Resumo - Direitos Reais

Prof Samira Daud Direito Civil IV
Esquema de Aula
Propriedade em Geral
5.1. Propriedade em geral.
5.2. Evoluo histrica, conceito e caractersticas
Novo Cdigo Civil art. 1.228 usar, gozar e dispor da coisa, e poder de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Constituio Federal princpio de ordem econmica. Direito individual. Garantia

individual que deve atender funo social. (CF/88, art. 5., XXII a XXVI; art. 182, 2.
e art. 186)
O cdigo civil no definiu a propriedade, informando to-somente suas caractersticas

essenciais, quais sejam, uso (ius utendi), gozo (jus fruendi), disposio (jus abutendi) e
reivindicao (rei vindicatio), fundada, esta ltima, no direito de seqela. Todavia, a
doutrina procura definir a propriedade:
- Maria Helena Diniz: direito que a pessoa fsica ou jurdica tem, dentro dos limites
normativos, de usar, gozar e dispor de um bem corpreo ou incorpreo, bem como de
reivindic-lo de quem injustamente o detenha (Curso de Direito Civil: direito das coisas.
22.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. pp. 113-114).
- San Tiago Dantas: direito em que a vontade do titular decisiva em relao coisa,
sobre todos os aspectos. Pode ele decidir tudo a respeito dela: pode, por conseguinte,
us-la, pode aproveitar suas utilidades, pode at mesmo, destru-la e pode dar um fim ao
seu direito, transferindo-o ao patrimnio de outrem. Por isso, a propriedade o direito
em que a vontade do titular decisiva para a coisa, sobre todos os seus aspectos (apud
Pedro Elias Avvad. Direito imobilirio: teoria geral e negcios imobilirios. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 55).
Para Carlos Roberto Gonalves, o direito de propriedade pode ser definido como o poder
jurdico atribudo a uma pessoa de usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou incorpreo,
em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como de reivindic-lo de
quem injustamente o detenha (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro vol.
V direito das coisas. pp. 206-207).
Extenso do direito de propriedade:

propriedade mvel: recai sobre a coisa por inteiro, delimitada espacialmente pelos
prprios limites materiais da coisa.
propriedade imvel: abrange o solo e o subsolo, em altura e profundidade teis ao
proprietrio. No se incluem as jazidas, minas, recursos minerais, energia hidrulica e
monumentos arqueolgicos (propriedade da Unio).
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O direito de propriedade recai tanto sobre coisas corpreas quanto incorpreas. Quando
recai exclusivamente sobre coisas corpreas, recebe a denominao de domnio.
Os poderes elementares do proprietrio so enumerados pelo art. 1.228 do CC/2002:

usar, gozar e dispor do bem, bem como reav-lo de quem injustamente o possua.
Corresponde s faculdades que os romanos denominavam jus utendi, fruendi e abutendi,
alm da rei vindicatio.
Quando todos os elementos esto nas mos de uma mesma pessoa, diz-se que a
propriedade plena; se ocorrer o desmembramento, passando um ou algum deles para
as mos de outra pessoa, diz-se a propriedade limitada (exemplo do usufruto).
Poder de reivindicao: a ao reivindicatria
O proprietrio tem o poder de reaver a coisa das mos daquele que injustamente a
possua ou detenha. a ao reivindicatria, tutela especfica da propriedade, que possui
fundamento no direito de seqela. A ao de imisso de posse, por exemplo, tem
natureza reivindicatria.
Diz-se em doutrina e jurisprudncia competir tal ao ao proprietrio no-possuidor,

contra o possuidor no-proprietrio.
Os pressupostos da ao reivindicatria so trs: a) a titularidade do domnio, pelo autor,

da rea reivindicada, que deve ser devidamente provada; b) a individuao da coisa, com
a descrio atualizada do bem, seus limites e confrontaes; c) a posse injusta do ru.
No que diz respeito ao requisito c, carece da ao o titular do domnio se a posse do

terceiro (ru) for justa, como aquela fundada em contrato no rescindido. O art. 1.228 do
CC/2002 fala em posse injusta, mas a expresso deve ser compreendida no sentido de
posse sem ttulo, sem causa jurdica. No h necessidade que a posse ou deteno tenha
sido obtida atravs de violncia, clandestinidade ou precariedade.
A ao reivindicatria imprescritvel, uma vez que a sua pretenso versa sobre o

domnio, que perptuo, somente se extinguindo nos casos previstos em lei (usucapio,
desapropriao etc.).
Embora imprescritvel, a reivindicatria pode esbarrar na usucapio, matria que pode

ser alegada pelo ru em sua defesa (v. Smula 237 do STF). Acolhida a alegao de
usucapio, a sentena afastar a pretenso do reivindicante, mas no produzir efeitos
erga omnes. Para tanto, necessria a propositura de ao de usucapio, com citao de
todos os interessados.
Podem ser objeto da ao reivindicatria todos os bens objeto da propriedade, ou seja,

coisas corpreas que se acham no comrcio, sejam mveis ou imveis, singulares ou
coletivas, singulares ou compostas, mesmo as universalidades de fato.
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H, contudo, coisas que por sua natureza so insuscetveis de reivindicao, como as

incorpreas, os direitos, as coisas futuras.
Legitimado ativo o proprietrio, seja a propriedade plena ou limitada, irrevogvel ou

resolvel. Quando se tratar de ao real imobiliria, h necessidade de outorga uxria
para o seu ajuizamento, bem como a citao de ambos os cnjuges se o ru for casado
(CPC, art. 10).
Quanto legitimidade passiva, a ao deve ser movida contra quem est na posse ou
detm a coisa, sem ttulo ou causa jurdica. A boa-f do possuidor no impede a
propositura da reivindicatria. Aquele que detm a coisa em nome de terceiro deve
nomear este a autoria (CPC, 62). Pode a ao ser proposta contra aquele que deixou de
possuir a coisa com dolo, no intuito de dificultar a reivindicao.
5.3 Faculdades inerentes propriedade:
Direito de usar jus utendi - o proprietrio pode utilizar a coisa para o fim a que se
destina;
Direito de gozar jus fruendi - o proprietrio pode fruir da coisa todas as sua vantagens e
benefcios, inclusive explorando-a economicamente;
Direito de dispor jus abutendi - o poder de abusar da coisa, de modific-la, reformla, vend-la, consumi-la, e at destru-la;
Direito de reivindicar rei vindicatio - abrange o poder de mover demanda judicial para
obter o bem de quem injustamente o detenha ou possua, mediante a ao
reivindicatria, principal modalidade da ao petitria, aquela em que se discute a
propriedade e que no pode ser confundida com as aes possessrias.
Principais Atributos da Propriedade:
Exclusividade Art. 1.231 A propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em

contrrio. Lembre-se que o condomnio implica na diviso abstrata da propriedade, e
cada condmino senhor absoluto de sua frao ideal.
Perpetuidade no se extingue pelo no uso;
Elasticidade e Consolidao - possibilidade de desmembramento e remembramento de
certas parcelas, distendendo seus elementos constitutivos e criando direitos,
obrigacionais ou reais, em favor de terceiros.
5.4 A propriedade na Constituio de 1988: a viso social

importante observar que a palavra propriedade dotada de pluralidade semntica,
podendo ter, pelo menos, trs significados distintos:
A) Propriedade enquanto bem mvel ou imvel;
B) Propriedade enquanto direito que recai sobre um bem corpreo ou incorpreo;
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C) Propriedade enquanto instituio.
A funo social da propriedade, j estudada na unidade referente posse, refere-se aos
trs significados de propriedade, pois:
a) A locuo funo social da propriedade est relacionada utilidade conferida ao bem
(propriedade enquanto bem), seja ele mvel, imvel, corpreo ou incorpreo. Essa
utilidade se d atravs do exerccio da posse.
b) Por outro lado, o direito de propriedade, assegurado constitucionalmente como um
direito fundamental, apresenta a funo social como elemento estrutural (propriedade
enquanto direito), de modo que no h proteo constitucional propriedade exercida
em desconformidade com sua funo social. Em outras palavras, essencial que o
direito de propriedade seja exercido funcionalizado pela socialidade.
c) Por fim, a funo social impe uma srie de limitaes que devem ser respeitadas pelo
proprietrio. As normas que asseguram o cumprimento da funo social, bem como as
que reprimem seu descumprimento integram o conjunto que representa a instituio
propriedade no direito brasileiro (propriedade enquanto instituio).
5.5 Funo Social da Propriedade:
O direito de propriedade no concedido ou reconhecido em razo da funo social, mas

deve ser exercido de acordo com esta. A funo social constitui-se, ento, em ttulo
justificativo dos poderes do titular da propriedade;
O atual Cdigo Civil, no artigo 1.228, 1, reafirma a funo social da propriedade

acolhida no art. 5, XXII e XXIII e artigo 170, III, todos da Constituio Federal de 1988.
Na verdade, o novo Cdigo Civil vai mais alm, prevendo ao lado da funo social da
propriedade a sua funo socioambiental com a previso de proteo da flora, da fauna,
da diversidade ecolgica, do patrimnio cultural e artstico, da guas e do ar, tudo de
acordo com o que prev o artigo 225 da Constituio Federal de 1988 e a Lei da Poltica
Nacional do Meio Ambiente (Lei n 6.938/81);
O artigo 1.228, 2, do novo Cdigo Civil, probe o abuso de direito ou ato emulativo no
exerccio do direito de propriedade;
5.5.1 Funo social da propriedade urbana
Art. 182, 2., da CF/88 - a funo social da propriedade, sendo garantia fundamental,
no pode ter sua incidncia restrita aos municpios que tenham Plano Diretor, como
aparentemente quis o art. 182, 2 da C.F. Quando o legislador elevou a referida norma a
nvel de princpio fundamental, portanto jurdico, quis v-lo sendo aplicado em todas as
propriedades e no somente naquelas situadas em cidades que tenham Plano Diretor;
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O 4 do referido dispositivo constitucional possibilita ao Municpio exigir do particular

que este utilize a sua propriedade de maneira condizente com o princpio da funo
social, sob pena de sobre ele recair, no caso da no-verificao do correto
aproveitamento: I - parcelamento ou edificao compulsrio; II - imposto sobre a
Propriedade Predial e Territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com
pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
5.5.2 Funo social da propriedade rural
S a Unio Federal possui competncia material para promover a desapropriao por

descumprimento da funo social do imvel rural (caput do art. 184, da CF/88), bem
como para legislar sobre os requisitos a serem atendidos (caput do art. 186, da CF/88);
O art. 185, da CF/88 estabelece zona de imunidade desapropriao por interesse social
para fins de reforma agrria, mesmo que a funo social no esteja sendo observada, em
relao: (a) pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietrio no possua outra; e (b) propriedade produtiva;
O preenchimento da funo social do imvel rural (art. 186, da CF/88) exige a presena
simultnea de requisitos espalhados em trs ticas: (a) econmica, ligada
"produtividade" do imvel rural, ou seja, seu aproveitamento racional e adequado; (b)
social, abraando as disposies que regulam as relaes de trabalho e as que
contemplam o bem-estar dos que exploram a terra (includos a no s os proprietrios e
trabalhadores, mas os que detm a posse direta do imvel); (c) ecolgica, relacionada
com a preservao do meio ambiente, concebido como direito fundamental de terceira
gerao, garantido-o presente e futuras geraes.
5.6. Exclusividade e ilimitabilidade da propriedade

A propriedade direito real por excelncia, possuindo, assim as caractersticas inerentes
aos direitos reais (absoluta, exclusividade, plenitude, perpetuidade, exclusividade,
elasticidade). , tambm, direito fundamental, tal qual previsto na Constituio (art. 5,
XXII). Os caracteres da propriedade so, portanto, a plenitude, a exclusividade e a
perpetuidade (art. 1.231, CC).
A propriedade considerada plena quando se encontraram nas mos do proprietrio
todas as faculdades que lhe so inerentes (usar, gozar e dispor), estando o mesmo sujeito
apenas s limitaes impostas no interesse pblico.
A exclusividade significa que a mesma coisa no pode pertencer com exclusividade e
simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito de um sobre determinada coisa
exclui o direito de outro sobre a mesma coisa. Isso no se choca com a idia de
condomnio, pois cada condmino proprietrio, com exclusividade, de sua parte ideal.
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A propriedade perptua, pois no se extingue pelo no-uso. No estar perdida
enquanto o proprietrio no a alienar ou ocorrer algum dos modos de perda previstos em
lei, como a usucapio, a desapropriao, o perecimento etc.
5.7. Restries legais de interesse particular e pblico
Na verdade, mais correto falar em delimitaes ao direito de propriedade, pois tais
limites acabam por lhe conferir os seus contornos, e no restringir. So vrias as
restries, impostas pela Constituio Federal, pelo Cdigo de Minerao, Florestal, Lei
de Proteo ao Meio Ambiente etc.
H ainda limitaes que decorrem dos direitos de vizinhana e de clusulas impostas
voluntariamente nas liberali dades, como inalienabilidade, impenhorabilidade e
incomunicabilidade.
Todo esse conjunto traa o perfil da propriedade no direito brasileiro, afastando em parte
a idia de propriedade como direito absoluto e enfatizando o seu vis social.
Contrapondo-se a noo de propriedade plena, acima abordada, temos a propriedade
limitada, que se caracteriza: a) quando estiver sujeita a algum nus real; b) quando for
resolvel.
A extenso da propriedade definida pelo critrio da utilidade, nos termos do art. 1.229
do CC/2002: a propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes,
em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a
atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no
tenha ele interesse legtimo em impedi-las.
Ainda no que diz respeito extenso do direito de propriedade, de se ter em mente o
art. 1.230 do Cdigo Civil: a propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais
recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e
outros bens referidos por leis especiais.
Limitaes constitucionais:
O espao areo e o subsolo pertencem ao proprietrio do solo, at a altura e
profundidade que lhes seja til, dentro das limitaes legais. O dono do solo ser,
tambm, o dono do subsolo, para construo de passagens, garagens subterrneas,
pores, adegas, etc. No entanto esta regra pode sofrer algumas limitaes. Pelo artigo
176 da Constituio Federal os recursos minerais e hidrulicos constituiro propriedade
distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, ficando sob o domnio
da Unio. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais
somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio. Todavia a
prpria Constituio garante ao dono do solo a participao nos resultados da lavra.
Desapropriao por necessidade ou utilidade publica e por interesse social (artigo 5,
inciso XXIV e artigo 184 da Constituio Federal), mediante previa e justa indenizao
em dinheiro.
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Requisio uso da propriedade alheia em caso de perigo iminente (artigo 5, inciso XXV
da Constituio Federal) ou em circunstancias especiais, assegurando-se ao proprietrio
o pagamento de indenizao.
Confisco de terras onde se cultivem ilegalmente plantas psicotrpicas artigo 243 da CF.
Os artigos 216, I a V, 1 a 5; 23, III e IV e 24, VII da CF colocam sob proteo especial
do poder publico os documentos, obras e os locais de valor histrico ou artstico, os
monumentos e as paisagens naturais notveis, bem como as jazidas arqueolgicas o
proprietrio tem o uso e gozo da coisa, mas no tem a disponibilidade, uma vez que sua
alienao depende de autorizao do Departamento Histrico e Artstico Nacional.
Proteo do Bem Ambiental, segundo prev o artigo 225 CF, confirmada pelo artigo 1228,
1 do Novo Cdigo Civil.
Limitaes administrativas:
Coisas tombadas (decreto n 25/1937)
Ocupao de terrenos vizinhos as jazidas (servido compulsria)
Restrio sobre floresta (Cdigo Florestal) certas arvores, devido a sua beleza e raridade
podem ficar imunes ao corte.
Restries sobre alinhamento, altura, etc. de construes, por razoes estticas,
urbansticas e higinicas; pode haver obrigao de murar terrenos, calar passeios.
Zona de proteo dos aeroportos proibio de construir acima de certa altura, dentro
do setor de aproximao de avies.
Limitaes militares:
Requisio de moveis e imveis necessrios as Foras Armadas (decreto-lei n
5451/1943) e a defesa do povo.
Transaes de imveis particulares situados nas faixas de at 150 km ao longo das
fronteira.
Limitaes advinhas do Cdigo Civil:
O direito de vizinhana, que impede que o vizinho seja prejudicado quanto a segurana,
ao sossego, sade; direito de passagem forada para imvel encravado.
Todas essas restries acabam traando um novo perfil do direito de propriedade em
vigor, deixando de apresentar caractersticas de direito absoluto e ilimitado para se
transformar em um direito de finalidade social.
O Cdigo Civil atual inova ao trazer, nos 4 e 5 do artigo 1228, a
Desapropriao Judicial por Posse-Trabalho, situao em que um considervel
numero de pessoas ocupa uma extensa rea, por cinco anos, existindo nessa
extensa rea obras consideradas pelo Magistrado de relevante carter social.
No caso de uma ao reivindicatria proposta pelo proprietrio, os ocupantes
podero alegar tal desapropriao como matria de defesa, desde que paguem (os
ocupantes), uma justa indenizao ao reinvidicante. Vale ressaltar, assim, que a
indenizao no dever ser pago pelo Estado, pela natureza privada da inovao.
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O instituto em questo no se confunde com a usucapio coletiva, eis que a
indenizao dever ser paga para que os ocupantes tenham direito a esta
desapropriao privada.
Observa-se que o instituto esta relacionado a vrios conceitos legais
indeterminados eis que o dispositivo no menciona qual seria esta extensa
rea, qual o nmero de pessoas, e principalmente, quais seriam as obras tidas
como de relevante carter social. A fixao da justa indenizao tambm
depender do poder discricionrio do Juiz da Causa.
Acreditamos que esta desapropriao judicial est fadada ao insucesso pois no
visualizamos hipteses em que os ocupantes pagaro indenizao ao
proprietrio.
Traz o Cdigo Civil regra do Direito Intertemporal pela qual, at dois anos de
vigncia da atual codificao (at 11 de janeiro de 2005), o prazo de 5 anos para
a configurao do instituto aqui estudado sofrer acrscimo de mais dois anos
(artigo 2029 e 2030 CC). Desse modo, at 11/01/2005 a alegao de
desapropriao judicial por posse-trabalho s caber se os ocupantes tiverem na
posse do imvel reivindicado por 7 anos.
5.8 Classificao da Propriedade
Propriedade plena (ou alodial) quando o proprietrio tem o direito de uso, gozo e
disposio plena enfeixados em suas mos, sem que terceiros tenham qualquer direito
sobre aquele bem. Todos os elementos esto reunidos nas mos do seu titular.
Propriedade limitada (ou restrita) quando a propriedade tem sobre ela algum nus
(exemplos: hipoteca, servido e usufruto), ou quando for resolvel (se extinguir com um
acontecimento futuro). Um ou alguns dos poderes da propriedade passa(m) a ser de
outrem, constituindo-se em direito real sobre coisa alheia.
Na verdade, o direito de propriedade composto de duas partes descartveis:
o Nua-propriedade: corresponde a titularidade, ao fato de ser proprietrio e ter o
bem em seu nome. Costuma-se dizer que a nua propriedade aquela despida dos
atributos do uso e da fruio, tendo direito a essncia, a substancia da coisa. A
pessoa recebe o nome de nu-proprietario, senhorio direto ou proprietrio direto.
o Domnio til: corresponde ao direito de usar, gozar e dispor da coisa. Dependendo
do direito que tem, recebe o nome diferente: enfiteuta, usufruturio.
Desta forma, uma pessoa pode ser titular, o proprietrio, ter o bem registrado em seu
nome e outra pessoas pode ter direitos de usar, gozar e at dispor daquele bem, em
virtude de um contrato (exemplos: usufruto, servido, habitao; pode este terceiro ter
direito real de garantia sobre aquele bem, como hipoteca, penhor e anticrese).
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Assim, se o domnio til e a nua propriedade pertencem a mesma pessoa, temos
a propriedade plena. Caso contrario, temos a limitada.
CUIDADO!
Na posse:
Possuidor direto: deteno material da coisa (exemplo: locatrio)
Possuidor indireto: posse exercida atravs de outrem (exemplo: locador)
Na propriedade:
Proprietrio direto: tem a titularidade do bem, porem nem sempre tem a
posse. Assim, o locador o proprietrio direto e tambm o possuidor
indireto. Mas o locatrio o possuidor direto.
5.9 Modos de Aquisio da Propriedade Imobiliria:
A quisio da propriedade a incorporao dos direitos de dono em um titular.

