Boletin de Agosto de 2010

RAMA JUDICIAL DEL PODER PBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA
-INFORMATIVO DE RELATORA- AGOSTO DE 2010

CONTENIDO:
NDICE ALFABTICO DE JURISPRUDENCIA:
ACCIDENTE DE TRABAJO CuIpa deI empIeador segn Ias voces deI artcuIo
216 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo. Pgina 68.
ACCIDENTE POR CAUSA DEL TRABAJO No se desvirta por eI hecho deI
tercero compaero de trabajo o por Ia denuncia penaI instaurada contra ste.
Pgina 68.
ACCIN REIVINDICATORIA No puede promoverse contra quien no tiene Ia
caIidad de poseedor o no Ia conserva a pesar de haberIa tenido en eI pasado.
Pgina 12.
ACCIN DE TUTELA TEMERARIA No siempre acarrea Ia imposicin de
sancin discipIinaria. Pgina 4.
ACCIN DE TUTELA PARA EL TRASLADO DE RECLUSOS -Cuando se invoca
eI inters superior deI menor, es necesaria Ia existencia de circunstancia
especiaI o excepcionaI que amenace sus derechos fundamentaIes. Pgina 6.
ACTIVIDADES PELIGROSAS La vctima est reIevada, en eIIas, de probar Ia
imprudencia o descuido deI causante deI perjuicio. Pgina 48.
ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AOS - Como taI,
y no como injuria por vas de hecho, deben ser sancionados Ios tocamientos
corporaIes en menores de edad. Pgina 86.
AUTONOMA SINDICAL ImpIica Ia posibiIidad de nombrar a Ios miembros de
Ias juntas directivas sin Ia injerencia deI Estado. Pgina 60.
COMPENSACIN EN MATERIA LABORAL Exige, entre otras aspectos, Ia
existencia de obIigaciones recprocas entre Ias partes. Pgina 70.
CONCILIACIN EN MATERIA LABORAL - Tiene fuerza de cosa juzgada
cuando existe identidad en eI objeto, en Ia causa y en Ias partes. Pgina 70.
CONCURSO EN LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN Las Convocatorias
001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 no se agotan, simpIemente, con eI
nombramiento y posesin de Ias pIazas aII ofrecidas, sino que deben
trascender a Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran vacantes u
ocupados en provisionaIidad. Pgina 92.
CORRECCIN MONETARIA Y COBRO DE INTERESES REMUNERATORIOS
No son incompatibIes. Pgina 43.
CRDITOS DESTINADOS A LA FINANCIACIN DE VIVIENDA Su
reIiquidacin y redenominacin deben sujetarse a Ios trminos de Ia Ley 546
de 1999. Pgina 18.
1
CURADOR AD LITEM EN LOS PROCESOS DE FILIACIN Su designacin
sIo es procedente cuando faIten Ios dos padres deI menor. Pgina 9.
DEBIDO PROCESO La bsqueda deI procesado, para efectos de informarIe
sobre Ia existencia deI proceso, no se agota con Ia decIaracin de persona
ausente. Pgina 99.
DEBIDO PROCESO EN RESTITUCIN DE INMUEBLE ARRENDADO No se
vuInera cuando Ia negativa a tramitar Ia nuIidad propuesta por eI arrendatario
se funda en Ia no comprobacin deI pago, por parte de ste, de Ios cnones
adeudados. Pgina 32.
DECLARACIN DE EXISTENCIA DE LA UNIN MARITAL DE HECHO SIo
es exigibIe cuando se pretende reivindicar Ios efectos de Ia sociedad
patrimoniaI entre compaeros permanentes, y no cuando uno de eIIos
persigue eI resarcimiento de Ios perjuicios materiaIes y moraIes que padeci
por Ia muerte deI otro. Pgina 48.
DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE En eIIa, por tratarse de norma
sustantiva, hay Iugar a Ia apIicacin deI principio de Ia favorabiIidad penaI.
Pgina 99.
DERECHO A LA DEFENSA TCNICA No puede ser meramente nominaI. P-99.
DERECHO DE PETICIN - Si Io pretendido es eI trasIado deI rgimen de
ahorro individuaI aI de prima media con prestacin definida, es aI Seguro
SociaI, y no aI juez constitucionaI, a quien corresponde estabIecer si eI
afiIiado cumpIe o no con Ios requisitos deI rgimen de transicin. Pgina 26.
DERECHO DE PETICIN ENVIADO POR FAX Es menester que eI recIamante
acompae, a su pretensin de amparo, Ia prueba de Ia confirmacin deI
destinatario sobre su efectiva recepcin. Pgina 24.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DE SU
HIJA DISCAPACITADA Se vuIneran cuando Ia entidad en proceso de
reestructuracin no adopta Ias medidas necesarias para garantizar Ia
estabiIidad IaboraI reforzada. Pgina 36.
EMBARGO DEL SALARIO DEL TRABAJADOR Constituye faIta grave contra
sus obIigaciones cuando as ha sido estipuIado en eI contrato de trabajo.
Pgina 79.
FINANCIAMIENTO DE VIVIENDA INDIVIDUAL A LARGO PLAZO- No contiene
ni puede contener componente aIguno que desencadene o degenere en
capitaIizacin de intereses. Pgina 43.
FUERO SINDICAL Debe ser respetado an en Ios casos de reestructuracin
administrativa. Pgina 76.
FUERO SINDICAL La vaIidez en eI cambio de Ia Junta Directiva deI sindicato
sIo exige Ia notificacin aI empIeador y aI Inspector de Trabajo. Pgina 60.
LAVADO DE ACTIVOS - Es una conducta autnoma y no exige decisin judiciaI
que invoIucre aI procesado en Ia comisin deI comportamiento subyacente o
deIito base. Pgina 80.
2
LUCRO CESANTE PARA LOS HIJOS MENORES Debe proyectarse hasta
que cumpIan 25 aos de edad. Pgina 48.
NULIDAD La impugnacin de Ia paternidad extramatrimoniaI debe tramitarse
por Ia va ordinaria, y no por eI procedimiento especiaI previsto en Ia Ley 712
de 2001. Pgina 9.
NULIDAD EN DESACATO AI no darIe eI trmite prescrito por eI IegisIador.
Pgina 55.
OBLIGACIN ALIMENTARIA - En su cuantificacin no son reIevantes Ias
obIigaciones de naturaIeza comerciaI que haya adquirido eI obIigado. Pgina
21.
OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE COMPAEROS PERMANENTES Se
funda en eI principio constitucionaI de Ia soIidaridad. Pgina 21.
PERJUICIOS MORALES EI soIo parentesco cercano hace presumir o inferir
su existencia. Pgina 48.
PRESUNCIN DE CULPA EN LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS Obra
tambin en contra de Ias personas naturaIes o jurdicas que tienen Ia caIidad
de guardianas de Ia cosa. Pgina 48.
PRINCIPIO DE LA CARGA DINMICA DE LA PRUEBA Su apIicacin en eI
campo penaI es muy Iimitada. Pgina 80.
PROCESO DE SUCESIN INTESTADA Si se adeIanta de manera paraIeIa
ante dos juzgados iguaImente competentes, su conocimiento corresponder
eI juez que tramite eI proceso ms antiguo. Pgina 41.
REGULACIN DE HONORARIOS DE SECUESTRE No se tramita como
incidente y debe resoIverse de pIano. Pgina 16.
REINTEGRO POR FUERO SINDICAL ConIIeva eI pago de todas Ias
prestaciones sociaIes, IegaIes o extraIegaIes. Pgina 60.
SANCIN MORATORIA POR LA NO CONSIGNACIN DE LAS CESANTAS -
Despus deI Decreto 1750 de 2003 no se apIica en eI caso de Ios empIeados
deI Instituto de Seguros SociaIes. Pgina 67.
SINDICATOS Adquieren personera jurdica por eI soIo hecho de su
fundacin. Pgina 76.
SUSTITUCIN DE LA PRISIN DOMICILIARIA POR LA CONDICIN DE PADRE
CABEZA DE FAMILIA Su competencia corresponde aI Juez de Ejecucin de
Penas y Medidas de Seguridad. Pgina 80.
TRABAJADORES OFICIALES Lo son aqueIIas personas dedicadas a Ia
recoIeccin de basuras. Pgina 57.
"UVR"- Es un sistema constitucionaI. Pgina 18.
"UVR" Y "UPAC" No son equiparabIes. Pgina 43.
JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA:
3
SALA CIVIL-FAMILIA:
ACCIN DE TUTELA TEMERARIA No siempre acarrea Ia imposicin de
sancin discipIinaria*.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-11043 de 2005 y T-310 de 2008.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIN:
Decreto 2591 de 1991, artcuIo 38.
TESIS DE LA DECISIN:
(.)La Itima informacin obtenida consistente en Ia promocin por Ia aqu
accionante de otra accin de tuteIa, con base en Ios mismos hechos y con
idntico propsito, aboca a Ia SaIa a abordar in Imine taI aspecto para
determinar Ia procedencia improcedencia de Ia peticin de amparo. Y en
ese designio se haIIa que, taI como Io adujo Ia Sociedad accionada Activos
EspeciaIes S.A., -F. 83-, Ia seora IBARGUEN DAZ ya ha presentado
soIicitud constitucionaI fundada en idnticas pretensiones y hechos, Ia cuaI
fue desatada por Ia SaIa PenaI deI TribunaI Superior de Bogot D.C., eI 25 de
febrero pasado. En ese orden, eI recIamo aqu presentado es abiertamente
improcedente como pasa a expIanarse a continuacin.
La situacin aqu estructurada se encuentra regIada por eI art. 38 deI Decreto
2591 de 1991, que dispone que existe actuacin temeraria "Cuando sin
motivo expresamente justificado Ia misma accin de tuteIa sea presentada
por Ia misma persona o su representante ante varios jueces o tribunaIes
(.)", caso en eI cuaI ".se rechazarn o decidirn desfavorabIemente todas
Ias soIicitudes."
Sobre Ia estructuracin de Ia figura acuada en dicho precepto, eI
precedente constitucionaI ha decantado 4 eIementos a saber: (i) que Ias
acciones de tuteIa hayan sido presentadas por eI mismo accionante, su
representante IegaI o agente oficioso contra eI mismo accionado; (ii) que Ias
soIicitudes de amparo se fundamenten en Ios mimos hechos o en Ia misma
causa; (iii) que eI accionante busque a travs de Ias acciones interpuestas
Ias mismas pretensiones y derechos fundamentaIes (iii); y (iv) que Ia
presentacin de Ia nueva tuteIa carezca de justificacin suficiente, en
vioIacin directa deI principio de Ia buena fe y deI adecuado ejercicio deI
derecho a Ia administracin de justicia.
De otra parte, es de imperio advertir, que no siempre que haya temeridad
derivada de Ia incoacin de ms de una accin de tuteIa se debe producir Ia
sancin discipIinaria. AI respecto, Ia jurisprudencia ha seaIado: ".No
4
basta que exista dupIicidad de demandas de tuteIa para determinar que
efectivamente se actu con temeridad. Es necesario, taI y como Io ha
previsto Ia jurisprudencia constitucionaI, distinguir aqueIIos eventos en Ios
que pese a que se configura Ia temeridad, no es preciso imponer sancin aI
accionante, en tanto "eI ejercicio de Ias acciones de tuteIa se funda (i) en Ia
ignorancia deI accionante; (ii) en eI asesoramiento errado de Ios
profesionaIes deI derecho; o (iii) por eI sometimiento deI actor a un estado
de indefensin, propio de aqueIIas situaciones en que Ios individuos obran
por miedo insuperabIe o por Ia necesidad extrema de defender un derecho.
En estos casos, si bien Io procedente es Ia decIaratoria de "improcedencia"
de Ias acciones de tuteIa indebidamente interpuestas, Ia actuacin no se
considera "temeraria" y, por Io mismo, no conduce a Ia imposicin de
sancin aIguna en contra deI demandante." Configurado cuaIquiera de
estos eventos, habr Iugar a Ia decIaratoria de improcedencia de Ia accin de
tuteIa, pero no se impondr sancin aIguna en contra deI demandante.
De conformidad con eI antecedente reseado, y como quiera que as Io
manifest Ia seora KARIN IBARGUEN DAZ textuaImente en su IibeIo
introductorio, no cabe Ia menor duda que eI amparo deprecado busca en eI
fondo que a Ia accionante y a sus menores hijos no se Ies despoje de Ia
casa de habitacin, Ia cuaI mediante Ia ResoIucin deI 18 de noviembre de
2009 proferida por autoridad jurisdiccionaI dentro de una investigacin
criminaI por eI deIito de trfico de estupefacientes fue objeto de embargo y
secuestro. Para perseguir taI fin, invoca una serie de circunstancias que tiIda
de vas de hecho supuestamente acometidas por Ios entes demandados en
ejecucin de Ia medida cauteIar, entre otras taIes como: I) Ia designacin deI
respectivo depositario deI bien, sin atenderse que Ia actora Io habitaba con
sus hijos, por Io que de conformidad con eI art. 60 deI C.P.P., se Ie debi
entregar eI inmuebIe a ttuIo de depsito gratuito y, II) Que en eI trmite y Ia
notificacin deI acto administrativo 0290 deI 5 de febrero pasado en eI que Ia
Direccin NacionaI de Estupefacientes Ie orden a Ia accionante hacer
efectiva Ia entrega materiaI y reaI deI bien, no debi apIicarse eI Decreto 135
deI 2010 por no estar vigente para Ia poca en que se orden Ia medida en
mientes.
Revisando con detenimiento Ios antecedentes condensados en Ia
providencia emanada por eI TribunaI Superior de Bogot D.C., se evidencia
que Ia actora iguaImente encamin Ia soIicitud constitucionaI contra Ia
Direccin NacionaI de Estupefacientes, Ia FiscaIa EspeciaIizada 38 de Ia
Unidad NacionaI de Extincin de Dominio y Lavado de Activos e
Impopacfico S.A, por Ios efectos que irradiaba Ia medida cauteIar dispuesta
por Ia referida autoridad jurisdiccionaI sobre eI inmuebIe que recIama Ia
accionante, y su consecuente entrega materiaI emanada por Ia D.N.E.,
ordenanzas que, taI como Io exterioriz en eI sub-exmine, cuestion
toraImente por no atenderse Io dispuesto en Ios arts. 60 deI C.P.P., y eI 2240
deI Cdigo CiviI a afectos de que se Ie entregue su casa a tituIo de depsito
gratuito hasta que finiquite eI proceso de extincin de dominio, amn de Ias
5
mismas irreguIaridades con reIacin a Ia designacin de Ia Sociedad
Asesores Inmopacfico S.A., como depositaria deI susodicho bien y Ia
vigencia deI Decreto 135 deI 2010 sobre ese trmite.
Lo anterior deja ver a Ias cIaras e indudabIemente Ia identidad compIeta
entre Ias dos peticiones de amparo estructura actuacin temeraria con
reIacin a Ia accin de tuteIa que conoce esta Corporacin, ya que,
fciImente se puede determinar que Ia accionante ha interpuesto idntica
accin que, como se acaba de anotar, guarda totaI simiIitud de
intervinientes, de objeto, y de causa petendi, por Io que conforme a Ia norma
que reguIa Ia materia, esta SaIa debe inmediatamente decIarar Ia
improcedencia de Ia soIicitud de amparo por ser temeraria. No empece Io
anterior, atendiendo a Ia edad de Ia accionante, su escaso grado de
formacin, su condicin de madre de dos menores de edad, eI deseo que Ie
asiste de defender Ios derechos e intereses de su ncIeo famiIiar, y haber
advertido en eI introductorio que haba promovido otro trmite simiIar -foIio
34-, no encuentra Ia SaIa maI fe que pudiese soportar otro tipo de sancin
para Ia accionante.
Sentencia de tuteIa de 1a instancia (2010-00094) deI 19 de abriI de 2010, con
ponencia deI Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: deniega eI amparo
deprecado.
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ACCIN DE TUTELA PARA EL TRASLADO DE RECLUSOS -Cuando se
invoca eI inters superior deI menor, es necesaria Ia existencia de
circunstancia especiaI o excepcionaI que amenace sus derechos
fundamentaIes.
Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-705 de 2009, T-590 de
1998, T-696 de 2001 y T-844 de 2009.
Ley 65 de 1993, artcuIos 73, 74 y 75.
Corresponde anaIizar si eI INPEC vuIner Ios derechos fundamentaIes de Ia
menor ALISON JAHANNA RAMREZ PAREDES, aI negar Ia soIicitud de
trasIado que hiciera su madre VIVIANA EDITH PAREDES, deI interno SILVIO
JAVIER RAMREZ BELALCAZAR deI estabIecimiento carceIario de Popayn
a CaIi.
6
La accionante quien acta como representante IegaI de su hija- estima que
Ia negativa deI INPEC transgrede Ios derechos fundamentaIes de Ia nia
RAMREZ PAREDES, Ios cuaIes prevaIecen frente a Ios derechos de Ios
dems.
.La facuItad de trasIado de un recIuso, siendo discrecionaI, -por Io cuaI, por
va de principio debe ser respetada por eI juez de tuteIa-, no es iIimitada o
absoIuta, como no puede ser ninguna facuItad discrecionaI en un Estado
sociaI de derecho, sino que se debe ejercer dentro de Ios confines deI
artcuIo 36 deI Cdigo Contencioso Administrativo, esto es, adecuada a Ios
fines de Ia norma que Ia autoriza y proporcionaI a Ios hechos que Ie sirven
de causa, de taI suerte que Ia extravasacin de esos Iinderos Ia convierte en
arbitraria, vuIneradora de derechos jusfundamentales y, pasibIe de tuteIa..
Entonces, no es argumento suficiente para negar o conceder un trasIado de
un recIuso, ni para repeIer una peticin de amparo constitucionaI, Ia
caracterstica discrecionaI que Ia aIudida facuItad apareja, porque como se
vio, en todo caso tiene que ser razonabIe, en cuanto consuIte no soIo Ios
dictados de Ia normativa IegaI escrita, sino Ios postuIados constitucionaIes
que estn en juego y, proporcionada, en trminos de ser acorde con Ia
finaIidad perseguida.
En esta Inea discursiva, eI precedente constitucionaI ha eIaborado una Inea
jurisprudencia indicativa de que, en situaciones muy particuIares y en
circunstancias extremas, en procura de Ia defensa de Ios derechos a Ia
integridad de Ia famiIia y, sobre todo, priviIegiando eI inters y Ia prevaIencia
de Ios derechos de Ios nios consagrados en eI artcuIo 44 de Ia Carta y
dems normativa que conforma eI bIoque de constitucionaIidad, de cara aI
ejercicio abusivo de Ia figura de trasIado, se autoriza aI juez constitucionaI
para interferir en Ias decisiones de INPEC, amparando Ios aIudidos
derechos.
As Ias cosas, en presencia de un asunto en donde se invoIucre eI inters y
Ia prevaIencia de Ios derechos de Ios menores, es preciso acometer eI
escrutinio deI sustento factuaI de cada evento para sopesar Ios distintos
intereses en juego y adoptar Ia decisin que mejor atienda eI querer deI
Constituyente y, que permita eI desarroIIo armnico de Ios derechos deI
nio, Ia famiIia y eI Estado, antes que proceder ciegamente a darIe
preponderancia a uno y a Ia sazn desconocer otros.
Descendiendo a Ias presentes diIigencias, se observa que eI INPEC neg eI
trasIado deI seor SILVIO JAVIER RAMREZ BELALCAZAR deI Centro
CarceIario de Popayn a CaIi -pedido por Ia accionante- bajo eI argumento
que eI de esta Itima ciudad era eI ms hacinado de Ia regionaI, por Io que se
estaban impIementando medidas de descongestin en eI mismo. En cuanto
a Ia situacin de Ia hija menor deI interno nada adujo aI respecto F. 5-.
7
Es conocido eI fenmeno de sobrepobIacin que acusan Ios centros
carceIarios y penitenciarios deI pas, fuente de mItipIes vioIaciones a Ios
derechos humanos de Ios recIusos, aI punto que en poca no muy Iejana Ia
Corte ConstitucionaI, Iuego de un minucioso estudio deI hacinamiento
determin que aII se viva un "Estado de cosas inconstitucionaIes", refIejo
de una dura reaIidad que generaba un verdadero estado de emergencia
carceIaria, exhortando a Ios entes concernidos a tomar medidas de choque
para saIirIe aI paso a tan apremiante situacin.
Si eI hacinamiento carceIario es un hecho conocido, generaIizado, aI cuaI no
escapan Ios panpticos deI Departamento deI VaIIe deI Cauca, es de
considerar Ia medida de no despIazar aI recIuso RAMREZ BELALCAZAR de
Popayn CaIi a, adecuada a Ios fines de Ia norma que Ia Iicencia Ia que
autoriza eI cambio de centro carceIario como soIucin a Ia descongestin
consagrada en eI artcuIo 75, Ley 65 de 1993- y, proporcionaI a Ios hechos
que Ie sirven de causa, o sea, Ia congestin carceIaria art. 36 C.C.A.-.
TaI determinacin administrativa, desde Ia mirada de Ia SaIa no vuInera Ios
derechos fundamentaIes de Ia menor ALISON YAHANA RAMREZ PAREDES
sin desconocer que Ia recIusin de su padre necesariamente produce un
impacto fuerte en Ia dinmica famiIiar-, atendiendo a que Ia nia se
encuentra ubicada en eI medio socio-famiIiar en que siempre ha vivido, goza
deI cuidado y asistencia personaI de su madre, todo Io cuaI garantiza un
adecuado desarroIIo en todos Ios rdenes. Es decir, Ia mencionada menor, a
vueIta de Ia privacin de Ia Iibertad de su progenitor, no se haIIa en una
especiaI o excepcionaI circunstancia que amenace sus derechos
fundamentaIes.
Se reitera, eI aIejamiento deI seor SILVIO JAVIER RAMRZ BELALCAZAR de
su ncIeo famiIiar, derivado de Ia prisin, de hecho produce una sensibIe
consecuencia en su famiIia que bien pude generar aIgunas menores
aIteraciones en eI comportamiento de su hija, como Io dictaminara una
profesionaI de Ia psicoIoga, pero taI probIemtica es previsibIe, hasta cierto
punto normaI y sobre todo, superabIe con eI acompaamiento, cario, afecto
y atencin de su madre y Ia asistencia profesionaI que se Ie pueda brindar a
Ia menor.
En estas condiciones, con Ias precisiones que viene de hacerse, no resuIta
Ia decisin de INPEC aqu cuestionada, pasibIe de accin de tuteIa.
Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2017) deI 29 de abriI de 2010, con
ponencia deI Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: revoca en su integridad
Ia sentencia impugnada y deniega eI amparo deprecado.
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NULIDAD La impugnacin de Ia paternidad extramatrimoniaI debe
tramitarse por Ia va ordinaria, y no por eI procedimiento especiaI previsto en
Ia Ley 712 de 2001*/CURADOR AD LITEM EN LOS PROCESOS DE FILIACIN
Su designacin sIo es procedente cuando faIten Ios dos padres deI
menor.
Sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI y Agraria de Ia Corte Suprema de
Justicia 082 deI 16 de junio de 2006, M.P. Edgardo ViIIamiI PortiIIa y deI 14 de
agosto de 2007, M.P. Ruth Marina Daz Rueda.
C. de Procedimiento CiviI, artcuIos 45, 386 y 14, numeraIes 4 y 7; Ley 75
de 1968, artcuIos 14, y 3, numeraIes 2 y 3; Cdigo CiviI, artcuIos 403, 306 y
223; Ley 1060 de 2006, Ley 721 de 2001.
EI artcuIo 140 deI C.P.C., difano desarroIIo deI postuIado deI debido
proceso acuado en eI artcuIo 29 constitucionaI eI cuaI, entre otras
garantas, estatuye que, "Nadie podr ser juzgado sino conforme a Ias Ieyes
preexistentes aI acto que se Ie imputa, ante juez o tribunaI competente y con
Ia observancia de Ias formas propias de cada juicio."- (ResaIta Ia SaIa),
estabIece que eI proceso es nuIo en todo o en parte, adems de otros
motivos, "4. Cuando Ia demanda se tramite por proceso diferente aI que
corresponde.", y, "7.Cuando es indebida Ia representacin de Ias partes.".
En materia de fiIiacin investigacin e impugnacin deI estado civiI de hijo-,
desde antao se previeron dos tipoIogas de trmites a saber: I) EI especiaI
con Ios trminos de Ia Ley 75 de 1968, reservado para eI proceso de
averiguacin de Ia paternidad extramatrimoniaI en vida de Ios supuestos
padre y deI hijo art. 14- y, para eI juicio de impugnacin de Ia paternidad
Iegtima en Ias eventuaIidades de Ios numeraIes 2 y 3 de Ia Iey en cita, en
ambos casos siendo eI hijo menor de edad art. 3, numeraI 3 -; y, II) EI
ordinario para Ios dems casos, vaIga apuntar, cuando eI hijo era mayor de
edad, quien impugnaba era eI padre, cuando haban faIIecido eI padre o eI
hijo, se acumuIaban Ias pretensiones de impugnacin y fiIiacin, , tambin
para Ia accin de revisin consagrada en eI artcuIo 18 deI mismo cuerpo
normativo.
La Iey 721 de 2001 modific Ia Ley 75 de de 1968 en aIgunos aspectos
puntuaIes, fundamentaImente en Io atinente a Ia prueba cientfica de ADN
con marcadores genticos y aI procedimiento especiaI seaIado en eI
9
artcuIo 14, pero no eIimin eI trmite ordinario para ciertos asuntos de
fiIiacin, especiaImente Ios concernientes a Ia impugnacin de Ia paternidad.
As Io viene sosteniendo Ia Corte Suprema de Justicia desde eI 2006 en
estos trminos: ".Es oportuno hacer unas precisiones sobre eI tema, ya
que si bien Ias regIas tradas por Ia Ley 721 de 2001, vaIga resaItarIo, tienen
como eje Ia prctica forzosa de Ia prueba gentica en todos Ios procesos de
fiIiacin, saIvo cuando eIIa se haga imposibIe, tambin es pertinente
destacar que dicha Iey no eIimin Ia dicotoma procedimentaI que vena
rigiendo en esta materia, signada por Ia eventuaI presencia de un menor. En
otros trminos, Ia Ley 721 de 2001 entroniz como obIigatoria Ia prueba
gentica ms moderna en esos procesos, acogiendo, por cierto, eI sentir que
haba estabIecido Ia jurisprudencia de esta Corporacin, como puede verse
en Ia exposicin de motivos deI proyecto de Iey 038 de 2000, de Ia Cmara de
Representantes (Gaceta deI Congreso 338, 18 de agosto de 2000, pgs. 12 a
14). Y para ese propsito estabIeci unas regIas particuIares en reIacin con
dicha prueba, pero no unific Ios trmites procedimentaIes sobre fiIiacin,
que siguen siendo distintos, uno especiaI, previsto por Ia Ley 75 de 1968,
modificado por Ia Ley 721 de 2001, que en Ia actuaIidad debe observarse
cuando eI demandante de Ia fiIiacin es menor de edad, y eI otro, eI
ordinario, para Ios dems casos. ResaIta eI TribunaI-".
Y en oportunidad ms reciente, reiterando su doctrina estim: "La accin de
impugnacin de Ia paternidad o Ia maternidad est dirigida a Iograr que un
estado civiI de hijo frente a una persona especfica quede sin efecto y
desaparezca. Esta debe ser sometida, por regIa generaI, aI trmite ordinario
y no aI especiaI, saIvo eI caso previsto en eI artcuIo 3 de Ia Ley 75 de 1968
cuando se den Ios supuestos aII estabIecidos, y eI menor es quien Ia
promueve estando en vida su presunto padre o madre." negriIIas de Ia SaIa-
. CumpIe seaIarse que eI artcuIo 3 de Ia Ley 75 de 1968 fue expresamente
derogado por eI artcuIo 14 de Ia Ley 1060 de 2006, mediante Ia cuaI se
modificaron Ias normas que reguIan Ia impugnacin de Ia paternidad y
maternidad. Luego entonces, hoy tampoco opera esa saIvedad.
As Ias cosas, como Ia impugnacin de Ia paternidad extramatrimoniaI o deI
reconocimiento de hijo demandada por eI padre especie de este caso-,
antes de Ia vigencia de Ia Ley 721 de 2001 y, con mayor razn ahora, debe
tramitarse por Ios ritos deI ordinario pIenario y as no se hizo, dado que se Ie
imprimi eI procedimiento especiaI de Ia mentada Iey, eI efecto deIetreo de
taI descamino procesaI se hace imperativo, como quiera que taI motivo de
perturbacin es insubsanabIe inciso 2 NumeraI 6.,artcuIo 144 C.P.C.-.
Lo anterior es suficiente para invaIidar eI proceso desde eI auto admisorio de
Ia demanda, sin embargo hay ms.
Es cosa sabida que en Ios procesos de fiIiacin, Ia condicin de Iegtimos
contradictores, estando vivos ambos, Ia tiene eI hijo contra eI padre y eI
padre contra eI hijo art. 403 C.C.-, porque son Ias personas que conforme a
10
Ia Iey sustanciaI estn IIamadas a demandar y resistir Ia demanda. En este
orden, cuaIquiera otra persona resuIta ajena a esta controversia, es decir, no
tiene inters para que ser IIamada a ttuIo personaI aI proceso.
Con iguaI cIaridad est estabIecido en eI artcuIo 306 deI C.C. que Ia
representacin deI hijo corresponde a, "cualquiera de los padres, que eI
hijo soIo puede comparecer en juicio autorizado o representado por "uno de
sus padres. Si ambos progenitores, aade Ia norma, niegan su
consentimiento, o estn inhabiIitados para entregarIo o si Io autorizan sin
representarIo, se apIicarn Ias normas deI Cdigo de Procedimiento CiviI
para Ia designacin de curador ad litem. Si se trata de comparecer, ya no
como actor sino como demandado, deber estar representado en Ia Iitis por
"cualquiera de sus padres, y, en Ia eventuaIidad que "ninguno pudiera
representarlo, se Ie designar curador para eI proceso.
Por su parte eI artcuIo 223 deI C.C. en Ia versin que trae Ia Ley 1060 de
2006, dispone que impugnada Ia fiIiacin deI hijo menor eI juez Ie nombrar
un curador, "al que no necesitare, para que Io defienda en eI proceso.
En perfecta correspondencia con Ias disposiciones anteriores, eI artcuIo 45
deI Cdigo de Procedimiento CiviI seaIa Ias circunstancias en que aI
incapaz que deba comparecer aI proceso como actor, demandado , en
causa mortuoria- se Ie debe dotar de curador ad litem. EIIas se
circunscriben a eventos en Ios que eI incapaz absoIuto o reIativo- que deba
comparecer aI proceso, carezca de representante IegaI, est ste impedido o
ausente; demande o sea demandado por su representante IegaI o; surja
confIicto de intereses en eI sucesorio entre eI representante IegaI y eI menor.
De esta disposicin se desprende que se precisa proveer de curador ad
litem aI incapaz cuando su representante IegaI no puede ejercer taI atributo
por ausencia fsica, impedimento o confIicto de intereses.
Y en tratndose de menores de edad, cuya representacin como ya se vio Ia
tienen, de ordinario sus padres , uno de eIIos, en ausencia o impedimento
deI otro, para que proceda Ia designacin de curador ad litem es necesario
que faIten ambos.
Estas dos ntidas disposiciones fueron abiertamente sosIayadas por eI a
quo, quien a pesar de que en este asunto se demanda a Ia nia NATALIA
ANDREA BERMDEZ MONTOYA por uno soIo de sus padres en accin de
impugnacin de Ia paternidad extramatrimoniaI, citndose en eI
encabezamiento deI acto genitor deI proceso, con absoIuta cIaridad,
iguaImente a su progenitora, "en calidad de madre de la menor foIio 6-,
hizo recaer Ia representacin de aqueIIa en quien IegaImente no
corresponda, como que Ie design auxiIiar de Ia justicia, aduciendo un
impedimento de Ia madre de Ia demanda que nunca se supo en qu
consista, representacin que continu hasta eI finiquito deI proceso, pese a
que por otro rubro IIam aI juicio a ttuIo personaI a citada progenitora.
11
En eI auto admisorio de Ia demanda eI operador jurdico de primera instancia
se encamin correctamente porque IIam aI debate a Ia adoIescente
NATALIA ANDREA BERMUDEZ MONTOYA, "representada por la seora
MARY MONTOYA P!"A#OR foIio 15-, pero a rengIn seguido, cegado
por Ia equvoca soIicitud que hizo eI demandante, en forma Iigera e
inconsuIta Ie design curador para Ia litis a Ia joven, a contrapeIo de Ias
disposiciones sobre Ia materia, y de nada sirvi eI juicioso estudio
presentado como sustento de su soIicitud de nuIidad por eI ayudante de Ia
justicia que represent Ia nia, pues con argumentos para nada atendibIes,
se obstin en mantener Ia corrosiva decisin que ahora desencadena este
indeseabIe desenIace.
Y aunque Ia nuIidad es saneabIe, eIIo aqu no puede tenerse por sucedido en
consideracin a Ia presencia de Ia seora LUZ MARY MONTOYA
PESCADOR, dado que eIIa se trajo aI juicio a ttuIo personaI, porque como
representante IegaI de Ia demandada, por un supuesto impedimento se Ie
cerr Ia puerta deI proceso. Y con ese ttuIo se defendi Ia citada
compareciente sin obstacuIizar ni contribuir a Ia gestin deI curador ad
litem, quien a despecho de su razonabIe criterio se vio abocado a IIevar Ia
representacin de Ia demandada hasta eI finaI de Ia primera instancia. Y tan
cierto es Io apuntado, que Ia sentencia se orden consuItar con eI superior
por haber sido adversa a quien estuviera representada por curador, o sea, Ia
nia NATALIA ANDREA, en acatamiento a Io dispuesto por eI artcuIo 386 deI
C.P.C.
En consecuencia, se decIarar Ia nuIidad deI proceso a partir deI auto
admisorio de Ia demanda, incIusive, para que se rehaga Ia actuacin, con Ia
puntuaI saIvedad que Ia prueba recogida conserva vaIidez en Ios trminos
deI artcuIo 146 deI C.P.C.
Auto de 2a instancia (16465) deI 14 de mayo de 2010, con ponencia deI Dr.
OrIando Quintero Garca. Decisin: decIara Ia nuIidad de Ia actuacin a partir
deI auto admisorio de Ia demanda.
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ACCIN REIVINDICATORIA No puede promoverse contra quien no tiene Ia
caIidad de poseedor o no Ia conserva a pesar de haberIa tenido en eI pasado.
Sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI
13 de noviembre de 1962 y deI 06 de abriI de 1999, expediente 4931, M.P.
Jos Fernando Ramrez Gmez.
12
Cdigo CiviI, artcuIos 946, 952, 955 y 957.
La Iegitimacin en Ia causa como ingrediente de Ia sentencia favorabIe es de
obIigado escrutinio en eI propio umbraI de Ia decisin de mrito, puesto que
de IIegarse a comprobar que eI diIogo procesaI no se trab entre Ios
sujetos sustanciaImente interesados en Ia controversia, bien por eI aspecto
activo, ora por Ia arista pasiva, sin otro auscuItamiento, Io que se impone es
fuIminar sentencia denegatoria de Ias pretensiones.
EI precedente comentario viene aI caso, dado que, desde Ia consideracin de
Ia SaIa, eI ente demandado carece de Iegitimacin en Ia causa y, siendo as,
Ia decisin de mrito debi ser adversa aI propsito de Ia compaa
demandante, como en efecto Io fue, pero por razones compIetamente
diferentes a Ias que sustentaron eI veredicto de primer grado.
(.)Se aIega por Ia parte actora que Ia entidad financiera demandada entr en
posesin deI predio materia de reivindicacin, aprovechando Ia irreguIar
diIigencia de entrega deI da 17 de marzo de 1999. En tanto que Ia
demandada afirmar que todo se debi a un error provocado por Ia propia
demandante, que no ha sido poseedora de ese fundo, que est dispuesta a
entregar eI bien cuando se Io soIiciten.
EI artcuIo 946 deI Cdigo CiviI estabIece que "La reivindicacin o accin de
dominio es Ia que tiene eI dueo de una cosa singuIar, de que no est en
posesin, para que eI poseedor de eIIa sea condenado a restituirIa". A su vez
eI artcuIo 952 de Ia obra en cita estatuye: "La accin de dominio se dirige
contra eI actuaI poseedor." negriIIas no son originaIes-. Y eI artcuIo 762
ibdem define Ia posesin como, "Ia tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que eI dueo o eI que se da por taI, tenga Ia
cosa por s mismo, o por otra persona que Ia tenga en Iugar y a nombre de I
(.) EI poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique
serIo".
Jurisprudencia y doctrina verncuIas aI unsono, desde antao han
decantado, entre otros eIementos axioIgicos de Ia accin reivindicatoria, Ia
posesin deI demandado. Y por bien sabido se tiene que Ia faIta de aIguno
de esos supuestos anonada Ia pretensin reivindicatoria.
La referida exigencia define eI extremo subjetivo pasivo de Ia pretensin,
identificando en consecuencia eI Iegtimo contradictor en este Iinaje de
asuntos. Ha dicho Ia jurisprudencia:
"1. La accin reivindicatoria o de dominio tiene como sujeto
pasivo, conforme a Ios artcuIos 946 y 952 deI Cdigo CiviI, aI
13
$actual poseedor deI bien perseguido, pues es esta Ia nica
persona con condiciones jurdicas y materiaIes para disputar eI
derecho de dominio, no sIo por IIegar aI proceso amparada por
una presuncin IegaI de dominio (art. 762 ibdem), que debe
desvirtuarse, sino porque su situacin de hecho sumada aI tiempo
Ie permite consoIidar un derecho de propiedad cierto, ganado,
como bien se sabe, por eI modo de Ia prescripcin adquisitiva de
dominio, ordinaria o extraordinaria (arts. 2518 y 2527 deI C. CiviI).
Ahora, esa condicin de poseedor que tiene eI
demandado en eI proceso que se gesta con ocasin deI ejercicio
de Ia accin reivindicatoria, es Ia que de aIguna manera Io habiIita,
bien para contrademandar (art. 400 deI C. de P. CiviI),
pretendiendo Ia decIaracin de pertenencia por $%a&er adquirido
el &ien por prescripci'n (art. 407 num. 1 ibdem), u oponer con
apoyo en eI hecho posesorio aunado aI tiempo IegaI Ia excepcin
de $prescripci'n e(tinti)a del derec%o de dominio in)ocado por el
actor como fundamento de su pretensi'n (sent. de 7 de octubre
de 1997), caso en eI cuaI eI fenmeno posesorio se enarboIa como
un enervativo de Ia reivindicacin, as Ia excepcin haya sido
denominada como de prescripcin adquisitiva, pues este modo
con toda Ia atribucin patrimoniaI que I importa, supone, como
ya se anot, su proposicin como pretensin en Ia demanda de
reconvencin."
En esta Inea argumentativa, es difano que Ia Iitis en reivindicacin debe
soportarIa eI ACTUAL POSEEDOR a menos que se trate de Ios fenmenos
consagrados en Ios artcuIos 955 y 957 deI C.C., Ios cuaIes no son
pertinentes en Ia presente controversia-, o sea, eI sujeto que detenta
directamente o a travs de otro- materiaImente Ia cosa con nimo de seor y
dueo, desconociendo dominio ajeno y, que taI posesin Ia ejerza en eI
momento de deducirse Ia demanda. Porque si eI demandado no tiene Ia
condicin de poseedor, Ia niega y no se demuestra en eI proceso esa actitud
y/, para cuando se Ie convoca en reivindicacin ya no es poseedor, eI
propsito deI extremo actor a buen seguro que resuIta frustrneo. Es que,
por Igico pensamiento, no se puede reivindicar o pedir restitucin materiaI
de un bien, frente a un sujeto que no ostenta Ia caIidad de poseedor o que, a
pesar de haberIa tenido en otrora, no Ia conserva, saIvo Ios casos arrima
enunciados.
En eI presente asunto haIIa Ia SaIa que Ia actora convoc a juicio aI Banco
Ganadero S.A., con Ia finaIidad de Iograr que ste Ie entregue Ia posesin deI
predio identificado en Ia demanda, empero, se aprecian dos potsimas
razones que impiden eI buen suceso de esa pretensin a saber:
I) Para Ia fecha de presentacin de Ia demanda -14 de febrero de
2002- Ia empresa demandada no tena Ia posesin deI inmuebIe y,
14
II) Si en aIguna oportunidad eI Banco demandado ejerci "posesin"
sobre eI bien materia de reivindicacin, no Io hizo de manera
consciente, porque no estuvo en su espritu eI concepto *nimus
esenciaI para Ia configuracin deI fenmeno posesorio, sino
creyendo ejercitar su dominio sobre eI predio que Ie fue adjudicado
en eI proceso ejecutivo.
En cuanto a Io primero, es de verse que Ia diIigencia de entrega adiada eI 17
de marzo de 1999 a travs de Ia cuaI se Ie puso a Ia entidad demandada en
contacto fsico con eI bien que se Ie adjudic y con eI que por error se haba
secuestrado, perdi vaIidez jurdica por pronunciamiento judiciaI deI 5 de
diciembre de 2001, quedando vigente eI secuestro iniciaImente practicado,
corrigindose Ia equivocacin en Ia cuaI se haba incurrido, de taI suerte que
para eI 14 de febrero de 2002, data de introduccin de Ia demanda, esa
entrega que, se reitera, fue Ia que Ie permiti a Ia demandada tener Ios
bienes, haba dejado de producir efectos y, siendo as, como ciertamente es,
cuaIquier posesin que hubiese podido operar con reIacin a Ios bienes en
otrora dejados en manos de Ia demandada, haba cesado.

