INSTITUCIONES PROCESALES

INTRODUCCIN
Fue intencin de quienes hemos trabajado en la rama del Derecho Procesal desde las
ctedras de la Universidad Catlica Argentina, el dar una nocin de sus instituciones a
travs de diversos Ensayos, pero en el ejercicio de la labor docente advertimos las
dificultades de quienes estn en las primeras etapas de la carrera y aun de los jvenes
profesionales, para seleccionarlos adecuadamente.

En funcin de ello decidimos ampliarlos, recopilndolos en un solo texto al que llamaremos
Estudio de las Instituciones Procesales.

En ms de una ocasin nuestro aporte cultural coincidir con los de los tratadistas que
citaremos, lo que es natural y lgico pues sera petulante pretender que nuestro pensamiento
no es una resultante de la evolucin de lo aprendido a travs del constante y profundo
anlisis de todos los avances en nuestra materia.

Chiovenda en sus Instituciones deca que las citas ayudaban al lector pero que no era
prudente hacerlo de segunda o tercera mano, y cunto ms deberemos tenerlo en cuenta
quienes reconocemos en este ilustre jurista al mximo exponente de la escuela italiana.

Habitualmente los estudios se han hecho desde la ley positiva, pero por nuestra parte
ponderamos la justicia y el derecho y nos definimos filosficamente como "ius naturalistas"
al estilo de Del Vecchio, filsofo que supera al positivismo y las diversas manifestaciones
que repudian el derecho natural, como ser: la absoluta desvinculacin entre Derecho y
Etica, y la reduccin de lo jurdico a la legalidad, intentando construir una ciencia jurdica
sobre la nica experiencia de la fenomenologa ("lo que no es legal es metajurdico").

Los ordenamientos legales, o si se prefiere, el Derecho Positivo, son contingentes y
mutables porque responden al aqu y ahora de cada momento de la humanidad.

La eficacia de las leyes y la autoridad concreta de las mismas no depende de las
disquisiciones tericas y del reconocimiento de los doctrinarios, pero s de las aspiraciones
reales y perennes de la naturaleza humana.

Para el Derecho Natural el Derecho Positivo no puede ser ms que un dato, un objeto de
valoracin porque si as no fuera cmo se explica que una serie de normas jurdicas, con
toda la fuerza del Estado, dejen de observarse por no responder a la realidad?

Los positivistas olvidan esta situacin. Stamler, que califica la ley como un querer
vinculatorio e inviolable, deca que la justicia era como la estrella polar que guiaba a los
navegantes cuando no exista la brjula, con lo que no estamos de acuerdo pues creemos
que la ley positiva es slo un dato frente al Derecho Natural, que es permanente aunque no
est legislado.

Nadie necesita una ley para saber que matar a los padres o a los hermanos es aberrante. Este
ejemplo tan duro nos marca la trascendencia del Derecho Natural que, por otra parte, en el
orden poltico se vincula al bien comn porque tambin es aberrante no preocupamos por
los que menos tienen.

En las conversaciones previas acerca del nombre de este libro contemplamos dos posturas:
la de Chiovenda, que en su Prolusin de Bolonia sobre la accin en el sistema de los
derechos utiliz la expresin diritto processuale derivada de processo, voz italiana con la
que reemplaz procedure de origen francs, sin advertir que se calificaba la ciencia ms por
el fenmeno que por su actividad; y la de de la Colina que en Derecho y legislacin
procesal sostena que esta rama del derecho se divide en dos partes. La primera abraza el
sistema de organizacin de los tribunales y las reglas de la competencia (jurisdiccin y
competencia) y la segunda el modo como los particulares y los jueces han de obrar
(procedimiento), los unos para obtener y los otros para hacer justicia, o sea, la formacin y
fallo del proceso.

Las leyes que al respecto rigen y los principios en que se apoyan forman la ciencia
procesal.

Sin embargo, dado que los estudiosos han seguido a Chiovenda, para facilitar su
comprensin adoptamos la expresin "procesal".

El conjunto de redactores de este libro est formado por los miembros del Centro de
Derecho Procesal de la U.C.A., doctores Federico Carlos Carrero, Mara Lilia Gmez
Alnijo de Daz Cordero, Elsa Guerisoli y Susana M. R. Lima, mencionados por orden
alfabtico pues todos ellos lucen mrito suficiente para no hacer distingos jerrquicos. Los
temas se seleccionaron de acuerdo con la mayor afinidad de estos cinco profesores con cada
materia y se podr advertir la impronta de cada uno de ellos pero tratando en lo sustancial
de establecer una escuela procesal de la U.C.A.

Esto tambin importa una contribucin a la Escuela procesal argentina que afirmaran
Carlos J . Colombo y J . Ramiro Podetti, autor este ltimo de un opsculo en el cual
reconoca a Tomas J ofr como indiscutible fundador del Derecho Procesal en la Argentina.

Alsina, Lascano, Podetti, Ayarragaray, los Oderigo, otros que ya nos han dejado y los que
seguimos trabajando, tributamos culto a la inspiracin de ese gran maestro, reflejada en
cdigos como el Procesal de la Nacin, cuyo principal autor es Lino Palacio, el de J ujuy
redactado por Carlos Snopeck, el de La Rioja obra de de la Fuente y el de Mendoza de J .
Ramiro Podetti.

Para concluir debo agregar que no tenemos la pretensin de que nuestra interpretacin de
las instituciones sea indiscutible, slo aspiramos a que esta labor sea til a profesionales y
alumnos a quienes est dedicado.

FERNANDO HORACIO PAY

Captulo I
DERECHO PROCESAL

I. CONCEPTO Y CONTENIDO.-
Es conocido que an antes de que existiera el llamado Estado de Derecho fue preciso
organizar la actividad social que tendra a su cargo la tarea de evitar la violencia en la
defensa de los derechos.
Si bien muchos autores consideran que se inicia con los regmenes constitucionales,
estimamos que su formulacin tiene mayor antigedad y se remonta a la poca de la
unificacin con la monarqua que da fin a la organizacin feudal.
De no haber sido dominados los seores feudales, la etapa liberal y el Estado de Derecho
basado en la ley no existiran.
En los siglos XVI y XVII brillaron reyes como Carlos I y Felipe II en Espaa y Luis XIII y
el gran Luis XIV en Francia, que dictaron normas jurdicas para proteger bienes de vida
cuya violacin traa como consecuencia una actividad coactiva de los mismos monarcas.
El Estado de Derecho moderno es el que formula a travs de la ley las normas de
convivencia normal, pero si stas no tuvieran fuerza coactiva seran absolutamente intiles.
De esta necesidad nace el Derecho Procesal, en el que la accin y la jurisdiccin, es decir,
la actividad de las partes del Estado, se funden en un sistema nuevo que se llama proceso y
que. en consecuencia, tienen normas propias. Por lo tanto el Derecho Procesal es:
El conjunto de normas jurdicas que regulan la funcin jurisdiccional del Estado y la
actividad de los particulares que provocan el ejercicio de esa funcin que se desarrolla en el
proceso. Por lo tanto un estudio integral de nuestro derecho comprende:
a) la jurisdiccin, como funcin poltico social del Estado;
b) el rgano que lo ejerce y la competencia del mismo;
c) las personas que actan en el proceso que como partes estn incorporadas a l y .
d) los hechos y actos jurdicos procesales que lo impulsan.
Va de suyo que el conocimiento de la ley que rige el proceso, sus caractersticas, sus
fuentes y el sistema adoptado tambin integran el estudio.
Este conocimiento no puede reducirse al comentario del derecho positivo, sino que debe
llevarse a cabo investigando el cmo y el por qu del Derecho Procesal, porque nuestra
materia es una ciencia y no un arte.
La manera de actuar en el proceso, que sera el arte de manejarse en l, es distinta y de
menor importancia que el conocimiento de los principios que lo regulan. Estos y su sistema
variarn en un rgimen totalitario o en uno democrtico.
Respondiendo a los principios polticos y filosficos que lo Generen, aparecer un
ordenamiento lgico de causa y efecto, y como adems no existe pensamiento poltico que
no surja de una filosofa y sea consecuencia de una situacin histrica, llegamos a la
conclusin lgica de que el Derecho Procesal es cientfico y como toda actividad cientfica
tiene normas propias.
Lo afirmado, como consecuencia, importa sostener la autonoma cientfica del Derecho
Procesal.

II. ORIGENES.-
Hasta mediados del siglo XIX no se distinguan plenamente el derecho que se hace valer en
juicio y la actividad jurdica que se desarrolla en el proceso.
A nuestro entender, el origen del derecho que se hace valer en juicio encuentra su
fundamento en el derecho privado, pero una vez que ste ha sido violado, el que ha sufrido
la agresin slo tiene un medio para defenderse que es: reclamar del Estado la restitucin
del derecho.
La actividad de ste para realizar el fin querido slo puede desarrollarse dentro del proceso,
de donde surge que una cosa es el derecho que se hace valer en juicio y otra el que se
desarrolla en l. Recalcamos entonces que, la actividad llevada a cabo por el juez y las
partes en el proceso, reviste un carcter distinto de la relacin que vinculaba a stas en el
derecho privado.
Al respecto Puliese dice que es lcito pedir a la contraparte que observe el comportamiento
a que est obligada, pero que esta posibilidad carece de relevancia frente al derecho
subjetivo. Por lo tanto, lo que puede hacer el titular de un derecho insatisfecho es accionar
en juicio en los modos previstos por la ley, pidiendo al juez que ponga en movimiento, si es
necesario, el mecanismo coactivo del Estado, lo que importa modificar la situacin jurdica
que exista y conseguir resultados prcticos favorables.
Como ya hemos dicho, al promediar el siglo XIX no se perciba con claridad esta
distincin, de ah la razn de la teora monista de Savigny, continuada en general por los
civilistas, que consideraban esta actividad como una consecuencia del mismo derecho
privado.
En nuestro pas esta divergencia tuvo su definicin en la celebre polmica entre los
doctores Bibiloni y Lascano.
El ilustre jurista Bibiloni autor de un anteproyecto de reforma del Cdigo Civil
influenciado por el monismo, afirmaba que el Derecho Procesal no era una rama autnoma
sino una faz del Derecho Civil y que las provincias no podan legislar sobre los
procedimientos dictando sus propios cdigos con independencia del Congreso Nacional.
Advirtase que para ese entonces (1934) Chiovenda, en su Prolusin de Bolonia de 1903 La
accin en el sistema de los derechos, ya haba sustentado la autonoma del Derecho
Procesal y que tanto el Cdigo alemn de 1877 como la ordenanza austraca de 1895 haban
apartado el proceso de la legislacin sustancial.
La posicin de Bibiloni importaba dos cuestiones: la primera, si el derecho procesal poda
separarse del civil y la segunda, si constitucionalmente las provincias podan dictar sus
leyes de procedimientos.
Cuando Lascano, como Director del Instituto de Altos Estudios de La Plata, proyecta el
Cdigo de Procedimientos para la Provincia de Buenos Aires, rebate en su Exposicin de
Motivos en forma contundente lo afirmado por Bibiloni, dejando bien establecido que para
l la diferencia surge de la distinta finalidad de las normas.
El Derecho Civil es en el fondo, inmanente de todos los derechos. Siendo eminentemente
privado, la voluntad de las partes juega el principal papel para la creacin de las relaciones
jurdicas.
En el Derecho Procesal, en cambio, la voluntad de stas no tiene el mismo valor porque la
actuacin de ellas en los juicios est reglada por la ley y, la presencia del Estado en el
proceso hace que las situaciones que all se plantean tengan una regulacin jurdica distinta.
Cuando las relaciones regladas por el derecho privado no se cumplen, se hace necesario
poner en marcha la actividad procesal.
El derecho que puede ejercitar la parte para hacer valer en juicio su derecho material es
diverso al que se debate en el proceso. Aun siendo poseedor del derecho subjetivo material
puede perderlo en un proceso si no ha ejercido la accin a tiempo: si no ha producido la
prueba correspondiente: si ha perdido ocasiones de producirla por preclusin o caducidad
del proceso; o si en definitiva, el juez no le da razn porque no encuentra suficientes
elementos de conviccin para dictar una sentencia favorable.
Todo esto demuestra que si el titular de un derecho subjetivo puede no obtener su
reconocimiento en el proceso, es porque en ste juegan otros principios. El Derecho
Procesal tiene una regulacin distinta y separada del derecho privado.
En cuanto a la regulacin constitucional, basta leer los artculos 104 y 67 inciso 11 de la
Constitucin Nacional para advertir:
1) que las provincias se reservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal y 2) que
el inciso 11 del artculo 67, al atribuir al Congreso el dictado de los cdigos de fondo, hace
reserva de que los mismos no pueden alterar las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicacin a los tribunales federales o provinciales segn los casos o las personas que
cayeren bajo sus jurisdicciones respectivas.
Esto ha sido sostenido por todos los procesalistas y por el Primer Congreso de Derecho
Procesal realizado en Crdoba en 1924, en el cual se admiti que podra ser eficaz la
existencia de la unificacin procesal en todo el pas, pero realizada mediante leyes convenio
entre las provincias como lo establece el artculo 107 de la Constitucin Nacional.
Por otra parte, ya en el Congreso Constituyente de 1853 se produjo un debate entre los
convencionales Zavala y Gorostiaga, miembro informante de la Comisin, acerca de la
facultad del Congreso para dictar el Cdigo Civil. Gorostiaga sostuvo que las
peculiaridades de cada provincia seran respetadas por ellas cuando dictaran sus cdigos de
procedimientos, lo que importaba reconocerles esta facultad.
Tambin fue sta la opinin de Alberdi, quin lleg a ms, pues en polmica con Vlez
Sarsfeld sostena que ni siquiera el Congreso deba dictar el Cdigo Civil.

III. AUTONOMA
Si bien se podran dar argumentos mltiples para afirmar la autonoma del Derecho
Procesal, creemos que con lo dicho hasta ahora es suficiente para tener una nocin de esta
rama del Derecho. No obstante, teniendo en cuenta la definicin que hemos dado, debemos
distinguir la ley netamente procesa) de la de procedimiento.
Las nuevas reglamentaciones que rigen nuestra materia y la doctrina que las informa,
normalmente se encuentran reflejadas en los cdigos o en las normas que van a regir el
proceso.
Es comn advertir que los tratadistas califican a las normas procesales como
instrumentales.
No coincidimos con esa apreciacin. Lo instrumental slo regla el arte que a travs de actos
y formas sirve para activar el proceso.
Distinto es lo procesal, que hace al sistema y a los principios que han sido adoptados por el
legislador y que por su carcter cientfico no puede ser instrumental.
Lo que determina las normas procesales es el conjunto de principios y sistemas de que se ha
de valer el poder jurisdiccional para decidir los conflictos y actuar la ley.
Por ejemplo: cuando el legislador dicta las leyes que van a regir la actividad de la
jurisdiccin podr optar por un sistema oral, escrito o mixto; a su vez dentro de cada
sistema podr hacerlo por principios dispositivos, publicistas o mixtos. Esta manifestacin
nos dar la pauta de la orientacin filosfico-pollica que el legislador le quiera dar al
proceso, de lo contrario todos los sistemas sera iguales, lo que evidentemente no es as.
Podramos aceptar la expresin "adjetivo", pues en cierta medida, al tener un carcter
distinto del derecho material, que es inherente a la persona, lo procesal servir para poner
en marcha la actividad jurisdiccional, cualesquiera sean el sistema o los principios que se
hayan adoptado.
Afirmado esto, lo distinguiremos del procedimiento constituido por el conjunto de hechos y
actos de que se valen y las partes, que incluye las formas o los modos para realizar su
actividad dentro del juicio.
De ah porqu el artculo 121 del Cdigo italiano dice: "Los actos del proceso para los que
la ley exige formas determinadas, podrn realizarse en la forma ms idnea para el logro de
su finalidad". El artculo 378 del Cdigo Procesal de la Nacin tiene una disposicin
similar referente a la prueba al expresar que sta puede producirse por los medios previstos
por la ley o por los que el juez disponga a pedido de parte o de oficio siempre que no
afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente
prohibidas para el caso. Esta disposicin fue tomada del artculo 35 de la ley 14. 237 que, a
nuestro entender, tena una redaccin ms precisa al decir: "Fuera de los medios
probatorios que expresamente determina la ley, son igualmente admisibles los que las
partes dispongan, siempre que no afecten a la moral ni a las buenas costumbres y fuesen
conducentes al esclarecimiento de la verdad".

IV. FUENTES.-
Llmase fuentes a las disposiciones que se pueden citar vlidamente en el proceso para
fundar un acto de procedimiento. Desde este punto de vista, el Derecho Procesal no est
legislado slo en el Cdigo Procesal, sino que ste constituye la fuente inmediata. Las otras
leyes, la costumbre, la jurisprudencia obligatoria, la jurisprudencia no obligatoria, la
doctrina, los tratados internacionales, las acordadas, reglamentos, etctera, son sus fuentes
inmediatas.
Especialmente son fuente la Constitucin, los cdigos de fondo y las leyes especiales, todas
las cuales debe tener en cuenta el juez al dictar sentencia.

A) Fuentes Constitucionales.-
A la Ley Suprema del Estado deben conformarse todas las disposiciones legales bajo pena
de nulidad (art. 31, CN).
La Constitucin Nacional dedica la Seccin Tercera al Poder J udicial. Establece los
rganos que han de ejercerlo y determina su competencia (arts. 94 a 103). Exige como
requisito indispensable para que el Gobierno Federal garantice a las provincias el libre goce
de sus instituciones, que ellas aseguren entre otras cosas su administracin de justicia (art.
5). Prohibe al Presidente ejercer funciones judiciales arrogndose el conocimiento de
causas pendientes o restableciendo las fenecidas (art. 95). Garantiza la inamovilidad de los
jueces y la intangibilidad de sus remuneraciones mientras dure su buena conducta (art. 96).
El Poder Ejecutivo designa a los jueces con acuerdo del Senado.
Adems, y esto es fundamental: sienta principios procesales a los que debe adecuarse la ley
tanto nacional como provincial.
Igualdad ante la ley: (art. 16) Todos los hombres son iguales ante la ley. No pretende
desconocer desigualdades entre personas fsicas o morales, sino que no debe excluirse a
unos, de lo que se concede a otros en iguales condiciones; por lo tanto, consiste la igualdad
en que todas las personas de un mismo territorio y en las mismas circunstancias sean
tratadas del mismo modo.
Procesalmente significa que todos los que litigan deben sujetarse a idnticas formalidades y
posibilidades.
J uez natural: (art. 18) Tambin agrega que nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Consecuente con este principio, el Derecho Procesal legisla instituciones mediante las
cuales se hace efectiva esa garanta, pues permiten sustraer el conocimiento del proceso del
juez que por la ley no le corresponde. Una de estas instituciones es la incompetencia que
puede oponerse ante el juez incompetente para que se desprenda de la causa (declinatoria) o
ante el juez que se considere competente para que tome intervencin y haga cesar la del
incompetente (inhibitoria).
Otra es la recusacin, cuya contrapartida es la excusacin. Inviolabilidad de la defensa en
J uicio: (art. 18) Se vincula con el principio de contradiccin. El derecho de defensa es
inherente al hombre y la Constitucin Nacional lo consagra declarando que es inviolable la
defensa en juicio de las personas y de los derechos.
Validez de los actos procesales de una provincia en otra: (art. 7) Los actos pblicos y los
procedimientos judiciales celebrados en una provincia de acuerdo a las leyes que
reglamentan su ejercicio, gozan de entera fe en las dems. Sin embargo, el Congreso puede
mediante el dictado de leyes generales determinar cmo ser la forma probatoria y los
efectos que producirn cada uno de ellos.

B) Fuentes Subsidiarias.-
Dado que no es posible dejar de fallar bajo pretexto de silencio u oscuridad (art. 15, Cd.
Civ.), el sentenciante debe interpretar la voluntad del legislador, buscar antecedentes de la
ley, compararla con instituciones extranjeras, indagar en doctrina y crear si fuera necesario
la regla de acuerdo con la cual debe resolverse la cuestin propuesta. Si el conflicto no
puede dirimirse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios
de leyes anlogas y los principios generales del Derecho (art. 16, Cd. Civ.). En cuanto a la
costumbre (art. 17. Cd. Civ.) slo ser vlida su aplicacin cuando la ley refiere a ella, o
en situaciones no regladas legalmente. La ignorancia de la ley no servir de excusa (art.
20).
Si bien la sentencia en principio tiene valor exclusivo para el caso concreto, constituir un
precedente, que podr ser citado en casos anlogos. En consecuencia el juez, muchas veces
suple la omisin del legislador y se anticipa a la ley. La ley debe ser una formacin lenta en
la conciencia del pueblo que se concreta en un texto, y si ello es as, la misma se mantiene
largamente en vigencia.
Aunque la jurisprudencia no tiene fuerza legal, por la autoridad de quien emana, la
experiencia y el prestigio de sus colaboradores, influye en forma decisiva en la vida jurdica
y constituye otra fuente del Derecho Procesal. Por excepcin la jurisprudencia plenaria, es
de aplicacin obligatoria para el fuero correspondiente a la Cmara que lo hubiere dictado
(art. 303, CPN).

V. APLICACION DE LA NORMA PROCESAL.-
a) Para la interpretacin de la norma jurdico-procesal no nos remontaremos a los viejos
sistemas que pasaron de los mayores formalismos del Derecho Romano a otros como el del
rgimen dispositivo, en el que se juzgaba ms la habilidad de los litigantes que la bsqueda
de la verdad y donde slo vala la que surga de los elementos recogidos en el expediente.
Hasta se lleg a sostener que lo que no estaba en el expediente no estaba en el mundo.
A partir de la visin procesalistas se comienza a hablar de la verdad real que a diferencia de
la formal es la que fluye de los hechos que el juez debe comprobar como director del
proceso (rgimen publicista).
El juez espectador no diriga el proceso y a pesar de la existencia de medidas para "mejor
proveer" stas eran utilizadas en pocas ocasiones so pretexto de una supuesta proteccin de
la defensa en juicio, que no era otra cosa que la exaltacin del individualismo (rgimen
dispositivo). Esto llevaba al juez, en ms de una oportunidad, a consagrar en la sentencia
verdades supuestas, que al modo de los sofismas parecan verdad pero no lo eran, pues
partan como ellos de premisas falsas.
Desde este punto de vista el procesalismo ha buscado encontrar la verdad y como ese es el
fin del proceso, la interpretacin de las normas procesales debe tender a l.
Observar los ritos y las formas es conveniente y no deben rechazarse, pues como deca
Chiovenda reaccionando contra los que se quejan frecuentemente del retardo que llevan
consigo y aun de los inconvenientes ms graves como la prdida del derecho por su
inobservancia: "Las formas nicamente hacen posible la precisa determinacin del objeto
de las controversias; al trazar el camino que las partes deben seguir, sustituyen el orden al
desorden y si ste produce retardo, evita retardos mayores; excluye la licencia de los
litigantes y el arbitrio del juez, garantizando el libre ejercicio de la defensa judicial, por lo
que Ihering pudo observar que los pueblos que profesan el verdadero culto de la libertad
sienten instintivamente el valor de las formas como smbolo de sta.
"Por tanto no habra razones para quejarse de las formas que las que tendra tomo el
trmino de comparacin de un gran filsofo la paloma para quejarse del aire que
disminuye la velocidad de su vuelo, sin darse cuenta que precisamente es aquel aire el que
le permite volar." (Chiovenda, Ensayos, T. I, pg. 167, trad. de Sents Melendo.)
No obstante manifiesta que: "El ideal de nuestro tiempo sera que ninguna litis se perdiera
por razones de forma." (op. cit., T. I, Pg. 126.)
Nuestra posicin ius naturalista no tiene slo un fundamento filosfico sino tambin
jurdico, puesto que basta leer el magnfico artculo de nuestra Constitucin Nacional para
determinar que el mismo est basado en principios de derecho natural. 1
b) El doctor Lino Palacio dice que las leyes procesales tienen, en cierta forma,
caractersticas intemporales y constituyen una materia reservada, como regla, al arbitrio
legislativo, distinguindola del mbito del Derecho Civil (art. 3) que si bien, ampliado por
la ley 17.711 mantiene como principio fundamental que la retroactividad
1 Para ampliar ver los debates de los constituyentes de 1853, que pueden hallarse en
Asambleas Constituyentes Argentinas, obra editada en 1938 bajo la direccin del doctor
Emilio Ravignani desde el Instituto de Investigaciones Histricas de la Facultad de
Filosofa y Letras de la U.B.A
de las leyes procesales no puede afectar derechos adquiridos, es decir. los definitivamente
incorporados al patrimonio de las personas a las que dichas normas se pretende aplicar
(Derecho Procesal Civil, T. I, pg. 47).
En el mismo sentido se han expresado diversos autores como Alsina, Podetti, Lascano,
etctera, todos ellos con su visin personal tan respetable para nosotros. Cmo debe
aplicarse esta ley?
a) Aplicacin de la ley en el tiempo. La ley procesal nueva no puede ser aplicada a los
procesos concluidos por sentencia firme.
Lo contrario implicara violacin de la garanta constitucional que preserva el derecho de
propiedad (art. 17, C N) y alcanza a los derechos reconocidos mediante sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada.
Se aplicar entonces a los procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en
vigencia, con prescindencia del tiempo en que se constituyeron las relaciones jurdicas
sobre los que ellos versan.
Pensamos que estando dividido el proceso en distintas etapas y puestas en marcha una de
ellas en virtud de una ley anterior, lo realizado queda firme.
Por ejemplo: notificada una demanda que signific la traba de la litis, no podra reducirse el
tiempo para contestarla por la ley nueva porque afectara un derecho adquirido. Lo mismo
sucede con las otras etapas: la de prueba, una vez que se abri y ordenaron las pruebas
ofrecidas se regir tambin por la ley anterior.
Empero, la doctrina est divida respecto de la aplicabilidad de las normas que regulan la
admisibilidad de la prueba.
Por ejemplo: si al tiempo de celebrar un contrato ste poda acreditar por cierto tipo o
medio de prueba y luego no, se aplica la anterior. Chiovenda y J ofr consideran que se
aplica la ley vigente al momento de producirse la prueba.
Podetti y Alsina consideran que debe aplicarse la ley anterior en tanto quedara afectado el
derecho de la parte a la que se privara de la prueba. Coincidimos totalmente con esta
posicin.
b) Aplicacin de la ley en el espacio. En cuanto al mbito o espacio en que stas deben
aplicarse, estn correlacionadas con nuestro sistema federal. Es decir, los Tribunales
nacionales llmense federales o nacionales, aplicarn las normas que rigen su actividad,
cualquiera sea el territorio en que estn asentados.
En cambio, cuando se trate del mbito provincial, teniendo en cuenta que como estados
autnomos las provincias estn autorizadas a dictar sus propios cdigos procesales, sern
estas leyes las que rijan.
Sin embargo, existe una preeminencia de la ley local. Los convenios que puedan existir
entre las distintas jurisdicciones (art. 107, C N) para determinadas diligencias, se pueden
realizar mediante exhorto o por los procedimientos que aqullos prevn, por ejemplo la ley
22.172.
Si bien consideramos que pueden existir diferentes formas para cumplir con el cometido, es
en principio la ley del juez del proceso la que rige los actos, pues se trata de una delegacin
de funciones.
No vemos inconvenientes en que se practique la diligencia de acuerdo con la ley local,
como lo determina ya la ley 17.009 y hoy la 22.172, que en su artculo 2 dice: "La ley del
lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su tramitacin, salvo que en ste se
determine expresamente la forma de practicar la diligencia, con transcripcin de la
disposicin legal en que se funda.
"En caso de colisin de normas, el tribunal al que se dirige el oficio resolver la legislacin
a aplicar y lo diligenciar".
Es decir, las normas procesales estn sujetas al principio de territorialidad de la ley lex
fori ley por la que se rige la organizacin y competencia de los tribunales, y los distintos
actos mediante los cuales se desarrolla y extingue el proceso. La ley procesal tiene entonces
vigencia dentro del territorio del Estado que los dict y en principio se aplican tanto a los
procesos tramitados antes sus tribunales como a las diligencias cumplidas a requerimiento
de tribunales extranjeros.
EXCEPCIONES A LA LEX FORI
a) En materia de capacidad, el artculo 7 del Cdigo Civil, consagra el principio de que la
misma, respecto de las personas domiciliadas fuera de la Repblica, sern juzgadas por las
leyes de sus domicilios, aun cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes en la
repblica.
b) Respecto de los contratos, tanto en cuanto a sus formas como a las facultades que
confiere se rige por el lugar de otorgamiento (art. 12, Cd. Civ).
c) La admisibilidad de la prueba se rige por las normas correspondientes al lugar de
realizacin del acto.
Resta aclarar que la aplicacin de la ley extranjera slo procede a pedido de parte.

Captulo II
ASPECTOS HISTORICOS

I. LEGISLACION COMPARADA.-
Toms J ofr sostena, muy acertadamente por cierto, que los estudios de derecho deban
hacerse teniendo en cuenta los antecedentes histricos y la legislacin comparada, pues este
sistema permite establecer con mayor claridad las diferencias producidas, aqu y ahora, en
el acelerado proceso de transformacin que se opera en todos los rdenes.
Por ello, sin descuidar los antecedentes, trataremos de dar una visin del momento en que
se legisla y de la personalidad de los autores que se citen.
A) Primeros Antecedentes.-
Es indudable que pese a las diferencias entre griegos, romanos, germanos, celtas y
visigodos, cada pueblo aporta a la importante tarea de decidir los conflictos, su peculiar
manera de encararlos.
La democracia ateniense resolva sus problemas jurdicos en asambleas. Los germanos los
sometan al juicio de Dios. Pueblos ms antiguos adoptaron el "ojo por ojo y diente por
diente", apotegma que no debe interpretarse como una manifestacin de crueldad sino
como el anhelo del justo equilibrio de no pedir como reparacin ms all del dao causado.
Pero debemos remitimos fundamentalmente al Derecho Romano como antecedente de
nuestra legislacin y mostrar de qu manera este imperio fue adecuando el derecho a sus
circunstancias.

B) Derecho Romano.-
En su primera etapa era esencialmente formalista, manejado por el sistema de las legis
actionis y era reservado a prncipes y sacerdotes, pasando luego al sistema formulario que
facilit en alguna medida la labor procesal.
El ltimo sistema, el pretoriano, divide el proceso en dos etapas, n iure e in iudicio, y se
refleja an en nuestros das. En l se destaca la figura del pretor, el que al asumir el cargo
anunciaba mediante un edicto cules serian las normas que regiran su mandato.
Algunos edictos eran tan previsores que aun los nuevos pretores seguan manejndose por
ellos.
Haciendo una afirmacin muy personal considero que esta circunstancia fue consolidando
el Derecho, al establecer una continuidad que lo hacia ms accesible para los justiciables y,
por ende, ofreca una mayor seguridad en los negocios jurdicos necesarios frente a la
fuerza centrpeta y centrfuga de este gran imperio.
Atrados por su poder, los extranjeros fueron incorporndose a l y as surge la necesidad
de crear un pretor especial llamado peregrino, el que se ocupara de los problemas
planteados por aqullos. Con el transcurso del tiempo los negocios entre los romanos y los
extranjeros fueron tan asiduos que la figura de este pretor tom una gran importancia.

