NDICE

1. Leccin 7. El mtodo y la metodologa.

1.1. Metodologa y clases de mtodos.
1.2. El sujeto del mtodo.
1.3. Conocimientos y saberes humanos.

2. Leccin 8. La naturaleza de las cosas.

2.1. La naturaleza de las cosas y la naturaleza de la cosa.
2.2. Cmo conoce el hombre la naturaleza de las cosas?
2.3. La naturaleza de las cosas como idea previa al razonamiento jurdico.

3. Leccin 9. La sociedad y las perspectivas metodolgicas

3.1. Hombre y sociedad.
3.2. Clases de unidades sociales.
3.3. El trnsito del comunitarismo al societarismo en la modernidad.

4. Leccin 10. El Derecho y su conocimiento.

4.1. El Derecho entre el amor y la fuerza.
4.2. Perspectivas tridimensionales del Derecho.
4.3. Historia de la idea de Derecho en la antigedad, en la Edad Media y en la
modernidad.

5. Leccin 11. Quin y cmo debe legislar?

5.1. Las leyes: la racionalizacin del rito.
5.2. Quin impone la ley y quin redacta su texto?
5.3. Cmo deben ser las leyes? Perspectiva histrica.
5.4. Lneas metodolgicas bsicas para una ciencia del legislar.

6. Leccin 12. La determinacin del Derecho.

6.1. Elementos instrumentales y auxiliares de la determinacin del derecho.
6.2. Redescubrimiento de la idea de Derecho.

7. Leccin 13. Panormica general de la interpretacin.

7.1. Definicin de interpretar
7.2. La Hermenutica o ciencia de la interpretacin.
7.3. El carcter dialgico de la interpretacin.


8. Leccin 14. La comprensin normativa.

8.1. El sentido de las leyes.
8.2. La recepcin de la ley.
8.3. Textualidad de la ley.
8.4. Contexto de la ley.
8.5. La comprensin teleolgica.

9. Leccin 15. La configuracin del hecho del caso.

9.1. El hecho bruto.
9.2. El hecho en cuanto enunciado.
9.3. El juicio de valor.
9.4. Comparacin fctica y valorativa del hecho del caso con el hecho tipo de la norma.

10. Leccin 16. La interpretacin de los negocios jurdicos.

10.1. Especialidad de la interpretacin de los negocios jurdicos.
10.2. La teora subjetiva y objetiva de la interpretacin de la declaracin de voluntad.
10.3. Las reglas del cdigo civil y el principio de buena fe.

11. Leccin 17. Analoga y equidad.

11.1. La analoga y su historia como instrumento de razonamiento jurdico.
11.2. La analoga: visin analtica.
11.3. La equidad y su historia como instrumento jurdico.
11.4. La equidad: visin analtica.












Leccin 7. El Mtodo y la metodologa.

A) Metodologa y clases de mtodos.

El mtodo es el proceso o camino ordenado a seguir para alcanzar una finalidad
concreta. El mtodo se contrapone a la suerte y al azar, pues el mtodo es un orden
manifestado en un conjunto de reglas.

Dispondremos de un mtodo cuando tengamos un cierto camino para alcanzar un
determinado fin propuesto de antemano.

El hombre necesita de un orden, por eso se establece el mtodo, ya que se trata de un
orden que se puede expresar en reglas.
Por lo que respecta, al sentido filosfico de la palabra mtodo, Ferrater Mora, expresa
que:

- El mtodo existe en funcin de su operatividad, ya que resulta ser, el medio ms
adecuado para alcanzar el saber.

- El concepto de mtodo juega un papel trascendental en el rea del conocimiento
humano. Nos referimos al aspecto gnoseolgico, tratndose de un orden
manifestado en un conjunto de reglas. El mtodo tiene valor por s mismo.


- Por ltimo, en atencin al aspecto teleolgico, se tiene un mtodo cuando se sigue
un cierto camino para alcanzar un cierto fin, propuesto de antemano como tall.

La metodologa es el procedimiento que se sigue en las ciencias para alcanzar la verdad
sobre algo y ensear.
La ciencia del mtodo se trata del conocimiento de un operar, por lo que debe observar
la praxis operativa de su mtodo; por ello, la metodologa no es otra cosa que la ciencia
que se estudia a si misma, encontrando as su mtodo. Pero, si la metodologa tambin
es ciencia, el problema del mtodo se presenta tambin en la metodologa.
Se trata de una ciencia que se estudia a s misma pues, en tanto trata de alcanzar la
verdad sobre el mtodo, necesita a su vez de un mtodo propio, por ello est condenada
eternamente al juicio de su validez y rectitud.

Observando los lexemas de la palabra metodologa podemos deducir:
Meta: finalidad a conseguir.
Odos: camino.
Logos: razn/principio dador de orden. Se trata de la razn o principio que informa o
subyace en el mtodo. Este principio o razn puede ser de diferentes clases:

1- Externa al mtodo: la razn no se descubre en la prctica, sino que la inventamos o
ideamos y tratamos de acomodar la realidad a ella. Ejemplo: las matemticas se han
inventado, pero no existen.

2- Interno al mtodo: la razn la descubrimos en la prctica mediante la observacin
de la realidad fenomnica. Ejemplo: el principio de gravedad. El mtodo es el modo
de operar de la prctica.


3- Crtica-reflexiva: no se trata de una razn o principio que descubrimos ni
inventamos, sino que aparece ante nosotros despus de una actividad de reflexin y
prudencia. Parte de la premisa de que el hombre en cuanto a criatura racional es
capaz de captar cualidades y valores en las cosas y acontecimientos. Es capaz de
percibir, aunque sea de modo imperfecto lo bueno y lo malo, lo til y lo intil, lo
bello y lo desagradable, lo justo y lo injusto Ejemplo: la tica, las ciencias
jurdicas que da lugar al Derecho, que establece lo justo en el caso concreto.
Con esto, la metodologa debe contemplar y atender al sujeto, al objeto y a la
finalidad del camino que sigue y, adems, la determinacin de los elementos
adecuados para efectuar su recorrido y seguirlo del mejor modo.
Clases de mtodos:
1- Mtodos nominalistas.

2- Mtodos filosficamente realistas:

2.1. Mtodos filosficamente idealistas.

2.2. Mtodo filosfica y metdicamente realista.

Tambin podemos diferenciar los tipos de mtodos segn la siguiente clasificacin:

1- Mtodo hipottico-deductivo: se consideran hipotticos, los juicios o razonamientos
que se formulan a partir de determinadas hiptesis o proposiciones, es decir,
determinados juicios pueden resultar verdaderos o falsos.

2- Mtodo histrico: la historia tiene por objetivo de estudio sistemtico, crtico e
interpretativo de hechos del pasado que han tenido relevancia y trascendencia
social; en donde la funcin interpretativa en el quehacer histrico se presenta como
fundamental, por lo que resulta indispensable que cada historiador deba hacer un
esfuerzo por comprender y explicar aquellos datos del pasado, es decir, interpretar
esa realidad pretrita.


3- Mtodo fenomenolgico: se refiere a la investigacin de la conciencia, es decir, de
lo que aparece (el fenmeno), en contraposicin de lo que es en realidad.

4- Mtodo funcionalista: representa una concepcin terico- metodolgica novedosa
para el estudio y comprensin de las ciencias sociales contemporneas.

5- Mtodo estructuralista: en este caso hay que distinguir entre el sistema y su
estructura. El sistema es el nombre para un todo que consta de elementos que
forman una conexin y se encuentran en una relacin recproca, tal que el cambio
de uno de ellos acarrea el cambio de la posicin de los dems. La forma en que
estos elementos estn unidos entre s en el marco del sistema dado, es decir, el
conjunto de las relaciones entre estos elementos lo designamos como la estructura
del sistema.

6- Mtodo del materialismo dialctico: el materialismo dialctico se constituye en una
teora del conocimiento que permite integrar y estructurar en una totalidad concreta
el proceso cognoscitivo. El cual se da en constante movimiento. Adems, cabe
destacar que el sujeto cognoscente y el objeto de conocimiento se interaccionan y
retroalimentan en forma dinmica y contradictoria dentro de un contexto social.

B) El sujeto del mtodo.

El sujeto del mtodo es el hombre, cuyas caractersticas son las siguientes:

Racional Libre
Histrico Finito
Poltico Social

1- Racional-libre: la razn nos hace libres, es lo que nos lleva a ser libres y
buscar esa finalidad concreta.

2- Poltico-social: El hombre desde su ms temprana edad necesita de un
mnimo de coexistencia para poder subsistir, necesita del contacto con sus
semejantes, necesita que esta convivencia se realice de forma segura, por lo
que el hombre se establece en sociedad. En conclusin, por ser social surgen
las comunidades; por ser poltico, las ciudades de tal forma que ofrezca
seguridad.


3- Finito-histrico: el hombre est llamado de forma irremediable a la muerte,
pero es capaz de superar su transitoriedad por la pervivencia generacional de
sus actos y familia. El hombre no trasciende a la historia, el hombre
abstrado de la historia no existe, slo existe el hombre concreto que habita
en una latitud del planeta en una comunidad concreta y en un momento
histrico determinado. La tradicin es el puente de comunicacin entre la
temporalidad del hombre y su historicidad.


C) Conocimientos y saberes humanos

El saber es percibir lo que existe. Y conocer implica siempre el ejercicio de la razn. El
saber envuelve una multitud de procesos que todos los seres practican aun de forma
inconsciente.
Existen tres grandes tipos de saberes:

1- Saber evidente: es la captacin inmediata de la verdad por el entendimiento por la
sola presencia del objeto ante nuestros sentidos, se trata del saber inmediato de la
razn.

2- Saber irracional: este saber no se adquiere por la razn, sino que lo obtenemos
cuando cumplimos con las necesidades o instintos que ordenan nuestra existencia.
Ejemplo: la digestin, aqu no interviene la razn, pero todos los individuos
sabemos hacerla. El saber irracional es solamente para los animales, en el caso de
los hombres hablaramos de un saber irrazonado.


3- Saber racional:

- Sentido comn: es la captacin de una verdad evidente para nuestra razn, que
se puede resumir en tres principios:
a. Existencia de un orden.
b. El lugar que ocupamos en l.
c. La necesidad de respetarlo.
Se trata de un saber evidente, universal y que presupone la asuncin del orden
material y moral del universo. La manifestacin ms usual de este saber es el
rechazo de la injusticia, la justicia viene afirmada en la vida social, es Derecho,
la manera elemental en que se basan los saberes jurdicos. Este saber es el
conocimiento racional de la ley natural, que formula la jerarquizacin de los
seres en el universo.

- Saber tcnico: es el saber prctico referido al uso de instrumentos que un
quehacer determinado. Se puede obtener de dos modos: por la mayor eficiencia
que presenta un instrumento frente a otro, o por la aplicacin a la tcnica de los
principios descubiertos por la ciencia.
Se trata de un sistema de frmulas que hacen posible el acercamiento de la
norma, escrita o no escrita, a la realidad del convivir humano. Es lo que permite
que los saberes cientfico y filosfico regulen, a travs de leyes y costumbres, la
vida de los hombres.
Se trata de un saber prctico que est subordinado a otro tipo de saberes.

- Saber cientfico y filosfico: ambos son saberes seguros, ciertos y
omnicomprensivamente vlidos. Sin embargo, difieren en cuanto a su origen y
su mbito.
La ciencia nace de la tcnica, de la racionalizacin de las tcnicas. Mientras
que la filosofa nace para dar respuesta a las inquietudes de los hombres por la
razn.
Las ciencias tienen un mbito restringido (consideran parcelas delimitadas de la
realidad), mientras que el mbito de la filosofa es universal (estudia todas las
facetas posibles).
El saber cientfico nace siempre a travs de un proceso de racionalizacin de un
saber tcnico, donde los conocimientos estn reducidos a principios generales y
donde se produce la delimitacin de la materia, ya que cada ciencia se refiere a
un campo determinado.
Los saberes cientfico y filosfico tienden al mismo fin: racionalizar los saberes
del Derecho para conseguir sistemticas coherentes, seguras y universales.
4- Saber revelado o arracional: se trata de un saber seguro y cierto de lo que ha sido
visto, pero que nosotros tomamos como verdad con la especial autoridad de quienes
nos lo ofrece. Ejemplo: la religin/ la Biblia



Bibliografa:
Vallet de Goytisolo, Juan B.:Manuales de metodologa jurdica.
Metodologa de la ciencia del Derecho. Rafael Snchez Vazquez.














Leccin 8. La naturaleza de las cosas.

A) Naturaleza de las cosas y naturaleza de la cosa.

La naturaleza de las cosas tiene su origen en la antigedad griega. Hablamos de una
naturaleza universal o general donde toda la diversidad de lo que existe se encuentra
orientada a su perfeccin.

Es necesario volver al concepto universal de Naturaleza, ya que desde ste podemos dar
unidad a la diversidad y dinamicidad de cuanto nos rodea.
Conforme la concepcin clsica, la naturaleza de las cosas engloba abiertamente y sin
reservas todo lo que existe en nuestro mundo, no tan solo los objetos fsicos y
materiales, sino la integridad del hombre, cuerpo y alma, y las instituciones sociales, es
decir, todas las cosas del universo social en su diversidad y su movilidad.

Cuando hablamos de cosa hoy en da lo atribuimos a los objetos ya sea del
entendimiento o algo que est para nuestra utilidad o provecho.
En este sentido, el trmino naturaleza de las cosas reivindica una vuelta al concepto
clsico de cosa, es decir, un objeto dotado de cualidades o valores de un ser propio, de
una ontologa propia que le hombre puede y debe conocer para, a partir de ah,
comenzar sus estudios o filosofa.

La naturaleza de las cosas nos quiere dar a entender que debemos conocer lo que hay en
a la tierra y no intentar transformarlo o irse al mundo de los conceptos para explicarlo.
Las cosas tienen una finalidad concreta y si no se cumplen, se destruirn.

Aristteles fue el que se ocup del alcanzar la verdad en el mundo que nos ocupa, el
aqu y ahora. Compuso las llamadas teoras hilemrfica y teolgica, ambas
relacionadas:

- La teora hilemrfica sostena que todos los seres se componen de sustancia y
forma. Hasta que la materia o sustancia no es conformada (no adquiere forma) no
existe el ser propiamente dicho.

- La teora teolgica (lgica del fin o meta) defenda que todas las cosas persiguen
una finalidad y hasta que sta no es realizada no existe ser propiamente dicho, sino
tan solo potencia de ser, es decir, fuerza o empuje que lo arrastra a su realizacin.
El bien y el ser se identifican.
El bien se halla en la cosa.


Aristteles expona que para conocer una cosa nos podemos referir a cuatro causas:
1. Causa agente (el sujeto que interviene). Ej.: Al farero.
2. Causa material (la materia de la que se compone). Ej.: Arcilla.
3. Causa formal (la forma de la cosa). Ej.: Forma de botijo.
4. Causa final (la finalidad de la cosa). Ej.: Beber agua.

- El bien y el ser se identifican: hasta que no alcanza el fin al cual tiende, no ser ser,
sino potencia.

