A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 265 DO CDIGO PENAL

ORIENTADOR: MARCO ANTONIO FERREIRA LIMA

LIANA BRONDI HARO
Em maro de 2010, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
ajuizou ADI perante o STF, pugnando pela declarao de inconstitucionalidade
do art. 265 do Cdigo de Processo Penal, com a redao que lhe foi dada pela
Lei Federal n 11.719/08. O citado dispositivo legal prescreve: O defensor
no poder abandonar o processo seno por motivo imperioso, comunicado
previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salrios
mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis.
A ADI n 4.398/DF est sob relatoria do Ministro Dias Toffoli e, em 2010,
foram proferidos pareceres, tanto pela Advocacia-Geral da Unio, quanto pela
Procuradoria-Geral da Repblica, ambos pela improcedncia do pedido.
A questo diz respeito possibilidade de o juiz, aps valorar a conduta do
advogado ou do defensor pblico que deixa de praticar determinado ato
processual e qualific-la como abandono do processo, aplicar sano
pecuniria ao profissional faltoso.
Mesmo que se argumente que abandono pressupe ausncia reiterada e
injustificada, o defensor, em razo da norma, estar sempre submetido a um
crivo subjetivo, fluido, varivel conforme o arbtrio da cada julgador. Situao
juridicamente intolervel, se considerarmos que no existe hierarquia entre
magistrados, membros do Ministrio Pblico, advogados e defensores pblicos.
No se concebe o exerccio de controle funcional de uma parte sobre outra,
ausente a sujeio daquela que fiscalizada. Oportuna a lio de Jean Carlos
Dias, para quem o poder uma relao entre sujeitos, na qual o titular do
poder determina o comportamento do outro
1
.
Curiosamente, inexiste no sistema processual penal brasileiro previso de
sano de mesma natureza a membro do Ministrio Pblico que deixa de

1
DIAS, Jean Carlos. Curso crtico do processo de conhecimento. 2 ed. Curitiba:
Juru Editora, 2007, p. 53.
praticar determinado ato processual, injustificadamente. Ou, ainda, aos
prprios juzes de Direito, quando incorrem em situao idntica.
A rigor, os critrios subjetivos de convenincia para a atuao do advogado no
processo so matria correlata ao atendimento contratual pactuado entre o
advogado e seu cliente, e, portanto, inserem-se na autonomia contratual da
parte e nos critrios de convenincia da defesa.
imperioso compreender que contraditrio constitui princpio constitucional
que rege o procedimento e no atributo consentido e dosado pela atuao
jurisdicional em conceitos e juzos personalistas de senso comum, de
convenincia ou de discricionariedade do julgador
2
. Logo, a observncia do
devido processo legal medida imperativa, sem nenhuma vinculao com a
natureza jurdica da reprimenda (seja ela administrativa ou processual).
Dizer que a sano do art. 265 do CPP instrumento viabilizador de patrulha
administrativa do juiz sobre a atuao do advogado e do defensor pblico
inclui-se na esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo
(STJ, RMS n 31.966/PR), alm ignorar o devido processo legal, ratifica uma
intolervel subordinao hierrquica entre instituies dotadas de idntica
relevncia dentro do sistema da justia brasileiro.
A finalidade do art. 265 do CPP justamente coibir tal conduta, que, na
prtica, representa litigncia temerria ou de m-f. E a constatao da
litigncia de m-f depende de procedimento especfico, assim como a
apreciao dos danos porventura ocasionados.
Baseando-se neste raciocnio, fica evidente que o legislador, quando
normatizou a multa pelo abandono do processo desejando, na verdade,
reprimir a litigncia de m-f, apesar de existir no sistema processual, desde
a dcada de 1980, mecanismo com tal finalidade instituiu um segundo
instrumento repressivo similar ao anterior. Porm, imune a questionamentos
dentro do processo.

2
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo, p. 52.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, ao se referir s recentes reformas
processuais destaca que so mudanas para tudo permanecer como sempre
esteve, conduzidas sob a gide do discurso fcil da celeridade, invocado para
mascarar o punitivismo e a represso.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A contribuio da Constituio
democrtica ao processo penal inquisitrio brasileiro. In: CATTONI, Marcelo
Andrade de Oliveira e MACHADO, Felipe Daniel Amorim (Coord.) Constituio
e processo: a contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 222.
DIAS, Jean Carlos. Curso crtico do processo de conhecimento. 2 ed. Curitiba:
Juru Editora, 2007, p. 53.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. Porto
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VARGAS, Cirilo Augusto. A smula n 267 do STF e a (in)efetividade do direito
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ao processo penal inquisitrio brasileiro. In: CATTONI, Marcelo Andrade de Oliveira e
MACHADO, Felipe Daniel Amorim (Coord.) Constituio e processo: a contribuio do
processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey,
2009, p. 222.