A aquisio da propriedade pode ser originria ou derivada; originria quando a
propriedade adquirida sem vnculo com o dono anterior (ex: acesso, usucapio e
ocupao); a aquisio derivada quando decorre do relacionamento entre pessoas (ex:
contrato registrado para imveis, contrato com tradio para mveis, sucesso
hereditria).
5.9.1 Registro
Romano
Francs
Alemo
Brasileiro
Os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imveis tem de ser
feitos por escritura publica, se o imvel tiver valor superior a trinta salrios mnimos (art.
108 CC). Os contratos criam os direitos e obrigaes, mas a transmisso da propriedade
imvel s se opera com o registro de transferncia.
A transcrio o registro da escritura feito no Registro de Imveis. Vale a partir da
prenotao, que um apontamento protocolado que assinala a entrada em cartrio de
um documento. S o registro transfere o domnio do imvel.
Art. 1245, 1 CC
5.9.1.1 Atributos do Registro
Constitutividade
Prioridade ou Preferncia
Fora Probante
Continuidade
Publicidade
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Legalidade
Especialidade
5.9.1.2 Efeitos do Registro do Ttulo
a) Publicidade: pelo registro torna-se conhecido o direito de propriedade.
b) Legalidade: s se efetua o registro se no houver irregularidades nos documentos.
c) Fora probante: f publica do registro, presume-se pertencer a pessoa que
transcreveu.
d) Continuidade: se o imvel no estiver registrado no nome do alienante, no poder
ser transcrito em nome do adquirente.
e) Obrigatoriedade: indispensvel para a aquisio da propriedade imvel.
f) Retificao: o registro no imutvel, pode ser modificado se no exprimir a
realidade dos fatos ou a jurdica.
5.9.1.3Distines Terminolgicas
Matrcula
Registro
Averbao
5.10 Usucapio
Tambm chamado, impropriamente, de prescrio aquisitiva.
a situao de domnio pela posse prolongada, transformando-se em uma

situao jurdica.
Garante a estabilidade e segurana da propriedade, fixando um prazo, alm do qual no
se podem mais levantar dvidas a respeito de ausncia ou vcios do titulo de posse.
Modo de aquisio de posse, independente da vontade do titular anterior. Ocorre quando
algum detm a posse de uma coisa com animo de dono, por tempo indeterminado, sem
interrupo e sem oposio, desde que no seja posse clandestina, violenta ou precria.
A sentena declaratria proferida pelo Juiz valer como titulo e ser registrada no
Registro de Imveis.
No podem ser usucapidas as coisas fora do comercio, como o ar, a luz solar, os bens
pblicos, os imveis com clausula de inalienabilidade.
O possuidor pode, para fim de contar o tempo exigido, acrescentar a sua posse a do seu
antecessor, contando que ambas tenham as mesmas caractersticas (art. 1243 CC).
Sem posse no h usucapio.
Requisitos da Usucapio
Pessoais
Reais
Formais
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Usucapio Ordinria
Aquisio a non domino
Erro no modo de aquisio
Posse:
o Mansa e pacifica: exercida sem contestao de quem tenha legitimo
interesse, ou seja, do proprietrio.
o Continua, sem intervalos, porem admite sucesso (art. 1243).
o Justa: sem vcios de violncia, clandestinidade ou precariedade. Se a
situao de fato for adquirida por meio de atos violentos ou clandestinos,
no induzir posse, enquanto no cessar a violncia ou a clandestinidade,
se for adquirida a titulo precrio tal situao jamais convalescer
Efeitos da Usucapio
Declaratria
Reivindicatria
Modalidades de Usucapio
Usucapio Extraoridinria (art. 1238)
Posse pacfica, ininterrupta, com animus domini e sem oposio por 15 anos.
O prazo cai para 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imvel sua moradia
habitual ou houver realizado obras ou servios de carter produtivo (posse-trabalho).
No necessrio provar boa-f ou justo titulo.
Sentena judicial registrada no Cartrio de Registro Imobilirio.
Usucapio Ordinria
Posse mansa, pacfica e ininterrupta com animus domini por 10 anos.
O prazo cai para 5 anos se o imvel foi adquirido onerosamente, desde que os
possuidores nele estabelecerem sua moradia ou fizerem investimentos de interesse social
e econmico (posse-trabalho).
Justo titulo, ainda que contenha irregularidades.
Boa-f: ignorncia do defeito do titulo; crena de que a coisa realmente lhe pertence.
Sentena judicial registrada no Cartrio de Registro Imobilirio.
Usucapio Especial ou Constitucional
Urbano ou Pro misero:
o rea no superior a 250 m2.
o Posse: 5 anos ininterruptos sem oposio.
o Para moradia ou de sua famlia.
o No ser proprietrio de outro imvel rural ou urbano.
o Apenas uma vez.
o Imveis pblicos proibio.
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o Sentena judicial registrada no Cartrio de Registro Imobilirio.
Rural ou Pro labore:
o rea no superior a 50 hectares.
o Posse: 5 anos ininterruptos sem oposio, com animus domini.
o Utilizao para subsistncia (trabalho) agricultura, pecuria
extrativismo.
o No ser proprietrio de outro imvel rural ou urbano.
o Tornar produtiva por fora de seu trabalho ou de sua famlia.
o Apenas uma vez.
o Imveis pblicos proibio.
o Sentena judicial registrada no Cartrio de Registro Imobilirio
ou
Usucapio coletiva (art. 10 do Estatuto da Cidade Lei 10.257/2001)

Extenso rea urbana, at 250 m2.
Posse: 5 anos ininterruptos sem oposio.
Famlias de baixa renda, utilizando o imvel para moradia.
Ausncia de possibilidade de identificao de rea de cada possuidor.
No ser proprietrio de outro imvel rural ou urbano.
Apenas uma vez.
Imveis pblicos proibio.
Sentena judicial registrada no Cartrio de Registro Imobilirio, atribuindo o juiz a frao
ideal de cada possuidor.
H ainda a possibilidade de um condomnio especial e indivisvel, no passvel de
extino.
Partes legtimas para a propositura dessa ao:
a) Os possuidores, isoladamente ou em litisconsrcio.
b) Possuidores, em composse.
c) Associao de moradores da comunidade, regularmente constituda (substituto
processual).
O autor ter beneficio da justia gratuita, sendo obrigatria a interveno do Ministrio
Publico. Discutvel a legitimidade do MP para promover tal ao, eis que estamos diante
de uma situao de proteo de direitos individuais homogneos (pessoas determinadas,
direitos divisveis).
Rito sumrio.
Usucapio Familiar
Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m
(duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge
ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de
sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de
outro imvel urbano ou rural. (Acrescentado pela L-012.424-2011)
1 O direito previsto no caput no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais
de uma vez.
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2 No registro do ttulo do direito previsto no caput, sendo o autor da ao
judicialmente considerado hipossuficiente, sobre os emolumentos do registrador
no incidiro e nem sero acrescidos a quaisquer ttulos taxas, custas e
contribuies para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdncia, fundo de
custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justia, bem como de
associao de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer ttulo ou
denominao.
No podem ser objeto de usucapio os bens pblicos.
OBS: O prazo da aquisio pode ser interrompido ou suspenso pelas mesmas causas que
suspendem ou interrompem a prescrio em geral.
Aspectos Processuais da Usucapio
5.11 Acesso
aquisio originria. Adquire-se por acesso tudo aquilo que adere ao solo e no pode
ser retirado sem danificao.
H um aumento do valor ou do volume do objeto, devido a foras externas.
O CC/02 expe cinco hipteses de acesso:
a) Formao de ilhas: acumulo paulatino de areia, cascalho e materiais levados pela

correnteza ou de rebaixamento de guas, deixando a descoberto e a seco uma parte do
fundo ou do leito; art. 1249;
OBS: interessam ao direito civil somente ilhas formadas em rios no-navegveis ou
particulares, por pertencerem ao domnio particular. Traa-se uma linha mediana e
imaginaria no leito do rio dividindo-o em duas partes. At o meio do leito a ilha pertence
ao proprietrio
da margem esquerda e a outra metade ao proprietrio da margem
direita.
b) aluvio: o acrscimo lento de um terreno ribeirinho, mediante lentos e imperceptveis
depsitos naturais ou desvios de gua; a parte do terreno que aumenta passa a
pertencer ao dono do terreno, segundo a regra de que o acessrio segue o principal
(aluvio prprio- terra vem); as partes descobertas pelo afastamento das gua
dormentes, como lagos e tanques, so chamados aluvies imprprios (terra vai): art.
1250;
O aluvio obra da natureza e no trabalho humano.
c) avulso: difere da aluvio, pois a avulso brusca, por fora natural violenta. O dono do
imvel desfalcado perder a parte deslocada, mas lhe ser licito exigir indenizao dentro
do prazo decadencial de um ano. Se o dono do imvel acrescido no quiser pagar, dever
permitir a remoo da parte acrescida: art. 1251;
13/60

d) lveo abandonado: trata-se do leito do rio que secou; este rio seco torna-se propriedade
do dono do terreno onde ele passava: art. 1252;
e) construes e plantaes: esta a acesso humana, pois o homem que constri e
planta num terreno; a regra o acessrio seguir o principal, ento tais benfeitorias sero
de propriedade do dono do terreno (presuno jris tantum): art. 1253.
Em todas as hipteses, o proprietrio do principal passa a ser o do acessrio (acrescido).
Propriedade Mvel
Modos de aquisio:
1 - Ocupao:
Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a
propriedade, no sendo essa ocupao defesa por lei.
a aquisio originria da coisa mvel por excelncia. A coisa ocupada
deve ser sem dono ou abandonada. Coisa sem dono e coisa abandonada
so coisas diferentes:
a) coisa sem dono (res nulius) aquela que nunca foi objeto de assenhoramento,
como a concha na praia, o animal selvagem ou o peixe no mar.
B ) coisa abandonada (res derelictae), desde que seja possvel reconhecer no
comportamento do ex-proprietrio a existncia de um fator psquico, contido na
inteno de renunci-las. Ex: o sof usado deixado na calada, o celular
encontrado no lixo.
Obs.: no confundir estas duas espcies de coisas com uma terceira
espcie, a coisa perdida (res amissa), pois as coisas perdidas no podem ser
apropriadas pela ocupao, mas sim devem ser devolvidas ao dono. A perda da
coisa no implica perda da propriedade. O ditado popular "achado no
roubado" falso, e a coisa perdida no pode ser ocupada pelo descobridor
sob pena de crime (art. 169, pargrafo nico, II do CP). O descobridor deve agir
conforme art. 1233 e seguintes (descoberta), mas tem direito a uma recompensa
do art. 1.234 (achdego o nome dessa recompensa), salvo se o dono da coisa
preferir abandon-la, hiptese em que o descobridor pode ocupar a coisa por se
tratar, agora, de res derelictae.
CAA A caa tem regulamentao especfica (Lei n. 5.197/67). Como
regra geral, a caa pode ser exercida em terras pblicas. Nas particulares,
apenas com licena do proprietrio, sob pena do animal capturado ficar
com o proprietrio, acrescendo-se o pagamento de perdas e danos. A
14/60

exceo a hiptese de perseguio ao animal j ferido, pois neste caso, se
o animal adentrar em terra particular, o dono ter que permitir a entrada
do caador ou entregar-lhe a presa. Da mesma forma, se A feriu um animal
e B o capturou graas ao ferimento, o animal pertence a A.
PESCA A pesca tem regulamentao especfica (Decreto-Lei n. 221/67),
alm dos tratados internacionais em relao pesca nos mares e
plataforma continental. Como regra geral, a pesca pode ser exercida em
guas pblicas. Nas guas particulares, apenas com licena do
proprietrio, sob pena do peixe capturado ficar com o proprietrio,
acrescendo-se o pagamento de perdas e danos. A exceo a hiptese de
perseguio ao peixe j arpoado ou farpado, pois neste caso, se adentrar
em gua particular, o dono ter que permitir a entrada do pescador ou
entregar-lhe a pesca. No caso de pesca em cursos dgua que atravessam
mais de uma propriedade, observar as regras de acesso e propriedade de
partes dos rios (terrenos marginais).
2 - Achado do Tesouro:
Art. 1.264. O depsito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono no haja
memria, ser dividido por igual entre o proprietrio do prdio e o que achar o
tesouro casualmente.
Art. 1.265. O tesouro pertencer por inteiro ao proprietrio do prdio, se for achado
por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro no autorizado.
Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesouro ser dividido por igual entre o
descobridor e o enfiteuta, ou ser deste por inteiro quando ele mesmo seja o
descobridor.
o depsito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterrado ou oculto, de
cujo dono no haja memria.
bCaractersticas:
a) Ser um depsito d e coisas mveis preciosas ou moedas, promovido por mo
humana;
b) Estar o d epsito enterrado ou oculto;
c) A ancialidade, de modo que se haja perdido a memria de quem seja o
proprietrio.
15/60

Encontrado o tesouro em prdio alheio, dividir-se- por igual entre o dono
do prdio e o descobridor (inventor), caso o achado seja casual.
No sendo casual, o tesouro ser inteiramente do proprietrio.
3 - Especificao:
Art. 1.269. Aquele que, trabalhando em matria-prima em parte alheia, obtiver
espcie nova, desta ser proprietrio, se no se puder restituir forma anterior.
Art. 1.270. Se toda a matria for alheia, e no se puder reduzir forma precedente,
ser do especificador de boa-f a espcie nova.
1o Sendo praticvel a reduo, ou quando impraticvel, se a espcie nova se
obteve de m-f, pertencer ao dono da matria-prima.
2o Em qualquer caso, i nclusive o da pintura em relao tela, da escultura,
escritura e outro qualquer trabalho grfico em relao matria-prima, a espcie
nova ser do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matriaprima.
Art. 1.271. Aos prejudicados, nas hipteses dos arts. 1.269 e 1.270, se ressarcir o
dano que sofrerem, menos ao especificador de m-f, no caso do 1o do artigo
antecedente, quando irredutvel a especificao.
a obteno de espcie nova com a manipulao de matria-prima
alheia. Ex: escultura com
pedra; carranca com madeira; sapato com
couro; etc.
A coisa nova pertence ao especificador, nas seguintes hipteses:
a) Se a matria-prima pertence, ao menos em parte, ao especificador;
b) Se a matria-prima pertence totalmente a outrem, mas o especificador
estava de boa-f, e impossvel retornar a coisa ao status quo ante;
c) Se a matria-prima pertence totalmente a outrem, e, independentemente de
boa-f, o valor da nova espcie bastante superior ao da matria-prima.
A coisa nova pertence ao proprietrio da matria-prima:
a) Por excluso, quando o possuidor est de m-f e o valor da coisa nova no
for muito superior ao da matria-prima;
O prejudicado pela perda da coisa, ou o dono da matria-prima em relao
ao seu valor, ou o especificador em relao sua mo-de-obra, ser
indenizado, salvo no caso de especificador de m-f.
4 - Comisto, Confuso e Adjuno:
16/60