Posteriormente, 13 de febrero de 2003 se hizo Ia entrega en Ia forma
ordenada y a satisfaccin de Ias partes, con Ia constancia deI Banco en eI
sentido que Ia entrega Ia haca eI Juzgado y no esa Corporacin, constancia
que no tuvo rpIica de ninguna naturaIeza.

A Io anterior se suma que ninguna evidencia miIita en eI expediente diciente
de Ia intencin deI Banco Ganadero de comportarse como seor y dueo de
bien diferente de aquI que se Ie dio en garanta hipotecaria de su crdito y
que Iuego Ie fue adjudicado en eI proceso ejecutivo que promovi.
En Io ataedero a Io segundo, debe mirarse que no existe evidencia procesaI
indicativa deI nimo deI Banco Ganadero de comportarse como poseedor
con intencin de convertirse en dueo de Ia procesadora de poIIos y eI
terreno sobre eI cuaI est edificada, por eI contrario, ste neg taI caIidad y
estuvo presto a devoIverIo tan pronto se puso de presente en error que se
haba cometido en Ia diIigencia de secuestro. Los actos de seoro que
pudo haber reaIizado, producto de Ia entrega consecuencia de Ia
adjudicacin que se Ie hiciera en eI proceso ejecutivo, no se desarroIIaron en
eI marco de Ia posesin consciente de Ia presencia de un propietario
inscrito, sino como eI ejercicio de su Iegtimo derecho de dominio sobre eI
inmuebIe reaImente embargado en eI proceso, o sea, eI identificado con
matrcuIa inmobiIiaria No. 3780035638 y no eI de foIio 378-8965.
EI error parti de Ia diIigencia de secuestro practicada en eI proceso
ejecutivo, en donde se sustrajo deI poder de Ia sociedad demandada no soIo
eI inmuebIe hipotecado, sino tambin Ia procesadora de poIIos empotrada en
eI predio contiguo, equvoco en eI cuaI, se debe decir con cIaridad, mucho
tiene que ver Ia sociedad LUIS ALFONSO PINEDA P. &CA. LITDA., por
15
cuanto ningn reparo formuI frente a Ia misma en eI momento deI
secuestro, ms tampoco en eI trmino seaIado en eI numeraI 8., artcuIo
687 deI C.P.C., como que no se opuso aI secuestro ni pidi su posterior
Ievantamiento y, soIo vino a protestar Iuego de adjudicado y entregado eI
bien. A Io que se aade que, decIarada Ia nuIidad de Ia entrega, no estuvo
presta a recibir , por Io menos ninguna actuacin prxima a esa fecha
exterioriz sobre eI particuIar.
Porque en aIgunos apartes de Ia demanda y deI juicio se Ie atribuye
posesin a Ia demandada desde Ia diIigencia de secuestro cristaIizada en eI
proceso ejecutivo hipotecario, cumpIe seaIarse que taI aserto no es
razonabIe, dado que, I) eI secuestro deja eI bien en eI poder fsico de un
auxiIiar de Ia justicia y no deI demandante y, II) eI secuestro, como medida
cauteIar, no genera prdida ni interrupcin de Ia posesin materiaI deI un
bien, soIo produce eI retiro de Ia tenencia deI mismo, Ia cuaI se Ie entrega aI
secuestre para que Io tenga en buen recaudo y si fuere posibIe Io haga
producir, hasta que se Ie ordene Ia entrega a quien, conforme a decisin
judiciaI corresponda.
En consecuencia, Ia faIta deI requisito de poseedor en eI extremo
demandado, apareja Ia ausencia de Ia Iegitimacin en Ia causa por pasiva,
detonante de sentencia denegatoria de Ias pretensiones, sin necesidad de
abordar Ias excepciones de mrito como Io hizo eI a quo, atendiendo a que
eI coIapso de Ia pretensin reivindicatoria por carencia de uno de sus
supuestos axioIgicos, sustrae de Ia materia eI estudio de cuaIquier defensa.
Puestas as Ias cosas, Ia sentencia de primer grado debe ser confirmada,
pero por Ias razones aqu pIanteadas.
Sentencia de 2a instancia (14174) deI 29 de junio de 2010, con ponencia deI
Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: confirma Ia sentencia apeIada.
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REGULACIN DE HONORARIOS DE SECUESTRE No se tramita como
incidente y debe resoIverse de pIano.
Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIos 135, 388 y 689.
EI busiIis de este asunto radica en determinar si Ia soIicitud de Ia seora
RITA PUENTES DE ALTAMIRANO, debe o no tramitarse como incidente,
para ver si eI operador de primer grado tuvo o no razn aI rechazarIa in
limine. Pero adems, deber estabIecerse si eI a quo debi y debe resoIver
16
de pIano Ia cuestin que se Ie pIantea, Ia cuaI, como ste bien Io acept en
su Itima intervencin, no ha respondido.
Ad latere deI asunto centraI o principaI ventiIado en eI proceso, en desarroIIo
de ste se pueden presentar y a fe que se presentan con cierta frecuencia-
cuestiones accesorias que crean Ia necesidad de una decisin judiciaI, en Ia
mayora de Ios casos, antes de Ia sentencia. Estos aspectos secundarios,
dependiendo de su trascendencia, compIejidad y necesidad de Ia prueba, se
tramitan y deciden como incidente esto es previo trasIado, trmino
probatorio y aIegaciones- , se definen de pIano con Ias pruebas que eI
petente debe acompaar a Ia soIicitud.
Pero Ia decisin deI pedimento previo eI trmite incidentaI , de pIano, no
qued indeterminado y aI arbitrio deI intrprete o deI juez, sino que eI
IegisIador se ocup de seaIar con carcter taxativo Ios temas accesorios
que ameritan articuIacin incidentaI, aadiendo Ia determinacin IegisIativa
de disponer Ia resoIucin de pIano de Ias dems cuestiones secundarias. En
estos trminos se reguI Ia cuestin: "+ncidentes , otras cuestiones
accesorias. !e tramitar*n como incidente las cuestiones accesorias que la
le, e(presamente seale- las dem*s se resol)er*n de plano, , si %u&iere
%ec%os que pro&ar, a la petici'n se acompaar* siquiera prue&a sumaria de
ellos. subraya Ia SaIa-.
Ensea eI profesor HERNN FABIO LPEZ BLANCO que eI incidente es
eminentemente taxativo porque soIo se pueden someter a su trmite Ias
cuestiones accesorias que eI IegisIador expresamente seaI, "Por tanto, si
no e(iste disposici'n que de manera e(presa ordene el adelantamiento de
un incidente, no %a, lugar a .l , en tales casos la petici'n de&e resol)erse
de plano-/.
As Ias cosas, Ia providencia recurrido habr de confirmarse en cuanto
rechaz eI trmite de incidente para fijacin de honorarios de secuestre,
habida consideracin que taI reguIacin no est prevista en norma aIguna
para recibir esa articuIacin. Las disposiciones tuteIares que discipIinan Ia
materia, esto es, Ios artcuIos 388 y 689 deI C.P.C. no mandan eI trmite
incidentaI para tasar eI estipendio deI secuestre, razn por Ia cuaI Ia soIicitud
sobre eI particuIar deber resoIverse de pIano, ", si %u&iere %ec%os que
pro&ar, a la petici'n se acompaar* prue&a siquiera sumaria, como ordena
eI artcuIo 135 deI C.P.C.
En este orden, como ya se anunciara, Ia providencia impugnada ser
confirmada, pero con Ia advertencia para eI a quo que debe proceder a
definir de pIano Ia soIicitud de Ia seora RITA PUENTES DE ALTAMIRANO.
Auto de 2a instancia (16166) deI 29 de junio de 2010, con ponencia deI Dr.
OrIando Quintero Garca. Decisin: confirma eI auto apeIado.
17
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"UVR"- Es un sistema constitucionaI/CRDITOS DESTINADOS A LA
FINANCIACIN DE VIVIENDA Su reIiquidacin y redenominacin deben
sujetarse a Ios trminos de Ia Ley 546 de 1999.
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-955 de 200 y C-1140 de 2000, T-822
DE 2003, T-757 de 2004, T-793 de 2004, T-212 de 2005, T-652 de 2005, T-611
de 2005, T-626 de 2005, T-1092 de 2005, T-207 de 2006 y T-028 de 2008;
sentencias deI Consejo de Estado deI 01 de octubre de 2002, expediente
16902, deI 25 de octubre de 2006, Seccin Cuarta, expediente 14617, deI 20
de marzo de 2003, Seccin Cuarta, expediente 13087 y deI 27 de noviembre
de 2002, C.P. Ligia Lpez Daz.
Ley 44 de 1989, artcuIo 44; Ley 546 de 1999, artcuIos 38, 41 y 42;
ResoIucin 2986 de 1999, Decreto 2702 de 1999, CircuIar 007 de 2000 de Ia
Superintendencia Bancaria.
(.)Se aprecia que Ia primera instancia cuImin con sentencia que, a troche y
moche, acogi todas Ias excepciones de mrito esgrimidas por Ios
demandados incIuyendo Ia de inconstitucionaIidad deI cobro, Ia cuaI,
memrese, ms aII de procurar por Ia reIiquidacin de deI crdito conforme
a Ia Ley 546 de 1999 y Ios pronunciamientos deI rgano de cierre de Ia
Jurisdiccin ConstitucionaI, se propone terminar con eI proceso
aducindose que eI sistema de UVR, iguaI que Ia UPAC, es inconstitucionaI
y, bajo ese entendido se pide hacer operar eI artcuIo 4 constitucionaI y, por
ese conducto canceIar Ias medidas cauteIares.
Entregada Ia SaIa a Ia tarea de anaIizar Ia inconstitucionaIidad denunciada,
haIIa que Ias disposiciones reguIadoras de Ia Unidad de VaIor ReaI UVR, en
especiaI Ia Ley 546 de 1999 y, Ias dems normas que Ia desarroIIan y
compIementan en cuanto hace reIacin a Ios parmetros y metodoIoga de
conversin de Ias obIigaciones de UPAC moneda de curso IegaI a UVR,
adems deI procedimiento de reIiquidacin de esas deudas para apIicar eI
aIivio dispuesto por eI IegisIador, se encuentran en eI ordenamiento jurdico,
Iuego que sus jueces naturaIes han estudiado su constitucionaIidad y/ su
IegaIidad y no Ias retiraron deI mismo.
En efecto, Ios artcuIos 38, 41 y 42 de Ia Ley 546 de 1999 que estatuyeron Ia
conversin de Ios crditos a UVR y Ia apIicacin de abonos a Ios mismos,
han sido escrutados en accin de inconstitucionaIidad por Ia guardiana de Ia
18
Carta y, saIvo Ios apartes que fueron decIarados inexequibIes, entre otras en
Ias sentencias C-955 y C-1140 de 2000, en Io fundamentaI Ias disposiciones
se mantienen en eI ordenamiento jurdico y por tanto son vincuIantes para
Ios particuIares y para Ias autoridades.
Y Io propio sucede con Ia ResoIucin No. 2896 emitida por eI Ministerio de
Hacienda y Crdito PbIico eI 29 de diciembre de 1999, contentiva de Ia
cotizacin diaria de UVR entre enero de 2003 y 31 de diciembre de 1999; Ios
Decreto 2702 de 1999, "por el cual se esta&lece la metodolog0a para la
reliquidaci'n de los cr.ditos destinados a la financiaci'n de )i)ienda a largo
pla1o denominados en moneda legal , 2703 de 1999, "por medio del cual se
determina la equi)alencia entre 23R , la 2nidad de Poder Adquisiti)o 4
2PA"5 , se adopta la metodolog0a para calcular el )alor en pesos de la
23R- y, Ia CircuIar No. 007 de 27 de enero de 2000 producida por Ia
entonces Superintendencia Bancaria, mediante Ia cuaI se estabIeci eI
procedimiento para redenominacin de Ios crditos de vivienda a Iargo
pIazo, pactados en UPAC o en pesos con capitaIizacin de intereses,
disposiciones que fueron adveradas en su IegaIidad por eI Consejo de
Estado en sentencias de 1 de octubre de 2002, 25 de octubre de 2006, 20 de
marzo de 2003 y 27 de noviembre de 2002, respectivamente.
En este contexto resuIta inane cuaIquiera aIegacin que desde Ia arista
constitucionaI o IegaI se formuIe frente a Ias anunciadas disposiciones, Ias
cuaIes por virtud de Ia cosa juzgada constitucionaI y IegaI, se hacen
refractarias a nuevos ataques en estas vas , en sede de excepcin de
inconstitucionaIidad.
En consecuencia, Ia excepcin de inconstitucionaIidad por este rubro ser
denegada, decisin que apareja revocar Ia sentencia recurrida en este
particuIar.

Ya en cuanto hace aI punto Igido de Ia reIiquidacin de Ia obIigacin, es
cIaro para esta SaIa que eI crdito a cargo de Ios demandados debi ser
reIiquidado y redenominado en Ios trminos de Ia Ley 546 de 1999, por
tratarse de una deuda contrada para financiar Ia adquisicin de vivienda, en
Ios nocivos efectos de Ia DTF y con capitaIizacin de intereses. En este
evento, Ia equivaIencia con Ia UVR debi estabIecerse en Ia forma indicada
en eI decreto 2702 de 2000 (crditos pactados en pesos), y Ia reIiquidacin
como Io ense Ia CircuIar 007 de ese mismo ao de Ia otrora
Superintendencia Bancaria, actos que si bien fueron expedidos con base en
unas facuItades contenidas en eI artcuIo 3 de Ia Ley 546 de 1999,
decIaradas inexequibIes en Ia sentencia C-955 de 2000, taI decIaracin no
afect Io actuado aI amparo de eIIas mientras estuvieron vigentes, poca en
que se presuman, acordes con eI ordenamiento constitucionaI. No puede
obviarse que Ia reIiquidacin debi efectuarse a 31 de diciembre de 1999.
19
En este tpico cumpIe dejar anotado que si bien no se demostr que para
efectos de Ia redenominacin deI crdito de pesos a UVR, Ia demandante no
consuIt Ios demandados, taI como Io indican Ias directrices de Ia Corte
ConstitucionaI, no es menos cierto que este aspecto no fue pIanteado por eI
extremo demandado, no se doIi de eIIo y, Ios ms fundamentaI, a esta aItura
deI proceso, pese a que eI faIIo de primera instancia se finc en eI sistema
UVR, no fue materia de apeIacin por parte de Ios demandados, siIencio que
Ie prodiga intangibiIidad en esta segunda instancia.
No obstante Io anterior, aI anaIizar detenidamente Ios hechos de Ia demanda,
en ningn aparte de eIIos ense Ia entidad ejecutante Ia forma cmo se
haba practicado taI reIiquidacin, ni en Ios anexos de Ia demanda acompa
Ia misma. Si bien en eI acpite de pruebas se dijo presentar Ia pro forma
F000-500 en Ia cuaI consta eI vaIor de Ia reIiquidacin, Io cierto es que soIo
se aprecia eI documento visibIe aI foIio 17, que ninguna Iuz arroja sobre
aqueI procedimiento, ni sobre eI vaIor deI aIivio apIicado. AII soIamente se
Iiquida eI crdito, a partir deI mes de enero de 2000, iniciando con un vaIor
de capitaI de $25.656.473,32 (248.158,37 UVR), sin que se expIique de donde
se obtuvo taI vaIor.
AI absoIver eI interrogatorio de parte, Ia representante IegaI deI banco
demandante aport un documento simiIar aI descrito en eI prrafo anterior,
eI cuaI denomin Iiquidacin en UVR aI 4 de abriI de 2003. Con todo, en I no
se expIica Ia forma cmo se dio Ia reIiquidacin deI crdito, ni su conversin
a UVR.
Por eI contrario, como una muestra de que eI vaIor soIicitado en Ia demanda
no incIuye Ia reIiquidacin deI crdito ordenada por Ia Iey, aI examinar eI
detaIIado movimiento aportado por Ia parte actora se encuentra que eI vaIor
con eI que se inicia Ia Iiquidacin en eI ao 2000 asciende a $25.640.616
(foIio 53 cdno. 2), aIgo as como $15.000 menos que eI indicado como capitaI
iniciaI a enero de 2000, en eI documento deI foIio 17 y que supuestamente
refIeja Ia reIiquidacin deI crdito. Es de advertir que, segn Ia informacin
ofrecida por ese mismo movimiento deI crdito, para esa poca an no se
haba reIiquidado eI crdito, ni apIicado a favor deI deudor abono aIguno por
ese concepto, abono que, aI parecer, soIo se apIic eI 26 de mayo de 2000,
por vaIor de $5.664.850,27 (foIio 55 cdno. 2), vaIor que de ninguna manera se
refIeja en eI documento obrante aI foIio 17 deI cuaderno principaI de Ia
primera instancia. Este aserto guarda correspondencia con Io que Ia prueba
periciaI que Iuego se sopesar, aporta.
Las anteriores consideraciones sirven a Ia SaIa para concIuir que eI saIdo
deI crdito exigido por Ia demandante, no dibuja Ia reIiquidacin deI crdito
ordenada por Ia Ley 546 de 1999, razn por Ia cuaI su pedido de continuar Ia
ejecucin por eI vaIor indicado en eI IibeIo no tiene acogida en esta
instancia, pues se desconocera eI derecho deI deudor demandado de ver
disminuido eI vaIor de su obIigacin, en apIicacin de Ia reIiquidacin deI
20
crdito. En consecuencia, Ia continuidad de Ia ejecucin necesariamente
debe ordenarse, de cara a Ios dictmenes periciaIes practicados, en Ia
primera instancia eI Itimo- y en esta coIegiatura.
Sentencia de 2a instancia (14680) deI 08 de juIio de 2010, con ponencia deI
Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: adiciona Ia sentencia apeIada en eI
sentido de ordenar Ia Iiquidacin deI crdito segn eI artcuIo 507 deI C. de P.
CiviI, revoca Ios numeraIes 1 y 2 y confirma eI numeraI 3.
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OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE COMPAEROS PERMANENTES Se
funda en eI principio constitucionaI de Ia soIidaridad/OBLIGACIN
ALIMENTARIA - En su cuantificacin no son reIevantes Ias obIigaciones de
naturaIeza comerciaI que haya adquirido eI obIigado.
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-237 de 1997, C-1033 de 2002 y T-
1096 de 2008.
Cdigo CiviI, numeraI 1 artcuIo 411; Ley 446 de 1998, numeraI 3 deI artcuIo
426.
Segn emerge deI recuento anterior, Ia nica inconformidad exteriorizada
por eI recurrente frente aI faIIo de primera instancia est referida aI quantum
de Ia cuota aIimentaria que fij Ia a5quo en favor de Ia compaera
permanente, por cuanto Ia considera excesiva en tanto que debe asumir eI
pago de Ias cuotas para canceIar Ia moto, vaIor que aI ser sumado aI 15% de
su saIario que deber consignar a Ia demandante, arroja una suma
equivaIente aI 36% deI totaI deI saIario que devenga, Io que considera
"totalmente il'gico desde cualquier punto de )ista.
La obIigacin aIimentaria, por otra parte, est fundamenta en un principio
constitucionaI que irradia Ias reIaciones famiIiares, como Io es Ia
soIidaridad, deI cuaI se derivan obIigaciones y cargas susceptibIes de ser
recIamados coercitivamente y con eI apoyo deI Estado. Pero tambin abreva
en eI principio de equidad, en Ia medida en que $/cada miem&ro es
o&ligado , &eneficiario rec0procamente/.
La Corte ConstitucionaI, por Sentencia C-1033 de 2002, decIar exequibIe eI
numeraI 1 deI artcuIo 411 deI Cdigo de Procedimiento CiviI ".siempre y
cuando se entienda que esta disposicin es apIicabIe a Ios compaeros
21
permanentes que forman una unin maritaI de hecho.". Djose en eI
referido pronunciamiento, que
".[U]na interpretacin conforme con Ia Constitucin deI numeraI
1 deI artcuIo 411 deI Cdigo CiviI obIiga concIuir que si Ia
obIigacin aIimentaria se fundamenta en eI principio de
soIidaridad, segn eI cuaI Ios miembros de Ia famiIia tienen Ia
obIigacin de suministrar Ia subsistencia a aqueIIos integrantes
de Ia misma que no estn en capacidad de asegurrseIa por s
mismos, y Ia unin maritaI de hecho aI iguaI que eI matrimonio
est cimentada en Ia ayuda y socorro mutuos de quienes integran
esas reIaciones, no resuIta razonabIe ni proporcionaI que se
brinde un tratamiento desiguaI en materia de derecho de
aIimentos a Ios compaeros permanentes frente a quienes
ceIebraron contrato de matrimonio, por eI simpIe origen deI
vncuIo famiIiar, ms aun teniendo en cuenta Ia expresa
prohibicin que hace eI artcuIo 13 Superior.
Una interpretacin en sentido contrario permitira presumir que
Ias personas que constituyen una unin maritaI de hecho
pretenden evadir responsabiIidades, contraviniendo con eIIo eI
principio de que a todas Ias personas que forman una famiIia se
Ies exige un comportamiento responsabIe, sin importar Ia forma
que eIIa asuma, eI cuaI puede ser exigido incIuso judiciaImente.
Sin embargo, debe precisarse que Ios compaeros permanentes
sIo podrn exigir eI derecho aIimentario, hasta que est
demostrada su condicin de integrantes de Ia unin maritaI de
hecho, puesto que debe existir certeza que quien dice ser
compaero permanente Io sea en reaIidad.".

Es cIaro: Ios compaeros permanentes tienen un derecho a soIicitar se Ies
provea aIimentos, y correIativamente tienen eI deber suministrarIos aI que
carece de Ios medios necesarios para su subsistencia.
En eI presente caso, Ia fuente de Ia obIigacin aIimentaria cuantificada en Ia
sentencia apeIada estriba fundamentaImente en Ia voIuntad Iibre deI seor
JAIRO ANTONIO RAMOS BEDOYA exteriorizada en Ia audiencia de
conciIiacin reaIizada aI interior deI proceso, en Ia cuaI se precis que ".eI
demandado seor JORGE ENRIQUE MARULANDA LIBREROS, se
compromete aI suministro aIimentario a favor de Ia demandante seora LUZ
MARINA SOTO GONZALEZ; cuota aIimentaria que soIicitan sea fijada por
parte deI Juzgado, teniendo en cuenta eI prstamo que actuaImente se
encuentra canceIando eI demandado..".
Ahora bien: tomando pie en Ia manifestacin de voIuntad exteriorizada por
Ias partes, Ia a5quo fij como cuota aIimentaria a favor de Ia compaera
permanente Ia suma equivaIente aI 15% deI saIario que eI demandado
devenga como empIeado de Ia empresa HARINERA DEL VALLE S.A.,
22
determinacin sta que para Ia SaIa nada tiene de "iIgica" (como Io
pretende hacer ver eI recurrente), pues para eI ao en que eIIa se acord
(2008), ese porcentaje corresponda a Ia suma de $79.795,oo (de Ios
$531.695,oo a que ascendan Ios ingresos saIariaIes netos deI demandado),
a Io cuaI debe sumarse eI hecho de que Ia seora LUZ MARINA SOTO
padece una enfermedad denominada $artrosis en am&as caderas con un
compromiso mayor en Ia derecha, conforme se extrae de Ia Iectura de Ios
documentos de origen mdico obrantes en Ios foIios 15 a 18 deI cuaderno
principaI.
Esta circunstancia, sin Iugar a dudas, denota Ia necesidad de Ia seora
SOTO de recibir ayuda por parte de su ex-compaero permanente, pues por
un Iado se encuentra en circunstancia de debiIidad manifiesta en razn a su
precario estado de saIud, en tanto que eI demandado cuenta con Ia
capacidad econmica suficiente para suministrar dicha suma a ttuIo de de
aIimentos, pues Ia finaIidad de esta no es otra que procurar una subsistencia
que Ie permita IIevar una vida en condiciones dignas.
FinaImente, eI hecho que eI seor JORGE ENRIQUE MARULANDA
LIBREROS haya adquirido otras obIigaciones de naturaIeza comerciaI es
irreIevante para Ia cuantificacin de Ios aIimentos a favor de su ex-
compaera permanente, pues adems de que su incidencia es mnima, no
debe perderse de vista que Ias obIigaciones aIimentarias son prevaIentes.
No en vano, para efectos de Ia tasacin de Ias obIigaciones aIimentarias, con
totaI cIaridad eI pargrafo 3 deI artcuIo 26 de Ia Ley 446 de 1998 obIiga a
considerar, nicamente, en materia de obIigaciones, aqueIIas que tengan Ia
connotacin de $alimentarias legales. Dice as, en efecto, eI mencionado
precepto: $/67n asuntos de familia, al o&ligado a suministrar alimentos se
le considerar*n sus otras o&ligaciones alimentarias legales , sus ingresos
reales para la tasaci'n/
Por otra parte, y en orden a evitar equvocos, Ia SaIa deja puntuaIizado que Ia
determinacin adoptada por eI juez de primera instancia (en eI sentido de
seaIar eI quantum de Ia prestacin aIimentaria que Ios Iitigantes acordaron
dejar estabIecida en favor de uno de eIIos), que sta coIegiatura avaIa en Ia
presente providencia, en manera aIguna traduce que en eI escenario de un
proceso ordinario de mayor cuanta -como eI que se adeIanta cuando se
agitan pretensiones decIarativas reIacionadas con Ia existencia y disoIucin
de Ia unin maritaI y Ia sociedad patrimoniaI entre compaeros
permanentes- se hayan acumuIado pretensiones propias de un proceso
verbaI sumario (concretamente, de "fijacin, exoneracin o modificacin de
cuota aIimentaria"), en desmedro de Ios requisitos que demanda eI artcuIo
82 deI C. de P. CiviI . Lo que en rigor de verdad ocurri, como ya en prrafos
anteriores qued reseado, es que actora y demandado conciIiaron todas Ias
pretensiones que en principio haban sometido a composicin judiciaI; y
adicionaImente acordaron que uno de eIIos (JORGE ENRIQUE MARULANDA
GARCIA) seguira suministrando una cuota aIimentaria a Ia demandante,
23
entregndoIe aI juez Ia potestad de seaIar su monto, atendida Ia capacidad
econmica de aqueI. O sea: Ia fijacin de Ia cuota aIimentaria Ia hicieron Ios
propios compaeros permanentes; simpIemente aI juez Ie corresponda
seaIar eI monto de Ia misma, que fue exactamente Io que ocurri.

Sentencia de 2a instancia (15601) deI 14 de juIio de 2010, con ponencia deI
Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: confirma Ia sentencia
apeIada.
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DERECHO DE PETICIN ENVIADO POR FAX Es menester que eI
recIamante acompae, a su pretensin de amparo, Ia prueba de Ia
confirmacin deI destinatario sobre su efectiva recepcin.
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-997 de 2005, T-678 de 2008 y T-187
de 2009.
En cuanto aI derecho de peticin, hace parte de aqueIIos considerados como
fundamentaIes por nuestra Constitucin PoItica, Iuego eI probIema jurdico
a resoIver es si en verdad Ia entidad accionada incurri en Ia omisin
acusada y si con eIIo vuIner eI mencionado derecho.
Para resoIver, es necesario en primer Iugar, diIucidar si en verdad eI
accionante ejerci eI derecho de peticin, dado que Ia accionada ante Ia
acusacin presentada, manifest ".En eI da de hoy recibimos de ese
despacho copia de Ia tuteIa de Ia referencia interpuesta por eI seor SAUL
ANTONIO MARIN y deI oficio suscrito por eI TribunaI Superior deI Distrito
JudiciaI de Buga, SaIa CiviI FamiIia. De inmediato se procedi a consuItar
por eI mismo sistema SIAF. Para ver qu cIase de peticin haba hecho eI
seor MARN sin que se encontrara registro aIguno. Por Io anterior, se IIam
aI seor MARN aI ceIuIar 3187898673 a Ias 9:23 a.m. (nmero que registra en
Ia accin de tuteIa impetrada ante eI TribunaI), para soIicitarIe que nos
enviara va fax (5878750 ext. 11496), copia de Ia peticin, indicando eI mismo,
ya nos Ia enviaba; siendo Ias 11:55 a.m., no hemos recibido esta
comunicacin. Es de anotar que eI seor MARN en ningn momento IIam a
confirmar si su fax fue recibido en esta dependencia y quin Io recibi."; y
por su parte, eI tuteIante tan soIo aIIeg copia deI reporte de transmisin deI
envo va fax, con fecha 19 de mayo de 2010, como aparece a foIio 3, pero no
aport Ia confirmacin deI destinatario sobre su efectiva recepcin.
AI respecto, considera Ia SaIa que quien pretenda recIamar Ia vuIneracin
deI derecho de peticin, cuyo ejercicio se ha verificado va fax, deber
24
anexar a su petitorio de amparo, Ia prueba de Ia confirmacin deI
destinatario sobre su efectiva recepcin, para acceder a Ia proteccin
constitucionaI.
EI incumpIimiento de taI carga probatoria, a cargo de quien recIama
proteccin deI derecho fundamentaI de peticin, conIIeva a concIuir Ia
inexistencia deI ejercicio deI mencionado derecho, dado que Ia soIa
trasmisin, no asegura Ia recepcin, pues en muchas ocasiones eI fax no
saIe compIetamente IegibIe e incIuso ha veces imprime en bIanco o borroso,
por eIIo es deber deI remitente comprobar mnimamente Ia correcta remisin
para tener certeza deI efectivo envo.

Sobre eI particuIar Ia Corte ConstitucionaI ha sostenido:
. 2.2 La carga de Ia prueba en materia de tuteIa. Reiteracin de
jurisprudencia.

EI artcuIo 3 deI Decreto 2591 de 1991 estabIece como uno de Ios
principios rectores de Ia accin de tuteIa $8/9 la pre)alencia del
derec%o sustancial 8/9. Por este motivo, una de Ias caractersticas de
esta accin es su informaIidad.

As, en materia probatoria, es posibIe demostrar Ios hechos aIudidos
por ambas partes mediante cuaIquier medio que Iogre convencer a Ia
autoridad judiciaI, ya que no existe tarifa IegaI. Esta informaIidad
probatoria IIega hasta eI punto de que Ia autoridad judiciaI, aI
momento de anaIizar Ios medios probatorios aportados aI proceso,
pueda - cuando IIegue aI convencimiento de Ia verdad procesaI - dejar
de practicar aIgunas de Ias pruebas soIicitadas, taI como se dispone
en eI artcuIo 22 deI Decreto 2591 de 1991.

De esta forma, Ia Iibertad probatoria en sede de tuteIa es ampIia, pero
esto no significa que no exista una carga mnima de Ia prueba en
cabeza de quien aIega Ia vuIneracin de aIgn derecho fundamentaI,
ya que Ias regIas probatorias generaIes apIican tambin para Ia accin
de tuteIa. Es decir, si bien es cierto que basta aI juez tener Ia
conviccin de Ia vuIneracin deI derecho constitucionaI fundamentaI
para ampararIo, tambin Io es que debe acreditarse en eI expediente Ia
transgresin, para que dicha proteccin constitucionaI se pueda
obtener. Para eIIo eI juez dispone, adems, de ampIios poderes
oficiosos, Ios cuaIes a su turno tambin se encuentran Iimitados por Ia
idoneidad en su utiIizacin. As, en principio, quien aIude un hecho
tiene eI deber de aportar Ios medios para convencer a Ia autoridad
judiciaI de que en efecto ha sucedido o de aportar Ios eIementos
necesarios que sugieran razonabIemente aI juez Ia utiIizacin idnea
de sus poderes oficiosos en Ia prueba.
25
No basta por tanto que eI accionante afirme que su derecho de peticin se
vuIner por no obtener respuesta. Es necesario respaIdar dicha afirmacin
con eIementos que permitan comprobar Io dicho, de modo que quien dice
haber presentado una soIicitud y no haber obtenido respuesta deber
presentar copia de Ia misma recibida por Ia autoridad o particuIar
demandado o suministrar aIguna informacin sobre Ias circunstancias de
modo, tiempo y Iugar que acompaaron Ia peticin, a fin de que eI juez
pueda ordenar Ia verificacin. En ese contexto, es deber deI juez
constitucionaI despIegar una actividad probatoria a fin de estabIecer si Ios
derechos fundamentaIes invocados estn siendo efectivamente
concuIcados, pero tambin es su deber negar Ia proteccin cuando Ios
medios con que eI ordenamiento cuenta para conocer Io ocurrido no Ie
permiten estabIecer eI quebrantamiento, porque Ias sentencias judiciaIes no
pueden sino basarse en Ios hechos probados, conforme Ias regIas y
oportunidades procesaIes.
Luego, como en este caso no fue posibIe determinar Ia recepcin deI oficio
por parte de Ia entidad accionada, ni se aIIeg prueba aIguna sobre taI
hecho, pues se itera, tratndose de comunicaciones remitidas va fax,
resuIta insuficiente Ia coIiIIa de transmisin, Ia faIta de Ia comprobacin
sobre Ia vuIneracin conIIeva a negar Ia proteccin recIamada.
Sentencia de tuteIa de 1a instancia (2010-00201-00) deI 19 de juIio de 2010,
con ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: niega Ia
tuteIa impetrada.
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DERECHO DE PETICIN - Si Io pretendido es eI trasIado deI rgimen de
ahorro individuaI aI de prima media con prestacin definida, es aI Seguro
SociaI, y no aI juez constitucionaI, a quien corresponde estabIecer si eI
afiIiado cumpIe o no con Ios requisitos deI rgimen de transicin.
Sentencia de Ia Corte ConstitucionaI T-168 de 2009.
Ley 100 de 1993, artcuIos 13, IiteraI e) y art. 36; de 2003; Ley 860 de 2003,
artcuIo 4; Ley 797 de 2003, artcuIos 2 y 18, Decretos 3800 de 2003, 2527 de
2000 y 3995 de 2008, artcuIos 5 y 12.
(.)eI probIema jurdico a resoIver es, si en verdad, Ias accionadas han
vuInerado Ios derechos fundamentaIes deI trabajador aI no definir en forma
26
positiva su soIicitud de trasIado deI FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS
PORVENIR S.A. aI INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Para responder es
necesario en primer Iugar citar Ia IegisIacin vigente apIicabIe aI derecho
recIamado, en segundo Iugar determinar si efectivamente Ias accionadas no
han accedido a Ia soIicitud de trasIado, y en tercer Iugar s ese actuar
vuInera Ios derechos fundamentaIes deI accionante.
En desarroIIo deI primer aspecto, considera Ia SaIa necesario, remembrar Io
que estabIeca eI IiteraI e) deI artcuIo 13 de Ia Iey 100 de 1.993:
Los afiIiados aI Sistema GeneraI de Pensiones podrn escoger eI
rgimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada Ia seIeccin
iniciaI, stos sIo podrn trasIadarse de rgimen por una soIa vez
cada tres (3) aos, contados a partir de Ia seIeccin iniciaI, en Ia forma
que seaIe eI gobierno nacionaI.
La citada normatividad fue modificada por eI artcuIo 2 de Ia Ley 797 de 2003
que seaIa:
Los afiIiados aI Sistema GeneraI de Pensiones podrn escoger eI
rgimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada Ia seIeccin
iniciaI, estos sIo podrn trasIadarse de rgimen por una soIa vez
cada cinco (5) aos, contados a partir de Ia seIeccin iniciaI. Despus
de un (1) ao de Ia vigencia de Ia presente Iey, eI afiIiado no podr
trasIadarse de rgimen cuando Ie faItaren diez (10) aos o menos para
cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia pensin de vejez.