C) Legislacin Espaola.-
De la influencia romana extendida a todos los territorios anexados al Imperio nos interesa
especialmente la que atae a Espaa, por ser el antecedente directo de nuestra legislacin.
En la primera etapa regia el sistema extraordinario, como en las provincias romanas, pero
producida la invasin de los brbaros, coexisten los dos procedimientos; el romano y el de
los invasores.
Frente a esta circunstancia se considera necesaria la codificacin, y as aparece en el ao
466 la redactada por Eurico en Tolosa, que recepta las costumbres germanas, para los
invasores, y el Breviario de Amiano, su sucesor, que realiza un resumen de los cdigos
romanos, gregoriano, hergemoniano y teodosiano, para los espaoles.
Con el tiempo, la compenetracin de los sentimientos, creencias y costumbres de ambos
pueblos culmin, en el orden legislativo, en el Fuero J uzgo, en el cual campean el fondo
humano y el sentimiento de justicia: as se dice: "Rey sers si hicieres derecho y si no lo
hicieres no sers Rey".
El Fuero estableci la igualdad ante la ley, tanto para varones como para mujeres, para
grandes y pequeos, para sabios y quienes no lo fueren y tanto para hidalgos como para
villanos.
Indicaba a los jueces realizar su tarea diariamente y no prolongar los pleitos (como se ve la
celeridad procesal ha sido un anhelo de todos los tiempos), sealando que el juez encargado
de ejercer esa funcin nobilsima y fundamental del Estado merece todo el respeto,
debiendo quienes l citare comparecer ante ste, por ms importante que fuere, bajo
apercibimiento de multas.
Para mantener la igualdad de los litigantes, obligaba al obispo o prncipe que litigase con un
vasallo a nombrar un personero en igualdad de condiciones con el contrincante,
permitiendo al juez desalojar del juicio al personero que pretendiese litigar por si mismo.
El objeto era establecer la igualdad para que la posicin econmica o poltica no pudiera
influir en el nimo del juez. Adems exista amplitud de la prueba y el procedimiento era
oral.
Muchas fueron las leyes o cdigos espaoles que se dictaron: entre ellos citaremos el Fuero
Viejo de Castilla, el Fuero Real y las Leyes de Estilo, pero la obra ms importante se hace
en el ao 1258, bajo el reinado de Alfonso el Sabio.
Las Siete Partidas es un cdigo eminentemente cientfico, inspirado en el Derecho Romano,
que establecera normas morales para el juez, a quien exiga tener voluntad de querer hacer
justicia, amndola de corazn: deba actuar como los hechos se demandaran y probaren,
usando a la vez que piedad, la necesaria reciedumbre para impedir la actuacin de aquellos
que quisieran torcer la ley (Partida III).
Podemos sostener que las normas de las Siete Partidas, no obstante toda la legislacin
sancionada posteriormente, mantienen su vigencia inspiradora. No es preciso extenderse
ms en el estudio de las leyes espaolas antiguas pues ellas pueden encontrarse fcilmente
en el Tratado histrico, crtico filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil
de don J os de Vicente y Caravantes (T. I, Madrid, 1856). Lo que nos interesa es sealar la
influencia de su legislacin que, como se ver, se prolonga hasta la sancin del Cdigo de
Procedimientos Civiles que para la provincia de Buenos Aires se dict en 1880.

D) Legislacin Colonial.-
Con la gesta del descubrimiento, Espaa se vio obligada a legislar para las nuevas tierras en
su obra civilizadora y evangelizadora.
Influyen en esta tarea las ideas de Francisco de Victoria, en su preocupacin por el derecho
de gentes, que importaba asimilar a los habitantes de las tierras descubiertas en un plano de
igualdad con los espaoles, puesto que tambin eran criaturas humanas; las quejas de
Bartolom de las Casas por el tratamiento que los expedicionarios daban a los indios y por
fin el Concilio de Trcnto, smbolo de la contrarreforma, inspirado en su mayor parte por los
discpulos de San Ignacio.
Una lectura de la Nueva Recopilacin, dictada por Felipe II, da por tierra con la leyenda
negra que impuls la masonera imperante en el siglo XVIII contra los reyes de la Casa de
Austria.
En principio, la justicia resida en el Rey. que dictaba y aplicaba la ley, pero en la colonia
se administraba en forma delegada por rganos que, a diferencia de la metrpoli, fueron
crendose a travs del tiempo.
De la organizacin de los cabildos nos interesa sealar los aspectos judiciales a cargo de
alcaldes: los ordinarios (llamados de primero o de segundo voto, de acuerdo a su
precedente en el Cabildo) entendan por turno o de otra manera, en los juicios civiles y
criminales: eran jueces legos de primera instancia y podan asistirse de letrados. Disponan
de un alguacil (oficial de justicia).
Los de la Santa Hermandad, tenan competencia delegada para juzgar pleitos civiles de
escaso monto, pero intervenan principalmente en los delitos que se cometan en la
campaa, donde ejercan tambin funciones administrativas y policiales.
Fueron suprimidos por ley en 1821 y sustituidos por jueces de primera instancia. Adems
se cre la justicia de paz para asuntos de menor cuanta.
Audiencia Real: Entenda por apelacin de las resoluciones de los gobernadores y alcaldes,
siendo nicamente tribunal de segunda instancia en materia civil y criminal. Conoca
tambin de las causas de patronato y trato de indios. Fue suprimida en 1812, crendose la
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Criminal.
Tribunal del Consulado: Creado en 1794, su primer secretario fue Manuel Belgrano. Se
divida en el Tribunal y la J unta. El primero entenda en todas las cuestiones suscitadas
entre comerciantes, factores, seguros, fletamentos, y fallaba sin forma de juicio a verdad
sabida y buena fe guardada.
La junta se reuna dos veces por mes para dictar medidas sobre agricultura y comercio. Se
suprimi en 1862. crendose los juzgados de primera instancia en lo comercial.
Consejo de Indias: Ejerca el gobierno superior de las colonias con funciones
administrativas, judiciales y algunas legislativas, tratndose de asuntos de Indias. Entenda
en las apelaciones de las sentencias de las audiencias, en las causas civiles y criminales:
originaria y exclusivamente le corresponda intervenir en los conflictos entre las
autoridades civiles judiciales y eclesisticas y en los juicios de residencia.

II. LEGISLACIN PATRIA.-
Los gobiernos patrios fueron dictando algunas normas referentes a la administracin de
justicia. Lo ms notable de esto fue el establecimiento de remitir los recursos de segunda
aplicacin e injusticia notoria a la junta y no ante el rey.
Las decisiones ms importantes fue necesario dictarlas con motivo de la disolucin de la
Audiencia de 1812 y la consecuente creacin de la Cmara de Apelaciones. Pero advirtase
que, fuera de cuestiones de detalle, la legislacin espaola mantuvo su vigencia puesto que
la creacin del Tribunal de Concordia (forma de conciliacin) y la libertad de la defensa en
juicio no son ms que una consecuencia del rgimen revolucionario.
La Asamblea Constituyente de 1813, que histricamente se caracteriza por una serie de
medidas polticas (libertad de vientres, creacin del escudo y supresin del Tribunal de la
Inquisicin), en el orden procesal dicta disposiciones tcnicas estableciendo el
procedimiento en primera y segunda instancia, la condenacin del litigante temerario, el
patrocinio letrado en las cuestiones de importancia y la exigencia de que los jueces fueran
abogados. Adems suprime, grave error a nuestro entender, el Tribunal de Concordia.

La Declaracin de la Independencia
a) La Revolucin Federal de 1815 que dio trmino al Directorio de Alvear y la posterior
reglamentacin de la J unta de Observaciones dictada durante el directorio de Balcarce,
trajeron como consecuencia la reunin del Congreso de Tucumn que el 5 de mayo de 1816
design al brigadier general J uan Martn de Pueyrredn miembro de la Logia Lautaro
como Director Supremo. Desde esa fecha se discuten distintas formas de gobierno hasta
arribar por fin a la Declaracin de la Independencia.
Como el Director Supremo resida en Buenos Aires y se hacia difcil legislar en aquellas
circunstancias, sobre todo teniendo en cuenta que varias provincias no acudieron al
Congreso, se decide su traslado a Buenos Aires. En lo que a nuestra materia atae
reproducimos parte del Reglamento Provisorio dictado en 1817:
^Subsistirn todos los cdigos legislativos, cdulas, reglamentos y dems disposiciones
generales y particulares del antiguo gobierno espaol que no estn en oposicin directa o
indirecta con la Libertad e Independencia de estas provincias ni con este Reglamento y
dems disposiciones que no sean contrarias a l, libradas desde el 25 de mayo de 1810. La
administracin de J usticia se regir por los mismos principios, orden y mtodo que hasta
ahora se han observado".
b) Durante el gobierno del brigadier general J uan Manuel de Rosas se dictaron algunas
normas, sobre todo en materia de quiebras. Despus de Caseros y dictada la Constitucin de
1853, se crea por ley 182 de la Confederacin una Suprema Corte de J usticia que no llega a
constituirse. Por fin, con la reforma constitucional de 1860 y elegido presidente el general
Mitre, se dicta en 1862 la ley 27 que instrumenta la organizacin judicial y su estructura
definitiva operndose por la ley 48 de jurisdiccin y competencia. En 1863 se establece la
ley 50. verdadero cdigo de procedimientos para la justicia nacional, que regir hasta 1968.
Esta ley tiene origen, segn Sartorio, en la legislacin espaola, tanto de 1830
(enjuiciamiento comercial) como en la Ley del Cantn de Ginebra de 1819 y en el
Reglamento del Consejo Real de Espaa de 1846, que segn el decir del autor de La ley 50
es la versin castiza de la ley ginebrina. En 1880 la provincia de Buenos Aires sancion el
Cdigo de Procedimientos, que originado en el proyecto de J os L. Domnguez, de 1873,
fue impulsado por el doctor Antonio Bermejo en su carcter de legislador. Federalizada la
ciudad de Buenos Aires por ley 1029 y siendo necesario proveer a su administracin de
J usticia, se dicta en 1881 la ley 1144, que en su articulo 12 adopt el cdigo mencionado
para la nueva capital. Esta circunstancia se repiti en 1886 por el artculo 318 de la ley
1893, de organizacin de los tribunales de la Capital.
Las leyes espaolas rigieron, por lo menos como subsidiarias, hasta 1954 en que por ley
14.237, articulo 95, quedaron derogados los artculos 814 del Cdigo de Procedimientos y
374 de la ley 50. Esta disposicin, al no haber sido derogada por el Cdigo de
Procedimientos de 1968 ni por la reforma de 1981, mantiene su vigencia, lo que importa
que las viejas leyes espaolas no son hoy de aplicacin en el orden nacional ni aun
subsidiariamente.

III. LOS PROCEDIMENTALISTAS.-
En 1909 Salvador de la Colina public su libro Derecho y Legislacin Procesal,
convirtindose as en el primer autor que en nuestra literatura jurdica hace uso de tal
expresin.
Al decir de Sents Melendo fue Chiovenda el que al adoptar la expresin italiana
processuale derivada de processo la distingui de procedura, del francs procedure.
Los Principii del ilustre maestro fueron introducidos por J ofr en 1919 a travs de su
Manual de Procedimientos. De ah en ms quienes ensearon desde la ctedra o produjeron
la nueva literatura procesal con excepcin de Mximo Castro siguieron la lnea adoptada
por el maestro puntano, olvidando casi como si no existieran a sus predecesores.
Recordar a aquellos verdaderos maestros anteriores a la influencia de J os Vicente y
Caravantes y de J ofr, responde a nuestro estilo de ponderar los antecedentes histrico-
jurdicos, pues es en ellos y en el estudio de la doctrina y legislacin comparada, donde se
encuentran las fuentes en las que hay que abrevar.
Que la accin es el poder jurdico que provoca la actividad jurisdiccional es aceptado desde
los primeros tiempos de nuestra ciencia: que a su vez se busca que la jurisdiccin resuelva
el conflicto entre las distintas pretensiones de las partes; es axiomtico tajantes divisiones
entre las diferentes maneras de estudiar el proceso ya que la finalidad comn es hallar la
forma de hacerlo ms breve y justo.
Estos aspectos que son su esencia, fueron estudiados por los predecesores aludidos. Como
lo seala Couture con relacin a los autores franceses, en el siglo XIX la voz
"procedimiento" sustituye a prctica y el mtodo describe el proceso civil y examina el
alcance de sus disposiciones (Fundamentos, pg. 5).
No se puede hablar de ciencia todava pero comienza a advertirse una concepcin plenaria
de toda esta rama del derecho.
Coincidentemente con Couture, Clari Olmedo manifiesta que en aquella poca tambin en
la Argentina se viva un portentoso progreso exhibido en obras valiosas que prepararon con
justo titulo el ingreso a la poca cientfica (op. cit., T. I, pgs. 28 y sigs.).
En esa orientacin podemos mencionar a estudiosos como Estves Sagu, Malaver,
Casarino y de la Colina, entre otros, que slo figuran en diccionarios biogrficos o en
espordicas citas.
No se puede predicar el procesalismo desconociendo a los que desde la historia mostraron
su preocupacin por desentraar las mltiples facetas del proceso.
Fueron en nuestro pas los que dieron la materia prima con la que luego modelaron las
obras primorosas de su pensamiento, y penetraron en la vida de las instituciones jurdicas
para descubrir su alma, atesorar conocimientos y volcarlos en la ctedra y en el libro.
Se cae en un grave error cuando se considera exgesis pura a todo el trabajo realizado.
En diversos textos de los escritores modernos de nuestro derecho se hace una suerte de
englobamiento entre los prcticos y los estudiosos del procedimiento, sin discriminacin
alguna, sin hacer un distingo entre los que escribieron con anterioridad al Cdigo del '80, y
analizaron las viejas leyes espaolas, y los que lo hicieron con posterioridad afirmndose
principalmente en el Tratado histrico, crtico, filosfico de los procedimientos judiciales
en materia civil (J os de Vicente y Caravantes, Madrid, 1856), pues esta obra excede
ampliamente al comentario de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855 realizado
por Clari Olmedo y Couture.
Chiovenda seal permanentemente el aporte de otros estudiosos como Mortara, Martirolo,
Castellari, Carneo y Pisanelli, manifestando su admiracin y agradecimiento por el primero
con estas palabras: "Sin la obra poderosa, demoledora y constructiva de Montara, los que
vinimos despus no habramos podido hacer nada para el progreso de la disciplina".
(Ensayos, traduccin de Sents Melendo<T. I. pg. 437).
Los espaoles Prieto Castro, Guasp, Fainn Guillen y Aragoneses, aunque estudian el
procesalismo y comentan la L.E.C. de 1881, tampoco olvidan a sus antecesores. Por nuestra
parte, en un intento de hacer justicia, sealaremos brevemente quienes fueron los que nos
precedieron.
manuel antonio de castro. Naci en Salta en 1772 y fue el jurista ms relevante de la poca.
Miembro de la legislatura en 1824, gobernador de Crdoba, miembro de la Cmara de
Apelaciones y fundador de la Academia de J urisprudencia que presidi hasta su muerte en
1832.
Su Manual de prctica forense mereci de Ricardo Levene el siguiente comentario: "...
como todos los buenos libros conserva un eco que los tiempos repiten" (La Academia de
J urisprudencia y su fundador Manuel Antonio de Castro).
En el perodo que corre de 1820 hasta el gobierno del general Rosas, se fueron dictando
normas que, aunque basadas en la legislacin espaola, iban actualizndose de acuerdo con
las necesidades que la consolidacin de la Confederacin Argentina requera. De ah el por
qu el Prontuario de prctica forense de Manuel A. de Castro resulta elemento
imprescindible a tener en cuenta durante esa etapa.
miguel estves sagu. Naci en Buenos Aires el 8 de mayo de 1814. Fue alumno de
Valentn Alsina y se gradu en 1846, su tesis se titul Necesidad indispensable de que se
expresen los motivos y razones que se han tenido en vista para pronunciar las sentencias.
Diputado a la legislatura concurri al Acuerdo de San Nicols. J uez. del crimen, fiscal
general del Estado, miembro de la Convencin Constituyente del Estado de Buenos Aires y
de la Comisin Revisora de la Constitucin Nacional de 1860, presidente de la Academia
de J urisprudencia terico-prctica de Buenos Aires y miembro del Consejo de Instruccin
Pblica, entre otros cargos. Fue adems catedrtico en derecho criminal y mercantil y vice-
rector interino de la Universidad en 1871.
En 1846 public su obra Tratado elemental de procedimientos civiles en el foro de Buenos
Aires que consta de 788 pginas.
antonio E. malaver. Naci en Buenos Aires el 9 de abril de 1835. Fue discpulo de Carlos
Tejedor y se gradu en leyes en 1860, versando su tesis sobre Las penas en general. Fue
diputado en la provincia de Buenos Aires. Al inaugurarse la ctedra de Derecho Procesal en
1870 public con los doctores Montes de Oca. J uan S. Fernndez y J os Mara Moreno el
Manual de procedimientos civiles v comerciales. Fue ministro de Gobierno en el perodo
1869-1872. Fund la Revista de Legislacin y J urisprudencia en 1869.
Ejerci la ctedra de Procedimientos al crearse la Facultad de Derecho en 1874,
continuando en ella hasta 1890. Procurador General de la Nacin y asesor de la Suprema
Corte de J usticia. Falleci en Buenos Aires el 1 de febrero de 1897 dejando inconcluso su
libro La Prueba.
nicols casarino. Naci en Buenos Aires el 21 de febrero de 1861. Se gradu en Derecho en
1883. Su tesis fue Estudio sobre las personas jurdicas. Profesor suplente de Derecho
Cannico, al suprimirse la materia pas a la suplencia de Procedimientos J udiciales.
colabor en la redaccin de La Opinin y de la Revista de Tribunales: fue socio fundador
del Colegio de Abogados y ministro de Hacienda en la provincia de Buenos Aires en 1918.
Su libro Manual sobre procedimientos J udiciales se public en 1917. Falleci en Buenos
Aires el 15 de octubre de 1923.
honorio silgueira. Naci en Corrientes el 2 de noviembre de 1870. Se gradu en 1894 y su
tesis vers sobre Federalismo.
Fue ministro de Gobierno de la provincia de Corrientes durante la administracin de
Alfredo Conte. Durante breve tiempo se desempe como ministro de J usticia e Instruccin
Pblica de la Nacin durante la presidencia del general Pedro Ramrez. Es autor de un
proyecto de cdigo de procedimientos en lo civil y comercial para su provincia natal. Muri
en Buenos Aires el 29 de junio de 1947.
Veamos ahora la personalidad y trascendencia de quien me animo a llamar el Mortara de
Argentina.
salvador de la colina. Fue uno de los talentos que J oaqun V. Gonzlez acerc a Buenos
Aires en la dcada del '80 y luego incorpor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de La Plata, cuando desde el Ministerio de Instruccin Pblica fund la Universidad de la
ciudad capital de la provincia.
Riojano como el autor de Mis Montaas, naci en 1851, terminando sus das en febrero de
1920.
Magistrado en La Rioja y Catamarca, legislador provincial en su tierra natal y nacional
representando a su provincia, pero esencialmente un brillante abogado.
Al igual que Lascano o Mximo Castro, ejerci su profesin con independencia de todo
inters que no fuera la defensa de sus patrocinados. Es clebre un antecedente de este
maestro: siendo magistrado en Catamarca y habindose excusado de actuar por haber sido
abogado de una de las panes (a pesar de que la otra le solicit que no lo hiciera) exigi que
se acatara su decisin porque de haber fallado de manera distinta a la que haba sostenido
en el pleito, como abogado, podra sospecharse un actitud mezquina.
En su libro Derecho y Legislacin Procesal que tuvo dos ediciones, la de 1909 y la de 1915,
encontramos una visin del proceso que va ms all de la mera exgesis del Cdigo de la
Provincia de Buenos Aires de 1905 y marca rumbos para el estudio de la materia.
Estudi tambin la diferencia entre el juicio oral y el escrito, y si bien le reconoce al oral
una mayor cercana a las partes, crea que el pas no estaba preparado para este tipo de
proceso.
Es notable su posicin acerca de la posible inconstitucionalidad de la prueba de confesin
en material civil, considerando que exigir en la absolucin de posiciones la obligacin de
decir la verdad y darla por reconocida frente a una contestacin dudosa, es obligar a la parte
a declarar contra si mismo ignorando el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
Considera que la personalidad humana es una e indivisible y tan afectada resulta si se la
priva de la libertad como si se le quita el uso y el goce tranquilo de la propiedad, que
afectar no slo a l sino tambin a su familia.
Creo que con los ejemplos dados se muestra claramente que el lustre maestro no fue un
exgeta sino un verdadero estudioso del proceso y que es injusto colocarlos, a l y a los que
anteriormente estudiaron el proceso, como si no hubieran vislumbrado que, algn da, se
llegara a la ciencia que hoy, orgullosos, llamamos procesalismo.
Es prudente que comencemos a distinguir entre glosadores y procedimentalistas o
estudiosos del proceso y, apoyndonos en ellos, proseguir con los estudios pues estamos
lejos de haber agotado el tema.
El estudio realizado slo ser til si lleva a nuestros lectores a reflexionar acerca de los
principios que han inspirado la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia en nuestro pas.
Carlos Colombo ha afirmado que existe una escuela procesal argentina y aun rioplatense.
Comparto esa opinin a pesar de la observacin contraria que hiciera Sents Melendo en su
Teora y Prctica del Proceso.
El jurista espaol sostiene que una escuela requiere un sistema y que nuestro pas carece de
l. Sin embargo, podra afirmarse que la lnea espaola, de proceso escrituristico, ha
predominado en la legislacin argentina.
Si bien es cierto que los cdigos de J ujuy y de La Rioja han establecido el sistema oral. en
ambos se da la posibilidad del sistema escrito.
El proyecto oralista de J ofr no prosper y el mejor proyecto argentino, el de Lascano de
1935, tambin da la opcin escrita.
Esto no empece para que tanto la ley 14. 237, como el Cdigo Procesal para los tribunales
nacionales de 1968/81, no acerquen sus normas a principios como el de la inmediacin,
articulo 23, ley 14.237 y 125 bis del Cdigo Procesal, ni tampoco la posibilidad de la
concentracin y la eventualidad o la adquisicin y otras como la perentoriedad de los
trminos o el principio finalista en materia de nulidades.
Aunque somos partidarios del proceso oral no podemos cerramos frente a opiniones tan
divergentes y que parecen mayoritarias y tradicionales.
Quiz con el tiempo y pasando por un sistema mixto que es el que hoy nos rige (ver arts.
247 y 260, CPN) Lleguemos a la anhelada oralidad.
Mientras tanto no advierto una divisin tajante entre el procesalismo y el
procedimentalismo de origen espaol. Debemos incorporar los nuevos principios que
inspirara Chiovenda sin violentar las estructuras y el sistema tradicional.

IV. HACIA LA ESCUELA PROCESAL ARGENTINA.-
Se ha discutido mucho acerca de si existe o no una escuela procesal argentina, o por lo
menos rioplatense. Carlos Colombo ilustrado jurista que realiz una importante obra
bien conocido por quienes han tenido inquietudes por nuestra materia, que colabor adems
en el C.P.N. con Lino Palacio, afirma su existencia y lo sostiene con muy buenos
fundamentos.
Ramiro Podetti, compartiendo la postura de Colombo, considera a Toms J ofr fundador
del derecho procesal argentino.
En 1937 public el opsculo Toms J ofr fundador del Derecho Procesal argentino, y es
lgico que as fuera pues de la misma manera que Chiovenda adaptara la versin germnica
del proceso a la circunstancia italiana, J ofr lo hizo tomando a germanos e italianos para
darles la impronta argentina.
Que J ofr conoca el pensamiento de Chiovenda se advierte en su Manual, pero es en su
labor en el Congreso de Abogados de 1924 donde lo pone de manifiesto.
Las declaraciones del Congreso propugnando las bases de la reforma de las leyes
procesales fueron transcriptas por Alsina en su Tratado (T. I, pgs. 93 y sigs.) y a l nos
remitimos.
Encargado de redactar un proyecto del Cdigo Procesal junto con destacados juristas como
Ramn S. Castillo, Calvento y otros, plasman en l normas en las que se muestra
claramente la influencia del proyecto de la comisin italiana de posguerra de 1920.
A ttulo de ejemplo sealaremos que a inspiracin de J ofr se estableci la oralidad, la
agregacin de toda la prueba de la demanda y contestacin, la perentoriedad de los
trminos, la notificacin por imperio de la ley sin perjuicio de la personal o por cdula y la
perencin de la instancia de pleno derecho, entre otras.
Eduardo Couture afirmaba que para fundar una escuela se necesitan decenas de maestros,
no bastando slo dos o tres figuras importantes. Y bien, la Argentina los tuvo y los tiene.
No hay ningn texto acerca del Derecho Procesal argentino en el que no se mencione a
J ofr. y sus seguidores no son slo discpulos sino maestros que adhieren a su doctrina.

V. LOS MAESTROS PROCESALISTAS.-
Maximo castro. si bien es cierto que Mximo Castro, que sucedi a J ofr en la ctedra de la
Universidad de Buenos Aires, no puede considerarse un procesalista, sus apuntes acerca de
la materia, tomados por sus alumnos y reproducidos en tres tomos, fueron libro de texto
para los estudiantes de los aos ^30.
Estos apuntes eran una mezcla de comentarios al cdigo con sus experiencias de
talentossimo abogado.
Alsina, Lascano, los Oderigo Hugo y Mario, y Ayarragaray, hacan procesalismo en
Buenos Aires. En el interior seguan el mismo rumbo Ramiro Podetti (Mendoza), de la
Fuente (La Rioja), Snopeck (J ujuy), Vlez Mariconde, Enoch Aguiar y Cabral (Crdoba),
Cabal Atienza, Eduardo Carlos y Antello (Santa Fe), Reimundn, (Salta), y quizs otros que
en este momento no recordamos.
hugo alsina. Es Hugo Alsina al ocupar la ctedra en la U.B.A., quien inicia el tratamiento
del procesalismo en profundidad.
Los que fuimos alumnos del ilustre maestro al promediar los aos '30. pudimos orle
resallar la importancia de los procesalistas italianos, especialmente Chiovenda y Camelutti.
Alsina pensaba que ah estaba el futuro de los que quisieran conocer nuestra materia, por
eso funda la Revista de Derecho Proced que cont con Sents Melendo como su secretario.
Adems de profesor era un escritor incesante. Sus Nulidades procesales, La prueba y toda
su otra labor, culmina en ese monumento jurdico que es su Tratado terico prctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial, cuya primera edicin es de 1941.
Prcticamente elaborada por l la segunda, fue finalizada por J ess Cuadrado despus del
fallecimiento de Alsina, ocurrido el 2 1 de octubre de 1958.
En esta segunda edicin ya se analizaban las leyes 14.191 y 14. 237, redactadas por la
comisin que integraron los doctores Oderigo. Coronas y Paya.
hugo oderigo. adjunto en la ctedra de Alsina en la que lleg a la categora de profesor
extraordinario y subdirector del Instituto de Prctica Forense de la U.B.A, tambin dirigida
por Alsina. fue el impulsor de las leyes 14.237 (reforma del Cdigo de Procedimientos del
^80) y 14.191 (caducidad de la instancia), que siguieron la lnea de J ofr y Lascano y
merecieron el apoyo de Ayarragaray y muchos ms.
Si bien tanto Lascano como Ayarragaray y Oderigo trabajaban a la vera de Alsina, cada uno
de ellos aport a la escuela de J ofr nuevas ideas que la enriquecieron.
mario oderigo. Fue a la vez que un penalista avezado, un verdadero procesalista..
El Cdigo Penal anotado, asi como el Cdigo Procesal anotado, son libros de consulta, y
sus lecciones de derecho procesal mantienen an la riqueza de un talento que supo ejercer
su profesin como juez probo y abogado experto.
david lascano. con slo sealar su Proyecto de 1935, J urisdiccin y competencia de 1941 y
su anterior opsculo sobre Nulidades de 1920, bastara para mostrar la maestra de este
ilustre jurista.
Pero dejemos a Alsina su ponderacin. Al despedir sus restos en 1950 dijo: "No es una vida
la que se extingue, es una luz que se apaga" y agreg "... difcilmente se podrn contemplar
los graves problemas que la jurisdiccin y la competencia plantean sin acudir al libro de
Lascano. Menos an se podr acometer una labor codificadora sin tener presente su
proyecto.".
Al calificar la Exposicin de Motivos del mismo deca: "Es la primera manifestacin en
nuestra lengua de un cdigo de procedimiento civil basado en la doctrina moderna,
utilizada correctamente, con ponderacin, sin exageraciones tericas y sin dejar de tener
presente siempre las exigencias y la enseanzas de la prctica".
Para Ayarragaray, a quien podramos llamar "el duro" del Derecho Procesal, cuya obra
cumbre fue El Principio de la inoculacin en el proceso (Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1959), el proyecto Lascano era superior al de J ofr. Al hablar de su ideario dice: "Quien
deja ideas no muere para la cultura, porque jams se extingue la tea que alienta la luz del
espritu".
Lascano, con gran realismo, sostena que: "Todo cdigo debe marchar en consonancia con
un rgimen gubernativo, contrariamente produce serios trastornos". Esta frase de Lascano
asustaba a Ayarragaray pues tema que esta actitud significara un sometimiento a la
autoridad poltica. Pero bien demostr Lascano su independencia cuando frente a la menor
imposicin renunci en 1946 a sus ctedras en La Plata y Buenos Aires.
jos ramiro PODETTI. Merece destacarse la labor del profesor Podetti, del cual me atrevo a
afirmar que tuvo mayor vocacin de juez que de abogado. Basta leer su produccin para
advertir la trascendencia que le otorga a la actividad jurisdiccional.
Fue un estudioso de J os de Vicente y Caravantes a la manera de Alsina lo que es
resaltado por Alcal Zamora y Castillo al comentar uno de sus trabajos.
La Triloga estructural de la ciencia del proceso, sus comentarios al viejo Cdigo de
Procedimiento Civil de Mendoza y su Teora y tcnica del proceso civil conforman una
obra originalsima de la literatura procesal argentina.
Siendo director del Instituto de Derecho Procesal del Ministerio de J usticia de la Nacin
produce el proyecto del Poder Ejecutivo de 1949, el que por la influencia de los curiales no
logr sancin legislativa, aunque el argumento, como siempre, se refera a las dificultades
econmicas que creara una organizacin judicial adecuada.
Posteriormente, la provincia de Mendoza lo adopt aunque con algunas variantes.
Hombre de ideas muy definidas pero con la plasticidad suficiente para receptar en sus
trabajos las doctrinas de otros maestros. Caravantes, J ofr, Alsina, Lascano Couture y
Reimundn son frecuentemente citados en sus notas.
Su obra mxima est dividida en varios tratados: De la competencia, De los actos
procesales, De las terceras, De las ejecuciones, Del proceso laboral y, por ltimo. De las
medidas cautelares, que estaba en imprenta cuando falleci, en 1954.
Actualizada por Vctor Guerrero Leconte, sigue siendo objeto de permanente consulta.
santiago sents melendo. Era don Santiago juez de la carrera espaola destacado en
Barcelona. Los avalares de la poltica lo trajeron a estas playas junto con otros juristas
espaoles ilustres corno Alcal Zamora y Castillo Gimnez de Aza.
Desde que lleg se dedic a una labor de editorialista, apaando a la literatura argentina su
traduccin de los ms distinguidos procesalistas italianos.
Los Ensayos de Chiovenda, La Casacin de Calamandrei y muchos otros libros ms que
facilitaron a los estudiosos argentinos el leer a los clsicos en sus traducciones.
Conferencista incansable, las distintas universidades argentinas gozaron de sus palabras,
que fueron volcadas en su libro Teora y prctica del Proceso.
eduardo couture. Entre los rioplatense debemos recordar a Eduardo Couture, quien fue
decano en la Universidad de Derecho de la Repblica Oriental del Uruguay, catedrtico de
la Sorbona, autor de un proyecto de cdigo para su pas en 1945 y colaborador en
innumerables publicaciones.
Tanto los autores como la jurisprudencia argentina citan con notoria frecuencia este gran
jurista.
Recomendamos especialmente a nuestros alumnos la lectura de sus Fundamentos, ya que su
posicin con respecto a la accin vista como un derecho a reclamar la actividad de la
jurisdiccin sigue en buena medida la posicin abstracta a la que adherimos.
lorenzo carnelli. segn Ayarragaray, fue el primer sudamericano que conoci a Chiovenda.
En 1933 escribi Cuestiones de procesalismo civil, continuando su obra con diversas
publicaciones.
Creemos que la afirmacin del doctor Carlos J . Colombo acerca de la existencia de una
escuela argentina de derecho procesal est cabalmente demostrada y eso sin referimos a los
que an viven, muchos de los cuales, encabezados por el doctor Lino Palacio, nos han
entregado el Cdigo Procesal, que como toda obra humana es perfectible, pero al igual que
el Cdigo italiano de 1940 constituye una base firme para que todos trabajemos sobre ella
en
Captulo III
LA JURISDICCIN Y LA COMPETENCIA. SU NATURALEZA JURDICA