- El bien se halla en la cosa: el fin al cual tienden las cosas se encuentra dentro de
ella, no se la atribuimos nosotros.
En definitiva, Aristteles deca que la naturaleza de las cosas es esa misma cosa una
vez alcanzada su perfeccin (Libro de la Poltica).

B) Cmo conoce el hombre la naturaleza de las cosas?

Segn Aristteles, la finalidad del hombre es la virtud, pero qu es la virtud? No existe
un acuerdo en cul es el bien del hombree; no existe ciencia acerca de la accin del
hombre. Es necesario otro mtodo de conocimiento que si bien no alcance la certeza,
por lo menos alcance la solucin ms verosmil entre las posibles.

Esta nueva disciplina del conocimiento sera la dialctica, el arte del dilogo. Un
dilogo que debe ser nacido del estudio, con posiciones enfrentadas y con el nimo o
intencin de alcanzar conclusiones que si bien no sern verdaderas, sern lo ms
verosmiles.

Santo Tomas de Aquino no sigui este planteamiento, aunque tambin quiso dar una
respuesta a la Naturaleza de las cosas.

La fenomenologa nos acerca a las cosas desde un punto de vista, desde el subjetivismo,
pero para los hombres es posible captar las esencias de las cosas. Esto es la llamada
intuicin eidtica, es como una lente que el hombre utiliza para conocer las esencias
de las cosas.

La fenomenologa alcanza la esencia de la cosa en singular, pero es insuficiente para
alcanzar la esencia de la Naturaleza de las cosas.

Por ello, la mejor teora que puede explicar la Naturaleza de las cosas en la aristotlica.

C) La naturaleza de las cosas como idea previa del razonamiento jurdico.

Dernburg nos ofrece la primera definicin de naturaleza de las cosas de la siguiente
manera: las relaciones de la vida o, ms exactamente, los elementos del hecho que las
componen llevan en si la medida de su equilibrio al que el jurista debe regresar para
hallar la solucin jurdica correcta. Segn esto, en la naturaleza de las cosas habr que
ver nicamente elementos ordenadores y estructuras como preformas del Derecho que
influyen determinantemente en el proceso de conformacin del Derecho, pero que dejan
abierta la normacin jurdica en referencia a factores conformadores de otro tipo.

Cny afirmaba que el objetivo es construir un Derecho comn por naturaleza y
supletorio por su funcin que colme las lagunas en ausencia de fuentes formales.
Ese Derecho comn se construye a travs de la idea de Fin.

Si las organizaciones jurdicas se ocupan de las acciones del hombre, lgicamente stas
deben perseguir, a su vez, una finalidad concreta: la justicia y la utilidad, entendiendo
por utilidad el bien del mayor nmero posible. Pero deben ser llenadas de sentido a
travs de nuestra conciencia moral, confiando que somos capaces de aproximarnos a
estos valores.

Para l hay dos momentos en el nacimiento de la norma:

1- Captacin de las pautas o criterios aprehensibles en las cosas.
La naturaleza de las cosas nos da informacin acerca de las pautas o criterios de las
cosas, a la vez que orienta nuestro juicio.

2- La orientacin de la norma a los valores o fines inherentes al Derecho.
El contenido axiolgico (nuestra valoracin) depende de la naturaleza de las cosas,
marcando unos lmites y adaptndose a la naturaleza de las cosas.

Para Henkel, la naturaleza de las cosas es una fuente formal del Derecho, es decir, que
nazca Derecho directamente aplicable es estar demasiado inmerso en el mundo de los
conceptos.

La naturaleza de las cosas es un elemento de conformacin del Derecho, es decir,
orienta su contenido, pero slo en conjuncin con otros elementos dar lugar a la norma
jurdica definitiva.

En consecuencia, la naturaleza de las cosas debe ser considerada como una preforma del
Derecho o, mejor dicho, como el concepto colectivo de todos los datos previos al
Derecho. Datos que pueden ser muy diversos: naturales, biolgicos, espirituales, el
orden social de valores, la estructura de las instituciones jurdicas
El conjunto de todos estos datos que llenan de contenido de la norma es lo que
llamamos naturaleza de las cosas.

Por una parte, se afirma que para el pensamiento y la regulacin jurdicos nada o apenas
nada se puede obtener de la naturaleza de las cosas. Por otra parte, de ella se espera
nada menos que pueda fundamentar un Derecho natural concreto.
Mientras tanto las opiniones se dividen en la cuestin de lo que puede aportar la
naturaleza de las cosas.
La influencia de estos elementos puede ser negativa si excluye determinadas
posibilidades de regulacin jurdica, o positiva si orienta el contenido de la norma, pero
nunca lo determina del todo, no es una frmula absoluta.


Bibliografa:
Heinrich Henkel: Introduccin a la filosofa del Derecho.
Vallet de Goytisolo, Juan B.:Manuales de metodologa jurdica.





















Leccin 9. La sociedad y las perspectivas metodolgicas.

A) Hombre y sociedad.
El hombre es social porque necesita de la convivencia de sus semejantes, y poltico porque
necesita que esta convivencia se realice de forma segura. El ser social implica la formacin
de grupos (familia, clase, cofradas).
Nos relacionamos de forma escalonada, formando parte de grupos sociales de menos o
mayor envergadura hasta llegar al Estado. El Estado no debe intervenir o tomar parte en la
organizacin o direccin de estos grupos sociales bsicos, tan solo debe garantizar su
existencia.
La manera de garantizar estos grupos sociales se realiza por medio de principios de
subsidiariedad, que tienen dos dimensiones:
- Obligacin del Estado de no intervenir en los asuntos que deban quedar a merced de los
particulares.

- Ayudar a los grupos sociales en los que el hombre realiza su sociabilidad en el caso de
que aquellos devengan incapaces para realizar los fines que les son propios. En este
caso, la ayuda ser solo transitoria y cesar en el mismo momento en que estos grupos
recuperen su capacidad perdida.
Los mbitos ms altos de sociabilidad son:



B) Clases de unidades sociales.
Para Max Scheler existen cuatro formas o ideales de colectividad; son ideales porque nunca
se dan de forma pura en la prctica, sino siempre formando mezclas de unas y otras: masa,
comunidad, sociedad y persona colectiva.
1- La masa es un fenmeno animal dentro de la vida social. Se corresponde con la imagen
del rebao. Se constituye a travs del contagio afectivo, es decir, hacer lo que hacen los
que me rodean y a esto se le suma la imitacin voluntaria del lder.
La masa se dirige por la voluntad del lder, por eso no es posible la estabilidad dentro de
la masa, sino que se trata de un todo amorfo y cambiante, pero cambiar en tanto
cambie la voluntad que al dirige.
Bajo el impulso de este alma, la masa es capaz de cosas que ninguna de sus partes
hubiera podido ni querido realizar por separado.

La masa ni conoce ni tiene voluntad, por lo que es imprevisible a la par que no es libre.
No existe Derecho en sentido estricto, en todo caso, las normas que estarn establecidas
por el dirigente.

2- La comunidad se corresponde con la imagen de un organismo y el hombre, una parte
del mismo. El hombre no es tomado en cuenta individualmente, sino siempre como
miembro del grupo. Un gran organismo donde casa uno desempea una funcin y
donde prevalece el bienestar del conjunto antes que las partes.
La comunidad no se crea mediante contratos, sino que se rige por la confianza mutua,
de modo que surge espontneamente una voluntad comn, crendose un vnculo de
solidaridad.

El valor por el que se rige la vida en comunidad es la solidaridad.
La forma tpica del Derecho en comunidad es la costumbre. La gente tiene la
concepcin de que esa costumbre hay que realizarla, aunque no est reflejado en una
ley, surge de forma espontnea. Se trata de una voluntad comn que surge como norma
y que todos respetamos.

3- La sociedad se corresponde con la imagen de una mquina, y el hombre una pieza de
la misma que tendr tanto ms valor en funcin de la importancia que tenga para el
funcionamiento de la mquina.
En la sociedad nace el individuo y con l, la preferencia del inters particular al del
conjunto.
La sociedad nace y muere con ocasin de cada contrato. En la sociedad no existe una
voluntad comn y, por ello, es necesario forjarla. Se forja mediante ficcin y violencia
de la ley:
La ficcin de que lo que quieren los ms numerosos es lo bueno y,
la violencia de imponer la voluntad de la mayora a la minora.
Por ello la forma tpica de la sociedad es la ley.
La sociedad es una realidad puramente artificial, nace en virtud del contrato y se
mantiene por medio de la ficcin de la ley. En la sociedad, los otros no son nuestros
iguales, sino tan solo instrumentos o medios para alcanzar nuestros fines particulares. Si
a esto se le suma que damos por hecho que los dems tambin obran as, se consolida el
egosmo y la desconfianza mutua como valores que rigen la vida en sociedad. De ah, la
denominada naturaleza conflictiva de la sociedad.

4- La persona colectiva. En la persona colectiva se mantiene la individualidad propia de la
sociedad, pero se supera su naturaleza conflictiva porque todos sus miembros postergan
sus intereses particulares en beneficio de su conjunto.
Se trata de un modelo utpico, pero al que se supone deber evolucionar la humanidad.

C) El trnsito del comunitarismo al societarismo en la modernidad.

Webber sostena que existan tres tipos de legitimidad: carismtica, tradicional y
racional.

1- Carismtica: el pueblo se somete gustoso a una persona en funcin de sus atributos
sobrenaturales o de su fuerza oratoria de tal modo que se erige en una autoridad en
la que todos depositan su confianza. Ej.: Hroes griegos o polticos demagogos.
La legitimidad carismtica es propia de los regmenes de masas.

2- Tradicional: el pueblo se encuentra sometido a un rgimen de poder que se
mantiene en la historia justificndose a si mismo porque as ha sido desde siempre.
Es el caso de las dinastas de sangre en los reinos de occidente. Estas personas, en
las cuales el pueblo deposita su libertad en virtud de un rito o tradicin sobre el cual
se levanta la propia comunidad. Es la forma de legitimidad propia del Medievo.

3- Racional: la legitimidad se confunde con la legalidad. El pueblo participa en la
dominacin al tiempo que es dominado. Participa activamente mediante la creacin
de una serie de reglas que el poderoso ha de respetar. Si obedece esta serie de
reglas, el pueblo prestar sometimiento, de lo contrario supondra la cada del
poderoso.


















El paso de la legitimidad tradicional a la racional en occidente se produjo en la
Revolucin Francesa:





Bibliografa:
Filosofa del Derecho. Nicols Mara Lpez Calera
Principios de Teora Poltica. Luis Snchez Agesta.








Leccin 10. El Derecho y su conocimiento.

A) El Derecho entre el amor y la fuerza.

La radical separacin entre el Derecho y el amor, que excluye cualquier
conexin, siquiera sea colateral, entre ambos trminos, se manifiesta en algunas
de las posiciones que vinculan al Derecho con la fuerza y que suelen coincidir
tambin en sealar que las relaciones humanas reguladas por el Derecho son
relaciones amigo-enemigo que tienen como motor impulsor alodio y que parten
de una antropologa pesimista. Dejando aparte los precedentes antiguos de
algunos sofistas y desde una perspectiva religiosa, se puede sealar la figura de
Lutero, que considera que los preceptos evanglicos no pueden gobernar al
mundo y que los prncipes gobiernan con la espada -el Derecho se empieza a
identificar con la fuerza-. La funcin de ese Derecho es puramente instrumental:
mantener el orden en la sociedad de pecadores. El cristiano es libre de toda ley,
desde el punto de vista de la salvacin, y as dir: ... Si todo el mundo estuviera
constituido por cristianos verdaderos, no seran necesarios ni tiles prncipes,
reyes, seores, ni espada, ni tampoco Derecho....

Pero Lutero parte de una idea pesimista del hombre: todos son pecadores, y el
Derecho, como fuerza para imponer el orden providencial, es necesario. El amor
de unos a otros, de acuerdo con el evangelio, no tiene una realidad ni siquiera
imperfecta en el reino terrestre que se regula por el Derecho. Esta radical
separacin en Lutero del amor, de la caridad y de la amistad respecto al Derecho
abrir en la cultura alemana, y luego se extender a otras, esa idea de que los
hombres pueden ser siervos en el mbito temporal, organizados por la coaccin
de la fuerza, y al mismo tiempo libres, amndose los unos a los otros, en el
mbito del Espritu.

Los destinatarios y al mismo tiempo los generadores e impulsores tanto del
Derecho como del amor son los hombres. La escisin entre el ordo iuris y el
ordo amoris es impensable cuando el ser humano es motor y meta, como unidad
profunda de ambas realidades.

El segundo modelo con el que nos tropezamos es el de la sustitucin del amor
por el Derecho. Es el modelo que subyace a todas las posiciones de dogmatismo
religioso, de religin oficial, en las que el titular de la soberana del poder civil
es tambin cabeza de la Iglesia. Quiz el ejemplo ms caracterstico sea, al
menos en sus orgenes, la Iglesia de Inglatera. As, en 1534, por una Ley, Acta
de Supremaca, se declara al rey (Enrique VIII) como ...la nica suprema
cabeza en la tierra de la Iglesia de Inglaterra, llamada Iglesia anglicana....

El tercer modelo supone la sustitucin del Derecho por el amor. A mi juicio,
tiene mayor inters que los modelos anteriores, porque vincula el tema con la
utopa. Tampoco creo que establezca la relacin correcta entre Derecho y amor,
pero, sin embargo, su vocacin utpica debe ser subrayada, porque creo que es
una veta interesante y a profundizar en la teora de la justicia.
El amor sustituye al Derecho, porque no pueden existir relaciones humanas sin
amor.

No hay Derecho positivo en el Estado de naturaleza regido por el amor, aunque
Locke reconocer que, como puede haber hombres que atropellen los derechos
de los dems y, por consiguiente, que no se rigen por el amor, se ha puesto en
manos de todos, la ejecucin de la ley natural.

Si pensamos que en el mbito cultural en el que nos situamos la sociedad
democrtica, con su compleja evolucin histrica desde los siglos XVII y XVIII,
es la forma de organizacin poltica que se implanta progresivamente, de sus
postulados y de sus realidades histricas se deduce una relacin entre Derecho y
amor, de coexistencia, de interconexin y de mutua asistencia.
Por otra parte, el Derecho no acta solamente sobre personas individuales, sino
que acta sobre grupos humanos, sobre colectivos, sobre conjuntos de personas
individuales. Muchas veces esos colectivos no se aglutinan por su fin a
conseguir, por una idea unificadora, sino que existen por lazos menos racionales,
menos preconcebidos y positivamente vinculados al crculo del amor, de la
amistad, de la fraternidad.

El modelo que en el mundo moderno, y especialmente en la sociedad
democrtica, describe mejor la relacin entre el Derecho y el amor es el de la
coexistencia, el de la interdependencia y la mutua influencia en la vida social
humana.