Posteriormente eI decreto 3800 de 2003 regIament eI IiteraI e) deI artcuIo 13
de Ia Ley 100 de 1993, modificado por eI artcuIo 2 de Ia Ley 797 de 2003, y
en sus artcuIos 1 y 3 consagra:
ArtcuIo 1. TrasIado de Rgimen de Personas que Ies faIte menos de
diez aos para cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia pensin de
vejez. De conformidad con Io seaIado en eI artcuIo 2 de Ia Ley 797
de 2003, Ias personas a Ias que a 28 de enero de 2004, Ies faItaren diez
(10) aos o menos para cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia
pensin de vejez, podrn trasIadarse por una nica vez, entre eI
Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida y eI Rgimen de
Ahorro IndividuaI con SoIidaridad, hasta dicha fecha.
ArtcuIo 3. ApIicacin deI Rgimen de Transicin. En eI evento en que
una persona que a 1 de abriI de 1994 tena quince (15) o ms aos de
servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seIeccionado eI
Rgimen de Ahorro IndividuaI con SoIidaridad, decida trasIadarse aI
Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida, Ie ser apIicabIe eI
rgimen de transicin previsto en eI artcuIo 36 de Ia Ley 100 de 1993,
por Io cuaI podrn pensionarse de acuerdo con eI rgimen anterior aI
27
que estuvieren afiIiados a dicha fecha, cuando renan Ias condiciones
exigidas para tener derecho a Ia pensin de vejez, siempre y cuando
cumpIan con Ios siguientes requisitos:
a) AI cambiarse nuevamente aI Rgimen de Prima Media con
Prestacin Definida, se trasIade a I eI saIdo de Ia cuenta de ahorro
individuaI deI Rgimen de Ahorro IndividuaI con SoIidaridad, y
b) Dicho saIdo no sea inferior aI monto totaI deI aporte IegaI para eI
riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren
permanecido en eI Rgimen de Prima Media, incIuyendo Ios
rendimientos que se hubieran obtenido en este Itimo.
En taI evento, eI tiempo cotizado en eI Rgimen de Ahorro IndividuaI Ie
ser computado aI deI Rgimen de Prima Media con Prestacin
Definida.
Para efectos de estabIecer eI monto deI ahorro de que trata eI IiteraI b)
anterior no se tendr en cuenta eI vaIor deI bono pensionaI.
De conformidad con eI referido precepto, aI inicio de Ia vigencia de Ia Iey 100
de 1993, una vez Ios afiIiados escogan eI rgimen de pensiones, sIo se
podan trasIadar por una soIa vez cada tres (3) aos, contados a partir de Ia
seIeccin. Con Ia promuIgacin de Ia Iey 793 de 2002, dicho trasIado soIo
poda hacerse cada cinco (5) aos, siempre y cuando no Ie faItaran diez (10)
aos o menos para cumpIir Ia edad para acceder a Ia pensin de vejez.
Adems en eI decreto 3800 de 2003, se estabIeci que dicho trasIado poda
hacerse por quienes haban optado por eI rgimen de ahorro individuaI con
soIidaridad y decidieran voIver aI rgimen de prima media con prestacin
definida, y que para eI 28 de enero de 2004, Ies faItaren 10 aos o menos
para cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia pensin de vejez o que aI 1 de
abriI de 1994 tuvieran quince (15) o ms aos de servicios prestados o
semanas cotizadas.

No obstante Io anterior, para apIicacin de taIes preceptos iguaImente deba
tenerse en cuenta eI rgimen de transicin estabIecido en eI canon 36 de Ia
Iey 100 de 1.993 que a Ia Ietra dice:
ARTICULO. 36. Rgimen de transicin. La edad para acceder a Ia
pensin de vejez, continuar en cincuenta y cinco (55) aos para Ias
mujeres y sesenta (60) para Ios hombres, hasta eI ao 2014, fecha en
Ia cuaI Ia edad se incrementar en dos aos, es decir, ser de 57 aos
para Ias mujeres y 62 para Ios hombres.
A partir de Ia fecha de vigencia de Ia presente Iey y hasta eI 31 de
diciembre deI ao 2007, Ia edad para acceder a Ia pensin de vejez, eI
28
tiempo de servicios o eI nmero de semanas cotizadas y eI monto de
Ia pensin de vejez, de Ias personas que eI 1 de abriI de 1994 tuviesen
35 aos o ms de edad si son mujeres o cuarenta aos de edad o ms
si son hombres 15 aos o ms de servicios cotizados, ser Ia
estabIecida en eI rgimen anterior aI cuaI se encontraban afiIiados a
esa fecha. A partir deI 1 de enero deI 2008, a Ias personas que
cumpIan Ias condiciones estabIecidas en eI presente inciso se Ies
reconocer Ia pensin con eI requisito de edad deI rgimen anterior aI
cuaI se encontraban afiIiados. Las dems condiciones y requisitos de
pensin apIicabIes a estas personas sern Ios consagrados en eI
Sistema GeneraI de Pensiones incIuidas Ias seaIadas por eI numeraI
2 deI artcuIo 33 y eI artcuIo 34 de esta Iey, modificada por Ia Ley 797
de 2003.
EI ingreso base para Iiquidar Ia pensin de vejez de Ias personas
referidas en eI inciso anterior que Ies faItare menos de diez (10) aos
para adquirir eI derecho, ser eI promedio de Io devengado en eI
tiempo que Ies hiciere faIta para eIIo, o eI cotizado durante todo eI
tiempo si este fuere superior, actuaIizado anuaImente con base en Ia
variacin deI ndice de precios aI consumidor, segn certificacin que
expida eI DANE.
Lo dispuesto en eI presente artcuIo para Ias personas que aI momento
de entrar en vigencia eI rgimen tengan treinta y cinco (35) o ms aos
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son
hombres, no ser apIicabIe cuando estas personas voIuntariamente se
acojan aI rgimen de ahorro individuaI con soIidaridad, caso en eI cuaI
se sujetarn a todas Ias condiciones previstas para dicho rgimen.
Tampoco ser apIicabIe para quienes habiendo escogido eI rgimen
de ahorro individuaI con soIidaridad decidan cambiarse aI de prima
media con prestacin definida.
Quienes a Ia fecha de vigencia de Ia presente Iey hubiesen cumpIido
Ios requisitos para acceder a Ia pensin de jubiIacin o de vejez
conforme a normas favorabIes anteriores, aun cuando no se hubiese
efectuado eI reconocimiento, tendrn derecho, en desarroIIo de Ios
derechos adquiridos, a que se Ies reconozca y Iiquide Ia pensin en
Ias condiciones de favorabiIidad vigentes aI momento en que
cumpIieron taIes requisitos.
PARAGRAFO 1. Para efectos deI reconocimiento de Ia pensin de
vejez de que trata eI inciso primero (1) deI presente artcuIo se tendr
en cuenta Ia suma de Ias semanas cotizadas con anterioridad a Ia
vigencia de Ia presente Iey, aI Instituto de Seguros SociaIes, a Ias
cajas, fondos o entidades de seguridad sociaI deI sector pbIico o
29
privado, o eI tiempo de servicio como servidores pbIicos cuaIquiera
sea eI nmero de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
PARGRAFO 2. Para Ios efectos de Ia presente Iey, se respetarn y
garantizarn integraImente Ios derechos adquiridos a quienes tienen Ia
caIidad de pensionados de jubiIacin, vejez, invaIidez, sustitucin y
sobrevivencia en Ios diferentes rdenes, sectores y regmenes, as
como a quienes han cumpIido ya con Ios requisitos exigidos por Ia Iey
para adquirir Ia pensin, pero no se Ies ha reconocido.
En otras paIabras, eI rgimen de transicin estabIecido en Ia Iey 100 de 1993
es apIicabIe a aqueIIas personas que aI 1 de abriI de 1994 tuviesen 35 aos
o ms de edad si son mujeres o 40 aos de edad o ms si son hombres, o 15
aos o ms de servicios cotizados.
Sin embargo, Ia Corte ConstitucionaI en reciente pronunciamiento indic:
22.- De anterior recuento, se puede concIuir que segn Ia
jurisprudencia constitucionaI, aIgunas de Ias personas amparadas por
eI rgimen de transicin pueden regresar, en cuaIquier tiempo, aI
rgimen de prima media cuando previamente hayan eIegido eI rgimen
de ahorro individuaI o se hayan trasIadado a I, con eI fin de
pensionarse de acuerdo a Ias normas anteriores a Ia Iey 100 de 1993.
Estas personas son Ias que cumpIan Ios siguientes requisitos:
(i) Tener, a 1 de abriI de 1994, 15 aos de servicios cotizados.
(ii) TrasIadar aI rgimen de prima media todo eI ahorro que hayan
efectuado en eI rgimen de ahorro individuaI, sin importar que
dicho ahorro sea inferior aI aporte IegaI correspondiente en
caso de que hubieran permanecido en eI rgimen de prima
media.
(.)
26.- Segn Io expresado con anterioridad, Ia jurisprudencia
constitucionaI ha determinado, en sede de tuteIa pero sobre todo de
constitucionaIidad, que aIgunas de Ias personas amparadas por eI
rgimen de transicin pueden regresar, en cualquier tiempo, aI
rgimen de prima media cuando previamente hayan eIegido eI rgimen
de ahorro individuaI o se hayan trasIadado a I, con eI fin de
pensionarse de acuerdo a Ias normas anteriores a Ia Iey 100 de 1993.
De acuerdo con Ias sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, a estas
personas no les son aplica&les ni las consecuencias ni las
limitaciones , pro%i&iciones de traslado de Ios artcuIos 36 (inciso 4 y
5) y 13 (IiteraI e) de Ia Iey 100 de 1993.
30
En eI evento que ocupa Ia atencin de Ia SaIa, Ias pruebas recaudadas
denotan que Ia AFP PORVENIR no ha autorizado eI trasIado deI accionante,
aI considerar que no cumpIe con eI requisito de haber cumpIido aI 1 de abriI
de 1994, 15 aos de servicios cotizados, aunque Ie acIar que en caso de
estar en desacuerdo y creer que s cumpIe con eI citado requisito, era
necesario que remitiera aI ISS., Ios soportes de Ios periodos cotizados con
anterioridad a dicha fecha (01-04-94), con eI fin de que dicha entidad Io
vaIide, y actuaIice Ia historia IaboraI ante Ia Oficina de Bonos PensionaIes
deI Ministerio de Hacienda (fI. 16 C. 1).

De Ia misma manera, se encuentra acreditado en eI expediente que eI
accionante eIev peticin en simiIar sentido ante eI ISS., entidad que en
diciembre 29 de 2.009 Ie respondi "para el an*lisis , apro&aci'n del
traslado se requiere de la participaci'n de la :ltima Administradora de
Pensiones del R.gimen de A%orro +ndi)idual, ;ON#O POR3N+R", por taI
motivo Ie inform que soIicitara a Aso fondos, verificar si cumpIa con 15
aos o ms cotizados aI 1 de abriI de 1.994 (fIs. 14 y 17), Io que en modo
aIguno satisface Ia petitoria efectuada, pues ntese, que eI ISS., supedit Ia
contestacin a Ias resuItas de Ia actuacin que junto con PORVENIR deba
reaIizar, sin emitir un verdadero pronunciamiento de fondo que resueIva eI
requerimiento, a Io que se une, que como dicha entidad no inform a este
despacho Io concerniente a Ios hechos expuestos en Ia tuteIa, pese a Ia
amonestacin efectuada, respecto a eIIos procede apIicar Ia PRESUNCION
DE VERACIDAD contempIada por eI artcuIo 20 deI Decreto 2591 de 1991.
As Ias cosas, observa Ia SaIa que en verdad a Ia fecha no se ha resueIto Ia
soIicitud de trasIado de fondo de pensiones rogada por eI accionante Ia que
compete definir aI INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por ser sta Ia
entidad a Ia cuaI debe remitirse Ia documentacin e informacin compIeta a
efectos de estudiar su viabiIidad.
Lo anterior por cuanto tratndose de trasIados de rgimen pensionaI, no
soIamente debe estar invoIucrado eI fondo de pensiones anterior sino
tambin Ia institucin receptora deI usuario, de conformidad con Io
estabIecido en eI artcuIo 12 deI decreto 3995 de 2.008, entidad que como eI
ISS., en este caso cuenta con 20 das para resoIver, y como quiera que taI
trmino se encuentra ms que vencido, eI derecho fundamentaI de peticin
es Ia garanta constitucionaI vuInerada, y es sobre eIIa que recaer eI
amparo recIamado.
FinaImente cabe advertir que en este evento no es posibIe proteger eI
derecho a Ia seguridad sociaI, iguaIdad y Iibre escogencia deI rgimen
pensionaI como Io soIicita eI peticionario para Ia apIicacin de criterios
favorabIes, por cuanto no puede eI Juez ConstitucionaI, sin excederse en
sus facuItades, inmiscuirse en decisiones que Ie competen a otras entidades
como acontece en eI sub examine, sobre todo si se tiene en cuenta, que Ia
AFP. PORVENIR S.A., Ie dio a conocer aI accionante que si consideraba
31
tener derecho a cambiarse de fondo de pensiones dado eI rgimen de
transicin, era necesario que remitiera aI ISS., Ios soportes de Ios periodos
cotizados con anterioridad aI 1 de abriI de 1.994, con eI fin de que fueran
vaIidados, y se actuaIizara su historia IaboraI ante Ia Oficina de Bonos
PensionaIes deI Ministerio de Hacienda, sin embargo, en eI diIigenciamiento
no se acreditado que EDILBERTO BAHOS ESPINOSA hubiera adeIantado taI
trmite, siendo de su competencia Ias gestiones pertinentes con miras a que
se corrija su historia IaboraI si as Io considera.
Ahora, si bien en eI escrito tuteIar como en eI de impugnacin, se aIega por
Ia parte actora que de acuerdo a Ia "consuIta historia IaboraI" (fI. 15 c. 1)
reaIizada por internet, figuran Ias semanas echadas de menos, no debe
perderse de vista que es precisamente con base en taI documento que debe
soIicitar su correccin ante eI ISS., trmite que como anteriormente se anot,
a consideracin de Ia SaIa en momento aIguno a efectuado con miras a
obtener una respuesta en taI sentido, pues no debe pasarse por aIto que Ia
respuesta recibida de PORVENIR data de febrero 16 de 2.010, mientras que Ia
soIicitud efectuada aI ISS., es de diciembre 14 de 2.009, con eIIo se quiere
significar, que aunque eIev peticin de trasIado de fondo de pensiones a Ia
Itima de Ias entidades mencionadas, con Ia misma no se da cumpIimiento a
Ia sugerencia dada por PORVENIR, esto es, remitir Ios soportes aI ISS., para
que dicha entidad Ios vaIore y si es deI caso actuaIice Ia historia IaboraI.
En este orden de ideas, se impone Ia revocatoria de Ia sentencia impugnada
y en su Iugar se ordenar aI INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en eI
trmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de Ia fecha de Ia
notificacin de Ia presente determinacin, se pronuncie de fondo sobre Ia
soIicitud de trasIado de fondo de pensiones incoada por eI accionante
EDILBERTO BAHOS ESPINOSA en diciembre 14 de 2.009, adems de
pronunciarse expresamente sobre Ia viabiIidad deI IiteraI b deI artcuIo 3 deI
Decreto 3800 de 2.003 y Ia apIicacin deI artcuIo 5 deI decreto 3995 de 2.008,
teniendo sobre todo en cuenta para eIIo Ia sentencia T-168 de 2.009 proferida
por Ia Corte ConstitucionaI.
Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2133) deI 22 de juIio de 2010, con
ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: revoca Ia tuteIa
impugnada.
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DEBIDO PROCESO EN RESTITUCIN DE INMUEBLE ARRENDADO No se
vuInera cuando Ia negativa a tramitar Ia nuIidad propuesta por eI
arrendatario se funda en Ia no comprobacin deI pago, por parte de ste, de
Ios cnones adeudados.
32
Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-543 de 1992, C-590 de
2005, T-102 de 2006 y T-150 de 2007.
Cdigo de Procedimiento CiviI, numeraI 2 deI pargrafo 2 deI artcuIo 424.
La discusin se centra en Ia posibIe vuIneracin aI derecho deI debido
proceso dentro de una actuacin judiciaI, Io cuaI es apreciabIe de Ias
manifestaciones de Ia parte actora, quien reprocha deI funcionario
accionado no haber decIarado Ia nuIidad propuesta por dicho extremo
procesaI.
Luego eI probIema jurdico a resoIverse es, si en verdad se vuIner eI debido
proceso deI accionante, aI haberse negado eI trmite de Ia nuIidad incoada
por I, dentro deI juicio de restitucin de inmuebIe arrendado, ante Ia faIta de
comprobacin deI pago de Ios cnones adeudados.
A consideracin de Ia SaIa, en eI presente caso, segn se aprecia de Ia copia
deI expediente de restitucin de inmuebIe arrendado con radicacin 2009-
00475-00 que hace parte deI encuadernamiento y que fuera remitido por eI
Juzgado accionado, si bien se encuentran satisfechas Ias causaIes
genricas de procedencia de Ia accin de tuteIa frente a providencias
judiciaIes respecto a Ia subsidiaridad e inmediatez, por cuanto eI accionante
agot eI medio de defensa judiciaI disponibIe como era eI recurso de
reposicin nico procedente en eI sub examine por tratarse de un proceso
de mnima cuanta- en contra de Ia determinacin a travs deI cuaI eI juzgado
accionado se abstuvo de dar trmite aI incidente de nuIidad, y entre Ia fecha
de Ia decisin cuestionada ( marzo 15 de 2.010) y Ia resoIucin deI
mencionado recurso (abriI 15 de 2.010), con reIacin a Ia cuaI se present Ia
accin de tuteIa (junio 8 de 2010) transcurri un trmino prudenciaI, es decir,
menos de dos (2), no acontece Io mismo frente a Ia supuesta irreguIaridad
procesaI acusada, veamos porque:
Luego de proferida Ia sentencia dentro deI proceso de restitucin de
inmuebIe arrendado (enero 13 de 2.010), eI demandado propuso incidente de
nuIidad eI 19 de enero de 2.010 por indebida notificacin, a Ia cuaI en
principio eI despacho accionado en auto deI da 20 deI mismo mes y ao dio
trasIado en Ios trminos estabIecidos en eI numeraI 2 deI artcuIo 137 deI C.
de P. C., pero, en pronunciamiento adiado marzo 15 de Ia misma anuaIidad,
se abstuvo de resoIver con fundamento en Io preceptuado en eI numeraI 2
deI pargrafo 2 deI artcuIo 424 deI C. de P. C., que a Ia Ietra dice:
2. Si Ia demanda se fundamenta en faIta de pago, eI demandado no
ser odo en eI proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado
33
a rdenes deI juzgado eI vaIor totaI que de acuerdo con Ia prueba
aIIegada con Ia demanda, tienen Ios cnones adeudados, o en defecto
de Io anterior, cuando presente Ios recibos de pago expedidos por eI
arrendador correspondientes a Ios tres Itimos perodos, o si fuere eI
caso Ios correspondientes de Ias consignaciones efectuadas de
acuerdo con Ia Iey y por Ios mismos perodos, en favor de aqueI.
Ntese como Ia norma en comento exige Ia consignacin a rdenes deI
Juzgado eI vaIor de Ios cnones de arrendamiento adeudados, o Ios recibos
de pago, o Ias consignaciones de Ios Itimos tres (3) meses para que eI
demandado pueda ser odo en eI trmite deI proceso abreviado de
restitucin de inmuebIe arrendado, presupuesto que eI accionante no
cumpIi aI momento de presentar Ia soIicitud de nuIidad, pues no acredit
idneamente haber canceIado Ios cnones de arrendamiento que adeudaba,
por ende, s incumpIi con taI requisitoria, no poda esperar otra respuesta
de Ia administracin de justicia, distinta a no ser escuchado dentro deI
trmite deI proceso, dado que se trata de un imperativo IegaI para actuar y aI
no acreditarIo, Ia misma normatividad procesaI impone aI Juzgador no dar
respuesta a sus peticiones, siendo eIIo Io que aconteci en eI caso puesto
en consideracin de Ia SaIa.
Y si bien Ia por va jurisprudenciaI Ia Corte ConstitucionaI ha estabIecido Ia
imposibiIidad de exigir taI carga con fundamento en Ios principios de justicia
y equidad en casos especficos, Ias circunstancias descritas por eI aIto
tribunaI en este evento no se verifican, cuando seaIa:
16. Como se puede observar, distintas SaIas de Revisin han decidido
en diferentes casos inapIicar Ios numeraIes 2 y 3 deI pargrafo 2 deI
artcuIo 424 deI Cdigo de Procedimiento CiviI, a pesar de que eIIos
fueron decIarados exequibIes en sentencias de constitucionaIidad de
Ia Corte ConstitucionaI. La inapIicacin de esas normas no se decidi
con base en Ia excepcin de inconstitucionaIidad, sino con
fundamento en Ios principios de justicia y equidad en atencin a Ias
especificidades de cada caso. La determinacin persigue impedir Ios
posibIes excesos que se podran derivar de Ia apIicacin mecnica de
Ios preceptos a circunstancias cuya especificidad no fue prevista por
eI IegisIador.

En Ias sentencias se ha afirmado que Ios numeraIes 2 y 3 deI
pargrafo 2 deI artcuIo 424 deI Cdigo de Procedimiento CiviI
comportan una importante Iimitacin de Ios derechos de defensa y
contradiccin de Ios arrendatarios demandados, que soIamente es
aceptabIe cuando no existen dudas serias sobre Ia situacin descrita
por eI arrendador en Ia demanda. Por eso, se ha definido que eI juez
debe anaIizar Ias caractersticas de cada caso para determinar si no
existen razones de peso que ameritaran Ia inapIicacin de Ias normas
en estas circunstancias especficas y excepcionaIes. As, se ha
34
estabIecido que Ias aIudidas normas no pueden ser apIicadas de
manera irrefIexiva por eI juez y que Ia carga procesaI que eIIas
imponen a Ios arrendatarios demandados debe ser interpretada de
manera restrictiva para no generar cargas excesivas sobre eI
demandado, todo de acuerdo con Ias circunstancias especficas deI
caso que se juzga.

De esta manera, se ha decidido que cuando hay serias dudas sobre Ia
existencia o Ia vigencia deI contrato de arrendamiento no procede
exigirIe aI demandado dentro deI proceso de restitucin de inmuebIe
que demuestre eI pago de Ios cnones recIamados para ser odo
dentro deI proceso. Tambin se ha manifestado que Ia Iimitacin aI
derecho de defensa no se apIica a terceros Iegitimados para intervenir
dentro deI proceso, como ocurre en eI caso deI Defensor de FamiIia
cuando se trata de Ia proteccin de Ios derechos de Ios nios.
IguaImente, se ha indicado que, incIuso cuando no se cuestiona Ia
existencia deI contrato de arrendamiento, Ias normas mencionadas
deben inapIicarse si eI juez observa que eI proceso persigue
defraudar Ios intereses de aIgunas personas especiaImente
protegidas, como sucede en eI caso de Ios nios cuando se ha
acordado que Ios aIimentos que Ies debe uno de Ios padres se
pagarn en especie, proporcionndoIes un Iugar para vivir.
Luego Ia posibiIidad de inapIicar Ia carga impuesta aI demandado por eI
numeraI 2 deI pargrafo 2 deI artcuIo 424 deI Cdigo de Procedimiento
CiviI, ocurre cuando ste aIega Ia inexistencia deI contrato de arrendamiento
o desconoce Ia deuda, circunstancias que en momento aIguno fueron
puestas de conocimiento por eI accionante en eI escrito petitorio de Ia
nuIidad, pues aII simpIemente se Iimit a indicar Ios hechos en Ios cuaIes se
fundaba Ia causaI, guardando siIencio respecto aI documento contentivo deI
contrato de arrendamiento que fue aportado por eI extremo demandante.
Y aunque es deber deI juez anaIizar Ias caractersticas de cada caso en
particuIar para determinar si existen o no razones de peso que ameritaran Ia
inapIicacin de Ias norma en comento, no debe perderse de vista que aI
momento de presentacin de Ia aIudida peticin de nuIidad, ya se haba
proferido sentencia, en Ia cuaI eI Juzgado accionado anaIiz eI documento
contentivo deI contrato de arrendamiento.
As Ias cosas, como quiera que dentro deI procedimiento judiciaI adeIantado
por eI Juzgado accionado no se verifica Ia vuIneracin deI derecho
fundamentaI aI debido proceso deI accionante, impera Ia confirmacin de Ia
denegatoria deI amparo constitucionaI soIicitado.
35
Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2150) deI 04 de agosto de 2010, con
ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: confirma Ia
sentencia impugnada.
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DERECHOS FUNDAMENTALES DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DE SU
HIJA DISCAPACITADA Se vuIneran cuando Ia entidad en proceso de
reestructuracin no adopta Ias medidas necesarias para garantizar Ia
estabiIidad IaboraI reforzada.
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-356 de 2006, T-578 de 2008 y T-039
de 2010.
Constitucin PoItica, artcuIo 43.
EI probIema jurdico a resoIver se contrae a determinar si en verdad como Io
aIega Ia accionante, se Ie vuIner eI derecho a Ia estabiIidad IaboraI reforzada
en su condicin de madre cabeza de famiIia, aI producirse su despido por
parte de Ia accionada, como consecuencia de una restructuracin
administrativa.
Para taI efecto, se hace necesario remembrar que eI artcuIo 86 de Ia
Constitucin NacionaI y eI Decreto 2591 de 1991 seaIan que Ia accin de
tuteIa es un mecanismo de defensa judiciaI subsidiario y residuaI, no
obstante, puede ser utiIizado como mecanismo principaI cuando no existan
otros medios judiciaIes para hacer vaIer eI derecho vuInerado, o cuando
existiendo, no resuItaren idneos para saIvaguardar Ios bienes jurdicos
constitucionaIes.
En reiterada jurisprudencia Ia Corte ConstitucionaI ha seaIado Ia
procedencia deI amparo constitucionaI para saIvaguardar Ios derechos que Ie
asisten a pobIaciones que se encuentran en debiIidad manifiesta y que estn
en riesgo de soportar un perjuicio irremediabIe. En estos casos eI amparo
constitucionaI se presenta como eI mecanismo idneo de proteccin.
En eI caso especfico de Ias madres cabeza de famiIia, eI reconocimiento deI
derecho a Ia estabiIidad reforzada est pIenamente desarroIIado por Ia
jurisprudencia en eI sentido de aceptar Ia procedencia de Ia tuteIa, no sIo
por Ias condiciones especiaIes de discriminacin que recaen sobre este
36
grupo pobIacionaI, sino tambin, porque saIvaguardando Ios derechos de Ias
madres cabeza de famiIia se garantiza tambin eI goce efectivo de Ios
mismos a todos aqueIIos que dependen de su sustento.
As Ias cosas, Ia proteccin especiaI de Ias madres cabeza de famiIia tiene
sustento constitucionaI, dada su responsabiIidad sobre aqueIIos que
dependen econmicamente de eIIa, en especiaI Ios menores y disminuos
tanto fsica como sensoriaImente, para quienes Ia misma Carta confiere una
mayor saIvaguardia.
Por tanto, Ia continuidad en Ias prestaciones que pueda recibir Ia trabajadora
representan Ia posibiIidad de gozar pIenamente de sus derechos y Ios de su
famiIia, en especiaI eI derecho a Ia vida digna, a Ia seguridad sociaI, a Ia
educacin, a Ia aIimentacin y a Ia vivienda digna. La indemnizacin por
despido sin justa causa no garantiza de forma continuada eI goce de Ios
mencionados derechos y debe ser eI Itimo recurso de Ia entidad ante Ia
imposibiIidad materiaI de reintegro o reubicacin de Ia afectada.
DeI citado precepto jurisprudenciaI es dabIe concIuir, que Ia proteccin a Ias
madres cabeza de famiIia deriva de Ia responsabiIidad sociaI radicada en su
ser, pues no sIo son responsabIes por eIIas mismas sino tambin por otras
personas, por eso, para eIIas eI trabajo representa Ia nica posibiIidad de su
propio sustento y eI de su famiIia, y en consecuencia, eI nico medio para eI
goce efectivo de sus derechos fundamentaIes y de quienes dependen de
eIIa, especiaImente de Ios menores de edad y Ias personas discapacitadas
fsicas como mentaIes.
En sntesis, si bien Ias entidades pueden suprimir cargos en Ios procesos de
reestructuracin, tambin Io es, que no puede tomarse taI razn como
suficiente para desamparar a Ias madres cabeza de famiIia, ya que
jurisprudenciaImente se ha seaIado que en Ios procesos de restructuracin
administrativa donde se supriman cargos que ocupan mujeres cabeza de
famiIia se debe proceder con especiaI atencin y cuidado por parte de Ias
entidades, esto es, en Ia medida de Io posibIe se debe reintegrar a Ias
afectadas o si eIIo no se puede, extender Ios mayores esfuerzos para
reubicarIas, constituyendo Ia indemnizacin, como se ha mencionado, eI
Itimo mecanismo en recurrir por cuanto sta no supIe de manera
satisfactoria Ias necesidades de este grupo de personas.
En eI evento que ocupa Ia atencin de Ia SaIa, Ia accionante JULIETA VELEZ
CARDONA, en su caIidad de madre cabeza de famiIia y madre de una
persona discapacitada, soIicita eI amparo de su derecho a Ia estabiIidad
IaboraI reforzada eI cuaI considera vuInerado por Ia CAJA DE
COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- debido a
que fue desvincuIada deI cargo que aII desempeaba, eI cuaI de acuerdo aI
contrato de trabajo obrante a foIio 73 deI cuaderno de primera instancia se
denominaba "ASESORA COMERCIAL EPS".
37
En otras paIabras, Ia accionante pretende a travs de Ia presente soIicitud de
amparo su reintegro a Ia Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR
-COMFENALCO VALLE DEL CAUCA-, y si bien cuenta con otro mecanismo
judiciaI para aIcanzar Io pretendido, pues se trata de una controversia de
carcter IaboraI que puede ser pIanteada ante Ia jurisdiccin competente, Io
que hara inoperante en principio Ia proteccin constitucionaI, tambin es
necesario resaItar Ia inminencia de un perjuicio irremediabIe, dado que es
madre cabeza de famiIia y progenitora de ANGELA MARIA VELEZ, quien
dada Ia prescripcin mdica obrante a foIio 45 deI cuaderno nmero 1,
padece entre otros de secueIas de epiIepsia mixta y tiene una discapacidad
cerebraI deI 100%, por Io tanto, requiere de atencin especiaI para sus
necesidades bsicas, circunstancias que Ia acreditan como un sujeto de
especiaI proteccin constitucionaI, por eIIo, Ia procedencia de Ia accin
constitucionaI debe evaIuarse desde una perspectiva de admisibiIidad ms
ampIia.
IguaImente, Ia petente afirm en eI escrito introductorio que eI saIario
constituye su nica fuente de subsistencia y su hija discapacitada depende
econmicamente de eIIa (hechos que no fueron desvirtuados por Ia
accionada), Io que torna ineficaz eI medio aIternativo de defensa judiciaI para
garantizar pIenamente eI ejercicio de Ios derechos fundamentaIes de Ia
persona que depende de eIIa, pues se trata de una persona discapacitada
tanto fsica como sensoriaImente y de acuerdo aI registro civiI de nacimiento
como de Ia cduIa de ciudadana (fIs. 38 y 39 C. 1), no cuenta con Ia ayuda
deI progenitor, aI punto que ni siquiera fue reconocida por ste.
Lo anterior, permite concIuir que eI perjuicio irremediabIe a que se ve
sometida Ia actora se encuentra probado, siendo ste cierto, inminente,
urgente y exige medidas inmediatas que prevengan Ia proIongacin deI dao
que podra originarse aI mantenerIa desvincuIada de Ia entidad.
De Ias pruebas aportadas con en eI escrito introductorio de Ia accin, se
evidencia que eI Itimo contrato suscrito por JULIETA VELEZ CARDONA con
Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL
CAUCA- se reaIiz eI 15 de enero de 2.001 a trmino indefinido, Iaborando
para dicha entidad desde dicha data hasta eI 26 de marzo de 2.010, da en eI
cuaI eI citado empIeador, Ie comunic que dado eI $proceso de e)aluaci'n
de su actual estructura administrati)a en algunas *reas de salud, moti)ado
en la uni'n estrat.gica de los programas de P! de las cajas de
"ompensaci'n ;amiliar "OMPN!AR, "OM;NA<"O ANT+O=2+A ,
"OM;NA<"O 3A<<, conform*ndose un consorcio entre las mencionadas
corporaciones- esto %a generado como consecuencia o&ligada, la supresi'n
de algunos cargos administrati)os , profesionales, por eIIo, tomaron Ia
decisin de dar por terminado uniIateraImente eI contrato de trabajo que
tenan, reconocindoIe Ia correspondiente Iiquidacin de prestaciones
sociaIes e indemnizacin en cuanta de $9.646.846,oo.
38