I. JURISDICCIN Y COMPETENCIA.-
La expresin jurisdiccin tiene un sentido amplio que se refiere a las facultades de los
poderes que forman el gobierno, como dina de la Colina (ver Derecho y Legislacin
Procesal, T. 1, pgs. 13 y sigs.) y otro restringido que, vinculado a los jueces, remite a la
facultad que les da la ley para conocer de un negocio jurdico y sentenciarlo. Es, por lo
tanto, notio y iudicium como sostena Caravantes.
En cuanto a su origen etimolgico, dice Escriche, en su Diccionario de Legislacin y
J urisprudencia, que "La palabra jurisdiccin deriva de la expresin latina iusdicere o
iurisdictione no de jurisditione como algunos han pretendido; y as no envuelve ni lleva
consigo la potestad de formar o establecer el derecho, sino tan slo la de declararlo o
aplicarlo a los casos particulares".
El resolver los conflictos es una necesidad tan vieja como el hombre y en la naturaleza de
esta actividad no se han puesto de acuerdo los tratadistas.
Coincidimos con Caravantes que, en su Tratado (T. I. pgs. 17 y 18), deca que las
posiciones modernas, con asiento exclusivo en la ley positiva, carecen de la amplitud del
derecho natural. Y agregaba en la pgina 117 que: "... la J usticia existe por si misma. como
luz y como verdad ha sido grabada por Dios en nuestra conciencia por medio de la recta
razn, destello sublime de la ley natural".
Pero como el hombre lleva inmerso en si el pecado original y por ende su instinto y sus
pasiones pueden dominar a su inteligencia, se hace preciso que quienes gobiernan
establezcan normas, que significan derechos y deberes, que estn contenidos en la ley
escrita.
Teniendo esto en cuenta. Caravantes define la jurisdiccin con sencillez: "Es, pues, la
jurisdiccin la potestad pblica de conocer de los asuntos civiles y de los criminales y
sentenciarlos segn las leyes".
Pero a esta decisin que nace del derecho pblico hay que aadirle el imperio que posee el
juez que le permite ordenar que practiquen todas las pruebas y diligencias para ilustrar su
entendimiento y hacer cumplir sus sentencias.
Por lo que se ve no es posible dar una definicin de J urisdiccin en forma absoluta y vlida
para todos los tiempos y todos los pueblos, pues si bien el derecho ha existido desde la
aparicin del mas rudimentario grupo social, su forma de proteccin ha variado
progresivamente de acuerda con la evolucin de las costumbres y de las formas polticas.
No obstante, el presupuesto de hecho que da origen a esta actividad constituye un elemento
histricamente invariable que resulta clave para comenzar a esbozar la nocin. Se trata
del llamado conflicto de inters con relevancia jurdica.
El inters, nos dice Carnelutti en su Sistema de Derecho Procesal Civil, significa una
situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad, pero como las necesidades del
hombre son ilimitadas y los bienes aptos para satisfacerlas son limitados, suele ocurrir que
la situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad personal excluya la situacin
favorable de la necesidad personal del otro, suscitndose, entonces, el llamado cheque o
conflicto de intereses.
Pues bien, frente d tal situacin conflictiva o litigiosa puede ocurrir:
a) Que las propias partes lleguen a una solucin, sea porque el afectado renuncie total ^
parcialmente a su derecho o porque ambos transen haciendo concesiones recprocas. Estas
formas llamadas de "autocomposicin" son descartadas en aquellos casos en que se halla
directamente afectado el inters pblico. (Para una mayor comprensin acerca de esta
temtica remitimos a la obra Extincin del proceso civil por voluntad de las panes, de
Fernando Horacio Paya y Susana M. R. Lima, Abeledo-Perrot. 1989).
b) Que quien se sienta lesionado en su derecho reaccione en forma directa y personal y
haga justicia de propia mano. Esta forma de defensa basada en la fuerza individual fue el
nico medio de que dispuso el hombre para proteger sus intereses en los albores de la
humanidad. Resabios de esta autotutela quedan an en el derecho positivo, vgr. en la
legtima defensa que admite el artculo 34 inciso 6 del Cdigo Penal: en el empleo de la
fuerza para proteger la posesin que autoriza el artculo 2470 del Cdigo Civil y en el
derecho de retencin que legisla el artculo 3939 del citado ordenamiento, entre otros.
Pero como el estado de lucha permanece entre los miembros de cualquier sociedad por
elemental que sea significa su disgregacin, a medida de que se fueron diferenciando y
consolidando los ncleos sociales (familia, tribu, clan) surgieron nuevos modos para evitar
la violencia y resolver los conflictos, en los que aparece como comn denominador
alguien distinto a las panes interesadas que. a travs de la conciliacin o del arbitraje, trate
de dirimir el litigio.
As pues, excluida la autotutela, sin perjuicio de admitir la autocomposicin, en la medida
en que la naturaleza del inters lo permita tal como afirma Lascano en J urisdiccin y
competencia, Buenos Aires, Kraft, 1941, pg. 11 ha hecho que un tercero intervenga en
los conflictos para resolverlos pacficamente: y esa actividad desempeada por otra persona
que los propios interesados, es lo que, en esencia, constituye la jurisdiccin.
La gravitacin de tal actividad explica que los pueblos se hayan preocupado de la
organizacin de los tribunales y el procedimiento mucho antes que de la formulacin del
derecho.
Con razn afirma Calamandrei en Instituciones de Derecho Procesal Civil (trad. Sents
Melendo, T. I, Egea, pgs. 113-120), que el juez nace antes que el legislador y, ante la
ausencia de una norma preconstituida, crea el derecho para el caso singular que se le
presenta, con apoyo en su conciencia y en su sentimiento de equidad natural: recin con el
advenimiento del sistema de legalidad, el juez aplica los preceptos previamente
sancionados por el rgano legislativo.
Ahora bien, esta nocin de tercero ajeno a las partes constituye un elemento dinamos
definitorio del concepto de jurisdiccin si bien un tanto dependiente de pautas culturales,
principalmente del sistema filosfico-poltico predominante. Por ello. la figura
representativa de ese tercero sufre modificaciones (jefe de familia, autoridad religiosa,
poltica y militar de la tribu: prncipe. Estado), de mismo modo que vara su modus
operandi; segn se trate de un juez de equidad o de un juez de derecho.
Obviamente, una definicin tcnica, actualizada, es decir, vlida dentro de la concepcin
del Estado moderno, basado en el principio de divisin de poderes, ha de tener en cuenta
adems de los conceptos de "conflicto de intereses" y "tercero imparcial" otros elementos
que influyen, precisamente, en tal organizacin poltica.
Porque en este Estado moderno, a diferencia de lo que ocurra en las sociedades primitivas,
los intereses particulares se hallan tutelados por un conjunto de normas abstractas y
generales formuladas por el legislador (normalmente acatadas en forma espontnea), cuya
transgresin provoca, a pedido de parte interesada, la intervencin del Estado en tanto
constituye "... la fuerza superior, la nica organizada y capaz de afirmarse contra las
voluntades individuales" (Lascano, op. cit., pg. 34) a fin de que si es preciso,
coactivamente, procura la actuacin de la ley.
Esta ulterior actividad atribuida en principio al Poder J udicial constituye, como ensea
Calamandrei, la verdadera garanta del derecho vigente.
Cabe destacar, en consecuencia, que la jurisdiccin dentro del contexto sealado, en la
medida en que se halla integrada no slo por un conjunto de poderes o facultades sino
tambin de deberes. es una funcin pblica, cuyo ejercicio seala Podetti (Teora prctica
del proceso civil, Ediar, 1963, pg. 330) protege un inters individual (el del particular
que reclama la tutela jurdica para establecer o restablecer el derecho) y un inters pblico
(el mantenimiento inalterable del orden jurdico) que, en definitiva, persigue el logro de
valores tales como la realizacin de la justicia, el mantenimiento del orden, de la seguridad
y de la paz social.
Hemos hecho mencin a los diversos elementos configurativos del concepto moderno de la
jurisdiccin, que Lascano define como "la funcin que ejerce el Estado, cuando media entre
dos partes un conflicto de intereses para resolver dicho conflicto como tercero imparcial,
con el fin de procurar la actuacin de la ley" (ver op. cit., pgs. 29 /'/; fine y 30).
Esta definicin supone sintetizar las corrientes y posturas subjetivistas y objetivistas
representadas respectivamente por Chiovenda y Calamandrei.
La jurisdiccin no slo satisface un inters privado sino que adems procura la vigencia del
principio de legalidad, sin transformarse en un simple complemento del legislador como
postulaba el ltimo de los autores mencionados, seguido entre otros por Amlcar Mercader.
Por otra parte debemos sealar que la posicin de Chiovenda es distinta, su visin de la
jurisdiccin como actividad "sustitutiva", es decir, como la funcin pblica en cuyo
ejercicio se sustituye la actividad de los particulares por los rganos pblicos y que,
intelectiva de ambas partes, no deja de ser ajena a las mismas, desdibuja el elemento
innegablemente publicstico de la funcin, pues aparece sta al servicio de intereses
particulares y no al de restauracin de la justicia, presupuesto insoslayable de la paz en la
sociedad moderna. J usticia que puede, o no, estar presente en la ley positiva pero cuya
realizacin es el fin primordial de dicha funcin estadual.
De ah que la figura del tercero imparcial que introduce sabiamente David Lascano
satisfaga ms plenamente el autntico sentido de la funcin considerada.
Dentro de este ltimo elemento aparecen, no obstante, comprendidas, otras figuras amn de
la del juez o tribunal como por ejemplo, la funcin arbitral.
No cabe duda que en la actividad arbitral se registran elementos comunes con la
jurisdiccional y se halla presente la figura de un tercero imparcial que, siendo ajeno a las
partes resuelve un conflicto de intereses entre ellas. Empero quedar fuera de su mbito, el
elemento "imperium" para hacer cumplir coactivamente las decisiones cuando ellas no son
satisfechas espontneamente por los destinatarios.
Se deber recurrir a la fuer/a de que se halla dotado el Estado, en forma monoplica en
tanto puesta al servicio del resguardo del orden jurdico establecido.
As lo advertimos en la legislacin vigente por ejemplo en el artculo 499 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin cuando para el procedimiento de ejecucin del
laudo o sentencia arbitral debe recurrirse al juez competente.
Una concepcin moderna de la jurisdiccin como la que ha sido desarrollada
precedentemente importa superar el criterio organicista (ver Clemente Daz, Instituciones
de Derecho Procesal, T. I, vol. A., pg. 5) que identifica la funcin con el rgano que la
ejerce.
De ello es muestra el funcionamiento de la estructura tripartita del Estado poltico moderno
y no slo porque en el mbito del Poder J udicial puede existir actividad administrativa (por
ejemplo, designacin de un empleado) o legislativa (por ejemplo, el reglamento de la
justicia nacional) sino porque en los restantes poderes del Estado legislativo y
ejecutivo tambin podemos hallar, aunque en forma residual, el ejercicio de funciones
tpicamente jurisdiccionales.
As, el juicio poltico previsto en el artculo 45 de la Constitucin Nacional en el marco del
Congreso Nacional y porque la complejidad de la vida moderna ha llevado a que dentro de
la Administracin Pblica. Nacional, Provincial o Municipal, existan tambin rganos
dotados de funciones jurisdiccionales.
La constitucionalidad de estos ltimos podra seriamente cuestionarse a la luz de lo
dispuesto por el articulo 95 de nuestra Carta Fundamental que veda al Presidente de la
Nacin ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas.
Sobre este particular, en un trascendental fallo del ao 1960 (247:646. "Fernndez Arias
Elena c/Poggio J os s/sucesin") la Corte Suprema Nacional hizo un prolijo estudio de la
validez de la atribucin de facultades jurisdiccionales a organismos administrativos.
La Corte dijo "En numerosos fallos se resolvi que es compatible con la Ley Fundamental
la creacin de rganos, procedimientos y jurisdicciones especiales de ndole
administrativa destinados a hacer ms efectiva y expedita la tutela de los intereses
pblicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la
Administracin y cita numerosos precedentes destinados a convalidar tal actividad vgr: con
motivo de la percepcin y fiscalizacin de impuestos, la clasificacin y aforo de las
mercaderas, las sanciones administrativas aplicadas por las Cajas jubilatorias, el rgimen
de faltas municipales, etctera." Sin embargo, esa admisin no supone como es lgico la
posibilidad de un otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales.
Entre las limitaciones que surgen del ordenamiento constitucional, figura, ante todo, la que
obliga a que el pronunciamiento administrativo quede sujeto a "un control judicial
suficiente".
La medida de ese control deber ser la que resulta de un conjunto de factores y
circunstancias variables o contingentes, entre los que podran mencionarse, a titulo de
ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses
pblicos comprometidos, la complejidad de la organizacin administrativa creada para
garantizarlos, la mayor o menor descentralizacin del tribunal administrativo, etctera.
En fallos posteriores repiti el Alto Tribunal que la medida de la validez de la jurisdiccin
administrativa depende de circunstancias a contemplar en cada caso, con arreglo a sus
caractersticas y al punto en que se requiere para su legitimidad el contralor judicial como
indispensable. (Fallos 256:188, ao 1963).
Tal recaudo equilibra el imperativo constitucional contenido en la norma antes citada con
las necesidades y complejidades del desenvolvimiento de la actividad del Estado y pone en
primer plano el inalienable derecho a la jurisdiccin judicial por el particular o
administrado lo que ser objeto de tratamiento en el Captulo siguiente.

II. NATURALEZA JURDICA.-
Desde que Lascano produjo en 1941 el libro J urisdiccin y Competencia es habitual tratar
este tena conjuntamente, por eso agregamos al estudio de la jurisdiccin las caractersticas
distintas que ofrece la competencia. No vamos a enumerar todas las posibilidades porque ya
hemos dicho que su cambio es un hecho habitual y, desdichadamente, no en funcin tcnica
sino teniendo en cuenta la mayor o menor tarea de los jueces.
En este momento, por ejemplo, habindose establecido que lo que no sea estrictamente
comercial es civil para la justicia nacional de la Capital Federal parecera agotado el debate,
sin embargo, pensamos que an pueden plantearse algunas cuestiones de incompetencia
con el fuero laboral previsional.
No es objeto de este Manual ahondar el tema, pero s establecer cul es la naturaleza
jurdica de la competencia, indudablemente procesal.
Uno de los autores de este libro ha fijado su posicin en E.D. tomo 118, pgina 649, los
restantes adherimos a l.
La primera observacin nos demuestra que tanto en la legislacin como en la
jurisprudencia, es frecuente la falta de una precisa distincin entre jurisdiccin y
competencia. Para establecer con claridad la diferencia nos remontaremos, una vez ms, al
pensamiento de Lascano quien, en la Exposicin de Motivos de su Proyecto de Cdigo de
Procedimientos para la Provincia de Buenos Aires (1935), nos adverta que era necesario
prestar especial atencin a la terminologa, puesto que las cuestiones que se planteaban con
demasiada frecuencia eran debido al uso indistinto que las leyes hacen de palabras con
significado diferente.
Para evitarlo, deca, hay que tener especial cuidado al emplear vocablos tcnicos y
aplicarlos en su verdadera acepcin. ^Empleamos la palabra competencia siempre que nos
referimos a la capacidad o aptitud del juez para ejercer la jurisdiccin, y reservamos este
ltimo trmino para expresar la funcin del Estado, o actividad del juez, por medio de la
cual se procura la actuacin de la ley o la satisfaccin de los intereses tutelados por el
derecho".
Expresados con precisin los trminos, se evita el error de hacer extensiva a la competencia
los principios que rigen la J urisdiccin.
En su extraordinaria obra ya citada nos dir que, "al distinguir una institucin de la otra,
hablar de la improrrogabilidad de la competencia no reposa en ninguna razn fundamentada
y que, sustancialmente, la competencia no es absoluta, o no est en su esencia o naturaleza
que lo sea."
Es cada legislacin, de un pas o de otro, la que la declara prorrogable o improrrogable, de
acuerdo con lo querido y expresado por el legislador.
El principio de la unidad de la jurisdiccin no permite afirmar que la distribucin de la
competencia sea siempre absoluta. La prueba est en que si la ley admite expresamente la
prrroga de la competencia territorial lo mismo podra hacerlo con la competencia por
razn de la materia, sin inconveniente alguno, y de hecho lo hace (art. 5, CPN), y ello es
as porque no est en su naturaleza que la competencia sea necesariamente prorrogable o
improrrogable.
El hecho de que la ley, buscando el juez ms capaz en la materia atribuya a ste un pleito y
que no admita una apreciacin contraria por los particulares, no importa en nuestra
legislacin que esa supuesta imposicin sea de "orden pblico".
En el derecho italiano Hugo Rocco, en su Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II.
pgina 45, asevera que los criterios determinativos de la competencia pueden ser los ms
variados, ya que para proveer a la distribucin de la jurisdiccin, slo es necesario que a
priori se pueda saber cul es el rgano llamado a prestar su actividad. Puesto que estn
destinados a obtener la prestacin J urisdiccional, su distribucin es simultneamente lijada
para las partes y para los rganos jurisdiccionales.
Si estudiamos el Cdigo de Procedimientos del '80 que daba dos ocasiones al juez para que
declarar su competencia, artculos 3 y 87, y que en este ltimo se agregaba que: "...
consentida esta providencia no podr en adelante deducirse incompetencia por las partes, ni
de oficio, por los jueces superiores o inferiores", vamos a advertir que un juez que se
declara competente, aun en razn de la materia y cuya providencia quedara consentida, ser
el juez de la causa, sea o no el que la ley determin y as su sentencia ser vlida. Pero
vayamos al nuevo Cdigo Procesal de la Nacin. El artculo 4 es similar en su contexto al
artculo 3 del Cdigo del" 80 y el artculo 337 segunda parte, aclara que el juez podr
exigir al actor que aporte los elementos necesarios para poder expedirse sobre su
competencia.
Estas disposiciones se refieren a la declaracin de oficio por parte del juez. En cuanto al
artculo 352 tambin es similar al viejo artculo 87 pero, claro est, que alude a la decisin
tomada al resolver una excepcin de incompetencia.
La circunstancia de la firmeza de la declaracin de incompetencia. ya sea de oficio o
resolviendo una excepcin previa, para nosotros es absolutamente equivalente pues tiene
los mismos efectos. Algunos juristas sostuvieron que la decisin del juez, dictada en
oportunidad del mencionado artculo 87, importaba cosa juzgada. Lascano dice, y dice bien,
que no se trata de una cosa juzgada, sino que ni las parles ni el juez pueden plantear las
cuestiones de incompetencia, porque lo que existe en realidad es una preclusin puesto que
la prorrogabilidad o improrrogabilidad de la competencia no puede suscitarse en cualquier
estado del proceso pues le resta estabilidad y de lo que se trata es de evitar cuestiones
intiles.
Chiovenda en Ensayos, Tomo III. pgina 215 nos dice: "El Derecho no puede hacer lo
imposible, pero puede, por consideraciones de oportunidad, aceptar un hecho anormal, en
lugar del normal. As se hace en materia de competencia mediante la preclusin".
Precluida toda cuestin sobre la competencia la sentencia del juez se considerar vlida.
Esto no debe causar asombro si se piensa en la facilidad con que el derecho sacrifica las
normas de la competencia a la ventaja de evitar litis sobre litis.
Hay efectos comunes a la preclusin y a la cosa juzgada, pero no en totalidad. La primera y
fundamental diferencia est en que la preclusin limita sus efectos al proceso en el que
tiene lugar, mientras la cosa juzgada tiene fuerza vinculativa para todo proceso futuro.
Puesto que la declinacin de competencia no vincula a otros jueces, la misma no lo hace
como cosa juzgada, pero el juez que se declar competente est obligado a pronunciarse, no
por virtud de la cosa juzgada sino de la preclusin que ha cerrado una etapa del proceso
abriendo el camino de los sucesivos. Sin embargo, en otro proceso podra declararse
incompetente aunque ste tuviera el mismo objeto que le anterior.
Dice Rocco, en op. cit., que los criterios de distribucin que suministran reglas fijas que
deben observarse, pueden no ser observadas. y en tal caso no produce ya como
consecuencia que la relacin procesal se extinga pues, pese a la existencia de dicho defecto,
si el juez se ha pronunciado en el fondo, su providencia ser impugnada con los medios de
los que habla el artculo 323: pero si tales impugnaciones no se hacen valer en trmino, el
pronunciamiento tendr eficacia como si hubiese sido pronunciado por un juez
perfectamente competente. Es decir, se produjo la preclusin.
En el caso "Mazzacane c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", E.D. 114-559, la
Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo declar la incompetencia de oficio y revoc
la sentencia de primera instancia. La Corte Suprema, colocndose en la buena doctrina,
dej sin efecto la decisin de la Cmara por considerar extempornea esa declaracin de
incompetencia.
En realidad la competencia delimita o regula la relacin de los tribunales entre s, en lo que
al ejercicio de la jurisdiccin se refiere (Lascano, J urisdiccin y Competencia, pg. 211).
Sin embargo nos llama sobremanera la atencin que la Corte reitere el criterio de que la
competencia es de orden pblico. Disentimos con esta postura del Alto Tribunal puesto que
pensamos que el Cdigo Procesal, cuyo principal redactor fue el doctor Lino Palacio, al
reducir las oportunidades que figuraban en el Cdigo del '80 (ver ap. 4 del fallo), como
bien dice la Corte, fue restando trascendencia a las cuestiones de competencia para evitar
los perjuicios que derivan de que el conocimiento de la causa sea declinado en estados ya
avanzado del proceso. Reafirmamos que el usar la expresin "de orden pblico" es un
resabio vinculado ms a la jurisdiccin que a la competencia, pues como dice Guasp: "La
jurisdiccin es nica, pero los rganos son varios. La competencia determina, por lo tanto,
las atribuciones de cada rgano jurisdiccional, pero a diferencia de la jurisdiccin la
competencia es por naturaleza un problema exclusivamente procesal". De ah que se cierra
por preclusin.
Entre jueces de una misma categora, agrega el maestro espaol, la determinacin de su
preferencia es en virtud de medidas administrativas, aunque estn reguladas en leyes de
aquel carcter.
Nuestra preclusin nos lleva al principio de este anlisis. En la legislacin espaola
recogida por el Cdigo de Procedimientos del '80 y en la doctrina que nos legara
Caravantes. se advierte la falta de una precisa diferenciacin entre la jurisdiccin y la
competencia, pero hoy que la presencia de los maestros italianos ha esclarecido el tema, no
se compadece el uso de la expresin "orden pblico" en el trato de la competencia.
El principio finalista de las formas procesales es el que rige la competencia por ser ella slo
una manera de ejercer la jurisdiccin, por ende, al ser su esencia eminentemente procesal,
es de derecho pblico y no de orden pblico.
De ah el por qu cuando en el articulo 352. segunda parte se usa la palabra incompetencia
se la usa mal. La posibilidad de la Corte Suprema de J usticia o de los tribunales federales
con asiento en provincias, de pronunciarse acerca de su intervencin en una causa que le
corresponde, no tiene origen en la competencia sino en la jurisdiccin (arts. 100 y 101. C
N).
Todas las posibilidades de eleccin del actor que establece el artculo 5 del Cdigo
Procesal no hacen otra cosa que afirmar que el servicio jurisdiccional es lo que la ley busca
en beneficio del litigante y no por mero capricho del legislador.
Las opciones que venimos enumerando estn estableciendo normas para cuestiones de
distinta materia.
Creemos sin embargo, que las doctrinas fijadas por el mximo tribunal de la Nacin debe
ser seguidas por los tribunales inferiores en virtud del prestigio y autoridad que la Corte
tiene, con lo que se evitaran estriles cuestiones de incompetencia.


Captulo IV
LA ACCIN. EXCEPCIN Y DEFENSA

I. LA ACCION.-
No es tarea fcil dedicar un captulo a la accin procesal, pues este lema, tan estudiado por
los grandes maestros, muestra facetas diversas y tentadoras que pueden llevamos a optar
por alguna de ellas sin mayor meditacin. Ya lo deca Calamandrei en el prlogo a los
Ensayos de Chiovenda, "... el camino de la ciencia es spero y difcil, y no es de tos que
dan en pocos meses, honores y ganancias."
Pero bien, a la hora de definimos lo hacemos convencidos de que la accin es un derecho
natural a ser odo, con fundamento no slo en los principios de la filosofa cristiana sino
tambin en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, que impide penar sin juicio previo y
declara inviolable la defensa en J uicio.
Esta posicin ius naturalista no nos impide, al contrario, nos impulsa a analizar las distintas
teoras sustentadas por los expositores del procesalismo.
Como es lgico comenzaremos por Chiovenda, introductor del derecho procesal latino,
quien en sus Ensayos nos dice que "... la teora de la accin y de las condiciones de la tutela
jurdica, la de los presupuestos procesales y la del procedimiento, forman un conjunto que
ningn estudio sobre el proceso, aun cuando est dirigido a fines prcticos, ha podido aislar
completamente para, una vez aislado. estudiar su lado meramente formal." (Op, cit., T. I,
pg. 39).
Cuando aos despus publica sus Instituciones, define a la accin como un poder jurdico
que da vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley, y refirmando su
postura de la autonoma del derecho procesal, manifiesta que existe una diferencia entre el
derecho a lo que nos es debido y el derecho a conseguir el bien mediante juicio. (Op. cit., T.
I, pg. 24).
Eduardo Couture y Femando de la Ra definen la accin como el poder jurdico que tiene
todo sujeto de derecho a reclamar la satisfaccin de una pretensin. De la Ra agrega: "...
ante el poder jurisdiccional."
Es notable la claridad conque analiza este tema Couture, distinguiendo el derecho de la
pretensin, que sena el tratar de hacerlo efectivo, y de la accin o poder jurdico, que
faculta para acudir a la jurisdiccin.
Por su parte Lascano, en el prlogo a La accin, su naturales dentro del orden jurdico de
Amlcar Mercader, nos dice que la accin aparece como una condicin requerida por el
orden jurdico para que la jurisdiccin funcione.
Dicho acto no es por s mismo un derecho ni una facultad ni un deber, es slo un hecho
humano realizado, eso s, en virtud de un poder que puede constituir cualquiera de esos
atributos.
Si bien Lascano no lo dice y quiz no lo pens exactamente, se coloca en la corriente
abstracta.
Bidart Campos habla del derecho a la jurisdiccin, que sera el que pondra en marcha la
accin procesal.