No d el poltico en la candidez de creer en la famosa distincin entre el derecho
y la fuerza. No hay ms que una cosa: Lo que es fuerte, es lo que es de derecho.
La fuerza hincha y llena cosas e ideas; estas cosas e ideas, mientras estn
animadas de esta poderosa y misteriosa vitalidad, son las que dominan; pero la
fuerza este algo que no podemos saber lo que es y que llamamos as va
haciendo su rotacin, va trasladndose de un punto a otro, va circulando; y de
este modo, lo que antes viva, muere; y nuevas cosas e ideas surgen, prevalecen
y dominan. Ha dicho un filsofo que los humanos, no pudiendo hacer que lo
justo sea fuerte, han hecho que lo fuerte sea justo. En este espejismo, en este
juego consolador vive la humanidad; se proclama el derecho, se grita por la
justicia, pero en el fondo slo hay una cosa: fuerza. La fuerza es la vida, y la
vida es un hecho desconocido.

No se alucine el poltico. Recuerde el caso conocidsimo de Cisneros.
Comisionaron los grandes al conde de Priego para que fuese a verle y le pidiese
explicaciones sobre el derecho con que se haba alzado con el poder y
gobernaba. El cardenal era hombre de flema y de humor. Dej hablar cuanto
quiso al conde de Priego; luego sacle a un antepecho o balcn de palacio.
Desde all se vean formados los caones. Mand cargarlos el cardenal y
pegarles fuego; los estampidos llenaron el aire. Entonces el gran cardenal se
volvi hacia su reclamante y dijo: "sos son los poderes que tengo".
Las naciones se engrandecen y decaen en virtud de la savia que estn escondida
en ellas, nada podra detener su engrandecimiento, ni nada podra evitar su ruina;
es un hecho fatal. No haga sobre ello el poltico filosofas ni sentimentalismos.
Si aparentemente, para el pblico, mostrase otra cosa, sea su creencia ntima,
profunda, que no hay en el concierto universal nada ms alto que la vida, y que
la vida es la fuerza, que surge y que se tira.

B) Perspectivas tridimensionales del Derecho.

La teora tridimensionalista del Derecho es una reaccin crtica contra el
logicismo conceptualista aplicado al campo jurdico.
- El tridimensionalismo jurdico se opone al positivismo jurdico.
- Se sita frente al positivismo sociolgico de Leon Duguit.
- Del mismo modo contra el positivismo normativista. En efecto: la teora
tridimensional critica la tesis de que el Estado es el nico fundamento y
fuente del Derecho.
- La teora tridimensional rechaza la lgica formalista apartada de la realidad
social y mantiene, en cambio, la lgica de lo razonable.
- El tridimensionalismo conecta con el Derecho natural, cosa que no ocurria
con el positivismo.
El tridimensionalismo es una teora que trata de ver mejor el Derecho. Intenta
asimilar todas sus perspectivas o formas de realizacin.
El Derecho se puede observar desde diferentes perspectivas:
1- mbito lgico-formal (ciencia del Derecho) Conjunto de normas.
2- mbito fctico-material (sociologa del Derecho) Tribunales.
3- mbito axiolgico (filosofa del Derecho) Justicia.
La tridimensionalidad intenta explicar que el Derecho hay que estudiarlo desde
sus tres dimensiones, ya que desde que se impuso el positivismo solamente se ha
trabajado el Derecho desde la visin lgico-formal de este, desde la ciencia del
Derecho.
Si la Sociologa del Derecho, la Jurisprudencia y la Historia del Derecho
consideran el Derecho cada cual bajo una perspectiva diferente, esto no supone
una yuxtaposicin carente de relaciones. A toda norma jurdica pertenece la
realidad social para la cual fue concebida, la situacin jurdica en el momento de
su nacimiento y la realidad social actual en la que debe operar.
El jurista tiene que prestar atencin a los hechos sociales a que se refiere una
norma cuando la interpreta. De otro lado, el socilogo tampoco puede pasar por
alto que las reglas de Derecho, a diferencia de las costumbres, abrigan una
pretensin de validez normativa, deben entenderse as y operan de modo
determinado. El historiador del Derecho finalmente tiene que liberarse
ciertamente de la parcialidad de las ideas y conceptos jurdicos de su poca, pero
solo encuentra acceso a su materia mediante su experiencia de Derecho insertada
en el presente. Pues subsiste la diferencia de sus planteamientos y el hecho de
que cada una ha desarrollado y aplica sus propios mtodos para contestar a las
cuestiones por ellas planteadas. El historiador del Derecho solo se puede servir
de los mtodos de las ciencias histricas, el socilogo del Derecho de la
sociologa, y el jurista, de mtodos jurisprudenciales.
A las tres ciencias acerca del Derecho hasta ahora consideradas se aaden la
Filosofa del Derecho y la Teora del Derecho.
Kelsen se fij nicamente en la primera visin del Derecho, de aquello que est
dado, del ordenamiento jurdico, sin fijarse en lo justo o en lo injusto. Segn l,
la validez de la norma se da cuando ha sido aprobada por el organismo
competente.
Cuando esa perspectiva pudiera provocar problemas, se abrieron hacia las dems
concepciones del Derecho, abrindose al mbito fctico de este.
El Derecho, diremos que es el conjunto normativo poltico-coercitivo de
aspiraciones ticas (las tres dimensiones), que va encaminado a dirigir al
conjunto social y garantizar la seguridad entre ellos y que, en caso de que no se
cumpla, se sancione de la forma correspondiente.
Bobbio deca que existan tres disciplinas del estudio del Derecho:
1- Ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio del lenguaje del legisador y
la validez de la norma jurdica.
Cmo juzgar la validez de las normas? Si es dictada por un rgano
competente que no haya sido abolido y que no contradiga a otra superior,
forma parte del ordenamiento jurdico.

2- La sociologa del Derecho va dirigida a ver cmo son cumplidas las normas
en sociedad o estudiar la eficacia de las normas.
Cmo se ve la eficacia? Se trata de ver si la norma es obedecida por sus
destinatarios, y en caso de desobedecerla, si se aplica la sancin
correspondiente.

3- La filosofa del Derecho tiene por objeto el estudio de la correspondencia
entre la norma y la idea de Derecho imperante en una determinada sociedad
(juicio de ideales).
Cmo se determina el juicio de ideales? Se trata de ver si la norma alcanza
o no ese resultado de justicia.

Cada uno de estos anlisis era competencia de diferentes campos: cientficos,
socilogos y filsofos, respectivamente.
Como los diferentes mbitos no tienen por qu darse a la vez, cundo una
norma debe ser aplicada? Para Bobbio, lo indispensable era la validez, si se daba
esa caracterstica, debe ser aplicada por los juristas.
Es el llamado tridimensionalismo genrico de Bobbio.

M. Reale defenda que slo haba un juicio de validez, competencia de todo
jurista, el cual se divida en tres partes: vigencia, eficacia y fundamento ideal.

1- La vigencia se comprueba si ha sido dictado por un rgano legtimo que
tenga competencia en la materia. Si la norma cumple estos requisitos, se dir
que es vigente.
2- La eficacia ve si la norma es obedecida y si no, ver si se aplica la sancin
correspondiente.
3- El fundamento ideal quiere decir que la norma contenga un fundamento de
justicia, esto es que alcance la justicia en el caso concreto o, cuanto menos,
aspire a alcanzarla.
La norma debe aspirar a la justicia, aunque no lo consiga en todos los casos.

Cundo se incluye la norma en el ordenamiento jurdico? Segn Reale, deben
darse las tres condiciones para que la norma deba ser cumplida y llevada a cabo
por los juristas.
Es el llamado tridimensionalismo concreto de Miguel Reale.

Vallet de Goytisolotambin maneja el tridimensionalismo:
1- Metodologa de la determinacin del Derecho. Tiene como finalidad educar
el racionamiento y la tcnica del jurista para alcanzar la resolucin justa del
caso concreto.
2- Metodologa de las leyes. Estudia cmo deben ser las leyes, indicar todos los
factores o realidades que el legislador ha de tener presentes en la redaccin
de la ley.
3- Metodologa de la ciencia expositiva y explicativa del Derecho. Tiene como
finalidad explicar el conjunto del Derecho como una gua didctica para su
justa realizacin.
Finalmente la metodologa fundamental es la primera, las otras dos estn a su
servicio.

C) Historia de la idea del Derecho.

1- La ciencia jurdica en Roma.
Se daba la orientacin de la ciencia del Derecho a la realizacin prctica del
mismo.
Es la ciencia de lo justo y de lo injusto a travs de las cosas divinas y
humanas, de su conocimiento.
Aparecen los primeros atisbos de una dogmtica:
- Primera elaboracin de las grandes figuras jurdicas.
- Regulae Iuris Civile.
- Definitiones.
- Institutiones de Gayo. Divida el Derecho de las personas y el Derecho
de las cosas.

2- La alta Edad Media.
Con el Imperio Bizantino se implant un Derecho comn para todos ellos,
dando lugar a constituciones tanta et mnium.
Se daba el predominio de la voluntad imperial sobre las construcciones
dogmticas.
Van a surgir las escuelas de artes liberales, ensendose el trvium y el
quadrivium, la retrica y la dialctica, dando lugar a una nueva apertura a la
construccin dogmtica.
Tambin surge la suposicin de la vida terrenal a la celestial por la
implantacin del cristianismo en occidente. No era una filosofa, pero se
basaba en esta para evangelizar.
La finalidad ltima de la evangelizacin era la vida falsa terrenal para pensar
en la salvacin. De esta forma el Derecho Romano sera imperfecto con
respeto al Derecho Perfecto, que sera el que nos espera en la vida celestial.

3- Los glosadores.
Se da un nico imperio y, a la vez, un nico Derecho, el Ius Romano.
Tambin exista una nica religin: el cristianismo.
Los glosadores tuvieron una concepcin del Derecho estrictamente positiva.
Fueron sordos al problema del valor que hay en el fundamento del Derecho
positivo ms all de l mismo y de las relaciones entre la norma positiva y el
valor.
El razonamiento de los glosadores no iba ms all del plano meramente
tcnico de la interpretacin del Derecho positivo.
Los glosadores queran crear un cdigo civil comn para todos a travs de
una metodologa, las cuatro causas: materiales, formales, eficientes y finales.
Y la reconstruccin sistemtica de los textos clsicos eliminando
contradicciones.

4- Los comentaristas.
Aparece el feudalismo y, con l, las particularidades regionales, donde le
Derecho no emana del Imperio, sino de los principados o feudos.
Si para los juristas fieles al texto justinianeo slo el emperador poda hacer
leyes, Era Derecho el de los entes polticos menores, reinos o ciudades?
Este problema se relacionaba tambin con el concepto de Derecho, ya que
supona una alternancia a la concepcin justinianea y medieval del Derecho
quod principi placuit, alternativa que poda conducir a concebir el Derecho
como expresin inmediata de la voluntad popular.
La situacin jurdico-poltica del regnum en relacin con el Imperio est
expresada en la frmula de res est imperator in regno suo, es decir, que el
rey posee los mismo poderes que el emperador en los lmites del territorio
del propio reino, y en primer lugar el de propugnar normas jurdicas.
El Derecho procede de la naturaleza de las cosas y es captado por la recta
razn, el sentido natural y la equidad. La capacidad regional del hombre para
ver qu es o no justo e imponer las reglas a partir de esa concepcin.

5- Derecho en manos de los telogos.
- Escuela de Oxford y el nominalismo.
- Negacin de la naturaleza de las cosas.
- Predominio de la voluntad en la creacin del Derecho.
- La escuela espaola de Derecho natural.
- Intento de conciliar el nominalismo y el intelectualismo.
- Voluntad y razn de Surez.

6- El absolutismo.
- Se producen los integrismos religiosos: Lutero y Calvino.
- Absolutismo monrquico: Maquiavelo.
- Absolutismo revolucionario.
- Positivismo legalista: Hobbes.
- Una metodologa propia de tinte revolucionario: la exgesis.
- La laicizacin del Derecho Natural: el Derecho Natural Racionalista.

7- La reaccin histrica.
- El romanticismo: Gustov Hugo y Savigny.
- La vuelta al particularismo histrico como respuesta al universalismo
revolucionario.
- El Derecho vuelve sus ojos a la historia.
- Las leyes son espejo de las costumbres.
- Intento de superar el positivismo por medio de organicismo.

8- El conceptualismo dogmtico.
- La traicin del organicismo histrico de Savigny: Puchta y el positivismo
conceptual.
- Un Derecho profesoral: El Derecho se aparta de la vida y se sumerge en
el mundo de los conceptos.
- Las reacciones sucesivas son nuestra historia inmediata: la jurisprudencia
de inters, la escuela del Derecho libre, la primera sociologa jurdica, el
realismo escandinavo y americano, el positivismo jurdico de Kelsen, el
uso alternativo del Derecho, etc.





Bibliografa:

Historia de la filosofa del derecho (antigedad y edad media) Ediciones
pirmide. Guido Fass.

Historia de la filosofa del derecho y del estado, 2. Antonio Truyol y Serra.

El torno al tridimensionalismo jurdico. Dykinson. M del Carmen Murillo de la
Cuevay Lerdo de Tejada.
Metodologa de la ciencia del Derecho. Ariel Derecho. Karl Larenz.
El Derecho y el Amor: sus modelos de relacin. Gregorio Peces-Barba Martnez.

















LECCIN 11. Quin y cmo debe legislar?

A) Las leyes: la racionalizacin del rito.

En la antigedad las leyes con un elemento de pertenencia a la comunidad. Ser
ciudadano aquel que se encuentra vinculado por las leyes de la ciudad. El
ejemplo ms comn es el Ius Civile Romano. Slo los ciudadanos romanos estn
sujetos a este ordenamiento, con las leyes ocurre igual que con la religin o los
ritos sagrados, solamente los ciudadanos pueden formar parte de ellos.

En el Medievo las leyes son vistas como instrumentos para conducir al hombre a
la virtud, aproximarlo al bien y apartarlo del mal. As lo demuestra la definicin
de San Isidoro de Sevilla: la nica excepcin a esta contaminacin tica de la ley
la presenta Toms de Aquino, quien define la ley como disposicin de la razn
ordenada al bien comn por aquel que tiene a su cargo el ciudadano de la
comunidad.

En la modernidad las leyes son herramientas al servicio del ideal revolucionario.
En esta poca se considera que todos los males que acechan al hombre y a la
sociedad pueden corregirse mediante las leyes. Surge lo que se denomina como
legislado Hrcules, un legislador heroico, omnisciente, llamado a corregir
todas las desigualdades e injusticias del hombre.

En la posmodernidad las leyes son herramientas al servicio de la accin poltica,
que tiene siempre por objetico el cambio social, econmico, cultural, jurdico
Ej.: Hoy en da, cada cuatro aos, los polticos lo que quieren , con su programa
de gobierno, es el cambio del contexto cultural, econmico, para ello se
aprovechan de las leyes, con el cambio de stas, se cambiar lo dems.

B) Quin impone la ley y quin redacta su texto?

Es la diferencia entre el poder para promulgar una ley y el conocimiento
necesario para redactarla; por ello, el poderoso se ha servido a lo largo de la
historia de una lite de juristas que le han ayudado en la redaccin ltima de sus
leyes.