Art. 1.272. As coisas pertencentes a diversos donos, confundidas, misturadas ou
adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possvel
separ-las sem deteriorao.
1o No sendo possvel a separao das coisas, ou exigindo dispndio excessivo,
subsiste indiviso o todo, cabendo a cada um dos donos quinho proporcional ao
valor da coisa com que entrou para a mistura ou agregado.
2o Se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono s-lo- do todo,
indenizando os outros.
Art. 1.273. Se a confuso, comisso ou adjuno se operou de m-f, outra parte
caber escolher entre adquirir a propriedade do todo, pagando o que no for seu,
abatida a indenizao que lhe for devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso
em que ser indenizado.
Art. 1.274. Se da unio de matrias de natureza diversa se formar espcie nova,
confuso, comisso ou adjuno aplicam-se as normas dos arts. 1.272 e 1.273.
So trs modos diferentes e raros de aquisio da propriedade, tratados
pelo CC numa seo nica. Tratam-se da mistura de coisas de
proprietrios diferentes e que depois no podem ser separadas.
A confuso a mistura de coisas lquidas (ex: vinho com
refrigerante, lcool com gua - obs: no confundir com a confuso de
direitos do art. 381, pois aqui a confuso de coisas).
A comisto a mistura de coisas slidas (ex: sal com acar; sal com
areia).
E a adjuno a unio de coisas, no seria a mistura, mas a unio, a
justaposio de coisas que no podem ser separadas sem estragar (ex: selo
colado num lbum, pea soldada num motor, diamante incrustado num
anel).
As coisas sob confuso, comisto ou adjuno, obedecem a trs regras:
a) as coisas vo pertencer aos respectivos donos se puderem ser separadas sem
danificao (art. 1272, caput);
b) se a separao for impossvel ou muito onerosa surgir um
condomnio forado entre os donos das coisas ( 1o do 1272);
c) se uma das coisas puder ser considerada principal (ex: sal com areia, mas que
ainda
serve para alimento do gado; diamante em relao ao anel), o dono desta ser
dono do todo e indenizar os demais ( 2o do 1272).
17/60

Tais fenmenos tm que ser involuntrios (ex: caminho de acar que
virou em cima da areia de uma construo), pois se for voluntrio, os donos
das
coisas
tm
que
disciplinar isso em contrato (ex: experincia para fazer nova bebida da
mistura de vinho com cerveja). Se ocorrer m-f (ex: virar o caminho de
propsito em cima da areia), aplica-se o art. 1273.
5 Usucapio:
Art. 1.260. Aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente
durante trs anos, com justo ttulo e boa-f, adquirir-lhe- a propriedade.
Art. 1.261. Se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir
usucapio, independentemente de ttulo ou boa-f.
Art. 1.262. Aplica-se usucapio das coisas mveis o disposto nos arts. 1.243 e
1.244.
Usucapio Ordinria art. 1.260 do CC - exige posse, ento no
possvel a mera deteno do art. 1198 ou a tolerncia do art. 1208; exige
animus domini, o que corresponde ao termo como sua;
incontestadamente, que significa mansa, pacfica e pblica; tambm
exige justo ttulo e boa-f, pois o prazo menor, apenas trs anos.
Usucapio Extraordinria art. 1.261 do CC - tem as mesmas exigncias
da ordinria (posse mansa, pacfica e pblica com animus domini), s
que o prazo maior, de cinco anos, pois dispensa a boa-f; esta a
usucapio de mveis que beneficia o descobridor de coisa perdida. A
polmica doutrinria surge quanto ao objeto cuja posse foi adquirida por
crime.
6 - Tradio:
Art. 1.267. A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos
antes da tradio.
Pargrafo nico. Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a
possuir pelo com
stituto possessrio; quando cede ao adquirente o direito
restituio da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente
j est na posse da coisa, por ocasio do negcio jurdico.
Art. 1.268. Feita por quem no seja proprietrio, a tradio no aliena a
propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento
comercial, for transferida em circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f, como
a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.
18/60

1o Se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois a propriedade,
considera-se realizada a transferncia desde o momento em que ocorreu a tradio.
2o No transfere a propriedade a tradio, quando tiver por ttulo um negcio
jurdico nulo.
a entrega efetiva da coisa mvel feita pelo proprietrio-alienante ao
adquirente, em virtude de um contrato, com a inteno de transferir o
domnio. Com a tradio, o direito pessoal decorrente do contrato, torna-se
direito real. A diferena entre tradio longa e brevi manu tem pouca
repercusso prtica, mas decorre da posse anterior ou no do bem
transferido.
6.1 - Etapas:
Conveno: o negcio jurdico que prev a aquisio da propriedade
mvel.
Execuo: a entrega efetiva, com a transferncia de propriedade.
6.2 Modalidades:
Real: entrega material da coisa ao adquirente.
Simblica: entrega de um smbolo, para representar a tradio (ex:
entrega das chaves de um automvel).
Consensual ou Ficta: ocorre no caso de constituto possessrio,
quando o adquirente mantm o bem na posse do alienante, por
conveno (ex: comprou um carro mas deixou locado ao vendedor).
7. Modos de Perda da propriedade

Alienao
Renncia
Abandono
Perecimento
Desapropriao
8. Propriedade Resolvel e AD TEMPUS:
19/60

9. Propriedade Fiduciria:
Leasing
Reserva de Domnio
Propriedade superficiria
Conceito
Direito real de construir e plantar em imvel alheio, conferido pelo fundieiro
(proprietrio do solo) em benefcio do superficirio (titular do direito), que passar
a exercer a posse direta da coisa, dentro de prazo determinado. o direito real de
ter coisa prpria incorporada em terreno alheio (exceo regra de que o
proprietrio do solo torna-se proprietrio de tudo o que for nele
construdo/plantado princpio de acesso).
Caracteres
-
Direito real sobre coisa alheia;

Finalstico: construir ou plantar. Crticas. PL 6.960/2002. Direito
comparado (direito de sobrelevao possibilidade no Brasil?);
Temporariedade;
Cnon superficirio (pagamento), na hiptese de concesso onerosa;
Escritura pblica, registrada no Cartrio de Registro de Imveis;
Impossibilidade de realizao de obras no subsolo, a no ser que haja
estipulao favorvel expressa.
Sujeitos
-
Fundieiro: proprietrio do solo. Faz jus, na hiptese de concesso

onerosa, ao cnon superficirio, que o pagamento pela utilizao de sua
propriedade. Pelo art. 1.370, CC/2002, o pagamento pode ser efetuado de
uma s vez, ou parceladamente, conforme convencionado pelas partes.
Superficirio: proprietrio das construes e/ou plantaes. Possui o
chamado direito de implante e tem a posse direta sobre o solo que exerce tal
direito. Responde pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel (regra
sujeita autonomia privada).
Pessoa jurdica de direito pblico pode constituir superfcie, que ser regida pelo
Cdigo Civil e lei especial.
20/60

Cdigo Civil x Estatuto da Cidade
O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001), em seus artigos 21 a 23, tambm
regula o direito real de superfcie, de forma pouco diferenciada do tratamento
conferido pelo Cdigo Civil.
Enunciado n 93, I Jornada de Direito Civil CJF: As normas previstas no Cdigo
Civil, regulando o direito de superfcie, no revogam as normas relativas a direito
de superfcie constantes do Estatuto da Cidade, por ser instrumento de poltica
de desenvolvimento urbano.
Pablo Stolze: as normas do Estatuto da Cidade foram revogadas pelo novo Cdigo
Civil.
Constituio da Superfcie
Consensual: neste caso, assume carter contratual, podendo ser onerosa
ou gratuita. Por decorrer da vontade das partes, est sujeita autonomia
privada.
Usucapio. Elementos de direito comparado: BGB (30 anos).
Transferncia da Superfcie
- Ato inter vivos;
Ato mortis causa. Admite-se a transmisso da superfcie aos herdeiros do
superficirio.
Ao fundieiro no assiste direito de remunerao sobre a transferncia da
superfcie. H, porm, direito de preferncia, tanto ao superficirio, quanto ao
fundieiro, nos casos de alienao. Exerccio do direito de preferncia: (omisso do
cdigo quanto ao prazo Pablo Stolze: cria vnculo somente obrigacional, no
gerando efeitos reais.
Extino da Superfcie
A superfcie extingue-se pelo decurso do prazo estipulado no instrumento pblico
que a constituiu. Com a extino, o fundieiro consolida a propriedade, que passa
a ser plena, no havendo necessidade, salvo estipulao contratual expressa, de
indenizar o superficirio pelas acesses feitas ao solo.
Extino antecipada: desvio de finalidade. O Estatuto da Cidade
apresenta outras formas de extino antecipada da superfcie.
Desapropriao: indenizao ao proprietrio e ao superficirio.
Unidade 4 DIREITO DE VIZINHANA

4.1. Conceito, princpios e natureza jurdica
21/60

As normas atinentes ao direito de vizinhana refletem limitaes ao direito de
propriedade. Constituem verdadeiras obrigaes propter rem, que nascem com a
prpria propriedade, classificando-se como deveres impostos aos vizinhos, de
maneira recproca. Sendo obrigaes, podem consistir em um dar, fazer ou no
fazer, havendo meios processuais adequados de tutela das crises jurdicas
decorrentes da violao dos direitos de vizinhana.
importante observar que o conceito de vizinhana no abrange somente as
relaes de contigidade.
Natureza jurdica:
a) teoria das servides legais;
b) obrigaes propter rem (teoria que prevalece).
Princpios
Incidem sobre as normas de direito de vizinhana os seguintes princpios:
a) funo social da propriedade, como limite autonomia privada dos
proprietrios;
b) solidariedade, sobretudo nas situaes de passagem forada e nas servides de
cabos e tubulaes;
c) vedao do enriquecimento sem causa.
4.2. Espcies
Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro. Vol. 4. Direito das coisas.
24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. pp. 265-266) fornece a seguinte classificao
dos direitos de vizinhana:
a) restrio ao direito de propriedade quanto intensidade de seu exerccio uso
anormal da propriedade;
b) limitaes legais ao domnio similares s servides rvores limtrofes,
passagem forada, passagem de cabos e tubulaes e guas.
c) restries oriundas das relaes de contigidade entre dois imveis direito de
tapagem e direito de construir.
Uso anormal da propriedade (arts. 1.277 a 1.281, CC).
Utilizao abusiva da propriedade que implica em abalo sade, sossego e/ou
segurana da vizinhana. A doutrina destaca que os critrios para determinar o
uso anormal da propriedade so:
22/60

- grau de tolerabilidade da perturbao;
- localizao do imvel;
- natureza da utilizao ou da perturbao.
Meios de tutela: os artigos do cdigo civil relativos vedao do uso anormal da
propriedade viabilizam a utilizao de importantes instrumentos de tutela
jurisdicional adequada, tais como a tutela inibitria, a tutela especfica e a tutela
de remoo do ilcito. As normas contidas nos arts. 1.280 e 1.281, CC,
possibilitam, ainda, o manejo das aes demolitria e de dano infecto.
rvores limtrofes (arts. 1.282 a 1.284, CC)
Passagem forada (art. 1.285, CC)
Passagem de cabos e tubulaes (arts. 1.286 e 1.287, CC)
guas (arts. 1.288 a 1.296, CC)
Limites entre prdios e direito de tapagem (arts. 1.297 e 1.298, CC)
4.3. Diferenas dos direitos de vizinhana e servides prediais
Os direitos de vizinhana no se confundem com as servides prediais por vrios
motivos:
a) os direitos de vizinhana tm como fonte imediata a lei, no podendo o
proprietrio do prdio serviente se opor utilizao pelo prdio dominante. Ao
contrrio, as servides prediais so constitudas atravs de acordo entre as
partes, dependendo, por isso, de anuncia expressa de ambos os proprietrios
dos prdios envolvidos;
b) os direitos de vizinhana so obrigaes propter rem decorrentes do direito de
propriedade. As servides prediais so direitos reais;
c) os direitos de vizinhana so, em regra, insuscetveis de usucapio. As
servides prediais, em determinadas hipteses, esto sujeitas a usucapio;
d) os direitos de vizinhana somente so extintos pela modificao objetiva da
situao material que deu origem a eles. As servides prediais podem ser extintas
por acordo de vontades;
e) os direitos de vizinhana surgem da necessidade de assegurar o exerccio til e
pacfico da propriedade por todos. As servides prediais surgem pela comodidade e
vontade dos proprietrios.
23/60

Direitos reais sobre a coisa alheia
1. Promessa irretratvel de compra e venda:
Ou compromisso de compra e venda o mais novo, mais recente de todos os
direitos reais brasileiros. a verdadeira prova que o direito cincia humana
aplicada. Foi um direito que surgiu por uma imposio social. O CC de 16 negava
a natureza de direito real a esta promessa de compra e venda.
No CC/16 esta promessa era retratvel e revogvel, muito provavelmente o mais
comum de todos os contratos imobilirios brasileiros.
Compra e venda, na forma do art. 481 do NCC, um contrato que se exaure
imediatamente. o contrato pelo qual algum transfere a outrem a propriedade
de algo mediante pagamento.
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a
transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro.
Desse conceito nota-se que o pagamento deve ser imediato, integral.
Transportando esse conceito para o campo imobilirio, muito raro que esse
direito seja pago vista. Se no pagou vista, no pode celebrar compra e venda,
mas apenas promessa de compra e venda. Esta um contrato preliminar, por
meio do qual as partes assumem uma obrigao de fazer, que a de celebrar um
outro contrato.
O promitente vendedor promete transferir a propriedade caso o promitente
comprador lhe pague integralmente o preo.
A violao da promessa de compra e venda se resolvia em perdas e danos. Mas o
objeto da promessa de compra e venda pode ter se valorizado, seja por conta da
valorizao do bairro, da realizao de obras pblicas etc. Caso isso ocorra, o
promitente vendedor poderia voltar atrs na promessa, desde que pagasse em
dobro o valor.
A soluo apresentada pelo art. 1.088 do CC/16 acima transcrita, passou a ser
incua com o passar dos tempos, pois o que o promitente comprador deseja a
transferncia da propriedade.
Exemplo: uma promessa de compra e venda cujas obras publicas valorizaram
determinada rea. O promitente vendedor ento visando seu lucro retratava da
promessa e pagava a multa (no caso o valor pago em dobro). Isso causava uma
instabilidade na venda de imveis, em face da possibilidade de arrependimento.
Assim, as pessoas tinham pavor de celebrar promessas de compra e venda. Isso
deu ensejo a uma srie de loteamentos inescrupulosos.
24/60