II. DISTINTAS CORRIENTES.-
Establecida por Chiovenda la autonoma del derecho procesal a travs de la accin, esta
concepcin que es a la vez unitaria, divide a los procesalistas en dos corrientes: los que
consideran que se trata de un derecho subjetivo concreto y los que la conciben como un
derecho subjetivo abstracto.
Entre los alemanes Wach encabeza la primera teora, afirmando que la accin es una
pretensin jurdica tendiente a obtener del Estado la satisfaccin del inters a la tutela
jurdica, lo que viene a mostrar a la accin como el derecho a obtener una determinada
sentencia favorable.
Degenkolb es el representante del derecho subjetivo abstracto que considera a la accin
como un derecho abstracto de obrar de los que tienen razn y aun de los que no la tienen.
Por nuestra parte, si bien coincidimos con la postura abstracta, consideramos que hay que
agregarle el beneficio de la buena fe de ambos litigantes, pues de no ser as, iniciar o
defender un litigio, sera simplemente un hecho sin fundamento jurdico.
Entre los italianos, Liebman, tambin en la postura de la abstraccin. sostiene que la accin
es dada a todos sin que se pueda saber previamente si su demanda es fundada o infundada.
Ampara su opinin en el artculo 24 de la Constitucin italiana y en la Corte constitucional
de aquel pas, que ha deducido de ese articulo una serie de garantas particulares que se
resumen en que se debe dar al interesado la efectiva posibilidad de hacer valer sus rayones
en juicio.
Camelutti. Alfredo y Ugo Rocco estn en la misma lnea que Liebman, desde luego con las
variantes propias de cada uno. Ugo Rocco en su Derecho Procesal Civil, Tomo I, pgina
272, define la accin como el derecho a pretender la intervencin del Estado y la prestacin
de la actividad jurisdiccional para lograr una declaracin certeza o la realizacin coactiva
de intereses tutelares en abstracto por las normas del derecho objetivo.
Por defender la posicin abstracta de la accin es criticado por Chiovenda y Calamandrei.
Este ltimo, con suave irona dice que Rocco defiende el derecho a no tener razn.
Sin embargo, en todo proceso una de las partes no la tiene, pero puede mover la
jurisdiccin, no slo con su demanda sino con su defensa, y como este accionar se ve
durante todo el proceso tambin se ofrece prueba, se la produce y se apela la sentencia.
Hasta llegar a la cosa juzgada la persona del proceso acta sin traba, con razn o sin ella.
La posibilidad de reclamar la actividad jurisdiccional no puede tener otro fundamento que
el derecho natural y por ms que se busque su origen en la legislacin, sea sta
constitucional o procesal, habr que llegar fatalmente a ste, su verdadero principio.
Hemos dado una nocin de la accin que quiz sea valedera a esta altura de los
conocimientos de la ciencia procesal, pero sera traicionar nuestro mtodo si no
recurriramos a los antecedentes histricos y a la posicin de diversos autores, entre los
cuales destacaremos a don J os de Vicente y Caravantes que afirmaba que la accin era el
medio legtimo de reclamar en juicio los derechos que nos competen (op. cit., pg. 6).
Los viejos procedimentalistas argentinos, sin embargo, siguen la lnea de los civilistas y en
consecuencia adoptan las ideas de los autores franceses, sobre todo de Garsonnet, al
sostener que la accin es la afirmacin del derecho material. Glasson, en sus Principios
Tericos prcticos del procedimiento civil manifiesta que la accin es la sancin de otro
derecho.
La influencia francesa, a travs de los cdigos napolenicos, se man test en los viejos
procesalistas italianos y aun en el jurista alemn Savigny, para quien la accin es un
derecho nuevo que nace de la violacin del anterior y tiende a lograr que el dominio cese en
su actitud.
En general los autores incluyen a Savigny, Von Ihering y Cilassoii, entre otros, dentro de la
llamada monista, posicin sustentada en nuestro pas por Colmo y Bibiloni, lo que los llev
a sostener que los procedimientos eran apndices del derecho privado.
Ya hemos hablado de la polmica con Lascano y a ella nos remitimos, pero cabe sealar
que an hoy hemos advertido en los tribunales un gran amor por el derecho privado, en el
que fundamentan sus sentencias de esencia netamente procesal.
No quisiramos que se nos considerara iconoclastas con relacin al llamado derecho de
fondo, pues creemos que el derecho es uno y nico y que las leyes se complementan.
Como nos lo indicara el doctor Lascano, cuando una contradice a la otra hay que concluir
que una de las dos no constituye derecho.
No se precisa una gran agudeza jurdica para comprender que las normas que regulan las
obligaciones, los contratos y las relaciones de familia, no son las mismas que regulan los
procesos, porque cuando el efecto de las leyes de fondo est agotado, surge la necesidad de
una actividad distinta, el proceso, y si ste es distinto, las normas que lo rigen no pueden ser
iguales. Sintetizando:
Antes de toda nocin cientfica del derecho y de toda distincin razonable entre lo justo y lo
injusto, ha preocupado a los hombres la formacin de tribunales de justicia. La necesidad
ha hecho que un tercero intervenga en los conflictos de los particulares para resolverlos
pacficamente. Esa actividad desempeada por otra persona que los propios interesados es
lo que en esencia constituye la jurisdiccin y, la manera de ponerla en marcha es lo que
llamamos accin.
En cuanto al planteo de la abstraccin hemos ledo con sumo cuidado a Podetti, quien a
pesar de su rechazo a esta postura se ve obligado a reconocer que al no poder determinarse
ah i/lirio cul es la accin fundada y cul no, es necesario declararlo en la sentencia. Pero es
evidente que el Estado admite provisoriamente la legitimidad de las posiciones de actor y
demandado, lo que no quiere decir que la accin sea el derecho de los que no tienen razn
como dijera Calamandrei en su sutil crtica a Ugo Rocco. Por eso es que optamos por la
definicin de Liebman.
No dudamos de que no puede desvincularse como sistema la accin del derecho material, lo
que sostenemos es que recurrir a la jurisdiccin ponindolo en marcha es un derecho
natural, o si se quiere humano, y creemos que la siguiente definicin de Podetti nos da
sobradamente la razn: "Derecho de accin es el plexo de facultades J urdicas privadas y
pblicas que corresponden a los individuos para reclamar al Estado el ejercicio de la
jurisdiccin y al Estado mismo para instruir el proceso y actuar la ley."

III. LA EXCEPCIN O DEFENSA.-
Partiendo de la base de nuestra posicin abstracta con relacin a la accin es un
consecuencia inmediata el anlisis de la defensa o excepcin.
Si bien algunos tratadistas utilizan el trmino excepcin como equivalente a defensa,
preferimos usar la palabra defensa genricamente.
Hay dos momentos para oponer defensas: I") el llamado de las excepciones previas que est
reflejando en el artculo 347 del Cdigo Procesal e incluye la incompetencia, la falta de
personera en el demandante, el demandado o sus representantes por carecer de capacidad
civil para estar enjuicio, adems se agrega la falla de legitimizacin para obrar en el actor o
en el demandado, estableciendo que si no es manifiesta ser resuelta en la sentencia.
Estas tres excepciones no son otra cosa que los presupuestos procesales de que nos hablara
Von Bllow a los que podramos agregar "el defecto en el modo de proponer la demanda".
Las otras excepciones como la de litis pendencia, cosa juzgada o transaccin, conciliacin y
desistimiento del derecho, si bien son excepciones porque as lo dice la ley, entendemos
que son verdaderas defensas aunque la doctrina y la jurisprudencia tengan distintas
posiciones.
No es una defensa, en cambio, el arraigo establecido en el artculo 348, cuya excepcin fue
determinada en el artculo 15 de la ley 14.237.
La posicin del Cdigo actual ampla el concepto de domicilio por la tenencia de bienes en
la Repblica, que no es otra cosa que otorgar a los extranjeros sin domicilio en ella la
facilidad de litigar si existen otros bienes.
2) el que se produce con la contestacin de la demanda, en el cual el accionado volcar
todo aquello de lo que intente valerse para repelerla. Estas estarn necesariamente referidas
al objeto litigioso en debate y, sern la materia sobre la cual versar la sentencia definitiva.
No obstante cabe sealar que estos dos momentos pueden confundirse en el tiempo, ya que
en el proceso sumario las excepciones previas y las defensas de fondo deben interponerse al
contestar la demanda (art. 488, CPN), en cambio en el proceso ordinario las primeras deben
serlo dentro de los diez primeros das del plazo para contestar la demanda o la
reconvencin (art. 346, CPN) y las segundas cuando se produzca la contestacin.

IV. CONCLUSIN.-
Hemos sostenido que la accin es un derecho natural a ser odo y por ende, el que se
defiende tiene el mismo derecho, circunstancia que no slo se da en los procesos sino
tambin en la vida cotidiana.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la defensa es equivalente a la de la demanda. Hay que
convenir que en el proceso la jurisdiccin admite, desde luego como una expectativa, que
acten actor y demandado mediante las cargas que cada uno de ellos tiene, para lograr una
sentencia favorable. Esta es la posicin de Goldsmicht. que muestra en forma clara que
ambas partes, lgicamente, van en bsqueda de una decisin que les favorezca.
S esto es verdad en la primera instancia o en los juicios orales de instancia nica, la
actividad ante el Colegio en nuestro sistema escriturstico de doble instancia se pone de
manifiesto en los recursos.
La parte que apela la sentencia de primera instancia debe sentirse agraviada y el gravamen
que el cause debe ser irreparable para que sea recogida la apelacin por el Tribunal
Superior.
Debemos dejar bien claro que este agravio y ese derecho a ser odo por el Tribunal Superior
tiene la misma naturaleza jurdica que la accin, como as tambin la contestacin de
agravios pues no es otra cosa que una defensa en la accin para poner en marcha la
jurisdiccin y en el Tribunal Superior para poner en marcha a ste, que no por ser Tribunal
Superior deja de ser una expresin cabal de la jurisdiccin.
Es por ello que el artculo 45 autoriza a declarar maliciosa o temeraria la conducta asumida
en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente cuando no ha habido buena fe.
Esto confirma que el derecho a mover la jurisdiccin, aun colocados en la posicin
abstracta, no es un derecho del que tiene razn o no la tiene, sino del que acta de buena fe
en el juicio, creyndose con derecho a demandar o a defenderse.
A este principio de la buena fe responde el artculo 68 segundo prrafo del Cdigo
Procesal, que permite al tribunal eximir total o parcialmente de las costas al litigante
vencido cuando encontrare mrito para ello.
A propsito de esta circunstancia, al comentar el valor del principio de adquisicin de la
prueba por el proceso, uno de los autores de este libro destaca la decisin de la Cmara
Civil y Comercial de Baha Blanca que, teniendo en cuenta la actitud de lealtad y buena fe
demostrada por la demandada, a pesar de resultar derrotada en el juicio, declar las costas
por su orden. (Ver F. H. Paya, "Posesin de estado: Prueban principios procesales y ley de
fondo", E. D., No 7881.)
Terminamos esta breve exposicin acerca de la defensa o excepcin, por considerar que al
afirmar que su naturaleza jurdica es la misma que la de la accin tema ste en el que
hemos sido suficientemente explcitos sera redundante insistir en ello.

Captulo V
EL PROCESO

I. CONCEPTO Y FINALIDAD.-
Hemos transitado ya el spero camino que conduce a dilucidar la naturaleza y esencia de la
funcin jurisdiccional concluyendo que: es la actividad del Estado, que actuando como
tercero imparcial, resuelve los conflictos de intereses suscitados entre las partes aplicando
la ley y restableciendo simultneamente el orden jurdico quebrantado.
Otro tanto hemos hecho con ese derecho atribuido a las personas en virtud de habrsele
retirado el poder de defenderse particularmente, que se ha dado en llamar accin procesal
y que consiste en la posibilidad de obtener la tutela jurdica de los derechos por el Estado
poniendo en marcha la jurisdiccin. En otra palabras, el derecho a ser odo por la
J urisdiccin cada vez que requerimos su actividad.
Ambos precedentes se resuelven en actividades generadas por las partes y el juez, dentro de
un marco comn, que a su vez est constituido por ellas y que, sin embargo, a partir de su
entrelazamiento conforman un tertius genus que es el proceso.
Se abre as ante nosotros un mundo gigantesco, paradojal, ldico para algunos, misterioso
para otros.
El proceso tiene como finalidad la sentencia que lo concluye y sta no configura otra cosa
que un juicio, sobre una situacin de hecho que funda una de derecho.
Entonces, el proceso es ese juicio y los modos cmo el juicio se forma. Se ha dicho, y
adherimos a ello, que el juicio es un acto trascendental para los hombres. A travs de l han
intuido la naturaleza divina y han constituido su propia existencia alrededor de l. Tan
cierto es esto que, segn nuestra fe, cuando se acabe la vida terrena vendr UNO, no para
castigar o premiar sino a juzgar: Qu venturus est indicare vivos et mortuos ( que vendr a
juzgar a vivos y muertos).
No obstante ello, hay quienes han visto en el proceso la causa generadora de todos los
males y han pretendido excluirlo de la vida social, mas nunca lo lograron totalmente, pues
su valor eterno impide tal cometido.
El proceso le, es y ser siempre un amparo, tan sutil como se quiere pero que impide los
abusos y discrecionalidad de los jueces.
Interesa destacar tambin la trascendencia que el proceso tiene para el abogado, ya sea en
funcin de juez, de defensor o estudioso de los temas J urdicos. Ninguno de los que actan
en esta profesin puede abstraerse del proceso.
Es notorio que el conocimiento que de las normas del proceso tengan los abogados y
jueces, facilitar sus tareas. Ellos no se reducen a la ley, sino a los principios esenciales y
tcnicos del proceso mismo.
La presencia del proceso posible estar siempre gravitando en el abogado, aun en el que
ejerza su profesin como analista del derecho o como consultor, ya que no se puede dejar
de tener en cuenta, cuando dictamina o analiza, las posibles patologas de la vida de
relacin que crean las necesidades de la actividad procesal, ya como remedio o como
aclaracin.
La funcin real del abogado, su manifestacin ms definida y precisa, se advierte,
exactamente, en el momento en que acta en un juicio. All se ve, a travs de la secuencia
de actos que implica ese recorrer, cmo la accin y la jurisdiccin, fundidas en solo
quehacer jurdico, fundamentan para nosotros la cara autonoma del derecho procesal.
Ya veremos despus las distintas posiciones acerca de la naturaleza jurdica de este
instituto. Pero de cualquier manera, esa serie de actos que all se van realizando, con el fin
evidente de lograr una sentencia que resuelva el conflicto, nos va a dar la realidad de lo que
es el proceso.
Conviene s, tener presente, que no siempre ste se realiza en su totalidad, que no es
imprescindible llegar hasta la sentencia, porque a travs de sus distintas secuencias
pueden producirse acontecimientos lo suficientemente claros, que induzcan al actor o al
demandado a tratar de darle fin mediante acuerdo, conciliacin, transaccin, desistimiento o
allanamiento.
Estas formas de terminar el proceso a las que el autor de nuestro Cdigo Procesal
denomina "anormales" y que no son tales. sino distintos modos de terminar la litis nos
mostrarn cmo, sin embargo y aun interrumpido el proceso por estos acontecimientos. ste
es finalista y tiende a que los derechos tomen una posicin de certeza, a travs de la
autocomposicin de la litis, al decir de Carnelutti.

II. NATURALEZA JURDICA Y FILOSFICA.-
Vamos ahora a ver cmo los dos componentes del proceso, la accin y la jurisprudencia se
unen en una nueva sustancia jurdica. En la misma forma que H,0 constituye el agua, ya
que el agua es una cosa distinta del hidrgeno y el oxgeno, y una vez producida la fusin
de los dos elementos qumicos tenemos una sustancia nueva. tambin sucede as con el
proceso: el actor ha ejercido su accin mediante la demanda; el juez va a recibir esa
demanda y si estn dados los presupuestos procesales, correr traslado al demandado.
Una vez notificada esta trascendente providencia queda trabada la litis. Estamos en el
proceso con su lgica consecuencia.
Sin duda se van a producir posteriormente distintos actos procesales tendientes a
concretarlo. Haciendo una secuencia muy rpida, la demanda traer aparejada la
contestacin y la reconvencin en su caso; si existen hechos controvertidos el juez abrir la
causa a prueba y las partes debern producirla.
El juez, director del proceso, decretar medidas conducentes a obtener la verdad real, si lo
considera necesario, dictando en su oportunidad la sentencia.
No obstante es menester tratar de determinar cul es la esencia del proceso para lograr una
acabada inteleccin de la institucin. pues segn sea la conclusin a la que arribemos ser
el sistema legislativo que ha de propiciarse.
Las palabras litis contestatio vienen de restarlo litis. En el Derecho Romano el demandante
exiga, ante el magistrado, el nombramiento de un juez y cuando le era concedido,
sealndose los puntos de discusin y de sentencia y emplazndose a las partes, se
invocaba al respecto el testimonio de las personas presentes, diciendo: testes estofa (sed
testigos).
Y la lis estaba inchoata. Haba, pues, un concurso de voluntades, un acuerdo, base esencial
de toda convencin.
Pero constitua realmente la litis contestatio un contrato? En los primeros tiempos se pens
que s lo era. El fundamento de este pensamiento, como no podra ser de otro modo, est
vinculado a su poca. La tremenda influencia de El contrato social de Rousseau, marc la
lnea en todo el pensamiento jurdico liberal, y trajo como consecuencia el buscar
prcticamente en todas las instituciones jurdicas una relacin con lo contractual.
Cuando estudiamos esta teora advertimos que no resiste el menor anlisis. La ausencia del
contrato es el acuerdo de voluntades. Cmo puede sostenerse el acuerdo del demandado,
que se ve obligado a concurrir al juicio al ser citado por el juez, crendosele, a partir del
momento de la notificacin, cargas y deberes procesales que deber cumplir para evitar una
sentencia desfavorable? Cmo puede considerarse que aqu" hay un acuerdo de
voluntades? Nadie tiene el deseo de que lo demanden y realmente se somete al proceso
cuando est obligado a ello.
No alcanz por cierto el tema del contrato para justificar la postura y se intent a travs del
cuasicontrato buscar el origen, la naturaleza jurdica del proceso. Evidentemente se
descartaba que fuera un contrato lgicamente tampoco poda ser un delito o un cuasidelitos
restaba entonces incluirlo en la categora de los cuasicontratos. Sin tener ningn
fundamento para que esto fuera as, se habl del cuasicontrato de litis contestatio.
En los procesalistas argentinos como de la Colina y Calvento y aun en Mximo Castro, se
advierte este pensamiento a raz de la importante influencia que tuvo don J os de Vicente y
Caravantes, como comentador de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola de 1855, de la
que se tom, en lo principal, el Cdigo de Procedimientos que rigi en la provincia de
Buenos Aires, en la Capital Federal y en algunas otras provincias argentinas, a partir de
1880. Hasta Alsina, que marc la transicin, cuando fue a Espaa con motivo de un
aniversario del fallecimiento de Caravantes, hizo una exposicin tan precisa, que los
espaoles se maravillaron porque ellos mismos no lo conocan con tanta profundidad.
Obviamente, tampoco el cuasicontrato configuraba una explicacin de la institucin que
estamos estudiando, puesto que" la relevante trascendencia de la jurisdiccin queda
desdibujada en forma similar a lo que suceda con la teora contractualista.
La ley, como creadora de este nuevo derecho autnomo, no fue tenida en cuenta y ello se
explica porque la influencia civilista slo pens en que un nuevo derecho tena, fatalmente,
que encontrar su fuente en la de las obligaciones ms tradicionales, omitiendo la ley que,
adems de ser fuente de obligaciones lo es de la organizacin jurdica que domina el
proceso: la jurisdiccin, manifestacin mxima del derecho.
A manera de ejemplo supongamos que ejercitamos una accin de daos y perjuicios, cuyo
plazo de prescripcin es de dos aos. Sin embargo, una vez lograda la sentencia, la accin
que nace de ella, la actio iudicati, se prescribe a los diez aos. Es decir que ese derecho que
antes tena dos aos de prescripcin, a partir de la sentencia tiene diez, que no es lo mismo.
Pero vemoslo ahora desde el ngulo opuesto. Si a pesar de tener el derecho que estoy
ejerciendo dentro del proceso, no me preocupo de que ste se realice dentro de las normas
precisas que la ley prev, no produciendo la prueba a tiempo o no realizando la actividad
necesaria para que avance y no caduque la instancia, puede llegar a dictarse una sentencia
que me sea contraria a pesar de haber tenido la razn, y como consecuencia de ello mi
derecho se ha perdido.
Esto demuestra con bastante claridad la autonoma y la relacin absolutamente compleja de
estas normas de derecho procesal, que pueden llegar a cambiar totalmente los efectos de
derecho sustancial. Ello as, cul sera para nosotros el concepto del proceso? Ya hemos
dicho que desechamos la posicin contractualista y la cuasicontractualista porque nos
inspiramos en el principio legal.
Basadas en dicho principio encontraremos distintas doctrinas: entre ellas la de la relacin
jurdica que inspir Oskar von Bllow y continan Wach y otros en Alemania, que nos
lleg a travs de Chiovenda y fue explicitado, por fin, en la literatura procesal rioplatense
por Alsina, Couture y adoptada por la mayora de los procesalistas.
Para el pensamiento de Goldsmichdt, el proceso sera una situacin: Guasp, por su parte, lo
considera una institucin. Para Camelutti se tratara de un conjunto de relaciones jurdicas.
Cuando el maestro Alsina analiza las distintas teoras vinculadas con la naturaleza jurdica
del proceso y la de la relacin jurdica en especial despus de aludir a la circunstancia de
que esta doctrina se reflej en los trabajos de Hegel y fue expuesta por primera vez por von
Bllow, nos remite a Chiovenda cuyo pensamiento, sintticamente, es el siguiente: "El es
una unidad, porque varios de los actos que lo componen estn coaligados por algo en
comn." Esta unidad es propia de cualquier empresa. El proceso es una unidad jurdica, una
organizacin jurdica o, en otros trminos, una relacin jurdica.
Antes de que la demanda de actuacin de la ley pueda ser juzgada tiene que ser examinada.
Esto produce un estado de pendencia durante el cual no se sabe si la demanda est o no
fundada, pero se hace necesario averiguarlo. Durante ese estado de pendencia por
consiguiente, las partes, actor y demandado, deben colocarse en actitud de lucha, para hacer
valer sus razones eventuales: existen por ello derechos y deberes: he aqu la idea,
simplsima pero fundamental que vislumbraba Hegel, afirmada por Bethman Holweg,
desenvuelta por von Bllow y despus de l por Koheler y muchos otros, aun en Italia: el
proceso civil contiene una relacin jurdica.
A esto Alsina adhiere con otra expresin: "En nuestra opinin no puede negarse la
existencia de la relacin jurdica en el proceso, con derechos y obligaciones entre el juez y
las partes. Y no vemos para ello ningn obstculo en cuanto aceptamos que la accin es el
derecho que tiene el actor en contra del Estado para la tutela de su afirmacin jurdica
frente al demandado."
Couture se define posteriormente como partidario de la relacin jurdica procesal, pues
antes adhiri a la teora de la institucin jurdica impulsada por Guasp.
Se separa de la postura de este ltimo sosteniendo que la generalidad del concepto:
institucin, define ms a la organizacin o a la fundacin que al proceso que tiene
caracteres distintos.
J ames Goldschmidt se alza contra la teora de la relacin negando su existencia en el
proceso. No hay relacin sino situacin, esto es el estado de una persona desde el punto de
vista de la sentencia judicial, que se espera con arreglo a las normas jurdicas.
Esta situacin se da debido a que producido el conflicto y llevado ante el juez, como en el
derecho poltico cuando estalla la guerra, ya no existen derechos estables sino que todos
estn conmocionados y al final, podrn encontrarse derechos en cabeza de sujetos que slo
se podrn justificar por el mero hecho de la lucha o proceso en su caso.
Entre tanto no hay para los contenedores derechos ni obligaciones, slo existen
expectativas de obtener una sentencia favorable, y cargas, definidas por el autor como el
imperativo del propio 'inters, cuyo cumplimiento importa una mejor posicin en la litis
con relacin a la obtencin de una sentencia favorable.
Si bien esta postura no tuvo una gran aceptacin en la doctrina, introdujo en ella un
elemento que fue adoptado casi irrestrictamente: la nocin de carga que en adelante fue
sustituyendo a la idea de obligacin en la moderna formulacin de las doctrinas incluso la
de la relacin jurdica.
Diversas voces se han levantado para negar la existencia de una oposicin entre las
concepciones hasta ahora revisadas.
Calamandrei deca que no se puede hablar sino de una complementacin entre las teoras de
la relacin y de la situacin. La primera se refiere a la constitucin externa del proceso y la
segunda es importante para aclarar las situaciones internas entre el proceso y el derecho
sustancial, tratando de demostrar la modificacin que ste puede hacer en aqul. Por su
parte Pietro Castro (Tratado..,, T. I. pg. 15) en una visin an ms amplia dice: "La teora
del contrato (de la que la del cuasicontrato es una derivacin), la de la relacin procesal y la
de la situacin procesal no se excluyen sino antes se complementan". Son tres modos de
contemplar el fenmeno que responden a diversos grados del conocimiento. La teora del
contrato vea slo el aspecto externo y responda a la preocupacin de hallar un principio
aglutinador de los actos orientados a la misin final: la sentencia: la de la relacin jurdica
es un examen de la contextura interna que da un sentido unitario a los actos del
procedimiento: la de la situacin jurdica es la fundamentacin sociolgica del proceso,
visto ste no como una unida jurdica sino como una realidad de la vida social: aqulla
explica "cmo debe ser" el proceso cuyo fin es que quien tenga razn triunfe: sta explica
"cmo es" el proceso de la realidad y en la cual triunfa quien mejor defiende su derecho
mediante el cumplimiento de las cargas procesales.
A las teoras ya reseadas podemos agregar la de Guasp, que considera que en el proceso se
da ms de una correlacin de deberes o derechos jurdicos, contiene en rigor, una
multiplicidad de relaciones jurdicas que debe reducirse a una unidad superior y tal unidad
slo la proporciona la figura de la institucin.
El proceso participa, segn Guasp, de estas caractersticas y por lo tanto es una verdadera
institucin. La idea comn y objetiva que en l se observa, consiste en la satisfaccin de
una pretensin y a ella adhieren: el juez en su fallo, el actor en su pretensin y el
demandado en su oposicin, puesto todos ellos tratan de satisfacer la reclamacin que
engendra el proceso, pese a que cada uno entienda de una manera particularmente distinta
el contenido concreto que, en cada caso, debe integrar la satisfaccin que persigue. Pero
sucede que Hauriou, en su libro La teora de la institucin y de la fundacin, analiza dos
posibilidades o, ms bien dicho, dos tipos de instituciones: las que se personifican y las que
no se personifican. En las primeras, que integran la categora de las instituciones persona o
de los cuerpos constituidos (Estado, asociaciones sindicales, etc.), el poder organizado y las
manifestaciones de comunin de los miembros del grupo, se interiorizan en el cuadro de la
idea de la obra. En las segundas, o sea las instituciones cosa, el elemento del poder
organizado y el de las manifestaciones de comunin de los miembros del grupo no estn
interiorizados en el cuadro de la idea de obra y, aunque existen en el medio social,
permanecen exteriores a la idea.
Parecera entonces que, de ser el proceso de una institucin, sera al decir de Hauriou, una
institucin cosa, por eso es que nuestra ctedra ha preferido acercarse a la idea de la
comunidad, que acepta en buena medida los aspectos normativos, lo que Hauriou
llama instituciones cosa, pero no simbolizan las instituciones propiamente dichas, como las
concibe fundamentalmente el concepto que predomina en la doctrina jurdica.
Nuestro trabajo est dirigido a los alumnos y a los ya iniciados en el tema, a modo de
recapitulacin.
No obstante, nos sentimos obligados a expresar nuestro pensamiento acerca de esta
importante manifestacin del derecho.
Pensamos que los que actan en el proceso forman una comunidad jurdica, sometida a la
ley que es el nexo que los une, pero sin que exista realmente una relacin jurdica, puesto
que la obligacin de seguir normas dentro del proceso que, en realidad haran a la forma de
actuar, a los modos, como dira Camelutti, no implica exactamente una relacin sino una
sujecin a un sistema legal que ordena el proceso.
Si consideramos que el actor pretende una sentencia favorable y, a su vez, el demandado
tambin, no puede aceptarse que quienes tienen intereses contrapuestos configuren una
relacin. Y si adems agregamos que el J uez busca, entre los elementos que se han
aportado, los fundamentos para hacer un anlisis sereno y objetivo que lo conduzca a una
sentencia justa, que satisfaga la necesidad de reconstruir el orden jurdico alterado, no
vemos claro que ninguno de estos tres principales protagonistas estn unidos por una
relacin, sin perjuicio de la sujecin a la ley, de la que hemos hablado. les marque el
camino que han de seguir para llegar al buen fin de lograr la "paz con justicia".
La circunstancia del sentido finalista del proceso no importa, no es razn suficiente, para
afirmar la existencia de la relacin jurdica; no todas las personas que actan en el proceso
estn incluidas en la supuesta relacin. Si lo que admitimos pudiera ser viable para las
partes, nunca lo sera para el juez, cuya actitud de terceros imparcial lo sita a distancia de
los supuestos intereses relacionantes. Lo mismo ocurre con los funcionarios que colaboran
con la J urisdiccin y, aun con las personas o elementos que van a ser utilizados como
prueba de conviccin.
El testigo, para ser vlido, no puede ser un interesado en el litigio. Lo mismo sucede con los
peritos, o con las personas o instituciones que tienen que facilitar una informacin. Sin
embargo, todos ellos estn sometidos a las reglas establecidas por la ley, en lo que a su
actuacin en el proceso se refiere.
Quiz la postura de la relacin jurdica lleva inmersa, en el fondo, una aoranza
sustancialista, olvidando que cuando el derecho sustancial no es suficiente para reglar las
relaciones normales de la vida en sociedad, aparece la actividad procesal a fin de hacerla
actuar.
En una posicin muy particular se encuentra Satta entro de este espectro de tendencias.
Para penetrar en su pensamiento hay que ver con detenimiento su conferencia "El misterio
del proceso", que luego volcar en su libro Soliloquios. Satta pretende responderse a la
pregunta qu es el proceso?, pues teme que sea una pregunta imposible de responder, pero
a la que hay que dar respuesta si no se quiere concluir la vida de estudioso con la amarga
impresin de haber perdido el tiempo en tomo a un vano fantasma, a una sombra que se ha
tratado como cosa slida. Difcil, dice, es responder e incluso difcil es trazarse una lnea
lgica para llegar a la respuesta.
Tras resear la actividad de la Revolucin Francesa acerca de este tema, llega a la
conclusin de que el proceso es un acto antirrevolucionario, pues como deca Dantn en el
juicio del rey, lo queremos matar, no juzgar. El que la Revolucin haya, por ley, instituido
el tribunal, implic dos voluntades: una que el mandato revolucionario fuera actuado
mediante un proceso y la voluntad de la forma revolucionaria de aquel proceso. Se quera
esto ltimo solamente, que era el "no-proceso" pero el proceso una vez instituido, vive una
vida propia e independiente, y por ms que se buscara perfeccionar su desaparicin, no
pudo liquidrselo totalmente y ese casi exnime esbozo de proceso que siempre qued fue
el amparo, aun para aquellos en contra de los que se volvi, que pretendieron hacerlo morir.
Ahondando este misterio se pregunta por su objeto, por su finalidad. Esta, como la de todo
acto, para ser tal tiene que ser externa a l, est necesariamente fuera de l. El fin del
proceso es el juicio y ste no es externo al proceso. Consecuentemente el proceso tiene su
Finalidad en si mismo, lo que es decir que no tiene finalidad.
Por otra parte, tampoco coincide con la realidad de la vida que es un entrelazarse, un
amontonarse de acciones, un inmenso no de la accin humana que parece avanzar y
desarrollarse sin pausa. Pero en un momento se detiene. Esa detencin es el juicio y por lo
tanto contrario a la economa de la vida que est en constante movimiento: toda voluntad,
toda accin.
Es por tanto un acto antihumano, inhumano, un acto sin finalidad.
Satta concluye esta subyugante visin del proceso considerando por una parte que los
hombres nada aborrecen ms que el juicio. Cada uno es para si inocente y es verdadero
inocente no quien es absuelto sino quien pasa por la vida sin juicio. Quieren juzgar porque
sin juicio no hay pena, y si la hay, hay condena del contrario y yo estoy en lo justo. Quieren
ser justos en una palabra porque reconocen en el juicio el momento eterno, frente al cual se
detienen sus movimiento convulsos, y por otra que el juicio debe ser rendido por un tercero,
es decir que no es parte. Y partes slo son el actor y el demandado, el reo y el acusador,
pero hay adems una multiplicidad de sujetos a quienes el proceso perjudica o favorece aun
cuando pueda llamrselos formalmente parte. El juez es imparcial cuando no es parte de
este concepto amplio. El avance del pblico, que es parte en el sentido amplio, sobre el
juez: materialmente significa linchamiento y si el avance supera al juez espiritualmente, es
aqul y no ste quien juzga, es un juicio de parte que no es juicio.
Por lo tanto para Satta el proceso debe ser explicado como tal, a travs del anlisis de sus
elementos, de sus posibles objetos y de los principios que lo rigen. El jurista slo debe
atenerse a la experiencia de conducta humana que exhibe el proceso y las normas jurdicas
que conceptualiza tal experiencia.
Como dijimos, esta visin atrapa, subyuga, pero creemos que la afirmacin de la carencia
de finalidad del proceso aparece como un dogmatismo sin un justificativo enmarcado en el
puro discurso del raciocinio pero que, confrontado con la realidad produce un fuerte estado
dubitativo, dado que la divisoria entre los fines del legislador que organiza, de las panes o
del Ministerio Pblico que lo promueven y los del proceso mismo es tan tenue y confusa
como la que separa la luz de la sombra. Nos resistimos, an, a aceptar un proceso sin
finalidad, por esa misma trascendencia que Satta seala y nosotros hemos reconocido desde
el principio, a pesar de que podamos coincidir en la dificultad de poder explicarlo fuera de
si mismo. Dicho esto trataremos de acercamos al fenmeno jurdico, a ese misterio si se
quiere, que es el proceso analizando lo que dicen otros autores.
Tomemos como punto de partida el pensamiento de Lino Palacio, quien sostiene al igual
que Podetti que el vocablo proceso significa avanzar, marchar hacia un fin determinado,
y no de una sola vez sino a travs de sucesivos movimientos.
En su apoyo cita a Camelutti quien expresa: "Especialmente existe proceso siempre que el
efecto jurdico no se alcanza en un solo acto, sino que es un conjunto de actos, cuando cada
uno de ellos no puede dejar de coordinarse con los dems para la obtencin de la finalidad:
de ah que la nocin de proceso sea interferente con la de acto complejo"
Couture nos dice: "... podemos definir, pues, el proceso judicial en su primera acepcin,
como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de
resolver mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin. Pero estos
actos constituyen en si mismos una unidad: la simple secuencia (como se ver ms
adelante) no es un proceso sino un procedimiento. La idea de proceso es necesariamente
ideolgica: ella caracteriza en su fin la decisin del conflicto mediante un fallo que tiene
autoridad de cosa juzgada: en este sentido, proceso equivale a causa, pleito, litigio, juicio."
(Ver Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 y- ed.).
La definicin de Rocco nos dice que el proceso es aquel conjunto de relaciones jurdicas,
esto es, los derechos y deberes regulados por el derecho procesal, objetivos que median
entre el sector y el Estado y entre el demandado y el Estado que nacen del ejercicio del
derecho de accin contradiccin del juicio: es una relacin de derecho pblico, autnoma,
con tres sujetos, compleja, una y nica. Con esto enfrenta a Camelutti, ya que este autor
pensaba que no exista una unidad o una unicidad de la relacin jurdica. Pero advirtase
que Rocco mismo, sostiene que las relaciones jurdicas existentes entre actor-Estado,
demandado-Estado y el Estado mismo con ambos, son perfectamente distintas. Es decir,
que hay sujetos de la relacin y tres relaciones en un doble sentido. Pareciera que en estas
expresiones se est acercando el mismo Rocco a nuestra idea de la comunidad ms que a la
de la relacin jurdica propiamente dicha.
El procesalista alemn Adolfo Schoenke tambin se incorpora a la lnea de la relacin
jurdica procesal, apartndose de la doctrina de J ames Goldschmidt. Pero sin duda, aunque
acepte la teora de la carga, agrega que las partes no slo tienen cargas, sino que tambin
tienen verdaderos deberes (deber de lealtad, de probidad buena fe: el deber de cooperacin,
etc.) puesto que, para Schoenke, el proceso no es un lugar donde deba medirse la habilidad
y la destreza, como en una competencia deportiva, sino muy por el contrario, un instituto
que est destinado a restablecer la paz entre los particulares, y con ello mantener el de la
comunidad.
Hay dos lneas fundamentalmente alemanas: la de Goldschmidt por un lado y la que
encabezan Wach y Franz Klein por otro: a esta ltima de incorpora Schoenke, sosteniendo
que el procedimiento civil es una institucin para el bien social: una norma de poder para la
proteccin de los intereses de la comunidad y de los particulares.
Analicemos ahora si nuestra doctrina de la comunidad se compagina con lo dicho hasta
aqu y si, en realidad, la actividad que realizan las partes, cada una por su cuenta, va
destinada a todos aunque se puedan enfrentar.
Escriche, cuando define uno de los elementos de lo comn, dice: "Lo que en juicio es til y
aprovecha a todos los litigantes como los trminos que se conceden por el juez para hacer
alguna diligencia y que son comunes a las dos partes, aunque slo se otorgue a una de
ellas". Esto es, claramente, uno de los principios fundamentales del proceso: el principio de
adquisicin: vale decir que si no existiera una comunidad en el proceso, no podra
adquirirse para ambas partes lo que cada uno produce individualmente.
Hasta ahora hemos hablado del proceso en general, bueno es que empecemos a investigar
quines son los personajes que actan en este ambiente que ha sido llamado por los
distintos actores, el misterio, el ambiente casi teatral o el campo deportivo donde se mueven
los intereses y las acciones de las partes.
Se trata de las llamadas personas del proceso, es decir, aquellas que la ley incluye dentro de
esa comunidad: el actor, que requiere que el Estado le otorgue la tutela para proteger su
derecho amenazado o violado: el demandado, aquel a quien el actor imputa la falta o la
agresin, que tiene la facultad de defenderse, y el rgano jurisdiccional que representa al
Estado, siempre tercero imparcial.
Entonces, quines son las personas principales del proceso? el actor, el demandado en
sntesis, las partes y el juez. Cules seran el contenido y el objeto del proceso? Por
medio de distintas personas y sucesivamente, se van a producir una serie de actos, de
secuencias progresivas, que darn lugar a la constitucin, a la formacin de ese elemento,
de ese sentido de caminar, de andar, que constituye indudablemente todo proceso.
Esa serie de actos que contribuye a su unidad teleolgica y que es realizada por los
intervinientes, integrantes de esta comunidad jurdica, constituye el contenido del proceso.
Contenido, no objeto.
El objeto del proceso radica en definir una situacin de derecho que se presenta
distorsionada para una o ambas partes, hecho que crea una situacin patolgica en el orden
jurdico por la violacin real o presunta de la ley y que la jurisdiccin trata de paliar, a
travs de una sentencia que restablezca la paz jurdica.
Parecera aqu que se confunde en la exposicin el objeto con los fines del proceso. Por esto
es prudente que establezcamos con claridad cada uno de los trminos.
Si el proceso es, evidentemente, finalista en la bsqueda de una sentencia que restablezca la
paz jurdica, se puede decir que dentro de l se contienen el objeto litigioso y las formas de
darle solucin.
Aparentemente el objeto y los fines se entremezclan y se confunden, porque ese caminar
del proceso, a travs de las formas y de los modos, conduce al fin querido que es la
sentencia. Tambin son contenidos del proceso los elementos que cada una de las partes va
aportando. Es decir que objeto contenido y fines, se mueven de tal manera que en cada
momento se van uniendo y separando.
Las formas de un proceso responden a los principios que lo orienten. De ah que lo
puramente procedimental, es decir los medios de que nos valemos para llegar a la sentencia
exigirn, de acuerdo con cada situacin, la adopcin de caractersticas propias.
No es casual que principios tcnicos del proceso moderno como la inmediacin y la
concentracin, que al acercar al juez al proceso lo ha convertido en director y no espectador
de l, lleven aparejados otros elementos importantes como la economa y la inmaculacin
procesales. Si a ello le agregamos el principio de adquisicin que nos revela cmo todo lo
que ocurre dentro de este fenmeno jurdico se incorpora a el, favoreciendo o perjudicando
aun a quien lo ha introducido: as como otros principios captados por la legislacin
moderna. veremos que las facultades de los jueces y la legitimacin de las personas que
actan en el proceso, conforman la comunidad que venimos sosteniendo. Hasta aqu hemos
hablado del proceso y supuesto que es vlido.
Pero no todo proceso lo es, si no se dan desde el principio ciertos elementos que permiten
entablar una relacin jurdico procesal verdadera. A estas condiciones de existencia se las
ha llamado presupuestos procesales.
Desde que Oskar von Bllow, en 1868, en su conocido libro La teora de las excepciones
procesales y los presupuestos procesales, determin la existencia de estos ltimos con
claridad y precisin, as como la de las excepciones dilatorias como nico medio para
hacerlos electivos, la evolucin legislativa y doctrinal ha pasado por los ms diversos
sistemas.
El fundamento de la posicin del tratadista alemn lo encontramos en su clara visin de la
diferencia entre los presupuestos de la relacin procesal y los del proceso propiamente
dicho.
Von Bllow pensaba que aqullos impedan la constitucin de la relacin procesal y que,
en consecuencia, la interpretacin del Derecho Romano se haba analizado sin tener en
cuenta que en el procedimiento i/i iure y aun en el procedimiento formulario, los elementos
que permitan dar el paso hacia la decisin del conflicto, etapa in indicio, eran anteriores y
condicin necesaria e imprescindible para la existencia de la relacin procesal.
Advirtase que esta relacin no es la que se entabla entre las partes ante el juez, sino la que
se establece entre el actor y el magistrado.
Ya que partimos de von Bllow para precisar el concepto, bueno es transcribir cules son
los presupuesto procesales que l nos propone para facilitar el desarrollo de nuestra
exposicin y sus puntos de vista.
En las pginas 4 y 5 de la traduccin que hiciera Egea en Buenos Aires del libro
mencionado, el autor expresa: "Si el proceso es, por lo tanto, una relacin jurdica, se
presentan en la ciencia procesal anloga problemas que surgen y fueron resueltos, tiempo
antes, respecto de las relaciones jurdicas... se precisaba saber entre qu personas puede
tener lugar, a qu objeto se refiere, qu hecho o acto es necesario para su surgimiento,
quin es capaz o est facultado para realizar el acto.
"Estos problemas deben plantearse tambin en la relacin jurdica procesal. En particular en
las prescripciones sobre:
"1) Competencia, calidad e insospechada probidad del tribunal; la capacidad procesal de
las partes (persona legtima para estar en juicio, la legitimacin de su representante).
"2) Las cualidades propias e imprescindibles en la materia civil. "3) La relacin o
comunicacin (o notificacin) de la demanda y la obligacin del actor por las cauciones
procesales. "4) Orden entre varios procesos.
"Estas prescripciones deben fijaren clara contraposicin con las reglas puramente
relativas a la marcha del procedimiento, ya determinadas los requisitos de la
admisibilidad y las condiciones previas para la tramitacin de toda la relacin procesal".
Lo anteriormente expresado tuvo su repercusin en la doctrina alemana en el libro de
Schoenke Derecho Procesal Civil.
All este ltimo autor hace un distingo entre los que podran llamarse autnticos
presupuestos procesales y los impedimentos procesales. Con gran precisin nos lleva por
los caminos que anteriormente hemos sealado en trminos generales.
Dice este procesalista alemn (op. cit., pg. 159): "Con la presentacin de la demanda nace
la relacin jurdica procesal. No toda relacin jurdica procesal conduce a la tramitacin y
resolucin sobre el fondo, antes bien, esto realmente sucede si concurren los presupuestos
procesales. Tales son los requisitos exigidos para que la relacin jurdica establecida lleve
tambin al debate y a la resolucin sobre el fondo".
Entre nosotros Alsina (Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil, T. I, pgs. 248 y
249), con relacin a estos presupuestos nos dice: "No basta la interposicin de la demanda,
sino tambin es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos para que una relacin
procesal sea vlida: la sola presencia de las partes sera suficiente para generarla si
carecieran de aptitud para actuar en juicio o faltare en el juez la aptitud para conocer el
mismo. Tales requisitos no afectan a la accin, pues su ausencia slo impide la constitucin
procesal y no nace, en consecuencia, el deber del juez para actuar en el proceso, debiendo
nicamente fundar la razn de su imposibilidad. Por eso se les llama presupuestos
procesales".
El anhelo de que las decisiones se tomen en el momento de dictarse la sentencia de mrito,
libre de todo escollo procesal, se ve tambin en el pensamiento de este grande jurisconsulto
rioplatense, Eduardo Couture, quien distingue las dos posibilidades con estas palabras:
"Existe un punto que es anterior a toda clasificacin de excepciones".
Se trata de la distincin hoy admitida por la doctrina, luego de prolongados debates, de
presupuestos procesales por una parte y de excepciones propiamente dichas por otra.
"Pueden definirse los presupuestos procesales, tal como lo hemos anticipado, como
aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurdica y validez
formal". (Ver Couture, op. cit., pgs. 102 y sigs.).
Nos preguntamos qu explicacin tiene continuar procesos donde el juez, por ser
incompetente no es juez de la causa, y en consecuencia. su actividad es prcticamente
estril; y estril es tambin el que iniciaren panes no legitimadas, procesal o
sustancialmente, o representantes de stas que carecieran de capacidad para hacerlo: y nos
contestamos: ninguna.
Se nos podr decir que quizs alguna de estas circunstancias pueden ser advertidas por el
juez y que las excepciones previas coadyuvan a limpiar el proceso.
Pero pensamos que si se exigiera, como lo hacan J ofr y Lascano, expresar en la demanda
todas las circunstancias que legitiman al juez y a las partes para entrar en proceso, en la
providencia inicial, el juez, al analizar el cumplimiento de los presupuestos procesales antes
de ordenar el traslado, reducira en forma notoria la prolongacin de los procesos, de que
tanto nos lamentamos.
Seguimos como siempre creyendo, que formas precisas y no formalismos y la inmediacin
del juez, son los nicos resortes que harn posible la celeridad y la economa procesal al
reducir al mnimo la posibilidad de las nulidades. Aceptamos s, con todos los autores
nombrados, que puede existir una diferencia entre presupuestos procesales e impedimentos,
pero estamos convencidos de que los impedimentos deben ser reducidos a travs de una
mayor exigencia en los requisitos que se necesitan para iniciar el proceso.