De Ia misma manera se encuentra acreditado, que Ia aqu accionante tiene Ia
caIidad de madre cabeza de famiIia y de eIIa depende su hija de
discapacitada tanto mentaI como fsicamente de ms de 25 aos de edad, sin
embargo y pese a taI circunstancia, Ia entidad demandada no demostr que
haya ejecutado Ias medidas necesarias para garantizar Ia estabiIidad IaboraI
reforzada de Ia actora, por eI contrario, hizo uso de su facuItad de
desvincuIacin uniIateraI, sin estabIecer mecanismo aIguno compatibIe con
Ia especiaI proteccin que ampara a Ia demandante en Ios trminos
definidos por Ia jurisprudencia constitucionaI, pues en eI encuadernamiento,
sIo obra Ia comunicacin mediante Ia cuaI, Ia entidad accionada se Iimit a
informar a Ia accionante sobre Ia supresin de su cargo, y con ocasin de un
requerimiento efectuado por eI Juzgado de primera instancia, Ia jefe de
gestin humana hace constar que eI cargo de $analista que desempea&a la
seora >2<+TA 3<? "AR#ONA, en la sede de "OM;NA<"O 3A<<# de
Palmira -eI que por cierto no fue para eI cuaI fue contratada Ia accionante,
pues de acuerdo aI documento obrante a foIio 73 deI cuaderno principaI eI
cargo que desempeara sera eI de "ASESORA COMERCIAL EPS"- no %a
sido reempla1ado por otra persona en igual cargo , similares
responsa&ilidades, toda )e1 que dic%o cargo fue suprimido de la planta de
personal".
De Ia comunicacin remitida a Ia accionante mediante Ia cuaI Ie dan a
conocer Ia terminacin uniIateraI deI contrato de trabajo, en sntesis se
desprende, que Ia nica motivacin expuesta por Ia entidad accionada, es
de carcter generaI y no hace aIusin a Ias condiciones particuIares de Ia
petente, quien por ser madre cabeza de famiIia y de una persona
discapacitada, se itera, tiene derecho a una estabiIidad IaboraI reforzada y a
una especiaI proteccin por parte de Ia institucin que fuera reestructurada,
en otras paIabras, Ia misiva no contiene una motivacin que estabIezca que
Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL
CAUCA- cumpIi con eI deber constitucionaI de evaIuar Ias circunstancias
especiaIes de Ias madres cabeza de famiIia y de Ias personas discapacitadas
dependientes de eIIas, como tampoco determin Ias diferentes aIternativas
distintas a Ia desvincuIacin, ni acogi medidas que armonicen sus pIanes
de reforma institucionaI con Ias acciones afirmativas de Ias que son tituIares
Ias madres cabeza de famiIia y Ias personas discapacitadas.
Tampoco se dio a conocer, s en Ia nueva pIanta de personaI de
COMFENALCO VALLE DEL CAUCA existe o no eI cargo de "asesora
comerciaI EPS" para eI cuaI fue contratada Ia accionante, eI cuaI se pretende
confundir con eI de "anaIista", deI cuaI se certific Ia supresin, cargos que
si bien pueden cumpIir Ias mismas funciones, a consideracin de Ia SaIa uno
y otro difieren aI momento de reaIizarse Ia restructuracin.
De iguaI manera, no se expIica cmo en Ia nueva pIanta de personaI no
existe eI cargo que ocupaba Ia accionante, pues de mantenerse Ia pIuricitada
39
entidad y dadas Ias especiaIes caractersticas de Ias cajas de compensacin
famiIiar, es obvio que con eI fin de promocionar Ia institucin con miras a
captar Ia atencin deI pbIico, necesariamente deben existir unos asesores
comerciaIes o equivaIentes que reaIicen ese trabajo.
Ahora, de acuerdo con Ias manifestaciones de Ia accionada, podra inferirse
que una de Ias razones para Ia canceIacin uniIateraI deI contrato de trabajo
sera atribuibIe a Ia diferencia en Ia remuneracin, pero si taI es eI caso,
correspondera a Ia actora decidir si se aviene o no a Ias nuevas
condiciones.
As Ias cosas, deI materiaI probatorio no se puede inferir que en eI proceso
de reestructuracin reaIizado por Ia entidad accionada, se hayan adoptado
medidas orientadas hacer frente a Ios requerimientos de Ios sujetos de
especiaI proteccin, razn por Ia cuaI, para Ia SaIa Ia CAJA DE
COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- ha
vuInerado Ios derechos fundamentaIes de JULIETA VELEZ CARDONA aI
suprimir eI cargo que sta ocupaba, y no vincuIarIa a uno equivaIente aI de
"asesora comerciaI EPS" para eI cuaI fue contratada, pues no demostr que
dicha institucin hubiese acogido medidas tendientes a Iograr que Ia petente
no quedara desprotegida, descartando en principio Ia idoneidad y suficiencia
de Ia indemnizacin como reconocimiento aI despido injustificado de Ia
accionante, dado que eI proceso de restructuracin debe IIevarse a cabo sin
menguar Ios vaIores constitucionaIes que encierra Ia proteccin a Ias
madres cabeza de famiIia.
En este orden de ideas, se revocar eI faIIo proferido eI da 22 de junio de
2.010 por eI Juzgado Quinto CiviI deI Circuito de PaImira (VaIIe), y en su
Iugar, se protegern Ios derechos fundamentaIes a Ia vida digna, mnimo
vitaI, iguaIdad, saIud, seguridad sociaI, trabajo, especiaI proteccin de Ias
personas con Iimitaciones fsicas y proteccin IaboraI reforzada de Ias
madres cabezas de famiIia sin soIucin de continuidad.
En consecuencia, se ordenar a Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR
-COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- que dentro deI trmino de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de Ia notificacin deI presente faIIo,
reintegre a JULIETA VELEZ CARDONA, sin soIucin de continuidad en un
cargo iguaI, equivaIente o de superior jerarqua aI que ocupaba. Como
tambin dicha entidad deber reconocer a Ia accionante todos Ios saIarios y
prestaciones sociaIes a Ias cuaIes tena derecho desde Ia fecha en Ia cuaI
fue desvincuIada y hasta eI momento en que sea efectivamente incorporada
a Ia nmina de Ia entidad.
En cuanto a Ios vaIores canceIados por concepto de Ia indemnizacin por
despido injusto que recibiera JULIETA VELEZ CARDONA, eI gerente, director
o representante IegaI de Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR
-COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- deber adeIantar eI cruce de cuentas
40
correspondiente y, en caso de resuItar saIdos a favor de COMFENALCO,
debern ser devueItos por VELEZ CARDONA a dicha entidad en eI trmino
de un (1) mes caIendario. Si eI reintegro deI dinero no se produjera en este
Iapso, Ia demandada deber ofrecer faciIidades de pago a Ia demandante que
garanticen su subsistencia digna y Ias de su hija discapacitada. Si no
pudiera suscribirse eI acuerdo, Ia entidad podr acudir a Ias acciones IegaIes
pertinentes para recIamar taI indemnizacin.
Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2158) deI 10 de agosto de 2010, con
ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: revoca Ia
sentencia impugnada.
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PROCESO DE SUCESIN INTESTADA Si se adeIanta de manera paraIeIa
ante dos juzgados iguaImente competentes, su conocimiento corresponder
eI juez que tramite eI proceso ms antiguo.
Autos deI 03 de marzo de 1989, TribunaI Superior de MedeIIn, y deI 28 de
junio de 195, TribunaI Superior de Bogot.
Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIos 5, 158 y 624.
Lo primero que se destaca en eI presente asunto, es que Ia Ley no tiene
estabIecido expresamente quin debe definir Ios confIictos entre Despachos
de Ia misma naturaIeza, especiaIidad y mbito de competencia -o sea, que
difieren sIo en su nmero de orden-, esto es, entre Juzgados MunicipaIes
deI mismo territorio y especiaIidad, o con categora de Circuito dentro deI
mismo contexto adems de compartir iguaIes tareas por Ia naturaIeza de Ios
asuntos -como sucede en eI sub judice-, e incIuso entre SaIas de Ia misma
especiaIidad en iguaI Distrito.
Entonces, con fundamento en eI art. 5 deI C.P.C., Ia corporacin apIicar Ia
regIa dispuesta para casos simiIares, esto es, Ia competencia expresamente
regIada para otros confIictos, concIuyendo que corresponder aI superior
funcionaI comn de Ios despachos en disputa; por Io tanto, sera esta SaIa
CiviI FamiIia deI TribunaI Superior deI Distrito JudiciaI de Buga, Ia facuItada
para definir eI confIicto especiaI de competencia que vincuIa a Ios Juzgados
1 y 2 de FamiIia de PaImira.
41
Ahora bien, eI vaco IegaI que se advirti resuIta entendibIe pues cuando Ios
despachos judiciaIes en disputa sIo difieren en su orden, esto es, porque
tienen Ia misma categora, especiaIidad y mbito de competencia, Ios
asuntos que conozca uno tambin son de conocimiento deI otro, y -taI vez-
eI IegisIador no previ que dos jueces con simiIar competencia pudieran
entrar en confIicto por un asunto aI que apIicados Ios mismos factores de
determinacin (naturaIeza deI asunto, cuanta, territorio y caIidad de Ias
partes), diera como resuItado Ia identificacin de varios Despachos que -se
itera- sIo se distinguen por su orden o nmero consecuenciaI.
Es que en este caso se destaca no hay duda sobre Ia competencia que Ie
asiste a ambos Juzgados -1 y 2 de FamiIia de PaImira- para tramitar Ia
sucesin deI obitado MAURICIO VARGAS CASANOVA, pues eI domiciIio y
asiento principaI de Ios negocios deI causante fue PaImira (num. 14, art. 23
C.P.C.), y Ia mayor cuanta deI asunto (num. 11, art. 5, decreto 2272 de 1989)
identifican aI Juez de FamiIia como eI competente en primera instancia.
Se itera, en esta causa todos Ios factores para determinar Ia competencia
identifican aI Juez de FamiIia de PaImira, pero como de esta categora hay
tres (3), resuIta que aI conocer Ia misma sucesin eI 1 y 2 en iguaI
especiaIidad y mbito de competencia, se genera un confIicto que no se
resueIve con Ios referidos factores de cuanta, territorio, caIidad de Ias
partes o naturaIeza deI asunto, pues como ya se vio, Ia respuesta -en
principio- sera que ambos resuItan competentes.
Empero, este caso bien puede enmarcarse dentro de Ias previsiones que
dispone eI art. 624 deI C.P.C., cuando advierte que si dos o ms jueces
adeIantan eI mismo sucesorio, a peticin de cuaIquiera de Ios interesados a
quien Ie corresponda dirimir eI confIicto, determinar Ia competencia
decIarando nuIo Io actuado por eI Juez incompetente, denotndose desde
ahora que Ia definicin supIicada se abre paso como quiera que EN
NINGUNA DE LAS CAUSAS MORTUORIAS SE HA PROFERIDO SENTENCIA.
Una vez ms se reitera que, en estricto sentido, aI ser ambos Juzgados en
confIicto competentes por razn de Ios factores ya mencionados, ninguno
sera propiamente incompetente, pero tampoco se puede patrocinar que eI
mismo trmite Iiquidatorio se adeIante paraIeIamente en dos procesos
diferentes, pues se aIterara Ia congruencia judiciaI que institutos como Ia
suspensin por prejudiciaIidad trata de impedir, en tanto no se desean
decisiones contradictorias ni tampoco desgaste judiciaI innecesario,
defectos que se vienen materiaIizando en esta oportunidad cuando tanto eI
Juzgado 1 como eI 2 de FamiIia de PaImira, conocen por separado eI
mismo asunto.
As, siguiendo eI precedente marcado por otros TribunaIes Superiores, Ia
SaIa, en apIicacin deI principio Iatino "potior tempore, potior jure", que
dicho sea de paso es eI que orienta institutos como Ia competencia a
42
prevencin y Ia acumuIacin procesaI, escoger aI Juez que tramite eI
proceso ms antiguo.
En este sentido, conviene una remisin aI art. 158 deI C.P.C. que aI reguIar Ia
competencia para Ia acumuIacin procesaI, destaca que Ia antigedad deI
proceso se determina por Ia notificacin deI auto admisorio o de Ia prctica
de medidas cauteIares, tpicos que aunados a Ia fecha de decIaracin de
apertura deI proceso Iiquidatorio, seaIan aI Juzgado 1 de FamiIia de
PaImira como eI competente por haber iniciado en primer orden eI asunto.
Ntese primero cmo Ia demanda presentada aI Juzgado 1 de FamiIia fue
anterior a Ia repartida aI 2 (27 de agosto de 2009 vs. 3 de septiembre
siguiente), generando de paso radicacin menor (2009-00472 en eI 1 frente a
2009-00473 en eI 2), e incIuso ese proceso se decIar abierto primero (8 de
septiembre de 2009 de cara aI 11 deI mismo mes y ao), y aunque Ias
pubIicaciones se efectuaron eI mismo da (5 de octubre de 2009), en eI 1 de
FamiIia Ias medidas cauteIares se practicaron -atendiendo Ia radicacin de
Ios oficios de embargos en Ias diferentes dependencias que IIevan eI
registro respectivo- eI 10 septiembre de 2009, mientras que en eI 2 ocurri
hasta eI da 28 deI mismo mes y ao.
Por todo Io expuesto en precedencia, se dirimir eI confIicto especiaI
determinando que eI competente es eI Juzgado 1 de FamiIia de PaImira, por
tener eI proceso de sucesin ms antiguo de MAURICIO VARGAS
CASANOVA, esto es, eI radicado 76-520-31-10-001-2009-00472, frente aI que
se ha venido tramitando en eI Juzgado 2 de FamiIia de esa misma ciudad
radicado 76-520-31-10-002-2009-00473.
Auto 16494 (confIicto especiaI de competencia) deI 12 de agosto de 2010,
con ponencia de Ia Dra. Mara Patricia BaIanta Medina. Decisin: atribuye Ia
competencia aI Juzgado 1 de FamiIia de PaImira.
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"UVR" Y "UPAC" No son equiparabIes/FINANCIAMIENTO DE VIVIENDA
INDIVIDUAL A LARGO PLAZO- No contiene ni puede contener componente
aIguno que desencadene o degenere en capitaIizacin de
intereses/CORRECCIN MONETARIA Y COBRO DE INTERESES
REMUNERATORIOS No son incompatibIes.
Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-955 de 2000 y C-1192 de
2001.
Ley 546 de 1999.
43
La nica excepcin que se abri paso en Ia sentencia apeIada ("revisin deI
contrato", que propugna por un "recIcuIo" de Ia obIigacin instrumentada
en eI pagar que es objeto de cobro compuIsivo en ste proceso para
demostrar que Ia suma reaImente adeudada no es Ia que eI BANCO
DAVIVIENDA indic en Ia demanda, sino menor), tuvo como estribo toraI un
dictamen periciaI edificado en eI aserto segn eI cuaI Ia UVR, en cuanto
autoriza o contempIa $correcci'n monetaria e intereses, es Ia misma UPAC,
pues por esa va se permite Ia inconstitucionaI $capitali1aci'n de intereses
en Ios crditos para vivienda individuaI a Iargo pIazo.
En orden a desnudar eI desbarro de semejante pIanteamiento [y por ende deI
dictamen eIaborado a partir de esa premisa], Ia SaIa considera pertinente
memorar, primeramente, que en sentencia C-1192 de 2001, frente aI cargo de
inexequibiIidad fincado en que Ia UVR tiene Ios mismos vicios de Ia UPAC (o
como esa oportunidad indic eI actor, $es la misma 2PA"), Ia Corte
ConstitucionaI seaI que se tpico: $/En cuanto aI artcuIo tercero, que
como se dijo define Ia UVR, Ia decisin consisti en retirar por inexequibIes
Ios apartes de Ia disposicin que se referan a que eI cIcuIo de su vaIor se
IIevara a cabo de conformidad con Ia metodoIoga que estabIeciera eI
Consejo de PoItica Econmica y SociaI, Conpes, y a que eI Gobierno
NacionaI determinara Ia equivaIencia entre Ia UVR y Ia UPAC, as como eI
rgimen de transicin de una unidad de cuenta a Ia otra. Aparte de Ias
anteriores decisiones, se decIar exequibIe Ia definicin de Ia UVR, bajo Ia
condicin de que Ia Junta Directiva deI Banco de Ia RepbIica procediera,
una vez comunicada Ia Sentencia, a estabIecer eI vaIor de esa unidad, de taI
manera que eIIa incIuyera excIusiva y verdaderamente Ia infIacin, como
tope mximo, sin eIemento ni factor adicionaI aIguno, correspondiendo
exactamente aI IPC. (..) Es cIaro adems, que eI cIcuIo deI vaIor de Ia UVR,
Ia metodoIoga para fijarIo y Ia frmuIa de equivaIencia entre Ia antigua
UPAC y Ia nueva UVR, no forman parte deI contenido de Ia Ley 546 de 1999
que sIo busca fijar pautas generaIes respecto a Ia manera como debe
procederse a eIIo. En taI virtud, reiterando aI jurisprudencia anteriormente
sentada en Ia Sentencia C-955 de 2000, eI cargo segn eI cuaI eIIa es
inconstitucionaI por ser idntica a Ia antigua UPAC, se despachar como
improcedente.".
Ahora bien: en eI tema especfico de Ia capitaIizacin de intereses, preciso
resuIta puntuaIizar que ese fue precisamente uno de Ios detonantes que
desencaden en Ia inexequibiIidad de Ia normatividad IegaI de Ia UPAC.
Por eIIo, cuando Ia Ley 546 de 1999 adopt Ia UVR como unidad de pago
para Ia adquisicin de vivienda individuaI a Iargo pIazo, Io hizo con eI
designio de acoger y/o desarroIIar Ias directrices que Ia Corte ConstitucionaI
traz aI decIarar Ia inconstitucionaIidad de Ia UPAC, particuIarmente
44
descontaminando Ios aIudidos crditos de Ia capitaIizacin de intereses,
para Io cuaI Iig Ias tasas de inters excIusivamente aI IPC.
Como fIuye de Io antes expuesto, Ia Ley 546 de 1999 y Ios pronunciamientos
de constitucionaIidad que respecto de eIIa ha efectuado Ia Corte no dejan
resquicio de duda en torno a que en eI sistema de financiamiento de vivienda
individuaI a Iargo pIazo impIementado en dicho estatuto IegaI no soIo no
contiene, sino que no puede contener componente aIguno que desencadene
o degenere en capitaIizacin de intereses, como quiera que para estabIecer
eI vaIor de esa unidad de pago ha de considerarse ".e(clusi)a ,
)erdaderamente la inflaci'n, como tope m*(imo, sin elemento ni factor
adicional alguno, correspondiendo e(actamente al +P"/. (sentencia C-
1192 de 2001).
No es cierto, entonces, que en sta materia (reguIacin de intereses) Ia UVR
sea $lo mismo que Ia UPAC.
Unas refIexiones adicionaIes amerita eI aserto deI perito segn Ia cuaI, en
trasunto, correccin monetaria e intereses traduce dobIe cobro (o
capitaIizacin) de intereses, Io que Io condujo a recaIcuIar Ia obIigacin,
segn sus propias paIabras, $/sin considerar los ajustes por correcci'n
monetaria ,@o por inflaci'n/ (foIio 125 fte. cdo. 1o); esto es, deducindoIe
Ia correccin monetaria.
Primeramente, Ia correccin monetaria (o indexacin) y eI cobro de intereses
remuneratorios no son incompatibIes; todo Io contrario, son instituciones
compIementarias. De stos Itimos (intereses remuneratorios) bien sabido
es que son Ios ".que devenga un crdito de capitaI mientras eI deudor no
est obIigado a restituirIo, generaImente mientras dicho deudor est
Iegitimado para mantenerIo en su poder, ). gr. durante eI pIazo deI mutuo o
eI concedido aI comprador para eI pago deI precio.", y su objeto es Ia
remuneracin a que tiene derecho eI prestamista, esto es, $/lo que gana
por el pr.stamo/.
La correccin monetaria, en cambio, conocida como eI ".proceso mediante
eI cuaI se hace que eI dinero, y por ende Ios ttuIos representativos deI
mismo, conserven su poder adquisitivo en bienes y servicios requeridos
para satisfacer necesidades (..), fin Itimo de todo proceso econmico.",
tiene por objeto $/garantizar Ia actuaIizacin deI dinero, en trminos reaIes
y no simpIemente nominaIes, de manera que se mantenga su poder
adquisitivo ante fenmenos externos como Ia infIacin. En esa medida, no
constituye ninguna renta sino que es Ia reposicin deI vaIor que se pierde
con eI paso de tiempo. Segn expIica Ia doctrina comparada, 'no estamos
aqu frente a un probIema de responsabiIidad civiI sino que, por eI contrario,
nos haIIamos en Ia rbita deI derecho monetario, en donde Ia indexacin se
produce en razn de haber perdido Ia moneda poder adquisitivo. SIo eso, y
45
nada ms que eso!'." (en "CONSTITUCION Y VIVIENDA". Eduardo
MonteaIegre Lynett. U. Externado de CoIombia. 2006. Pagina 213).
En ste punto adviene pertinente destacar que Ia inconstitucionaIidad de Ia
UPAC no obedeci a Ia correccin monetaria que eIIa contena, sino aI hecho
de haberse atado su cIcuIo $/a las tasas de inter.s, espec0ficamente al
#T;- eso fue lo que %i1o de)enir el sistema en disfuncional, pero no el %ec%o
mismo de la correcci'n monetaria/ (obra y autor acabado de citar, pgina
215).
Por eIIo es que en Ios artcuIos 3 y 17 de Ia Iey 546 de 1999 qued prevista
para Ia UVR Ia correccin monetaria y eI cobro de intereses de forma
independiente. A Ia sazn, en Ia sentencia C-955 de 2000, Ia Corte
ConstitucionaI precis que en Ia frmuIa de Ia UVR est incIuida Ia
correccin monetaria (desde Iuego, no atada aI DTF, pero s aI IPC), razn
por Ia cuaI eI inters que adicionaImente cobren Ias entidades financieras no
puede contabiIizar o incIuir nuevamente eI componente de Ia depreciacin
monetaria antes mencionado (IPC), pues eIIo s comportara un cobro dobIe
$de la inflaci'n.
A Ia Iuz de Ias anteriores perspectivas, es cIaro que eI dictamen periciaI
sobre eI cuaI se apuntaI Ia sentencia apeIada, contrara frontaImente Ia
normatividad vigente en materia de Ia UVR; es ms, niega su propia
estructura, y por ende no es fuente confiabIe para decidir Ia excepcin
su&e(*mine, Ia cuaI, vuIvese a poner de presente, cuanto pIantea es que eI
saIdo de Ia obIigacin cuyo recaudo ejecutivo pretende eI BANCO
DAVIVIENDA es menor de Io que sta entidad financiera exige en eI presente
proceso.
Ante eIIo, y particuIarmente porque ninguno de Ios dos dictmenes
periciaIes ".son suficientes para decidir Ia controversia que se agita en eI
presente proceso." (auto de fecha 11-08-2009, foIios 31 a 34 cdo. 4o), Ia
SaIa decret oficiosamente un nuevo dictamen, eI que Iuego de superadas
Ias vicisitudes propias que ste tipo de experticias apareja en sta instancia
superior fue rendido con observancia de Ias previsiones IegaIes y
jurisprudenciaIes que en precedencia se dejaron expuestas, utiIizando por
cierto -para Ia reIiquidacin de Ia obIigacin- Ia metodoIoga contenida en Ia
CircuIar 007 de 2000 (Superbancaria), concIuyendo de manera fundada, seria
y cIara, que eI saIdo de Ia obIigacin aI 28-09-2001 (fecha de presentacin de
Ia demanda) era -en UVRs- eI equivaIente a $21.468.018.44 por concepto de
capitaI, y de $2.047.867,68 por concepto de intereses (ver, foIio 68 cdo. 4o).
Recurdese que en su IibeIo introductor eI Banco demandante haba
indicado que eI saIdo en cuestin, para Ia memorada fecha, era (en pesos) de
$28.381.423,00 $por capital y de $2.121.760,00 $por concepto de intereses a
pla1o causados , no pagados (foIio 34 fte. cdo. 1o), mismas cantidades por
Ias cuaIes soIicit Iibrar mandamiento de pago en contra deI demandado.
46
O sea que, cuaI Io destac eI perito, en su demanda eI banco actor pidi "en
exceso" (es decir, adicionaImente a Io que reaImente era eI saIdo de Ia
obIigacin en ese momento), Ia suma de $7.371.816,00 (foIio 69 fte. cdo. ib.).
La parte demandante, Iuego de Ia acIaracin y compIementacin que eI
perito rindi a instancia suya, objet eI antedicho dictamen [recurdese que
en eI decurso de Ia primera instancia, ya haba objetado eI rendido por
soIicitud de Ia parte demandada, Io que origin eI decreto y prctica de un
segundo dictamen], evidenciando as desconocimiento en torno a Ia expresa
prohibicin que eI artcuIo 238-6 deI C. de P. CiviI consagra en este caso,
esto es, para eI evento en que eI operador judiciaI -a vueIta de concIuir que
no puede acoger como definitivo eI dictamen periciaI iniciaImente rendido, ni
tampoco eI segundo practicado por causa de objecin grave contra eI
primero- decide oficiosamente decretar "...uno nuevo con distintos
peritos." eI cuaI es ".inobjetabIe...", aunque s susceptibIe de
compIementacin o acIaracin por soIicitud de Ias partes, Iimitacin que
cIaramente apunta a que no Ie es permitido a Ias partes prorrogar, ad
infinitum, Ia discusin sobre Ia cuestin o tema objeto de prueba periciaI.
Desde sta soIa perspectiva, entonces, Ia objecin aI dictamen no puede ser
atendida. Y aunque Io fuera, ninguna razn Ie asistira a Ia parte objetante,
pues en transunto Io que eIIa genricamente pIantea es otra Iectura de Ia
metodoIoga de Iiquidacin deI crdito objeto de Ia pretensin, cuya
credibiIidad a uItranza defiende con eI argumento de que como institucin
sometida a vigiIancia de Ia Superintendencia Financiera que es, su
Iiquidacin deviene impecabIe; y hasta incuestionabIe.
La SaIa, coIofn de Io hasta aqu dicho, acoge eI dictamen periciaI de que se
viene habIando. Con todo, como quiera que en eI mandamiento de pago se
deneg incIuir Ia suma proveniente de Ios intereses causados hasta eI
momento de Ia presentacin de Ia demanda (IiteraI "b", numeraI PRIMERO de
dicha providencia), y contra esa determinacin Ia parte actora no exterioriz
inconformidad aIguna, ese rubro [que eI perito justipreci en Ia suma de
$2.121.760,00] no quedar comprendido en Ia orden de proseguir Ia
ejecucin.
Lo hasta aqu expresado traduce Ia modificacin de Ia sentencia apeIada, y
por ende Ia prosperidad parciaI deI recurso de apeIacin interpuesto por Ia
parte actora. A propsito, tomando pivote en Ia preceptiva deI numeraI 6 deI
artcuIo 392 deI C. de P. CiviI [en cuanto seaIa que "en caso de que
prospere parciaImente Ia demanda, eI juez podr abstenerse de condenar en
costas (..)"], cuaI Io determin Ia juez a5quo en Ia providencia recurrida
(numeraI QUINTO de su parte resoIutiva), y por Ias mismas razones aII
expuestas (fI. 191 fte. cdo. ib.), en sta instancia superior tampoco habr
condena en costas.
47
Sentencia de 2 instancia (14215) deI 13 de agosto de 2010, con ponencia deI
Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: confirma Ios numeraIes 1, 2
y 5 de Ia parte resoIutiva deI faIIo apeIado y revoca Ios numeraIes 3 y 4.
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ACTIVIDADES PELIGROSAS La vctima est reIevada, en eIIas, de probar Ia
imprudencia o descuido deI causante deI perjuicio/PRESUNCIN DE CULPA
EN LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS Obra tambin en contra de Ias
personas naturaIes o jurdicas que tienen Ia caIidad de guardianas de Ia
cosa/DECLARACIN DE EXISTENCIA DE LA UNIN MARITAL DE HECHO
SIo es exigibIe cuando se pretende reivindicar Ios efectos de Ia sociedad
patrimoniaI entre compaeros permanentes, y no cuando uno de eIIos
persigue eI resarcimiento de Ios perjuicios materiaIes y moraIes que padeci
por Ia muerte deI otro/PERJUICIOS MORALES EI soIo parentesco cercano
hace presumir o inferir su existencia/LUCRO CESANTE PARA LOS HIJOS
MENORES Debe proyectarse hasta que cumpIan 25 aos de edad.
Entre otras, sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de
Justicia deI 07 de mayo de 1968, deI 14 de junio de 1992, deI 04 de mayo de
2005, expediente 5502, deI 26 de agosto de 1997, M.P. CarIos Esteban
JaramiIIo SchIoss, deI 30 de junio de 2005, M.P. Jaime AIberto ArrubIa
Paucar; sentencia de Ia Corte ConstitucionaI C-158 de 2007.
Cdigo CiviI, artcuIos 2356 y 2347, Ley 446 de 1998, artcuIo 16, Ley 54 de
1990, artcuIo 4.
Atendiendo eI contexto de Ia demanda que dio gnesis aI presente proceso,
Ios demandantes (ROSA DENCY CABRERA, menores CRISTIAN CAMILO e
INGRID TATIANA CUELLAR CABRERA, y MARIELA RAMOS DE CUELLAR)
recIaman eI pago de Ios daos patrimoniaIes (o materiaIes) y
extrapatrimoniaIes (o moraIes) a eIIos causados por eI faIIecimiento de su
compaero, padre e hijo respectivamente, CARLOS CUELLAR RAMOS, en Ia
coIisin deI bus de EXPRESO PALMIRA de pIacas VOF-762 en eI cuaI ste se
moviIizaba como pasajero, con Ia buseta de pIacas VIZ-082 afiIiada a Ia
empresa de transportes PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA y eI
tracto-camin de pIacas XID-378, segn hechos acaecidos eI 18 de
noviembre de 2000 en eI kiImetro 13+400 metros de Ia va que deI
corregimiento "La PaiIa" (municipio de ZarzaI, VaIIe deI Cauca) conduce a Ia
ciudad de Armenia (Quindo).

48
A ese respecto cumpIe destacar que cuando Ia fuente deI dao es una
actividad de aqueIIas susceptibIes de ser caIificadas como peIigrosas, Ia
jurisprudencia patria -tomando pivote en Ia preceptiva deI artcuIo 2356 deI
Cdigo CiviI- y guiada por eI propsito de hacer efectivo eI principio de
equidad, ha estructurado de tiempo atrs un rgimen conceptuaI y
probatorio propio, habida cuenta que eI ejercicio de ese tipo de actividades
coIoca a Ios asociados en inminente riesgo de ser Iesionadas, as su autor Ia
ejecute con diIigencia. Propugna ese sistema, bien se sabe, por ".
favorecer a Ias vctimas de aqueIIos accidentes en que eI hombre, utiIizando
en sus propias Iabores fuerzas de Ias que no puede tener siempre absoIuto
controI y por tanto capaces de romper eI equiIibrio antes existente, de hecho
haba coIocado a Ios dems asociados bajo eI riesgo inminente de recibir
Iesin aunque Ia actividad de Ia que se trate, caracterizada entonces por su
peIigrosidad, se IIevare a cabo con pericia y observando toda Ia diIigencia
que eIIa exige." (sentencia deI 4 de junio de 1992, G.J. No.CCXVI, pg.395).
EI aIudido rgimen especiaI consagra una presuncin de cuIpa que opera en
favor de Ia vctima de un dao causado en ejercicio de una actividad que, por
su naturaIeza, puede caIificarse como peIigrosa; en trasunto, a aqueIIa se Ie
reIeva de aportar Ia prueba, con frecuencia difciI, de Ia imprudencia o
descuido deI causante deI perjuicio, quien con su obrar cre eI riesgo que
deben afrontar Ias dems personas. Por tanto, aI Iesionado sIo Ie basta
probar eI dao y Ia reIacin de causaIidad existente entre ese menoscabo y
eI proceder de su autor, para que ste sea decIarado responsabIe de su
produccin, a menos que se pruebe fehacientemente que en Ia generacin
deI suceso medi una causa extraa, vaIe decir, un caso fortuito o fuerza
mayor, eI hecho excIusivo de Ia vctima o eI de un tercero.
Ocurre, empero, que eI conjunto de pruebas reguIarmente practicadas y
aIIegadas en eI decurso deI presente proceso, conformado bsicamente por
Ia copiosa prueba testimoniaI recaudada en eI proceso penaI que contra eI
conductor deI bus de Expreso PaImira se adeIant en Ia FiscaIa 35
SeccionaI de ZarzaI (que fue reguIarmente trasIadada aI presente proceso)
cuanto reveIa es que eI nico causante deI accidente de trnsito en eI cuaI
perdi Ia vida eI seor CARLOS CUELLAR RAMOS (y resuItaron heridas
numerosas personas ms) es eI seor GILDARDO MOSQUERA, dependiente
de Ia empresa EXPRESO PALMIRA S.A. quien conduca eI bus de pIacas
VOF-762 de propiedad de sta, pretendi adeIantar de manera temeraria e
imprudente -en Ia curva existente en eI kiImetro 13+400 metros de Ia
carretera que deI corregimiento "La PaiIa" (municipio ZarzaI, Departamento
deI VaIIe deI Cauca) conduce a Ia ciudad de Armenia (Quindo)- aI
tractocamin de pIacas XID-378 conducido por JOSE RICARDO HERNANDEZ
MOJICA, maniobra en cuya ejecucin se encontr de frente con Ia buseta de
pIacas VIZ-082 que se despIazaba en sentido contrario, producindose as Ia
coIisin de stos dos vehcuIos, no sin antes haber aIcanzado a impactar de
costado aI tractocamin que precisamente trataba de sobrepasar, a pesar
que eI conductor de ste maniobr hacia eI constado derecho de Ia va en un
49
intento desesperado por "darIe va" aI temerario conductor deI bus de
EXPRESO PALMIRA, Io que origin que eI pesado camin se "encunetara",
como coIoquiaImente se Ie conoce aI hecho de que un vehcuIo saIga
abruptamente de Ia va y vaya a parar fuera de eIIa, en un terreno
accidentado o irreguIar ("cuneta").
No hay duda entonces que Ia conducta temeraria despIegada por eI seor
GILDARDO MOSQUERA, conductor deI bus de propiedad de Ia empresa de
transportes EXPRESO PALMIRA S.A (adeIantar otro vehcuIo en curva y con Ia
carretera mojada por Ia IIuvia que fuertemente caa en ese momento) fue Ia
causa excIusiva deI faIIecimiento deI seor CARLOS CUELLAR RAMOS
aqueIIa tarde deI 18 de noviembre de 2000, pues es paImario que de no haber
mediado ese proceder imprudente, eI infortunado accidente no hubiese
ocurrido.
Ahora bien: eI artcuIo 2356 deI Cdigo CiviI, a Ia par que gobierna Io que atae
a Ia responsabiIidad que emerge de Ias $acti)idades peligrosas, se ocupa de
reguIar, junto con eI artcuIo 2347 de Ia misma obra Ia IIamada
RESPONSABILIDAD DIRECTA, misma que es predicabIe no soIo de quien
materiaImente ocasiona eI dao (v.gr. eI conductor deI vehcuIo) sino tambin
de Ias personas naturaIes y jurdicas que tienen Ia caIidad de GUARDIANAS de
Ia cosa inanimada con Ia cuaI se produjo eI dao (v.gr. eI propietario deI
automotor o empresa a Ia cuaI se encuentra afiIiado eI mismo), toda vez que
"...Ia presuncin de responsabiIidad en contra de quien ejercita una actividad
peIigrosa afecta no soIo aI dependiente o empIeado que obra en eI acto
peIigroso, sino tambin aI empIeador, dueo de Ia empresa o de Ias cosas
causantes deI dao..." (Gaceta JudiciaI Tomo LXI, pgina 569).
En esa Inea argumentativa, deviene irrefutabIe que Ia responsabiIidad civiI que
gravita contra Ia empresa EXPRESO PALMIRA S.A, aqu codemandada, por ser
guardin (propietaria) de Ia actividad peIigrosa despIegada con eI vehcuIo de
su propiedad, ES DIRECTA, vaIe decir, como si eIIa misma hubiese estado
conduciendo eI enIIantado de marras eI da de Ios hechos.

EIIo es as, desde Iuego, no tanto por su condicin de propietaria deI
enIIantado de marras (Io cuaI se encuentra debidamente probado en eI
proceso), sino en cuanto tena un poder efectivo de uso, controI y
aprovechamiento respecto deI bus mediante eI cuaI ejecuta su actividad
sociaI (transporte de personas), pues como Io ha precisado Ia Corte $...en la
determinaci'n de esta figura predomina, entonces, el criterio del poder de
mando que se presume en ca&e1a de quien tiene la condici'n de dueo 8A.>.
Tomos "B<++, p*g. CDD , ""B3+, p*g. EFG9... (..) $...situaci'n que se
configura en todos aquellos e)entos en que, con el asentimiento de dic%o
propietario, o&ra cualquiera otra persona )inculada a .l por una relaci'n de
su&ordinaci'n u o&ediencia que por su propia naturale1a e(clu,a el que
pueda tenerse por esta&lecido de modo fe%aciente que ese asentimiento
en)uel)e el desprendimiento de la aludida prerrogati)a. n s0ntesis, &asta el
50
mero poder de %ec%o aunque no se lo %aga actuar de manera efecti)a
mediante un permanente contacto f0sico del guardi*n con la acti)idad
productora de los daos cu,a indemni1aci'n se reclama, , es de&ido a esta
consideraci'n que, a falta de prue&a en contrario que es de cargo del
propietario suministrar, %a&r* de inferirse que el accidente en cuesti'n se
produjo en el dominio en que ese propietario desplega&a su autoridad,
argumento de su,o suficiente para suponerlo responsa&le de acuerdo con la
le,.... (Sentencia deI 13 de octubre de 1998. Magistrado Ponente Dr. CarIos E.
JaramiIIo SchIoos, expediente 5048).
Por manera que como indiscutida guardiana de Ia actividad peIigrosa
despIegada por eI vehcuIo de servicio pbIico en eI cuaI se transportaba eI
faIIecido CARLOS CUELLAR RAMOS, se impone deducir Ia cuIpa civiI
enrostrada a Ia empresa transportadora demandada, concIusin que por Io
dems ninguna aIteracin experimenta ante Ia $petici'n su&sidiaria
efectuada por eI apoderado judiciaI en su escrito de aIegaciones en Ia
primera instancia (foIios 236 a 240 cdo. 1), en eI sentido de que se rebaje eI
monto de Ios perjuicios $por concurrencia de culpas, desde Iuego que a un
escenario taI soIo es posibIe aterrizar cuando Ia vctima se ha expuesto
imprudentemente aI dao que padeci, cosa que ni siquiera cabe insinuar en
eI presente caso.
En taIes condiciones, aunque se prescindiera de Ia prueba testimoniaI
trasIadada deI proceso penaI -misma que fue objeto de puntuaI anIisis en
pginas anteriores- eI coroIario acabado de expresar permanecera intangibIe,
desde Iuego que gravitando sobre Ios aqu demandados Ia carga de probar
que eI accidente obedeci a una causa extraa (caso fortuito o fuerza mayor,
hecho excIusivo de Ia vctima o eI de un tercero), no pudieron acreditar Io
que enunciaron en sus escritos de contestacin a Ia demanda, a saber, que
LEONARDO FABIO PEREZ NARANJO, conductor de Ia buseta afiIiada a Ia
empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE fue quien ocasion eI
siniestro.
En Ia demanda, preciso resuIta traerIo a coIacin, se afirm que eI faIIecido
CARLOS CUELLAR RAMOS $/con)i)0a con la seora RO!A #N"Y
"AHRRA AOM? desde %ace mas de CI aos, , quien era su compaera
permanente al momento de su fallecimiento/ (foIios 40 y 41 cdo. 1). En eI
designio de probar taI aserto, se anexaron a dicho IibeIo dos decIaraciones
extraproceso rendidas por IDELFONSO ORTEGA RODRIGUEZ y SANDRA
OBCIRIS PERDOMO CUBILLOS ante Ia Inspeccin CentraI de PoIica deI
municipio de EL PAUJIL (Caquet) (foIios 23 y 24 cdo. 1), documentos que eI
juez a5quo desech con fundamento en que Ia nica prueba $id'nea de Ia
caIidad de compaera permanente es Ia que describe Ia Ley 54 de 1990, $/
moti)o por el cual de&e decirse que no e(iste legitimaci'n en la causa en la
seora RO! #N"Y "AHRRA AOM? para reclamar a su fa)or
indemni1aci'n de perjuicios por la muerte en accidente de tr*nsito de
"AR<O! "2<<AR RAMO!/ (foIio 256 fte. cdo. 1). Ergo: neg fijar -en
51
favor de eIIa- indemnizacin aIguna por concepto de perjuicios materiaIes y
moraIes.
AI exigir decIaracin de existencia (en Ia forma indicada por eI artcuIo 4 de
Ia Ley 54 de 1990) de Ia UNION MARITAL DE HECHO como nica prueba
admisibIe de Ia convivencia entre Ia citada pareja, perdi de vista eI a5quo
que Ia seora CABRERA GOMEZ no est recIamando gananciaIes, vaIe decir,
su participacin en Ia sociedad patrimoniaI que pudo haberse conformado
por causa de su convivencia con eI finado CARLOS CUELLAR RAMOS, sino
eI resarcimiento de Ios perjuicios materiaIes y moraIes que padeci por
causa deI deceso de ste, Io cuaI -ni por semejas- representa un bien
conformante deI haber de aqueIIa sociedad universaI, pues incIuso con
prescindencia de si en su caso se tipifica o no unin maritaI, su recIamo
indemnizatorio haIIa sIido respaIdo en Ia soIa convivencia que -segn Ios
precisos trminos de Ia demanda- mantuvo con aqueI desde trece aos
antes de producirse eI fatdico accidente en que perdi Ia vida.
Dicho en otras paIabras: Ia demandante no est reivindicando Ios efectos
patrimoniaIes de Ia Ley 54 de 1990, que -como se sabe- estriban en Ia
sociedad patrimoniaI que pudo conformarse por causa de Ia unin maritaI
con eI finado CARLOS CUELLAR RAMOS. En taIes condiciones, preciso
resuIta traer a cita Io que Ia Corte ConstitucionaI ha puntuaIizado, en eI
sentido de que ".Ia reguIacin reIativa a Ios efectos de Ia decIaracin de Ia
unin maritaI de hecho sIo estabIece efectos jurdicos respecto deI
patrimonio de quienes Ia conforman segn eI mencionado artcuIo 2. (..)
Entonces, Ia decIaracin de Ia unin maritaI de hecho sIo es necesaria
respecto de Ios mencionados efectos patrimoniaIes. En concreto, su
decIaracin sIo tiene eI aIcance de hacer efectiva una sociedad patrimoniaI.
En otros casos, cuando otras normas se refieran especficamente a Ios
"compaeros permanentes" no se exigira Ia decIaracin de Ia unin maritaI
de hecho, sino que sera vIido otro tipo de acreditacin de Ia condicin de
compaero permanente. Lo anterior es en definitiva distinto a Io que parecen
dar a entender Ios demandantes, en eI sentido que para ser compaero
permanente se requiere Ia decIaracin judiciaI de Ia unin maritaI de hecho.
Siendo eIIo as, afirmar como Io hacen Ios actores- que sIo se puede ser
"compaero permanente" cuando se ha decIarado una unin maritaI de
hecho, es una interpretacin que no se sigue de manera cIara de Ias normas
demandadas." (Sentencia C-158 de 2007. Magistrado ponente: Dr.
HUMBERTO A. SIERRA PORTO).
(.)Entonces: acreditada como ha quedado Ia convivencia con
caractersticas de permanencia que tena eI faIIecido CARLOS CUELLAR
RAMOS con Ia madre de sus dos hijos, ROSA DENCY CABRERA GOMEZ,
corresponde presumir que dado eI Iazo afectivo y famiIiar as creado por
fuerza de aqueIIa reIacin de hecho, dicha seora experiment perjuicios
extrapatrimoniaIes (o moraIes) a causa deI intempestivo faIIecimiento de Ia
persona con quien -hasta ese momento- comparta su vida y su hogar, Iesin
52
o afectacin moraI que ste TribunaI debe ".corregir con sentido de
justicia/ a travs de Ia imposicin de Ia condigna condena indemnizatoria
en contra de Ios responsabIes deI agravio, en procura de $/satisfacer o
desagra)iar sentimientos leg0timos %eridos sin derec%o/ (sentencia deI 20
de junio de 2000, expediente No.5617, magistrado ponente Dr. MANUEL
ARDILA VELASQUEZ). A Ia sazn, en punto de Ia Iegitimacin para recIamar
perjuicios moraIes, jurisprudencia y doctrina coincidentemente han seaIado
que de eIIa se encuentran investidos Ias personas y famiIiares cercanos a Ia
vctima faIIecida, no necesariamente herederos de ste, pues eIIa encuentra
estribo en Ias reIaciones que se entretejen con ocasin de Ios vncuIos
propios de Ia famiIia, porque Io que a simpIe vista resuIta perceptibIe es que
Ia muerte de uno de Ios miembros de sta representa para Ios otros una
Iesin en su propia integridad; o sea, que es aIgo que hiere directamente Ia
personaIidad de cada uno de eIIos.
(.)EXPRESO PALMIRA ha pIanteado (aI recurrir en apeIacion eI faIIo de
primera instancia) que Ia parte actora no prob que Ios menores vivieran con
su padre $/, que a ra01 de su muerte sufrieran un dolor profundo, un
impacto psicol'gico o una %uella indele&le/, por Io que Ios perjuicios
moraIes para cada uno de Ios menores debieron ser tasados $/por lo
menos unos )einte 8JF9 salarios m0nimos legales, como as0 lo solicito a la
segunda instancia, pues la funci'n del >ue1 se encuentra limitada a lo
pro&ado en el proceso/.
En primer Iugar ha de precisarse que con ocasin de Ia ampIiacin de Ios
testimonios recepcionados a ILDEFONSO ORTEGA RODRIGUEZ y SANDRA
OBSIRIS PERDOMO CUBILLOS ordenada oficiosamente por eI TribunaI
(foIios 49 a 52 cdo. #14) qued cIaramente estabIecido que Ios dos hijos deI
faIIecido CARLOS CUELLAR RAMOS convivieron con ste hasta cuando se
produjo su deceso, como quiera que $/.l no ten0a mas mujeres ni nada, era
dedicado a su mujer , su familia, sus %ijos/ (foIio 51 fte. cdo. 14). AI
margen de Io anterior, bien poco es Io que Ia SaIa tiene para manifestar en
reIacin con eI pIanteamiento que se anaIiza, pues como cIaramente se
desgaja de Io expIicado en prrafos anteriores, Ia afIiccin o afectacin
moraI que un hijo menor de edad experimenta por Ia injusta prdida de uno
de sus padres no est condicionada o supeditada a que exista convivencia
entre aqueIIos y estos, o a Ios trminos como discurra Ia comunidad famiIiar,
y mucho menos a Ia demostracin -por parte deI hijo de Ia vctima- de que
efectivamente padeci $/un dolor profundo, un impacto sicol'gico o una
%uella indele&le/, como Io propone eI apoderado judiciaI de Ia empresa de
transportes mencionada.
Es que, eI soIo parentesco cercano, hace presumir o inferir Ia existencia deI
dao moraI, pues como Io ha dicho Ia Corte, ".al demostrar el cercano
parentesco entre el actor , esta :ltima [Ia vctima], se acredita sin duda la
e(istencia de una relaci'n que en guarda del postulado de ra1ona&ilidad en
las inferencias jurisdiccionales, permite construir la presunci'n del dao
53
moral o afecti)o, que por lo mismo puede ser des)irtuada por la parte
interesada, in)irti.ndose de ese modo la carga de la prue&a para pasar a
pesar so&re quien le corresponde, en concepto de responsa&le, este tipo de
perjuicios/. (Sentencia deI 26 de agosto de 1997. Magistrado ponente
CarIos ESTEBAN JARAMILLO S.). Por modo que siendo verdad que casos
excepcionaIes hay en Ios cuaIes eI cario o eI amor no es precisamente
paradigmtico entre Ios miembros de una determinada famiIia, o aI menos
ese sentimiento no surge con Ia misma intensidad respecto a aIguno o
aIgunos de Ios integrantes deI ncIeo, no es menos cierto que cuando de un
evento de stos se trata, quien as Io aIegue (que obviamente es eI obIigado
a indemnizar) deber aIIegar ".Ia prueba que tienda a estabIecerIo, o, por Io
menos, a cuestionar Ias bases factuaIes sobre Ias que eI sentimiento aI que
se aIude sueIe desarroIIarse -y, por consiguiente, a desvirtuar Ia inferencia
que de otra manera IIevara a cabo eI juez-, no sera difciI, y si de hecho se
incorpora aI proceso, eI juez, en su discreta soberana, Ia evaIuar y decidir
si en eI caso particuIar sigue teniendo cabida Ia presuncin, o si, por eI
contrario, sta ha quedado desvanecida. De todo Io anterior se sigue, en
concIusin, que no obstante que sean taIes, Ios perjuicios moraIes
subjetivos estn sujetos a prueba, prueba que, cuando Ia indemnizacin es
recIamada por Ios parientes cercanos deI muerto, Ias ms de Ias veces,
puede residir en una presuncin judiciaI. Y que nada obsta para que sta se
desvirte por eI IIamado a indemnizar ponindoIe de presente aI faIIador
aqueIIos datos que, en su sentir, evidencian una faIta o una menor
incIinacin entre Ios parientes." (G.J. T. CC, pg. 85).