En la Grecia clsica se llamaba Nomotetas.

En Roma las leyes las hacen el senado-consulto: senadores con especial
autoridad. Dictmenes emitidos por los senadores de especial autritas y sobre
ellos orbitan las futuras leyes.

Ya en el periodo arcaico del derehco romano los comitia curiata eran
convocados por el pontifex maximus que presentaba la oportuna rogatio, y
justamente a travs de la redaccin de estas rogationes realizaron los pontifices
una fecunda labor de hallazgo y fijacin del Derecho.

En el Medievo se llevaba a cabo el Aula Regia: grupo de sabios prudentes y
expertos juristas que asesoraban al monarca en la redaccin de las leyes.
Consilium principil.

En este periodo, los reyes y prncipes, en su curia, consejo o corte, tenan juristas
que no solo les assoraban en sus funciones judiciales y administrativas, sino, con
tanto o ms razn, en sus dispociones normativas y en la tarea de componer las
copilaciones del Derecho.

En la modernidad, tras la Revolucin Francesa, surgen las figuras de:
- Las obras de los grandes hombres, a los que se le hicieron ms caso despus
de la Revolucin Francesa que durante su desarrollo (Rousseau, etc.)

- Conseil detat (consejo de estado): supervisaba todas las leyes emanadas de
la asamblea, incluso hay autores que sitan el nacimiento del Derecho
Administrativo, tal como se entiendo hoy en da, en los dictmenes del
Estado Francs.

En la actualidad (posmodernidad) las leyes se realizan por los gabinetes
ministeriales. Se da la tecnocracia, expertos en cada uno de los mbitos que
asesoran al Presidente, aunque en la prctica no son expertos en los mbitos a
los que se refieren. Cada mbito tiene un gabinete ministerial, donde los
proyectos legislativos nacen de la iniciativa de los expertos, pasando al
ministerio para enviarlo a las Cortes.
Se encuentra tambin el consejo del Estado: grupo de juristas de reconocido
prestigio y grupo de expertos polticos encargados de emitir dictmenes acerca
de los proyectos de ley que ms trascendencia tenga para el ordenamiento
jurdico espaol.
Hay que tener en cuenta que las figuras jurdicas ms conocidas en la actualidad
son los jueces. El juez tiene no solamente la funcin obligatoria de declarar cual
es mejor derecho para las partes, es decir, cul es la norma justa al caso, y
extraerla del todo unitario y sistemtico de las leyes, sino tambin,
esencialmente, tiene la gran misin de elaborar la norma propia y nica para el
caso real sometido al conocimiento.
Tambin nos encontramos con los legisladores, que son los creadores primarios
del derecho en las normas constitucionales y generales. El legislador es quien
instituye en su origen el derecho y el que determina los lmites de competencia
del juez en la norma general. El legislador, en la imposibilidad humana de poder
prever todas las resoluciones satisfactorias, otorga un margen de posibilidades
normativas al juez, un cierto mbito de libertad a su funcin pura: el arbitrio
discreto y necesario del que habr que disponer y usar en cada caso peculiar y
concreto que se le presente, sin solucin en la norma general, para que pueda
actuar a la vez como juez y legislador.

C) Cmo deben ser las leyes? Perspectiva histrica.

El ideal clsico es la idea de que las leyes deben estar orientadas al Bien Comn.
Se dice que el Bien Comn tiene tres notas.

1- Permanencia: que garantice la permanencia o estabilidad de la comunidad en
el tiempo.

2- Transtemporalidad: no es el bien presente, de aqu y ahora, sino tambin el
bien de las generaciones sucesivas.


3- Solidaridad: no es la suma de los bienes individuales por la sencilla razn
que del inters individual no puede nacer un inters colectivo. Por ello, el
Bien Comn se presenta como un bien colectivo, es decir, el bien de la
comunidad, no necesariamente de sus miembros, rigindose de este modo
por la pauta de solidaridad, porque supone aceptar el sacrificio de los
intereses individuales en provecho de los intereses colectivos.

En el ideal moderno las leyes tienen que ser:
1- Claras y precisas: que abandonen el lenguaje tcnico- jurdico y lo acerquen
al conocimiento del pueblo.
2- Justas: de acuerdo con la gran razn revolucionaria (Raison); por tanto, una
justicia vlida para todas las pocas y lugares porque encuentra su origen en
una comn naturaleza humana. La declaracin de derechos del hombre y del
ciudadano da una viva muestra de esta idea de justicia revolucionaria.
Tambin el Cdigo Civil Napolenico, que lleg a considerarse el Derecho
Natural escrito.

3- tiles: que en aquellos asuntos indiferentes a la razn debe procurarse, en
palabras de Bentham, la felicidad del mayor nmero posible.


4- Motivadas: deben explicar los hecho que determinan su conocimiento y las
soluciones que van a llevar a cabo. Surge la exposicin de motivos.

En el Siglo XIX la atencin se centra en la perfeccin tcnica de las leyes. El
punto de inflexin la marca la obra de J. Bentham Monografa o El arte de
legislar. En esta obra, Bentham sita la existencia de tres vicios principales en
las leyes:
1- Oscuridad (que no se entiende).
2- Ambigedad (que admite varios significados).
3- Voluminosidad (muy grueso o amplio).
Las causas que pueden llevar a esto pueden ser:
- Prolijidad (minuciosidad al detalle)
Voluminosidad
- Redundancia
- Embrollo
Oscuridad
- Desorden
- Incertidumbre en las expresiones o en las palabras Ambigedad
- Carencia de ayudas a las inteleccin o comprensin



D) Lneas metodolgicas bsicas para una ciencia del legislar.

1- Existencia de una Constitucin que marque quin ejerce el poder y cmo lo
hace.
2- Un equilibrado reparto de poderes.
3- La participacin real del ciudadano en la vida pblica y un sistema de
partidos polticos que no monopolice la representacin social.
4- Respetar las comunidades naturales bsicas.
5- Garantizar el principio de legalidad.
6- Respetar el principio de solidaridad.
7- Garantizar los derechos y las libertades individuales.



Bibliografa:
Principios de teora poltica. Luis Snchez Agesta, Ed. Nacional.

Filosofa del Derecho. La teora pura del derecho y el derecho positivo. Editorial Purra.

Manuales de metodologa jurdica II. Metodologia de las leyes o las normas. Vallet de
Goytisolo.




















LECCION 12. La determinacin del Derecho.
A) Elementos instrumentales y auxiliares de la determinacin del Derecho.

Elementos instrumentales: conocimientos que necesariamente debe tener un juez
para poder desempear su labor como tal. Sin ellos, no podra realizar su trabajo,
como su propio nombre indica, se trata del instrumento del juez para poder
desempearlo correctamente.
Elementos auxiliares: conocimientos que no son necesarios tener, pero que, a
veces, lo resultan para un caso concreto. A pesar de que un juez no tenga la
obligacin de conocer algunas cosas, pueden resultarle tiles para determinar un
caso concreto.

B) Redescubrimiento la idea de Derecho: el sentido de justicia y la determinacin
del Derecho.

IUS Iusticia (el hecho de estar en lo justo) yeus, yous, yewes
Iubeo Indoeuropeo yowes (unir, vincular)

Dikaiou (griego) Indoeuropeo

Directum directum dirigere (rectamente conducido) rig o reg (mandar,
Indoeuropeo ordenar)
rey, reino,
rex

El origen de la palabra Derecho no se debe buscar ni en el latn ni en el griego,
sino en el indoeuropeo. En concreto, en los lexemas YEUS y RIG, ya que
son las primeras palabras que se refieren a la realidad jurdica.

Nos podemos aventurar a concebir la idea del Derecho de acuerdo con la cultura
indoeuropea como comunidades correctamente dirigidas. Hoy en da se concibe
el Derecho desde cuatro perspectivas: en sentido objetivo como conjunto de
normas u ordenamiento jurdico; en sentido subjetivo como las facultades que
asisten al individuo; como valor como por ejemplo ocurre con la expresin no
hay derecho y, finalmente, en sentido sociolgico lo identificamos con la
accin de los tribunales.

Sin embargo, ninguna de estas acepciones nos parece correcta, y preferimos un
retorno al concepto clsico de Ius, entendido como el contenido de justicia o res
iusta inherente a las relaciones humanas, si bien el mtodo para alcanzar esta res
iusta variar en funcin de la naturaleza negocial o conflictual de la relacin.
En el primer caso la norma no crea ni descubre este contenido de justicia, tan
solo lo recoge de las relaciones sociales humanas en la medida que estas lo
alcancen.
En este nivel corresponde a los particulares determinar lo justo en sus relaciones,
es la llamada autonoma de la voluntad, es decir, es la voluntad de las partes y
no la norma lo que configura ese contenido de justicia.

Solo en el caso de que las partes o particulares no sepan, puedan o quieran
alcanzar esta sustancia justa ser necesario acudir a un tercero imparcial para
que lo construya.

Es corriente el definir o intentar definir el Derecho (en sentido objetivo) como un
conjunto de normas jurdicas. Esta pretendida definicin que en realidad no pasa de
ser una simple descripcin no penetra en la verdadera esencia del concepto, pues lo que
se trata de saber es precisamente eso, qu es lo que constituye el carcter jurdico de una
norma, lo que hace que una norma sea Derecho.

Para encontrar el verdadero concepto del Derecho hay que desentraar las notas lgicas,
fijas y permanentes que le delimitan en medio del cmulo de reglas que rigen y
gobiernan la vida social (entendiendo por vida social la cooperacin establecida entre
varios individuos para la satisfaccin de necesidades humanas: la materia que
corresponde estudiar a la Economa), y para esto no nos sirve ese superficial
procedimiento descriptivo. Ni se puede tampoco obtener el concepto del Derecho por el
socorrido mtodo que se ha llamado inductivo, es decir, recogiendo una serie de hechos,
de datos y de experiencias de la vida social y estrujndolos, como si dijsemos, para
sacar de ellos el zumo jurdico; porque para buscar en la realidad de nuestra experiencia
lo jurdico tenemos que empezar por saber qu es y en qu consiste propiamente eso
que buscamos, tenemos que poseer ya de antemano el verdadero concepto del
Derecho que nos sirva de linterna en nuestra busca inductiva.

Slo cabe un mtodo infalible de investigacin que nos pueda llevar con seguridad a
este concepto, y es el mtodo denominado crtico; sobre este mtodo crtico se
cimientan las ms modernas corrientes de Filosofa del Derecho. Tomando por pauta
este mtodo, se procede mediante la introspeccin analtica de nuestra conciencia; no se
opera sobre la realidad exterior, sino sobre nuestro propio espritu; se someten a anlisis
crtico nuestras nociones de la vida social, nuestra visin de la vida social, y se
desmenuzan y tamizan hasta encontrar y aquilatar aquellas condiciones lgicas
determinantes que hacen posible el concepto del Derecho y le distinguen y deslindan de
otras manifestaciones afines al Derecho y muchas veces hostiles.

Claro que los juristas romanos no se llegan a situar en este plano filosfico de
investigacin porque su labor era puramente intuitiva y movida exclusivamente por las
exigencias y las necesidades de la vida prctica; ellos vean en el Derecho, no un objeto
especulativo de estudio y anlisis, sino un instrumento de aplicacin. Pero, fuese por
intuicin o por reflexin instintiva o especulativamente, no ha habido en la Historia otro
pueblo que haya llevado a ms alto grado que Roma las garantas jurdicas de la vida
social. Esto fue lo que hizo que los romanos, con su mirada penetrante de juristas,
viesen desde el primer momento de su existencia a la luz de la Historia la imperiosa
necesidad de levantar una barrera divisoria entre dos manifestaciones sociales, cuya
confusin es fatal en la vida de todo pueblo: el Derecho de un lado, y de otro lado el
poder arbitrario. Esta suprema distincin, en cuyo alcance y en cuya trascendencia
insistiremos ms adelante, brilla constantemente en toda la organizacin pblica del
Estado romano y en todas las instituciones jurdicas que integran el sistema de su
Derecho privado, sin que se llegue a borrar hasta los ltimos azares de la decadencia del
Imperio. Y los romanos son tambin, por otra parte, los que abren ante el Derecho los
horizontes de una justicia ideal, proclamando que para que el Derecho lo sea
cumplidamente, para que se acomode de lleno a su alta misin se ha de mover siempre
orientado en el sendito de perfeccin de un ms all; tal es lo que significa el concepto
de la aequitas, de la equidad, en materia de Derecho objetivo, al que en el campo de los
negocios jurdicos y de los derechos subjetivos corresponde el concepto de la buena
fe (bona fides).

Procediendo mediante el mtodo de anlisis crtico, nos encontramos, en primer
trmino, con que el Derecho es algo especficamente humano, obra racional y como tal,
producto de la voluntad y perteneciente al imperio de los fines. El Derecho cae bajo la
categora lgica de la relacin de medio a fin, es siempre un medio para un fin. Esta
mecnica teleolgica, de fines, que mueve la energa tpicamente racional de la
voluntad, es el ncleo de toda ciencia social, mientras que las ciencias naturales se
rigen por la ley antittica, por la ley de la causalidad; en el mundo de la naturaleza no
hay ms que causas y efectos, slo el mundo de la razn, el mundo volitivo, se mueve
por medios y fines. Ya tenemos, pues, la primera nota lgica, determinante del concepto
del Derecho: el Derecho es, siempre y necesariamente, voluntad.

Hay una distincin cardinal, determinada por la dualidad de la vida social y la vida
interior de cada individuo. La vida social, como cooperacin, implica la articulacin de
los medios y los fines de diferentes individuos, mientras que la vida interior no
trasciende a la exterioridad de las relaciones sociales. En esta encrucijada conceptual se
queda un gran sector de manifestaciones volitivas, el que se halla constituido por la
tica o la moral que preside la vida interior del hombre, su alma, lo que se llama el
mundo de la conciencia o de las intenciones.

Ahora bien, si avanzamos en nuestro anlisis crtico, vemos que hay multitud de normas
que son obra de la voluntad y regulan la vida de relacin, la convivencia humana, sin
entrar, no obstante, en los mbitos conceptuales del Derecho: tales son las reglas
sociales del trato de gentes, los modales y los miramientos de la cortesa, los que,
verbigracia, nos obligan a saludar a nuestros conocidos, la galantera que, por ejemplo,
nos hace ceder la acera a las damas, las modas y la etiqueta, eso que se ha dado en
llamar el Cdigo de honor, etc., etc. Qu es lo que conceptualmente y en todos los
casos distingue al Derecho de todas estas otras normas que se suelen agrupar bajo el
nombre genrico de normas convencionales y que en toda sociedad se cruzan y
entretejen constantemente con las normas que componen el orden jurdico?. No es,
como muchas veces se dice, la coaccin, porque hay normas de estas convencionales,
como las de duelo, que encierran una intensa fuerza constrictiva y una enrgica presin
psicolgica; y se dan, por el contrario, verdaderos dictados jurdicos que se hallan
privados de toda sancin. La coaccin no es nota que afecte al concepto mismo del
Derecho, sino a su vigencia y aplicacin: se habla, muy exactamente, de derechos
dbiles e impotentes, y no por eso son menos Derecho, aunque se estrellen contra las
resistencias de la prctica, como no deja de ser jurdica una norma porque sea injusta o
reprobable.