Captulo VI
PRINCIPIOS Y SISTEMAS PROCESALES

I. INTRODUCCIN.-
El gran jurista italiano Ludovico Mortara estableci que "el derecho procesal es una rama
del derecho pblico" en su Comentario del Cdice e delle leggi di Procedura.
Al decir de Chiovenda "... coloc el proceso civil en la justa luz del instituto, lo que
constituy el punto de partida de los progresos posteriores, hizo frente a la oposicin
sistemtica y agit con sus personales concepciones el pensamiento estancado. El hecho
mismo de que un jurista de tan gran altura hiciese objeto principal de sus estudios una
materia como el procedimiento civil, antes descuidada y casi despreciada, contribuy en
grado sumo a elevar en la consideracin de nuestros tericos y nuestros prcticos, la
dignidad de la ciencia procesal y poner de manifiesto su autonoma". Y agrega
apasionadamente: "sin la obra poderosa, demoledora y constructiva de Ludovico Mortara
los que venimos despus no habramos podido hacer nada para el progreso de nuestra
disciplina" (Chiovenda, Ensayos).
El lugar que ocupa Mortara en el derecho italiano es ocupado en nuestro pas por Salvador
de la Colina, quien fue le primero en utilizar la expresin "procesal" en el ttulo de su obra
(Derecho y legislacin procesal, 1909).
A partir de all los estudiosos del tema los han dividido en: los que nacen de la Constitucin
y los que encuentran su origen en la tcnica procesal.
En cuanto a la primera faz de esta distribucin podemos sostener que en la Constitucin se
encuentran elementos esenciales para el proceso. Si partimos del artculo 31 en que se la
declara Ley Suprema de la Nacin a la que deben conformarse todas las disposiciones de
la ley bajo pena de nulidad lgico es que las leyes procesales estn tambin sujetas a esta
norma.
Pero debemos agregar que la Constitucin es un tratado de seguridad jurdica y que, sin
perjuicio de las normas que hacen a la organizacin del Estado, preocup a los
constituyentes asegurar la justicia, creando por un lado la jurisdiccin nacional, artculos 94
a 103, que a la vez impide al Poder Ejecutivo intervenir en ella, articulo 95, y por el otro las
jurisdicciones locales, articulo 5, siempre funcionando acorde con el articulo 18, que es la
base del proceso argentino.
Este articulo se inicia estableciendo que ningn habitante puede ser penado (condenado) sin
juicio previo, fundado en ley anterior al. hecho del proceso.
La necesidad de un proceso previo implica el principio del derecho a ser odo, a lo que hay
que agregar que ese juicio (sentencia) debe estar fundado en una ley anterior al hedi del
proceso: que el juez que debe juzgar es el designado por ley anterior al hecho de la causa
(principio del juez natural) y como consecuencia de ello la imposibilidad de un juzgamiento
por comisiones especiales.
Podr llamar la atencin esta ltima parte del artculo pero si recordamos que nada menos
que el brigadier general Cornelio Saavedra. Presidente de la Primera J unta, fue juzgado por
una Comisin especial, aparentemente a raz de su actuacin en el Ejrcito del Norte,
cuando en realidad lo era por el apoyo que le prestara a la Revolucin del 5 y 6 de abril de
1811, advertimos que era imprescindible consagrarlo en la Constitucin.
Por extensin del principio de la defensa en juicio la Constitucin establece que "nadie
puede ser obligado a declarar contra s mismo", lo que est claramente expresado en el
proceso penal, ya que el imputado puede negarse a declarar en la indagatoria sin que esto
implique presuncin en su contra: no as en el proceso civil en el que los artculos 411 a
417 tienen una difcil y restrictiva legislacin con relacin a la absolucin de posiciones,
que no es otra cosa que presionar al individuo para lograr su confesin.
Algunos consideramos que estas disposiciones son inconstitucionales, idea que no es nueva
por cierto pues ya lo sostena de la Colina en su Derecho y legislacin procesal. Es grave
condenar a prisin a un demandado pero lo es tambin desposeerlo de sus bienes mediante
una presin en la prueba de confesin que lo lleve a declarar contra s mismo.
La Constitucin, garantizando la libertad, prohibe el arresto sin orden escrita de autoridad
competente por lo que su transgresin trajo como consecuencia el conocido recurso de
hbeas Corpus.
En cuanto a las dems disposiciones como la supresin de la pena de muerte por causas
polticas, y toda clase de tormentos, parecera carecer de sentido hoy, pero no ignoramos
que con frecuencia los organismos represores siguen utilizando estos mtodos en su afn de
descubrir a los autores de delitos.
Explicados los principios constitucionales abordaremos ahora los que llamamos principios
de carcter cientfico.

II. PRINCIPIOS PROCESALES DE CARCTER CIENTIFICO.-
Por razones didcticas conviene separar en dos grupos los institutos que vamos a analizar:
Sistemas y principios esenciales del proceso.
Comenzaremos con los sistemas, cuyo conocimiento constituye la clave para la
comprensin de los distintos fenmenos del proceso. Ellos son: dispositivo e inquisitivo,
oral o escrito y pblico o secreto.
A) Sistemas Dispositivo e Inquisitovo.-
El sistema dispositivo confiere a las partes el dominio del procedimiento. En l, el juez no
procede de oficio, no tiene en cuenta nada ms que los hechos y pruebas aportados por las
partes, debe reconocer como ciertos los hechos que no sean controvertidos y la sentencia se
referir slo al tema propuesto sin excederse de l, fundndose nada ms que en lo alegado
y probado (es prisionero de los hechos y amo del derecho).
En el inquisitivo, por el contrario, el juez, limitado slo por la ley. debe buscar la verdad
real aun con prescindencia de la actividad de las partes. Puede impulsar de oficio el
proceso, est facultado para investigar los hechos, descubrindolos a travs de medios
conocidos o utilizando cualquier medio que sirva para esclarecer la verdad. Un ejemplo
extremo de este principio rigi en el Tribunal del Santo Oficio. Hoy no existe en estado
puro ninguno de los dos sistemas. En nuestro ordenamiento el proceso civil est ms
informado por el sistema dispositivo, y el penal por el inquisitivo.
Pero en ningn caso es absoluta esta tendencia ya que en ambas situaciones existen siempre
elementos del otro sistema.
B) Sistema Oral y Escrito.-
Dos posiciones extremas configuran estos dos sistemas tomados en su concepcin ms
pura. La oralidad propugna un proceso en el que la palabra excluya la escritura, es decir la
pura realidad sin dejar ninguna constancia escrita. El sistema escritura!, en cambio,
propende a que se deja absoluta y puntillosa referencia escrita de todo lo actuado en el
proceso.
En el proceso oral, las pretensiones de las partes, el aporte de prueba y las invocaciones de
derecho tienen lugar en una o ms audiencias de vista de causa en presencia del juez, quien
falla inmediatamente despus de recibidos los elementos instructorios del proceso.
En el proceso escrito salvo en algunas diligencias la comunicacin entre las personas
del proceso (juez* Partes y terceros) se hace por medio de la escritura.
Pero estos sistemas no son absolutos. Dice Chiovenda: "... es difcil concebir hoy un
proceso escrito que no admita en algn grado la oralidad, y un proceso oral que no admita
en algn grado la escriturar (Ensayos, op. cit., T. II, pg. 251).
As por ejemplo, en los procesos orales los actos preparatorios del examen de la causa
(demanda, contestacin, excepciones, ofrecimiento de prueba) deben redactarse por escrito
y en el proceso escrito se hace una concesin hacia la oralidad como cuando se permite un
informe in voce ante las cmaras de apelaciones cuando se trata de sentencias definitivas y
se ha producido prueba en la alzada.
En cuanto a las ventajas e inconvenientes de uno y otro sistema, se pueden encontrar
defensores y detractores por igual. En este sentido se dice que el proceso escrito tiene la
ventaja de la fijeza o permanencia de lo actuado, lo que permite un mejor anlisis en el
momento de sentenciar, pero tiene el gran inconveniente de la lentitud y complejidad de su
estructura.
Por su parte el proceso oral lleva ventaja en la simplicidad de su proceder, en la
inmediacin del juez y las partes y las pruebas que se producen.
Las desventajas se centran en la inseguridad que conllevan las deficiencias de la memoria
que pudieran padecer los jueces, lo que podra conducir al dictado de sentencias errneas.
Por eso, en general, los procesos orales se realizan ante tribunales colegiados de instancia
nica.

C) Sistemas de Publicidad y Secreto.-
La publicidad requiere el conocimiento de los actos procesales, no slo por las personas
que intervienen en el proceso sino por todos aquellos interesados que no participaron en l.
En el proceso oral es donde se alcanza la mayor efectividad del sistema. Pero no hay que
confundir publicidad con espectacularidad, pues sta es una deformacin de aqulla que, no
obstante, puede tener gradaciones respecto tanto de las partes como de los terceros. El
secreto tiene su mbito ms frecuente en la instruccin penal o etapa sumarial, para
asegurar la averiguacin de los datos que necesita el juez para configurar la existencia de
una causa a tramitar. En materia civil tienen carcter secreto las actuaciones preparatorias a
la traba de una medida cautelar, las que pueden comprometer la moralidad y las buenas
costumbres y que trata de evitar las componendas entre testigos y partes.
III. LOS PRINCIPIOS ESENCIALES DEL PROCESO.-
Los actos procesales no se ejecutan aisladamente y sin control ninguno, sino todo lo
contrario, tienen una regulacin y un orden, es decir que su ejecucin est sometida a
principios que le confieren unidad, lo convierten en un todo orgnico y explican su
funcionamiento.
As la preclusin, la concentracin, la inmediacin, la economa procesal y sus subespecies,
conforman el universo de los principios esenciales del proceso.

A) PRINCIPIO DE CONTRADICCIN.-
Designase tambin a este principio como de "igualdad", de "bilateralidad de la audiencia" o
simplemente de "bilateralidad".
La doctrina est conteste en considerarlos como una derivacin de la clusula
constitucional que establece la inviolabilidad de la defensa en juicio, de la persona y de los
derechos (art. 18. CN)
El meollo bsico de este principio consiste en el derecho que tiene la parte, o el acusado, a
ser odo antes de que una decisin judicial lo afecte, vinculado a una situacin jurdica
determinada.
As, todos los actos de procedimiento, dice Alsina en su Tratado, deben ejecutarse con
intervencin de la parte contraria, lo que no significa que deban intervenir necesariamente
las dos partes, sino que tienen la oportunidad de intervenir.
Esto importa la contradiccin, o sea el derecho de oponerse a la ejecucin de un acto, y el
de contralor, que es el derecho de verificar la regularidad del acto.

B) PRINCIPIO DE ECONOMA PROCESAL.-
Este principio se funda en la necesidad de llegar a una ms sencilla y rpida solucin de los
conflictos, a travs de una abreviacin y simplificacin de los procesos para evitar que su
prolongacin irracional desvirte su finalidad de tutelar los derechos e intereses de las
partes vinculadas en l.
Puede considerrselo como el gnero de otras especies que estn estrechamente vinculadas
a l, constituidas por los principios de concentracin, eventualidad, celeridad y
saneamiento.
1) Concentracin. A travs de l se busca reunir toda la actividad procesal en la menor
cantidad posible de actos procesales. obtenindose as una visin ms concreta de los
hechos, sustrato de la litis y su decisin.
Su mayor campo de accin se encuentra en el proceso oral. Nuestro proceso escrito casi
sera una negacin del principio que, no obstante, se salvaguarda por medio de algunas
normas inspiradas en l (por ejemplo: CPN, arts. 349. 350, 368, 468, 498, entre otros).
2) Eventualidad. Se lo llama tambin de "acumulacin eventual" y dice Alsina que
"consiste en aportar de una sola vez todos los medios de ataque y defensa como medida de
previsin ad eventum para el caso de que el primeramente interpuesto sea
desestimado". (Op. cit., T. I, pg. 462).
Palacio (op. cit., T. I, pgs. 286 y 287) seala ms genricamente que "en virtud de l todas
las legaciones que son propias de uno de los periodos preclusivos en que se divide el
proceso, deben plantearse en forma simultnea y no sucesiva, de manera tal que, en el
supuesto de rechazarse una de ellas, pueda obtenerse un pronunciamiento favorable sobre la
otra u otras que quedan planteadas in omnen eventum. Un ejemplo de aplicacin de este
principio es el artculo 346 del Cdigo Procesal.
3) Celeridad. Es otro aspecto del principio de economa procesal. En virtud de l, se trata de
impedir la prolongacin de los plazos y a eliminar trmites procesales superfluos y
onerosos.
Este principio se halla representado por los artculos 41, 135, 154, 155 y 247 del Cdigo
Procesal, entre otros.
4) Saneamiento. Tambin llamado de "expurgacin" por l se atribuyen al juez facultades
para resolver in limine, todas aquellas cuestiones susceptibles de impedir o entorpecer el
pronunciamiento sobre el mrito de la causa o determinar en su caso, la inmediata
finalizacin del proceso.
Sobre el tema, llamado el principio de "inmaculacin", Ayarragaray escribi El principio de
inmaculacin en el proceso (Abeledo-Perrot, 1959) al cual remitimos para mayor
ilustracin.

C) PRINCIPIO DE ADQUISICIN.-
Por l, los elementos aportados al proceso con motivo del cumplimiento de las cargas de
afirmacin y de la prueba que cada una de las partes tiene distribuidas, se incorporan al
proceso en forma irrevocable y devienen comunes a todas las partes que intervienen en l,
independientemente del beneficio o perjuicio que pudieran producir en la decisin final
para quien las aport. En virtud de ello la parte que produjo una probanza que le resultar
desfavorable no podr desistir de ella una vez incorporada al proceso.
Este principio es el que da fundamento a la doctrina, sostenida por uno de los autores de
este libro, del proceso como una comunidad con intereses distintos pero sujetos a la ley.

D) PRINCIPIO DE INMEDIACIN.-
En su raz etimolgica el principio en examen deriva de inmediato, lo que significa que el
conocimiento del juez sobre la causa debe estar en relacin directa y contigua a la actividad
de las partes y dems personas que despliegan su actividad en el proceso.
Dice Couture que este principio se usa para referirse a la circunstancia de que el juez acte
junto a las partes, en tanto sea posible, en contacto personal con ellas, prescindiendo de
intermediarios (Fundamentos... pg., 199.)
Su solo enunciado nos hace pensar que este principio est fundamentalmente ligado al
proceso oral, pues as constituye su esencia. Sin embargo, aun cuando en el proceso escrito
se atena su vigencia, no se la excluye.
Alsina afirma que no se aviene con nuestro sistema escrito, en el que el juez, ni conoce a las
partes ni recibe la prueba sino excepcionalmente. porque la ley le permite, en muchos
casos, delegar su recepcin.
Es as como el juez forma su criterio basndose en las constancias de los autos, que por
mucha vida que tengan, no dan casi nunca la sensacin de la realidad (op. cit., Alsina, pg.
461).
El valor de la inmediacin en la solucin justa de los conflictos es indiscutible. Ella le
permite al juez conocer y apreciar las condiciones morales de los litigantes y su conducta
en el proceso; advertir modos de expresin en la confesin y en los testigos que sin un
contacto directo pasarn inadvertidos: todo lo cual redunda en beneficio de una mejor
actuacin judicial, trasuntada en una ms justa composicin de la litis.

E) PRINCIPIO DE LA MORALIDAD.-
El proceso no puede constituirse en una despiadada batalla en' la que todo vale y en la que
se haga uso de mentiras, argucias, trampas o lo que vulgarmente se conoce con el nombre
de "chicanas" para lograr su pretensiones.
Los elementos que conforman el principio de moralidad son la veracidad, la lealtad, la
probidad y la buena fe. La misma ley procesal, ya especialmente, ya a travs de diferentes
disposiciones, se encarga de requerirlas a todas las personas que intervienen en el proceso y
su incumplimiento genera sanciones cuya imposicin corresponde al juez para que pueda
llevar adelante, con mayor eficacia y solvencia, su misin de administrar justicia.