Emerge as paIadino, frente a Ios cercanos y arraigados vncuIos de afecto que
se presume existen entre todo hijo menor de edad y su padre, que EXPRESO
PALMIRA -aI pIantear que ese tipo de sentimientos no necesariamente existan
entre Ios hijos de CARLOS CUELLAR RAMOS y ste aI momento de su deceso,
recIamando de aqueIIos Ia prueba de que $/a ra01 de su muerte sufrieran un
dolor profundo, un impacto psicol'gico o una %uella indele&le/, perdi de
vista que no es a dichos descendientes a quienes compete Ia carga de probar
Io contrario a Ia forma como normaImente discurren Ias cosas (en ste caso, eI
sentimiento cercano entre Ios hijos menores de edad y su padre), sino que
eIIo corre a cargo de quien pretende infirmar esa presuncin. Y como aparte de
su simpIe enunciacin, ninguna prueba aport acerca de su aserto, ste
necesariamente cae en eI vaco.
En Ia sentencia de primera instancia, eI a5quo estim en una suma
equivaIente aI 20% deI saIario mnimo IegaI eI monto de Ia indemnizacin por
ste rubro para cada uno de Ios dos hijos de CARLOS CUELLAR RAMOS;
pero Ios proyect unicamente hasta cuando cumpIiesen Ia mayora de edad.
La parte demandante cuestiona y pIantea (por via de apeIacin) (i) que no es
eI saIario mnimo eI parmetro correcto para determinar eI ingreso mensuaI
de aqueI aI momento de su faIIecimiento, pues se ha debido acoger como taI
Ia suma ($1.550.000,oo) a que aIude Ia certificacion suscrita por una
contadora pbIica que se aIIeg con Ia demanda, como Io autoriza Ia Ley 446
54
de 1998; (ii) que en Ia estimacin deI ingreso bsico deI faIIecido CARLOS
CUELLAR RAMOS (saIario mnimo IegaI) no se tuvo en cuenta que deI
mismo hacen parte otros rubros como $primas, )acaciones, cesant0as que
Ia Iey consagra para Ias personas asaIariadas $por ra1'n de ese )0nculo
la&oral, Ios cuaIes debieron tenerse en cuenta aI momento de fijar Ia
indemnizacin con base en Ia estimacin segn Ia cuaI, esos ingresos
adicionaIes a Ia remuneracin mensuaI ($/carga prestacional/) representa
un 20.91% adicionaI aI saIario; y (iii) que err eI juez a5quo aI proyectar Ia
indemnizacin soIo hasta cuando Ios hijos de dicho causante aIcanzaran Ia
mayora de edad, pues aI proveer de ese guisa desconoci que Ia obIigacin
aIimentaria de Ios padres frente a sus hijos se extiende hasta que estos
IIeguen a Ios 25 aos (foIio 26 fte. cdo. 14).
Acerca de Io primero, ya Ia SaIa se pronunci aI examinar Ia situacin de Ia
seora ROSA DENCY CABRERA GOMEZ (pginas 15 y 16) para desestimar
ese pIanteamiento. En torno a Io segundo, ha de precisarse que Ia
consideracin como ingreso reaI deI trabajador de Ia denominada $carga
prestacional (derivada deI pago de primas de servicios y navidad,
vacaciones, cesantas, etc.), presupone Ia existencia de una reIacin IaboraI
debidamente acreditada. Significa Io anterior que cuando se trata de Ia
ficcin consistente en tomar como referente eI monto deI saIario mnimo
como ingreso de una persona (a faIta de prueba concreta sobre sus
ingresos), no es posibIe sumarIe a ese ingreso $ficto Ios rubros
prestaciones por Io que aboga Ia parte demandante, pues eIIos, se insiste,
soIo apIican en presencia de una reIacin IaboraI que en presente caso no
aparece acreditada.
Y en Io que atae aI tercer tpico, siguiendo eI precedente jurisprudenciaI
contenido en Ia sentencia de Ia Corte proferida eI 30 de junio de 2005
(expediente No. 68001-3103-005-1998-00650-01, magistrado ponente JAIME
A, ARRUBLA PAUCAR), hay que decir que ciertamente Ia indemnizacin en
favor de Ios hijos de CARLOS CUELLAR RAMOS por Iucro cesante, debe
proyectarse no hasta Ia mayoridad de stos sino hasta que cumpIan 25 aos
de edad, ".por ser la edad en la que ordinariamente se culmina la
educaci'n superior , se est* en capacidad de )alerse por s0 mismo/ 8!ent.
del CD de octu&re de JFFC , E de octu&re de JFFK9/.
Sentencia de 2 instancia (14515) deI 13 de agosto de 2010, con ponencia deI
Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada.
**********************************************************************************************
NULIDAD EN DESACATO AI no darIe eI trmite prescrito por eI IegisIador.
Sentencia de Ia Corte ConstitucionaI T-763 de 1998.
55
Constitucin PoItica, artcuIo 29; Decreto 2591 de 1991, artcuIo 27, y Cdigo
de Procedimiento CiviI, artcuIo 137.
La figura jurdica deI desacato tiene como objetivo asegurar eI cabaI
cumpIimiento deI faIIo de tuteIa para garantizar Ia efectividad de ese amparo,
y para su configuracin basta determinar si Ias rdenes prescritas en eI faIIo
de Ia tuteIa han sido incumpIidas en forma injustificada por Ios accionados.
Sin embargo, no se puede perder de vista que Ia consuIta estabIecida en eI
artcuIo 52 deI Decreto 2591 de 1991 est instituida como un medio de
proteccin de Ios derechos de Ia persona a Ia que se sanciona, razn de peso
que obIiga a que eI asunto deba ser examinado con esta perspectiva.
EI derecho aI debido proceso, consagrado en eI artcuIo 29 de Ia Carta
PoItica, comprende una serie de garantas con Ias cuaIes se busca sujetar a
regIas mnimas sustantivas y procedimentaIes, eI desarroIIo de Ias
actuaciones adeIantadas por Ias autoridades en eI mbito judiciaI o
administrativo, con eI fin de proteger Ios derechos e intereses de Ias
personas vincuIadas, pues es cIaro que eI debido proceso constituye un
Imite materiaI aI posibIe ejercicio abusivo de Ias autoridades estataIes.
De taI suerte que aI iguaI que ocurre con Ias dems funciones que cumpIe eI
Estado, Ia de administrar justicia est sujeta aI imperio de Io jurdico, de
donde se sigue que sIo puede ser ejercida dentro de Ios trminos
estabIecidos con anteIacin por normas generaIes y abstractas que vincuIan
positiva y negativamente a Ios servidores pbIicos, quienes tienen prohibida
cuaIquier accin que no est IegaImente prevista, y nicamente pueden
actuar apoyndose en una previa atribucin de competencia.
En este asunto, como se rese, se observ cierto apresuramiento por parte
deI funcionario de primera instancia para poner fin aI debate, aI disponer eI
inicio deI trmite deI incidente antes de que se oficiara aI superior para que
obIigara aI cumpIimiento de Ias rdenes impartidas, o se aIIanara a
cumpIirIas. Adems, ni siquiera se dispuso de Ia prctica de una etapa
probatoria (propia de todo incidente) que permitiera comprobar Ias
afirmaciones deI soIicitante y, en especiaI, conocer Ias razones por Ias
cuaIes presuntamente eI faIIo fue desacatado. Sobre eI primer punto, es
cIaro que se omiti Ia debida apIicacin de Io dispuesto en eI artcuIo 27 deI
Decreto 2591 de 1991, de acuerdo con Ia interpretacin que de esa norma
hizo Ia Corte ConstitucionaI mediante sentencia T-763 de diciembre 7 de
1998.
56
La sancin procesaI para situaciones como Ia que se viene pIanteando, es
decir, eI no dar a Ia soIicitud de desacato eI trmite que prescribe eI
IegisIador, es Ia nuIidad por vioIacin aI debido proceso (trmite diferente), y
as se impone decidirIo.
En consecuencia, Ia nuIidad a decIarar abarca desde eI pronunciamiento deI
auto deI 06 de juIio deI presente ao, incIuyndoIo, y tendr por objeto que
se adeIanten debidamente, y en forma sucesiva, Ios pasos definidos en eI
artcuIo 27 deI Decreto 2591/91 e interpretacin que de Ia norma hace Ia
Corte ConstitucionaI, para continuar LUEGO con Io previsto en eI artcuIo
137 deI C. de P. C., si es deI caso (trmite deI incidente).
No obstante Ia decisin que aqu se ha de adoptar, se estima oportuno
recordar que pueden coexistir, aI mismo tiempo, eI cumpIimiento de Ia orden
y eI trmite deI desacato, pero no se puede confundir aquI con ste.
De taI suerte que a pesar de Ia nuIidad que ahora se impone decretar y en eI
entendido que eI Juez Segundo de famiIia de TuIu es eI competente para
hacer cumpIir eI faIIo de tuteIa, debe quedar cIaro que Ie corresponde a
dicho funcionario agotar por compIeto Ios pasos estabIecidos aI efecto por
eI artcuIo 27 deI Decreto 2591 de 1991, uno tras de otro.
Auto 2010-00407-01 (consuIta sancin por desacato) deI 25 de agosto de
2010, con ponencia de Ia Dra. Luz ngeIa Rueda Acevedo. Decisin: decIara
Ia nuIidad de Io actuado.
**********************************************************************************************
SALA LABORAL:
TRABAJADORES OFICIALES Lo son aqueIIas personas dedicadas a Ia
recoIeccin de basuras.
NOTA DE RELATORA: en idntico sentido, sentencia 067 deI 03 de agosto
de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara MatiIde Trejos AguiIar.
Sentencias C-154 de 1997, Corte ConstitucionaI, y 10153 deI 11 de diciembre
de 1997 y 8012 deI 15 de diciembre de 1995, SaIa de Casacin LaboraI de Ia
Corte Suprema de Justicia.
57
Ley 80 de 1993, artcuIo 32; Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; Decreto
Ley 1333 de 1996, artcuIo 292.
Conforme con Ios argumentos vertidos por Ios apeIantes en sus escritos, Ia
atencin de Ia SaIa se centrar en definir si entre Ias partes existieron
verdaderas reIaciones IaboraIes o si, por eI contrario, Ios servicios prestados
por Ios actores estuvieron regidos por contratos de prestacin de servicios
consagrados en Ia Ley 80 de 1993; Iuego de Io cuaI, y si fuere deI caso, entrar
en eI estudio de Ios extremos temporaIes de Ias reIaciones IaboraIes y si, en
ese orden de ideas, procede condenar aI ente demandado por Ia
indemnizacin derivada de Ia no consignacin, en un fondo, de Ias cesantas
de Ios aos 2001 a 2003, como Io pide eI apoderado de Ios actores.
En efecto, dice eI mandatario judiciaI de Ia entidad territoriaI demandada que Ia
reIacin que existi entre ste y Ios actores estuvo regida por contratos de
prestacin de servicios, de modo que aqueIIos no tuvieron Ia condicin de
empIeados pbIicos o de trabajadores oficiaIes; pero eI juzgado determin que
Ios demandantes estuvieron vincuIados mediante contratos fictos de trabajo,
es decir, que aqueIIos ostentaron Ia caIidad de trabajadores oficiaIes.
Respecto a Ia contratacin administrativa consagrada en eI ArtcuIo 32 de Ia
Ley 80 de 1993, ste TribunaI se ha pronunciado en forma reiterada, en eI
sentido que dicha modaIidad, debe ceirse estrictamente a Ios parmetros
seaIados en esa disposicin, Ia cuaI en su inciso 3, reza: "Son contratos de
prestacin de servicios Ios que ceIebren Ias entidades estataIes para
desarroIIar actividades reIacionadas con Ia administracin o funcionamiento
de Ia entidad. Estos contratos sIo podrn ceIebrarse con personas
naturaIes cuando dichas actividades no puedan reaIizarse con personaI de
pIanta o requieran conocimientos especiaIizados".
(.)Para esta SaIa resuIta cIaro que Ios contratos de prestacin de servicios,
aIegados por Ia demandada, no desvirtan Ios contratos de trabajo que
existieron entre Ias partes en confIicto, por cuanto, a Ia Iuz de Ia Ley 80 de
1993, artcuIo 32, numeraI 3, dichos contratos sIo pueden reaIizarse
cuando Ias funciones requeridas para supIir Ias necesidades de Ia entidad
pbIica no puedan ser atendidas por empIeados de pIanta (por no contar con
personaI idneo para eI desempeo de Ias mismas) y se hace absoIutamente
necesario vincuIar empIeados a Ia pIanta de personaI de Ia entidad para
supIir dichas necesidades; situacin que no se demostr por parte deI
Municipio de Buenaventura, ya que Io evidenciado con Ios documentos
obrantes en eI pIenario es que Ios oficios desarroIIados por Ios demandantes
fueron Ios de obreros de recoIeccin, barrido, transporte y destino finaI de
basuras en eI municipio, oficios que -se sobreentiende- deben existir en Ia
58
pIanta de personaI de una entidad responsabIe de Ios servicios de aseo de
todo eI Municipio y, por ende, deben ser atendidos por sus propios
trabajadores; por Io cuaI, para su desempeo, no se requiere personaI
especiaIizado o con aItos conocimientos cientficos.
As Ias cosas, resuIta incontrovertibIe Ia existencia de unas reIaciones de
tipo IaboraI que Iigaron a Ios demandantes con Ia entidad demandada; as
que debe cIarificarse Ia caIidad de servidores que ostentaron Ios
demandantes.
Bien, Ia Constitucin PoItica, en su artcuIo 123, estipuIa que son servidores
pbIicos Ios "...miembros de Ias corporaciones pbIicas, Ios empIeados y
trabajadores deI Estado y de sus entidades descentraIizadas territoriaImente y por
servicios"; Iuego eI artcuIo 125 de Ia Carta, precepta que Ios empIeos en Ios
rganos y entidades deI Estado son: de carrera. "Se exceptan Ios de eIeccin
popuIar, Ios de Iibre nombramiento y remocin, Ios trabajadores oficiaIes y Ios
dems que determine Ia Iey" (subrayado de Ia SaIa).
Con Ia reforma administrativa introducida en eI ao 1968 se expidi eI Decreto
3135 regIamentado por eI Decreto RegIamentario 1848 de 1969, cuyo artcuIo
5 cIasific a Ios a Ios servidores pbIicos en empIeados pbIicos y
trabajadores oficiaIes. La norma defini a Ios primeros como Ios Iigados por
una reIacin de servicio pbIico o de derecho pbIico; y a Ios trabajadores
oficiaIes, como Ios vincuIados por un contrato ficcionado de trabajo.
EI criterio generaI de cIasificacin de Ios empIeados vincuIados a Ia
administracin pbIica fue iguaImente acogido por Ias Ieyes 3 y 11 de 1986,
reIativos aI Rgimen DepartamentaI y MunicipaI (Decretos-Iey 1222 y 1333 de
1986, respectivamente), siendo eI segundo apIicabIe aI caso que nos ocupa,
aI haber Iaborado Ia parte actora para Ias Empresas PbIicas MunicipaIes de
Buenaventura, estabIecimiento pbIico deI orden municipaI y ser eI
demandado eI Municipio de Buenaventura - VaIIe, como Io ha reiterado en
varias oportunidades Ia Corte Suprema de Justicia, SaIa de Casacin
LaboraI, entre otras en providencia de 15 de diciembre de 1995, en eI
proceso radicado bajo eI nmero 8012, cuando dijo: "En tratndose de Ia
naturaIeza jurdica deI vncuIo de Ios servidores pbIicos deI orden
municipaI, Ias disposiciones a tener en cuenta son Ia Ley 11 de 1986 y eI
artcuIo 292 deI decreto Iey 1333 deI mismo ao que, en trminos generaIes,
adoptaron eI mismo criterio de cIasificacin de dichos servidores que reguIa
eI artcuIo 5 deI decreto 3135 de 1968".
Dispone eI artcuIo 292 deI Decreto 1333 deI 18 de abriI de 1986, Estatuto deI
Rgimen MunicipaI, que como regIa generaI Ios servidores municipaIes son
empIeados pbIicos; L/sin em&argo, los tra&ajadores de la construcci'n ,
sostenimiento de o&ras p:&licas son tra&ajadores oficiales. n los statutos de
59
los esta&lecimientos p:&licos municipales se precisar* qu. acti)idades pueden
ser desempeadas por personas )inculadas mediante contrato de tra&ajoL.
Entonces, en atencin a Ias Iabores despIegadas por Ios actores, no cabe
duda que tuvieron Ia caIidad de trabajadores oficiaIes, Ios cuaIes se entiende
que estuvieron vincuIados a Ia administracin de Buenaventura por contrato
de trabajo.
Entrando en eI anIisis de Ios puntos expuestos contra Ia sentencia de primer
grado por eI apoderado de Ios actores; en primer Iugar, se acIarar eI aspecto
reIacionado con Ios extremos temporaIes dentro de Ios cuaIes se movieron
sus reIaciones de trabajo subordinadas.
Sentencia 062 deI 09 de juIio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara MatiIde
Trejos AguiIar. Decisin: confirma en todas sus partes Ia sentencia apeIada.
**********************************************************************************************
FUERO SINDICAL La vaIidez en eI cambio de Ia Junta Directiva deI
sindicato sIo exige Ia notificacin aI empIeador y aI Inspector de
Trabajo*/AUTONOMA SINDICAL ImpIica Ia posibiIidad de nombrar a Ios
miembros de Ias juntas directivas sin Ia injerencia deI Estado/REINTEGRO
POR FUERO SINDICAL ConIIeva eI pago de todas Ias prestaciones
sociaIes, IegaIes o extraIegaIes**.
*Sentencia de Ia Corte ConstitucionaI C-465 de 2008.
**Sentencias de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia
deI 22 de septiembre de 1994, expediente 6864, deI 20 de mayo de 1999,
expediente 11654, y sentencia C-201 de 2002 de Ia Corte ConstitucionaI.
Constitucin PoItica, artcuIo 39, Decisiones deI Comit de Libertad SindicaI
adscrito aI Consejo de Administracin de Ia OIT; Cdigo Sustantivo deI
Trabajo, artcuIos 363, 366.4, 371 y 406.
(.)Advierte Ia SaIa que Ios probIemas jurdicos se contraen a estabIecer
primeramente si eI demandante, JAIRO GALEANO SALGUERO se encuentra
o no amparado por eI fuero sindicaI, y una vez verificado Io anterior,
determinar si es posibIe o no confirmar Ia decisin de negar su reintegro.
60
Destquese de manera Iiminar que no fue objeto de discusin en eI pIenario
que: (i) eI seor JAIRO GALEANO SALGUERO se vincuI con Ia empresa
accionada eI da 01 de enero de 1995, a travs de contrato de trabajo a
trmino indefinido (fIs. 16 a 17); (ii) que en desarroIIo de su contrato de
trabajo se vincuI como miembro deI SINDICATO DE TRABAJADORES DE
LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA - SINTRAELECOL SECCIONAL
PALMIRA (fIs. 19 a 27); (iii) que mediante misiva deI 03 de marzo de 2008 se
Ie dio por terminada su reIacin IaboraI, imputndoseIe grave negIigencia,
faIta de compromiso y de IeaItad en Ia custodia de Ios bienes a su cargo (fIs.
129); (iv) que mediante sentencia de tuteIa No. 09 deI 28 de marzo de 2008 eI
Juzgado Primero PenaI MunicipaI de Yumbo (V) orden eI reintegro deI
accionante aI cargo que vena desempeando, orden que se cumpIi para eI
02 de abriI de 2008 (fIs. 145 a 154 y 173) y; que Ia sentencia anterior fue
revocada por medio de sentencia No. T 0024 deI 13 de mayo de 2008,
proferida por eI Juzgado Tercero PenaI deI Circuito de CaIi, procediendo Ia
parte accionada a desvincuIarIo nuevamente a partir deI da 15 de mayo de
2008 (fIs. 158 a 171 y 174).
Ahora, en Io que hace referencia a Ia existencia deI fuero sindicaI aIegado
por eI accionante, observa este TribunaI, que en Ia demanda se afirma que I
perteneca a Ia Junta Directiva de Ia Subdirectiva SeccionaI de PaImira, deI
SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA -
SINTRAELECOL , sindicato de primer grado con personera jurdica No.
1983, otorgada por eI Ministerio de Trabajo, hoy de Ia proteccin SociaI, en
juIio de 1975, siendo nombrado como SECRETARIO DE EDUCACIN Y
ASUNTOS ENERGTICOS Y JURDICOS eI da 25 de febrero de 2008 en
asambIea GeneraI Extraordinaria, cuya finaIidad era IIenar Ia vacante deI
cargo citado, que se encontraba acfaIa desde eI 17 de diciembre de 2007,
por renuncia de su tituIar (fIs. 24 a 26).
As mismo, eI anterior nombramiento se comunic a Ia empresa accionada eI
da 27 de febrero deI ao 2008, como se coIige de Ia misiva dirigida aI doctor
HERNN DE LA CRUZ, Gerente de DesarroIIo OrganizacionaI, Ia cuaI tiene
seIIo de haber sido recibida por parte de esa empresa (fIs. 21 a 22), a ms de
que Ia doctora MNICA SALAS MNDEZ, en caIidad de representante IegaI,
acept en eI interrogatorio de parte rendido ante eI despacho de instancia, Ia
presentacin deI mentado documento, aunque precis que no se Ie dio eI
trmite debido aI mismo(fIs. 193 a 197).
Adems de Io ya indicado, eI amparo foraI viene fundamentado en Ia
ResoIucin No. 031 CBLH deI 07 de marzo de 2008, emanada deI Grupo de
Inspeccin de Trabajo y Seguridad SociaI de PaImira, a travs de Ia cuaI se
ordena Ia inscripcin deI reajuste de Ia Ia Junta Directiva deI SINDICATO DE
TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA - SINTRAELECOL
seccionaI PaImira, para incIuir aI accionante como miembro principaI de esta
directiva sindicaI en eI cargo de SECRETARIO ASUNTOS INTERSINDICALES
61
Y DERECHOS HUMANOS (fIs. 97 a 98), resoIucin que fue debidamente
notificada a Ia EPSA S.A. eI da 11 de marzo de 2008. Inscripcin que se
efectu previa peticin deI sindicato aIudido radicada en dicha dependencia
administrativa eI 27 de febrero de 2008 (fI. 23).
As Ias cosas, para Ia SaIa es evidente que en eI presente asunto se
cumpIieron todos Ios presupuestos formaIes para que naciera eI fuero
sindicaI en cabeza deI accionante, ya que de una interpretacin armnica de
Ios Arts. 363 y 371 deI C.S.T. se coIige que para que eI cambio de Ia Junta
Directiva tenga vaIidez, basta con que se notifique aI empIeador y aI
Inspector de Trabajo de taI modificacin, Io que como antes se indic acat
SINTRAELECOL, no siendo necesaria Ia correspondiente resoIucin de
inscripcin deI Ministerio de Ia Proteccin SociaI para taI efecto, puesto que
sta tan sIo constituye un acto de pubIicidad, seguridad y prueba de Ia
caIidad de miembros de dicho organismo sindicaI.
Siguiendo con Ia idea de Ineas anteriores, Ia mera notificacin deI cambio
de Ia Junta Directa produce Ia vaIidez deI mismo, no estando facuItado eI
Ministerio para oponerse a eIIa, ni mucho menos eI empIeador, quien para
controvertir dicho nombramiento, debe impugnarIo por va judiciaI, por tanto
eI actor adquiri dicha caIidad de miembro de Ia Junta Directiva de
SINTRAELECOL eI da 27 de febrero de 2008, data en que notific aI
empIeador y aI Ministerio de Proteccin SociaI. Con todo, conviene
mencionar que Ia Corte constitucionaI mediante sentencia C-465 de 2008
mediante Ia cuaI se pronunci sobre Ia constitucionaIidad deI artcuIo 371
deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo dijo Io siguiente: $8/9 Por todo lo
anterior, se declarar* la constitucionalidad de la norma acusada, pero sujeta
a dos condicionesM 8i9 el Ministerio no puede negar la inscripci'n de los
nue)os directi)os sindicales, pues si .l o el empleador consideran que %a,
moti)os para denegar el registro de&er*n acudir a la justicia la&oral para que
as0 lo declare, , 8ii9 la garant0a del fuero sindical para los nue)os directi)os
entra a operar inmediatamente despu.s de que al Ministerio o al empleador
le %a sido comunicada la designaci'n. n consecuencia, la norma acusada
es e(equi&le en el entendido de que la comunicaci'n al Ministerio acerca de
los cam&ios en la junta directi)a de un sindicato cumple e(clusi)amente
funciones de pu&licidad, , de que el fuero sindical opera inmediatamente
despu.s de la primera comunicaci'n. 8/9 8!u&ra,as fuera de te(to9.
En consecuencia, aI tenor de Io previsto en eI IiteraI c) deI artcuIo 406 deI
Cdigo Sustantivo deI Trabajo, para Ia fecha en que eI seor JAIRO
GALEANO SALGUERO fue separado deI cargo de Gestor de AImacn
PrincipaI en PaImira, eI 03 de marzo de 2008 (fI. 28), se encontraba cobijado
por fuero sindicaI, en su condicin de Secretario de Educacin y Asuntos
Energticos y Jurdicos de Ia Junta Directiva de Ia citada agremiacin de
trabajadores, cargo para eI que fue eIegido, sin importar que se inscribiera
62
por parte de Ia autoridad administrativa como Secretario Asuntos
IntersindicaIes y Derechos Humanos.
De otra parte, eI argumento de que dicho nombramiento iba dirigido a evitar
eI despido de aquI, no es compartido por Ia SaIa, puesto que va en
contrava deI principio constitucionaI de Ia autonoma sindicaI, bajo eI cuaI
Ios sindicatos estn facuItados para darse sus propios regIamentos y
nombrar a sus directivos sin Ia intervencin deI empIeador a Ias autoridades
deI Estado.
En efecto, eI principio de autonoma sindicaI se haIIa inmerso en eI Art. 39 de
Ia Constitucin cuando prev que $<os tra&ajadores , empleadores tienen
derec%o a constituir sindicatos , asociaciones, sin inter)enci'n del stado.
!u reconocimiento jur0dico se producir* con la simple inscripci'n del acta
de constituci'n/. Este derecho tambin aparece desarroIIado en eI Art. 364
deI C.S.T., cuando estabIece que $Toda organi1aci'n sindical de
tra&ajadores por el solo %ec%o de su fundaci'n, , a partir de la fec%a de la
asam&lea constituti)a, go1a de personer0a jur0dica, disposicin que est
conforme aI Art. 7 deI Convenio 87 de Ia OIT, cuando seaIa que $<a
adquisici'n de la personalidad jur0dica por las organi1aciones de
tra&ajadores , de empleados, sus federaciones , confederaciones, no
puede estar sujeta a condiciones cu,a naturale1a limite la aplicaci'n de las
disposiciones de los art0culos JN, IN , KN de este con)enio..
A su vez, eI compendio normativo enunciado guarda reIacin con Ias
causaIes para Ia negativa de Ia inscripcin deI registro sindicaI, consagradas
en eI apartado 4 deI Art. 366 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, que seaIan:
$a9 "uando los estatutos de la organi1aci'n sindical sean contrarios a la
"onstituci'n Nacional , la le, ,- &9 "uando la organi1aci'n sindical se
constitu,a con un n:mero de miem&ros inferior al e(igido por la le,..