La humanidad de todos los tiempos en unas pocas con ms ahnco que en otras se ha
esforzado por encontrar el lmite preciso que separa el campo de las verdaderas normas
jurdicas, a las que es deber ineludible de todo ciudadano someterse y que es ilcito
desacatar, y los dictados nacidos de la violencia y del poder arbitrario, cuyo imperio
slo descansa en el sojuzgamiento de las voluntades por la imposicin fsica de la
fuerza o por el resorte psicolgico del miedo, y contra los que, por tanto, es
perfectamente lcito y hasta obligatorio rebelarse. Derecho y poder arbitrario no slo
son perfectamente distintos, sino en absoluto incompatibles; son enemigos mortales,
jurados e irreconciliables. La arbitrariedad no puede nunca ser colaboradora ni auxiliar
del Derecho, ni el que haya de regir un pueblo jurdicamente puede tomar el poder
arbitrario por punto de apoyo ni hacer de l un instrumento para el logro de sus fines.

Slo un rgimen jurdico vigoroso, un rgimen en que la fuerza y el poder se hallen al
servicio del Derecho y de sus rganos como se halla el brazo al servicio de la
inteligencia, puede ser base slida para el desenvolvimiento progresivo de un pueblo
por vas de civilizacin y garanta inquebrantable de toda sociedad que quiera vivir al
tenor de los dictados supremos de la justicia. El Derecho de un pueblo as gobernado
podr preciarse de ser aquel Derecho ideal de la inmortal sentencia de nuestro gran
Juventius Celsus: el arte de lo bueno y de lo justo.




Bibliografia:

www.wenceslaoroces.org/arc/roces/rglj/concepder.htm. David Granfield. Una
experiencia interna del derecho (10-01-2012).









Leccin 13. Panormica general de la interpretacin.
A) Definicin de interpretar: comprensin y explicacin.

La interpretacin nos revela dos momentos: la captacin del sentido y su
explicacin, por eso la podemos definir como la bsqueda, hallazgo o
descubrimiento del sentido ms o menos oculto de algo y su explicacin,
podemos entender por algo una infinidad de cosas.

La interpretacin es la actividad que explica, aclara o precisa el contenido de
este mensaje que se contiene en la materia prima del derecho. La interpretacin
del derecho es la actividad consistente en establecer el concreto y preciso sentido
de ese algo de que el derecho se compone. El resultado de tal actividad es ese
algo en cuento precisado y aclarado. La materia prima del derecho son las
normas.

No es suficiente la captacin de algo, sino su interpretacin. Un ejemplo
caracterstico es el msico, que no solo tiene capacidad para captar el orden
sinfnico, sino que, adems, tiene la habilidad para reproducirlo.

Sin interpretacin no sera posible la comunicacin. En el da a da, la
interpretacin es muy importante, ya que tendramos un conocimiento
imperfecto de nuestros semejantes si no los interpretramos.

La interpretacin puede ser:

- Cognitiva: intenta alcanzar el conocimiento acerca de algo. Se puede dividir
en dos momentos:

1- La pre-comprensin: conjunto de ideas adquiridas con las que el
intrprete se acerca al objeto de la interpretacin.

2- La comprensin: cuando el sujeto se abre a la experiencia interpretativa
modificando sus ideas adquiridas en virtud del mensaje descubierto.
Aqu se produce la verdadera interpretacin y comprensin.

- Explicativa: tiene por objeto dar a conocer el conocimiento. Se puede dividir
en dos momentos:

1- Justificacin: trata de explicar cmo se han alcanzado las conclusiones,
cmo se ha descubierto ese sentido.
2- Argumentacin: tiene por objeto convencer o persuadir acerca de las
conclusiones alcanzadas. Disciplina que le es propia a la retrica.

En el proceso de aplicacin del derecho tiene la interpretacin jurdica un puesto
fundamental. Puestos a simplificar, podra decirse que la interpretacin jurdica
es el trabajo terico-prctico que realizan los jueces, los juristas y, en general,
todos los destinatarios de las leyes para explicar y determinar el sentido, el
significado y el alcance de unas normas jurdicas, as como de unos hechos y de
unos comportamientos sociales concretos, que a su vez estn relacionados con
unas normas.

Las concepciones bsicas de la interpretacin son tres:

1- Teora lingstica. Para esta teora la realidad de las normas jurdicas
coincide con su condicin de enunciados lingsticos. Por tanto, para esta
teora la actividad interpretativa es el desentraamiento semntico, el
establecimiento de su significado.

2- Intencionalista. Los enunciados legales son el cauce a travs del que se
expresan ciertos contenidos de voluntad o intenciones. Interpretar es, por
tanto, averiguar y poner de manifiesto el contenido de tal intencin.


3- Teora axiolgica o material. La sustancia ltima de las normas jurdicas es
de carcter axiolgico, el derecho es un sistema de valores. Se trata de
contenidos valorativos objetivos de la razn de ser de cada norma.

B) La hermenutica o ciencia de la interpretacin y el carcter dialgico de la
interpretacin.

La interpretacin es una operacin meramente subjetiva. Habra tantas
interpretaciones posibles como intrpretes, lo que desemboca en el relativismo
de la interpretacin en la medida en que la interpretacin quedaba en
dependencia del as que o experiencias personales de cada intrprete. El
siguiente paso fue el descubrimiento de la figura del autor, entendida como
categora literaria que se impone a la subjetividad del intrprete; no obstante, no
supuso un gran avance en la medida que el autor era otra figura meramente
subjetiva que no permita dotar de objetividad al proceso interpretativo.

El resultado son dos horizontes de subjetividad inconciliables y se mantena el
relativismo de la interpretacin.

En este contexto surge la moderna hermenutica como teora que trata de
objetivar el proceso interpretativo, es decir, trata de superar ese relativismo a
travs de la adicin de nuevos criterios.

- EL primero es el carcter circular de la interpretacin, es decir, la
interpretacin no tiene fin, siempre est abierta a nuevas experiencias que la
completan. El sentido cambia tanto como cambiamos nosotros, la
interpretacin siempre se est perfeccionando.

- El segundo es la idea de horizonte, el todo se comprende desde las partes y
las partes, desde el todo, no hay libro sin captulo ni captulo sin libro. La
interpretacin es posible desde la totalidad, formada por las partes que, a su
vez, se basa en el todo.


- El tercero es la mediacin, es decir, la condicionalidad espacio tiempo del
proceso interpretativo, la historicidad inherente a la interpretacin.

- El cuarto y ltimo es el dilogo: la idea de que la interpretacin se completa
tanto por experiencias dialgicas propias como ajenas (sincrnico y
diacrnico).

El dilogo puede ser sincrnico o diacrnico. El primero es el que se
establece entre el sujeto y el texto, en el que vamos preguntando al texto. El
segundo es cuando damos a conocer el sentido descubierto a otros
intrpretes. Comunicamos nuestras impresiones con nuestros semejantes
para enriquecernos. Se mejora la interpretacin.
La hermenutica tiene antecedentes muy remotos e la historia de la metodologa y que,
en cierta medida, es otra reaccin contra la rgida lgica del conceptualismo sistemtico
que haba penetrado con enorme fuerza en la ciencia jurdica contempornea. Sin
embargo, la hermenutica toma un especial sentido a partir de la segunda guerra
mundial, pudiendo dignificar una manifestacin crtica derivada de las contradicciones
de la ideologa burguesa sobre la ciencia jurdica.
La hermenutica describe lo que ocurre en el proceso interpretativo y no trata de
determinar los cauces a los que debe someterse la actividad judicial. Esta teora afirma
que los jueces han de abrirse a la argumentacin, porque es esta la que asegura antes
que nada la objetividad del resultado. La hermenutica destaca las determinaciones que
sufre el sujeto que conoce, el que interpreta. El sujeto funciona con prejuicios, por lo
que hay una especial relevancia del carcter histrico-existencial del trabajo
cognoscitivo. La hermenutica tambin trata de convencer de que conocer es
comprender y comprender es interpretar. Por la va de la interpretacin penetra en el
objeto y en la ciencia una corriente de subjetividad.
Si conocer es interpretar, el sujeto que comprende lo hace desde su situacin existencial,
su subjetividad (historia y tradicin, prejuicios y sociedad).

Espiral o crculo hermenutico:




Bibliografa:

Filosofa del derecho. Nicols Mara Lpez Calera.
Ensayos de filosofa jurdica
Temas de Teora y Filosofa del Derecho. Jos F. Lorca Navarrete.







LECCIN 14. La Comprensin Normativa.

Criterios de Interpretacin:
- Literal: se atiene al significado de las palabras del texto. Este criterio exigen
comprender el significado de las palabras que integran la proposicin normativa.
La primera comprensin que debe hacerse es la que se relaciona con su
significado comn. Pero no basta saber el significado ordinario o comn de unas
palabras. El criterio literal lleva a tener que averiguar su sentido jurdico, su
significacin dentro de una totalidad de palabras y de proposiciones, que es el
ordenamiento jurdico. Debe acudirse en primer lugar al sentido propio de las
palabras, lo que ellas significan literalmente.

- Subjetivo: atiende a la intuicin del legislador, al hecho en el que pens y quiso
regular mediante la norma.


- Subjetivo-objetivo: se dio en aquellos casos que el legislador no pudo prever
tratar de averiguar cul sera su voluntad si los hubiera tenido en cuenta.

- Objetivo: trata de indagar acerca del sentido de la ley ms all de la intencin
del legislador. Parte de la premisa de que las creaciones humanas y la ley tienen
un sentido ms profundo que el que su creador o el legislador quiso darles.


- Histrico: trata de indagar en los antecedentes o historia de la norma para arrojar
luz sobre la misma. El criterio histrico lleva al estudio y consideracin
principalmente del momento, circunstancias y protagonistas que dieron
nacimiento a la norma en cuestin. Al estudiar cada norma ha de tenerse en
cuenta los hechos de la poca en que naci que influyeron en su contenido. Por
ello, como tales hechos fueron determinantes y actualmente no existan debe
realizarse una interpretacin evolutiva, acomodando la norma a las nuevas
circunstancias.

- Costumbre: atiende a la interpretacin prctica que de las normas hicieron sus
destinatarios mediante la repeticin de conductas en su aplicacin. En nuestro
sistema de fuentes la costumbre est por detrs de la norma escrita. Esto es, una
costumbre slo obliga en una materia concreta si en tal materia no existe norma
escrita alguna, cualquiera que sea su rango. El legislador desconfa de la
costumbre como fuente del derecho, y solo la admite en defecto de ley. La
costumbre no puede ser contraria a la moral ni al orden pblico.


- Analoga: en virtud de las similitudes que presenta un hecho no previsto en la
norma con el hecho tipo o previsto en la norma aplicar la misma solucin
jurdica.

- Equidad: consiste en flexibilizar el contenido de la norma en aquellos casos en
que su aplicacin rigurosa generara injusticias. Supone en la aplicacin flexible
del Derecho, la correccin de la Ley para aplicarla a supuestos en que se precisa
una especial tutela o proteccin. Se suele denominar la Justicia del caso
concreto.


- Principios Generales del Derecho: en tanto constituyen el alma de toda norma
las mismas debern ser interpretadas por el mensaje de estos principios. El art.
14 Cc establece que los principios generales se aplican en defecto de Ley o
costumbre, pero inmediatamente aade que eso ser sin perjuicio del carcter
informador del ordenamiento jurdico.

Se establece una espiral hermenutica al hilo de la comprensin normativa,
atendiendo a todas la realidades presentes en la norma: teleolgico, texto, contexto y
sujeto.
a) Sujetos:
1. Legislador, se nos ofrecen dos criterios interpretativos:
1.1.Subjetivo: trata de averiguar la intencin del legislador.
1.2.Objetivo: trata de averiguar el sentido de la norma.
El subjetivo es errneo, aunque puede resultar til. Parte de la ficcin de que el
legislador tiene voluntad. Sin embargo, capaces de voluntad son slo las
personas y el legislador es un rgano, como mucho podemos decir que su
voluntad es la suma de las voluntades individuales de los parlamentarios. En
consecuencia, nos exige el esfuerzo de investigar todos los trabajos
preparatorios, debates y documentos de los parlamentarios, incluso podramos
llegar al extremo de atender a una risa o inclinacin de la silla del
parlamentario. Adems, esta voluntad solo sera posible si todas las voluntades
individuales coincidieran, por esta razn fingiremos que la voluntad de la
mayora es la voluntad del legislador. Sin embargo, es ms acertado pensar que
el legislador no expresa lo que quiere, sino lo que jurdicamente debe ser, es
decir, que la norma posee un sentido propio ms all de la intencin del
legislador y que lo adquiere cuando entra en contacto con el sistema que es el
ordenamiento jurdico y con l prctica de los tribunales.
2. Los jueces: est claro que los jueces son destinatarios de las normas y que la
recepcin que ellos hagan influir decisivamente en la averiguacin del
sentido de la norma. Sin embargo, la impotencia de esta recepcin variar
segn consideremos que las sentencias son actos de voluntad destinados a
sentar reglas individuales o, por el contrario, son actos de comprensin
normativa que adaptan la generalidad de la norma a las peculiaridades
casusticas. En el primer caso la importancia es nula y slo en el segundo se
observa la verdadera importancia de la sentencia como criterio de
interpretacin.

3. Juristas: la recepcin que hagan los juristas de las normas clarificar el
sentido de las mismas puesto que es la construccin dogmtica que hacen los
juristas la que permite construir una idea de sistema entre las normas la que
permite la unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurdico.
Ordenamiento + Sistema = Derecho

4. Pueblo: para juzgar la importancia que tiene el pueblo en la recepcin de las
normas nos podemos servir de dos elementos de juicio:

4.1.La costumbre, es decir, cmo las gentes interpretan prcticamente la norma
por medio de la repeticin de usos en su aplicacin. Sin embargo, este
elemento de vida de las leyes es muy escaso.

4.2.La opinin pblica: el peligro de atender a la opinin pblica resida en la
facilidad con la que sta puede ser manipulada por los medios de
comunicacin. Sin embargo, el hombre en cuanto a criatura dotada de
libertad y de razn puede sobreponerse a esta mediatizacin y ejercer un
juicio crtico reflexivo.

b) Texto: se corresponde con las palabras del artculo 3.1. del Cdigo Civil. Las
leyes se interpretan de acuerdo con el sentido propio de las palabras. Sin
embargo, el problema est en averiguar cul es este sentido: la semitica
(ciencia que estudia los signos) posee tres subdisciplinas que se encargan del
estudio de las palabras, sin las cuales no sera posible la aprensin de su
mensaje: la semntica, la pragmtica y la sintctica.

1. La semntica se encarga de estudiar la cosa referida en la palabra.
Trasladando a la interpretacin jurdica, significa el estudio de la cosa objeto
de la norma, la naturaleza del hecho relacin o institucin de que se trata.