Assim, por conta de uma necessidade social de maior segurana editou-se o DL
58/37 que estabeleceu um direito real promessa de compra e venda, em que a
clusula de retratao deveria ser expressa nos contratos.
Se no constasse expressamente do contrato presumir-se-ia no escrita essa
clusula. Aqui se criou um direito real aquisio do bem com a quitao da
obrigao, mesmo contra a vontade do vendedor.
Se o promitente vendedor se recusar transferncia da propriedade do bem,
caber ao promitente comprador o direito de adjudic-lo compulsoriamente.
A promessa de compra e venda, portanto, produz efeitos de direito real. Haver,
pois, uma mutao da natureza da promessa de compra e venda, porque,
originariamente obrigacional, se torna real.
A lei 6.766/79 (Lei de parcelamento dos solos urbanos) revogou o DL 58/37. O
art. 25 da lei 6.766 estabeleceu a nulidade das clusulas de retrato para os
imveis loteados sejam eles urbanos ou rurais.
Art. 25 - So irretratveis os compromissos de compra e venda, cesses e
promessas de cesso, os que atribuam direito a adjudicao compulsria e,
estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros.
Essa lei permanece em vigor, assim, hoje nula a clusula de contrato de
promessa de compra e venda de imvel loteado, seja urbano ou rural o
imvel.
O NCC consolidou a evoluo da matria na redao do art. 1.417, ou seja,
confirmou a eficcia real da promessa de compra e venda.
Do Direito do Promitente Comprador
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e
registrada no Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente
comprador direito real aquisio do imvel.
A eficcia da promessa de compra e venda, pois, passou a ter natureza real caso
o promitente vendedor no transfira a propriedade do bem aps pago o seu valor
integral.
A existncia de uma clusula de arrependimento (clusula de retrato) retira a
eficcia real da promessa e esta ser tratada puramente como uma relao
obrigacional.
Lembre-se que nula a clusula de arrependimento na compra de imvel
loteado, rural ou urbano, e em contrato de consumo. A boa-f objetiva,
25/60

portanto, afasta a clusula de retratao em imvel loteado e em contrato de
consumo. o que reza o art. 25 da Lei 6.766/79:
Art. 25. So irretratveis os compromissos de compra e venda, cesses e
promessas de cesso, os que atribuam direito a adjudicao compulsria e,
estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros.
Ressalte-se que a clusula
de retrato, mesmo nesses dois casos acima
transcritos, deve ser expressa, bem como no pode violar a boa-f objetiva.
A promessa de compra e venda constitui direito real aquisio quando no
contiver clusula de retrato, pois se contiver essa clusula desfigurar o direito
real na medida em que permite o arrependimento e obsta adjudicao
compulsria, pois o vendedor pode a qualquer tempo voltar atrs, desde que a
obrigao no tenha ainda sido quitada.
SMULA n. 166 (SJP de 13.12.1963) inadmissvel o arrependimento no
compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Dec.-lei n. 58, de
10.12.1937.
Havendo clusula de arrependimento desconfigura-se o direito real, pois retira-se
do promitente comprador os o direito adjudicao compulsria, em face da
possibilidade de arrependimento e devoluo dos valores pagos.
Qual o prazo do vendedor para exercer a retratao?
O NCC no prev qualquer prazo. Como no existe decadncia por presuno, ou
seja, os prazos de decadncia devem ser expressos, logo ele pode se arrepender a
qualquer tempo durante toda a relao contratual. No h prazo para o
arrependimento. Mas esse prazo tem como limite a quitao do imvel.
Quitado o imvel e no transferido, cabe ao de outorga de escritura, que o
modo de execuo especfica.
Todavia, pode ocorrer SUPRESSIO (comportamento do vendedor criando uma
expectativa desleal). A supressio o abuso de direito, logo ato ilcito. Se o
vendedor por meio de seu comportamento criou no comprador a expectativa que
no iria se retratar, mesmo podendo faz-lo, haver supressio (expectativa desleal
criada pela parte). Se vier a faz-lo teremos o ilcito civil. caso tpico, tambm,
de venire contra factum proprium, ou seja, esse direito de retratao no pode ser
exercido abusivamente,
Processualmente, como o promitente comprador exerce a aquisio forada do
bem?
26/60

No se aplica no caso da promessa irretratvel da compra e venda a tutela
especfica. Isso porque esta genrica e no caso em tela a regra prpria. O
promitente comprador pode se valer de duas diferentes possibilidades, desde que
comprove a quitao do bem. a saber:
- art. 15 do Decreto-Lei 58/37: ao de adjudicao compulsria. Possui
procedimento especial, portanto.
- ao de outorga de escritura pblica, prevista no art. 466-B do CPC:
Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a
obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder
obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.
(Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
A diferena entre ambas apenas de procedimento, tendo em vista que
desembocam, por caminhos diferentes, na aquisio forada.
Efeitos jurdicos decorrentes da promessa irretratvel da promessa de
compra e venda enquanto direito real:
So dois os efeitos jurdicos:
a) conferir posse ao promitente adquirente.
H aqui um desdobramento clssico da posse, j que o adquirente passar a ter
posse direta. Recebendo posse, o promitente comprador passa a ser tratado como
possuidor de boa-f, fazendo jus s benfeitorias, frutos etc.
Essa posse durante a vigncia do contrato no gera usucapio, pois se d na
fluncia de um contrato. Isso porque nessa posse no h animus domini.
Para que a promessa gere usucapio, preciso que haja ruptura do contrato.
Assim, o prazo da prescrio aquisitiva s comear a fluir quando da ruptura do
contrato. Ex: o promitente comprador deixa de pagar e no retirado do imvel
pelo promitente vendedor.
b) conferir ao comprador o direito aquisio compulsria assim que provar
que j quitou o compromisso.
Essa aquisio se dar de umas das formas supra descrita (procedimento
especial ou procedimento comum).
No h necessidade de uso de tutela especifica, j que existe uma tutela prpria e
adequada que a execuo forada. Assim, no se aplica aqui as astreintes.
IMPORTANTE: A ao para execuo forada tem sempre natureza executiva lato
sensu, dispensado o uso de astreintes.
Necessidade de registro da promessa de compra e venda:
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Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e registrada no
Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador direito real
aquisio do imvel.
Promessa de compra e venda como direito real na coisa alheia reclama registro.
Se o promitente comprador no registrou a promessa, h o famoso contrato de
gaveta. Mesmo que a promessa no tenha sido registrada, o promitente
comprador tem direito adjudicao compulsria.
o que reza a smula 239 do STJ:
Smula: 239 O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao
registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis.
Mas s tem dirieto ao procedimento especial se a promessa foi registrada. Caso
no tenha havido o registro, a ao de adjudicao compulsria ser a do CPC.
Assim, o registro serve apenas para garantir o direito ao procedimento especial,
pelo rito sumrio, conforme art. 15 do Decreto-Lei acima mencionado.
Se a promessa ainda no foi registrada, o imvel continua em nome do
promitente vendedor sem qualquer gravame. Se for requerida a penha do bem, o
juiz pode detemrinar a penhora do bem, desde que no esteja registrada a
promessa de comrpa e venda.
Mesmo determinada a penhora, o promitente comprador pode se valer dos
embargos de terceiro. o que reza a smula 84 do STJ:
Smula: 84 E ADMISSIVEL A OPOSIO DE EMBARGOS DE TERCEIRO
FUNDADOS EM ALEGAO DE POSSE ADVINDA DO COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA DE IMOVEL, AINDA QUE DESPROVIDO DO REGISTRO.
Se a promessa no for registrada e o promitente vendedor vender novamente o

imvel, o terceiro adquirente, desde que de boa-f, tem direito sobre o bem.
Logo, a grande fora do registro da promessa est em obstar, eventualmente, uma
revenda do bem.
Mora do promitente comprador:
Mora do vendedor: seria a no celebrao de escritura publica, aqui cabe a
execuo forada por ao executiva lato sensu.
Mora do comprador: deixar de efetuar o pagamento. O DL 58/37 estabelece que
a mora do promitente comprador depende de interpelao, por meio de
notificao judicial ou extrajudicial.
O promitente comprador no tem contra si qualquer sano salvo quando
notificado.
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O prazo mnimo para notificao de 30 dias se o imvel for loteado. Prazo para
purgar a mora (emend-la e executar o pagamento).
O prazo mnimo para notificao de 15 dias se o imvel no for loteado.
No cabe reivindicatria, possessria ou resciso do contrato enquanto no
constituir o devedor em mora. Isso se chama aplicao dos direitos fundamentais,
ou melhor, Devido processo legal.
Mesmo que a promessa no tenha sido registrada haver a necessidade de prvia
interpelao para constituir o devedor em mora.
Smula: 76 A FALTA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
DE IMOVEL NO DISPENSA A PREVIA INTERPELAO PARA CONSTITUIR EM
MORA O DEVEDOR.
a chamada mora ex persona (incide sobre a pessoa), ou seja, mora que obriga a
prvia a notificao. A promessa de compra e venda obrigatria a mora com
notificao.
Mora ex re (incide sobre a coisa): constituda previamente independente de
notificao, basta a falta de pagamento.
Em sntese:
Enquanto no houver inadimplemento, vedado ao promitente vendedor
procurar medidas de recuperao do bem. Se o comprador para de pagar, deve
ser aplicada a smula 76 do STJ:
Smula: 76 A FALTA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
DE IMOVEL NO DISPENSA A PREVIA INTERPELAO PARA CONSTITUIR EM
MORA O DEVEDOR.
a chamada mora ex persona, que aquela que depende de notificao.

A interpelao obrigatria mesmo que a promessa no tenha sido registrada.
A partir do momento em que o promitente comprador foi constitudo em mora,
surge para o promitente vendedor diferentes possibilidades
- ao possessria;
- ao reivindicatria ou publiciana.
- ao de resciso de contrato:
Se o promitente vendedor requer a resciso do contrato, o comprador deve
devolver o bem e o vendedor deve devolver o dinheiro. Mas antes de devolver o
dinheiro, deve abater juros e correo, alm da multa. Veja-se o art. 389 do NCC:
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado.
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Ainda, cabe taxa de ocupao, a qual ser arbitrada pelo juiz, uma vez que o
comprador inadimplente estava morando no imvel.
Assim, toda e qualquer clusula de decaimento (perdimento), que aquela que
prev a perda dos valores pagos na hiptese de resciso, nula de pleno direito,
porque abusiva.
Situaes controvertidas quanto promessa irretratvel de compra e venda:
Necessidade de outorga do cnjuge do vendedor:
O NCC exige no art. 1.647 a outorga do cnjuge do promitente vendedor:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
O cnjuge do comprador irrelevante e no precisa aquiescer.
A exigncia da outorga decorre do fato de que a sua ausncia gera anulabilidade
do ato. Mas tal no ocorre no caso de regime de separao e de unio estvel.
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art.
1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a
anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento
pblico, ou particular, autenticado.
anulvel no prazo de dois anos, este prazo contado da data do trmino do
casamento. A promessa pode ter sido celebrada numa data e o trmino do
casamento pode se dar 10 ou 20 anos depois, vai causar uma instabilidade muito
grande.
Para o professor pode ocorrer aqui supressio a depender do comportamento do
cnjuge do promitente vendedor. O cnjuge de algum modo pode criar a
expectativa de que no vai anular. O STJ vem aceitando este entendimento.
Possibilidade de supressio a depender da omisso e confiana despertada pelo
no agir do cnjuge que no aquiesceu.
Possibilidade de contagem de prazo de usucapio:
Regra geral no se conta o prazo de usucapio em face da existncia de contrato.
Todavia, se extinto o contrato possvel contar o prazo de usucapio e inclusive
utilizar a promessa como justo ttulo para fins de usucapio ordinrio, o qual
possui prazo usucaptivo menor.
A legitimidade do comprador para ajuizar ao reivindicatria:
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Esse entendimento est consolidado no STJ (RESP 5941). Legitimidade do
promitente comprador que pode exercer direto a ao reivindicatria, pois tem
direito a aquisio do imvel. No precisa ajuizar ao publiciana.
Impossibilidade de uso de ao possessria, reivindicatria ou ao de
resciso contratual pelo promitente vendedor antes de constituir o
promitente comprador em mora pela interpelao:
Sem interpelao e constituio em mora no ser possvel o uso destas aes
(REsp 166.459).
admissvel, portanto, o manejo de ao reivindicatria ou possessria pelo
promitente comprador.
Natureza jurdica da promessa de compra e venda no NCC:
um contrato sui generis, natureza jurdica hbrida. A um s tempo contrato
preliminar e direito real aquisio.
Art. 462 do CC traz o contrato preliminar.
Do Contrato Preliminar
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os
requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
exceto quanto forma: o contrato preliminar no tem natureza acessria e no
se submete a regra da gravitao (no segue o principal).
O contrato preliminar no acessrio, sendo obrigao de fazer consistente em
celebrar outro contrato. um negcio jurdico pelo qual duas partes se
comprometem a celebrar outro negcio jurdico.
Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo
antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer
das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo
outra para que o efetive.
Pargrafo nico. O contrato preliminar dever ser levado ao registro competente.
O contrato de preliminar autnomo, principal e pelo qual as partes assumem
um fazer de celebrar outro contrato (promessa de compra e venda exemplo).
O contrato preliminar promete fazer um contrato futuro, no caso um contrato de
compra e venda. O contrato preliminar deve ter todos os requisitos exceto quanto
a forma, assim, a promessa de compra e venda no precisa ser por escritura
publica e tambm no precisa ser registrada.
A promessa consoante o art. 462 no precisa respeitar a solenidade da compra e
venda (no precisa de registro e no precisa ser por escritura publica).
Mas, o art. 1417 um artigo confuso. Fala que a promessa pode ser por escritura
publica ou particular, mas deve ser registrada no cartrio de imveis. Ao afirmar
a necessidade de registro, este artigo se pe em rota de coliso com o art. 462
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(artigo que diz que a promessa no precisa ter os requisitos formais do contrato
prometido).
Precisa ou no de registrar o contrato de compra e venda?
Resposta: No se faz necessrio o registro no cartrio de imveis. Neste sentido
a smula 239 do STJ.
(contrato adjudicao) Smula: 239 O direito adjudicao compulsria no
se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de
imveis.
Mesmo que a promessa no seja registrada o promitente comprador faz jus
adjudicao compulsria. Alm disso, tem direito tambm de interpor embargos
de terceiros. Mesmo sem registro pode embargar a discusso judicial sobre o
bem.
O promitente vendedor tem credores, estes podem penhorar o imvel objeto de
compra e venda, afinal no houve registro e o imvel permanece livre e
desembaraado. Penhorado fere o direito do promitente comprador que poder
manejar embargos de 3 para se defender.
S pode se valer o promitente comprador dos embargos de 3 se estiver
efetivamente exercendo a posse.
Possibilidade de fraude de execuo o promitente comprador pode embargar a
penhora, mas para isso tem que estar de boa-f e assim a dvida deve ter sido
constituda depois da celebrao de promessa. Se a divida foi constituda antes e
j havia ao contra o promitente vendedor, o comprador no poderia estar de
boa-f.
Exemplo: Moro em BH e quero vender um imvel localizado em Aracaju. O
comprador antes de celebrar a promessa para estar de boa-f deve ter cautelas e
tirar certides negativas na JE, JF e JT. O promitente comprador tira certides
em BH e Aracaju, se sentindo seguro e celebra a promessa. Mas o vendedor
responde por ao de cobrana em Roraima, neste caso o promitente comprador
est de boa-f. Esta aquisio no foi fraudulenta.
Agora se a dvida e a ao era de BH, neste caso o comprador que no tira as
certides estar de m-f e o imvel poder ser penhorado.
A promessa de compra e venda no reclama o registro para que o promitente
adquirente tenha direito a adjudicao compulsria e embargos de terceiro, caso
esteja de boa-f.
Clusula de Decaimento sinnimo de clusula de perdimento
Estabelece a perda de todas as parcelas pagas quando houver a constituio em
mora do comprador.
uma clusula abusiva, nula de pleno direito.
O promitente comprador tem assim direito de receber de volta aquilo que pagou.
Problema: todo promitente comprador quer ficar em mora, pois receberia o seu
dinheiro de volta e moraria no imvel. Mas, esta no a regra. Da restituio
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impe-se a deduo de alguns valores, entre eles a clusula penal (multa), que
no pode ser abusiva. O art. 413 do CC garante ao juiz a reduo equitativa da
multa.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a
obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade
for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negcio.
Pode inclusive de oficio reduzir a multa.
Tambm deve ser deduzida das parcelas a serem restitudas um valor referente a
taxa de ocupao, que ser trazida pelo contrato ou arbitrada pelo juiz (tipo de
aluguel). Tambm sero deduzidos juros e correo monetria.
Direitos reais de Garantia:

Teoria geral:
A primeira ideia se lembrar da lei poetelia papiria, primeira lei a trazer regras de
responsabilidade patrimonial, ou seja, foi a primeira a romper com a Lei do
Talio. At esta lei o devedor respondia pelo cumprimento e suas obrigaes com
sua personalidade. uma responsabilidade pessoal do devedor.
Como o passar do tempo a responsabilidade se tornou patrimonial e surgiram
garantias patrimoniais.
O credor passou a exigir maiores garantias, como a garantias reais ou direito real
de garantia para garantir o cumprimento de uma obrigao, oferecendo um bem
como garantia da dvida.
Assim, o direito real de garantia o direito de que dispe o credor de ter
vinculado dvida um bem pertencente ao devedor.
Comportam garantias reais e fidejussrias (garantias prestadas por terceiro.
Exemplo: fiana e aval).
Ao lado dessas garantias, temos as garantias reais que so asseguradas por um
bem, por um direito real.
Quando a garantia tiver como objeto um direito real ser tratada como uma
garantia real. A garantia real a afetao de um bem, de um direito real ao
cumprimento de uma obrigao.
Afeta-se, vincula-se a propriedade de um bem, um direito real ao cumprimento de
uma obrigao. Assim, esse direito real de garantia a vinculao de um poder
do credor a um bem pertencente ao devedor.
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Todos os direitos reais de garantia, dessa forma, tm natureza acessria e s
existem para assegurar o cumprimento de uma obrigao.
S existe, portanto, direito real de garantia quando existir uma relao jurdica
obrigacional preexistente. Ademais, essa relao jurdica preexistente tem que
reclamar uma garantia no fidejussria, se notabilizando por um bem
pertencente ao devedor.
Cumprida a obrigao, extingue-se a garantia, j que a sua natureza acessria e
um mecanismo assecuratrio para o cumprimento de uma obrigao.
O Direito real de garantia diverso do direito real de gozo com privilgios
creditcios.
A finalidade almejada pelo direito de fruio permitir que o terceiro retire a
utilidade da coisa, tenha o uso e o gozo da coisa, tenha contato fsico e retire as
utilidades.
No direito real na coisa alheia de garantia, h a finalidade de apenas e tosomente assegurar o cumprimento de uma obrigao. O credor que o titular
somente pode garantir a obrigao, no pode retirar nenhum fruto da coisa, no
tem contato fsico e no tem utilidade.
O direito real de garantia no se confunde com o privilgio creditcio, pois o
credor fiscal, de alimentos e trabalhista exerce seu privilgio sobre todo o
patrimnio. Todo o patrimnio garante a dvida.
O direito real de garantia exercido sobre um bem destacado, um bem
especificamente oferecido em garantia.
Requisitos do direito real de garantia:
1- Subjetivos (art. 1420):
- capacidade do devedor;
- outorga do cnjuge, exceto no regime de separao;
- titularidade do bem.
Somente quem pode alienar pode dar em garantia. Exige a capacidade para
alienar. preciso ser proprietrio e, alm disso, deve ter capacidade para alienar
para poder dar em garantia.
Art. 1.420. S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em
anticrese; s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor,
anticrese ou hipoteca.
O falido no pode alienar e com certeza no pode dar um bem em garantia. A
Garantia prestada pelo falido nula.
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Quem est em recuperao judicial de empresa pode dar em garantia com
autorizao judicial.
O incapaz somente pode dar em garantia quando estiver devidamente
representado ou assistido e desde que tenha autorizao especial do juiz, ouvido
o MP.
O representante ou assistente do incapaz no pode assisti-lo ou represent-lo
para dar em garantia sem autorizao do juiz.
Se a pessoa for casada, a garantia reclama o consentimento do cnjuge, sob pena
de anulabilidade.
Garantia prestada pelo condmino: cuidado para no confundir o condomnio
comum com o edilcio. Se for edilcio, a unidade, apartamento pode ser dado em
garantia sem qualquer interferncia dos demais condminos, no h aquiescncia
dos demais condminos. A dvida diz respeito ao condomnio comum, em relao
ao condomnio tradicional a garantia deve se dar por todos os condminos,
quando o bem dado em garantia for o prprio bem condominial como um todo.
Todos tm que consentir. Se um deles se recusar injustificadamente, caber
suprimento judicial deste consentimento.
A quota-parte (frao ideal) de cada condmino pode ser dada em garantia
independentemente do consentimento dos demais. A frao ideal pode ser dada
em garantia independente do consentimento dos demais e independente do
direito de preferncia (este somente para alienao onerosa). Logo, possvel ao
condmino dar a sua quota em garantia.
possvel ao ascendente dar um bem em garantia
a um descendente
independente do consentimento dos demais, mas para alienar para o descendente
no depende do consentimento dos demais? Sim, isso verdade. Mas para
prestar uma garantia real em favor do descendente no precisa do consentimento
dos demais, pois no precisa do consentimento dos demais descendentes para
assumir uma obrigao.
Lembrando que os direitos reais de garantia tm natureza acessria e servem
para garantir uma obrigao que foi assumida. Assim, pode o ascendente prestar
uma garantia real a um dos descendentes sem qualquer consentimento dos
demais.
Execuo: frustradas as prestaes o bem ser executado, mesmo no caso acima,
sem qualquer consentimento dos demais descendentes .
2- Objetivos (art. 1420, 2 parte). S os bens que podem ser alienados podem
ser dados em garantia.
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Art. 1.420. S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em
anticrese; s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor,
anticrese ou hipoteca.
Os bens gravados com clusulas restritivas (impenhorabilidade, inalienabilidade)
e os bens pblicos no podem ser dados em garantia.
O Decreto-Lei 8.618/46 impede que se d em garantia imveis financiados.
Somente podem ser dados em garantia os bens que podem ser alienados. O 1
do art. 1.420 permite, no entanto, que se d em garantia a propriedade que ainda
no pertence ao particular, ao devedor.
1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais
estabelecidas por quem no era dono.
Caso isso acontea, essa garantia ser existente, vlida, porem no eficaz.
Tornar-se- eficaz com a aquisio superveniente. Assim, a aquisio
superveniente condio eficacial da garantia. Enquanto ela no se concretizar, a
garantia ineficaz.
possvel dar bem de famlia em garantia?
Se o titular do bem de famlia der em garantia o prprio imvel, no pode alegar a
sua impenhorabilidade, sob pena de venire contra factum prprio. o que reza o
inciso V do art. 3. da Lei 8.009/90:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil,
fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;
Resposta: passa pela distino entre o bem de famlia legal e convencional
(depende de ato do particular que constituir o bem imvel em bem de famlia, no
limite de 1/3 do patrimnio liquido do devedor).
O bem de famlia convencional retirado do comrcio, assim, o bem de famlia
convencional est fora do comrcio e torna o bem inalienvel, logo no pode ser
dado em garantia. No pode ser alienado, ento no pode ser dado em garantia.
J o bem de famlia legal pode ser dado em garantia, implicando a renncia.
3- Formais: so dois os requisitos formais.
a- Publicidade: ocorre com o Registro, quando se tratar de bem imvel ou
com a tradio, quando se tratar de bem mvel.
b- Especializao do direito real d garantia: vem indicada no art. 1.424.
Nada mais seno a especificao da dvida, do vencimento e dos juros.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararo, sob pena de
no terem eficcia:
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I - o valor do crdito, sua estimao, ou valor mximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificaes.
a individualizao do bem, descrevendo-o, indicao da dvida, o vencimento e
a taxa de juros, isso a especializao da garantia (penhor, hipoteca).
Nada mais do que descrever pormenorizadamente a dvida, juros, vencimento e
o imvel dado em garantia.
Se no forem atendidos a ambos os requisitos formais, a garantia no se
aperfeioa, mas a dvida continua, permanece a relao obrigacional. Afinal a
garantia acessria ao principal que a relao obrigacional.
Descaracterizada a garantia real, dvida, pois, deixa de ser real e passa a ser
comum, quirografria.
OBS: Direito real de garantia no admite pacto comissrio (clusula comissria).
O pacto comissrio a clausula que permite que o credor fique com o bem dado
em garantia na hiptese de descumprimento da obrigao. O credor se mantm
com o bem na hiptese de violao da obrigao. Isso no possvel, pois o
direito real de garantia no se confunde com o direito real de gozo. Havendo
descumprimento, o credor pode executar o bem, excuti-lo do devedor. nula a
clusula comissria em direito real de garantia (Decreto-Lei 70/66 permitia
que os imveis financiados fossem executados extrajudicialmente pela CEF).
O DL 70/66 no foi recepcionado pela CF/88 ante vedao clusula comissria.
Art. 1.428. nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou
hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no
vencimento.
Pargrafo nico. Aps o vencimento, poder o devedor dar a coisa em pagamento
da dvida.
A proibio da clusula comissria no impede, contudo, que, j verificado o
inadimplemento, o bem seja dado em pagamento pelo devedor ao credor.
Ocorre a dao em pagamento, portanto, sempre que o devedor oferece ao credor
coisa diversa e ele a aceita.
Assim, possvel a dao em pagamento, malgrado a proibio da clusula
compromissria.
Efeitos da Garantia real:
Decorrem alguns efeitos da garantia:
- direito de preferncia: o direito de garantia gera a preferncia do credor.
37/60