En torno a este aspecto, Ia CoIegiatura destaca que en virtud a Ia garanta
de autonoma sindicaI de que gozan Ias agrupaciones de trabajadores y
empIeadores, estas estn facuItadas para darse su propio gobierno, Io que
incIuye nombrar a Ios miembros de sus juntas directivas, sin injerencia deI
Estado, tema sobre eI cuaI se ha ocupado en Comit de Libertad SindicaI
adscrito aI Consejo de Administracin de Ia OIT, eI cuaI en eI prrafo 391, de
Ia recopiIacin de decisiones y principios, en Ia que asent:
$/IOC. l derec%o de las organi1aciones de tra&ajadores a
elegir li&remente a sus dirigentes constitu,e una condici'n
indispensa&le para que puedan actuar efecti)amente con toda
independencia , promo)er con eficacia los intereses de sus
afiliados. Para que se recono1ca plenamente este derec%o, es
menester que las autoridades p:&licas se a&stengan de
inter)enciones que puedan entorpecer el ejercicio de ese
derec%o, ,a sea en la fijaci'n de condiciones de elegi&ilidad
63
de los dirigentes o en el desarrollo de las elecciones
mismas..
Ahora, en Io que toca a Ios procedimientos eIectoraIes, as se pronunci eI
Comit, en eI prrafo 392 de Ia recopiIacin:
$IOJ. <a reglamentaci'n de los procedimientos ,
modalidades de la elecci'n de dirigentes sindicales de&e
corresponder prioritariamente a los estatutos sindicales. n
efecto, la idea fundamental del art0culo I del "on)enio num.
DP es que los tra&ajadores , empleadores puedan decidir por
s0 mismos las reglas que de&en o&ser)ar para la
administraci'n de sus organi1aciones , para las elecciones
que lle)ar*n a ca&o.
Y sobre Ia exigencia deI registro de Ias juntas directivas, sus efectos e
impugnacin, esto observ en eI prrafo 403:
$KFI. l registro de las comisiones directi)as de las
organi1aciones sindicales de&er0a producirse
autom*ticamente tras la notificaci'n por parte del sindicato, ,
s'lo de&er0a ser impugna&le a petici'n de los afiliados del
sindicato en cuesti'n..
En torno a Ia impugnacin de Ias eIecciones sindicaIes, eI prrafo 442,
expresa:
$KKJ. n los casos en que sean impugnados los resultados de
elecciones sindicales, estas cuestiones de&er0an remitirse a
las autoridades judiciales, quienes de&er0an garanti1ar un
procedimiento imparcial, o&jeti)o , r*pido..
En este orden de cosas, saIta a Ia vista que Ia apreciacin deI faIIador de
primer grado desconoce Ios postuIados que inspiran eI derecho de
autonoma sindicaI, aI presumir Ia maIa fe deI sindicato y enrostrarIe eI
abuso deI derecho, cuando ste estaba Iegtimamente facuItado para eIegir a
cuaIquiera de sus miembros para ocupar Ia vacante en Ia Junta Directiva aI
no existir prohibicin IegaI para eIIo, ya que eI Art. 388 deI C.S.T. sIo exige
para ser parte de Ia Junta Directiva ser miembro deI sindicato, de suerte que
Ia excIusin deI fuero sindicaI que se hizo no est tipificada en Ia Ley.
Es ms, Ia nica norma que consagra Ia excIusin ipso jure como miembro
de Ia junta directiva de un sindicato es eI Art. 389 deI C.S.T. cuando se trate
de representantes deI empIeador eIectos para ese organismo.
Y es que se recuerda que Ia finaIidad deI proceso especiaI de fuero SindicaI
est estrictamente Iimitada a que se verifique si aI momento deI despido eI
64
trabajador se encontraba aforado y si Ia terminacin fue precedida deI
permiso judiciaI, ms no es eI escenario judiciaI para debatir Ia
configuracin o justeza de Ia causaI de despido aducida por eI empIeador, ni
mucho menos afirmar, como Io hizo eI a5quo, que Ia intencin deI
nombramiento deI actor era evitar su inminente despido, pues eIIo no
corresponde a Ia finaIidad de este proceso especiaI.
De iguaI forma, Ias controversias que se susciten en torno a Ia IegaIidad de
Ia eIeccin de Ias Juntas Directivas deben ser dinamizadas preferibIemente
por Ios afiIiados, y son de competencia deI juez deI trabajo, quien en un
proceso ordinario, en eI que se anaIicen Ias situaciones que pudieran
invaIidar Ia eIeccin, en Ia que se convoque como demandada a Ia
agremiacin respectiva, se tome Ia decisin que corresponda. De modo que,
no haba Iugar a entrar tan siquiera en eI anIisis de Ias circunstancias que
rodearon Ia eIeccin deI actor y que fueron expuestas por eI accionado en Ia
carta resciIiatoria, pues, reitrese, eIIo no corresponde aI propsito deI
proceso de reintegro por fuero sindicaI.
Adems, Ia caIidad de aforado de un trabajador no Io hace inamovibIe de su
puesto de trabajo, sino que obIiga a que eI empIeador tramite un proceso de
Ievantamiento de fuero sindicaI y en eI acredite Ia justa causa que tiene para
terminar Ia reIacin de trabajo.
CoIofn de todo Io antes dicho, como eI actor fue eIegido por unanimidad
por AsambIea GeneraI Extraordinaria de Ia organizacin SINTRADECOL
IIevada a cabo eI da 25 de febrero de 2008, Ia cuaI est constitucionaImente
autorizada para designar a Ios miembros de su Junta Directiva de manera
Iibre y sin intervencin aIguna, Ia designacin deI actor fue pIenamente
vIida y produce todos Ios efectos que emanan de eIIa.
Despejada Ia duda respecto a Ia caIidad de aforado deI actor, entra Ia SaIa a
verificar si para su despido era necesario obtener autorizacin judiciaI, y por
ende, de ser positiva Ia respuesta, si era procedente ordenar eI reintegro.
Y es que para separar deI empIeo aI trabajador particuIar o pbIico que goce
de fuero sindicaI, por encontrarse en aIguna de Ias circunstancias
estabIecidas en eI artcuIo 406 ".!.T., es necesario que eI empIeador privado
o pbIico, soIicite aI juez deI trabajo eI Ievantamiento de Ia garanta foraI,
previa Ia demostracin de una justa causa para eIIo.
En eI caso bajo estudio, briIIa por su ausencia Ia autorizacin judiciaI para eI
despido deI seor GALEANO SALGUERO y as Io ha admitido Ia apoderada
judiciaI de Ia sociedad demandada, e incIusive Ia misma representante IegaI
de dicha empresa, quien adujo que posterior aI despido deI actor, fue que se
tuvo conocimiento de su designacin en Ia Junta Directiva, de modo que
resuIta paImario que Ia terminacin de Ia reIacin IaboraI deI actor, se
65
produjo con totaI desconocimiento de Ia garanta de fuero sindicaI que Io
cobijaba.
En suma, se revocar Ia sentencia impugnada, para en su Iugar, ordenar eI
reintegro deI seor JAIRO GALEANO SALGUERO aI cargo que desempeaba
o a uno iguaI o de superior jerarqua, a partir deI da 16 de mayo de 2008 en
que fue despedido en vioIacin a Ia garanta deI fuero sindicaI,
entendindose para todos Ios efectos que no hubo soIucin de continuidad
en su reIacin IaboraI.
En cuanto a Ios efectos deI reintegro consagrados en eI inciso 2 deI artcuIo
408 deI C.S.T., de referirse que eI dao sufrido por eI trabajador aforado,
provocado por eI despido sin justa causa decIarada mediante sentencia,
debe ser reparado de manera integraI, de taI suerte que como se dispuso
que no hubo ruptura deI contrato de trabajo y que este mantiene an su
vigencia, a ms de Ios saIarios causados en dicho perodo, debe ordenarse
eI pago de todas Ias prestaciones sociaIes, IegaIes y extraIegaIes que
pudieron haberse causado en ese perodo, pues eIIo es consecuencia Igica
de no haberse interrumpido eI contrato de trabajo.
La tesis anterior que defiende Ia SaIa ha sido avaIada por Ia SaIa de
Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia y Ia Corte ConstitucionaI,
indicando que en Ios procesos de fuero sindicaI es viabIe Ia condena por
prestaciones sociaIes IegaIes y extraIegaIes, incIusive en juicios ordinarios
posteriores. Veamos Io que han dicho Ios dos aItos TribunaIes de Justicia aI
respecto.
En este orden de ideas se ordenar eI reintegro deI actor, junto con eI pago
de Ios saIarios dejados de percibir desde eI 04 de marzo aI 01 de abriI de
2008 en que fue reintegrado por orden de tuteIa y deI 16 de mayo de 2008
hasta Ia fecha en que efectivamente sea reintegrado, junto con eI pago de Ias
cesantas, intereses a Ias cesantas y primas de servicios que se causaron y
se sigan originando en ese Iapso de tiempo, a partir deI 04 de marzo de 2008.
Sentencia 031 deI 12 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. DonaId Jos Dix
Ponnefz. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada.
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SANCIN MORATORIA POR LA NO CONSIGNACIN DE LAS CESANTAS -
Despus deI Decreto 1750 de 2003 no se apIica en eI caso de Ios empIeados
deI Instituto de Seguros SociaIes.
Sentencias de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia
12835 deI 28 de febrero de 2000 y 26892 deI 12 de septiembre de 2006, con
ponencia de Ia Dra. Isaura Vargas Daz.
66
Ley 50 de 1990, artcuIo 99 y Decreto 1750 de 2003.
La apoderada judiciaI de Ia parte demandada se dueIe por Ia condena
impuesta a su prohijado, Instituto de Seguros SociaIes, por cuanto considera
que Ia reIacin IaboraI con Ia demandante termin eI 26 de junio de 2003, y
que de conformidad con eI numeraI 4 deI art. 99 de Ia Iey 50 de 1.990, Ia
sancin moratoria no tiene cabida en eI sub judice, pues esta rige para
reIaciones IaboraIes en curso, esto es, que se mantengan vigentes con
posterioridad aI 31 de diciembre de cada ao y respecto de Ias cuaIes eI
empIeador no consigne antes deI 15 de febrero deI ao siguiente Ios vaIores
que se causen por concepto de cesantas a Ia finaIizacin de Ia anuaIidad
respectiva.
Adems arguye que: $8/9 como se demostr' en la respecti)a instancia
judicial, la )icepresidencia administrati)a del +!! orden' mediante acto
administrati)o el traslado al ;ondo Nacional del a%orro el )alor de las
cesant0as congeladas , consolidadas a junio JE de JFFI con sus respecti)os
rendimientos financieros de conformidad con lo esta&lecido en la le, KIJ de
COOD 8/9. 8Negrillas fuera de te(to9.
Le asiste razn a Ia recurrente, pues no se puede apIicar eI artcuIo 99 de Ia
Iey 50 de 1990, aI caso que nos ocupa, por cuanto a partir deI 26 de junio de
2003, con Ia entrada en vigencia deI Decreto 1750 de 2003 ver diario oficiaI
No. 45.230 de Ia misma fecha Ios servidores deI I.S.S., pasaron a ser
cataIogados, por regIa generaI, como empIeados pbIicos.
De Io anterior fIuye que si Ia reIacin IaboraI sostenida entre Ias partes mut
a partir deI 26 de junio de 2003 por Ia escisin que sufri eI ISS, Ias
obIigaciones que de aII se derivaban se hacen exigibIes a partir de dicha
fecha y, en consecuencia, no Ie puede ser apIicabIe eI artcuIo 99 de Ia Iey 50
de 1990, pues esta norma consagra unos presupuestos diferentes a Ios deI
caso que nos ocupa.
Sin embargo, eI juzgador hizo caso omiso de Io precedente y conden a Ia
indemnizacin por mora a partir deI 16 de febrero de 2004 y hasta eI 17 de
septiembre de 2004. Se equivoc eI a quo mayscuIamente pues no era
competente para resoIver sobre Ias pretensiones de Ia parte actora, ya que,
eI 16 de febrero de dicho ao eIIa no ostentaba Ia caIidad de trabajadora
oficiaI, en virtud a que a partir deI 26 de junio de 2003 ostent Ia caIidad de
67
empIeada pbIica, siendo eI juez competente para eIucidar cuaIquier
controversia eI contencioso administrativo "porque la norma no escinde la
relaci'n la&oral , respeta los derec%os adquiridos.
Lo precedente ha sido sostenido por Ia jurisprudencia IaboraI, entre otras, en
Ia sentencia deI 28 de febrero de 2000 radicacin No. 12835.
Las anteriores razones son Ias que IIevan a revocar Ia providencia apeIada y,
en su Iugar, absoIver aI Instituto accionado de Ias querencias soIicitadas en
Ia demanda por cuanto Ia demandante no prob Ia caIidad de trabajadora
oficiaI. Importa recordar que Ia jurisprudencia IaboraI de vieja data ha
seaIado que cuando no se prueba Ia caIidad de trabajador oficiaI por eI
demandante, Io IegaI es Ia absoIucin, as Io dijo en Ia sentencia, entre otras,
con eI radicado No. 12835 deI 28 de febrero de 2000.
Sentencia 081 deI 19 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Germn VareIa
CoIIazos. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada.
**********************************************************************************************
ACCIDENTE POR CAUSA DEL TRABAJO No se desvirta por eI hecho deI
tercero compaero de trabajo o por Ia denuncia penaI instaurada contra
ste/ ACCIDENTE DE TRABAJO CuIpa deI empIeador segn Ias voces deI
artcuIo 216 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo.
Sentencias de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia
deI 20 de septiembre de 1993, radicacin No. 5911, deI 18 de septiembre de
1995 radiacin No. 7.633, deI 2 de octubre de 2007, rad. 29644, deI 16 de
marzo de 2005, radicacin No. 223.489.
Ley 776 de 2002, Cdigo Sustantivo deI Trabajo, artcuIo 216, Ley 769 de
2002, artcuIo 83.
Para Ia SaIa eI accidente sufrido por eI causante FREDY POMEO MOSQUERA
fue por causa deI trabajo, pues eI 28 de noviembre de 2005 cuando
transportaba en cumpIimiento de sus funciones 250 Iitros de agua, y I
viajaba en eI guardabarros izquierdo deI tractor, hasta Ia obra que estaba
ayudando a construir cay a un abismo, Io que permite advertir Ia existencia
de Ia reIacin causaI entre eI accidente y eI trabajo, de aII que, eI origen deI
riesgo sufrido es considerado como un accidente de trabajo. Hecho que no
se desvirta por eI hecho deI tercero compaero de trabajo que manejaba eI
tractor y como consecuencia de que se "neutraIiz" $se lan1' a la carretera
68
sin a)isar a sus compaeros- el otro tra&ajador %i1o lo propio pero el
causante POMO MO!=2RA no alcan1' a saltar del automotor , ca,'
junto al tractor. Confesin que como se ver ms adeIante se precisa con Ia
prueba testimoniaI, en eI sentido de que Ia causa por Ia que eI conductor
abandon a su suerte eI tractor no fue por su cuIpa, negIigencia o simpIe
IiberaIidad, sino por eI riesgo generado por Ia negIigencia y Ia omisin de
medidas de seguridad deI empIeador.
Entonces, eI hecho precedente deI que no hay discusin en eI pIenario
permite inferir que estamos frente a un accidente de trabajo y no de un
riesgo comn accidente de trnsito -, en consideracin a que eI riesgo
aconteci por causa deI trabajo.
En concIusin, eI riesgo acontecido aI causante, Fredy Pomeo Mosquera,
fue por causa deI trabajo y este no se desdibuja por Ia denuncia penaI que se
instaur en contra deI conductor deI tractor - MANUEL ANTONIO
RODRIGUEZ PINEDA por eI deIito de homicidio cuIposo en accidente de
trnsito, y Ia constitucin en parte civiI de Ia demandante, como Io pretende
hacer ver eI recurrente, ya que, Io que se vaIora en este punto es si eI riesgo
fue por eI trabajo desarroIIado por eI occiso. As se desarroIIa Ia primera
seccin.
(.)Las tesis que se han presentado en eI informativo son dos: La primera, Ia
expuesta por eI juzgador de instancia quien seaI que est suficientemente
comprobada Ia cuIpa deI empIeador DIEGO FERNANDO MENDOZA y; Ia
segunda, Ios recurrentes quienes sostienen que no est suficientemente
comprobada Ia cuIpa deI citado demandado en Ia ocurrencia deI accidente
de trabajo, ya que seaIan que es un hecho de un tercero exonerativo de
responsabiIidad deI empIeador.
Qu es Ia $culpa suficientemente compro&ada"? y cundo estamos frente
a una "culpa suficientemente compro&ada?. La primera pregunta, se refiere
aI probIema de Io que se comprende por cuIpa en materia de riesgos
profesionaIes. Esto es, a qu cIase de cuIpa se refiere eI artcuIo 216 deI
Cdigo Sustantivo deI Trabajo y cmo distinguirIa de Ios eventos en que se
configura eI doIo, por ejempIo. La segunda pregunta, se refiere aI
procedimiento o mtodo para estabIecer dicha cuIpa.
La Iey y Ia jurisprudencia IaboraI parecen estar infIuenciadas por eI
imperativo categrico Kantiano, que es eI concepto centraI de Ia tica
Kantiana, y de toda tica deontoIgico posterior, que se traduce en Ia
mxima "obra sIo como si Ia mxima de tu accin fuera a tomarse por tu
voIuntad en Iey universaI", para eI caso que nos ocupa, no es otra cosa que
estudiar si eI comportamiento deI demandado, DIEGO FERNANDO
MENDOZA TASCON, puede ser tomado por cuaIquier empIeador como
modeIo a seguir, que es simiIar a considerar eI comportamiento deI padre de
famiIia a que hace aIusin eI artcuIo 63 deI Cdigo CiviI, quien responde
hasta por Ia cuIpa Ieve.

69
Trayendo Io precedente aI sub Iite y para determinar si existi o no cuIpa
Ieve de DIEGO FERNADNO MENDOZA, entonces, es un buen mtodo
formuIar Ia siguiente pregunta: Qu hubiera hecho cuaIquier empIeador
para prever eI accidente en que perdi Ia vida FREDDY POMEO
MOSQUERA?

La respuesta es que cuaIquier empIeador o padre de famiIia en trminos
deI cdigo civiI - hubiera como mnimo brindado medidas de proteccin, de
vigiIancia y de capacitacin, taIes como: (i) Tener un regIamento de higiene y
seguridad industriaI que seaIara que Ias actividades de trnsito en eI
transporte deI agua hasta Ia obra en un tractor con remoIque, que tena
cabida para 250 Iitros de agua, desde un sitio denominado "charco azuI", en
eI ro Agua CIara hasta eI aIto de Ia montaa en donde est ubicada Ia antena
de COMCEL, se desenvoIviera dentro de un adecuado rgimen de seguridad,
saIvaguardando Ia vida, saIud e integridad fsica de Ios trabajadores y
terceros; mediante Ia previsin y eIiminacin de Ias causas de accidentes;
manipuIacin y eI transporte de materiaIes; equipo de proteccin de
personas; (ii) con dicho regIamento de higiene y seguridad industriaI se
hubiere mostrado Ios riesgos existentes que estaban constituidos
principaImente por Ios riesgos de trnsito, en eI transporte de Ios 250 Iitros
de agua hasta Io aIto de Ia cordiIIera en donde se estaba construyendo Ia
antena para Ia teIefona ceIuIar de COMCEL. Riesgos de trnsito (coIisiones,
voIcamiento); faIIas en eI vehcuIo o eI remoIque ("neutraIizacin", "varada");
obstcuIos (condiciones de Ia va, abismos, eI ro); (iii) se demostr que Ia
empresa no impIement un proceso de induccin deI causante POMEO
MOSQUERA y deI motorista deI tractor a Ias actividades que desempearon
capacitndoIos respecto a Ios medios de prevencin y seguridad que exiga
eI medio ambiente IaboraI y eI trabajo especifico que reaIizaban; (iv) Ia
empresa permiti que se incumpIiera Ia Iey 769 de 2002, artcuIo 83, Cdigo
NacionaI de Trnsito, que prohbe IIevar pasajeros en Ia parte exterior deI
vehcuIo, o fuera de Ia cabina. No permite Ia moviIizacin de pasajeros en Ios
estribos de Ios vehcuIos.
CoIIazos. Decisin: modifica Ios numeraIes 1 y 2 de Ia sentencia
impugnada y confirma en Io restante.
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CONCILIACIN EN MATERIA LABORAL - Tiene fuerza de cosa juzgada
cuando existe identidad en eI objeto, en Ia causa y en Ias partes
/COMPENSACIN EN MATERIA LABORAL Exige, entre otras aspectos, Ia
existencia de obIigaciones recprocas entre Ias partes.
70
Sea Io primero advertir que eI faIIador de instancia no se pronunci en Ia
sentencia recurrida de Ia excepcin de cosa juzgada propuesta por Ia
empresa demandada.
EI a quo mediante auto No. 0314 deI 8 de juIio de 2008 decIar no probada
dicha excepcin, foIios 116 y 117. Esta decisin fue recurrida por Ia parte
demandada y confirmada por esta SaIa de Decisin LaboraI mediante auto
No. 092 deI 15 de diciembre de 2008, en eI sentido de que Ia excepcin deba
ser resueIta en Ia sentencia, ya que, dedujo Ia CoIegiatura que tomar una
decisin en Ia audiencia de conciIiacin, decisin de excepciones previas y
fijacin deI Iitigo $sin tener en cuenta otros elementos de juicio para decidir
si se declara o no 8/9 seria una decisi'n prematura e inconstitucional
porque no garanti1a al demandante algunos de los fines esenciales del
stado 4articulo J ". P.5 ni de la administraci'n de justicia 4art0culos JJD al
JIF ". P.5 8/9.
Por Io anterior, Ia SaIa iniciaImente debe pronunciarse acerca de si Ia
excepcin de cosa juzgada est o no IIamada a prosperar; sIo en eI evento
en que no prospere eI medio exceptivo se estudiar Ia queja de Ia recurrente
referente a Ia compensacin que decIar eI faIIador de instancia.
La conciIiacin en materia IaboraI tiene fuerza de cosa juzgada siempre que
verse sobre eI mismo objeto, se funde en Ia misma causa y que haya identidad
jurdica de partes, (eadem res, eadem causa petendi y eadem conditio
personarum).
La conciIiacin IIevada a cabo en eI Ministerio de Ia Proteccin SociaI,
RegionaI PaImira, eI 30 de marzo de 2007, entre eI demandante ABELARDO
CARDENAS MURILLO y LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, sobre eI
acogimiento por parte deI actor aI pIan de retiro voIuntario ofrecido por Ia
empresa y, Ia consecuente, terminacin deI contrato de trabajo que Ios
vincuI, qued consignada as, foIios 2 a 3:
"(.) MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL DIRECCIN
TERRITORIAL DEL VALLE DEL CAUCA GRUPO DE EMPLEO
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Acta de conciIiacin Nro 00160 M.I.M GTESS
En PaImira, a Ios treinta (30) das deI mes de marzo deI ao
dos miI siete (2007), siendo Ias diez (10) de Ia maana,
comparecieron aI Despacho de Ia inspectora deI Trabajo
MARIELA LOZANO MURILLO, por una parte eI seor (a)
CARDENAS MURILLO ABELARDO (.) y por Ia otra eI Doctor
EDUARDO RIVADENIERIA RIOS (.)quien presenta poder
debidamente otorgado por eI Gerente GeneraI de Ia Industria
de Licores deI VaIIe, quien esta facuItado mediante acuerdo
71
de Junta Directiva Nro 06 de 26 de febrero de 2007 para dejar
sentado eI acuerdo conciIiatorio aI que han IIegado Ias
partes. (...)
SEGUNDO: Que con ocasin deI PIan de Retiro VoIuntario
presentado a consideracin de Ios trabajadores oficiaIes de
Ia Industria de Licores deI VaIIe, de manera Iibre y voIuntaria,
present soIicitud escrita ante Ia Gerencia GeneraI de
acogimiento aI mencionado PIan de Retiro VoIuntario.
TERCERO: Que aceptada por Ia Empresa mi soIicitud de
acogimiento aI PIan de retiro voIuntario, se ha decidi
concederme una Bonificacin por mi retiro voIuntario,
conforme a Ias tabIas debidamente autorizadas por Ia Junta
Directiva, apIicada en funcin de Ia Antigedad, Ia
retroactividad y Ios ingresos deI ao y que de acuerdo con Ia
escaIa prefijada asciende a Ia suma de ($78.870.308).
CUARTO. IguaImente a Ia firma de Ia presente Acta de
ConciIiacin y pago, decIaro recibir a entera satisfaccin eI
vaIor correspondiente a Ia Bonificacin por Retiro
VoIuntario, decIarando a Ia Industria de Licores deI VaIIe a
Paz y SaIvo por este concepto. Con este reconocimiento se
conciIia cuaIquier derecho incierto y discutibIe, presente o
futuro que se pudiese derivar de Ia reIacin IaboraI, que
termin por mutuo consentimiento entre Ias partes. Tambin
recibo eI voIante que contiene Ios requisitos para eI
reconocimiento y pago de mis prestaciones sociaIes, Ias
cuaIes deber canceIar Ia Industria de Licores deI VaIIe,
dentro de Ios trminos convencionaIes y IegaIes existentes.
(.) SEXTO: PAGO La suma anteriormente conciIiada por
vaIor de $78.870.308, se paga por parte de Ia ILV y se recibe
personaImente por eI trabajador. SEPTIMO: Con base en este
acuerdo, Ias partes firmantes deI mismo, aceptan en forma
expresa que Ia conciIiacin que se ceIebra no versa sobre
derechos ciertos e indiscutibIes, pues estos sern
reconocidos y pagados dentro deI trmino que tiene Ias
Empresas IndustriaIes u ComerciaIes deI Estado, deI orden
DepartamentaI para Ia canceIacin de Ias acreencias
IaboraIes con posterioridad a Ia desvincuIacin deI
trabajador. OCTAVO: EI trabajador decIara a Paz y SaIvo, por
todo concepto de orden IaboraI que pudiera desprenderse
deI Contrato de Trabajo que existi entre Ias partes,
especiaImente por Ios conceptos de cesantas, intereses a Ia
misma, primas IegaIes, y extraIegaIes, indemnizaciones y
cuaIquier otra acreencia IaboraI en eI momento en que Ia
Industria de Licores deI VaIIe Ie conceda estos vaIores aI
trabajador dentro deI tiempo que por Iey Ia empresa debe
canceIarIos. (.)" (NegriIIas fuera de texto).
72
EI demandante recIama quince (15) das de Ia prima navidad por Ios aos
2002 aI 2006 con fundamento en eI decreto 1919 de 2002. A juicio de Ia SaIa,
dicho concepto no est incIuido en eI acta de conciIiacin citada, por Io
tanto, dicha conciIiacin no hace trnsito a cosa juzgada, por Ias siguientes
razones:
(i) Porque eI actor en eI acta de conciIiacin de manera Iibre y espontnea,
se acogi nica y excIusivamente aI pIan de retiro voIuntario ofrecido por Ia
empresa demandada a sus trabajadores, por Io que se Ie concedi como
bonificacin por su retiro Ia suma de $78.870.308,00 en atencin a "(.) Ias
ta&las de&idamente autori1adas por la >unta #irecti)a, aplicada en funci'n
de la AntigQedad, la retroacti)idad , los ingresos del ao , 8/9 de acuerdo
con la escala prefijada 8/9, taI como se dice en eI acta de marras.
(ii) Es cIaro, manifiesto, evidente y raya eI iris que eI guarismo de
$78.870.308,00 es un pago nico y excIusivamente para cubrir Ia
bonificacin por eI retiro voIuntario deI trabajador de Ia empresa, de
conformidad con unas tabIas, Ia antigedad y Ios ingresos deI demandante,
se itera. Entonces, este dinero no comprende Ios quince (15) das de Ia prima
de navidad que precepta eI decreto 1919 de 2002, por cuanto no es un
derecho incierto y discutibIe. Todo Io contrario, es un derecho cierto e
indiscutibIe, dinero que no se pag y tampoco se conciIi.
(iii) Ahora bien, aunque en eI acta de conciIiacin se diga en Ia cIusuIa
octava que $l tra&ajador declara a Pa1 , !al)o, por todo concepto de orden
la&oral que pudiera desprenderse del "ontrato de Tra&ajo que e(isti' entre
las partes, especialmente por los conceptos de cesant0as, intereses a la
misma, primas legales, , e(tralegales, indemni1aciones , cualquier otra
acreencia la&oral 8/9, esto no es cierto, pues si Ia suma de $78.870.308,00
incIuyera todos Ios conceptos adeudados, entonces, no se Ie hubiera
pagado aI trabajador Ia Iiquidacin de prestaciones sociaIes, con
posterioridad aI acta de conciIiacin citada, que obra a foIios 60 y 63 por
vaIor de $13.534.061, que comprende cesantas, intereses de cesanta, prima
de antigedad, vacaciones, prima IegaI proporcionaI, prima compensatoria,
etc. pues no se hubiera pagado con eI argumento de que estos conceptos ya
se conciIiaron y que estn incIuidos en Ios $78.870.308,oo pesos m/cte., Io
que no es cierto, por esta eIementaI razn.
EI a quo absueIve a Ia empresa demandada y seaIa que hay compensacin.
No tiene razn, porque como bien Io seaIa Ia recurrente en atencin a Io
dicho por Ia jurisprudencia IaboraI Ia figura de Ia compensacin exige, entre
otros aspectos, que existan obIigaciones reciprocas entre Ias partes. No hay
prueba que eI trabajador tuviese obIigacin de pagar aIgn concepto para Ia
accionada. Ahora, si bien es cierto existe un mayor pago deI auxiIio de
cesantas, como se dir ms adeIante, eIIo no es una obIigacin reciproca
con Ia prima pretendida en esta demanda, en virtud a que son dos
73
prestaciones distintas, pero Io ms grave es que Ia excepcin se aIeg en
abstracto, no se sustent eI por qu se peda teniendo Ia carga de hacerIo,
como Io ha dicho Ia jurisprudencia citada por Ia recurrente y que se reitera.
Ciertamente $8/9 si la compensaci'n no puede declararse pro&ada por el
jue1 de manera oficiosa, aunque apare1ca demostrada la e(istencia
simultanea de o&ligaciones reciprocas a cargo de demandante ,
demandado, menos a:n podr* reconocerse su e(istencia cuando apenas se
alega en a&stracto como e(cepci'n (.)" . (NegriIIas fuera de texto).
IniciaImente se considera que se comparte Io dicho por eI a quo en cuanto a
Ia prescripcin cuando seaIa: $8/9 #e tal manera, que si el demandante
AH<AR#O "AR#NA! M2R+<<O, solicit' a la entidad demandada el G de
septiem&re de JFFP, el reconocimiento de los derec%os reclamados a tra).s
de la presente demanda, es e)idente que el fen'meno e(tinti)o se
interrumpi' en esa fec%a. +gualmente, se aprecia que la demanda fue
presentada personalmente el O de no)iem&re de JFFP 8folio CP9. n
consecuencia de&e declararse pro&ada la e(cepci'n de prescripci'n
respecto de aquellos derec%os que se %a,an causado con anterioridad al G
de septiem&re de JFFK 8/9. Adems, dicho argumento no fue recurrido por
Ias partes.
La SaIa advierte, primariamente, que Ia entidad demandada Ie IIama a Ia
"prima de navidad" "prima IegaI de servicios"; iguaI denominacin Ie otorga
eI demandante; de aII que, se entiende que Io que se pag por Ia Industria
de Licores deI VaIIe en diciembre fue Ia "prima de navidad", que Ia
demandada Ie IIam "prima IegaI de servicios". Lo precedente se infiere de Ia
contestacin deI hecho quinto de Ia demanda, de Ias consideraciones de Ia
providencia recurrida, aspecto que no fue recurrido.
EI faIIador de instancia aduce para decIarar Ia compensacin por Ios 15 das
de Ia prima de navidad Io siguiente, foIios 132 y 133:
"(.) EI argumento deI demandante para soIicitar eI reajuste
de Ia prima de navidad o IegaI por Ios aos 2002, 2003, 2004,
2005 y 2006, Io hace consistir en que Ia INDUSTRIA DE
LICORES DEL VALLE, no cumpIi con Io dispuesto por eI
Decreto 1919 de 2002, pues siempre canceI por este
concepto con 15 das de saIario, cuando Io correcto era
pagarIo con 30 das de saIario que corresponde aI cargo que
ostente eI trabajador aI 30 de noviembre de cada ao (.)
Sobre eI particuIar, encuentra eI Juzgado que Ia situacin es
suficientemente cIara, pues en efecto con fundamento en
normas que se acaban de citar y Io previsto en eI articuIo 11
deI Decreto Ley 3135 de 1968, modificado por eI articuIo 1
deI Decreto 3148 de 1968, Ios empIeados pbIicos y
trabajadores oficiaIes tienen derecho a una prima de navidad
74
equivaIente a un (1) mes deI sueIdo que corresponda aI
cargo en 30 de noviembre de cada ao.
As Ias cosas, Io que corresponde es revisar Ia
documentacin obrante en eI proceso, a fin de determinar si
aI demandante ABELARDO CARDENAS MURILLO se Ie
pagaron en Ios aos 2004, 2005 y 2006, 15 o 30 das por
concepto de prima de navidad.
Fue Ia misma entidad demandada Ia que aI certificar sobre
Ios vaIores canceIados aI demandante ABELARDO
CARDENAS MURILLO durante Ios aos 2002, 2003, 2004, 200
(sic) y 2006 (foIios 56 a 59 y 92 a 97) dej Ia presente
constancia: No, das pagados en Prima Compensatoria de
diciembre 40 das de saIario promedio deI trabajador
(ArticuIo 22 Convencin CoIectiva 2001-2004-2005),
conjuntamente con Ia prima IegaI correspondiente a 15 dias
de saIario.
De Ia misma manera, eI Juzgado pudo verificar en Ios citados
documentos que aI actor por concepto de prima de navidad
o IegaI como se Ie denomina canceI 15 das de saIari, Io
que como es apenas obvio va en contravia de Ia disposicin
IegaI antes seaIada, pues Io que corresponda era
canceIarIe un totaI de 30 das.
Lo anterior significa que Ia entidad demandada dej de
pagarIe aI demandante Ia suma $2.345.383,00 por concepto
de de prima de navidad o IegaI, pero como por auxiIio de
cesanta e intereses a Ia cesanta Ie canceI en exceso
$4.952.935,00 debe decIararse probada Ia excepcin de
compensacin que fue propuesta aI momento de dar
contestacin a Ia demanda (.)". (NegriIIas fuera de texto).
De Io anterior tenemos que Ia demandada no se dueIe de Ia decisin deI
juzgador porque Ia entidad accionada dej de pagarIe aI demandante Ia
suma de $2.345.383,00, pues sIo se queja de Ia decIaracin de Ia excepcin
de compensacin, de aII que, aI revocarse Ia decIaracin de Ia excepcin
queda vigente Ia deuda por Ios $2.345.383,oo pesos m/cte., taI como Io
seaI eI a quo, suma a Ia que se condena por concepto de reIiquidacin de
"prima de navidad" o "prima IegaI".
CoIIazos. Decisin: revoca Ia sentencia impugnada.
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75
SINDICATOS Adquieren personera jurdica por eI soIo hecho de su
fundacin/FUERO SINDICAL Debe ser respetado an en Ios casos de
reestructuracin administrativa.
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-656 de 2004, C-063 de 2008, C-1232
de 2005, T-1108 de 2005.
C. PoItica, artcuIo 39; Convenios de Ia Organizacin InternacionaI deI
Trabajo 87 de 1948 y 98 de 1949, ratificados por CoIombia mediante Ia Ley 26
de 1976; Cdigo Sustantivo deI Trabajo, artcuIo 366.4; Ley 50 de 1990,
artcuIo 46, y Decisiones deI Comit de Libertad SindicaI adscrito aI Consejo
de Administracin de Ia OIT.
(.)En efecto, eI principio de autonoma sindicaI, se haIIa inmerso en eI Art.
39 de Ia Constitucin cuando prev que $<os tra&ajadores , empleadores
tienen derec%o a constituir sindicatos , asociaciones, sin inter)enci'n del
stado. !u reconocimiento jur0dico se producir* con la simple inscripci'n
del acta de constituci'n/; derecho que aparece desarroIIado en eI Art. 364
deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, cuando estabIece que $Toda
organi1aci'n sindical de tra&ajadores por el solo %ec%o de su fundaci'n, , a
partir de la fec%a de la asam&lea constituti)a, go1a de personer0a jur0dica,
disposicin que est conforme aI artcuIo 7 deI Convenio 87 de Ia OIT,
cuando seaIa que $<a adquisici'n de la personalidad jur0dica por las
organi1aciones de tra&ajadores , de empleados, sus federaciones ,
confederaciones, no puede estar sujeta a condiciones cu,a naturale1a limite
la aplicaci'n de las disposiciones de los art0culos JN, IN , KN de este
con)enio., y a Ias causaIes para Ia negativa de Ia inscripcin, consagradas
en eI apartado 4 deI Art. 366 deI C.S.T., Ias cuaIes se detaIIan as: $a9
"uando los estatutos de la organi1aci'n sindical sean contrarios a la
"onstituci'n Nacional , la le, ,- &9 "uando la organi1aci'n sindical se
constitu,a con un n:mero de miem&ros inferior al e(igido por la le,..
AI respecto cabe mencionar que esta disposicin fue revisada parciaImente
en accin de inconstitucionaIidad por Ia Corte ConstitucionaI, corporacin
que en Ia sentencia C-567 de 2000, refirindose a Ia personera jurdica
automtica y a Ia inscripcin de Ias organizaciones sindicaIes, adujo:
$/ "omo se dijo anteriormente, al e(aminar en conjunto la
normas de la <e, EF de COOF, se o&ser)a que el art0culo KK
esta&lece de forma precisa cu*ndo adquiere personer0a
76
jur0dica la organi1aci'n sindical M Lpor el s'lo %ec%o de su
fundaci'n, , a partir de la asam&lea constituti)a.L
N'tese que esta disposici'n cumple los dos primeros
presupuestos del art0culo IO, inciso primero, de la
"onstituci'n, en cuanto al momento en que el sindicato
adquiere personer0a jur0dica, ,a que .ste se constitu,e por s0
, ante s0, , :nicamente por parte de los tra&ajadores, sin
inter)enci'n del stado, , con el s'lo %ec%o de su
fundaci'n, en la respecti)a asam&lea constituti)a, de la que
naturalmente quedar* el acta de constituci'n.
n conclusi'n, no infringe el art0culo IO de la "onstituci'n,
ni las normas citadas del "on)enio DP, el %ec%o de que en la
le, se esta&le1ca que la organi1aci'n sindical reci.n creada
, que ,a tiene personer0a jur0dica, cumpla, con
posterioridad, con unos requisitos legales para que sea
inscrita ante la autoridad correspondiente, para los efectos
mencionados de pu&licidad, seguridad , prue&a, de su
e(istencia. 8/9.
As, ha de entenderse que toda organizacin sindicaI, desde su constitucin,
goza de personera automtica; por Io que Ia inscripcin en eI registro
sindicaI constituye un acto de pubIicidad, seguridad y prueba de su
existencia, existencia que perdurar mientras no se decIare judiciaImente Ia
suspensin o canceIacin de Ia personera jurdica.
En este orden de ideas, resuIta imperioso concIuir que, ante Ia constitucin
deI $!+N#+"ATO NA"+ONA< # !R3+#OR! PRH<+"O! #< !TA#O
"O<OMH+ANO $!+NTRA!TATA<! !2H#+R"T+3A !""+ONA< PA<M+RA
cuya junta directiva fue registrada mediante resoIucin No. 0145 deI 30 de
septiembre de 2008 (fIs. 18 a 20) y deI !+N#+"ATO NA"+ONA< #
TRAHA>A#OR! # NT+#A#! NA"+ONA<! NT! # "ONTRO< Y
A2TSNOMO! TRR+TOR+A<! # <O! #PARTAMNTO! #+!TR+TO! #<
!2R O""+#NT "O<OMH+ANO $!+NTRANT##+M""O<, Ia cuaI se
inscribi en eI Registro SindicaI y se orden Ia inscripcin de su Junta
Directiva mediante Ia ResoIucin No. 0089 AFP, deI 04 de junio de 2008 (fIs.
31 a 33), registros estos que permiten advertir eI nacimiento a Ia vida jurdica
de esas asociaciones, Ios cuaIes a Ia fecha an permanecen vigentes, dado
que no ha habido pronunciamiento judiciaI que suspenda o canceIe su
inscripcin, a tono con eI Art. 4 deI Convenio 87 de Ia OIT.
Entonces, no resuIta apropiado que en eI proceso especiaI de fuero sindicaI,
se ventiIen asuntos atinentes a Ia inexistencia deI sindicato, puesto que Io
propio sera atacar su existencia a travs de una accin ordinaria.
77
Las anteriores consideraciones constituyen razn suficiente y necesaria
para no despachar favorabIemente Ia excepcin de $ine(istencia de fuero
sindical por ine(istencia del TsindicatoT de&ida al incumplimiento de los
requisitos legales, propuesta por eI ente territoriaI demandado en su
contestacin a Ia demanda y reiterada en eI escrito de apeIacin.
(.)EI ente demandado aIeg que no haba Iugar a Ievantar eI fuero sindicaI,
en razn a que eI despido de Ia ex trabajadora demandante obedeci a Ia
reestructuracin de Ia pIanta de personaI deI municipio, argumento que
sostiene Ia excepcin de $/no necesidad de le)antar fuero por deri)arse el
retiro de una reestructuraci'n administrati)a.