2. La pragmtica estudia el uso del lenguaje, la pragsis del mismo; trasladado a
la interpretacin jurdica, significa estudiar el tipo de lenguaje empleado,
esto es interrogatorio, declarativo


3. La sintaxis se ocupa de analizar cmo se ordenan las palabras y la funcin
que cumplen. Trasladado a la interpretacin jurdica de las normas, significa
individualizar las partes de la misma.
Toda norma se compone de un sujeto de hecho y una consecuencia jurdica
y, en ocasiones no poco frecuentes, no coinciden en el mismo texto del
artculo.

c) Contextual: lo primero es diferenciar el contexto normativo del contexto
extranormativo:

1- El contexto normativo sera todas aquellas referencias normativas que
acompaan a la norma, lo que Larenz denomina las conexiones de
significado, que vendran a ser todas aquellas normas que completen a la que
estudiamos, las que concurran con ella, las que integren su ttulo o captulo,
todas aquellas que aclaren su significado, la jurisprudencia de los tribunales
y los principios generales del Derecho.

2- El contexto extranormativo: se entiende como conjunto de realidades
fcticas que acompaan a la norma, ms concretamente su contexto
sociolgico e histrico. EN virtud de un anlisis sociolgico, se observar el
grado de aceptacin que el pueblo tenga de la norma, si es o no obedecida, la
causa que motiva el nacimiento de la norma y las consecuencias que origina.
Dos importantes premisas hay que tener presentes:

2.1 Cesada la causa, cesa la ley.

2.2 La sociedad transforma el Derecho, el Derecho no transforma a la
sociedad.
El contexto histrico consiste en bucear en los antecedentes de la norma la
historia de la institucin de que se ocupe para arrojar luz y clarificar sus
sentidos.

d) Teolgico: se trata de fijar los fines perseguidos por el legislador. Es el criterio
de interpretacin que deriva de la finalidad de la norma. Sin embargo, el
problema est en estableces cul es esta finalidad. Larenz sealaba la existencia
de datos teolgicos generales como son la naturaleza de las cosas, la idea de
Derecho, la justicia, los principios generales
del Derecho, etc. Y datos teolgicos particulares como son la aspiracin a una
sentencia justa, los principios particulares de cada rama del Derecho, la
naturaleza individual de la cosa. Segn este autor, la finalidad de una norma se
revela por la sntesis entre su finalidad particular y los fines generales del
Derecho.




Bibliografa:

Filosofa del Derecho. Nicols Mara Lpez Calera.
Derecho para Universitarios. Eduardo M Valpuesta



















Leccin 15. La configuracin del hecho del caso

El hecho es como una isla misteriosa, nadie se ocupa de l. Hecho y cosa son como las
dos caras de una moneda que, de tanto circular, ya no se distinguen.
El objeto puede verse inmvil o en movimiento. Esta contraposicin es la que se
establece entre hecho y norma. La norma se establece en funcin de retratos de hechos.
El Derecho es la nica sntesis entre hecho y norma.



Las nicas personas que pueden calificar los hechos son los juristas.
Depuracin fctica: individualizacin de los elementos del supuesto de hecho. Esto son
acontecimientos individuales que constituyen el supuesto de hecho de las normas y son muy
diversos:
- Acontecimientos naturales como la vida, la muerte, estar embarazada, la accesin
- Acontecimientos probables: hechos que no se han producido, pero sera seguro que se
produjeron de no haberse dado determinadas circunstancias como el lucro cesante o la
tentativa.
- Acontecimientos espirituales como la intencin de daar a otro o la intencin de
perjudicar a un acreedor
- La accin humana. Por la misma entendemos todo el movimiento externo dominado, o por
lo menos dominable, por la persona en cuanto sujeto cognoscente o sujeto que conoce. El
hecho de que sea una accin es el ser realizada por una persona que, como tal, es capaz de
marcarse fines o prever las consecuencias de sus actos.
- Acciones humanas que quieren emitir un mensaje como por ejemplo la declaracin de
voluntad.
- Relaciones jurdicas en las que se forma parte, el domicilio, la nacionalidad, estar
cometido a tutela
- Cualidades de las personas o de las cosas como la mayora de edad, la especial idoneidad
de una cosa para producir un resultado
- Las pautas de valor que son condiciones estimativas necesarias para calificar los hechos
como la buena o mala fe, la diligencia de un padre de familia
Depuracin valorativa: realizar los juicios de valor que sean pertinentes. Qu es un juicio de
valor? Es la toma de posicin del juez respecto de una valor que siempre lo reconoce como tal,
el problema de los valores es que no estn presentes con el resto de objetos de la percepcin,
sino que solo aparecen frente a hechos concretos y cuando se est dispuesto a tomar posicin.
Sin embargo, lo importante ser descubrir cmo alcanzar una inteligencia estimativa. Esto solo
es posible mediante la experiencia repetida, tomando posicin muchas veces, y la comparacin
de nuestras experiencias con la de nuestros semejantes.
No obstante, para el juez hay un problema ms que el de fundamentar estos juicios de valor. Le
ser til a este respecto contar con la ayuda de sus predecesores de las sentencias que stos han
emitido. Tambin contar con la ayuda de la tradicin o el orden social de valores imperante.
Ahora bien, los juicios de valor representan el grado de subjetividad inherente al Derecho, y no
podemos olvidar que corresponde al juez por sus especiales conocimientos el deber de realizar
estos juicios, se le exige que tome partido.

Construir la cuestin jurdica a resolver.
El juez deber comparar fctica y valorativamente del hecho del caso del hecho tipo de la norma.
- Si existe una identidad absoluta entre el hecho del caso y el hecho tipo de la norma se
aplica la norma.

- La analoga, el hecho del caso no es igual, aunque muy similar. El hecho del caso y la
norma son muy similares, pero no de justicia.





Las normas jurdicas deben ser aplicadas a sucesos fcticos, a un hecho acaecido. Pero esto solo
es posible en cuanto el hecho acaecido es enunciado. Lo que en el supuesto de hecho de un
juicio aparece como hecho es el hecho en cuanto enunciado. Lo acaecido tiene que ser
mencionado con este fin, y lo mencionado tiene que ser puesto en un cierto orden. El hecho en
cuanto enunciado efecta siempre una seleccin de la inabarcable profusin, del constante fluir
del acontecer fctico.
El hecho en cuanto enunciado no est dado de antemano al que enjuicia, sino que tiene que ser
primero formado por l, por un lado, atendiendo a los hechos que ha llegado a conocer, por otro
lado, atendiendo a su posible significacin jurdica.
La representacin que se hace el que enjuicia del hecho acaecido tiene que ser articulada por l
para poderla comparar con las notas distintivas del supuesto de hecho legal; y el hecho acaecido
tiene que ser por l enunciado en un lenguaje que sea conforme al de la ley.
El jurista que debe enjuiciar un caso jurdico parte, las ms de las veces, de un hecho-bruto, que
le es presentado en forma de relato. En este relato, se encuentran muchos acontecimientos
particulares y circunstancias que carecen de importancia para el enjuiciamiento jurdico y, por
ello, sern de nuevo separados del hecho definitivo por el que enjuicia en el curso de sus
reflexiones.
El jurista que debe enjuiciar el caso jurdicamente preguntar si es que no le son participadas de
inmediato, sobre estas circunstancias, a las que se puede llegar para el enjuiciamiento segn las
normas que entran en consideracin. De este modo, el relato originario, el hecho-bruto, ser en
parte abreviado y en parte completado hasta que el hecho definitivo contenga, no solo aquellos,
sino todos los elementos del suceso real que son importantes en relacin con las normas
jurdicas posiblemente aplicables.
El hecho es as el resultado de la elaboracin mental, en la que le enjuiciamiento jurdico ya ha
sido anticipado. En l sern caracterizados hechos o sucesos particulares mediante trminos, que
pueden fcilmente subsumirse bajo los conceptos de la ley.

Estas son aquellas normas jurdicas que enlazan a determinados supuestos de hecho la
consecuencia jurdica de un deber de resarcimiento de daos. Los supuestos de hecho de estas
normas jurdicas contienen una seria de circunstancias caracterizadas de modo general, de cuya
presencia o ausencia en el caso enjuiciable, las recoger en su descripcin del hecho: en el
hecho como enunciado.
Se trata de un crculo vicioso. Para poder enjuiciar jurdicamente el hecho tal como ha
sucedido, el que enjuicia tiene que darle antes la forma de un enunciado, en el que recoja todo
aquello que puede ser relevante para el enjuiciamiento jurdico. Lo que es relevante para el
enjuiciamiento jurdico se obtiene de las normas jurdicas posiblemente aplicables al hecho. El
que enjuicia parte, por tanto, del hecho a l relatado, examina qu normas jurdicas le son
posiblemente aplicables, completa despus el hecho atendiendo a los supuestos de hecho de
estas normas jurdicas, que l concretiza de nuevo atendiendo a tales circunstancias tal como
aqu se presentan. El hecho en cuanto enunciado recibe su formulacin definitiva solo
atendiendo a las normas jurdicas segn las cuales ha de ser enjuiciado; pero stas sern elegidas
y concretizadas atendiendo al hecho enjuiciable. Solo
habra de tratarse aqu de un circulo vicioso lgico, si el que enjuicia hubiera introducido algo
en el hecho en cuanto enunciado que no encuentra confirmacin alguna en el hecho acaecido, o
si hubiera enderezado la norma jurdica de tal modo que permitiera la consecuencia jurdica
deseada por el que enjuicia.
Se trata por lo tanto del proceso llamada esclarecimiento recproco, una forma de manifestacin
del crculo hermenutico. El ir y venir de la mirada entre el hecho y la norma jurdica no debe
imaginarse como si el que contempla variara solo la direccin de su mirada; ms bien se trata
de un proceso de pensamiento en cuyo curso el hecho-bruto ser transformado en hecho
definitivo y en el texto de la norma en la norma suficientemente concretizada para el
enjuiciamiento de este hecho. Este proceso est condicionado de tal modo por la formulacin de
la cuestin jurdica que finaliza con al respuestas definitiva a esta cuestin.

La seleccin de las normas jurdicas determinantes del enjuiciamiento jurdico y, con ello, de la
formacin del hecho definitivo, sucede, primeramente de modo que el que enjuicia, partiendo
del hecho-bruto, prueba en cierto modo una tras otra las normas que le son posiblemente
aplicables, elimina aquellas que aparecen inaplicables, y acepta otras que luego entran en
consideracin.
El proceso de seleccin de las normas jurdicas aplicables no es siempre fcil. Casos, que
parecen simplemente ser conformes a la vida, pueden ser vistos bajo aspectos jurdicos
totalmente diferentes.
El que enjuicia, que tiene la duda de si aqu se ha de aplicar el Derecho pblico o privado,
preguntar ante todo por los criterios que dan la pauta para la delimitacin de estos complejos
de regulacin. De acuerdo con ello, intentar saber todas aquellas circunstancias del hecho
acaecido que puedan ser importantes en relacin con estos criterios. Estas circunstancias las
recoger en el hecho en cuanto enunciado, que l ha de formar, porque son relevantes para sus
reflexiones ulteriores y tambin para la resolucin final.
En cambio, si el hecho no ofrece motivo alguno para dudar que deba ser enjuiciado segn el
Derecho Privado, entonces no se realizarn nuevas preguntas y ponderaciones en esta direccin.






Bibliografa:

Metodologa de la ciencia del derecho. Karl Larenz.








Leccin 16. La Interpretacin de los Negocios Jurdicos.
El negocio jurdico es un comportamiento que, adems de ser creado voluntariamente
por la persona, se rige por las reglas jurdicas que la misma persona determina, con
eficacia vinculante para las partes intervinientes reconocida por el ordenamiento. Lo
relevante del negocio jurdico es el ser un acto de voluntad con incidencia en el mundo
jurdico que se rige por las propias reglas establecidas por las partes creadores del acto.
La existencia del negocio jurdico es posible en nuestro ordenamiento porque en l
juega un papel primordial el principio de autonoma de la voluntad.
Interpretar el negocio jurdico equivale a interpretar la declaracin de voluntad, precisar
el sentido que se le debe dar. Es una operacin de investigacin que trata de indagar
cul es la voluntad subyacente, el sentido que cabe darle de acuerdo con su formulacin
documental y el sentido en que se entiende segn el mbito social en que se expresa.
La declaracin de voluntad jurdico-negocial no contiene nicamente la manifestacin
de una determinada opinin o intencin; es, segn su sentido, declaracin de validez, es
decir: un acto que tiene como meta poner en vigor una determinada consecuencia
jurdica. Los negocios jurdicos son hechos que implican ya las consecuencias jurdicas
con ellos primariamente coordinadas. De este modo se distinguen de todos los otros
hechos jurdicamente relevantes.
Es una tarea siempre necesaria para poder determinar la trascendencia del
negocio jurdico, a veces resultar fcil cuando exista concordancia comprobable entre
la voluntad del declarante y las palabras escogidas, as se entiende la mxima latina in
claris non fit interpretatio (inexacta porque slo despus de interpretar se sabe que las
palabras son claras).
En otras ocasiones ser especialmente difcil cuando la declaracin emitida
admita varias significaciones posibles. En este segundo caso, el ordenamiento espaol
podra haber optado por dejar libertad a quien tuviera que determinar el negocio
jurdico, en cambio, ha preferido establecer una serie de criterios bsicos y un mtodo
propio que se incluyen en los artculos 675 Cdigo Civil, y del artculo 1281 al 1289 del
mismo Cdigo.
La interpretacin del negocio jurdico plantea en s misma una serie de
cuestiones doctrinales previas, tanto en cuanto a su significacin como a su finalidad.
En relacin al significado de la interpretacin negocial las posibles alternativas
dependen de que a la exteriorizacin de la voluntad se le considere como mero vehculo
instrumental de sta, o por el contrario, se le tenga en cuenta como soporte propio y
nico asequible de la voluntad.
En el primer caso, la interpretacin atiende primordialmente a la averiguacin de
la llamada voluntad interna o intencin del declarante. En el segundo caso, el intrprete
habr de concentrarse en la investigacin del sentido de la manifestacin o documento
en el que se presente la voluntad.
La primera pregunta que el jurista tiene que contestar es: qu acordaron las partes?
Para ello tiene que interpretar las declaraciones de las partes del contrato. Solo cuando
compruebe las consecuencias jurdicas que han acordado las partes, se plantea la
pregunta ulterior de cmo se ha de clasificar o enjuiciar jurdicamente este acuerdo.
Las partes se comunican lo que desean o intentan no solo sin compromiso, sino que
estn de acuerdo en que deben valer determinadas consecuencias jurdicas. Ya en la
averiguacin del contenido de su declaracin de voluntad participa, por tanto, el
enjuiciamiento jurdico.

MOMENTO DECLARATIVO DE LA INTERPRETACIN NEGOCIAL. (LA
AVERIGUACIN DE LA VOLUNTAD DECLARADA: TEORA SUBJETIVA Y
TEORA OBJETIVA, CLASES Y CRITERIOS INTERPRETATIVOS).