Captulo VII
LAS PERSONAS DEL PROCESO

I. INTRODUCCION.-
Consecuente con nuestra teora acerca de la "comunidad" que importa el proceso, nos
apartamos de la expresin "sujetos", cuyo origen se encuentra en considerar al proceso
como una "relacin jurdica", para utilizar la denominacin "personas".
No hay duda de que los procesalistas rioplatense han seguido esta doctrina de la relacin
jurdica y utilizando una expresin de Chiovenda han calificado a las personas principales
del proceso como "sujetos", incluyendo entre ellos al juez.
Nos apartaremos en esta oportunidad de la lnea del maestro italiano, que tiene antecedentes
en von Bllow y Wach, porque si dentro de la teora de la "comunidad en el proceso" cada
parte pugna por un derecho distinto y el juez es un tercero imparcial, nos cuesta
comprender que entre las partes y el juez, y aun entre las primeras, exista una verdadera
relacin: si a ello le agregamos que los auxiliares del proceso como los funcionarios
judiciales, los peritos y testigos, deben ser tambin imparciales, nos encontramos con que
ninguno de stos est sujeto a una relacin jurdica (Chiovenda, Instituciones, T. II, pg.
17).
Viendo el proceso cmo un drama a la manera de Calamandrei diramos que el juez y
las partes son protagonistas y que los dems son personajes de reparto, por ende tampoco
estn sujetos a la "relacin".
En consecuencia, hemos de considerar a todos los que actan en el proceso como
"personas" con caractersticas propias, aunque la ley marque sus roles como sucede en las
novelas o en los dramas. Son personas distintas y el juez, en su carcter de director del
proceso, los convoca o acepta su intervencin en la medida que lo considere necesario, de
acuerdo con las exigencias legales.
Despus del Tratado de Alsina, la mayora de los autores han sostenido, coincidentes con
Chiovenda, que parte', "...es aquel que reclama un derecho y a quien se le reclama".
No consideramos preciso intentar una nueva definicin, pero s, fijar nuestra posicin que
es la siguiente: El acto procesal es un acto jurdico integrado, por lo tanto no se llegar a ser
parte por slo reclamar un derecho, sino hasta el momento en que el juez resuelva conferir
traslado de la demanda; y no ser parte el demandado hasta que sea notificado, pues en ese
momento se traba la litis y nace el proceso.
La posicin de Chiovenda est dada por su concepcin del proceso: parte contra parte
frente al juez, y una actividad del juez sustitutiva de las partes.
.Esta opinin lo diferencia de Wach, y en general de los autores alemanes, porque
Windscheid sostena que el reclamo era contra el Estado y no contra la parte.
Como derivacin de nuestra posicin de acto integrado, se adquiere la calidad de parte en la
medida en que el juez decida conferir el traslado. De lo contrario, el sostener que la accin
pone en marcha la jurisdiccin no tendra sentido, puesto que la jurisdiccin se mueve para
actuar como tercero imparcial, con anterioridad slo habr una peticin.
En el proceso existe una primera etapa que es el acceso al proceso y que est establecido
por von Bllow en su conocido libro La teora de las excepciones dilatorias y los
presupuestos procesales publicado en 1868 y que Chiovenda resume de la siguiente
manera: "...un rgano revestido de la jurisdiccin ordinaria y competencia suficiente, y dos
partes reconocidas por el Derecho o sujetos del Derecho, es decir, con capacidad procesal
para ser parte; capacidad de representar a otro y. en algunos casos, el pedir en nombre
propio la actuacin de una voluntad de la ley que garantice un bien a otro, lo cual se llama
sustitucin procesal.
Faltando esos requisitos no nace la obligacin del juez de resolver el fondo, sin embargo,
en este caso el juez tiene la obligacin de expresar la razn por la cual no decide sobre el
fondo de la cuestin. Existe pues, tambin en este caso una relacin jurdica" (Chiovenda,
op. cit,, T. I, pgs. 61 y sigs.).
Advirtamos que para Chiovenda la accin o lo que llamamos pretensin, son prcticamente
una misma cosa.
Por nuestra parte pensamos que hay una distincin entre derecho, accin y pretensin.
De lo expuesto surge que las personas del proceso son: el juez. las partes y sus auxiliares.
El juez es el representante del Estado en la funcin jurisdiccional que de acuerdo con el
pensamiento de Lascano, frente a un conflicto de intereses entre los particulares debe actuar
como tercero imparcial para resolverlo haciendo actuar la ley.
La funcin jurisdiccional es ejercida por personas a quienes el Estado inviste con la
dignidad de magistrados y cuyo conjunto constituye la administracin de justicia (Alsina,
H., Tratado Terico Prctico Procesal Civil y Comercial, T. II, pg. 196, Ediar, Buenos
Aires, 1964); siempre sern asistidos por personas que desde una posicin subordinada a su
respecto, colaboran en la augusta misin de impartir justicia.
Desde el punto de vista administrativo (rectius: funcional), el personal judicial se agrupa
bsicamente en dos categoras, la juzgadora y la auxiliar (Palacio, L., Tratado de Derecho
Procesal Civil y Comercial, T. II, pg. 10, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967).
Segn el cdigo de rito, los auxiliares directos son: el secretario, el prosecretario y los
dems colaboradores, entre ellos oficiales de justicia, notificadores y peritos.
En cuanto a las partes, su colaborador fundamental es el abogado, sea ste apoderado o
patrocinante, pues est a su cargo la estrategia y la tctica con que debe manejarse la parte
en el proceso, lgicamente respetando los principios de lealtad, probidad y buena fe.
Adems, bueno es recordarlo, su presencia es indispensable siempre que se controvierten
derechos, segn prescripcin legal vigente (art. 56, CPN).
Alguna vez hemos sostenido que el abogado no debe ser beligerante pero si cuidadoso al
extremo del legtimo inters que la parte le ha confiado. Y podra decirse que, en un
momento dado y a pesar de que la funcin de asesoramiento debe ser realizada con la
precisin que da el conocimiento y con cierta distancia de la parte (el abogado no slo la
defiende, sino que debe colaborar con la justicia), no puede olvidarse nunca que la esencia
de la abogaca es la defensa y por tanto, por mucha serenidad que se tenga, la identificacin
con el patrocinado debe ser real o de lo contrario no debe aceptarse el caso (Paya, F. H., op.
cit., pg. 107).
Colaboran tambin con las partes los expertos designados para realizar las pericias, en
cambio los testigos, si bien son ofrecidos por las partes, deben actuar en virtud de los
conocimientos que tengan de los hechos y ser veraces ms all de las cercanas que
pudieran tener con aqullas.
Esta veracidad es muy importante porque no existen tachas y siendo el mtodo de
apreciacin de la prueba la sana critica, podr resultar que los mismos testigos terminan
dndole al juez versiones o pautas contrarias a las que aspir la parte. Como por el
principio de adquisicin el proceso absorbe todo lo que se ha incorporado a l, ser labor
del abogado indagar previamente lo que sabe el testigo, lo que no importa por cierto
influirlo para que declare en ningn sentido pues esto sena una falta de tica.
En cuanto a los informes que se produzcan, no puede considerarse que los que aportan los
datos sean auxiliares del proceso, sino como bien lo dice la palabra, meramente informantes
de los datos plasmados en archivos o registros. Claro est que, como en el caso de los
testigos su informacin ha de ser veraz, caso contrario podrn ser impugnados.
En sntesis, juez y partes son protagonistas, los dems, colaboradores que integran la
comunidad que a nuestro juicio es el proceso.

II. EL JUEZ.-
El rgano jurisdiccional es la persona de actuacin preponderante, pertenece a la
organizacin poltica del Estado que tiene la facultad de dirimir los conflictos, es decir,
ejerce la jurisdiccin y por tanto posee imperium.
Recordemos que entre los atributos de la jurisdiccin hemos mencionado la coertio y el
imperium, los cuales son exclusivos de su funcin.
Antes de continuar dir que la denominacin juez se emplea para referirse al juzgador con
independencia de su jerarqua, es decir, identifica a quienes tienen la facultad de dirimir los
conflictos existentes en cualquiera de sus instancias
La primera vez que en un cuerpo legal se llam jueces a los magistrados fue en el Fuero
J uzgo (Ley 25, Ttulo 1, Libro II), donde se manda que el conde, el duque, el vicario y
todos aquellos que por disposicin del rey o por voluntad de las partes tengan facultad para
juzgar, sean designados con el ttulo de jueces.
Las leyes de Partidas restringieron la amplitud del vocablo, deca que "se llamarn jueces
aquellos que sean puestos para declarar el derecho, con carcter permanente", de ah que a
los nombrados por las partes se los llame "arbitros" y que sus resoluciones se llamen
"laudos" para distinguirlas de las sentencias que dictan los jueces (Alsina, op. cit., T. II,
pg. 198).

III. SISTEMAS DE DESIGNACIN.-
Sentado ello recordaremos los diversos sistemas que para la eleccin de magistrados se
conocen en la legislacin comparada:

A) ELECCION POPULAR.-
Sustentado en las ideas de Montesquieu, constituye una de las bases del sistema
republicano de gobierno. Empero, no cuenta con el beneplcito de la doctrina por
considerar que las condiciones de orden tcnico y moral requeridas para el adecuado
desempeo de la magistratura exigen que el elector se encuentre altamente capacitado y no
lo haga por afinidad o simple poltica (Palacio, op. cit., T. II, pg. 176).
Este sistema es aplicado en parte de los Estados Unidos de Amrica, aunque nunca para la
eleccin de los jueces federales; tambin rige en algunos cantones suizos y rega en algunos
tribunales de la ex Unin Sovitica.
En nuestro pas, fue defendido por Aristbulo del Valle quien lo propici en la convencin
reformadora de 1870, provincia de Buenos Aires, sin ser odo (Alsina, op. cit., T. II, pg.
210). Es por los resultados deplorables que la mayora de los autores se pronuncian en su
contra.

B) COOPTACIN O NOMBRAMIENTO PROPIO.-
Como lo precisa Alsina, es el sistema que implementa la designacin por el mismo tribunal
a propuesta de ste.
Blgica y Uruguay aplican este sistema y en nuestro pas, instituido en 1829, slo tiene
aplicacin en cierta medida en algunas provincias como Formosa, Chaco, Ro Negro,
Neuqun y Chubut (Palacio, op. cit. T. II, pg. 180).

C) CONCURSO.-
Es el procedimiento seguido en Espaa, Francia e Italia, donde a pesar de que la
designacin es efectuada por el Poder Ejecutivo, la seleccin se realiza mediante un cotejo
de condiciones que adems del titulo habilitante, abarca la vida tanto pblica como privada
del candidato (Sages Nstor y autores citados, ^El perfeccionamiento de los mecanismos
de seleccin de magistrados y su problemtica constitucional", L.L.. 1977-C, pg. 846).
D) ASCENSO.-
Se supone que la antigedad en el empleo habilita por la experiencia para desempear un
cargo de ms responsabilidad. Pero una larga permanencia no basta para acreditar la
capacidad requerida en el candidato, si no va acompaada por la condicin de competencia
necesaria para ocupar el cargo. Por otra parte, la incorporacin de profesionales que ejercen
activamente la abogaca, puede ser considerada un valioso aporte, ya que su experiencia
enriquecer el sistema.
E) DESIGNACIN POR EL PODER EJECUTIVO.-
Si bien es el que rige en el orden nacional y no obstante que se trata del sistema adoptado
por la mayora de las legislaciones, coincidimos con Alsina en que es el menos republicano
de todos por cuanto, uno de los poderes del Estado, sin las garantas de publicidad y control
decide. El Poder Ejecutivo propone y en sesin secreta el Senado decide prestar acuerdo o
negarlo (Alsina, op. cit., T. II, pg. 216).
En el orden nacional los jueces son designados por el Presidente con acuerdo del Senado
(CN art. 86, inc. 5; dec.-ley 1285/58, inc. 2).
De prevalecer el sistema de nombramiento con acuerdo del Senado, la lgica sera seguir el
sistema norteamericano, donde el acuerdo es precedido de una verdadera consideracin
pblica, es decir, que los particulares y los miembros del Poder legislador tiene derecho a
impugnar el propuesto, producir prueba sobre sus impugnaciones y recin despus de
evaluadas stas por el Senado se presta o no el acuerdo.
Si una caracterstica del rgimen republicano de gobierno es la publicidad de los actos, no
se compadece este principio con el acuerdo secreto que presta el Senado argentino.
Por informacin confidencial que no trasciende sabemos que es habitual algn tipo de
impugnacin, pero ciertamente al no ser conocidas no existe posibilidad de defensa ni se
puede juzgar sobre el acierto o no del acuerdo.
En lo que respecta al sistema vigente en las distintas provincias (vase la opinin de Nstor
Sages, (op. cit., pg. 846).
El Poder Ejecutivo Nacional, con el objeto de fortalecer la J usticia, ha dictado algunos
decretos, asi en los considerandos del decreto 1179/91 se expresa que "ha sostenido
reiteradamente la necesidad de jerarquizar al Poder J udicial de la Nacin, dotndolo de los
mejores recursos humanos, conforme la valoracin objetiva de las cualidades de todos
aquellos profesionales que aspiren a ser designados o promovidos como magistrados... que
es determinacin del Gobierno Nacional el respeto de criterios imparciales en la seleccin
judicial, sin perjuicio de la decisin poltica e indelegable que la facultad constitucional
implica... que en ese contexto, el Poder Ejecutivo Nacional, sin resignar funciones, puede y
debe requerir asesoramiento para que, a travs de procedimientos transparentes y
pblicamente controlables, se garantice la idoneidad de los postulantes de entre los cuales
surgirn aqullos para los que se pida el acuerdo al Honorable Senado de la Nacin... que
hasta tanto se produzca una reforma constitucional que permita adoptar nuevas formas de
organizacin, perfeccionamiento y seleccin de magistrados, resulta conveniente acudir al
consejo de las instituciones y sectores comprometidos con el comn objetivo de optimizar
el servicio de justicia en beneficio de la comunidad".
El mencionado decreto cre en el mbito del Ministerio de J usticia la Comisin Asesora de
la Magistratura, la que tendr como misin asesorar al Presidente de la Nacin sobre la
designacin y promocin de los miembros del Poder J udicial de la Nacin que requieran
acuerdo del Honorable Senado de la Nacin, excluido el nombramiento de los jueces de la
Corte Suprema de J usticia de la Nacin.
Tal Comisin est integrada por un representante del Ministerio de J usticia, un
representante de la Secretara General de la Presidencia de la Nacin y un representante de
la Secretara Legal y Tcnica de la Presidencia de la Nacin.
Por el mismo decreto, en su articulo 3, se invit a la Corte Suprema de J usticia de la
Nacin, a la Asociacin de Magistrados y Funcionarios del Poder J udicial de la Nacin, al
Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal y a la Federacin de Colegios de
Abogados a designar un representante de cada uno de esos organismos para integrar la
Comisin Asesora de la Magistratura, invitacin que ha sido aceptada de inmediato.
Mucho se ha ocupado la doctrina del tema de la carrera judicial aunque entre los numerosos
trabajos efectuados merece una consideracin especial el proyecto de ley orgnica de
carrera judicial que presentara J orge Reynaldo Vanossi el 22/IX/88 en la Cmara de
Diputados de la Nacin, donde en sesenta y ocho artculos y acompaado de extensos
fundamentos brinda adecuada solucin a tan importante tema.

IV. CONDICIONES PARA SER ELEGIDO JUEZ.-
La Constitucin Nacional, en su artculo 97, establece que ningn ciudadano puede ser
miembro de la Corte Suprema de J usticia, sin ser abogado de la Nacin con ocho aos de
ejercicio y tener las dems calidades requeridas para ser senador.
El decreto 1285/58, en su articulo 4, reitera tales requisitos los que hace extensivos al
Procurador General de la Nacin. La ley 15.464 a su vez, los toma aplicables a los
procuradores fiscales de la Corte Suprema.
La antigedad en el desempeo de la funcin judicial, es equivalente a la adquirida en el
ejercicio de la profesin de abogado, exigida por la ley para ocupar cargos en la
Magistratura J udicial o en el Ministerio Pblico.
Para ser juez de la Cmara Nacional de Casacin Penal, de las Cmaras Nacionales de
Apelaciones y de los Tribunales Orales los requisitos se reducen a seis aos de ejercicio de
la profesin o funcin judicial que requiera el titulo indicado, y treinta aos de edad
mnima; y , para el juez de primera instancia a cuatro aos de ejercicio y veintiocho aos de
edad.

V. DISTINTOS MODOS DE EJERCER LA FUNCION.-

A) JUEZ NICO Y COLEGIADO.-
Desde antiguo existe una polmica entre los defensores del juez nico o del colegiado, as
los primeros justifican su opinin en aras de una nueva justicia ms rpida, eficaz y
econmica, en la que se desarrolla mayor sentido de responsabilidad. Los que se inclinan
por los tribunales colegiados aseguran que el intercambio de opiniones esclarece el espritu,
constituye una mayor garanta de imparcialidad y evita la doble instancia (Chiovenda, op.
cit., T. II, no 155, Camelutti, Sistemas, T. I, no 213: Clari Olmedo, Tratado de Derecho
Procesal Penal, T. II, Buenos Aires, 1960, pg. 70; Lascano, op. cit., pg. 48).
Lascano y de la Colina consideran al juez de primera instancia como innecesario, pues es la
Cmara la que en definitiva decide. En realidad podra ser, el juez de primera instancia, un
juez instructor.
Los tribunales unipersonales, actan en la primera instancia, quedando reservados los
colegios salvo excepciones para las instancias nicas o superiores. Estos, estarn
compuestos por un nmero variable de miembros, aunque las Salas de las Cmaras de
Apelaciones estn generalmente integradas por tres miembros; los Tribunales Superiores de
Provincias por cinco miembros y la Corte Suprema actualmente por nueve miembros.
El nmero impar que en todos los casos ha sido elegido tiene como razn de ser la
eliminacin de la posibilidad de empate en las decisiones que se adoptarn por mayora
simple.
Cuando el rgano jurisdiccional acta en forma colegiada, su actividad en el proceso
aparecer como resultado de una voluntad unitaria, como ocurre en las sentencias de la
Corte o en las resoluciones interlocutoria de las Cmaras en las que el voto es impersonal,
sin perjuicio de las disidencias particulares. Empero, pueden ser menester votos
individuales, como acontece con las sentencias definitivas que de procesos ordinarios y
sumarios pronuncian las Cmaras. votos a los que se pueden adherir los restantes miembros
de la Sala.

B) JUEZ DIVERSIFICADO.-
Cuando distintos magistrados de una misma instancia actan segn la etapa del proceso de
que se trata, estamos ante jueces diversificados. Es lo que ocurre entre el juez de
instruccin y el de sentencia en la justicia penal de la Capital Federal.
C) INSTANCIA NICA Y PLURAL.-
Esta clasificacin se basa en la posibilidad o no de que un proceso pueda transitar por
distintas instancias.
Organos de diverso tipo han sido creados para los distintos grados a travs de los cuales
puede pasar un mismo proceso. En todos los ordenamientos procesales de los pueblos
civilizados, a partir del momento de la extraordinaria cognitio, se ha reconocido la
oportunidad de hacer transitar una misma causa antes de que adquiera el carcter de cosa
juzgada, a travs de sucesivos exmenes, cuya realizacin constituya para los justiciables
la posibilidad de eliminacin de errores del juez.
Para que esa garanta resulte eficaz, es necesario que el nuevo examen tenga lugar ante un
rgano judicial distinto del que primeramente conoci en la causa, de modo que el juicio
que se despliega ante el segundo tribunal constituya un control de la sentencia ya
pronunciada sobre el mismo objeto, por el juez anterior. O sea, el proceso puede pasar por
distintas fases o grados que constituyen instancias (Calamandrei, op. cit., Vol. II pg. 58).
Es decir, luego de fallada una causa, puede ser sometida, mediante la interposicin de un
recurso de apelacin (si la sentencia fuera apelable art. 242, CPN) al conocimiento de
un rgano jerrquicamente superior, o sea ante la Cmara de Apelaciones, pudiendo incluso
acceder por idntica va a una tercera instancia, que en el orden nacional es la Corte
Suprema de J usticia, cuando se cumplan los requisitos de admisibilidad para los supuestos
de apelacin ordinaria (que el Estado sea parte directa o indirectamente: que el monto
debatido supere el establecido por la ley; que la cuestin debatida verse sobre extradicin
de criminales reclamados por pases extranjeros; o sobre causas a que dieren lugar los
apresamientos o embargos martimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre
nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles art. 24,
inc. 6, aps. a], b] y c] dec.-ley 1285/58 y sus reformas).
Asimismo, las sentencias definitivas entendindose por tales las que ponen fin al proceso
o impiden su continuacin, o de ltima instancia, o las inapelables (art. 242, CPN)
pueden llegar a la Corte por va del recurso extraordinario (art. 14, ley 48).
Tambin las decisiones de las Cmaras de Apelaciones podrn ser modificadas por el
mismo tribunal, en los supuestos en que sea admisible el recurso de inaplicabilidad de ley,
mediante el dictado de un fallo plenario.
Sin embargo, la doble instancia no constituye una garanta constitucional.
Asimismo es dable esperar que existen causas que sern de instancia originaria de las
cmaras y a otras les ocurrir lo mismo con la Corte Suprema.
Cuadra puntualizar asimismo que el juez se encuentra limitado en su actuacin por el
contenido del thema decidendum. Los tribunales superiores tendrn un limite an mayor,
que estar dado por el contenido de los agravios vertidos.
El rgimen del artculo 277 del Cdigo Procesal slo atribuye al Tribunal de segunda
instancia la jurisdiccin que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitacin sta
que tiene jerarqua constitucional.
Adems, la actuacin de la alzada posee dos lmites. Uno referido a la consideracin de
agravios, pues se es el mbito de su actuacin jurisdiccional, lmite que responde al
principio tantum (devolutum quantum apelatum.
O sea, el recurso est primeramente determinado por los agravios proferidos, o lo que es lo
mismo, el agravio es la medida de la apelacin.
En lo que atae al segundo lmite de la potestad del tribunal de revisin, el mismo tiene
vinculacin con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso debe
encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo
introductorio que tiende en la determinacin del thema decidendum.
Por regla, no pueden ser sometidas a consideracin del tribunal de apelacin las cuestiones
que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492).
Por ello, el Tribunal de revisin no podr fallar sobre captulos no propuestos a la decisin
del juez de primera instancia, ya que al decir de Chiovenda, a la demanda nueva propuesta
de apelacin le faltara el primer grado de jurisdiccin (Fenochietto-Arazi, Cdigo Procesal
Comentado T. I, pg. 851; Alsina, op. cit., T. IV, pg. 415; Palacio, op. cit. T. V, pgs. 267
y sigs.).
Es que si el Tribunal de revisin se excediera del marco del recurso, su apartamiento
importara desconocimiento de la ley y de la garanta de defensa en juicio consagrada en el
artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional.

Captulo VIII
FUNCIN JURISDICCIONAL

I. CARACTERISTICAS.-
Segn hemos visto, la funcin jurisdiccional se ejerce por personas a quienes el Estado
inviste con la dignidad de magistrados y cuyo conjunto constituye la administracin de
justicia.
Aun cuando la funcin pertenece al tribunal, el elemento humano es slo el medio del cual
el Estado se vale para ponerlo en movimiento y la persona del juez adquiere as singular
relieve en el proceso.
Su misin no puede ser ni ms augusta ni ms delicada: a l le esta confiada la vida y los
bienes de los habitantes de la Nacin, por eso debe cxigirsele condiciones excepcionales
para desempear el cargo y se lo debe rodear de garantas que aseguren la independencia y
rectitud de sus fallos. Asimismo deben ser castigadas sus inconductas con severas
sanciones (Alsina, op. cit., T. II, pg. 196; Lascano, op. cit. pg. 142).
La calidad de los jueces, de los profesionales y la infraestructura debida, son indispensables
para el logro de una adecuada administracin de justicia.
Cuando nos referimos a la calidad de los jueces no slo lo hacemos para sealar su
idoneidad intelectual y moral, sino tambin vocacional, entendiendo por tal no slo la
inclinacin a las tareas especficas, sino tambin una clara concepcin de la tarea que
desempean y aceptacin de su sacrificado y silencioso ejercicio.
Es la justicia un servicio a la comunidad y como tal, debe ser entendida la Magistratura, la
que, muy lejos de ser fuente de prerrogativas, es por sobre todo generadora de deberes ante
los justiciables. El ejercicio de la Magistratura, entendido como servicio que tiene como fin
inmediato la justa solucin del conflicto y como fin mediato el bien comn a travs de la
paz social. No requiere de reformas que constrian a los jueces a cumplir determinadas
conductas, ya que. sin ellas, la responsabilidad propia de cada magistrado ser incentivo
suficiente: habr de ejecutar todo lo que est a su alcance para un mejor servicio a la
comunidad y har cumplir igual cometido a los que se encuentren bajo su directa
dependencia, predicando con el ejemplo. No entendido as este ministerio, vanas serian las
ambiciones de lograr una adecuada administracin de justicia.
Cabe recordar aqu las palabras que Calamandrei pronunciara en Elogio dei giudice scrito
de un avcalo: "Desconozco otro oficio que como el de juez. exija en quien lo ejerza tan
fuerte sentido de la viril dignidad: ese sentido que impone buscar en la propia conciencia,
ms que en los mandatos de otros, la justificacin de la propia accin y de asumir
plenamente la responsabilidad".
Pero, adems de la capacidad y esa actitud o conviccin, es necesario para lograr una
solucin tempestiva que exista una adecuada correlacin entre el nmero de causas y sus
magistrados. Tambin es menester para posibilitar que el cumplimiento del caro principio
de la inmediacin se logre, aunque ello fuere en forma progresiva, que cada juzgado no
tenga ms que una sola secretara, como actualmente ocurre en el fuero civil.
Tambin es de suma importancia destacar acerca de la labor de los profesionales, que stos
no deben perder de vista que tienen deberes de no menor jerarqua que los magistrados para
lograr la solucin del conflicto en que ellos intervienen del modo ms rpido y adecuado, y
no est slo teniendo como meta el fin particular buscado, sino el de lograrlo a travs de los
medios que la sociedad espera, es decir con buena fe, lealtad y probidad dentro y fuera del
proceso.
El abogado ha de servir de custodio de las instituciones jurdicas del pas, defendindolas y
mejorndolas, al decir de Podetti.
Es menester tambin, contar con la infraestructura adecuada por la jerarqua del Poder
J udicial. La seriedad de la justicia toma imperativo contar con edificios adecuados, con un
mnimo de comodidades que faciliten la labor de los que trabajan, ya sean empleados o
profesionales y, lo que es ms, se debe contar con los elementos tcnicos indispensables y
adecuados para cada poca (Conf. Mirs-Daz Cordero, "La reforma al Cdigo Procesar,
E.D., Legislacin Argentina Suplemento Especial 6 y 7, ao 1981, pg. 3).