Pues bien, cuando eI Art. 39 de Ia Constitucin PoItica, que reconoce eI
derecho de asociacin sindicaI, estabIece que: $/se reconoce a los
representantes sindicales el fuero , las dem*s garant0as necesarias para el
cumplimiento de su gesti'n; desarroIIa eI objeto que tienen taIes
organizaciones, que es Ia defensa de Ios intereses comunes de sus afiIiados;
por manera que eI fuero sindicaI, no es una prerrogativa personaI, radicada
en cabeza de ciertos integrantes de Ias agremiaciones, sino un derecho deI
sindicato.
VoIviendo aI caso bajo estudio y teniendo en cuenta que ha quedado
acreditado en eI expediente que Ia accionante, Iaboraba en eI municipio de
PaImira en eI cargo de TCNICO OPERATIVO GRADO 04 adscrito a Ia
Secretaria de Hacienda (fI. 2), y tena fuero sindicaI como tesorera deI
sindicato $!+NTRA!TATA<! y como segunda vocaI de Ia asociacin
$!+NTRANT##+M""O<, es preciso mencionar que siempre que se
presente una causa para despedir a un trabajador aforado, as sea por causa
de reestructuracin de Ias pIantas de personaI y Ia consiguiente supresin
de cargos, Ia administracin debe soIicitar permiso aI juez deI trabajo para
poder proceder aI despido de Ios trabajadores aforados, o esperar a que
cesen Ios efectos propios deI fuero sindicaI de Ios servidores beneficiados
con dicha garanta.
EI anterior argumento tiene estribo en eI siguiente pronunciamiento hecho
por eI Consejo de Estado:
$con arreglo al art0culo KFE del "'digo !ustanti)o del
Tra&ajoM $!e denomina $fuero sindical la garant0a de que
go1an algunos tra&ajadores de no ser despedidos, ni
desmejorados en sus condiciones de tra&ajo, ni trasladados
a otros esta&lecimientos de la misma empresa o a un
municipio distinto, sin justa causa, pre)iamente calificada
por el jue1 del tra&ajo s decir, que en %ip'tesis del
empleado con fuero sindical su retiro estar* siempre sujeto
a la ocurrencia de una justa causa, pre)iamente e(aminada ,
78
calificada por el jue1 del tra&ajo- de suerte que la decisi'n a
tomar por parte del nominador no go1ar* de la autonom0a e
independencia que quiere dar a entender la entidad
demandada, pues, como se )e, se trata de un acto reglado
de e(pedici'n concurrente 8/9. !in que por otra parte sea
da&le inferir, por contraste, una supresi'n de dic%a
autori1aci'n judicial para el e)ento de los empleados no
inscritos en el escalaf'n de carrera. Pues &ien, para el caso
de autos resulta e)idente que la entidad nominadora
desatendi' el fuero sindical que ampara&a a la demandante,
retir*ndola del ser)icio sin arraigo alguno en la ritualidad
e(igida para su des)inculaci'n, esto es, sin contar con la
pre)ia autori1aci'n judicial.
Lo contrario, es decir, despedir sin justificar ante Ia jurisdiccin eI motivo;
constituira un acto de discriminacin antisindicaI, cuando eI empIeador tuvo
conocimiento de Ia constitucin deI sindicato y de Ia composicin de su
junta directiva en tanto que, y an as, como sucede en eI su& e(*mine,
justifica eI despido en su inexistencia.
De contera, como se observa que eI municipio de PaImira (VaIIe), no obtuvo
autorizacin de desvincuIacin de Ia demandante, como era su deber y Io
exige eI artcuIo 405 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, en eI cuaI se debe
determinar si existe o no Ia justa causa; no hay Iugar a decIarar probada Ia
excepcin rotuIada "no necesidad de le)antar fuero por deri)arse el retiro de
una reestructuraci'n administrati)a y, por ende, eI despido de que fue
vctima no produce eficacia jurdica, Io que se traduce en que deber
ordenarse su reintegro, con derecho a percibir Ios saIarios y prestaciones
IegaIes y extraIegaIes dejadas de percibir con ocasin deI despido.
Sentencia 032 deI 22 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. DonaId Jos Dix
Ponnefz. Decisin: confirma Ia sentencia apeIada.
**********************************************************************************************
EMBARGO DEL SALARIO DEL TRABAJADOR Constituye faIta grave contra
sus obIigaciones cuando as ha sido estipuIado en eI contrato de trabajo.
Cdigo Sustantivo deI Trabajo, artcuIo 62, IiteraI a, numeraI 6.
(.)Ciertamente, en eI proceso se encuentra pIenamente evidenciado que Ias
partes, en Ia cIusuIa sptima deI contrato de trabajo, pactaron que ".Son
justas causas para dar por terminado eI Contrato de Trabajo Ias estabIecidas
79
en Ia Ley, eI Convenio CoIectivo de Trabajo, eI RegIamento Interno de
Trabajo y eI RegIamento de Higiene y Seguridad IndustriaI y eI presente
contrato. As mismo se caIifican como FALTAS GRAVES Ias siguientes: (.)
7.11. EI embargo judiciaI aI TRABAJADOR de sus saIarios, prestaciones
sociaIes o derechos IaboraIes, cuaIquiera que sea su causa. ." foIios 37 y
38-.
De aII que Ia demandada obr conforme a Ias voces deI numeraI 6 deI IiteraI
a) deI artcuIo 62 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, subrogado por eI
ArtcuIo 7 deI Decreto Ley 2351 de 1965, eI cuaI estatuye:
$Art0culo PN.5 !on justas causas para dar por terminado unilateralmente el
contrato de tra&ajoM
a9 Por parte del patrono.5 8/9
6. "ualquier )iolaci'n gra)e de las o&ligaciones o pro%i&iciones
especiales que incum&en al tra&ajador de acuerdo con los
art0culos ED , GF del "'digo !ustanti)o del Tra&ajo, o cualquier
falta gra)e calificada como tal en pactos o con)enciones
colecti)as, fallos ar&itrales, contratos indi)iduales o
reglamentos. / (Subrayas de Ia SaIa).
Es as como, eI actor incurri en faIta grave y, por ende, Ia empIeadora
estaba facuItada para dar por terminado eI contrato de trabajo, ya que eI
numeraI 6 citado consagra como justa causa para dar por terminado eI
contrato de trabajo, cuaIquier faIta grave caIificada como taI en Ios pactos o
convenciones coIectivas, Iaudos arbitraIes, contratos individuaIes o
regIamentos; caIificacin que, en este caso, fue dada por Ias partes en eI
contrato de trabajo a dicha faIta, acuerdo que de suyo sustrae aI juzgador de
cuaIquier caIificacin; contrario a Io que sucede con Ia otra faIta que trae eI
numeraI 6 en mientes, consistente en vioIacin grave de Ias obIigaciones
que conforme a Ia Iey competen aI trabajador, vioIacin que debe ser
caIificada por eI juez, en cada caso, por as determinarIo Ia norma.
Es que, contrario a Io expresado por eI procurador judiciaI deI demandante,
en nuestro ordenamiento deI trabajo sta es Ia norma que facuIta a Ias partes
para que en eI contrato de trabajo estabIezcan y caIifiquen Ias faItas que
pueden dar aI traste con eI mismo, puesto que este es un acto jurdico
biIateraI que se ceIebra y ejecuta de buena fe y, por consiguiente, obIiga a Io
aII pactado.
Bajo taIes circunstancias fcticas y jurdicas es que Ia SaIa debe confirmar Ia
sentencia de primera instancia, sin que haya Iugar a condenar en costas aI
apeIante vencido, por no aparecer eIIas comprobadas.
80
Sentencia 065 deI 03 de agosto de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara
MatiIde Trejos AguiIar. Decisin: confirma en todas sus partes Ia sentencia
apeIada.
SALA PENAL:
LAVADO DE ACTIVOS - Es una conducta autnoma y no exige decisin
judiciaI que invoIucre aI procesado en Ia comisin deI comportamiento
subyacente o deIito base/PRINCIPIO DE LA CARGA DINMICA DE LA PRUEBA
Su apIicacin en eI campo penaI es muy Iimitada/SUSTITUCIN DE LA
PRISIN DOMICILIARIA POR LA CONDICIN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA
Su competencia corresponde aI Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de
Seguridad.
En Io concerniente a Ia autonoma de Ia conducta de Iavado de activos,
sentencias de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia deI
28 de noviembre de 2007, deI 19 de enero de 2005, radicacin 21044 y deI 28
de febrero de 2007, radicacin 23881, y deI 11 de marzo de 2009, radicacin
26144. En Io concerniente a Ia carga dinmica de Ia prueba, sentencias de Ia
SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 09 de abriI de
2008, radicacin 23754 y deI 13 de mayo de 2009, radicacin 31477. En Io
concerniente, a Ia competencia para Ia sustitucin de Ia prisin domiciIiaria aI
invocar Ia condicin de padre cabeza de famiIia, sentencia de Ia SaIa de
Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia 27337 deI 23 de agosto de
2007.
Cdigo PenaI, artcuIo 323; Ley 599 de 2000, artcuIo 36; Ley 906 de 2004,
artcuIo 461 y Ley 750 de 2002.
(.)Ahora bien, eI deIito de Iavado de activos es una conducta autnoma,
que no requiere para su configuracin que aparezca demostrado que se
hubiera proferido sentencia condenatoria por eI punibIe que dio origen a
aqueI (deIito subyacente), pues esa exigencia no aparece dentro de Ia
estructura deI tipo penaI, bastando soIo que exista una inferencia Igica que
Ios bienes que se adquieran, resguardan, invierten, transportan,
transforman, custodian, administran, o se Ies d apariencia de IegaIidad, o
ocuIte o encubra o que se reaIice cuaIquier acto para ocuItar o encubrir eI
origen iIcito de Ios mismo, provengan de Ias actividades reIacionadas en eI
tipo penaI, taI como Io ha reiterado Ia jurisprudencia.
81
Vase, como en sentencia deI 28 de noviembre de 2007, Ia SaIa de Casacin
PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia seaI que:"Para fundamentar
adecuadamente Ia imputacin por Iavado de activos basta con que eI sujeto
activo de Ia conducta no demuestre Ia tenencia Iegtima de Ios recursos, para
deducir con Iegitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuacin
tpica (Iavado de activos), porque en esencia, Ias diversas conductas
aIternativas a que se refiere Ia conducta punibIe no tienen como referente "una
decisin judiciaI en firme", sino Ia mera decIaracin judiciaI de Ia existencia de
Ia conducta punibIe que subyace aI deIito de Iavado de activos.
(.)
Suponer que, para poder sentenciar por Iavado de activos tiene que
demostrarse en eI proceso con "una decisin judiciaI en firme" eI deIito matriz
(Ias actividades de trfico de migrantes, etc.), es tanto como garantizar Ia
impunidad en Ios eventos en que eI procesado Iogra simuIar Ia conducta
subyacente y sin embargo.adquiera, resguarde, invierta, transporte,
transforma, custodia o administra determinados activos de Ios que es
deducibIe que provienen de actividades aI margen de Ia Iey.
(.)Se insiste: Ia imputacin por Iavado de activos es autnoma e
independiente de cuaIquier otra conducta punibIe y para fundamentar Ia
imputacin y Ia sentencia basta que se acredite Ia existencia de Ia conducta
punibIe subyacente a ttuIo de mera inferencia por Ia Iibertad probatoria que
marca eI sistema penaI coIombiano.
En eI presente caso, aunque no se Iogr demostrar a travs de sentencia
condenatoria que hubiera existido eI deIito subyacente y que hubiera sido
condenada una persona por esos hechos, de Ias pruebas practicadas en eI
juicio oraI, se puede inferir cIaramente que Ios dineros encontrados en
poder deI seor WaIter Hinestroza Vanegas, provienen de actividades iIcitas,
concIusin a Ia que se IIega, si se tiene en cuenta Ia absoIuta insoIvencia
econmica deI precitado, Io que de por s Ie impeda trasIadarse a Honduras
con sus propios recursos, infirindose que fue un tercero eI que Ie canceIo
Ios pasajes, Ia cuantiosa cantidad de divisas que pretenda ingresar aI pas
(187.000 dIares, fuera de Ios vaIores que report a Ia Dian), Ia forma
estratgica en que era trasportada aqueIIa cantidad, pues no soIo vena en eI
equipaje guardado en dos carpetas de cuero debidamente seIIadas y
cocidas, sino que tambin estaba cubierto con papeI carbn para que burIar
Ios controIes estabIecidos por Ias autoridades y prensado con cinta para
evitar que eI mismo ocupara un tamao mayor, Io que aunado aI hecho que
no se demostr que su origen fuera Icito, pues eI argumento pIanteado en
eI sentido que Ias divisas eran de propiedad deI seor Mario Enrique Lpez
GaIviz y que Ie haba sido devueIto por Ias autoridades judiciaIes panameas
qued totaImente resquebrajado, Ie permiten concIuir a Ia SaIa que esa
conducta se encuadra en eI punibIe de Iavado de activos.
En un caso idntico aI que objeto de estudio, Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia
Corte Suprema de Justicia, seaI que: "Lo iIcito se pone de manifiesto ante
82
Ia burIa deIiberada a Ios sistemas de controI sobre eI manejo internacionaI
de divisas, en tratndose de transferencias de grandes sumas de dinero
efectivo, aI esquivar todo tipo de controIes judiciaIes y administrativos; de
donde es dabIe inferir como Io hiciera eI TribunaI (y no eI juez de instancia)
que eI dinero transferido proviene de actividades aI margen de Ia Iey, en Ia
medida que entre otras- de esa forma operan Ias grandes organizaciones
criminaIes para revertir Ios activos entre Ios pases invoIucrados como
origen y destino de Ias trasferencias, activos originados en todo tipo de
iIicitudes (cfr. inc. primero deI artcuIo 323 ib.).
Critic eI apeIante que Ia sentencia de primer grado, se desconoci Ia
presuncin de inocencia Ia que soIo se desvirtuada a travs de suficiente
actividad probatoria, que no corresponde a Ia defensa, y que Ia carga de Ia
prueba no se puede invertir; aI respecto, debe resaItarse que Ie asiste razn
aI peticionario, en eI sentido que es aI Estado a travs deI rgano de
persecucin penaI aI que Ie corresponde desvirtuar esa presuncin, pero
cuando aqueI cumpIe con Ia carga probatoria necesaria, para demostrar Ia
ocurrencia de Ia conducta punibIe en cabeza deI acusado, si este Itimo
quiere sacar avante su pretensin, Ie corresponde aIIegar Ias pruebas
necesarias para desvirtuar Ia hiptesis pIanteada por Ia fiscaIa.
AI respecto, Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia ha
seaIado que:".si bien es cierto que eI principio de presuncin de
inocencia demanda deI Estado Ia demostracin de Ios eIementos suficientes
para sustentar una soIicitud de condena, ha de admitirse aI mismo tiempo
que en eventos en Ios cuaIes Ia FiscaIa cumpIe con Ia carga probatoria
necesaria, aIIegando Ias evidencias suficientes para determinar Ia existencia
deI deIito y Ia participacin que en eI mismo tiene eI acusado, si Io buscado
es controvertir Ia vaIidez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a Ia
contraparte, dgase defensa o procesado, a quien corresponde entregar Ios
eIementos de juicio suficientes para soportar su pretensin.
EI anterior criterio, estrechamente reIacionado con eI concepto de "carga
dinmica de Ia prueba", que ya ha sido desarroIIado por Ia SaIa
reconociendo su muy Iimitada apIicacin en eI campo penaI, porque no se
trata de variar eI principio de que es aI Estado, por accin de Ia FiscaIa
GeneraI de Ia Nacin, a quien Ie compete demostrar todas Ias aristas
necesarias para Ia determinacin de Ia responsabiIidad penaI, posibiIita que
procesaImente se exija a Ia parte que tiene Ia prueba, que Ia presente, para
que pueda cubrir as Ios efectos que busca de eIIa.
Lo anterior, porque dentro de criterios Igicos y racionaIes no puede
desconocerse que Ia dinmica de Ios acontecimientos enfrenta a Ia
judicatura en muchas de Ias veces a situaciones en Ias cuaIes se aduce Ia
existencia de eIementos de juicio o medios probatorios que sIo se haIIan a
Ia mano deI procesado o su defensor, que Ios invocan para demostrar
circunstancias que controvierten Ias pruebas objetivas que en su contra ha
83
recaudado eI ente instructor, y que por Io tanto es a eIIos a quienes
corresponde aIIegarIos aI proceso si quieren obtener Ios reconocimientos
que de Ios mismos buscan.
Por eso, dijo Ia SaIa en eI antecedente citado, eI concepto de carga dinmica
de Ia prueba as restrictivamente apIicado no para que aI procesado o a Ia
defensa se Ie demande probar Io que compete aI Estado, sino para
desvirtuar Io ya probado por ste-, de ninguna manera repugna eI concepto
cIsico de carga de Ia prueba en materia penaI, ni mucho menos afecta
derechos fundamentaIes deI acusado. SimpIemente pretende entronizar en eI
derecho procesaI penaI criterios racionaIes y eminentemente Igicos
respecto de Ias pretensiones de Ias partes y Ios medios necesarios para
hacerIas vaIer.
Porque, ha de reiterarse, no se trata de que eI Estado deponga su obIigacin
de demostrar Ia existencia deI hecho punibIe y Ia responsabiIidad que en eI
mismo tenga eI procesado, sino de hacer radicar en cabeza de ste eI deber
de ofrecer Ios eIementos de juicio suficientes, si esa es su pretensin, para
controvertir Ias pruebas que en taI sentido ha aportado eI ente investigador".
En eI presente caso, Ia fiscaIa cumpIi con Ia carga necesaria para
demostrar Ia ocurrencia de Ia conducta punibIe en cabeza deI acusado,
siendo a este aI que Ie corresponda desvirtuar esa situacin, Io que no hizo,
pues aunque trajo un testigo para tratar de probar una conexin entre eI
dinero que Ie fue devueIto a este y eI encontrado en poder deI seor
Hinestroza Vanegas, no Iogro hacerIo, sin que se pueda dejar de Iado que Ia
defensa haba podido ofrecer varias pruebas tendientes a sacar avante su
pretensin, por ejempIo, traer aI juicio aI seor BIas Arosemena, quien
supuestamente Ie haba enviado eI dinero aI seor Mario Enrique Lpez
GaIvis por intermedio deI acusado, sin que se pueda considerar que era Ia
fiscaIa Ia que deba traer este testigo, pues esta no tena inters aIguno en
que fuera escuchado, ya que con Ias pruebas soIicitadas por Ia misma y con
Ias estipuIaciones reaIizada demostraba su teora deI caso; a Ia vez, no se
puede dejar de Iado que eI nuevo sistema de enjuiciamiento penaI
caracterizado por ser un proceso de partes, exige de cada una de estas una
participacin activa tendiente a demostrar su teora.
No comparte Ia SaIa eI pIanteamiento presentado por Ia defensa en eI
sentido que eI juez reaIiz una vaIoracin de tercera instancia con reIacin a
Ias decisiones tomadas en Panam, pues Io que hizo eI funcionario fue
referirse a su contenido, pero no ejerci ninguna crtica contra Ios
pIanteamientos tenidos en cuenta para absoIver aI testigo, ni tampoco Ios
avaI, adems, por haber sido un eIemento que fue debidamente introducido
aI juicio, bien poda referirse a I.
A Ia vez, critic Ia defensa eI hecho que Ia acusacin se hizo por eI verbo
transportar, pero eI juez habI de ocuItar o encubrir, Io que tampoco se
84
extracta deI contenido de Ia sentencia, pero que de ser as, tampoco existira
faIta de consonancia entre Ias mismas, ya que por ser eI deIito de Iavado de
activos un tipo penaI deI carcter aIternativo, Ia reaIizacin de cuaIquiera de
Ias acciones estabIecidas en Ios diferentes verbos rectores, IIeva
necesariamente a Ia consumacin de Ia conducta, no estuvo precedida de
ninguna de Ias causaIes de ausencia de responsabiIidad seaIadas en eI
artcuIo 32 deI estatuto punitivo; en concIusin, se confirmar Ia sentencia
apeIada en cuanto a este aspecto.
De otro Iado, critic aI defensa que eI faIIador de primera instancia no se
hubiera pronunciado sobre Ia sustitucin de Ia prisin domiciIiaria, a Ia que
segn eI apeIante tiene derecho pues ha tenido buen comportamiento,
durante eI tiempo que ha estado en detencin domiciIiaria, se ha presentado
a todas Ias audiencias a Ias que ha sido, incIuso, cuando Ie fue revocada, se
presento voIuntariamente a Ia crceI; adems, que es padre de cuatro hijos y
veIa por eI sostenimiento y soIicit que se Ie conceda eI citado beneficio.
AI respecto, es pertinente resaItar que eI mnimo de Ia pena para eI deIito
por eI que fue condenado eI seor WaIter Hinestroza Vanegas, supera Ios
cinco aos de prisin por Io que desde eI punto de vista objetivo no se
cumpIe con Ia exigencia seaIada en eI artcuIo 38 de Ia Ley 599 de 2000.
En Io que tiene que ver con Ia prisin domiciIiaria por ostentar Ia caIidad de
padre cabeza de famiIia, reguIada en Ia Ley 750 de 2002, aI tratarse de un
mecanismo sustitutivo de Ia prisin, taI como Io estabIece eI artcuIo 36 de Ia
Ley 599 de 2000, Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia
ha seaIado que ese aspecto debe ser definido por eI Juez de Ejecucin de
Penas y Medidas de Seguridad.
En providencia deI 23 de agosto de 2007, emitida dentro deI radicado 27.337,
siendo ponente eI doctor Sigifredo Espinosa Prez, se indic que: "Ahora
bien, atinente a Ia soIicitud deI defensor encaminada a que se tenga en
cuenta eI mecanismo sustitutivo dispuesto en eI artcuIo 461 de Ia Ley 906 de
2004, por remisin expresa, en eI caso concreto, a Io dispuesto por eI
numeraI 5 deI artcuIo 314 ibdem, es necesario reiterar Ia jurisprudencia
que ha emitido esta corporacin sobre eI particuIar, en cuanto advierte
institutos diferentes, con un objeto tambin distinto, Ia detencin
domiciIiaria, Ia prisin domiciIiaria y Ia sustitucin de Ia ejecucin de Ia
pena, ya que obedecen a postuIados fcticos y jurdicos dismiIes,
estabIecindose escenarios diversos para su auscuItacin.
Para Io que se debate, esa manifestacin de que se trata eI procesado, o
mejor, goza este de Ia condicin jurdica de padre cabeza de famiIia, en cuya
consecuencia Ie es posibIe acceder aI mecanismo sustitutivo de cumpIir Ia
pena en su residencia, se muestra extempornea por anticipacin, dado que
para ese tipo de postuIaciones, como Io anot Ia Corte en Ia Sentencia que
se referencia atrs, es necesario que se haIIe ejecutoriada Ia sentencia
85
asunto que, hueIga anotar, no puede presentarse cuando apenas se aIIegan
argumentos para su emisin-.
Y, de esa misma manera, eI funcionario competente para decidir Io
soIicitado, no Io es aqueI que funge como juez de conocimiento, sino eI juez
de ejecucin de penas y medidas de seguridad, taI cuaI expresamente Io
estabIece eI artcuIo 461 ya citado.
Pronunciamientos de donde se extracta que cuando Ia soIicitud de
sustitucin de Ia prisin domiciIiaria tiene como fundamento Ia condicin de
padre de cabeza de famiIia deI sentenciado, taI como ocurre en este caso,
soIo procede una vez se encuentre en firme Ia sentencia condenatoria,
correspondiendo aI Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad,
resoIver en primera instancia sobre ese aspecto, taI como Io seaIa eI
artcuIo 461 de Ia Ley 906 de 2004.
En consecuencia se confirmara Ia sentencia apeIada y como se requiere
darIe cumpIimiento a Ia misma, se dispondr que personaI adscrito aI INPEC,
trasIade aI sentenciado deI Iugar en donde est cumpIiendo con Ia detencin
domiciIiaria a Ia CrceI JudiciaI de CaIi para ejecutar Ia pena privativa de Ia
Iibertad impuesta, a Ia que se Ie descontar eI tiempo que ha estado privado
de Ia Iibertad. De no Iograrse eI trasIado, se Iibraran Ias rdenes de captura
ante Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin para ejecutar Ia sentencia.
Sentencia de 2 instancia (2009-00196-01) deI 13 de juIio de 2010, con
ponencia deI Dr. Hctor Hugo Torres Vargas. Decisin: confirma
ntegramente Ia sentencia apeIada.
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ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AOS - Como taI, y
no como injuria por vas de hecho, deben ser sancionados Ios tocamientos
corporaIes en menores de edad.
Sentencias de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia
25743 deI 26 de octubre de 2006, 30305 deI 05 de noviembre de 2008, M.P.
Augusto Jos Ibez Guzmn y 31715 deI 27 de juIio de 2009, M.P. Yesid
Ramrez Bastidas.
Ley 906 de 2004, artcuIo 381, Ley 599 de 2000, artcuIo 209.
86
(.)EI artcuIo 381 de Ia Ley 906 de 2004, estabIece que "Para condenar se
requiere eI conocimiento ms aII de toda duda, acerca deI deIito y de Ia
responsabiIidad penaI de acusado, fundado en Ias pruebas debatidas en eI
juicio.
La sentencia condenatoria no podr fundamentarse excIusivamente en
pruebas de referencia"
EI artcuIo 209 de Ia Ley 599 de 2000, modificado por eI artcuIo 5 de Ia Ley
1236 de 2008, estabIece que: "EI que reaIice actos sexuaIes diversos deI
acceso carnaI con persona menor de catorce (14) aos o en su presencia, o
Ia induzca a prcticas sexuaIes incurrir en prisin de nueve (9) a trece (13)
aos"