El negocio jurdico es el instrumento a travs del cual se ejerce la autonoma
privada o de la voluntad, por ello la voluntad constituye siempre el fundamento del
negocio jurdico.
El intrprete debe atender, en principio, a la intencin del agente negocial o
declarante (art. 1281-1, 1283 y 675 Cdigo Civil). Ahora bien, debemos tener en cuenta
que esta voluntad por necesidad se expresa materialmente por medio de una
exteriorizacin socialmente aprehensible. Esta exteriorizacin puede ser expresa (oral o
escrita), tcita (un apretn de manos) o presunta (el silencio). De modo que la
interpretacin no puede prescindir de la declaracin o conducta por medio de la cual se
expresa esta voluntad.
Cuando la finalidad de la interpretacin es averiguar la voluntad interna o
intencin del declarante, es decir, lo que el declarante quiere aunque no quede
suficientemente contrastado en la declaracin, estamos presentes ante lo que se
denomina Teora Subjetiva de la interpretacin negocial. En cambio, cuando la
finalidad de la interpretacin es averiguar el sentido de la declaracin, deducindolo de
las palabras empleadas y de la frmula escogida, ms all de la propia intencin del
declarante o declarantes, estamos presentes ante lo que se denomina Teora Objetiva
de la interpretacin negocial.
Sin embargo es necesario sealar que la idoneidad de una u otra forma de
entender la interpretacin negocial no depender del arbitrio del intrprete, sino de la
propia naturaleza del negocio jurdico y, concretamente, de su carcter unilateral o
bilateral.
Si el negocio jurdico es bilateral la teora objetiva resultar la ms idnea para
ejercer la interpretacin, porque el sentido que se le atribuya ser el resultado de la
concurrencia de voluntades plasmado en el documento contrato .
Si el negocio jurdico es unilateral, la teora subjetiva ser la ms idnea porque
lo importante ser averiguar la intencin real del declarante como ocurre en el caso
del testamento .
Si se discute entre las partes el significado jurdicamente decisivo de una declaracin, se
precisa la interpretacin por el tribunal. Si la declaracin es, por cierto, objetivamente
equvoca, pero el declarante y el receptor la entendieron en el mismo sentido, ambos
tienen que admitirla en este sentido; el orden jurdico no tiene razn alguna para
imponerles un significado que ninguno de ellos haba pensado. En cambio, si el receptor
de la declaracin la entendi de modo distinto a lo que el declarante haba pensado,
entonces no es jurdicamente decisivo sin ms ni el significado efectivamente pensado
ni el efectivamente entendido.
Clases de interpretacin.
Se suele distinguir entre interpretacin extensiva, restrictiva y declarativa en
funcin de sus resultados; y entre interpretacin judicial y autntica por razn de su
origen.
Criterios interpretativos.
1. Averiguacin de la intencin del agente o agentes de la declaracin negocial
(interpretacin subjetiva). Artculos 1281, 1283 y 675-1 Cdigo Civil.
2. Indagacin de las palabras utilizadas por el declarante o declarantes
(elemento gramatical).

3. Averiguacin de los elementos objetivos de valoracin hermenutica de la
declaracin negocial: diligencia ordinaria, usos sociales, lenguaje y forma de
exposicin, etc. (Interpretacin objetiva).
4.- El elemento lgico (art. 1286 Cdigo Civil).
5.- El elemento sistemtico (art. 1285 Cdigo Civil).
6. El elemento histrico (art. 1282 y 1287 Cdigo Civil).
Muchos autores han negado el carcter preceptivo de estos artculos, afirmando
que tenan una finalidad meramente orientativa. Actualmente, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (STS, en adelante) viene afirmando el carcter vinculante y
preceptivo para el juez de estos preceptos.

MOMENTO COMPLEMENTARIO DE LA INTERPRETACIN. (EL PROCESO DE
INTEGRACIN NEGOCIAL).

El proceso de integracin tiene por objeto completar el contenido obligacional
del negocio jurdico sobre lo declarado por el agente o agentes del mismo, resolviendo
lo conveniente ante la falta de expresin de voluntad sobre aspectos concretos (o
expresin defectuosa de la voluntad).
Con esta finalidad es posible extraer una serie de criterios de utilidad para
completar el contenido del negocio en aquellos aspectos no previstos (o previstos
defectuosamente) en la declaracin de voluntad:
1. Principio de conservacin del negocio jurdico. Ante cualquier eventualidad o
accidente de la declaracin se suele partir de la idea de conservar la validez e integridad
del acto o negocio. Es decir, que ante varias interpretaciones posibles es necesario
escoger aquella que mejor conserve la validez e integridad del negocio en cuestin.
2. Principio de buena fe. El principio de primaca de la intencin del declarante
encuentra importantes limitaciones cuando se refiere a declaraciones de voluntad
recepticias, en las que hay que ponderar las exigencias del trfico jurdico y, sobre todo,
la buena fe. En virtud del principio de buena fe debe ser respetada la conviccin del
receptor formada razonablemente.

En el Cdigo Civil no existe un artculo que lo recoja expresamente en el caso de
la interpretacin negocial, como ocurre en la Compilacin Navarra, pero no faltan
artculos que lo recogen implcitamente (art. 1258, 1283, 1284, 1286, 1287 Cdigo
Civil). De inters especial acerca de este principio resulta la STS 24 junio 1969.
3. Principio de interpretacin contra-declarante. Supone otra limitacin o
excepcin a la regla general de primaca de la voluntad del declarante, segn la cual la
interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte
que hubiera ocasionado la oscuridad (art. 1288 Cdigo Civil). Constituye una
exigencia del principio ms general de buena fe, as como del artculo 1289 que se
ocupa de la interpretacin acorde con la naturaleza y fines del contrato.



MOMENTO DE LA RECONSTRUCCIN. (EL PROCESO DE CALIFICACIN
NEGOCIAL)

Para averiguar acertadamente la voluntad real de las partes y determinar la
integracin conveniente al negocio, es imprescindible su calificacin. La calificacin de
un negocio jurdico es la inclusin del mismo en un determinado tipo negocial previsto
en la ley, la averiguacin de su naturaleza y de la normativa que le resulta aplicable.
Algunos autores se refieren a la calificacin como el momento ltimo de la
interpretacin negocial, pero, realmente est siempre presente en el proceso
interpretativo: si queremos conocer realmente la voluntad o voluntades de las partes
debemos conocer aunque sea incipientemente qu tipo de negocio quieren realizar; y
si queremos completar el contenido obligacional no previsto por las partes debemos
conocer tambin qu tipo de negocio jurdico tenemos delante.
Como reza la STS 28 septiembre de 1998 los contratos son lo que son y no lo que las
partes digan.




Bibliografa:
Metodologa de la ciencia del derecho. Karl Larenz.
Derecho para Universitarios. Eduardo M Valpuesta.












LECCIN 17. Funcionalidad Jurdica de la Analoga y la Equidad.


A) LA ANALOGA (VISIN ANALTICA)

Primeramente, debemos precisar que la analoga supone una identidad parcial. Dos
objetos son anlogos cuando presentan algunas notas comunes; sern idnticos cuando todas sus
notas coincidan.

Aplicada a los preceptos legales pueden darse dos clases de semejanzas; semejanza de
supuestos de hecho o semejanza de consecuencias jurdicas.

A partir de la evidencia de la existencia de deficiencias y lagunas en la ley, se suelen
articular procedimientos situados entre la tcnica jurdica y la lgica jurdica, encaminados a
suplir aquellas deficiencias y lagunas. Entre ellos se encuentra la analoga. La analoga es un
instrumento tcnico que sirve para llenar las lagunas de la ley, utilizando la fuerza expansiva
lgica del derecho positivo, y que consiste en la aplicacin extensiva de la norma a un caso
previsto por ella, pero que presenta una afinidad o igualdad con aquellos que la norma si regula.
No obstante, las ventajas de la analoga, resulta justificada su exclusin de determinadas
leyes.

La analoga es un principio de interpretacin del Derecho. Se sustenta en la semejanza
que debe existir entre el caso previsto y el no previsto, evitando as la diferencia radical entre
ambos. Es un mtodo o instrumento para la interpretacin jurdica que se corresponde
fundamentalmente con la tarea de los jueces (y no tanto con la tarea de los legisladores). As, las
lagunas de la ley deben ser colmadas, a travs de la tarea jurisdiccional, a partir del principio
que reza "donde hay la misma razn legal debe existir igual disposicin de derecho".

Mediante la analoga, un juez aplica una norma a un supuesto de hecho distinto del que
contempla, basndose en la semejanza entre un supuesto y otro.
El juez tiene la obligacin de dictar sentencia ante cualquier caso que se le plantee, y siempre
basndose en el derecho aplicable. Por ello, surge el problema de cuando la ley deja un mbito
sin regular, producindose una laguna jurdica.
En ese caso, la propia ley legitima al juez para aplicar la analoga, y con ello poder basarse en
un hecho parecido y proceder de la misma forma que el Derecho indica para ese hecho anlogo.
En este caso, el juez crea una norma nueva, por analoga con la otra.

Cuando en los supuestos de dos proposiciones jurdicas existen algunos elementos
comunes, cabe afirmar que son anlogos. Y en este caso estamos en presencia de una analoga
de supuestos.

Si, por el contrario, los elementos comunes se encuentran en las consecuencias jurdicas
de dos normas, la analoga que en ellas existe es de consecuencias jurdicas.

Ahora bien, para comprender la funcionalidad jurdica o interpretativa de la analoga, no
basta con examinar la analoga de las normas. Hay que tomar en cuenta la analoga de
situaciones o del hecho que se trata de resolver con el supuesto de hecho de la norma y sus
consecuencias jurdicas.

La analoga consiste en atribuir a situaciones parcialmente idnticas (una prevista por la
norma y otra no prevista), las consecuencias jurdicas que la regla seala aplicable al supuesto
de hecho previsto.

Si bien, continuando nuestra concepcin hermenutica del razonar jurdico, para
alcanzar la conviccin acerca de la conveniencia de la analoga se exigen dos juicios previos:

a) Un juicio fctico, por medio del cual llegamos al convencimiento de la
similitud del hecho previsto en la norma y del hecho no previsto en la
norma.
b) Un juicio valorativo, por medio del cual llegamos al convencimiento de que
la solucin prevista en la norma debe ser extensible al hecho no previsto en
la norma.

En funcin de cmo observemos el alcance o significado de este juicio de valor, variar
tambin la naturaleza propia de la analoga:

a) Si entendemos que se trata de la aplicacin de una consecuencia jurdica
prevista para un hecho a otro no previsto, pero similar, debemos concluir que
se trata de una nueva norma. Es decir, la analoga, como instrumento de
creacin normativa.
b) Por el contrario, si consideramos que en realidad slo se trata de un hecho no
previsto en la letra de la ley, pero s en el espritu de la norma (lo que
justifica una misma solucin prctica). La analoga se presenta como un
mtodo especial de inteleccin normativa o de interpretacin integradora.

Dicho de otro modo, una u otra visin de la analoga depender de si consideramos que
el hecho a resolver encaja dentro del supuesto de hecho de una norma, o, en cambio, escapa de
l conservando individualidad propia. En el primer caso se denomina integracin analgica o
interpretacin extensiva (se extiende el supuesto de hecho contemplado en la norma) y, en el
segundo caso, se denomina creacin analgica de una nueva norma.

En todo caso, ambas concepciones descansan sobre la idea de la existencia de una razn
de justicia (ratio iuris) que justifica una misma solucin jurdica que la prevista en la norma.

En este sentido encontramos el artculo 4.1 del Cdigo Civil, que se expresa de la
siguiente forma: . Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no
contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie
identidad de razn.. Para Juan Vallet esta razn suficiente slo puede consistir en una misma
razn de justicia comn a ambos supuestos.

Como el autor expresa esta razn de justicia subyace en los principios generales del
Derecho, de la institucin de que se trate o del conjunto de instituciones implicadas. De este
modo, la interpretacin supera el supuesto de hecho de la norma que se trata de extender por
analoga y, en realidad, se tratara ya de una nueva norma a la que hemos llegado por va de la
analoga.



B) LA EQUIDAD (VISIN ANALTICA).

La equidad (aequitas en latn, que quiere decir, igual) es la justicia, entendida como
dar a cada uno lo que le corresponde, (concepto general y abstracto) aplicada a los casos
concretos (Aristteles). El gran jurista romano, Cicern, consider a la equidad como
fuente del derecho, permitiendo a ste superar los inconvenientes de no adecuarse la
norma al caso concreto, por haber evolucionado las costumbres, adecundolo en el logro
del valor justicia, que no puede privar a los individuos de sus derechos esenciales.
La equidad supone la aplicacin flexible del Derecho, la correccin de la Ley para
aplicarla a supuestos en que se precisa una especial tutela o proteccin. Por ello se le
suele denominar Justicia del caso concreto, a pesar de que equidad y Justicia no
nociones diferentes. La equidad lo que debe hacer es completar la Justicia.
Integra los principios generales del derecho, que sirven para la interpretacin de las
normas jurdicas, que an cuando no estn plasmados por escrito, iluminan la aplicacin
de la ley.
Tiene su origen en el derecho natural, el que se inscribe en el corazn humano y abarca
a toda la humanidad, e incluso a todo el reino animal, y que permite al Juez introducirlo
como ingrediente valorativo, al decidir las causas judiciales.
Su funcin es, por lo tanto, complementar a la ley general, sin dejar de reconocer a esta
ltima su prioridad, pues de lo contrario se atentara contra la seguridad jurdica,
dejando al arbitrio del juez la valoracin de la equidad o no de la aplicacin normativa
al caso concreto. As el Juez al ser aplicada la ley general a los casos particulares, toma
en cuenta las circunstancias especiales de cada caso, que por lgica, no pudieron ser
tenidas en cuenta por el legislador, por la multiplicidad de situaciones que pueden
presentarse.
Es el momento de retomar esta argumentacin all donde qued abierta, cuando nos
ocupbamos de la determinacin del derecho, y examinar a qu criterios debe atender el
razonamiento de equidad a fin de ofrecer una solucin del caso diferente a la desaconsejada
solucin normativa, teniendo presentes las escuetas palabras que el Cdigo civil de Espaa le
dedica en su artculo 3.2 : La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si
bien las resoluciones de los tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella
cuando la ley expresamente lo permita.

La equidad en ningn caso se trata de buscar soluciones fuera del ordenamiento jurdico
sino que puede mostrarse como un especial medio de inteleccin normativa, o bien, como un
modo de encontrar una solucin dentro del ordenamiento ms amplio de los principios generales
del Derecho all donde las normas legales son insuficientes para ofrecer una respuesta
satisfactoria al caso planteado.

El razonamiento de equidad nos aclara dentro de las posibles interpretaciones de una
solucin normativa aquella ms idnea para alcanzar la justa solucin del caso, o, por el
contrario, desaconseja la aplicacin de la norma porque los resultados seran inicuos. En este
ltimo caso, ser labor del juez indagar dentro del orden jurdico otra solucin jurdica ms
adecuada a la singularidad del caso.