O art. 83 da lei 11.101 (Nova Lei de Falncias) inverteu a ordem de preferncia
dos crditos concursais.
Nova ordem: 1 crdito trabalhista; 2 vem o crdito com garantia real; 3 crdito
tributrio.
Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem:
I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e
cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de
trabalho;
II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;
III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de
constituio, excetuadas as multas tributrias;
IV crditos com privilgio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria
desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de reteno sobre a coisa dada
em garantia;
V crditos com privilgio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no pargrafo nico do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria
desta Lei;
VI crditos quirografrios, a saber:
a) aqueles no previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos crditos no cobertos pelo produto da alienao dos bens
vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o
limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou
administrativas, inclusive as multas tributrias;
VIII crditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os crditos dos scios e dos administradores sem vnculo empregatcio.
- direito de seqela:
o direito de perseguir a coisa. O bem alienado pode ser vendido, mas quem o
adquire assim o faz com a garantia, porque o direito de sequela segue a coisa.
- direito de execuo:
Pode o bem ser levado execuo.
O credor real s o tem na hiptese de inadimplemento. Todos os demais direitos
so automticos com relao ao credor.
- Indivisibilidade da garantia:
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Prestada a garantia, indivisvel. Constituda a garanti para uma dvida de 200
sobre o imvel que vale 300, por exemplo, pode o devedor se liberar
parcialmente? No, porque somente o adimplemento total da dvida implica a
extino da garantia.
- direito de sub-rogao do crdito:
Se o bem dado em garantia perecer, o valor que se sub-rogar em seu lugar, ser
do credor.
Ex: penhor de veculo furtado. O credor se sub-roga no crdito. por isso que
todo penhor de veculo exige seguro.
OBS: Todas as caractersticas que se aplicam aos direitos reais de garantia se
aplicam hipoteca, ao penhor e a anticrese. No se aplicam a alienao
fiduciria.
A ALIENAO FIDUCIRIA TEM REGRAMENTO PRPRIO COM REQUISITOS E
CARACTERSTICAS PRPRIAS.
A alienao fiduciria em garantia admite a clusula comissria com ao de
busca e apreenso para retomada do bem.
A alienao fiduciria no se submete s regras gerais dos direitos reais de
garantia do NCC.
Anticrese:
completamente limitada. um direito real de garantia sobre bem frugfero, ou
seja, aquele que produz frutos.
O credor anticrtico tem direito de retirar os frutos como parte do pagamento da
dvida.
A anticrese nada mais , na prtica, seno uma imputao do pagamento
aplicada. Ocorre quando uma pessoa tem duas ou mais dvida e diz o que ser
quitado primeiro. Com os frutos percebidos, o credor anticrtico ir abater
primeiro os juros e depois o principal.
Para que o credor possa retirar os frutos, natural que tenha que se imitir na
posse do bem.
Admite-se a ao da prestao de contas, para que se prove o valor dos frutos
produzidos.
A anticrese no pode ser perptua. Assim, o prazo mximo da anticrese de 15
anos. Depois desse prazo, extingue-se a garantia. Se o valor dos frutos no foi
suficiente, o credor perde a garantia real, mas continuar sendo credor
quirografrio.
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Art. 1.423. O credor anticrtico tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto
a dvida no for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de
sua constituio.
LEMBRE-SE: A ao de prestao de constas de procedimento dplice, assim,
esta mesma ao j serve para a cobrana de eventual valor cabvel,
remanescente.
Como a anticrese implica na tradio para a percepo de frutos, esse instituto
no incompatvel com a hipoteca. Assim, a eventual constituio de anticrese
no obsta a instituio de hipoteca posterior. possvel a instituio de hipoteca
sobre bem anticrtico, pois a finalidade de cada um destes institutos diversa.
Na hipoteca se quer tornar o bem garantia de dvida, o prprio bem e na anticrese
se que entregar durante determinado prazo a posse do bem, para que haja o
recebimento de frutos e abata do valor dos juros e depois do principal. Podem
coexistir simultaneamente credor hipotecrio e credor anticrtico sobre o
mesmo bem, cada um exercendo seus direitos respectivos.
OBS: A anticrese d ao credor o direito de excutir a coisa dada em garantia e d o
direito de preferncia no pagamento em face de outros credores. Lembrando que
impossvel o pacto expromissrio.
A doutrina francesa chamava a anticrese do primo pobre dos direitos reais de
garantia.
A anticrese d ao credor o direito de excutir a coisa dada em garantia, bem com a
preferncia no pagamento em relao aos outros credores!
Essa afirmao falsa. A hipoteca quem d ao credor o direito de excutir o bem
e no a hipoteca.
HIPOTECA:
A Hipoteca direito real de garantia sobre bem imvel. o direito de garantia que
incide sobre um imvel assegurando o cumprimento de uma obrigao.
Duas caractersticas so marcantes:
a) o objeto ser ordinariamente um bem imvel.
b) dispensa a tradio, ou seja, o devedor permanece na posse do bem.
Significa dizer que, diferentemente do penhor, em que a sua marcante
caracterstica a tradio, na hipoteca ocorre o inverso, ou seja, incide
ordinariamente sobre bens imveis.
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A hipoteca se constitui pelo registro. Logo, exige contrato solene, por escritura
pblica, devidamente registrado no cartrio de imveis. Caso no seja feito o
registro, a hipoteca inoponvel a terceiros. Tal feito para que a hipoteca possa
ter oponibilidade erga omnes.
Ainda, a hipoteca indivisvel, ou seja, o bem s estar livre e desembaraado
depois de quitada a obrigao.
Da hipoteca decorrem dois efeitos:
- nula a clausula contratual que eventualmente impedir a alienao do bem
hipotecado.
Art. 1.475. nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel
hipotecado.
Pargrafo nico. Pode convencionar-se que vencer o crdito hipotecrio, se o
imvel for alienado.
O proprietrio permanece na posse do bem, dando-lhe a destinao que bem
entender.
- a constituio da hipoteca no obsta o real e completo aproveitamento do bem.
Art. 1.488. Se o imvel, dado em garantia hipotecria, vier a ser loteado, ou se
nele se constituir condomnio edilcio, poder o nus ser dividido, gravando cada
lote ou unidade autnoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os
donos, obedecida a proporo entre o valor de cada um deles e o crdito.
1o O credor s poder se opor ao pedido de desmembramento do nus,
provando que o mesmo importa em diminuio de sua garantia.
2o Salvo conveno em contrrio, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais
necessrias ao desmembramento do nus correm por conta de quem o requerer.
3o O desmembramento do nus no exonera o devedor originrio da
responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuncia do credo
Durante a hipoteca, pode ser o imvel loteado, institudo em condomnio etc.
Tudo em decorrncia da plena disposio do bem hipotecrio.
Objeto da hipoteca:
A hipoteca pode incidir, genericamente, sobre qualquer bem imvel, no todo ou
sofre partes fracionadas do imvel. O NCC afirma que ainda que a hipoteca pode
incidir sobre qualquer direito real sobre bem imvel.
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles;
II - o domnio direto;
III - o domnio til;
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IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo
onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Includo pela Lei n 11.481,
de 2007)
IX - o direito real de uso; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
X - a propriedade superficiria. (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
1o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se- pelo disposto em lei
especial. (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.481, de 2007)
2o Os direitos de garantia institudos nas hipteses dos incisos IX e X do caput
deste artigo ficam limitados durao da concesso ou direito de superfcie, caso
tenham sido transferidos por perodo determinado. (Includo pela Lei n 11.481,
de 2007)
Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acesses, melhoramentos ou construes
do imvel. Subsistem os nus reais constitudos e registrados, anteriormente
hipoteca, sobre o mesmo imvel.
O art. 1.474 trata da regra de que o acessrio segue o principal.
Os incisos VI e VII do art. 1.473 so excees. Malgrado se tratem de bens
mveis, o seu alto valor torna o bem interessante para fins de hipoteca. Em
momento algum, o NCC insinua que navios e aeronaves so bens imveis.
No podem ser objeto de hipoteca os bens gravados com clusulas restritivas
(inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) e o direito hereditrio
(art. 80 do NCC, que estabeleceu que a herana bem imvel), malgrado terem
natureza imobiliria.
Hipoteca sobre bens de incapazes e sobre bem de famlia:
No que concerne aos bens pertencentes aos incapazes, o art. 1.691 afirma que s
podem ser gravados de nus real somente com autorizao judicial, ouvido o MP.
Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos
filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da
simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole,
mediante prvia autorizao do juiz.
Pargrafo nico. Podem pleitear a declarao de nulidade dos atos previstos neste
artigo:
I - os filhos;
II - os herdeiros;
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III - o representante legal.
J no que tange ao bem de famlia, a resposta nos conduz lembrana acerca da
dualidade dos regimes dos bens de famlia no Brasil. Assim, h o bem de famlia
legal, previsto na lei 8.009/90 e o bem de famlia convencional (voluntrio), o qual
est previsto nos arts. 1.711 a 1.722 do NCC.
O bem de famlia legal gera impenhorabilidade. O bem de famlia convencional
gera impenhorabilidade e inalienabilidade.
Assim, somente o bem de famlia legal pode ser objeto de hipoteca. E somente
quando a dvida assumida reverter em favor do ncleo familiar.
A hipoteca admite diferentes graus, ou seja, admite a constituio de subhipotecas, sem nmero determinado. No h, ainda, a necessidade de
aquiescncia do credor hipotecrio originrio. O problema aqui no o
proprietrio dar o bem em garantia, mas sim saber quem ir comprar um bem
gravado de hipoteca. Isso porque cada credor hipotecrio ir exercer o seu direito
subsidiariamente.
Excutido o bem para o pagamento da hipoteca de algum grau, toda e qualquer
dvida garantida vence antecipada. Isso porque excutido o bem, perece a garantia.
Se, por ventura, o credor hipotecrio de grau posterior executar a coisa primeira,
devem ser citados os credores hipotecrios de ordem anterior, para que estes
possam exercer o seu direito.
Espcies de hipoteca:
a) convencional:
aquela que decorre de contrato, negcio jurdico. voluntria.
b) judicial:
a decorrente de deciso judicial, de sentena. muito comum quando o juiz
condena o ru a uma prestao de trato sucessivo (peridicas). O art. 475-Q do
CPC determina que o ru preste uma garantia para assegurar o cumprimento da
obrigao.
c) legal:
O legislador entendeu imprescindvel constituir garantia real sobre bens imveis
de determinadas pessoas. Tal qual o penhor legal, a hipoteca legal exige a
homologao judicial.
Art. 1.489. A lei confere hipoteca:
I - s pessoas de direito pblico interno (art. 41) sobre os imveis pertencentes
aos encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos respectivos fundos e
rendas;
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II - aos filhos, sobre os imveis do pai ou da me que passar a outras npcias,
antes de fazer o inventrio do casal anterior;
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinquente, para
satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinho ou torna da partilha, sobre o
imvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V - ao credor sobre o imvel arrematado, para garantia do pagamento do restante
do preo da arrematao.
O art. 1.205 do CPC trata do procedimento de homologao da hipoteca legal,
sendo procedimento de jurisdio voluntria.
Art. 1.205. O pedido para especializao de hipoteca legal declarar a estimativa
da responsabilidade e ser instrudo com a prova do domnio dos bens, livres de
nus, dados em garantia.
No Brasil, existe um tipo de hipoteca especial. Trata-se da hipoteca cedular. Est
prevista no Decreto-Lei 70/66. em favor de instituio financeira para garantir
um crdito imobilirio (para aquisio de casa prpria). O seu credor uma
instituio financeira e o objeto sempre o financiamento de imvel. Essa
hipoteca incide sobre o prprio bem que est sendo adquirido.
uma hipoteca nominativa e endossvel, para que o credor possa fazer circular
essa hipoteca. A ideia aqui dar mobilidade hipoteca.
Ainda, a hipoteca, tal qual a anticrese tem prazo mximo, o qual chamado de
prazo de perempo e de 20 anos.
Esse prazo somente se aplica hipoteca convencional.
Ultrapassado esse prazo de 20 anos, a obrigao permanece, o que cessa a
garantia. O credor, aps esse prazo, passa a ser tratado como credor
quirografrio e no mais como credor especial.
PENHOR:
Diferentemente da hipoteca, direito real de garantia sobre bem mvel. Incidindo
sobre bens mveis, exige a tradio. Isso porque o bem empenhado fica na posse
do credor pignoratcio. o que reza o art. 1.431 do NCC:
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que, em
garantia do dbito ao credor ou a quem o repre sente, faz o devedor, ou algum
por ele, de uma coisa mvel, suscetvel de alienao.
Pargrafo nico. No penhor rural, industrial, mercantil e de veculos, as coisas
empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
Assim, o penhor direito real que se constitui a partir de um contrato real.
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Direitos reais so os previstos em lei, os quais so um direito real na coisa
prpria e vrios direitos reais na coisa alheia (compra e venda, anticrese,
alienao fiduciria, enfiteuse, usufruto, ou seja, os previstos no art. 1.225 do
NCC). J o contrato real aquele que exige a tradio para o seu
aperfeioamento. J no contrato consensual basta a manifestao de vontade das
partes.
Exemplos de contratos reais: comodato, depsito e penhor.
Assim, o penhor um contrato real que gera um direito real. Mas nem todo
contrato real implica em direito real, nem todo direito real implica em contrato
real.
O comodato, por exemplo, contra to real que gera direito obrigacional.
O penhor por recair sobre qualquer bem mvel? No, porque aeronaves e navios
somente podem ser objeto de hipoteca, por conta de seu alto valor econmico.
O penhor tem natureza acessria. Extinta a garantia, no necessariamente a
obrigao foi quitada. Se, por acaso, o penhor se extinguiu mas a obrigao no
foi cumprida, o que ocorre? O credor permanece com direito ao crdito, mas
perde a garantia, se tornando um credor quirografrio.
Roubo ou furto do bem empenhado:
o caso do perecimento da coisa sem culpa do credor. Nesse caso, extingue-se a
garantia. Note que a dvida permanece. O que se extingue o acessrio e no o
principal.
Mas dentre as obrigaes impostas ao credor pignoratcio o dever de custdia,
de zelo dos bens. Por meio do RESP 730.925, o STJ entendeu que o valor do bem
empenhado deve ser pago ao devedor, embora permanea a obrigao.
Se a coisa foi entregue, o credor tem o dever de guarda. Mas alm desse dever,
tem aquele de defender o bem, a coisa empenhada, j que este pode ser objeto de
esbulho, turbao, ameaa. Logo, possui posse direta, assim sendo legitimado
para as aes possessrias.
Ainda, tem o dever de informao. Mas este no est no NCC, mas sim pautado
na boa-f objetiva. Se algum ataque foi feito ao bem, alm de defend-lo, o credor
pignoratcio deve informar essa situao. Isso ocorre, repita-se, por conta dos
deveres anexos da boa-f objetiva.
Se por ventura algum tenta esbulhar o bem e o credor pignoratcio promove a
defesa, cumprindo com a sua obrigao legal, mesmo que o faa, caso no
comunique ao proprietrio do bem, violando a boa-f objetiva, h violao
positiva de contrato. Esta ocorre sempre que uma das partes dentro de uma
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relao obrigacional, uma parte cumpre com os deveres legais e contratuais, mas
viola direitos anexos (informao, segurana, probidade etc.).
O conceito de inadimplemento contratual sempre foi visto pelo mbito da violao
negativa. Hoje, esse conceito est mudando, passando a ser visto, tambm, sob o
prisma da violao positiva. Esse instituto foi criado no direito germnico e aceito
hoje pelo STJ.
Ocorreu no famoso caso da empresa de automveis Lada, em que a empresa
parou de vender os carros e as peas de reposio. As obrigaes contratuais
foram cumpridas, mas foram violados os deveres anexos. Foi o primeiro julgado
nesse sentido da Corte.
A transferncia do bem para o credor, permite que sejam retirados os frutos?
Ser estabelecida uma linha divisria sobre os direitos reais de garantia e os
direitos reais de gozo ou fruio.
Nos direitos de garantia, no permitido ao credor a retirada de frutos. O NCC
afirma que se o bem produzir frutos o credor pignoratcio os recebe. O valor deve,
no entanto, ser abatido da dvida. H, pois, uma imputao do pagamento. o
que reza o art. 1.435, III:
Art. 1.435. O credor pignoratcio obrigado:
I - custdia da coisa, como depositrio, e a ressarcir ao dono a perda ou
deteriorao de que for culpado, podendo ser compensada na dvida, at a
concorrente quantia, a importncia da responsabilidade;
II - defesa da posse da coisa empenhada e a dar cincia, ao dono dela, das
circunstncias que tornarem necessrio o exerccio de ao possessria;
III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas
despesas de guarda e conservao, nos juros e no capital da obrigao garantida,
sucessivamente;
IV - a restitu-la, com os respectivos frutos e acesses, uma vez paga a dvida;
V - a entregar o que sobeje do preo, quando a dvida for paga, no caso do inciso
IV do art. 1.433.
O abatimento primeiro ocorre nos juros e depois no principal.
Caractersticas do penhor:
a) necessidade de contrato escrito:
No necessariamente por escritura pblica.
b) exige a tradio, ou seja, a efetiva entrega da coisa;
c) registro no cartrio de ttulos e documentos:
caso no haja o registro, o contrato s vlido e eficaz entre as partes, no sendo
oponvel a terceiros. Logo, o registro condio eficacial em relao a terceiros.
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d) admissibilidade de sub-penhor, salvo disposio em contrrio:
e) o credor pignoratcio tem direito de reteno, at que ocorra o pagamento das
despesas:
No se deve confundir direito de r eteno com direito de excusso. Neste,
inadimplida a obrigao, o credor pignoratcio leva o bem a execuo.
O direito de reteno ocorre quando no houve o reembolso das despesas.
Para se falar em direito de reteno, subtende-se que a obrigao foi paga. Se
esta no foi paga, por bvio, ser exercido o direito de excusso. Isso s ocorre
porque o NCC probe a clusula comissria.
f) direito de exigir reforo ou substituio quando o bem perecer ou deteriorar:
Se o devedor se recusar, h o vencimento antecipado da dvida.
Espcies de penhor:
a) convencional:
Est descrito no art. 1.431 do NCC. Extrai-se dele que o penhor convencional
uma relao constituda por negcio jurdico, o qual decorre da vontade das
partes, fundado na tradio.
garantia do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum
b) especial:
Escapam, fogem da regra geral. , pois, aquele que, saindo da regra geral, ganha
uma particularidade. Penhores especiais, pois, so aqueles que dispensam a
tradio.
O NCC faz meno a quatro espcies de penhores especiais:
b.1) penhor rural:
Pode ser agrcola ou pecurio. Penhor rural aquele cujo objeto so bens mveis,
animados ou inanimados, ou mesmo as cesses naturais (plantaes, por
exemplo), pertencentes agricultura ou pecuria.
O objeto pode ser a safra, o gado, maquinrios agrcolas etc.
Somente se constitui por instrumento pblico ou particular, devidamente
registrado no cartrio de imveis. O penhor sobre bens mveis, mas o registro
feito no cartrio de imveis:
Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento pblico ou
particular, registrado no Cartrio de Registro de Imveis da circunscrio em que
estiverem situadas as coisas empenhadas.
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Pargrafo nico. Prometendo pagar em dinheiro a dvida, que garante com penhor
rural, o devedor poder emitir, em favor do credor, cdula rural pignoratcia, na
forma determinada em lei especial.
O penhor rural dispensa a tradio. Isso porque se o agricultor entregar o bem
no paga a dvida. Ora, como pode entregar o maquinrio e pagar a obrigao,
uma vez que entregue a coisa, como ir a produo continuar. Por isso, dispensase a tradio.
Mas ao credor pignoratcio rural, em contrapartida, foram conferidos dois
direitos:
- direito de inspeo dos bens empenhados, o que chamado pelo NCC de direito
de vistoria, para garantir que os bens no esto deteriorando ou perecendo, caso
em que ocorrer vencimento antecipado da dvida.
O direito de inspeo deve ser exercido dentro dos limites ticos, por bvio, sob
pena de abuso do direito com responsabilidade objetivo. Vide enunciado 37 da
Jornada de Direto Civil:
37 Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe
de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.
- direito de exigir a anuncia para a alienao dos bens empenhados.
O devedor somente pode alienar os bens com a anuncia do credor pignoratcio.
O devedor pignoratcio rural, apesar de permanecer na posse dos bens, no
tratado como depositrio
Se a cria ou safra for insuficiente para o pagamento da dvida, presume-se que a
cria ou safra seguinte continua empenhada.
O prazo do penhor rural de 03 anos no caso do penhor agrcola e de 04 anos se
for pecurio. O prazo pode ser menor, no podendo ser maior, j que regra de
ordem pblica.
Findo esse prazo, o que cessa a garantia e no a obrigao.
b.2) penhor industrial ou mercantil:
Aqui o penhor, apesar do nome, de natureza civil, mas originado de uma
relao mercantil. Esse penhor tambm deve ser registrado no cartrio de
imveis.
aquele que tem por objeto bens pertencentes indstria ou ao comrcio. Ex:
estoque do comerciante dado em garantia, maquinrios industriais.
Fica dispensada a tradio, por bvio, nos termos do art. 1.448:
Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante
instrumento pblico ou particular, registrado no Cartrio de Registro de Imveis
da circunscrio onde estiverem situadas as coisas empenhadas.
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Pargrafo nico. Prometendo pagar em dinheiro a dvida, que garante com penhor
industrial ou mercantil, o devedor poder emitir, em favor do credor, cdula do
respectivo crdito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.
Esse penhor ser representado por cdula, justamente para facilitar a sua
circulao.
O credor pignoratcio, tal qual o penhor rural, tambm tem o direito de inspeo
ou de vistoria.
b.3) penhor de veculos:
Visa facilitar o acesso a veculo automotor, de qualquer tipo (nibus, trator, moto,
carro etc.).
Por bvio, no pode ser exigida a tradio, sob pena de perda de utilidade prtica
do instituto.
O penhor de veculos s pode ser institudo no rgo de trnsito, sob pena de
ineficcia em relao a terceiros. O STJ vem entendendo (RESP 200.663/SP), que
a falta de registro no torna o contrato nulo ou anulvel, apenas ineficaz em
relao a terceiros.
O prazo mximo de 02 anos, prazo em que cessar a garantia. Pode ser menor,
no entanto. Mas o NCC permite a prorrogao por igual perodo.
O penhor de veculos exige uma condio especial, que o seguro do automvel.
Ademais, a comprovao do seguro condio para o registro.
Art. 1.463. No se far o penhor de veculos sem que estejam previamente
segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.
Ora, se o bem perecer sem culpa do devedor, o credor pignoratcio se sub-roga no
direito do devedor.
Se o devedor pignoratcio vender o bem, ocorre apenas o vencimento antecipado
da dvida. Nesse caso, o NCC abriu uma exceo, uma vez que penhor no
caracteriza depsito nos outros casos.
Assim, o pargrafo nico do art. 1.431, afirma que nesse caso h depsito, mas
sem que possa haver a priso do depositrio, justamente pela deciso do STF j
conhecida.
garantia do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum
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b.4) penhor de diretos:
Na prtica, uma cauo de ttulo de crdito.
Ocorre quando o credor de um ttulo de crdito o faz circular, ou seja, quando o
credor de um ttulo concede o prprio crdito em garantia.
Na prtica, pois, representa um verdadeiro mandato.
O credor pignoratcio no penhor de direitos o credor do credor. Dever
notificar o devedor do ttulo de crdito de que teve constitudo um crdito em seu
favor, para evitar a mxima de que quem paga mal paga duas vezes. Caso no
faa a notificao, no poder haver a aplicao desse brocardo.
Aplica-se aqui a consignao em pagamento, justamente para impedi-lo de repetir
o pagamento. Art. 335, IV do NCC:
Art. 335. A consignao tem lugar:
IV - se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do
pagamento;
Se o penhor de ttulo de crdito, dever ser registrado no cartrio de ttulos e
documentos.
A grande caracterstica desse penhor a circulao. De qualquer sorte, exige a
tradio, que se d pela entrega do ttulo ou outro qualquer documento
comprobatrio.
c) penhor legal:
aquele que decorre de lei. o sistema jurdico entende que dados credores
precisam de uma garantia especial. Isso justamente por conta da especificidade
da relao obrigacional em que se encontram.
Art. 1.467. So credores pignoratcios, independentemente de conveno:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens,
mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo
nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a
tiverem feito;
II - o dono do prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou
inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas.
- penhor legal do hoteleiro sobre os bens mveis de seus hspedes:
- locador que tem penhor legal sobre os mveis do inquilino:
Outros dois diplomas criaram mais duas hipteses de penhor legal
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- Lei 6.533/78: artistas teatrais e auxiliares cnicos tm sobre o material da pea
de teatro. Se o dono da pea no pagar os artistas, levam as peas com eles.
- Decreto-Lei 4.191/42:
Penhor legal do locador industrial sobre mquinas e objetos da indstria.
No h dvida que o penhor legal uma excepcional hiptese de autotuela. Ele se
consubstancia em dois momentos:
- apreenso do bem:
Ocorre quando o credor pignoratcio legal apreende o bem.
- necessidade de homologao judicial:
o CPC, no art. 874, afirma que, efetivada a apreenso, deve, ato contnuo, o
credor oferecer a homologao judicial. O CPC no estabeleceu prazo, fala em
prazo contnuo. Logo, o prazo depender do caso concreto.
Embora a homologao do penhor legal esteja no Livro da Cautelares, , na
verdade, uma TUSA.
Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requerer o credor,
ato contnuo, a homologao. Na petio inicial, instruda com a conta
pormenorizada das despesas, a tabela dos preos e a relao dos objetos retidos,
pedir a citao do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar
defes a.
Pargrafo nico. Estando suficientemente provado o pedido nos termos
deste artigo, o juiz poder homologar de plano o penhor legal.
Ressalte-se que o art. 42 do CDC impede cobrana vexatria. Verifica-se, pois,
que o penhor legal resta quase que inviabilizado. Mesmo assim, no pode o hotel
adentrar no quarto do hspede, pois este um prolongamento de seu domiclio.
O penhor legal um contraponto responsabilidade do hoteleiro, que tem
responsabilidade objetiva nos termos do CDC.
ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA:
o mais antigo de todos os direito reais de garantia.
Foi constitudo na Roma antiga e recebeu o nome de pignos para bens mveis e
fiducia para alienao fiduciria em garantia.
Alienao fiduciria em garantia o negcio jurdico tendente a circular riquezas,
facilitar o consumo. Traz uma garantia para o credor, pois garantia sobre mvel
ou imvel. Essa garantia corresponde transferncia da propriedade do bem.
Alienao fiduciria em garantia o negcio jurdico por meio do qual o devedor
transfere para o credor a propriedade do bem.
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Na hipoteca, o que se transfere so os poderes sobre o domnio; na alienao
fiduciria em garantia o que se transfere a garantia. Mas essa propriedade
resolvel. Adimplida a obrigao, automaticamente haver a extino da
propriedade.
Nem toda propriedade fiduciria (propriedade resolvel constituda em confiana)
constituda por alienao fiduciria. Esta negcio jurdico pelo qual se
constitui garantia ao credor pela propriedade do bem. Claro que a alienao
fiduciria traz propriedade fiduciria. Mas existem outras hipteses de
propriedade fiduciria que no so institudos por meio do contrato de alienao
fiduciria. Ex: fideicomisso (substituio testamentria).
no fideicomisso, a propriedade fiduciria e resolvel. uma substituio
testamentria inversa, porque o substituto vem antes do substitudo.
a alienao fiduciria em garantia a mais ampla de todas as garantias,
justamente porque o que se transfere a prpria propriedade, embora resolvel.
O NCC permitiu a constituio de alienao fiduciria em garantia em favor de
pessoa fsica e pessoa jurdica. Ainda, j se admite em favor de entes
despersonalizados, como o consrcio, por exemplo.
Nos direitos reais de garantia vedada a clusula comissria. Por isso, o credor
jamais pode ficar com a coisa para si, devendo sempre execut-la. O NCC quis
aplicar essa regra alienao fiduciria em garantia:
Art. 1.365. nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a
coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no vencimento.
Pargrafo nico. O devedor pode, com a anuncia do credor, dar seu direito
eventual coisa em pagamento da dvida, aps o vencimento desta.
Mas essa regra lgica no penhor, na anticrese e na hipoteca, porque o bem
pertence ao devedor.
Na alienao fiduciria, no entanto, o bem pertence ao prprio credor. Por isso, o
art. 67 da lei 10.931/04 revogou tacitamente o dispositivo do NCC acima
transcrito. Logo, o credor pode ficar com a coisa para si, j que ela lhe pertence.
O devedor fiducirio pode pagar grande parte das parcelas e, nesse caso, no
aplica-se o art. 389 do NCC:
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado.
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Isso ocorre nos casos em que h adimplemento substancial do dbito. a tese do
substancial performance ou inadimplemento mnimo ou adimplemento
substancial.
o que reza o enunciado 361 das Jornadas de Direito Civil. O leading case foi o
RESP 469.577/SC.
361 Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princpios
gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a funo social do contrato e o
princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do art. 475.
Objeto da alienao fiduciria:
Podem ser bens mveis ou imveis. No caso dos mveis, devem ser bens
infungveis. Isso porque o devedor fiducirio pode ser obrigado a restitu-lo.
Mas havia uma dvida se era possvel dar em garantia um bem que j pertencia
anteriormente ao devedor. Ex: compra uma coisa e d outra que j possui em
garantia. A smula 28 do STJ trata da matria:
Smula: 28 O CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIARIA EM GARANTIA PODE
TER POR OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMONIO DO DEVEDOR.
A alienao fiduciria precisa de registro. Se imveis, no registro de imveis.