Norma de Ia que se extractan Ios siguientes eIementos;
1. Se trata de un sujeto activo indeterminado pues eI tipo no exige
cuaIificacin especiaI deI mismo.
2. EI sujeto pasivo est caIificado por Ia edad, pues necesariamente debe ser
un menor de catorce aos.
3. Son tres Ias formas en que se puede desarroIIar Ia conducta:
a. ReaIizando actos sexuaIes con persona menor de catorce aos.
b. Que esos actos sexuaIes se reaIicen en presencia de un menor de catorce
aos.
c. Que se induzca a un menor de catorce aos a prcticas sexuaIes.
La SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, en providencia
deI 27 de juIio de 2009, emitida dentro deI radicado 31715, M.P. Dr. Yesid
Ramrez Bastidas, en un caso en eI que un individuo, sujet a una menor de
11 aos, Ia bes y Ie toc Ios senos, Ios gIteos y Ia vagina, seaI que:
"3.6.- En eI cargo tercero acus aI faIIo de segunda instancia de haberse
dictado en un juicio viciado "por errnea formuIacin jurdica de Ia
imputacin" pues a su criterio Ios cargos atribuidos por Ia FiscaIa no
debieron darse por actos sexuaIes abusivos sino por injurias de hecho de
acuerdo con eI artcuIo 226 deI C. PenaI.
(.)
Desde Ia perspectiva de Ia prevaIencia deI derecho sustanciaI no se advierte
que eI comportamiento despIegado por RODRGUEZ GLVEZ corresponda a Ia
conducta punibIe en cita, ni que se den Ios soportes fcticos para apIicar Ia
Inea jurisprudenciaI trazada a partir de Ia sentencia deI 26 de octubre de
2006 (Radicado 25.743).
En efecto, en eI asunto de que se ocup eI precedente que viene de citarse Ia
Corte caso de oficio Ia sentencia de quien fue condenado por eI deIito de
87
acto sexuaI vioIento, y en Iugar decIar Ia nuIidad de Io actuado aI concIuir
que no se trataba de ese comportamiento sino eI de injuria por vas de
hecho.
(.)
Por eI contrario, en Ios actos sexuaIes con menor de catorce aos deI
artcuIo 209, inciso 1, Ia conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se
dirigen de una parte, a excitar o satisfacer Ia Iujuria deI actor o ms
cIaramente su apetencia sexuaI o impuIsos Iibidinosos, y eIIo se Iogra a
travs de Ios sentidos deI gusto, deI tacto, de Ios roces corporaIes mediante
Ios cuaIes se impIican proximidades sensibIes abusivas que se tornan
invasoras de Ias partes ntimas deI otro, quien en todo caso se trata de una
persona no capaz cuya madurez psicoIgica y desarroIIo fsico todava estn
en formacin dada esa minora de edad y quien carece de una cabaI
conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante Ia reIacin
corporaI, exterioridades que fueron despIegadas por eI aqu procesado,
razones suficientes por Ias que se inadmite Io as demandado".
Posteriormente en providencia deI 5 de noviembre de 2008, emitida dentro
deI radicado 30305, M.P Dr. Augusto J. Ibaez Guzmn, seaI que: "EI
apoderado judiciaI deI procesado, en su intervencin de no recurrente,
pIantea atipicidad de Ia conducta porque "un toque de gIteos" no
constituye actos sexuaIes, y a Io sumo aIcanzara Ia connotacin de injuria
por vas de hecho, que obIigara a decIarar Ia nuIidad de Io actuado.
En esa decisin, Ia Corte despus de hacer un estudio sobre Ia prevaIencia
de Ios derechos de Ios menores, dentro deI marco de Ia Constitucin PoItica
y Ios Tratados InternacionaIes, indic que "En orden a cumpIir con varios de
Ios propsitos reseados eI IegisIador ha tipificado como deIitos autnomos
aIgunas conductas cometidas sobre menores de edad y otros en Ios que
agrava Ia pena prevista cuando Ia vctima sea un menor o cuando se reaIice
con su intervencin.
De otra parte, para determinar Ia probabiIidad de apIicar en esta ocasin Ia
jurisprudencia contenida en faIIo deI 26 de octubre de 2006 proferido por
esta Corporacin, es preciso recordar eI caso anaIizado y Ios fundamentos
de Ia decisin:
La situacin fctica. Una seorita, mayor de edad, caminaba por un sendero
peatonaI y un joven, que se despIazaba en bicicIeta desaceIer eI
veIocpedo, Ie toc Ios gIteos y Ia vagina o pos una mano entre sus
piernas, y sigui su camino.
EI autor deI hecho fue acusado y condenado en segunda instancia por eI
deIito de acto sexuaI vioIento.
Las consideraciones. La Corte cas de oficio esa providencia y decIar Ia
nuIidad de Io actuado a partir de Ia audiencia de formuIacin de imputacin,
incIusive, Iuego de determinar que eI acto reaIizado por eI procesado
88
objetivamente constitua un deIito pero no eI de acto sexuaI vioIento, sino eI
de injuria por vas de hecho.
Para arribar a esa concIusin sostuvo que i) no hubo vioIencia porque eI
procesado no despIeg ninguna fuerza fsica o moraI- dirigida a extinguir o
a reducir Ia capacidad defensiva de Ia seorita; ii) si no hubo vioIencia, maI
se puede habIar de nexo causaI entre eIIa y Ia afectacin sexuaI; iii) eI ataque
fue fugaz, tan fugaz que es imposibIe habIar de agresin sexuaI pues de cara
aI bien jurdico protegido es esenciaI una mnima permanencia, que no Ia
hubo en este caso; iv) eI comportamiento fue sorpresivo, sin vioIencia; v)
entre Ia dama y eI procesado no hubo correspondencia corporaI aIguna, por
Io que es imposibIe afirmar existencia de acto sexuaI, y vi) Ia conducta deI
procesado, taI como fue imputada, no fue apta para excitar o satisfacer su
Iujuria y/o Ia de Ia vctima.
Siempre se recaIc que en ninguna parte deI ttuIo IV deI Cdigo PenaI
aparece estrictamente tipificada como deIictiva Ia conducta "de quien sin
vioIencia, por sorpresa, reaIiza actos sexuaIes sobre una persona capaz que
no presta su consentimiento". Subraya Ia SaIa.
Advirti que Ia conducta consistente en reaIizar tocamientos fugaces e
inesperados en Ias partes ntimas deI cuerpo de una persona capaz sin su
aquiescencia es un acto reprochabIe, pero no constituye actuaImente un
deIito de Ios previstos en eI ttuIo IV de Ia Ley 599 deI 2000. FinaImente
concIuy:
"Desde eI punto de vista objetivo, entonces, Ia SaIa, en sntesis, considera
que Ios tocamientos corporaIes no consentidos, reaIizados sin vioIencia
sobre personas capaces, configuran eI deIito de injuria por vas de hecho".
FciImente se evidencia que eI caso anaIizado difiere notabIemente deI que
ahora ocupa Ia atencin de Ia Corte, por Io que maI puede otorgrseIe a ste
trato jurdico idntico.
En primer Iugar, Ia mujer que fue tocada era mayor de edad y en esta
ocasin se trata de una menor que para eI momento de Ios hechos tena 8
aos.
En segundo Iugar, Ia atipicidad objetiva de Ia conducta endiIgada se
determin a partir de que aquIIa se ejerci sobre una mujer mayor de edad.
Siempre se hizo nfasis en que se trataba de una persona capaz que fue
tocada sin su aquiescencia. En eI asunto anaIizado -se reitera- Ia conducta
se ejerci sobre una menor de edad cuya madurez psicoIgica y desarroIIo
fsico todava estn en formacin y su capacidad no es pIena pues carece de
una cabaI conciencia acerca de sus actos y de Ias consecuencias que eIIos
aparejan.
89
En tercer Iugar, Ia consideracin de atipicidad tambin descans en que se
descart Ia vioIencia deI agresor. Sin embargo, dicho eIemento no es exigido
por Ia Iey penaI para eI punibIe de actos sexuaIes con menor de 14 aos, por
eI cuaI fue acusado Rocha Segura. Ntese que Ia edad es un componente
esenciaI en eI tipo penaI, pues nicamente tratndose de nios y de persona
incapaz eI IegisIador penaIiz Ia conducta de actos sexuaIes abusivos an
sin que fuera vioIenta.
En cuarto Iugar, eI agresor fue un transente sin ningn parentesco o
cercana con Ia vctima. En esta oportunidad Ia conducta fue reaIizada por un
miembro de Ia famiIia (to) cercano a Ia vctima.
En Itimo trmino, eI acto reaIizado no fue apto para excitar o satisfacer Ia
Iujuria de Ia vctima. TaI como ms adeIante se expIica en eI caso sub
examine Ia conducta por s misma y por Ias particuIaridades deI tocamiento
fue idnea para despertar Ia Iibido deI procesado y ocasionar un dao en Ia
menor.
2.3. Rocha Segura fue IIamado a juicio por eI deIito de actos sexuaIes con
menor de 14 aos, contenido en eI ttuIo IV deI Cdigo PenaI, que protege Ios
bienes jurdicos de Ia Iibertad, integridad y formacin sexuaIes.
Ese punibIe se tipifica bajo cuaIquiera de estas tres conductas: reaIizar actos
sexuaIes diversos deI acceso carnaI con menor de 14 aos; reaIizar esos
mismos actos en presencia deI menor, o inducir a ste a prcticas sexuaIes.
TaI como se consign en Ia resoIucin de acusacin y se demostr en eI
captuIo anterior de esta sentencia, Ia conducta despIegada por Rocha
Segura se encuadra dentro de Ia primera modaIidad.
Sin duda se trat de un acto Iujurioso, dirigido a despertar Ios apetitos
sexuaIes deI victimario, nada ms se puede concIuir cuando introdujo su
mano por debajo de Ios interiores de Ia menor y Ie toc su coIa, quien por su
edad no tuvo siquiera capacidad para emitir su consentimiento informado
sobre eI acto. Dicho contacto fsico no fue apropiado o normaImente
afectuoso, sino un acto sexuaI indebido.
(.)
La "coIa" es una zona ergena que despierta reacciones fsicas. Se ha
entendido por zona ergena "toda parte deI cuerpo susceptibIe de ser Iugar
de una excitacin sexuaI". As mismo se ha destacado que "aparte de Ia
boca y de Ios genitaIes, que son Ias zonas que ms frecuentemente entran
en contacto, otros sectores se convierten iguaImente y con faciIidad en
zonas de estimuIacin y excitacin (senos, cueIIo, naIgas, orejas,
ombIigo.)". Subraya Ia SaIa.
(.)
La formacin e integridad sexuaI resuItan Iesionadas porque Ia menor -de 8
aos de edad- tiene eI derecho a gozar de un ambiente puIcro, Iimpio donde
90
pueda evoIucionar y disponer Iibremente de su sexuaIidad cuando adquiera
Ia mayora de edad, sin intromisiones impropias que puedan aIterarIa. La
intencin deI IegisIador fue prevenir eI dao o eI peIigro de dao en eI
desarroIIo deI menor en sus funciones sexuaIes, pues en esa poca se
encuentra en desarroIIo de sus etapas inteIectiva, afectiva y voIitiva.
(...)
Lo dicho en precedencia permite concIuir vIidamente que en esta ocasin
existe una adecuada tipificacin deI tipo penaI y, por ende, existi afectacin
de Ios bienes jurdicos protegidos por Ia Iey penaI. En consecuencia, no hay
Iugar a decIarar nuIidad aIguna.
As Ias cosas, Ia Corte acoger eI concepto deI Ministerio PbIico y, en
consecuencia, casar Ia sentencia recurrida porque Ias crticas propuestas
aI faIIo de segundo grado reveIan Ia indebida vaIoracin probatoria por parte
deI TribunaI. Lo anterior permite unificar su jurisprudencia y asegurar Ios
derechos y garantas fundamentaIes de Ia menor vctima.
Se casar Ia sentencia recurrida y, en su Iugar, se confirmar en su
integridad Ia de primera instancia que conden a Rocha Segura por eI
punibIe de actos sexuaIes con menor de 14 aos agravado."
Las pruebas practicadas y aducidas en eI juicio oraI demuestran ms aII de
toda duda que eI seor OrIando CuIma PimenteI, ejecut actos sexuaIes
diversos deI acceso carnaI contra Ia menor K.D.T.G. Vase, como en eI
testimonio rendido por Ia precitada, expuso cIaramente que antes de IIegar a
su casa observ un individuo y que despus que ingres a Ia misma y
cuando se estaba cambiando tocaron en Ia puerta, habiendo escuchado una
voz como de mujer, por Io que consider que era Ia seora que se encarga
de cuidarIa, ya su progenitora Io pasa trabajando, ante Io cuaI abri,
percatndose que era eI individuo que haba observado en Ia esquina, quien
Ie mostr un Iibro, (00:39:01)"el me toco los senos el me dijo que es eso/,
y como en esos momentos escuch un grito Ia seora IIamada PauIina Pinto,
quien vive cerca de su casa y estaba mirando desde Ia ventana, eI sujeto
saIi corriendo.
AI confrontar Ios fundamentos seaIados por Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia
Corte Suprema de Justicia, en Ias dos decisiones antes referidas, con Ias
pruebas obrantes en Ia presente actuacin, se coIige que Ia conducta
despIegada por eI seor OrIando CuIma PimenteI, se encuadra en eI punibIe
de actos sexuaIes abusivos con menor de catorce aos, porque reaIiz
tocamientos en Ios senos de una menor que estaba prxima a cumpIir once
aos de edad, Ia cuaI carece de Ia madurez sicoIgica, no tiene conciencia
de sus actos y de Ias consecuencias que Ie puedan generar, aspectos que
fueron aprovechados por eI precitado para satisfacer sus apetencias
Iibidinosas.
91
No puede dejarse de Iado que con eI tipo penaI por eI que fue acusado eI
seor OrIando CuIma PimenteI se pretende proteger Ia Iibertad, integridad y
formacin sexuaIes de Ios menores de catorce aos, impidiendo que se
desarroIIe cuaIquier tipo de actividades sexuaIes con estos, precisamente,
porque se ha considerado que a esa edad, Ia persona no tiene Ia madurez
inteIectuaI, voIitiva y afectiva para comprender con Ia cIaridad debida que es
una acto sexuaI, ni menos para entender Io que este puede generar.
De otro Iado, Ia conducta despIegada por eI seor OrIando CuIma PimenteI,
fue reaIizada a ttuIo de doIo directo, no soIo porque tena conocimiento que
acciones como Ias que despIeg, vuIneran Ios derechos de Ios menores y
son constitutivas de deIito, pues aos anteriores haba sido condenado
como responsabIe de acceso carnaI vioIento, en hechos ocurridos eI 7 de
enero de 2006, donde tambin Ia vctima haba sido una menor de escasos
siete aos de edad, pero a pesar de ese conocimiento, en forma Iibre y
voIuntaria quiso reaIizar Ia descripcin tpica, sin que taI accin se hubiera
visto precedida de ninguna de causaI de ausencia de responsabiIidad
seaIadas en eI artcuIo 32 de Ia Ley 599 de 2000. En consecuencia, se
confirmar Ia sentencia apeIada.
Sentencia de 2 instancia (2009-00251-01) deI 16 de juIio de 2010, con
ponencia deI Dr. Hctor Hugo Torres Vargas. Decisin: confirma Ia sentencia
apeIada.
************************************************************************************************
CONCURSO EN LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN Las Convocatorias
001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 no se agotan, simpIemente, con eI
nombramiento y posesin de Ias pIazas aII ofrecidas, sino que deben
trascender a Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran vacantes u
ocupados en provisionaIidad*.
*TuteIa de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia acta No.
48633 deI 08 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. AIfredo Gmez Quintero.
(.)Previo a adentrarse en Ias disquisiciones que conIIeven a estabIecer si
en esta oportunidad se hace viabIe Ia intervencin deI Juez de TuteIa, en
punto a Ia verificacin de aIguna o aIgunas de Ias causaIes excepcionaIes de
procedencia decantadas en eI acpite precedente, se ha de resear que eI
actor pIantea dos probIemas jurdicos que Iesionan sus derechos
fundamentaIes, Ios cuaIes, en sentir de esta SaIa, se tornan excIuyentes en
reIacin con Ia esencia constitucionaI en eI que se fundamenta.
92
Se indica en primer Iugar, que Ia apIicacin deI concurso de mritos en Ia
FiscaIa GeneraI de Ia Nacin termin Iesionando sus derechos
fundamentaIes, en Ia medida que fue desvincuIado deI cargo de Asistente
FiscaI IV que desempeaba en provisionaIidad en dicha entidad; anotndose
sobre este particuIar, que dentro de Ia institucin se encontraban personas
que no concursaron y/o no aprobaron eI concurso y sin embargo no fueron
desvincuIadas de Ia institucin.
En estos trminos habr de consignarse iniciaImente, que esta SaIa con
Funciones ConstitucionaIes no observa vuIneracin aIguna aI derecho
fundamentaI a Ia iguaIdad, pues para que se presente dicho sosIayamiento,
deben existir por Io menos dos personas que se encuentren en idnticas
circunstancias y hayan recibido en trato diferente por parte de Ia accionada,
contingencia que no fue demostrada por parte deI seor HUGO FABIN
GARCA CRDOBA en eI escrito de tuteIa ni en Ios anexos con Io
acompaaron.
Ahora, en Io reIacionado con Ios derechos aI debido proceso, trabajo y
mnimo vitaI, es importante precisar que si bien se present una
desvincuIacin IaboraI, Ia misma no obedeci aI capricho o arbitrio de Ia
entidad accionada, sino que fue eI fruto de Ia impIementacin de un
concurso de mritos que encuentra pIeno avaI en Ia constitucin nacionaI;
sin que Ia situacin de provisionaIidad que vena detentando eI actor Ie
consoIide aIgn tipo de derecho en carrera administrativa 4esta&ilidad
relati)a5, pudiendo ser despIazado tan pronto se posesione Ia persona
accedi aI cargo por concurso. Razonar de manera diferente a Ia aqu
consoIidada, sera atentar contra Ios derechos constitucionaIes de quienes
Iuego de superar Ias indistintas fases de seIeccin acceden a Ios cargos
pbIicos.
No se puede dejar de mencionar tampoco, que si bien eI aqu accionante se
encuentra dentro de Ia Iista de eIegibIes para acceder aI cargo que ocupaba
en provisionaIidad 5Asistente ;iscal +35, eI escao ocupado no Ie consoIida,
per se, un derecho de carrera administrativa, pues su ubicacin no Ie
permite acceder de manera inmediata aI cargo concursado, sino que debe
esperar que se supere eI nombramiento de Ios eIegibIes que accedieron con
un mejor derecho, esto es, Ias 632 personas que ocuparon Ios primeros
escaos.
En esos trminos habr de concIuirse, que en eI presente escenario de tuteIa
no se advierte ningn condicionamiento jurdico que viabiIice Ia intervencin
deI Juez ConstitucionaI, en Io que respecta a Ia desvincuIacin IaboraI deI
aqu accionante de Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin, no soIamente porque
existen otros mecanismos de defensa judiciaI que Ie permiten atacar dicho
acto administrativo acci'n de nulidad , resta&lecimiento del derec%o5, sino
tambin porque dicha medida se adopt por Ia apIicacin deI concurso de
mritos para proveer Ios cargos en propiedad.
93
Superado Io pertinente a Ia presunta vuIneracin a Ios derechos
fundamentaIes deI accionante en reIacin con Ia desvincuIacin IaboraI,
debe ahora abordarse Io reIacionado con eI nombramiento deI seor HUGO
FABIN GARCA CRDOBA en aIguno de Ios cargos para Ios que concurs,
pues en su sentir a pesar que no qued dentro deI rango de Ios cargos
ofrecidos por Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin -GEI de JDD con)ocados para
Asistente ;iscal +3 , CCEK de PKK para ;iscal #elegado ante los >ueces
Penales Municipales5, atendiendo eI desarroIIo jurisprudenciaI sobre Ia
materia, Ia entidad accionada debe proveer Ia totaIidad de Ios cargos que
actuaImente se encuentran en provisionaIidad, que para eI caso especfico
de FiscaI LocaI superaran Ios 1500.
Debe precisarse en primer Iugar, que aI reaIizar Ios mismos razonamientos
que se erigieron sobre eI primer cuestionamiento deI actor en reIacin con
su desvincuIacin IaboraI Ios resuItados son diametraImente opuestos, pues
si bien existe otro mecanismo de defensa judiciaI, eI mismo, aI tenor de Io
previsto en eI artcuIo 6 deI Decreto 2591 de 1991, no resuIta idneo en su
caso especfico en Ia medida en que Ia Iista de eIegibIes tiene una viabiIidad
jurdica Iimitada 5JD de no)iem&re de JFCF5, contingencia que en un
momento determinado podra convertir en nugatorio eI derecho recIamado,
amn a Ia proIongacin tempero-espaciaI de Ias acciones contencioso
administrativas.
Se tendra a partir de Io anterior, que se hace pIausibIe adentrarse en Ias
vaIoraciones o disquisiciones pIanteadas por eI accionante respecto a Ia
posibIe vuIneracin aI derecho a acceder a cargos pbIicos, pues se itera,
Ios mecanismos judiciaIes ordinarios ofrecidos dentro de Ia jurisdiccin
administrativa y en eI caso particuIar deI seor HUGO FABIN GARCA
CRDOBA, no se tornan eficaces para hacer vaIer eI derecho que estima
vuInerado.
TaI como se seaIara por eI accionante en eI escrito de tuteIa, tanto Ia
HonorabIe Corte ConstitucionaI como Ia SaIa PenaI de Ia Corte Suprema de
Justicia, particuIarmente con pacficas ponencias deI Doctor ALFREDO
GMEZ QUINTERO actuando como Juez ConstitucionaI, se ha concIuido que
Ias convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 no se agotan
simpIemente con eI nombramiento y posesin de Ias pIazas aII ofrecidas,
sino que debe trascender a Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran
vacantes y/o ocupados en provisionaIidad, sin perjuicio de Ios cargos
creados en virtud a Ia Unidad de Justicia y Paz y Ia jurisdiccin de infancia y
adoIescencia, ora por eI carcter transitorio de Ios primero, ora porque
debern ser objeto de una nueva convocatoria.
Es de seaIarse que Ia concIusin vertida precedentemente respecto aI caso
de Ia especie, se erige como un estudio hiIvanado, razonado y concienzudo
por parte de Ia SaIa PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia sobre Ia particuIar
situacin pIanteada en eI concurso apIicado por Ia FiscaIa GeneraI de Ia
94
Nacin, que no se ha caracterizado precisamente por su orden y
organizacin, dejando una serie de faIencias y vacios que tuvieron que
remediarse a travs de Ios pronunciamientos de Ias aItas Cortes, quienes de
una u otra forma encausaron por eI sendero de Ia IegaIidad dicha
convocatoria.
Aunque se ha trazado sobre este particuIar toda una Inea jurisprudenciaI,
esta SaIa citar para efectos demostrativos Ia sentencia de tuteIa aprobada
segn acta No. 217 deI 08 de juIio deI cursante ao proferida dentro deI
radicado 48633 con ponencia deI Doctor ALFREDO GMEZ QUINTERO,
donde se sintetizan Ios argumentos constitucionaIes y IegaIes para arribar a
Ia concIusin sobre Ia obIigacin que tiene Ia entidad accionada para
proveer Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran vacantes y/o ocupados
en provisionaIidad y no soIamente Ias pIazas iniciaImente sometidos a
concurso:
"Pues bien, advertida taI situacin se tiene que Ia
autoridad demandada debe continuar como Io viene haciendo-
proveyendo taIes pIazas en simiIares condiciones a Ias que fueron
objeto de amparo en anteriores oportunidades, es decir con sujecin aI
debido proceso y sin diIacin aIguna, para Iuego continuar con Ios
dems cargos hasta que eI registro de eIegibIes se agote o pierda su
vigencia, es decir en Ias restantes pIazas definitivas -permanentes- que
existan aI interior de Ia entidad y que no fueron consideradas aI
momento de Ia pubIicacin de Ia convocatoria, punto frente aI cuaI esta
CoIegiatura se aparta de aIgunos de Ios argumentos pIasmados en eI
Concepto de Ia SaIa de ConsuIta y Servicio CiviI deI Consejo de Estado,
deI 4 de febrero de 2010, dado su carcter no vincuIante.
En dicho concepto, Ia CoIegiatura Iuego de hacer un
estudio sobre eI fundamento constitucionaI de Ios concursos para
proveer cargos, eI aIcance de Ias regIas que Ios rigen y Ias
consecuencias jurdicas de una Iista de eIegibIes en firme, consider
que eI nmero que se consigne en Ia respectiva convocatoria es una
regIa que se impone acatar y que desconocerIa sera actuar contrario aI
debido proceso; sin embargo en criterio de esta CIuIa, Ia Corporacin
oIvid darIe aIcance totaI aI artcuIo 66 de Ia Ley 938 de 2004 y obvi eI
propsito deI concurso de mritos convocado, esto es, para contener
Ia situacin de inconstitucionaIidad que se viene presentando en eI
tema objeto de estudio.
En torno a esta temtica conviene precisar que si bien Ia
FiscaIa GeneraI de Ia Nacin fue objeto de un proceso de
restructuracin tendiente a Ia disminucin de Ia pIanta de personaI eI
cuaI determin un nmero especfico de cargos a abastecerse
mediante Ias distintas convocatorias ao 2006-, nada impide IIenar Ias
95
restantes cuando incIuso taI reforma fue derogada por eI Decreto
LegisIativo 122 de 2008- pensndose que con eIIo Ia FiscaIa quebranta
eI debido proceso (entendido ste como Ias regIas pIasmadas en Ia
convocatoria que constituyen eI marco aI cuaI se deben sujetar tanto
Ios participantes como Ia convocante), frente eI cuaI esta SaIa se ha
mostrado respetuosa.
En efecto, de Ia Iectura sistemtica de Ios artcuIo 62, 63,
64 y 66 de Ia Ley 938 de 2004 se tiene que durante Ia seIeccin de
candidatos para ingresar aI rgimen de carrera no se puede adeIantar
un proceso simiIar para proveer Ios cargos empIazados proscripcin-
toda vez que eIIo se deber hacer con aqueIIos que resuItaron
ganadores en eI respectivo procedimiento, derecho que se ve refIejado
en eI registro de eIegibIes.
De iguaI forma se infiere que cuando este ya se encuentra
finaIizado, su propsito no es restringir eI nmero de pIazas, sino
adems proveer Ias vacantes que se presenten durante su vigencia
ARTCULO 66. REGISTRO DE ELEGIBLES. Con base en Ios
resuItados deI concurso se conformar eI Registro de eIegibIes para Ia
provisin de Ios cargos a proveer y Ias vacantes que se presenten
durante su vigencia, Ia cuaI ser de dos (2) aos. (Subrayado fuera deI
texto)
De taI modo que agotada prioritariamente Ia provisin de
Ios convocados, Ios restantes integrantes deI registro de eIegibIes
adquirirn eI derecho a que en orden de posicionamiento sean
designados en carrera en eI cargo para eI que concursaron y
aprobaron, pues dichas vacantes existen iguaImente en Ia pIanta y eI
registro se encuentra vigente; as Io precis esta SaIa en decisiones deI
pasado 20 de mayo.
Entonces, no es que se estn modificando Ias regIas deI
concurso; por eI contrario, como ha sucedido, se atiene esta SaIa a Ias
mismas, pues no debe confundirse Ia introduccin de un requisito o
fase adicionaI o Ia modificacin de Ias condiciones de acceso o
evaIuacin con Ia fuerza normativa de un mandato superior que debe
primar y que en virtud de eIIa entiende que Ia impIementacin deI
rgimen de carrera debe continuarse, dado que Ia idea fundamentaI es
conjurar eI estado de cosas inconstitucionaI decIarado desde Ia
emisin de Ia sentencia T-131 de 2005, garantizndose a quienes en
condiciones de iguaIdad, objetividad y IeaItad se sometieron aI mismo
manteniendo una expectativa razonabIe de cara a Ia consoIidacin de
uno de Ios derechos que como ciudadanos y ciudadanas Ies asiste,
esto es acceder aI desempeo de funciones y cargos pbIicos.
96
Retomando eI tema y para ahondar en razones, obsrvese cmo de no
procederse en Ia forma indicada se generaran entre otros- estos
nocivos efectos: i) se desecharan o desperdiciaran recursos
econmicos y de personaI, utiIizados en eI desarroIIo deI presente
concurso; ii) se frustrara Ia aspiracin Iegtima de quienes se
sometieron a todas Ias pruebas, Ias superaron y por eIIo integran eI
registro de eIegibIes; iii) se desconocera eI artcuIo 125 de Ia
Constitucin PoItica aI no satisfacerse (existiendo medios y
posibiIidades) Ia provisin de cargos de carrera, prohijndose as Ia
continuidad deI estado de cosas inconstitucionaI; iv) se obIigara a Ia
convocatoria de un nuevo concurso (con derroche de dineros pbIicos
y de actividad humana) para Iograr un propsito que puede
satisfacerse vIidamente desde este momento; v) se consoIidara una
absurda situacin, incomprensibIe, como Ia de contar una misma
institucin oficiaI con un nmero inferior aI 50% de servidores en
carrera y eI resto de porcentaje en provisionaIidad; y, vi) se priviIegiara
a Ios provisionaIes respecto de Ios de carrera en cuanto stos: a) se
ven sometidos iniciaImente a perodo de prueba durante 3 meses para
que una vez caIificados de manera satisfactoria sean nombrados en
propiedad y escaIafonados, caso en contrario sern retirados deI
servicio sin que se cause indemnizacin aIguna artcuIo 68 Ley 938 de
2004- y, b) una vez dentro deI rgimen sern evaIuados y caIificados
mnimo una vez aI ao artcuIo 70 bidem-, conIIevando Ia eventuaI
caIificacin insatisfactoria adems deI retiro, eI impedimento para
desempear cargos en Ia entidad por un trmino de cinco (5) aos
contados a partir de Ia misma artcuIo 74 bidem-, grave consecuencia
sta, refractaria a Ios provisionaIes.
Es por todo Io anterior por Io que esta SaIa se aviene en sostener que
eI entendimiento Iimitado frente a Ias pIazas a proveer con eI registro
actuaI de eIegibIes no consuIta con Ios fines y mandatos de Ia Carta
ConstitucionaI".
Ante Ia cIaridad argumentativa condensada en Ia sentencia trascrita, no
estima necesario adentrarse esta SaIa de Decisin ConstitucionaI en otras
consideraciones que indefectibIemente arribaran a Ia misma concIusin,
pues es evidente que Ia improvisada convocatoria que nos ocupa, dej una
serie de vacos y desatinos que en buena hora fueron subsanados por Ios
ms aItos TribunaIes, quienes no soIamente interpretaron correctamente eI
artcuIo 125 superior, sino tambin Ia Iey 938 de 2004.
As Ias cosas y aunque en su momento no se contempIara Ia posibiIidad de
proveer todos Ios cargos existentes, Ia reaIidad acontecida obIiga a que Ia
entidad accionada ajuste en trminos Igicos y IegaIes Ias directrices
iniciaImente trazadas, para en su Iugar disponer que se cubra Ia totaIidad de
Ia pIanta de personaI que se encuentra vacante y/o en provisionaIidad con
Ios aspirantes que conformaron eI respectivo registro de eIegibIes, pues no
tendra fundamento aIguno a que se voIviera a someter a otro concurso
97
con eI correspondiente detrimento econmico-, existiendo ya una Iista de
eIegibIes conformada por personas que aprobaron Ias indistintas etapas deI
concurso y demostraron, taI como eI aqu accionante, que ostentaban Ias
mejores caIidades personaIes y profesionaIes- para ocupar cargos
pbIicos.
Apoyada esta SaIa de Decisin ConstitucionaI en Ios argumentos antes
expuestos y en irrestricto apego aI precedente jurisprudenciaI citado, se
habrn de amparar Ios derechos fundamentaIes deI accionante aI debido
proceso administrativo y eI acceso a cargos pbIicos, Ios cuaIes son objeto
de vuIneracin por parte de Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin y Ia Comisin
NacionaI de Administracin de Carrera, quienes de manera sistemtica se
han negado a continuar con eI proceso de nombramiento y posesin de Ia
Iista de eIegibIes conformada a partir de Ias acuerdos nmeros 007 de 2008,
032 de 2009 y 001 de 2010, en eI entendido que para ocupar eI cargo de
FiscaI DeIegado ante Ios Jueces PenaIes MunicipaIes, segn Io consignado
en Ia sentencia dictada dentro deI radicado 48633, equivaIe a 1574 pIazas en
provisionaIidad y bajo eI presupuesto que eI profesionaI HUGO FABIN
GARCIA CRDOBA ocup eI puesto No. 1154, Io que Ie consoIidara un
derecho reaI, cierto y tangibIe.
Antes de proceder a expedir Ias rdenes que garanticen Ia efectividad de Ios
derechos amparados, se deber indicar que en eI faIIo citado y trascrito
anteIadamente -sentencia de tuteIa dictada dentro deI radicado 48633 deI 08
de juIio de 2010-, se Ie concedi a Ia entidad accionada un trmino de 48
horas para que retome eI proceso de designacin en Ios cargos a Ios que se
refieren Ias convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007; no obstante
a Ia fecha deI presente pronunciamiento y Iuego de consuItar en Ia pgina
de internet de Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin, vincuIo Comisin NacionaI de
Administracin de Carrera, Itimas pubIicaciones, no se observa Ia
depuracin de Ia Iista de eIegibIes ordenada; resendose que nicamente
se verifica un enIace bajo eI rotuIo "informacin de nombramiento" fechado
deI 13 de mayo de 2010 donde se indica que de Ias personas nombradas
para ocupar eI cargo de FiscaI DeIegado ante Ios Jueces PenaIes
MunicipaIes 181 no aceptaron Ia designacin, circunstancia que obIigara a
que Ia entidad accionada depure y actuaIice dicha Iista de eIegibIes.
La anterior informacin fue soIicitada por esta SaIa ConstitucionaI pero Ia
entidad accionada hizo caso omiso de Io pretendido, debiendo en esta
oportunidad ordenarse dicha actuaIizacin de Ia Iista de eIegibIes dentro de
un trmino de 48 horas contados a partir de Ia efectiva notificacin de este
provedo, informacin que deber ser pbIica en Ia pgina de internet de Ia
FiscaIa GeneraI de Ia Nacin.
Una vez superado Io anterior, se ordenar a Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin
y Ia Comisin NacionaI de Administracin de Carrera, que dentro de Ios
quince (15) das siguientes a Ia depuracin y actuaIizacin de Ia Iista de
98
eIegibIes, proceda a nombrar aI seor HUGO FABIN GARCA CRDOBA en
eI cargo de FiscaI DeIegado ante Ios Jueces PenaIes MunicipaIes. Lo
anterior sin perjuicio deI nombramiento de Ias personas que ocuparon Ios
primeros cargos y en estricto orden descendente hasta eI escao 1154.
NegriIIa y subrayado deIiberado
Sentencia de tuteIa de 1 instancia (2010-00211-00) deI 26 de juIio de 2010,
con ponencia deI Dr. Luis AIberto PeraIta Rojas. Decisin: tuteIa Ios
derechos aI debido proceso y aI ingreso a Ios cargos pbIicos.
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DEBIDO PROCESO La bsqueda deI procesado, para efectos de informarIe
sobre Ia existencia deI proceso, no se agota con Ia decIaracin de persona
ausente/DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE En eIIa, por tratarse de
norma sustantiva, hay Iugar a Ia apIicacin deI principio de Ia favorabiIidad
penaI/DERECHO A LA DEFENSA TCNICA No puede ser meramente nominaI.
Sentencia de casacin penaI deI 18 de diciembre de 2000, con ponencia deI Dr.
CarIos Eduardo Meja Escobar; sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-458 de
1994, C-488 de 1996, SU. 885 de 2005, C-251 de 2001, C-619 de 2001 y T-1169 de
2001.
Constitucin PoItica, artcuIo 29; Decreto Ley 2700 de 1991, artcuIo 356.
(.)De acuerdo con Io estipuIado en eI artcuIo 29 de Ia Carta Mxima, para
garantizar eI debido proceso y, concretamente, eI derecho de defensa deI
procesado, se Ie permite que sea asistido por un abogado escogido por I, o
por uno de oficio que Ie nombra eI Estado, durante Ia investigacin y eI
juzgamiento.
Cuando eI sindicado est presente en eI proceso penaI, eI derecho de defensa
comprende Ia actividad concurrente deI procesado y su defensor, ejerciendo eI
primero su defensa materiaI, y eI segundo Ia defensa tcnica, y Ios dos gozan
de ampIias facuItades para oponerse a Ia pretensin punitiva, soIicitar pruebas,
controvertir Ias que se aIIeguen, presentar aIegaciones, interponer recursos,
etc.
Puede suceder, como en eI caso aIudido por Ia accionante, que eI proceso
penaI se adeIante totaImente sin Ia presencia deI procesado, Io que ocurre
99
cuando este se ocuIta o huye, o cuando no es posibIe enterarIo de Ia existencia
deI proceso penaI en su contra, eventuaIidades que obIigan vincuIarIo como
persona ausente.
Pero debe precisarse que Ia Corte Suprema de Justicia ha expresado que Ia
vincuIacin deI imputado aI proceso mediante decIaracin de persona ausente
no es un procedimiento aIternativo aI de vincuIacin personaI (mediante
indagatoria), sino residuaI o supIetorio, aI que soIo puede IIegarse cuando no
ha sido posibIe hacerIo comparecer para que asuma su defensa materiaI.
Tambin ha dicho Ia aIta coIegiatura, que en desarroIIo de Ia actividad
orientada a Iograr que eI sindicado concurra a rendir indagatoria, eI Estado
est en eI deber de agotar todas Ias opciones razonabIemente posibIes para
hacerIo, atendiendo a Ia informacin de que dispone, de manera que Ia
decisin de adeIantar eI proceso en ausencia suya, sea resuItado de una
cuaIquiera de estas dos situaciones: (i) que no sea posibIe su IocaIizacin, no
obstante haberse agotado Ios medios disponibIes para IograrIo; y (ii) que
habiendo sido informado, haya asumido actitud de rebeIda frente a Ios
IIamados de Ia justicia, marginndose voIuntariamente de Ia posibiIidad de
comparecer a rendir indagatoria.
En eI mismo sentido se pronunci Ia Corte ConstitucionaI en Ia sentencia C-
488 deI 26 de septiembre de 1996 en Ia cuaI expres que: "Es de destacar que
Ia bsqueda deI procesado para efectos de informarIe sobre Ia existencia deI
proceso no se agota con Ia decIaracin de persona ausente. Este mecanismo
que permite nombrar o designar un defensor que represente aI procesado
ausente y con I adeIantar eI proceso, no sustituye Ia obIigacin permanente
deI funcionario judiciaI de continuar Ia bsqueda cuando deI materiaI
probatorio recaudado en eI curso de Ia investigacin se haIIen nuevos datos
que permitan Ia ubicacin deI procesado, evento en eI cuaI se debe proceder a
comunicarIe, en forma inmediata, Ia existencia deI mismo, so pena de vuInerar
eI derecho de defensa deI afectado".
Tambin Ia Corte ConstitucionaI ha seaIado que se configura va de hecho
cuando se ha adeIantado una investigacin en contra de una persona que no
se Ie ha otorgado posibiIidad de ser escuchada y vencida en juicio antes de
ser condenada; sobre eI tema ha expresado Io siguiente:
LPor supuesto, el derec%o de defensa implica la plena posi&ilidad de
contro)ertir las prue&as allegadas en contra- la de traer al proceso ,
lograr que sean decretadas, practicadas , tenidas en cuenta las
e(istentes a fa)or, o las que neutrali1an lo acreditado por quien
acusa- la de ejercer los recursos legales- la de ser t.cnicamente
asistido en todo momento, , la de impugnar la sentencia
condenatoria.
8...9
100
LPero, para que todo ello pueda reali1arse, es necesario que el
imputado cono1ca que se adelanta un proceso en su contra, sepa
los moti)os de su )inculaci'n al mismo , esta&le1ca cu*les son las
prue&as que al respecto %an sido aportadas, as0 como los
mecanismos id'neos pre)istos en la le, para su protecci'n, pues
adelantar el proceso sin conocimiento o audiencia del procesado
desconoce su dignidad , %ace in:til la presunci'n de inocencia, a la
)e1 que lesiona de modo flagrante la garant0a constitucional en
cuanto imposi&ilita la defensa, retrotra,endo el #erec%o Penal a las
.pocas m*s oscuras de la %istoria.
Lllo implica que la notificaci'n, como medio de conocimiento oficial
, cierto so&re la e(istencia del proceso, inclusi)e en sus etapas
preliminares, es requisito sine qua non para la )alide1 de la
actuaci'n correspondiente. !i falta, todo lo que se %a,a lle)ado a
ca&o es nulo, incluida la sentencia condenatoria.
LNo entiende la "orte que los procesos penales puedan adelantarse
so&re la &ase puramente formal de listas, direcciones , datos
antiguos, desactuali1ados 8en el caso concreto o&tenidos diecis.is
aos antes9 , que solamente para el fin de aplicar una condena ,a
impuesta se localice f0sicamente al condenado, cuando el stado fue
inepto en la tarea de u&icarlo para asegurar su comparecencia al
proceso. Menos toda)0a resulta comprensi&le que el stado e(pida
numerosos documentos , facilite )arios tr*mites a una persona
requerida por la administraci'n de justicia sin percatarse de su
identidad , sin %acer efecti)as las 'rdenes judiciales al respecto.

LPero el suceso m*s a&iertamente inconstitucional, por su palmaria
contradicci'n con el o&jeti)o superior de garanti1ar el derec%o de
defensa del reo ausente que aparece en un momento determinado
del proceso, est* constituido por la respuesta a la solicitud de
nulidad de lo actuado, presentada por el a&ogado que el actor
escogi' una )e1 capturado , enterado de la sentencia en su contra.
LPara la "orte "onstitucional, no era esta la %ip'tesis del art0culo
IFG del "'digo de Procedimiento Penal, pues la no comparecencia
del sindicado al proceso no tu)o origen en su descuido o incuria
sino en la a&soluta imposi&ilidad de conocer que se adelanta&a un
proceso en su contra.
LY es claro, por otra parte, que la total carencia de oportunidades de
defensa )ulnera&a de modo grotesco el art0culo JO de la
"onstituci'n , las m*s elementales reglas so&re de&ido proceso
plasmadas en los tratados internacionales so&re derec%os %umanos,
que pre)alecen en el orden interno 8art. OI ".P.9, lo cual significa que
101
tal actuaci'n no fue otra cosa que una flagrante e inadmisi&le )0a de
%ec%o que de&e dar lugar a la inmediata , efecti)a protecci'n de los
derec%os fundamentales conculcados.
LPor otra parte, la defensa t.cnica del procesado, en cu,a )irtud
quien lo apodere en el plano jur0dico de&e tener un m0nimo de
formaci'n, conocimiento , e(periencia, asegurar que el proceso se
adelante con arreglo a las normas fundamentales , en los t.rminos
de la le,, con la necesaria imparcialidad de los acusadores , los
jueces , por moti)os n0tida , pre)iamente definidos por el legislador.
Y ello es imposi&le si no se &usca con eficacia al procesado o si el
a&ogado de oficio 5en el caso del reo ausente5 elude sus m*s
elementales responsa&ilidades en la tarea de la defensa.
En eI caso bajo estudio se observa que todo eI proceso penaI adeIantado
contra Ia accionante se desarroII bajo Ias rituaIidades de Ia Ley 600 de 2000
normatividad que entr a regir eI 24 de juIio de 2001-, no obstante que Ios
hechos denunciados ocurrieron en Ios aos 1997, 1998 y 2000, o sea bajo eI
imperio deI Decreto 2700 de 1991 antiguo Cdigo de Procedimiento PenaI- eI
cuaI exiga en su articuIo 356 que Ia decIaratoria de persona ausente
estuvieses precedida de empIazamiento de Ia persona que se requera para
escucharIa en diIigencia de indagatoria, requisito que desapareci con Ia Ley
600 de 2000.
En Ia sentencia SU-885 de 2005 Ia Corte ConstitucionaI estabIeci criterios
para Ia apIicacin de Ia Iey procedimentaI en eI tiempo, de Ia siguiente manera:

$En Io reIativo a Ia apIicacin de Ia Iey procedimentaI se observa,
prima facie, eI principio deI efecto generaI inmediato. As Ias cosas,
todos Ios actos que se juzguen a partir de Ia vigencia de Ia Iey
procesaI debern regirse por Ia Iey nueva, a menos que se trate de
una Iey procesaI sustantiva, caso en eI cuaI debe respetarse eI
criterio de apIicacin de Ia norma ms favorabIe. (NegriIIas de Ia
SaIa).
Puede suceder que una Iey que es nominaImente procedimentaI
contenga artcuIos de carcter no procesaI, sino sustantivo. En este
caso, a Ias normas procedimentaIes se Ies apIicar eI efecto generaI
inmediato, incIuso sobre actos previos a Ia expedicin de Ia Iey. No
obstante, Ias normas sustanciaIes contenidas en Ia Iey
procedimentaI no podrn cobijar hechos previos a su vigencia, as
stos sean juzgados con posterioridad a Ia entrada en vigencia de Ia
Iey procedimentaI. La posibiIidad de consagracin de normas
materiaImente sustanciaIes dentro de Ieyes nominaImente
procedimentaIes ha sido anaIizada por esta Corporacin en Ios
siguientes trminos:
102
"6. Con todo, dentro deI conjunto de Ias normas que fijan Ia
rituaIidad de Ios procedimientos, pueden estar incIuidas aIgunas
otras de Ias cuaIes surgen obIigaciones o derechos substanciaIes.
En efecto, Ia naturaIeza de una disposicin no depende deI Iugar en
donde aparece incIuida, como puede ser por ejempIo un cdigo de
procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es Ia reguIacin de
Ias formas de actuacin para recIamar o Iograr Ia decIaracin en
juicio Ios derechos substanciaIes, Ia disposicin ser procedimentaI,
pero si por eI contrario eIIa reconoce, modifica o extingue derechos
subjetivos de Ias partes, debe considerarse sustantiva. Para no
contrariar Ia Constitucin, Ia Iey procesaI nueva debe respetar Ios
derechos adquiridos o Ias situaciones jurdicas consoIidadas aI
amparo de este tipo de disposiciones materiaIes, aunque eIIas
aparezcan consignadas en estatutos procesaIes." (subrayas ajenas
aI texto)
Como se observa en eI aparte trascrito, Ia Iey procesaI nueva no puede
desconocer derechos adquiridos o situaciones jurdicas consoIidadas aI
amparo de disposiciones materiaIes previas, aunque eIIas aparezcan
consignadas en estatutos procesaIes. En eI mismo orden de cosas, Ias
disposiciones materiaIes o sustanciaIes nuevas contenidas en Ia Iey
procesaI tampoco pueden apIicarse para juzgar actos que hayan acaecido
previamente a su entrada en vigencia.
Para diferenciar cIaramente Io que es una norma sustanciaI de aqueIIo
que es una de tipo procesaI, vaIe Ia pena seaIar Io que ha dicho esta
Corporacin. La Corte ConstitucionaI, siguiendo aI Consejo de Estado, ha
seaIado que "una norma sustanciaI es cuaIquier regIa de derecho
positivo que otorga derechos e impone obIigaciones a favor de Ios
administrados". En Io reIativo a Ias normas de tipo procedimentaI, ha
seaIado Ia Corporacin que stas pueden ser cIasificadas en dos cIases:
"1. Las que tienen contenido sustanciaI y 2. Las simpIemente procesaIes,
es decir, aqueIIas que se Iimitan a seaIar ciertas rituaIidades deI proceso
que no afectan en forma positiva ni negativa a Ios sujetos procesaIes." En
este orden de ideas, sIo se entendern como estrictamente procesaIes
aqueIIas que se restrinjan a seaIar meras rituaIidades deI proceso, sin
trascendencia en Ios derechos sustantivos de Ias partes."
As Ias cosas, respecto a Ia decIaratoria de persona ausente norma
sustantiva- era procedente por favorabiIidad, concretamente por uItractividad,
apIicar eI artcuIo 356 deI decreto 2700 de 1991, norma que exiga seguir
ciertos pasos antes de proceder a Ia vincuIacin en ausencia, a saber: (i)
citacin a indagatoria; (ii) orden de captura, y (iii) empIazamiento.
En fin, Io imprescindibIe para que eI acto de vincuIacin en ausencia fuera
Iegtimo, y pudiera entenderse garantizado eI derecho de defensa, era que eI
103
funcionario instructor reaIizara Ias gestiones indispensabIes para Iograr Ia
comparecencia de Ia denunciada, taI como eI correspondiente empIazamiento
ante Io faIIido de Ia citacin.
En Ia accin de tuteIa que nos ocupa se observa que Ia seora LUZ MERY
CASTAO GARCIA adujo que cuando se inici Ia investigacin en su contra ya
no resida en Ia direccin aportada por Ia DIAN Carrera 8 No. 11-52 de Buga-
puesto que eI bien inmuebIe aII ubicado haba sido vendido eI da 12 de enero
de 2001, taI como se observa en eI Certificado de Cmara y Comercio visibIe a
foIio 104- y que se fue a residir a Ia ciudad de CaIi, por Io que nunca recibi
citacin.
Con fundamento en Ia informacin suministrada por Ia DIAN Ia FiscaIa
mediante oficio deI 15 de abriI de 2010 procedi a citar a Ia accionante a Ia
carrera 8 No. 11-52 de Buga, con eI fin de notificarIa de Ia apertura de Ia
investigacin, pero no fue posibIe, taI como Io inform eI AuxiIiar
Administrativo JUAN CARLOS LOZANO VELEZ- quien adems adujo que
haba recibido informacin segn Ia cuaI Ia denunciada estaba residiendo en Ia
ciudad de CaIi (VaIIe).
IguaImente, eI da 1 de marzo de 2010 Ia FiscaIa con eI fin de citar a Ia
accionante para que rindiera indagatoria, eI 18 de febrero de 2010 Ie envi
oficio a Ia carrera 8 No. 11-52 de Buga, y nuevamente eI citador dej constancia
de fecha 4 de marzo de 2010 que $%a&i.ndome trasladado %asta la direcci'n
mencionada donde funciona el Almac.n repuestos Moto Mundial, all0 afirmaron
que la seora <2? MRY "A!TAUO AAR"+A, %ace como cinco aos
apro(imadamente que dej' de ser propietaria de dic%o <ocal, que desconoc0an
su direcci'n actual."

No obstante Ios dos informes de citadura respecto a Ia imposibiIidad de
notificar a Ia accionante en Ia carrera 8 No. 11-52 de Buga, Ia FiscaIa no
adeIant ninguna otra Iabor tendiente a Iograr su ubicacin, y en provedo deI 6
de octubre de 2005 resoIvi decIararIa persona ausente bajo eI argumento de
que "Segn constancia que obra en eI paginario no se Iogr Ia comparecencia
de Ia seora CASTAO GARCIA, pese a que fue citada en varias oportunidades
existiendo ratificacin por parte de citadura en eI sentido que Ia mencionada se
trasIad para Ia ciudad de CaIi y nadie da razn de su actuaI paradero.", Io que
denota que se incumpIi eI deber de agotar todos Ios medios disponibIes para
Iograr IocaIizar a Ia persona investigada.
Adems, Ia decIaratoria de persona ausente no impide parar Ias gestiones
tendientes a Ia ubicacin de Ia persona investigada, por eIIo en todo eI
transcurso procesaI se debe continuar adeIantado Ias pesquisas necesarias
para Iograr su comparecencia, taIes como oficiar a Ias diferentes entidades
encargadas de manejar bases de datos bancarias, comerciaIes, empresas de
teIefona mviI- en aras de garantizarIe eI derecho de defensa.
104
Se argument por parte de Ia Direccin de Impuestos y Aduanas NacionaIes de
PaImira que Ia direccin por eIIos aportada a Ia investigacin corresponda a Ia
suministrada por Ia accionante en eI Registro nico Tributario RUT-, y que eIIa
tena Ia obIigacin de comunicar eI cambio de residencia, pero no es menos
cierto que Ia accionante en eI ao 2001 efectu Ia venta deI estabIecimiento de
comercio, Io que indica que a partir de esa fecha ces esa obIigacin para con
Ia DIAN; adems Ia investigacin se inici en eI ao 2003, Io que impide afirmar
que Ia accionante cambi de direccin porque por aIgn medio se enter deI
inicio de Ia investigacin en su contra y quiso eIudir a Ias autoridades.
Prstino, entonces, que en eI proceso penaI adeIantado contra Ia accionante se
vuIner su derecho constitucionaI a ejercer su defensa materiaI, eI cuaI debe
ser amparado.
Con reIacin aI derecho de defensa tcnica, se debe manifestar que Ia revisin
deI proceso penaI adeIantado contra Ia actora permite constatar que desde su
vincuIacin como persona ausente estuvo representada por un defensor de
oficio, cuya nica actividad consisti en firmar Ias decisiones que Ie eran
notificadas personaImente y decir en Ia audiencia pbIica de juzgamiento que
"aI no ser posibIe desvirtuar Ios cargos a eIIa endiIgados (.) en eI momento de
dictar sentencia Io haga partiendo de Ia pena mnima".
Esa actividad defensiva permite asegurar que Ia acusada no cont con
verdadera defensa tcnica en eI proceso penaI adeIantado en su contra, sino
con defensa meramente nominaI, pues eI nombramiento de defensor de oficio
sIo sirvi para cumpIir un requisito formaI, ya que en Io sustanciaI no tuvo
importancia jurdica aIguna.
Pertinente es recordar que Ia Corte ConstitucionaI aI referirse a Ia actuacin deI
defensor de oficio de una persona decIarada ausente en un proceso penaI ha
expresado Io siguiente:
"Por otra parte, nuestro sistema de procedimiento penaI acepta que
se procese penaImente a un sindicado en su ausencia, posibiIidad
que, como ya Io ha estabIecido esta Corporacin, encuentra pIena
aceptacin a Ia Iuz deI ordenamiento constitucionaI. EIIo requiere,
empero, que dentro deI proceso, Ios derechos e intereses deI reo
ausente estn representados por un abogado defensor que, en Ia
medida en que eIIo sea exigibIe, aporte y controvierta pruebas e
impugne Ias decisiones judiciaIes. EI ejercicio de Ia funcin de
defensora de oficio de un reo ausente comporta un probIema, pues
Ia inasistencia deI sindicado aI proceso, adems de imposibiIitar Ia
defensa materiaI, Iimita Ias posibiIidades de IIevar a cabo una
adecuada defensa tcnica. Por Io tanto, Ia ausencia deI reo obIiga aI
abogado de oficio a actuar con suma diIigencia, para subsanar Ias
deficiencias de Ia defensa y asegurar Ios derechos deI sindicado.
As, Ia responsabiIidad sobre Ia defensa deI reo ausente recaer
105
totaImente sobre eI defensor de oficio. Esto impIica que, en estos
casos, Ios defensores de oficio, que en todos Ios casos son
abogados tituIados, deben ser particuIarmente diIigentes y por Io
tanto, responden hasta por cuIpa Ievsima, correspondiente aI niveI
de experto, pues estn representando Ios intereses de personas que,
adems de ver comprometida su Iibertad individuaI, no tienen Ia
posibiIidad de ejercer por s mismos sus derechos."
En este caso ni siquiera es viabIe habIar de posibIe defensa tcnica pasiva
como estrategia, pues eI contenido deI aIegato que present eI defensor de
oficio en Ia audiencia pbIica de juzgamiento reveIa que careca de estrategia
para defender a Ia acusada, faIencia que adicionada a su totaI inactividad a Io
Iargo deI proceso, obIigan concIuir que en este caso Ia defensa tcnica no fue
reaI, sino aparente, con eI fin de hacer pensar que eI derecho a Ia defensa
tcnica de Ia decIarada ausente estaba garantizado.
No siendo posibIe descartar que Ia accionante no cont con defensa tcnica
reaI en eI proceso penaI aIudido en este faIIo, se hace necesario amparar su
derecho de defensa, Io que se har tanto en su modaIidad materiaI como
tcnica, decIarando Ia nuIidad deI proceso penaI adeIantado en su contra, a
partir de Ia resoIucin de apertura de instruccin incIusive.
Sentencia de tuteIa de 1 instancia (2010-00217-01) deI 27 de juIio de 2010,
con ponencia deI Dr. Jos Jaime VaIencia Castro. Decisin: tuteIa Ios
derechos aI debido proceso y Ia defensa y anuIa Ia actuacin a partir de Ia
resoIucin de apertura de Ia instruccin.
**********************************************************************************************
Dr. DonaId Jos Dix Ponnefz
Presidente TribunaI
Dr. Jaime Humberto Moreno Acero
Vicepresidente TribunaI
Edwin Fabin Garca MuriIIo
ReIator TribunaI
NOTA DE RELATORA:
Si bien Ia responsabiIidad por eI compendio de Ia jurisprudencia deI TribunaI
Superior de Buga y Ia eIaboracin de Ios respectivos ndices corresponde a
Ia ReIatora, se recomienda, -y eIIo es necesario -, consuItar Ios textos
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compIetos de Ias sentencias y de Ios autos incIuidos en cada informativo,
pues de esa forma es posibIe detectar Ios errores y Ias inconsistencias en Ia
tarea senciIIamente compIeja de anaIizar, tituIar y divuIgar, mes a mes, Ias
providencias seIeccionadas y sus respectivas tesis.
CuaIquier tipo de inquietud, sea para comentar, sugerir o cuestionar, por
favor escribir aI buzn eIectrnico reIatoriabuga@hotmaiI.com.
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RAMA JUDICIAL DEL PODER PBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

-INFORMATIVO DE RELATORA- AGOSTO DE 2010

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