Ciertamente, al hilo de la equidad puede sealarse el error de confundir el ejercicio de la
misma con la arbitrariedad. Ahora bien, es necesario precisar que la solucin arbitraria no es en
ningn caso un medio de alcanzar la solucin justa, porque supone la negacin de la actividad
interpretativa o un ejercicio interpretativo libre de todo criterio jurdico-normativo. Al contrario,
la solucin equitativa es un modo muy cualificado de alcanzar la justa configuracin del caso y
su justa solucin. Es decir, orienta la misma configuracin del hecho del caso y la propia
inteleccin normativa, porque la equidad supone un juicio fctico previo y un juicio de valor (o
de correccin) no slo del caso concreto sino, tambin, del propio ordenamiento jurdico.

Pienso que supone un juicio cuantitativo de los elementos tpicos del hecho concreto y
los elementos individuales del mismo. Siendo as, la norma que slo puede tratar las cosas de
forma igual y esto supone traducir la compleja realidad en mximas generales y abstractas
mediante la confeccin del hecho-tipo, debe ser puesta en correspondencia con la aspiracin de
determinar lo justo en el caso concreto. Lo que significar observar si el hecho real que se nos
presenta tiene ms de tpico que de individual.

En el primer caso (razonamiento analgico) la norma se nos aparece como un
instrumento adecuado para lograr la justa solucin; de lo contrario. En el segundo caso
(razonamiento de equidad), la individualidad propia de todo hecho real resulta tan intensa que
aconseja superar el rigor de la norma y buscar dentro del orden normativo otra solucin ms
idnea.

En consecuencia, el juicio de equidad o la equidad se manifiesta como un juicio de
correccin o rectificacin de las consecuencias jurdicas marcadas en la norma aconsejando el
recurso a otras normas, o bien, a los principios generales del Derecho para encontrar la justa
solucin del caso planteado. Aqu se encuentra el juicio de valor que supone la equidad.

Queda, finalmente, otro caso por determinar, cuando hay una norma que prev
expresamente el recurso a la equidad para su interpretacin. En este caso la norma contiene
implcito un principio jurdico al que llegaremos por la pauta de valor sealada en la norma y
ser este principio el que ofrezca la solucin del caso planteado. No es necesario que la norma
indique expresamente este principio.

De manera que la equidad queda a salvo de la arbitrariedad en el raciocinio judicial y se
observa cumplidamente las advertencias de quien fuera Presidente del Tribunal Supremo, Jos
Castn Tobeas:

Equidad, s; pero aplicada dentro de los lmites que el ordenamiento legal imponga, y
no arbitrariamente, sino conforme a mtodos racionales!

De este modo nuestros litigantes no podrn repetir la frase de aquellos que en Francia
siglos atrs exclamaban: <<Lbrenos Dios de la equidad>>.

No debemos olvidar, finalmente, a ttulo conclusivo las palabras de Legaz
Lacambra: la ley es menos poderosa, menos eficiente de lo que ella piensa de s, y
el juez posee, jurdicamente ms poder que el que l mismo se atribuye cuando
interpreta demasiado restrictivamente las normas que se lo conceden. Es decir, se
quiera o no, la interpretacin normativa y el hallazgo de la solucin justa siempre tendr
derroteros y campos abiertos al ejercicio de la equidad, ya que nace de la natural
insuficiencia de la ley (como bien expres Aristteles).



Bibliografa:

http://www.buenastareas.com/ensayos/Analogia-Del-Derecho/531741.html

http://derecho.laguia2000.com/parte-general/la-equidad

Derecho para Universitarios. Eduardo M Valpuesta.

















Leccin 18. La fijacin conflictual del Derecho.
A) Las funciones jurdicas
El Derecho abarca tradicionalmente diversas funciones: postulare (defensa procesal);
iudicare (juzgar) cavere (cautelar) y ministrare (administracin de la cosa pblica).
El Colegio de Pontfices, durante la poca arcaica, tambin se encarg de realizar una
importante labor interpretativa del Derecho romano antiguo. As, los pontfices a travs
de su interpretatio hacen que resulte posible la aplicacin del Derecho a la vida
cotidiana de los ciudadanos romanos.
Dada la conexin que existe entre Derecho y religin en la poca arcaica del Derecho
Romano, no es de extraar que los primeros juristas pertenecieran a este colegio
sacerdotal. En este contexto, los pontfices son los nicos que fijan y conocen el
calendario judicial (das fasti-hbiles- y nefasti -inhbiles-), adems son los depositarios
de los formularios procesales, llamados legis actiones, y que adems asuman la funcin
de darle una aplicacin prctica al Derecho, ciencia de la que son nicos conocedores.
La actividad de estos conocedores del Derecho (irisprudentes) se resume en tres verbos:
AGERE: se refiere a la capacidad de indicar la accin oportuna.
CAVERE: Se refiere a redactar los formularios y esquemas para los negocios concretos,
evitando su nulidad ante el rgido formalismo observado en la poca.
RESPONDERE: Se refiere a contestar y opinar ante las preguntas formuladas.
Finalmente podemos concluir diciendo que tras la Tablas, la interpretatio del Ius
Civileque hacan los pontfices fue muy destacada y, aunque los pontfices se sienten
vinculados a la tradicin y por lo que crean un Ius Legitimum, estn capacitados para
utilizar las palabras de la ley en su mejor conveniencia.
El Procedimiento formulario estar monopolizado por el secretismo con que se
guardaban las fmulas en el colegio de los pontfices hasta que en el ao 300 a.C.
Flavio publica un libro que contena las frmulas procesales, desatando este hecho el
denominado "proceso de secularizacin del Derecho"

B) La funcin judicial
El Poder Judicial es el encargado de mantener el cumplimiento de las leyes en Espaa
mediante rganos de su competencia. Se compone de jueces y magistrados. Tiene
independencia en relacin a los dems poderes del Estado. No solo se encarga de
mantener el cumplimiento, tambin, aplica normas jurdicas y dicta decisiones.
Sus obligaciones son:
Los jueces son rganos unipersonales que estn al frente de los juzgados. Los
magistrados forman parte de los rganos colegiados que se denominan
tribunales.
Controlan la legalidad de los actos del ejecutivo.
Resuelven los conflictos por incumplimiento de las leyes.
Se organiza territorialmente (municipios, provincias y comunidades autnomas) y por
materias (civil, penal, administrativo, social y mercantil).
Aparte, el Poder Judicial Espaol tiene rganos Jurisdiccionales, formados por
Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y Tribunal Superior de Justicia. Cada uno de
ellos tiene una competencia establecida,
Hechos y Derecho en el juicio.
Se denomina hecho jurdico en sentido amplio a un acontecimiento que tiene
trascendencia en el mbito del derecho, es decir, son todos los acontecimientos
susceptibles de adquirir, transformar, producir alguna adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de derechos y obligaciones.
Una norma jurdica parte siempre de un presupuesto de hecho, para posteriormente
regular las consecuencias que ello tiene en el rea del derecho. El presupuesto de hecho
de la norma es un hecho jurdico.
Es importante distinguir, dentro de los hechos jurdicos, los llamados actos jurdicos. Un
hecho jurdico no tiene por qu ser voluntario ni controlable por la persona, mientras
que en un acto jurdico, la voluntad de la persona es esencial. Por lo tanto, todos los
actos jurdicos son hechos jurdicos, pero no todos los hechos jurdicos son actos
jurdicos.
Es habitual que en derecho procesal se establezca que una sentencia judicial explique
dos aspectos: hechos jurdicos que se entienden probados, y fundamentos de derecho a
aplicar a tales hechos. As, el fallo o sentencia vendr fundamentado por estas dos
categoras.

El razonamiento judicial.
Bulygin en el artculo "Sentencia judicial y creacin de derecho" (1966)afirma, entre
otras cosas, que las sentencias judiciales son entidades complejas que contienen tanto
normas individuales como generales. Debe entenderse que la sentencia est formada no
slo por la parte resolutiva (norma individual), sino tambin por los considerandos
(segmento en el que el juez da las razones que justifican la adopcin de dicha
resolucin).Segn Bulygin, la sentencia puede ser reconstruida como un argumento o
razonamiento, en el que la resolucin ocupara el lugar de la conclusin y cuyas
premisas se encontraran en los considerandos (aunque no todos los enunciados que all
figuren puedan ser considerados premisas necesarias para inferir la conclusin).

Desde esta perspectiva, una resolucin o decisin judicial debera ser considerada
justificada o fundada, si la conclusin del argumento en el que se expresa el contenido
de dicha decisin, se deduce lgicamente de sus premisas. Esto es, de la norma jurdica
general, los enunciados fcticos que describen los hechos o circunstancias del caso y de
las definiciones adoptadas para interpretarlas formulaciones normativas. Por ende, los
enunciados que podemos hallar como premisas en estos razonamientos son de tres tipos:
normas, definiciones y enunciados fcticos.

Para Bulygin una sentencia justificada o decisin judicial justificada es aquella en
la que el argumento formado por la norma jurdica general, la premisa fctica y
eventualmente las definiciones contenidas en sus considerandos, como premisas, y la
norma individual que expresa el contenido de la decisin, como conclusin, resulta
lgicamente vlido. Un argumento es considerado un argumento deductivo vlido
cuando podemos afirmar que, si sus premisas fueran verdaderas, su conclusin sera
necesariamente verdadera.


Un argumento es un conjunto de enunciados en el que un subconjunto de dichos
enunciados constituyen las razones para aceptar otro de los enunciados que lo
componen. A los enunciados que constituyen las razones se los denomina premisas, y
al enunciado que se pretende apoyar con estas se lo llama conclusin. Los
enunciados son expresiones lingsticas de las que se puede decir que son verdaderas
o falsas porque se proponen informar acerca de algo. Elorden en el que aparecen los
enunciados en seno de un argumento resulta totalmente irrelevante para su estructura.
No existen pautas estrictas para determinar la presencia de un argumento en un
fragmento de discurso ni tampoco para identificar sus premisas o su conclusin. Sin
embargo esta es la principal tarea que debemos realizar si queremos determinar el grado
de apoyo que recibe cualquier afirmacin.
En algunos argumentos pueden darse por sentados ciertos enunciados. Esto significa
que quien lo construy, dej algunas de las afirmaciones necesarias para fundamentar
la conclusin (o la conclusin misma) sin formular. La tarea de identificacin requiere
determinar tambin los enunciados tcitos o presupuestos en un argumento, pues los
mismos pueden resultar claves a la hora de evaluar su fuerza. A veces se dejan
presupuestos enunciados que se consideran evidentes, por una razn de economa
estilstica, pero en otras ocasiones se encubren de esta manera los aspectos ms dbiles
de un argumento.
Una forma de iniciar la tarea de anlisis es tratar de determinar cul es la pregunta a la
que la conclusin del argumento intenta dar una respuesta, o lo que es lo mismo, cul es
el problema que se intenta resolver mediante la argumentacin.
Debemos ahora identificar las razones con las que se pretende apoyar esa conclusin.
No hay reglas inflexibles y unvocas para interpretar y reconstruir las argumentaciones,
pero tenemos que tratar de elegir la alternativa interpretativa que(a) respete en la medida
de lo conocido la intencin del autor; (b) nos permita dar cuenta de la mayor cantidad de
enunciados que componen la argumentacin; (c) que presente la versin ms poderosa o
fuerte de la posicin del autor.
Resumiendo lo dicho, podemos decir que para evaluar una argumentacin se deben
seguir los siguientes pasos:(1) Determinar la cuestin sobre la se pretende tomar partido
en el texto argumentativo, e identificar la posicin que en l se defiende respecto de
ella.(2) Descomponer la argumentacin en los distintos argumentos y subargumentos
que la componen, teniendo en cuenta el rol que juegan en la estrategia argumentativa
del texto a analizar.(3) Una vez identificados los argumentos debemos preguntarnos sin
son correctos o incorrectos, si son buenos argumentos. Esta pregunta nos lleva a
evaluarlos de una manera distinta a la mera discusin de la verdad o plausibilidad de sus
premisas. (4) Un argumento se llama slido cuando posee dos caractersticas: (1) es
lgicamente correcto, y (2) est formado por premisas verdaderas. La verdad de las
premisas es una cuestin que depende de aquello sobre lo que se est argumentando, no
es algo sobre lo que la lgica tenga nada que decir.
As se pueden detectar cuatro tipos de problemas en el marco de una argumentacin
jurdica (no todos se deben presentar en la misma sentencia) :(1) problemas de
relevancia, qu enunciados jurdicos se deben utilizar para resolver el caso
x?;(2) problemas de interpretacin, cmo se deben entender los trminos de dichos
enunciados? o cmo se deben interpretarse esos enunciados? (3) problemas de prueba,
el caso individual x ha tenido lugar? o estn probados los hechos relevantes que
permiten determinar la existencia del caso individual x?;(4) problemas de calificacin,
es el caso individual x una instancia de aplicacin del caso genrico X descrito en el
enunciado jurdico general con el que se pretende fundar la decisin?


BIBLIOGRAFA


FILOSOFA DEL DERECHO. Pablo Ral Bonorino y Jairo Ivn Pea Ayazo.

http://www.elblogsalmon.com/conceptos-de-economia/que-es-el-poder-judicial (11-01-
2012).
http://www.mitecnologico.com/Main/ActosJuridicosYHechosJuridicos (11-01-2012).
http://es.wikipedia.org/wiki/Colegio_de_Pont%C3%ADfices (11-01-2012).
http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=2730&seccion_ver=0 (11-01-2012).





BIBLIOGRAFA
Vallet de Goytisolo, Juan B.:Manuales de metodologa jurdica.
Metodologa de la ciencia del Derecho. Rafael Snchez Vazquez.
Heinrich Henkel: Introduccin a la filosofa del Derecho.
Historia de la filosofa del derecho (antigedad y edad media) Ediciones pirmide.
Guido Fass.
Historia de la filosofa del derecho y del estado, 2. Antonio Truyol y Serra.
El torno al tridimensionalismo jurdico. Dykinson. M del Carmen Murillo de la Cuevay
Lerdo de Tejada.
Principios de Teora Poltica. Luis Snchez Agesta.
Metodologa de la ciencia del Derecho. Ariel Derecho. Karl Larenz.
El Derecho y el Amor: sus modelos de relacin. Gregorio Peces-Barba Martnez.
Principios de teora poltica. Luis Snchez Agesta, Ed. Nacional.
Filosofa del derecho. Nicols Mara Lpez Calera.
Ensayos de filosofa jurdica
Temas de Teora y Filosofa del Derecho. Jos F. Lorca Navarrete.
Derecho para Universitarios. Eduardo M Valpuesta
http://www.buenastareas.com/ensayos/Analogia-Del-Derecho/531741.html (11-12-2011)
http://derecho.laguia2000.com/parte-general/la-equidad (11-12-2011)
www.wenceslaoroces.org/arc/roces/rglj/concepder.htm. David Granfield. Una experiencia
interna del derecho (10-01-2012).
FILOSOFA DEL DERECHO. Pablo Ral Bonorino y Jairo Ivn Pea Ayazo.

http://www.elblogsalmon.com/conceptos-de-economia/que-es-el-poder-judicial (11-01-
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