Caso no seja feito o registro, no pode haver oponibilidade a terceiros. o que
reza a smula 92 do STJ e 489 do STF:
Smula: 92 A TERCEIRO DE BOA-FE NO E OPONIVEL A ALIENAO
FIDUCIARIA NO ANOTADA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEICULO
AUTOMOTOR.
Smula 489 A compra e venda de automvel no prevalece contra terceiros, de
boa-f, se o contrato no foi transcrito no registro de ttulos e documentos.
A alienao fiduciria foi reconhecida como patrimnio de afetao. A lei

10.931/04 no definiu. Patrimnio de afetao um bem afetado, uma vez que se
torna indisponvel no patrimnio do titular. Ex: incorporaes imobilirias.
Os eventuais credores do credor ou devedor fiducirio no podem executar o bem
fiducirio que patrimnio de afetao.
A propriedade fiduciria aqui impenhorvel. Mas pode-se penhorar o capital.
No contrato de alienao fiduciria possvel a cesso da posio contratual.
A cesso da posio contratual de um credor no depende da anuncia do
devedor, mas a recproca no verdadeira. Assim, o credor pode ceder a sua
posio independente do devedor. Mas para que este ceda a sua posio
contratual, necessrio haver a anuncia do credor.
Na mesma linha de raciocnio, tem-se a exceo do art. 304. Fala-se do
pagamento por terceiro.
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Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o
credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor.
Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome
e conta do devedor, salvo oposio deste.
Assim, se o pagamento feito por terceiro no interessado (que no ser atingido
na obrigao) no gera sub-rogao, mas mero reembolso,
Mas essa regra no se aplica na alienao fiduciria. Aqui, o pagamento feito por
terceiro, interessado ou no, implica sempre sub-rogao. A relevncia disso
sempre facilitar o cumprimento da obrigao. O terceiro se sub-roga na
propriedade fiduciria.
Aspectos processuais da alienao fiduciria em garantia:
Descumprida a obrigao o devedor fiducirio ter obrigao de pagar.
Surge, pois, a busca e apreenso ou reintegrao de posse.
Para que o credor fiducirio exera a busca e apreenso ou reintegrao de posse,
exige-se a constituio em mora do devedor. Tal ocorre por meio de notificao,
nos termos da smula 72 do STJ:
Smula: 72 A COMPROVAO DA MORA E IMPRESCINDIVEL A BUSCA E
APREENSO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE.
a mora ex personna.
A smula 245 do STJ afirma que no necessrio a colocao do dbito na
notificao. O professor entende que essa smula est em rota de coliso com a
boa-f objetiva.
Smula: 245 A notificao destinada a comprovar a mora nas dvidas garantidas
por alienao fiduciria dispensa a indicao do valor do dbito.
Uma vez notificado, o devedor tem direito de purgar a mora no prazo de cinco
dias ou contestar no prazo de 15 dias.
Antigamente, a smula 284 do STJ dizia que s poderia haver a purgao da
mora caso houvesse sido pago pelo menos 40% do valor da dvida. Mas essa
smula foi superada pelo art. 56 da lei 10.931/04, que permite a purgao da
mora, independente do valor pago.
Sem prejuzo das parcelas decorrentes do inadimplemento, as quais estai
previstas no art. 389 do NCC, pode ser aplicado o art. 413, que permite a reduo
equitativa o valor da obrigao principal.
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O credor fiducirio pode abrir mo da cobrana de busca e apreenso (execuo
especial da lei) e realizar uma execuo simples nos moldes do CPC.
No localizado o bem na ao de busca e apreenso, essa ao dever ser
convertida em depsito. uma previso contida no Decreto-Lei 911/69. uma
garantia imprescindvel para o cumprimento do contrato.
O STF entendeu no RE 466.343 (Cezar Peluso) que inconstitucional a
priso civil do depositrio infiel na alienao fiduciria em garantia, em face
da disposio do art. 7, III, do Pacto de San Jose da Costa Rica.
A nica possibilidade de priso civil, hoje, no ordenamento seria a priso por falta
de pagamento de penso alimentcia, no caso do devedor de alimentos.
Com isso cessa a possibilidade de converso de busca e apreenso em deposito e
o devedor no pode mais ser preso pela dvida.
O Pacto de San Jose da Costa Rica, acolhido em perspectiva constitucional
conforme a EC 45, norma supralegal.
Caractersticas da alienao fiduciria em garantia:
1- Implica no desdobramento de posse: o devedor fica com a posse direta e o
credor com a posse indireta. Junto com a propriedade ser transferida para
o credor a posse indireta;
2- Constituto possessrio: aquisio de posse por contrato. Aposse recebida
pelo credor, nunca a ele foi dado contato fsico com a coisa.
3- Propriedade fiduciria resolvel. Tem tempo certo, ad tempus, acabar
com o cumprimento da obrigao, sem pagamento fica com a propriedade
4- A propriedade fiduciria um dos exemplos de patrimnio de afetao: ou
melhor, patrimnio separado.
Patrimnio de afetao: um patrimnio separado, o bem apesar de constar de
patrimnio do titular no suscetvel de penhora por divida do agente. O bem
consta do patrimnio do titular, mas no pode ser penhorado. Exemplo: Bens
objetos de construo na incorporao imobiliria (construo de prdios) e
propriedade fiduciria. O bem no pode ser penhorado, ou seja, mesmo que o
banco entre em falncia o carro que eu alienei no pode garantir as dvidas do
banco.
O patrimnio de afetao no suscetvel de penhora (art. 19 da LF)
O patrimnio de afetao foi criado pela lei 10.931/04, art. 53.
Direitos reais na coisa alheia de gozo e fruio:

Decorrem do fracionamento dos poderes do domnio. O art. 1.228 do NCC trata
do tema, ou seja, fracionamento do uso, gozo, livre disposio ou reivindicao.
Pode se dar:
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- aquisio:
- garantia:
- gozou ou fruio:
esses direitos apresentam, por bvio, uma relao de dominao, porque o
terceiro ter a coisa consigo. O exerccio desses direitos pelo terceiro, deve
obedecer o interesse social, atendendo ao princpio da solidariedade.
ENFITEUSE:
O NCC proibiu a instituio de novas enfiteuses, mas as antigas continuam
existentes.
A enfiteuse cumpriu, na histria do direito, importante papel. A enfiteuse um
direito real por meio do qual se busca garantir a utilizao da terra. Era usada
para prender o vassalo em terras inspitas. Foi usada com forma de permitir a
utilizao de terras interioranas.
um direito real na coisa alheia por meio do qual confere-se a terceiro todos os
poderes do domnio, a saber: uso, gozo, disposio e reivindicao. Isso ocorre
mediante o pagamento de uma contraprestao anual, certa e invarivel. O nome
que se d foro ou penso. Somente poder ser reajustado em terras pblicas,
porque regidas por lei especial. Assim, o reajusta da penso ou foro s ocorre nos
casos de terras pblicas.
O terceiro, que chamado de enfiteuta ou foreiro recebe o domnio til do bem.
O proprietrio permanece apenas com o ttulo. chamado de senhorio, mas no
tem qualquer dos poderes do domnio.
A enfiteuse um entrave a funo social da propriedade. inconveniente para
todos.
Objeto da enfiteuse:
- terra incultivas;
- terrenos para edificao.
Bens que no cumprem a funo social. Ao invs do titular perder a propriedade,
ele se mantm proprietrio. H uma indagao doutrinaria justificvel, na medida
em que h duvidosa utilidade para a enfiteuse. O senhorio no tem domnio til
de nada.
Em contraprestao o senhorio tem direito a receber uma prestao pecuniria
(foro, prazo ou quenium) anula. Uma penso anual a ser paga pelo enfiteuta.
um valor certo e invarivel o foro ou prazo. Assim, acaba por se diluir no
tempo.
O foreiro paga uma penso anual certa e invarivel.
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Somente se admite o reajuste do foro quando se tratar de enfiteuse de terra
pblica, isso por estar em legislao especfica.
Os terrenos de marinha (rea prxima do mar) e as terras pblicas tem enfiteuse
especial no DL 9760/46, no so regidas pelo CC/16.
Esse DL 9760/46 expressamente disciplina as enfiteuses de terras pblicas e
permitem o reajuste.
A enfiteuse perpetua. A morte do enfiteuta implica na transmisso do bem, seja
a morte do foreiro. Se morrer e no deixar herdeiro nenhum a Fazenda receber.
O art. 692, III do CC/16 estabelece que se o foreiro morrer sem deixar
herdeiros, extingue-se a enfiteuse e o bem volta ao senhorio. Assim, impede
que a Fazenda adquira o bem.
Se a enfiteuse transfere para o foreiro todos os poderes do domnio, transfere
inclusive a liberdade de livre disposio. O enfiteuta pode livremente dispor do
bem objeto da enfiteuse. Pode dispor, mas no dispor da propriedade, apenas
dispor da enfiteuse. No proprietrio, logo no poder dispor da propriedade.
Quem adquirir vai adquirir a qualidade de enfiteuta e no de proprietrio. Poder
dispor, mas ter que dar preferncia ao senhorio, o senhorio tem direito de
comprar o domnio real. Caso no seja realizado o direito de preferncia ter o
senhorio o direito ao laudmio.
Laudmio o valor de 2,5% referente a venda da enfiteuse do bem, este valor o
mnimo legal que pode ser majorado por expressa disposio.
Art. 2038 do CC probe a enfiteuse e a subenfiteuse.
Art. 2.038. Fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses,
subordinando-se as existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil
anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores.
1o Nos aforamentos a que se refere este artigo defeso:
I - cobrar laudmio ou prestao anloga nas transmisses de bem aforado,
sobre o valor das construes ou plantaes;
II - constituir subenfiteuse.
2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
Nas transferncias das enfiteuses depois do NCC est proibida a cobrana do
laudmio. Assim, se o senhorio no exercer a preferncia no mais receber o
laudmio.
O NCC quer extinguir a todo custo a enfiteuse.
Havendo mais de um enfiteuta ser caso de representao por um sndico, o
cabecel. eleito pelos prprios enfiteutas.
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Como a enfiteuse transmite a totalidade dos poderes do domnio, o enfiteuta pode
gravar o bem, dar o bem em garantia, haja vista a hipoteca que pode recair sobre
domnio til, a enfiteuse domnio til.
Extingue-se: senhorio realizar a preferncia, a renuncia do enfiteuta, a
usucapio, comisso (extino da enfiteuse decorrente da falta do pagamento do
foro ou penso por 03 anos consecutivos).
A smula 122 do STF permite ao enfiteuta purgar a mora enquanto no houver
sentena decretando o comisso.
SMULA n. 122 (SJP de 13.12.1963) O enfiteuta pode purgar a mora
enquanto no decretado o comisso por sentena.
A enfiteuse direito real na coisa alheia de gozo, sendo plenamente possvel a
aquisio da enfiteuse por usucapio. Quando um terceiro tem a posse do bem
e se comporta como enfiteuta, vai usucapir a enfiteuse e no a propriedade.
Aqui depender tambm do animo de enfiteuta deste 3.
O que est proibido pelo art. 100 do CC o usucapio da propriedade de terra
pblica, mas o que se probe usucapir a propriedade de bem publico, nada
impede o usucapio da enfiteuse de terra pblica. No serei proprietrio neste
caso, mas apenas um novo enfiteuta. Quero o ttulo de enfiteuta.
A propriedade continua sendo publica e no se viola a Constituio.
O terceiro pode dispor, gravar, alienar fazer tudo que quiser, para alienar a
enfiteuse ter que respeitar o direito de preferncia ao senhorio.
O enfiteuta pode constituir glebas ou co-enfiteuses ( a chamada enfiteuse
condominial).
Direitos do enfiteuta:
- dispor do bem, inclusive podendo, inclusive, gravar o bem, por meio de hipoteca
e anticrese.
- constituir outros direitos sobre o bem, sejam reais ou obrigacionais.
- titularizar aes reais ou possessrias.
- tem direito de preferncia: aquele que se d na hiptese do senhorio querer
dispor do ttulo.
- direito ao resgate: o direito de adquirir a titularidade plena do bem. O prazo
de dez anos.
Deveres do enfiteuta:
- pagar o foro:
- pagar os tributos sobre o bem:
- dever de conservar o bem:
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- dever de respeitar o direito de preferncia: caso o senhorio no exera a
preferncia o enfiteuta estar obrigado a pagar o laudmio.
OBS: possvel usucapio de terra pblica por enfiteuse.
SERVIDO PREDIAL:
Para falar de servido predial temos que resgatar o conceito de servido.
Servido: servir, d ideia de prestao de servio, de utilidade.
Na Constituio garantista, como a de 1988, fundada em ideias humanistas e
protetivas inconstitucional toda e qualquer servido de natureza pessoal.
O ordenamento jurdico no permite a servido pessoal, pois esta seria verdadeiro
regime escravocrata.
O ordenamento permite a servido predial, ou seja, o direito real na coisa alheia
por meio do qual um prdio adquire uma vantagem, uma utilidade a ser concedida
por outro prdio, uma vantagem a ser exercida sobre os direitos reais de outro
prdio. Passagem, vista, gua, pasto, entre outros.
O art. 1.378 do NCC trata do tema:
Art. 1.378. A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o
prdio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao
expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subseqente registro no Cartrio
de Registro de Imveis.
A servido sempre entre imveis. Um imvel adquire uma vantagem em relao
a outro. Sendo inalienveis e intransmissveis. A servido em favor do prdio,
acompanha o prdio. No do proprietrio.
No o titular do prdio que recebe a servido, mas o prprio imvel em si, o
imvel se valoriza por ter a servido em seu favor.
Caractersticas das servides
1- entre prdios distintos: pertencentes a proprietrios diferentes.
obrigao propter rem (adere a coisa, esta presa a coisa, se vender o imvel
a servido vai junto)
2- Pertencentes a proprietrios distintos.
Se os 2 prdios pertencem ao mesmo titular no servido, mas mera serventia.
Sendo puramente relao obrigacional e no real. Por ter o mesmo titular poder
a qualquer tempo cessar a utilidade.
Se o mesmo proprietrio adquire os dois imveis que h servido sobre um deles,
acaba apor extinguir a servido, pois esta pressupe sempre proprietrios
distintos.
3- Gera uma vantagem para a coisa e no para o titular. Uma utilidade para o
prdio.
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4- A servido no se presume, por implicar numa restrio do direito de
propriedade. Pode Sr constituda por vontade das parte, por lei ou deciso
judicial, mas sempre de forma expressa.
5- A servido perptua e inalienvel.
uma vantagem constituda em favor de imvel implicando uma restrio de
outro imvel.
A servido pode ser adquirida por usucapio. O possuidor adquire, se mantm o
bem com animus de prdio dominante.
Exemplo: Em Salvador muito comum as casas que tem o mar de frente, esse
proprietrio demorou a construir, os demais proprietrios de lotes recuados par
ano precisar andar muito abrem uma passagem direto no lote da frente, vai
passando por ali por 15 anos. Depois de 15 anos o proprietrio resolve construir
e fecha a passagem. O proprietrio do fundo pode alegar usucapio da passagem,
a uma usucapio do direito de passagem, da servido, desde que presentes os
requisitos do usucapio + animo de servido.
Classificao da servido
1- Servido contnua e descontnua
a- Contnua: so aquelas exercitadas independente da participao do
homem, no depende da conduta humana
b- No contnua: depende da atuao humana para seu exerccio.
A servido de `, quando o prdio se compromete a no construir a certa altura
para no prejudicar a vista de outro prdio contnua, mesmo caso para servido
de gua.
Ser descontnua a de trnsito.
2- Servido aparente e no aparente
a- Aparente: so visveis por sinais exteriores. Exemplo: Servido de
pastagem
b- No aparente: no visvel. Exemplo: aqueduto subterrneo.
Somente as servides aparentes podem ser usucapidas, pois somente estas so
suscetveis de posse. E a posse um dos requisitos da usucapio.
Smula 415 do STF neste sentido.
SMULA n. 415 (DJU de 8.7.1964) Servido de trnsito no titulada (no
registrada), mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras
realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria.
Assim, servido de trnsito pode ser usucapida quando for aparente.
Mecanismos processuais especficos para as servides prediais
1- Ao confessria: utilizada para o reconhecimento da servido. Para dizer
que a servido existe.
2- Ao negatria: utilizada para falar que a servido no existe.
Tudo isso sem prejuzo da ao de usucapio e das aes possessrias.
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Teve posse (servido aparente e contnua) poder utilizar o imvel de ao
possessria. Nem toda servido implica em posse.
O no uso da servido por 10 anos consecutivos implica na extino da servido.
No caso da enfiteuse o que fera a extino o comisso, falta de pagamento.
Na servido no h carter oneroso, assim, o que a extingue o seu no uso pode
10 anos consecutivos.
No se deve confundir servido com direito de vizinhana, pois neste a regra a
da responsabilidade objetiva, bem com h reciprocidade, o que no ocorre com a
servido.
Usufruto, uso e habitao:
So 03 direitos reais em um s.
A sistemtica a mesma para os 3 direitos. Confere ao 3 somente a utilidade da
coisa.
O 3 ir receber a parte boa, to-somente as utilidades geradas pela coisa.
O 3, no proprietrio, ter o direito de fruir, ter a coisa consigo e retirar as suas
vantagens.
Na forma do art. 1690 pode influir sobre bens mveis, imveis e at mesmo sobre
o patrimnio inteiro. No interessa se o bem mvel ou imvel. Aqui sempre
reitrar os frutos.
Aqui temos apenas e to-somente o direito de receber os frutos.
Enfiteuse e servido sempre recaem sobre bens imveis.
O usufruturio receber todos os frutos dos bens, este reclama a tradio,
somente h se o bem for efetivamente entregue, h aperfeioamento da tradio
com a entrega do bem.
Somente podem ser objeto do usufruto os bens infungvies, pois retira-se as
utilidades da coisa e restitui ao final o bem, sem alterao de sua substncia.
Usufruto imprprio ou quase-usufruto: aquele que excepcionalmente recai
sobre bens fungveis. O dever de restituir, de devolver o bem ficar nublada,
embaraado, desta forma, se assemelha e se submete as regras do contrato de
mtuo. Tem que devolver a mesma qualidade, quantidade e espcie e no o
mesmo bem.
Por meio do contrato de usufruto permitido s partes estabelecer restries
ao uso da coisa.
As partes podem impor limites ao exerccio dos direitos. Exemplo: Usufruturio
pode ficar com bem, retirar o fruto, mas no pode alugar. Obs.: as restries
devem ser expressas.
Na ausncia ou no silencia das partes presume-se a inexistncia das restries e
a utilidade de todos os frutos da coisa.
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O usufruto temporrio, pois o titular sofre restrio nos poderes do domnio,
pois perde o uso e a fruio.
Todo usufruto temporrio, o prazo mximo do usufruto a vida do
usufruturio. no mximo vitalcio. No passa para os descendente, no
perptuo.
A enfiteuse e a servido so perptuas.
Ser em regra vitalcio salvo se outro prazo no for estabelecido. Em favor de
pessoa jurdica o prazo mximo do usufruto ser de 30 anos.
Admite-se o usufruto simultneo, em favor de 02 ou mais pessoas ao mesmo
tempo, mas no se admite o usufruto sucessivo.
Exemplo: em favor de 2 irms simultaneamente
No se admite o usufruto de 2 grau sob pena de violar a plenitude do domnio,
desmembra o usufruto e ilegal. A clusula que institui o usufruto sucessivo
nula.
O usufruto de 2 grau (sucessivo) vedado at pq no se confunde na pratica
com o fideicomisso (substituio testamentria, na hiptese em que se beneficia
algum por condio, enquanto no implementada receber a herana o
substituto. No se admite fideicomisso acima de 2 grau). No usufruto o exerccio
de direitos simultneo (proprietrio que ter a propriedade nua e usufruturio);
j no fideicomisso o exerccio de direito sucessivo (proprietrio, substituto e
substitudo quando implementada a condio).
O usufruto de 2 grau seria um verdadeiro fideicomisso.
O usufruto personalssimo, assim, a morte do usufruturio implica em
extino da restrio.
O Usufruto admite a renncia.
O usufruto pode se constituir por vontade das partes, por deciso judicial ou
por lei.
O legislador permitiu o usufruto para 02 finalidades diversas:
1- Em favor de uma pessoa
2- Em favor da entidade familiar (abrangidos os empregados domsticos)
Se criado O USUFRUTO em favor do ncleo familiar, famlia em sentido amplo e
com uma finalidade especifica (exemplo: retirada da safra agrcola) recebe o nome
de USO.
O usurio recebe o bem para retirar uma utilidade especfica.
Se a finalidade for moradia ento o usufruto ser denominado de HABITAO.
H uma lei que cria o direito de HABITAO em favor do cnjuge sobrevivente
(art. 1831 do CC).
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser
assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real
de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que
seja o nico daquela natureza a inventariar.
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Em favor do companheiro o art. 7 da lei 9278/96. Direito de habitao em
favor do companheiro.
O direito de habitao diz sempre respeito a um imvel nico de natureza
residencial.
Em favor do cnjuge este direito de habitao vitalcio, somente perde com a
morte.
No caso de cnjuge jovem, a viva vira uma periguete pode perder a habitao?
No perde o direito de habitao.
Em favor do companheiro vitalcio, desde que no constitua uma nova famlia.
Direito de Superfcie
Nada mais que o direito de usar a superfcies para construir ou plantar. Uso do
solo.
A finalidade dar cumprimento a funo social pelo proprietrio que no quer ou
no pode cumprir a funo social naquele momento.
Conceder ento a 3 o direito de superfcie, para que 3 construa ou plante.
O 3, chamado de superficirio pode receber a coisa a ttulo oneroso ou gratuito
(art. 1370 presumidamente gratuito), por tempo determinado ou no.
Exige registro, pois sobre bens imveis. Sempre ser exige registro quando se
tratar de bens imveis.
O superficirios e o proprietrio exercem seus direitos enquanto durar o contrato.
Se os 02 morrerem h transmisso do direito de superfcie, at que o contrato se
resolva.
Ambos tem direito de preferncia. Tanto na venda pelo propritario quanto na
venda da superfcie, isso para extinguir e para que a plenitude de poderes se
encontre nas mo da mesma pessoa.
O CC estabeleceu que os direitos de superfcie da pessoa jurdica publica estar
regido supletivamente pelo NCC. A legislao especifica ainda no existe.
O Estatuto da Cidade j tem determinao sobre direito de superfcie em reas
urbanas.
CONDOMNIO GERAL
Conceito: a sujeio de uma coisa, divisvel ou indivisvel, propriedade
simultnea e concorrente de mais de uma pessoa.
Este o condomnio GERAL, pois existe o condomnio EDILCIO (em edifcios) que
veremos na prxima aula.
No condomnio temos mais de um sujeito ativo, que so os proprietrios,
exercendo o domnio sobre um mesmo objeto, mvel ou imvel, divisvel ou
indivisvel (ex: carro, barco, casa, roupa, apartamento, fazenda, terreno, etc).
Trata-se de uma propriedade simultnea e concorrente, de modo que todos so
donos ao mesmo tempo (por isso simultnea), e todos podem usar a coisa toda
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(por isso concorrente), dentro dos limites da convivncia harmnica. Esta
harmonia dificlima, tanto que os romanos chamavam o condomnio de mater
discordiarum (me das discrdias), e realmente basta a gente se lembrar de
como difcil dividir um carro/roupa com um irmo, pra gente saber como o
condomnio invivel. Um direito amplo/complexo/importante como a
propriedade no d para ser exercido por mais de uma pessoa sobre a mesma
coisa, e por isso que veremos como a lei facilita e incentiva a extino do
condomnio.
Mas a lei permite o condomnio e para isto criou-se uma fico jurdica, de modo
que cada condomnio na verdade s dono de uma frao ideal, de uma cota (ex:
50% se so dois donos, 33% se so trs donos, ou 30% pra um e 70% pra outro,
etc). Embora cada um seja dono de uma cota, para viabilizar o condomnio pode
usar a coisa toda (1314).
O condomnio uma exceo regra pela qual toda propriedade exclusiva
(1231). O condomnio tambm impede o exerccio pleno da propriedade, trata-se
de um limite propriedade, pois embora cada condmino possa usar a coisa toda
(1314), preciso respeitar a vontade dos outros condminos (p do 1314).
No confundam comunho com condomnio; esta espcie e aquela gnero,
ento todo condomnio ser uma comunho, mas nem toda comunho ser
condomnio. A comunho de qualquer direito (ex: pai e me tm o direito em
comunho de educar os filhos), enquanto condomnio apenas do direito de
propriedade.
Espcies de condomnio:
a) voluntrio: quando duas ou mais pessoas adquirem um mesmo bem, ou
quando duas ou mais pessoas exercem composse e todas adquirem a propriedade
da coisa pela usucapio.
b) forado: ocorre sem, ou mesmo contra a vontade dos sujeitos: ex: doao a
vrias pessoas, herana para vrios filhos, os muros e rvores comuns (1327,
1 do 1297, 1282), etc.
Direitos e deveres dos condminos:
- utilizao livre e defesa da coisa conforme sua destinao (1314), cujo limite o
direito dos demais condminos (p do 1314), resolvendo-se os impasses por
maioria de votos (1325).
- arcar proporcionalmente com as despesas para conservao da coisa (1315)
- os frutos da coisa devem ser divididos entre os condminos, e o condmino que
causar dano coisa deve indenizar os demais (1319, 1326).
- a qualquer momento o condmino pode pedir a diviso ou alienao da coisa
(1320 e ); esta regra se justifica para extinguir o condomnio, fonte de muitas
discrdias. Assim, se dez pessoas tm um barco e uma delas quiser vender, sua
vontade vai prevalecer sobre a dos outros nove, e a coisa ser vendida para dividir
o dinheiro, salvo se estes nove quiserem comprar a parte do que quer vender
(1322). Ressalto que o 1325, que trata do poder da maioria, no prevalece em
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caso de venda, mas apenas em casos de administrao (ex: explorar uma fazenda
para pecuria ou agricultura, alugar, emprestar, etc, 1323). Para vender basta
um querer, para administrar, prevalece a vontade da maioria.
- dar preferncia a outro condmino quando algum quiser vender sua cota em
coisa indivisvel; se a coisa divisvel (ex: terreno grande) no precisa dar essa
preferncia (504)
Administrao do condomnio: fundamental, pois uma coisa com muitos donos
termina ficando acfala e o caos se instala. Hierarquia e direo so muito
importantes para o sucesso de qualquer negcio. Se os condminos no se
entendem, o jeito pedir a interveno do Juiz.
Extino do condomnio: se d por duas formas: a) diviso da coisa: quando a
coisa divisvel (ex: uma fazenda grande), ento a qualquer momento, em ao
imprescritvel, o condmino pode pedir a diviso e cada um fica com a
propriedade exclusiva de uma parte proporcional a seu quinho; b) alienao da
coisa: seja a coisa divisvel ou indivisvel, pode ser alienada a qualquer tempo
para se dividir o dinheiro, e acabar com o condomnio, fonte de discrdias.
CONDOMNIO EDILCIO
1 Introduo:
Este o condomnio em edifcios, conjuntos residenciais, loteamentos fechados e
clubes de campo.
O aumento da populao urbana, o alto preo do solo nas cidades e a moderna
tecnologia de engenharia fizeram crescer a importncia do condomnio em
edifcio, e o direito no poderia deixar de regul-lo.
No s nas metrpoles, mas nas cidades de mdio porte (ex: Caruaru) j se vem
vrios edifcios.
Alm do novo CC, a matria est regulada pela lei 4.591/64. O velho CC no
previa pois no existiam edifcios cem anos trs. A recente lei 10.931/04 j
mudou alguns artigos do CC sobre condomnio, procurem esta lei e atualizem o
cdigo de vocs.
No condomnio edilcio existe duplicidade de direitos reais: 1) propriedade plena e
exclusiva dos apartamentos, lojas, casas e garagens; 2) condomnio das reas
comuns, disciplinada pela vontade coletiva prevista em conveno e regimento
interno, como portaria, escada, circulao, playground, piscina, salo de festas,
etc, com uma frao ideal para cada condmino (1331, 1 e 2).
2 - Personalidade: o condomnio edilcio no uma pessoa jurdica e nem
pessoa fsica, sua personalidade anmala, e o novo CC manteve essa dvida,
apesar do condomnio celebrar muitos contratos na vida moderna. No fundo, o
condomnio est mais perto de ser uma pessoa jurdica do que uma pessoa fsica,
sendo representado pelo sndico (1347, 1348). Ao sndico cabe tambm
administrar o condomnio e prestar contas assemblia geral.
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3 - Instituio: surge o condomnio pela vontade das partes (1332), sendo muito
comuns os condomnios por incorporao (trata-se de um contrato de dir.
comercial que prev a construo de um edifcio para a venda dos apartamentos;
o que fazem as construtoras em toda a cidade; ver lei 4.591/64, a partir do art.
28).
4 - Regulamentao: alm da lei, a vontade coletiva que predomina nos
condomnios edilcios est sujeita a uma conveno e a um regimento interno. A
conveno mais ampla, dispe sobre questes fixas de formao e
funcionamento do condomnio (1334), e para ser mudada se exige aprovao de
2/3 dos votos dos condminos (1351). J o regimento interno deve ser feito
separado e dispe sobre questes menores, dinmicas (ex: funes do zelador,
proibir cachorro, uso da piscina, carrinho de feira s pelo elevador de servio, etc)
e pode ser alterado por maioria simples presente na assemblia convocada para
este fim (a aludida lei 10.931 alterou o quorum do art. 1351 para o regimento
interno).
5 Direitos e deveres dos condminos: os direitos esto no 1335 e os deveres so
obedecer conveno e ao regimento interno, alm do 1336. Dvidas antigas de
condomnio so de responsabilidade do atual dono, obrigao real do 1345, que
vincula a coisa, e no a pessoa do devedor. Fazer seguro obrigatrio, seu edifcio
tem seguro (1346)? O descumprimento dos deveres implica em sanes variadas
previstas na lei e na conveno. O 1 do 1336 muito criticado por estimular a
inadimplncia, porque s permite uma multa de 2% para a contribuio
condominial paga em atraso. Em compensao, uma sano grave para o
condmino que descumpre suas obrigaes ou tem comportamento anti-social
est no 1337 e p, mas deve-se assegurar sempre ampla defesa.
6 Obras no condomnio: 1341; percebam que as benfeitorias teis sempre
exigem prvia autorizao, como eu defendo e expliquei a vocs desde os efeitos
da posse. Vejam aula sobre os efeitos da posse e indenizao de benfeitorias.
7 Assemblia Geral: o Poder Legislativo do condomnio, enquanto o sndico
representa o Poder Executivo. A AG a ltima instncia do condomnio, depois
dela s o Poder Judicirio. Todos os condminos tm que ser convocados para as
assemblias (1354). Existem assemblias ordinrias (todo ano, 1350), e
extraordinrias (sempre que houver necessidade, 1355), que decidem por maioria,
conforme as fraes ideais (1352 e p).
8 Extino do condomnio: 1) por perecimento do bem (1357) 2) por
desapropriao do edifcio (1358) 3) por venda de todas as unidades a uma s
pessoa, caso todas as pessoas queiram vender; aqui o contrrio do condomnio
geral, visto na aula passada, pois para vender necessrio o consentimento de
todos, enquanto no condomnio geral basta um querer vender para se impor aos
demais (1320).
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