II. GARANTAS E INCOMPATIBILIDADES.-
a) Como manera de sustraerlos de la influencia de otros poderes y garantizar su
independencia para obtener una adecuada administracin de justicia, se le asegura su
estabilidad en el cargo, su posicin econmica y su retiro, destacando que tales garantas no
estn establecidas en inters de la persona del juez sino para asegurar la independencia de
sus posiciones de modo que a l corresponde respetarlos y hacerlos respetar (Alsina, op.
cit., T. II, pg. 272).
La inamovilidad no slo beneficia al juez sino a los litigantes a quienes interesa que
quienes vayan a juzgarlos tengan la fuerza suficiente como para resistir los pedidos o
amenazas de quienes podran poner en peligro su estabilidad.
La inamovilidad importa la imposibilidad de ser separados de sus cargos o cesar en el
ejercicio de sus funciones mientras dure su buena conducta. Slo pueden ser juzgados y
removidos en la forma especficamente establecida en la Constitucin Nacional (CN, arts.
96, 45, 51 y 52; dec.-ley 1285/58, art. 3).
b) La Constitucin Nacional establece en su artculo 45 que slo la Cmara de Diputados
"...ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presidente, Vicepresidente, sus ministros y
a los miembros de la Corte Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin". No
obstante, su texto originario slo inclua, en lo que se refiere al Poder J udicial, a los
ministros de la Corte Suprema de J usticia: mediante la enmienda de 1860 se incluy a los
jueces de los tribunales inferiores.
La Constitucin Nacional de 1949 (art. 91) y el Estatuto de 1972 excluan a los jueces de
los tribunales inferiores, sometindolos a tribunales especiales.
El mentado articulo 45 establece tres causales de remocin a los jueces: mal desempeo del
cargo, delito cometido en el ejercicio de su cargo y crmenes comunes.
A su vez, el articulo 96 dispone que los "J ueces de la Corte Suprema y de los tribunales
inferiores de la Nacin conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta". Al
respecto, Prez Guilhou, en su obra Atribuciones del Congreso Argentino (Buenos Aires,
1986), dijo: "La buena conducta es el obrar debido y propio de todo agente de la
administracin, y que la Constitucin resalta, y exigen especficamente a los jueces, porque
por medio de ellos deben quedar reflejados como quiz en ningn otro funcionario, esos
principios democrticos-republicanos de austeridad, mesura, honorabilidad y honestidad,
que hemos exaltado, como presupuestos del sistema al cual ella se adhiere. Es por eso.
indudablemente, que su inclusin dentro del texto constitucional no obedece a un simple
juego de palabras o a un puro formalismo, sino a la expresa intencin de asegurar la
inamovilidad de los jueces mientras no incurran en actos de mala conducta' por los que
pueden ser sometidos a juicio poltico y, consecuentemente, separados de sus cargos".
Los jueces pueden ser, adems, pasibles de sanciones menores. As, dentro de las funciones
de superintendencia que poseen los tribunales superiores son de suma importancia los
poderes disciplinarios sobre sus miembros para sancionar los apartamientos de lo debido en
el desempeo de la funcin. En consecuencia, el artculo 16 dec.-ley 1285/58 establece que
los jueces sern punibles "con las sanciones de prevencin, apercibimiento y multa".
El artculo 103, de la ley 1893 dice que la superintendencia de las cmaras comprende:
1) velar por el orden y disciplina de los tribunales, oficinas v funcionarios de su
dependencia:
2) imponer a los jueces inferiores y dems funcionarios, penas disciplinarias por
infracciones a los reglamentos internos de los tribunales, por faltas a la consideracin y
respeto a los magistrados, por actos ofensivos al decoro de la administracin de justicia v
por negligencia en el cumplimiento de sus deberes pudiendo aplicar penas que consistirn
en apercibimientos o multas;
3) tomar o proponer, segn los casos, las medidas necesarias para que los registros y
archivos de las oficinas pblicas de la administracin. se conserven en buen estado y con
toda seguridad.
El artculo 1 inciso 4 de la ley 4055 establece que la superintendencia de la Corte
Suprema de J usticia comprende imponer a los jueces penas disciplinarias por faltas a la
consideracin y respeto debidos a la Corte o a alguno de sus miembros, por actos ofensivos
al decoro de la administracin de justicia, o por falta o negligencia en el cumplimiento de
su deber.
Las penas consistirn en prevenciones, apercibimientos o multas. En caso de reincidencia y
cuando el abuso, la falta o negligencia fuere grave, la Corte Suprema la pondr en
conocimiento de la Cmara de Diputados de la Nacin, cuando fuesen cometidas por
miembros de las cmaras federales de apelacin, por los jueces de seccin y jueces letrados
de los territorios nacionales; y cuando fueren cometidos por los procuradores fiscales,
defensores de menores, pobres y ausentes, los suspender, solicitando enseguida su
exoneracin del Poder Ejecutivo.
Dado que el juez, como cualquier persona, puede cometer actos delictuosos, deber ser
procesado y condenado cuando as corresponda, aunque para tal acontecer ser menester el
previo desafuero.
Corresponde precisar que existen ciertos delitos que slo pueden ser cometidos por un juez.
As el artculo 257 del Cdigo Procesal, que se encuentra dentro del captulo denominado
cohecho establece la pena con la que ser reprimido el juez que aceptare promesa o ddiva
para dictar o demorar u omitir dictar resolucin. En el artculo 269 del mismo cuerpo legal,
ubicado en el captulo de prevaricato, se establece la que corresponde al juez que dictare
resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por l mismo o citare para
fundarlos hechos o resoluciones falsos. Asimismo bajo el ttulo denegacin y retardo de
justicia, el artculo 273 se reitere a la pena aplicable al juez que se negare a juzgar so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencia de la ley o retardare maliciosamente la
administracin de justicia despus de requerida por las partes v de vencidos los trminos
legales.
Adems, los artculos 269 y 270 se ocupan de establecer las penas correspondientes a los
supuestos de prevaricato, es decir, cuando el juez dicte resoluciones contrarias a la ley
expresa invocada por las panes o por l mismo o citare para fundarlos, hechos o
resoluciones falsos. Tambin existir prevaricato cuando el juez decrete prisin preventiva
que, computada en la forma establecida en el artculo 24 del mismo cuerpo legal, hubiere
agotado la pena mxima que podra corresponder ai procesado por el delito imputado.
Tambin el artculo 273 se ocupa de la denegacin y retardo de justicia en el que incurre el
juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, o
retardare maliciosamente la administracin de justicia despus de requerida por las partes y
de vencidos los trminos legales.
Siempre ser menester la destitucin del magistrado que implica la separacin del cargo
(Clari Olmedo, op. cit., T. I pg. 371).
La intangibilidad de su remuneracin es otra garanta que se encuentra consagrada en el
artculo 96 de la Constitucin Nacional. Los jueces recibirn por sus servicios una
compensacin que determina la ley y que no podr ser disminuida en manera alguna
mientras permanezcan en sus funciones.
Este precepto constitucional, que ha sido olvidado permanentemente, parecera haber
encontrado un cauce ms adecuado segn inferimos del decreto 1770/91 y de la correlativa
acordada de la Corte Suprema (30/91), que reafirma que la intangibilidad consagrada como
garanta de independencia resguarda el equilibrio de los poderes del Estado.
Es que la persona que padece preocupaciones econmicas, ver menguada su capacidad
para afrontar el trabajo cotidiano, repercutiendo directamente en el J usticiable. En el
momento actual, aunque la situacin no es novedosa, sino que se mantiene constante desde
hace ya largos aos, advertimos que los conflictos se multiplican en cantidad y
complejidad, mientras que el nmero de jueces sufre escassimas modificaciones. La
infraestructura cada vez menos adecuada y los sueldos que hasta ahora decrecan en la
medida en que la inflacin se elevaba, constituyen circunstancias que coadyuvan para una
disminucin de calidad de los resultados.
Adems, la mayora de los magistrados son personas con total probidad y grandeza, que por
vocacin dedican sus mejores aos al servicio de la justicia, sin embargo, a pesar de sus
esfuerzos, su capacidad se ve colmada por las falencias que apuntramos.
Es lamentable que quienes han tenido o tienen a su cargo la tarea de gobernar no adviertan
que la administracin de justicia es el pilar donde se asienta la verdadera democracia, en
tanto constituye el bastin de la defensa de los intereses de los habitantes de la Nacin.
Adems, la consagracin que se exige a los magistrados en el desempeo de sus funciones,
impone la necesidad de asegurarles la subsistencia cuando la edad o una imposibilidad
fsica los obligue a poner trmino a las mismas (Alsina, op. cit., T. II, pg. 276), garanta
que actualmente aparece menguada en los proyectos legislativos a consideracin del
Congreso.
c) De acuerdo a lo establecido en el artculo 9 del decreto-ley 1285/58 segn el texto de la
ley 21.341, y por elementales razones de poltica procesal resulta incompatible la
magistratura judicial con toda actividad de proselitismo y actividad partidista poltica; con
el ejercicio del comercio; con la realizacin de cualquier actividad profesional, salvo
cuando se trate de la defensa de los intereses personales, del cnyuge, de los padres y de los
hijos; y con el desempeo de empleos pblicos o privados, excepto la comisin de estudios
de carcter honorario. La elevada funcin que desempea el juez le impide actuar en otras
funciones bajo dependencia o subordinacin. No estar permitido el desempeo de los
cargos de rector de universidad, decano de facultad o secretario de las mismas. Los
magistrados de la justicia nacional podrn ejercer exclusivamente, la docencia universitaria
o de enseanza superior equivalente con la autorizacin previa y expresa, en cada caso, de
la autoridad judicial que ejerza la superintendencia. A los jueces de la Nacin les est
prohibido practicar juegos de azar, concurrir habitualmente a lugares destinados a stos o a
ejecutar actos que comprometan la dignidad de su cargo.
A las incompatibilidades consagradas en el decreto ley 1285/ 58, el artculo 8 del R.J .N.,
luego de reiterarlas las ampla en cierta forma, estableciendo una serie de deberes que
deben ser cumplidos por el juez como el de residir salvo autorizacin expresa dentro
de los 70 km. de la sede de su tribunal y no realizar actividades lucrativas. As el artculo 22
del Cdigo de Comercio prohibe el ejercicio del comercio a los magistrados donde ejercen
su cargo, aunque el artculo 23 los autoriza a prestar dinero a inters cuando no sea su
actividad habitual, tambin podrn ser accionistas de sociedades comerciales sin tomar
parte en la actividad administrativa. Debe guardar reserva de las causas vinculadas a su
funcin, se encuentran imposibilitados de dar asesoramiento, de gestionar asuntos de
terceros o interesarse por ellos; deben rehusar ddivas o beneficios: no deben practicar
deportes como profesionales y no deben participar sin autorizacin en asociaciones
profesionales.
Tampoco podrn ser, simultneamente, jueces del mismo tribunal colegiado, parientes o
afines dentro del cuarto grado civil. En caso de afinidad sobreviniente, el que la causare
abandonar el cargo (art. 8. decreto-ley 1285/58).
A ello debemos agregar que en materia civil no pueden proceder de oficio, ni efectuar
declaraciones abstractas, debiendo slo resolver los casos concretos que le sean sometidos a
su jurisdiccin (art. 2, ley 27); obviamente esto es aplicable slo en cuanto a la iniciacin
del proceso ya que el impulso siguiente podr concretarlo en numerosos supuestos, segn
se ver.
Nunca podrn efectuar ms de dos designaciones de oficio en favor de una misma persona
por ao (art. 129, R.J .N.).
De conformidad con las prescripciones contenidas en el artculo 34 de la Constitucin
Nacional, los jueces de las Cmaras Federales no podrn serlo al mismo tiempo de los
tribunales de provincia.
Tambin debemos recordar la existencia de otras incompatibilidades de derecho. Segn el
artculo 1361 del Cdigo Civil los jueces no pueden adquirir los bienes que estuviesen bajo
litigio en su tribunal, ni aun por cesin de derecho o permuta (art. 1362, Cd. Civ.).
El soslayamiento o violacin de cualquiera de los invocados preceptos legales mencionados
podrn ser considerados como causal de mal desempeo cuando su nmero o repeticin
demuestren inconducta.
La ley ha tratado de garantizar de otros modos adems de los que ya hemos visto la
imparcialidad del fallo. Sin embargo, en tanto la eficacia de la administracin de justicia
reposa en cierta medida en la confianza que los la ejercen generen en los litigantes, ha
consagrado tambin los institutos, de la recusacin y de la excusacin. No podemos omitir
que no obstante todas las preocupaciones, las partes tengan motivos para poner en duda la
imparcialidad del sentenciante (Alsina, op. cit,, T. II, pg. 282).
As como las normas sobre competencia determinan la habilidad de los jueces para
intervenir en un caso concreto desde el punto de vista objetivo (territorio, materia, turno,
grado), las disposiciones sobre la recusacin y excusacin de los magistrados, tambin lo
hacen ms desde un punto de vista subjetivo y por exclusin.
La recusacin es el medio que asiste a las partes para lograr el apartamiento del juez en el
conocimiento de un juicio determinado, y la excusacin es el modo por el cual el mismo
juez se vale para declinar espontneamente su competencia. Ambos institutos tienden a
satisfacer la garanta de la imparcialidad que debe presidir la funcin jurisdiccional del
Estado eliminando de la causa al juez de algn modo sospechoso de no ofrecerla, o, dicho
de otra manera, liberando al juez de la tremenda carga del esfuerzo por mantenerse
imparcial a pesar de existir motivos que, como el parentesco o la amistad, perturben la
libertad de su juicio (Mirs-Daz Cordero, L.L., 1982-C, Scc. Doctrina, pg. 896 y citas all
efectuadas).
Esta facultad puede ser utilizada segn el caso de dos maneras diversas, es decir con o sin
expresin de la causa.
Respecto de este segundo modo, coincidimos con la mayora de los autores en que, si bien
en doctrina es criticable por encerrar una desconfianza genrica e indiscriminada hacia los
magistrados, incompatible con la concurrencia de las condiciones que han debido rodear su
designacin y que por hiptesis se mantienen hasta tanto se los declara incursos en mal
desempeo entre los cuales se halla la delicadeza misma de apartarse espontneamente si
mediante el impedimento o causa que lo violente moralmente, constituye una garanta
frente a hiptesis particulares y concretas "difcilmente previsibles en el texto de la ley"
(Conf. "Exposicin de motivos del Cdigo Procesal", ley 17.454) que se halla enraizada en
nuestro medio forense y cuya conveniencia estaba en numerosas razones prcticas, entre las
que se destacan el sortear la dificultad de la prueba de alguna causal prevista por la ley o
facilitar el apartamiento de un juez de actuacin negligente entindase la zona gris que,
sin alcanzar a configurar mal desempeo, perjudica la prestacin cabal de la actividad
jurisdiccional (Mirs-Daz Cordero, op. cit., pg. 897).
Cabe sealar que este instrumento es de carcter excepcional y por tanto no es admisible ni
en los procesos sumarsimos, ni en las [creeras, conforme surge del texto de la ley: es
improcedente en los pedidos de quiebra, en los procesos universales y en los que por los
mismos sean atrados. Tampoco procede respecto de la Corte Suprema. y en las Cmaras
slo puede deducirse contra uno de los miembros de la Sala interviniente.
Esta prerrogativa podr ser ejercida nicamente al tiempo de enlabiar su demanda, o antes
de presentarla, cuando la deduce la adora y en ocasin de la primera presentacin si lo hace
la demandada.
En los supuestos de litisconsorcio, podr ser ejercida por uno solo de los actores o
demandados.
No renace la facultad con la designacin de un nuevo juez. En cuanto a la recusacin con
causa cuyos supuestos se encuentran expresamente consagrados en el artculo 17, debe
deducirse dentro del quinto da de conocida o en que debi ser conocida la causal que se ha
invocado como fundamento de la peticin.
Los secretarios son recusables por las mismas causales que los jueces, no siendo admitida
respecto de los secretarios de Corte o Cmara. El ministerio pblico en principio no es
recusable, aunque si existieren motivos el juez o tribunal podrn separarlos del
conocimiento de la causa al igual que ocurre con los secretarios.

Captulo IX
ORGANIZACIN JUDICIAL NACIONAL

I. CORTE SUPREMA.-
Tomando como modelo a la Constitucin norteamericana de 1787 nuestra Constitucin
cre un doble orden judicial. De conformidad con lo que prescribe el articulo 94 de la
Constitucin Nacional, el Poder J udicial ser ejercido por una Corte Suprema de J usticia y
por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciese en el territorio de la
Nacin: consecuentemente, dictar las normas necesarias para la creacin de los distintos
rganos judiciales en el orden nacional. De acuerdo con ese rgimen existe en el pas una
justicia nacional que ejerce sus atribuciones en todo el territorio de la Nacin con respecto
al conocimiento de los asuntos mencionados en el articulo 100 y leyes especiales
competencia federal, sin esa limitacin en la Capital Federal.
Por otra parte, existe una justicia ordinaria o comn que ejerce sus funciones a travs de los
rganos judiciales que cada provincia debe crear y organizar con prescindencia del
gobierno central (arts. 5, 104, 106 y 108, CN) y cuya competencia abarca el conocimiento
de los asuntos regidos por el derecho comn y local con las limitaciones del artculo 67,
inciso 11.
Los tribunales ordinarios de la Capital Federal funcionan con competencia en asuntos de
carcter comn y tienen carcter nacional. La Corte Suprema de J usticia de la Nacin es la
cabeza del Poder J udicial y actualmente est compuesta por nueve jueces. Ante ella actan
el Procurador General de la Nacin y los procuradores fiscales de la Corte Suprema de
J usticia de la Nacin en los casos y con el alcance previsto en el articulo 2 de la ley
15.464. Tiene su asiento en la Capital Federal y designa su presidente. Dicta su reglamento
interno y econmico y el reglamento para la justicia nacional, estableciendo facultades de
superintendencia de la Corte Suprema y tribunales interiores (art. 21, dec.-ley 1285/58 texto
segn art. I". ley 23.774). Originalmente, de conformidad con las prescripciones contenidas
en el articulo 91 de la Constitucin Nacional de 1853, la Corte estaba integrada por nueve
jueces y dos Fiscales. A partir de la reforma de 1860 su integracin es resorte legislativo.
La ley 27, promulgada en 1862, y la ley 13.998 (art. 21) derogadas por el dec.-ley 1285/58
en su original redaccin lijaron en cinco c! numero de jueces integrantes de la Corte
Supremas la ley 15.271 (art. 1) elev a siete su nmero, el que fue reducido nuevamente a
cinco mediante la ley 16895 (art. 1). A partir de la sancin de la ley 23.774 son. como en
su origen, nueve los miembros.
La Corte Suprema fue presidida por el presidente y los vicepresidentes primero y segundo
(acordada 2/91), elegidos por mayora absoluta de votos de los ministros del tribunal y
duraron tres aos en el ejercicio de sus funciones. Actualmente slo existen Presidente y
Vicepresidente, ya que el cargo de vicepresidente segundo fue derogado por acordada
22/93. Si el Presidente de la Corte Suprema se hiciera cargo del Poder Ejecutivo de la
Nacin, con arreglo a la ley de acefalia (ley 20.972), el plazo fijado de su mandato se
prolongara hasta su cesacin en el desempeo de la presidencia (art. 79, R.J .N.).
El presidente representa a la Corte Suprema en los actos protocolares, ante los otros
poderes pblicos y, en general en todas sus relaciones con funcionarios, entidades y
personas (art. 80, R.J .N.).
A falta de presidente har sus veces el vicepresidente. Este, a su vez, ser reemplazando por
los dems ministros, siguiendo el orden de antigedad (art. 87, R.J .N.).
En caso de considerarlo necesario el presidente podr delegar el ejercicio de algunas de sus
funciones, transitoria o permanentemente en el vicepresidente.
En cuanto a los acuerdos que este tribunal celebra, el Reglamento para la J usticia Nacional
los divide en dos clases. Segn el artculo 70: "La Corte Suprema se reunir en acuerdo
ordinario los das hbiles que designe. El nmero de estos acuerdos se determinar
conforme a los que requieran las tareas del tribunal y a las circunstancias ocurrentes". Por
otro lado, el articulo 71 establece que: "La Corte Suprema podr tambin reunirse en
acuerdo extraordinario en das hbiles o feriados cuando fuera convocada por el Presidente
o lo dispusiese la mayora del Tribunal". La ley 23.498 sustituy al articulo 22 del decreto-
ley 1285/58 en lo referente a la designacin de los conjueces del ms alto tribunal de la
Nacin.
La mencionada norma dice textualmente: "En los casos de recusacin, excusacin, vacancia
o licencia de algunos de los miembros de la Corte Suprema de J usticia de la Nacin, este
tribunal se integrar, hasta el nmero legal para fallar, mediante sorteo entre los presidentes
de las cmaras nacionales de apelacin en lo federal de la Capital Federal y los de las
cmaras federales con asiento en las provincias.
"Si el tribunal no pudiere integrarse mediante el procedimiento previsto en el prrafo
anterior, se practicar un sorteo entre una lista de conjueces, hasta completar el nmero
legal para fallar. Los conjueces de la Corte Suprema de J usticia de la Nacin, en nmero de
diez (10) sern designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado".
Agregaremos adems que, en el segundo y tercer prrafo del artculo 87 del Reglamento
para la J usticia Nacional, se estableci una norma que no ha tenido precedente referente a la
Superintendencia del ms alto Tribunal. Ella indica la creacin del Consejo de
Administracin. que ser integrado por el Presidente y el Vicepresidente. Dicho Consejo
ejerce las funciones de superintendencia en tanto no medie expresa disposicin legal que
las confiera al Tribunal y sin perjuicio de que, en casos especiales y cuando su naturaleza lo
requiera, las cuestiones a que se reitere el presente articulo sean sometidas a la
consideracin de la Corte Suprema.

II. CMARA DE CASACIN PENAL.-
Este tribunal, que fuera creado recientemente por la ley 23.984, entr en actividad a partir
del mes de septiembre de 1992, coincidentemente con la implantacin del sistema de
oralidad en materia penal.
III. CMARAS DE APELACIONES.-
Las cmaras de apelaciones de la Capital Federal, son las siguientes:
a) en lo Civil y Comercial Federal;
b) en lo Contencioso Administrativo Federal
c) en lo Criminal y Correccional Federal;
d) en lo Civil'.
e) en lo Comercial;
f) del Trabajo;
g) en lo Penal Econmico;
h) en lo Criminal y Correccional;
i) de la Seguridad Social;
j) electoral.
k) penal

IV. TRIBUNALES ORALES.-
Estos tribunales, creados recientemente por la ley 23.984, comenzaron a funcionar en
septiembre de 1992, y son quienes dirimen la generalidad de las causas que se suscitan en
sede penal. Las cuestiones cuya pena sea privativa de la libertad menor de tres aos o no
tengan pena privativa de la libertad quedarn para su decisin, en instancia nica. De tal
manera, entr en vigencia el sistema oral para los procesos penales. En consecuencia, los
tribunales del juicio son:
a) en lo Criminal Federal;
b) en lo Penal Econmico;
c) en lo Criminal;
d) de Menores.

V. JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA.-
Dejado a salvo el caso de la Cmara de la Seguridad Social, la que no tiene juzgados de
primera instancia subordinados a ella; y, el de la Cmara Electoral, cuyo juzgado
subordinado es el No 1 en lo Criminal y Correccional Federal el cual tiene asignada una
Secretara Electoral, las mencionadas cmaras de apelaciones son tribunales de alzada de
los siguientes juzgados:
a) en lo civil y comercial federal;
b) en lo contencioso administrativo federal
c) en lo Criminal y Correccional Federal;
d) en lo Civil;
e) en lo comercial;
f) del trabajo;
g) en lo penal econmico;
1. en lo Criminal de Instruccin;
2. en lo Correccional;
3. de Menores;
4. de Ejecucin Penal;
5. en lo Criminal de rogatoria.

VI. TRIBUNALES NACIONALES CON ASIENTO EN LAS PROVINCIAS.-
De acuerdo a las modificaciones introducidas por la ley 24.050, estn integrados por:
a) Cmaras Federales de Apelaciones; b) Tribunales Orales en lo Criminal Federal; c)
J uzgados Federales de Primera Instancia.
En los artculos 33 a 45 del decreto-ley 1285/58, se encuentra legislado lo relativo a la
creacin y competencia de los tribunales anteriormente mencionados.
Finalmente, con relacin a la sustitucin de los miembros de las cmaras y tribunales, no
debemos olvidar la reforma realizada al travs de la ley 24.050 que establece el reemplazo
del artculo 31 del decreto-ley 1285/58.
En el referido articulo se puede leer: "La Cmara Nacional de Casacin Penal, los
Tribunales Orales y las Cmaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal, en lo Criminal y Correccional y en lo Penal Econmico, se integrarn por sorteo
entre los dems miembros de aqullas; luego, del mismo modo con los jueces de la otra
Cmara en el orden precedentemente establecido y, por ltimo, tambin por sorteo, con los
jueces de primera instancia que dependan de la Cmara que debe integrarse.
"El sistema de integracin antes establecido se aplicar asimismo, para las Cmaras
Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso
Administrativo Federal. "Tambin regir ese sistema para las Cmaras Nacionales de
Apelaciones en lo Civil, en lo Comercial, del Trabajo y de la Seguridad Social de la Capital
Federal.
"Las Cmaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, se integrarn de la
siguiente manera:
a) con el fiscal de Cmaras
b) con el juez o jueces de la seccin donde funciona el Tribunal:
c) con los conjueces de una lista de abogados que renan las condiciones para ser miembros
de la misma Cmara y que cada una de estas forman por desinsaculacin en el mes de
diciembre de cada ao.
"En caso de recusacin, excusacin, licencia, vacancia u otro impedimento de los jueces de
la Cmara Nacional Electoral, sta se integrar por sorteo entre los miembros de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal..."

Captulo X
LAS ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL JUEZ

I. GENERALIDADES.-
Si hemos comparado el proceso con un drama, a la manera de Calamandrei, lgico es que
expliquemos la funcin de juez que es su protagonista principal.
Lo primero que llama la atencin es que la ley 50 dictada el 14 de septiembre de 1863, fue
ms avanzada respecto de las facultades que ^atribuyen al magistrado (art. 102), que el
Cdigo de Procedimientos Civil del '80, que las redujo a la mnima expresin en el articulo
64 en cuanto a la conciliacin, y a las medidas para mejor proveer del artculo 57, de muy
limitada aplicacin.
No es por seguir la ley espaola de 1855 que se produce este retroceso si sta era un
producto del liberalismo espaol, la ley 50 impulsada por el presidente Mitre, tambin fue
redactada por hombres de extraccin liberal.
Sin embargo, cuando el ilustre jurista argentino doctor Podetti, redact el proyecto de Poder
Ejecutivo de 1949, en los artculos 43 y 44, seal importantes facultades para el juez.
En el mensaje con que el Poder Ejecutivo elev ese proyecto, que desdichadamente no tuvo
sancin, deca que las mayores facultades que se conceden al juez en l, son una "novedad"
tan vieja que un cdigo del siglo pasado, el austraco, las contiene y que en nuestro pas
tambin fue reconocido en los debates del Segundo Congreso Nacional de Ciencias
Procesales, en el que se mencion el artculo 102 de la ley 50.
Sin embargo, cuando en el proyecto de ley que fuera luego la 14.327 se incluy el artculo
21, fue motivo de crtica en el largo debate que se realiz en la Cmara de Diputados.
Llevado el tema al Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de Buenos Aires, el
profesor Podetti. en su erudita exposicin del 9 de septiembre de 1953. dio una opinin
favorable. Lo cierto es que quince aos despus triunf la idea de la importancia de la
jurisdiccin a travs de la ley 17.454. que consagr el principio del juez director del
proceso, en los artculos que van del 34 al 37, an vigentes, aspecto sobre el que
volveremos.
El temor a la existencia de malos jueces no impidi dotar a los buenos de las facultades
necesarias para llegar al esclarecimiento de la verdad y servir a la justicia mediante una
sentencia que sea expresin cabal de lo verdadero y de lo justo.
Modificando la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, el Directorio de don Miguel
Primo de Rivera promovi, el 22 de abril de 1924, un decreto de agilizacin de los
procedimientos que fue sancionado por el rey Alfonso XIII. En el mismo, como lo comenta
Sents Melendo, se ampliaban las facultades de la jurisdiccin, autorizndola aun a
proceder de oficio en algunos casos.
No cabe duda de que sta era la orientacin existente desde la Ordenanza austraca de
Klein, que vemos reflejada en el Cdigo de Mxico de 1934 y en el de Brasil de 1939
redactado por Pedro Baptista Martins, quien tuvo que vencer serias resistencias.
Enrico T. Liebman, al comentar el Cdigo brasileo en la Revista de Derecho Procesal (2
trimestre, 1952), manifestaba que Martins haba partido del principio de que el inters
pblico impone una rpida composicin judicial del litigio y optado por la consagracin del
impulso procesal de oficio, sosteniendo que, si bien a las partes' les corresponde la
iniciativa de provocar la intervencin judicial, una vez iniciado el proceso, evolucionar
automticamente sin que las partes puedan obstruirlo. Esta fue la orientacin del Cdigo
italiano de 1940.
En nuestro pas. La Rioja, por ley 1565 del ao 1950, artculos 32 y 33, y J ujuy, por ley
1967 del ano 1949, artculos 1 a 15, establecieron los principios preconizados por Podetti
y Lascano.
No podemos dejar de tener en cuenta las diferencias existentes entre el proceso penal y el
laboral.
En el primero, siendo el Estado defensor de la ley en los delitos de accin pblica y en los
dependientes de instancia privada, la preponderancia de la jurisdiccin es notoria, sobre
todo en el juez instructor. Esto es vlido tanto para el proceso por escrito como para el oral,
pues la labor del Colegio en el oral, es analizar la prueba preparada por aquel, sin perjuicio
de sus facultades para ampliarla. En el proceso laboral existe el principio de impulso de
oficio y las posibilidades del juez de esclarecer todo aquello que conduzca a la verdad real.

II. FACULTADES.-
Los magistrados, tanto nacionales como provinciales, son los nicos funcionarios dentro
del Estado que tienen la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u
ordenanzas sancionados por los otros poderes del Estado, slo en los casos concretos que se
lleven a su decisin y con exclusiva incidencia en los mismos. Tal facultad reconoce su
fundamento en el artculo 31 de la Constitucin Nacional que asigna a sta el carcter de
Ley Suprema de la Nacin.
El artculo 21 de la ley 48 dispone que los tribunales y jueces nacionales deben proceder, en
el ejercicio de sus funciones, aplicando la Constitucin Nacional como Ley Suprema de la
Nacin, las leyes que haya sancionado el Congreso o que en adelante sancione cuando stas
resulten aplicables, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las
provincias y los principios generales del Derecho, debiendo fundar sus decisiones
atendiendo a la jerarqua de las normas vigentes.
La Corte Suprema ha dicho que no obstante el artculo 31 de la Constitucin Nacional, ello
no significa que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes
vigentes sancionadas por el Congreso porque es condicin esencial de la organizacin del
Poder J udicial, el que no le sea posible controlar por su propia iniciativa, los actos
legislativos o administrativos y por lo tanto, toda invocacin de nulidad contra ellos, debe
ser alegada y probada en juicio (Fallos 234-335), slo condicionando la declaracin de
inconstitucionalidad al pedido de partes, se mantiene el equilibrio de poderes y no se
quiebra por la absorcin del Poder J udicial en desmedro de otros (Fallos 248-840, 250-716,
etc.).
Sin perjuicio de ello, dado que el juez es libre de elegir el derecho aplicable en virtud del
principio iura novit curia, no puede quedar prisionero de una norma que considere
inconstitucional, siendo obligado a dictar un fallo que considere injusto.
Como expresamente lo menciona Alsina (op, cit., T. II, pg. 39 punto IV) el artculo 31 de
la Constitucin Nacional, al establecer la supremaca de la misma, as como las leyes que
en su consecuencia se dicten y de los tratados con naciones extranjeras impone a los jueces
el deber de mantenerla, declarando de oficio la inconstitucionalidad de la ley. decreto u
ordenanza cuando esa declaracin sea indispensable para asegurar un derecho, garanta o
exencin que ella consagra.
El juez posee la facultad de reprimir la inconducta de los litigantes y las dems personas
que integran el proceso. Al respecto debemos aclarar que. en rigor, se trata de un deber para
los jueces pues ellos deben velar por la vigencia de los principios de probidad, lealtad y
buena fe.
As, el artculo 35 del Cdigo Procesal establece que, para mantener el buen orden y decoro
en los juicios, los jueces podrn mandar testar toda frase injuriosa o redactada en trminos
indecorosos u ofensivos, excluir de las audiencias a quienes perturben su curso y aplicar las
correcciones autorizadas por la normativa vigente.
En tal sentido precisaremos que los tribunales colegiados y jueces podrn imponer arresto
personal hasta de cinco das y otras sanciones disciplinarias a los abogados, procuradores,
litigantes y otras personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieran faltas en
las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier ndole, contra su autoridad, dignidad
o cargo. El arresto ser cumplido en una dependencia del propio tribunal o en domicilio del
afectado (art. 18, dec.-ley 1285/58). Segn el texto establecido por la ley 21.708, que aclara
el artculo precedentemente transcripto, en el sentido de que las otras sanciones
disciplinarias en l mencionadas son las de prevencin, apercibimiento y multa.
Las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de J usticia y por las Cmaras
Nacionales de Apelaciones slo sern susceptibles de recursos de reconsideracin. Las
aplicadas por los jueces nacionales de primera instancia sern apelables ante la Cmara
respectiva. Los recursos debern deducirse en el trmino de tres das (art. 19, dec.-ley
1285/58).
Segn el artculo 22 R.J .N., las sanciones que los jueces de primera instancia apliquen a los
funcionarios o empleados bajo su dependencia sern apelables, dentro de tercero da, para
ante la Cmara nacional respectiva, cuya resolucin ser irrecurrible y comunicada de
inmediato por la Cmara a la Corte Suprema de J usticia. Igual comunicacin debern hacer
los jueces de primera instancia cuando las sanciones que apliquen sean consentidas, y
tambin las Cmaras nacionales, de las sanciones firmes aplicadas en instancia nica. En
todos los casos la Corte Suprema se podr abocar al conocimiento de las actuaciones y
decidir lo que estime pertinente. Las sanciones de prevencin, apercibimiento, multa y
arresto hasta cinco das podrn ser aplicados por los tribunales nacionales a los abogados,
procuradores y dems profesionales auxiliares de la justicia, oficiales o no, y a los litigantes
u otras personas y debern ser comunicados a la Corte Suprema en la forma establecida
precedentemente.
Por otra parte, el artculo 45 del Cdigo Procesal establece que, cuando se declarase
maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o
parcialmente, el juez podr imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante
o a ambos conjuntamente, segn las circunstancias del caso. Su importe se fijar entre el
cinco por ciento (5 %) y el treinta por ciento (30 %) del valor del juicio, o una suma fija si
no hubiese monto determinado. El importe de la multa ser a favor de la otra parte.
La temeridad es la conducta de quien sabe o debe saber que carece de razn para litigar,
abusando de la jurisdiccin o resistiendo la pretensin del contrario (Daz Clemente, op,
cit., T. II, pg. 281). La conciencia de no tener razn es lo que caracteriza la temeridad. La
malicia consiste en la utilizacin del proceso como instrumento para causar un perjuicio a
un tercero.
Indudablemente, la imposicin de este tipo de sanciones presume, por su carcter, un
cuidadoso empleo, por parle de los jueces mediante la aplicacin de pautas objetivas que
eviten la apariencia de un empleo inadecuado.
De otro lado cuadra puntualizar que, la inconducta durante el proceso podr tener
incidencia en su resultado. Esto se halla previsto en el artculo 163, inciso 5, in fine: "La
conducta observada por las partes durante la sustanciacin del proceso podr constituir un
elemento de conviccin corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las
respectivas pretensiones".
Si el demandado elude la verdad, o la deforma, obviamente falta a los deberes de lealtad y
buena fe, y por tanto resultar de aplicacin lo dispuesto por el artculo 163 inciso 5.
En muchas ocasiones el accionar de una de las partes en el proceso, no tanto en lo
concerniente a los trmites, sino a los pronunciamientos expresos o tcitos que haga sobre
las cuestiones de fondo, hace inferir la sin razn de su planteo frente a la pretensin o la
excepcin, por ello, es dable utilizar este medio de conviccin endoprocesal como
corroborante de los dems elementos de juicio incorporados al proceso.
En cuanto a las facultades ordenatorias e instructorias, sabido es que, aun sin requerimiento
de parte los jueces, pueden de conformidad con los dispuesto por artculo 36 del Cdigo
Procesal:
1) adoptar medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso. A tal efecto, vencido un
plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasar a la etapa siguiente en el
desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas que correspondan.
2) ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes. Es decir, pueden complementar o integrar
por propia iniciativa pero no suplir la inactividad de las partes. A este efecto, podrn: a)
disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una
conciliacin o requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito. La
mera proposicin de frmulas conciliatorias no importar prejuzgamiento
(esta facultad tambin puede utilizarla en oportunidad de producirse la prueba de
confesin);
h) decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que
dispone el articulo 452 del Cdigo Procesal. Consideramos sta una excepcin al principio
consagrado por el propio articulo en examen ya que en este supuesto el juez est supliendo
la actividad de la parte que omiti proponer como testigo a aquella persona que mencion
en el escrito inaugural de la instancia, o a aquella cuya existencia se conoce a travs de la
produccin de alguna prueba. Tambin podr citar a los peritos y consultores tcnicos, para
interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario:
c) mandar, con las formalidades proscritas en este cdigo, que se agreguen documentos
existentes en poder de las partes o de los terceros, en los trminos de los artculos 387 a
389:
d) ejercer las dems atribuciones que la ley le confiere. 3) Corregir, en la oportunidad
establecida en el articulo 166, incisos 1 y 2, errores materiales, aclarar conceptos oscuros,
o suplir cualquier omisin de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio,
siempre que la enmienda, aclaracin o agregado no altere lo sustancial de la decisin.
No podemos dejar de mencionar las facultades de declarar incompetencia de oficio,
rechazar in limifie la demanda por inexistencia de los requisitos de admisibilidad, declarar
nulidades de oficio, imponer sanciones, etctera.

III. DEBERES.-
Los jueces de primera instancia debern asistir al despacho todos los das hbiles durante
las horas que funcione el tribunal. Los jueces de la Corte y de las Cmaras debern hacerlo
los das y horas hbiles que el respectivo tribunal fije para los acuerdos y audiencias.
Debern administrar justicia, es decir, decidir, hacindolo en todos sus grados a travs del
dictado de providencias simples, sentencias interlocutorias o definitivas dentro de los
plazos, sin retardar y en el orden establecido en el cdigo procesal (art. 36 del Cdigo
Procesal). Es sta su principal obligacin ya que no pueden dejar de fallar so pretexto de
silencio u oscuridad de la ley.
Deben fundar sus sentencias definitivas o interlocutorias bajo pena de nulidad arts. 34,
inc. 4 y .161 y 163 Cdigo Procesal . La motivacin consiste en la construccin de un
razonamiento suficiente para que los hechos que el juez percibe permitan que un hombre
sensato pueda sacar la ltima conclusin contenida en la parte dispositiva... (Camelutti, op.
cit., T. II, pg. 321).
Las providencias simples, si bien no deben contener en forma expresa su fundamentacin,
sta siempre se mantendr vigente en forma implcita.
Creemos necesario puntualizar que los propsitos que vienen inspirando la legislacin de
nuestro pas desde la promulgacin de la ley 14.237, y ms all de los avances y retrocesos
que sufriera, tuvo tres propsitos comunes: dotar de mayores atribuciones a los jueces para
convertirlos en directores del proceso, reprimir las inconductas y acelerar los trmites.
En lo que atae al primer aspecto, nuestro ordenamiento procesal, no obstante que el
sistema vigente se basa en el principio dispositivo por el cual se confa a la actividad de las
partes tanto el estimulo de la funcin judicial como el aporte de los hechos y prueba sobre
lo que versa la decisin del juez, otorga al juez amplias facultades. Puede impulsar el
proceso y tratar de alcanzar la verdad real mediante el esclarecimiento de los hechos
conducentes.
El artculo 34 exige la asistencia del juez a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad,
cuando cualquiera de las partes lo pida con antelacin no menor de dos das, o en los
supuestos en que la ley lo establece, concordando esta disposicin con el artculo 125 bis.
Tambin se impone al juez el deber de tratar de reconciliar a las partes en los juicios de
divorcio y de nulidad de matrimonio, adems del ya conocido de procurar de avenirlas
sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de los hijos menores, el rgimen de visitas
y la atribucin del hogar conyugal.
Establece el momento en que dar comienzo el cmputo del plazo para decidir, segn se
trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado.
Supuesta la concurrencia del juez a la audiencia de absolucin de posiciones, en dicho acto
no solamente deber ejercer los deberes y las facultades inmaculatorias del proceso, es
decir, "sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que
adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda
diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades" sino tambin "disponer, en cualquier
momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliacin o requerir
las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito, sin que la mera proposicin de
frmulas conciliatorias importe pre juzgamiento", podr tambin interrogar a ese efecto a
las parte para esclarecer la verdad (arts. 36, inc. 2 y 415 del Cdigo Procesal). Adems
podr: a) invitar a las partes a reajustar sus pretensiones, si correspondiere. Sale al paso de
esta disposicin el principio de congruencia, conforme al cual ni las partes ni el juez al
sentenciar pueden variar las cuestiones: las pretensiones del actor y las excepciones del
demandado. Pero, salvo la incidencia de alguna norma de orden pblico que pudiera
oponerse asi como no se admite el allanamiento (art. 307), en lo dems, si las partes
varan el objeto de comn acuerdo o si la nueva postura asumida beneficia a la contraparte
no existe mayor objecin que hacer; asi desde que el proceso civil est presidido por el
principio dispositivo. En todo caso, se tratar de una atemperacin legal al principio de
congruencia. Podr en tal ocasin requerir a las partes que en caso de reajuste de las
pretensiones, o si se pusieran ellas de acuerdo sobre la existencia de determinados hechos
antes negados o silenciados, que desistan de la prueba que resultare innecesaria. Una vez
apartada del proceso determinada cuestin, y por ende, los extremos tcticos a ella
vinculados, o prestada conformidad sobre la existencia de algunos hechos, ambas especies
dejan de ser objeto de prueba a la luz de lo dispuesto por el articulo 360 del Cdigo
Procesal.
Por cierto que si, a pesar del requerimiento del juez, las partes no desisten de valerse de
esos medios de prueba, a aqul le queda la facultad de excluirlos del proceso, mas no
como indebidamente expresa el articulo 125 bis por aplicacin del articulo 364 toda vez
que la oportunidad del artculo 364 ya transcurri la prueba ya ha sido ordenada: nos
hallamos en la audiencia de absolucin de posiciones y, adems, que no se trata aqu de
ninguna de las hiptesis que prev este articulo, ni de hechos no articulados, sino excluidos
por acuerdo posterior, ni de pruebas manifiestamente improcedentes, superfluas o
meramente dilatorias, sino de pruebas que recaen sobre hechos que ya no son objeto de
verificacin. Rigen, pues, los principios generales del artculo 360 y renacera la facultad
del juzgador sobre etapas aparentemente precluidas con motivo de la actitud asumida por
las parles.
Obviamente, a la luz del principio de preclusin, sera tcnicamente discutible otorgar al
juez esta facultad, sin embargo, dado que su ejercicio reportara beneficios a la luz de los
principios de celeridad y economa, soslayaremos tal inconveniente.
Cabe mencionar que ciertos tribunales comerciales y recientemente algn tribunal civil
remediaron este bice legal disponiendo la fijacin de una audiencia para que se absuelvan
las posiciones, oportunidad en la cual limitan el thema decide fidum, proveen las pruebas y
resuelven todo lo necesario para evitar dispendios, es decir, utilizan el sistema consagrado
en el articulo 23 de la ley 14.237.
No obstante que los resultados fueron por muchos motivos excelentes, tal prctica no se
generaliz lo que realmente resulta lamentable ya que de ese modo se logra la
inmediacin y la economa tan ansiada por las distintas leyes procesales.

Captulo XI
AUXILIARES DE LA JURISDICCION

I. INTRODUCCION.-
El adecuado desarrollo del proceso requiere la actividad de un conjunto de personas que
colaboran con los jueces y tribunales, en la funcin de administrar justicia. Se los llama
auxiliares.
Se hallan agrupados por funciones que a su vez se encuentran reglamentadas por leyes
orgnicas: cdigos, acordadas y reglamentos.
El Reglamento para la J usticia Nacional, divide al personal en dos clases: funcionarios y
empleados, los primeros son los Secretarios de primera y segunda instancia, y todo
empleado que reciba igual o mayor sueldo; el resto del personal son los empleados.
El nombramiento se hace segn el Reglamento del Tribunal Superior (art. 13, dec.-ley
1285/58). La Corte Suprema y las Cmaras, designan el personal que depende de ellas (arts.
13 y 78, R.J .N.). El personal de los juzgados de primera instancia lo designa la Cmara a
pedido de los jueces y los requisitos para ser designados se encuentran consagrados en el
artculo 11: por ltimo, los impedimentos se encuentran detallados en el artculo 12, R.J .N.
En el caso de los funcionarios estos debern ser: argentino, mayor de edad y poseer ttulo
de abogado.
En el caso de los empleados: argentino, mayor de 18 aos, poseer estudios secundarios
completos y saber escribir a mquina.
Son deberes del personal de la justicia, de conformidad con lo que prescribe el artculo 8,
R.J .N.:
mantener conducta irreprochable.
residir en lugar donde desempea sus tareas o dentro de un radio de cuarenta kilmetros,
de fcil comunicacin.
--- guardar reserva en aspectos judiciales.
--- no gestionar asuntos de terceros.
--- rehusar ddivas y beneficios.
--- no ejercer profesiones liberales.
--- no practicar deportes como profesional.
El personal puede ser removido slo por dos motivos: ineptitud o mala conducta. Siempre
mediando un sumario con audiencia del interesado (art. 14, dcc.-ley 1285/58).
Las faltas se sancionan con prevencin, apercibimiento, multa. suspensin, cesanta y
exoneracin, decretando estas dos ltimas la misma autoridad de la designacin (art. 16 del
mismo cuerpo).

II. SECRETARIO.-
Debe, en todos los casos, tener titulo de abogado. Los de primera instancia, se ocupan de
todo lo referente a la ordenacin, formacin de material y custodia de los expedientes. No
puede ser un pariente del juez dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad (art. 12, dec.-ley 1285/58).
Desempearn las tareas que por ley les correspondan y las dems auxiliares compatibles
con su cargo que les confe el magistrado de quien directamente dependan (art. 135,
R.J .N.). As deben:
concurrir diariamente al despacho y entregar al juez escritos
y documentos entregados por los interesados;
autorizar diligencias y darles, si cabe, su debido cumplimiento;
organizar los expedientes:
redactar actas, declaraciones y diligencias, con excepcin de las que se constate
notificaciones personales en el expediente o remisin de ste a la Cmara en los supuestos
de recursos concedidos (arts. 142 y 251, CPN):
custodiar expedientes y documentos;
llevar los libros de conocimientos y otros que establezcan
los reglamentos;
dar recibo de documentos y escritos;
poner cargo en los escritos;
dems deberes impuestos por leyes generales; vgr. el artculo 38 del Cdigo Procesal
impone: a) firmar providencias simples que dispongan agregar partidas, exhortes, pericias,
oficios, inventarios, tasaciones, etctera; remitir las causas al Ministerio Pblico; devolver
los escritos presentados sin copia o fuera de plazo; dar vista de liquidaciones, b) suscribir
certificados y testimonios.
Los de segunda instancia deben:
concurrir a los acuerdos y redactarlos por escrito;
formular proyectos de sentencia en vista de los acuerdos;
dar cuenta de los escritos, oficios, peticiones y dems despachos, sin demora:
autorizar las actuaciones que a ellos pasen;
llevar en buen orden los libros;
conservar el sello de la Cmara.
Los de la Corte Suprema deben reunir los requisitos para ser juez de Cmara, teniendo igual
jerarqua, trato y remuneracin (arts. 88, 99 y 100, R.J .N.). Deben: '
presentar al Presidente de la Corte o a la Corte Suprema escritos y actuaciones
pendientes de despacho, y someter al Tribunal los incidentes a resolucin en los juicios;
expedir los testimonios, certificados y dems piezas anlogas correspondientes a los
expedientes judiciales;
intervenir en la distribucin y clasificacin de expedientes en estado de sentencia; en la
confrontacin y autenticacin de sentencias; en el registro de jurisprudencia; en la
publicacin oficial de fallos, acordadas y digestos.

III. OFICIALES.-
La ley 1893 asignaba a cada juzgado un oficial de justicia encargado de cumplir las
diligencias ordenadas por los jueces. Dicha funcin es dirigida desde la Oficina de
Mandamientos y Notificaciones, reparticin organizada por el decreto 25.559/48, y
dependiente de la Corte Suprema.
Cuando estas funciones se desarrollan en la Cmara o en la Corte Suprema, los empleados
notificadores tienen el nombre de ujieres.
Cabe destacar que recientemente la Corte Suprema, mediante la acordada No 23/91 decidi
la reestructuracin de estas oficinas y su fusin en una "Direccin General de
Mandamientos y Notificaciones para la J usticia Nacional de la Capital Federal".
Las antiguas ^Oficina de Mandamiento" y "Oficina de Notificaciones" quedaron
transformadas en "Subdireccin de Mandamientos" y "Subdireccin de Notificaciones".
Por ltimo, cuadra puntualizar que de acuerdo a la citada norma, se transferirn a la
Direccin General las ujienas dependientes de las Cmaras Nacionales y Federales con
asiento en la Capital Federal.

IV. CUERPOS TCNICOS PERICIALES.-
La superintendencia de la Corte Suprema ha delegado en la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional el sometimiento de cuerpos tcnicos periciales
de mdicos forenses, contadores y calgrafos, peritos ingenieros, tasadores, traductores e
intrpretes (art. 52, dec.-ley 1285/58, arts. 137 y sigs. R.J .N.).
Intervienen a requerimiento de los jueces en lo penal (art. 154, R.J .N. y art. 63 inc. c), dec.-
ley 1285/58). Son designados y removidos por la Corte Suprema (art. 54, dec.-ley
1285/58).
Los requisitos para los cuerpos tcnicos estatuidos en el articulo 55 y para los peritos en el
articulo 61 del decreto-ley 1285/58 son: ser argentino, de veinticinco aos de edad y tres
aos en su profesin o en la docencia.

Captulo XII
PARTES

I. LEGITIMACIN.-
Para ser parte se requiere cumplimentar algunos requisitos llamados presupuestos
procesales por el tratadista alemn von Bllow en su libro La teora de las excepciones
dilatorias y los presupuestos procesales aparecido en 1868.
Von Bllow afirma que slo mediante las excepciones dilatorias puede hacerse efectivo el
cumplimiento de estos presupuestos procesales.
Su posicin tena como fundamento una clara visin de la diferencia entre los presupuestos
de la relacin procesal y los del proceso propiamente dicho.
Pensaba que los primeros impedan la constitucin de la relacin procesal y que, en
consecuencia, la interpretacin del Derecho Romano se haba hecho sin tener en cuenta que
en el procedimiento in iure y aun en el formulario, los elementos que permitan dar paso a
la decisin del conflicto, etapa in indicio, eran anteriores a la condicin necesaria e
imprescindible para la existencia de la relacin procesal.
Hemos sostenido anteriormente que el acto procesal es un acto integrado, es decir, una
relacin entre las partes y el juez, como dina Wach, y no entre las partes ante el juez,
opinin de Chiovenda.
Von Bllow, en las pginas 4 y 5 de la obra citada exige primero: competencia, calidad e
insospechada probidad del tribunal; la capacidad procesal de las partes o de sus
representantes y las cualidades propias e imprescindibles de la materia litigiosa.
Concordantes con l, Shoenke en su Derecho Procesal Civil hace una distincin entre los
presupuestos procesales y los impedimentos. Dice: "Con la presentacin de la demanda
nace la relacin jurdica procesal. No toda relacin jurdica procesal conduce a la
tramitacin y resolucin sobre el fondo, antes bien, eso solamente sucede si concurren los
llamados presupuestos procesales" (op. cit., pg. 159).
Eduardo Couture en sus Fundamentos... sostiene que si no hay juez con jurisdiccin y
competencia no hay proceso y lo mismo si el juicio fue iniciado por un menor o por un
demente. Se tratar de hechos pero no de un proceso. Lino Palacio, en su Derecho Procesal
Civil (T. I, pgs. 406 y sigs.) parece coincidir con Shoenke, sosteniendo que las
circunstancias impeditivas pueden relevarse de oficio por el juez y que las otras requieren
su expresa negacin por parte del demandado. Pero el alemn sostiene que las primeras son
verdaderos presupuestos procesales y las segundas, impedimentos procesales.
Coincidimos con el autor argentino en la posibilidad de que el juez resuelva de oficio las
circunstancias impeditivas restrictivas cuando surgen de la sola lectura de la demanda,
procediendo al rechazo in limine de la peticin.
Las facultades dadas al juez por el articulo 34 del Cdigo Procesal as lo permiten. Lo que
no nos explicamos claramente es que se incluya entre las excepciones la legitimacin para
obrar cuando sea manifiesta y en caso contrario deba ser resuelta por la sentencia.
La ley 14.237 suprimi el artculo 16. Con los doctores Coronas y Oderigo, uno de los
autores de esta obra, se redactaron las excepciones perentorias, como de previo y especial
pronunciamiento.
La explicacin que dan los autores es que las llamadas excepciones perentorias no son otra
cosa que defensas sustanciales que hacen a la pretensin, puesto que intentan anular la
misma.
Claro est que nuestro Cdigo Procesal considera que de lo que se trata en el proceso es de
resolver entre dos pretensiones, que es el objeto del litigio lo que es cierto pero nuestra
posicin hace una distincin, a la manera de Couture, entre derecho, accin y pretensin y
por ende las llamadas excepciones perentorias debern resolverse en la sentencia definitiva
pero las dilatorias, como ser la incompetencia, impiden que la accin se ponga en marcha
ante un juez que carezca de competencia y mucho ms de jurisdiccin y, por otra parte,
como lo hemos dicho con palabras de Couture, si el actor o el demandado no tienen
legitimacin personal no puede haber proceso.

II. REPRESENTACIN DEL INTERS PBLICO.-
El Ministerio Pblico colabora con el tribunal en la tarea de administrar justicia. Su
principal funcin consiste en velar por el cumplimiento de las disposiciones que afectan al
inters general o, en su caso, representarn los intereses de los menores o de los carentes de
recursos.
Al Ministerio Pblico le incumbe el cumplimiento de la llamada funcin requirente. la cual
se manifiesta mediante la deduccin de pretensiones en funcin del control que deben
ejercer con respecto a la observancia de las normas que interesan al orden pblico.
De acuerdo a las prescripciones contenidas en la ley 1893 el Ministerio Pblico Fiscal, el
Ministerio Pblico Pupilar y las Defensoras de Pobres y Ausentes.
a) MISTERIO PUBLICO FISCAL.-
Los autores no estn de acuerdo en cuanto al origen del Ministerio Pblico Fiscal.
Unos. lo ubican en el Imperio Romano, con la aparicin de los curiosi, inspectores
imperiales.
Otros lo suponen derivado de los saiones de los visigodos, que ms que reclamadores de
justicia eran ejecutores.
Pero la opinin ms generalizada es que el Ministerio Pblico Fiscal tal como hoy se lo
conoce, tiene su origen en los funcionarios que los seores franceses destacaban para la
percepcin de las regalas, que luego se transformaron en procuradores del rey. y a quienes
se acord ms tarde la facultad de defender los intereses del Estado y la sociedad.
Con respecto a los antecedentes en nuestro pas, vemos que los reglamentos de la
administracin de justicia dictados en 1812 y 1813 instituyeron el cargo de "agente de la
Cmara" en reemplazo del fiscal de la audiencia, y aquel deriva, luego de sucesivas
transformaciones, la organizacin actual del Ministerio Pblico Fiscal.
Su ms alto funcionario es el Procurador General de la Nacin. que ejerce el Ministerio
Pblico ante la Corte Suprema de J usticia. es designado por el Presidente de la Nacin,
goza de la garanta de inamovilidad y debe reunir los mismos requisitos que para ser juez
de dicho tribunal. El procurador general tiene las siguientes atribuciones:
a) ejercer la pretensin pblica penal en las causas de competencia originaria en la Corte
Suprema:
b) emitir dictamen sobre la competencia de dicho tribunal respecto de las pretensiones
deducidas en instancia originaria:
c) intervenir en las causas que hubiesen sido parte los procuradores fiscales federales,
continuando por lo tanto ante la Corte la intervencin asumida por dichos funcionarios ante
las instancias inferiores:
d) cuidar de que los encargados de ejercer el ministerio en las instancias inferiores
promuevan las gestiones que correspondan y desempeen fielmente los dems deberes a su
cargo.
Existen adems los procuradores fiscales de la Corte Suprema de J usticia, cuyos titulares
deben reunir los requisitos exigidos para ser procurador general y son designados y
removidos en la misma forma que ste. Estos procuradores se hallan equiparados, en cuanto
a prerrogativas, inmunidades, derechos jubilatorios y remuneracin a los jueces de las
Cmaras Nacionales de Apelacin. Dichos procuradores tienen las siguientes atribuciones:
a) continuar ante la Corte la intervencin que el ministerio pblico hubiese tenido en las
instancias inferiores:
b) ejercer la pretensin pblica penal ante dicho tribunal, en aquellas causas sometidas a su
dictamen cuando el procurador general as lo resolviese:
c) reemplazar al procurador general en caso de licencia, excusacin, impedimento o
vacancia:
d) informar al procurador general de la Nacin acerca de las causas sometida a su dictamen,
debiendo hacerlo por escrito en los casos en que aqul lo disponga;
e) ejercer las funciones que les encomienden las leyes y reglamentos.
En la Capital Federal, el Ministerio Pblico Fiscal en lo Civil y Comercial est organizado
de la siguiente manera:
Ante los jueces de primera instancia intervienen agentes fiscales, que son nombrados y
removidos por el Presidente de la Repblica, y deben reunir las mismas condiciones
requeridas que para ser juez de primera instancia, con slo dos aos de ejercicio en el pas
de la profesin de abogado.
Les corresponde intervenir en:
juicios sucesorios en los casos que por ley corresponda:
declinatoria de jurisdiccin y contiendas de competencia:
causas sobre divorcio y nulidad de matrimonio:
causas sobre filiacin y dems sobre estado civil de las personas:
juicios sobre venias supletorias a mujeres casadas:
declaraciones de pobreza:
aquellos asuntos de los cuales dispongan los cdigos civil, mercantil o leyes especiales.

b) MINISTERIO PUBLICO PUPILAR.-
La primera vez que esta institucin aparece legislada en forma independiente es en las
Ordenanzas provisionales del Excelentsimo Cabildo, J usticia y Regimiento de la Ciudad de
Buenos Aires en 1814, en las que se crea el cargo de asesor, con facultad de intervenir en
todas las instancias, cuando aparecieran comprometidos los derechos e intereses de
menores.
Hasta la concrecin del Consejo Nacional del Menor, el Ministerio de Menores se hallaba
integrado, en la Capital Federal, por dos departamentos: uno de carcter administrativo,
encargado del cuidado y vigilancia de los menores y dems incapaces en orden al trato,
educacin y dems condiciones de existencia, y otro de carcter judicial encargado de la
defensa de la persona o bienes de los menores o dems incapaces.
El ministerio ejerce funciones de "representacin" y debe pedir el nombramiento de tutores
o curadores del menor, pero en los casos en que el menor ya los tenga, no es ms que un
rgano de vigilancia y asesoramiento.

C) DEFENSORIA DE POBRES Y AUSENTES.-
El principio de igualdad exige que el carente de recursos no se encuentre en inferioridad de
condiciones frente a un litigante que dispone de medios suficientes. A sta incumbe:
patrocinar en juicio a las personas carentes de recursos y que requieran sus servicios,
como tambin en los trmites necesarios para obtener el beneficio de litigar sin gastos, si lo
pidiesen;
evacuar consultas que le sean solicitadas por las personas que slo tengan lo necesario para
su subsistencia y redactar los escritos respectivos:
presentar y defender a los ausentes con presuncin de fallecimiento;
defender a los incapaces y denunciarlos como dementes. cuando concurran razones
especiales de pobreza.
Los defensores de pobres y ausentes deben asistir diariamente a su despacho, notificarse de
las providencias que recaigan sobre los J uicios en que intervengan, asistir a las audiencias,
y cumplir lodos os deberes establecidos en el R.J .N. En el caso de la justicia penal, deben
asistir a todas las personas que carezcan de ahogado defensor. sin importar su situacin
patrimonial, tema que merecera un tratamiento diversificado cuando posean recursos, ya
que en tal supuesto lo lgico sena que abonaran los servicios que el Estado les brinda,
aunque los importes fueran a integrar los fondos del Poder J udicial.
Los defensores de pobres y ausentes son designados y removidos por el Poder Ejecutivo,
sin perjuicio de que la Corte Suprema o la Cmara de Apelaciones, segn los casos, puedan
tambin amonestarlos, suspenderlos temporalmente o destituirlos, en ejercicio de sus
facultades superintendenciales.
Para ser designado en el cargo se requiere ser ciudadano argentino, haber ejercido en el pas
durante dos aos por lo menos, la profesin de abogado, o haberse desempeado durante
ese plazo dentro del Poder J udicial.

III. LA REPRESENTACIN. GENERALIDADES.-
Comenzar por recordar que en materia de capacidad toda persona es un ente habilitado
para adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30, Cd. Civ.). Asimismo, cuadra
puntualizar que a esas personas "les son permitidos todos los actos y todos los derechos que
no les fueren expresamente prohibidos" (art. 53, Cd. Civ.).
En general, la manifestacin de la voluntad es efectuada por la propia persona a favor o a
cargo de la cual se quieren producir los efectos del negocio jurdico. Empero existen casos
en los cuales esa manifestacin de la voluntad es realizada por una persona distinta.
Estamos entonces en presencia de lo que genricamente se puede denominar
representacin.
Los principios citados, propios del derecho civil, adquieren ciertas particularidades en el
derecho procesal, pues si bien aqul se refiere a la capacidad para ser parte, podra darse el
caso de que ese titular careciera de capacidad para comparecer en juicio, y por ende para
realizar actos procesales.
Esto lleva a establecer una diferenciacin entre la capacidad para ser titular de derechos
(legitimatio ad causam) y para realizar actos procesales con efectos jurdicos (legitimatio ad
procesum).
Generalmente son ambos coincidentes, en cuyo caso puede recordarse que todo litigante
tiene el derecho de comparecer personalmente ante cualesquiera jueces o tribunales o
hacerse representar, sin embargo, la ley prev la representacin de aquellas personas que
carecen de capacidad de hecho. Es por ello que el articulo 57 del Cdigo Civil dispone que:
el padre, el tutor y el curador son representantes legales y en materia de sociedades civiles y
comerciales lo son sus autoridades.
Todo litigante tiene, entonces, el derecho de comparecer al proceso para ejercer su derecho,
sin embargo, en algunos casos es la parte misma quien decide por voluntad propia delegar
esa intervencin en un tercero que actuar en nombre suyo: en otros, por tratarse de
incapaces de hecho, la ley impone la intervencin de la persona que integra su capacidad.
As es dable distinguir entre representacin convencional y representacin legal.
Tanto la representacin legal como la convencional se hallan sujetas a las mismas
disposiciones en cuanto a los modos y oportunidades de la justificacin de la personera,
por lo que corresponde ocuparse de ellas antes de entrar al examen de las instituciones en
particular. Dispone a este respecto el artculo 46 del Cdigo Procesal que: La persona que
se presente en J uicio por un hecho que no sea propio aunque le competa ejercerlo en virtud
de representacin legal, deber acompaar con su primer escrito los documentos que asi lo
acrediten.
Es decir, se impone a los representantes, tanto legales como convencionales, la carga de
acreditar formalmente la personera que invocan.

IV. REPRESENTACIN CONVENCIONAL.-
La representacin convencional se materializa en el contrato de mandato (arts. 1869 y sigs.,
Cod. Civ.), por el cual el litigante confiere a una persona la facultad de ejecutar en su
nombre y por su cuenta actos jurdicos procesales y en especial, atender a la tramitacin y
vigilancia de un proceso determinado o de varios procesos. Estas disposiciones son
aplicables a las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan las disposiciones del
Cdigo de Procedimientos (art. 1870, inc. 6).
El requisito esencial para el ejercicio de la representacin es la inscripcin en el registro de
la matricula de procuradores (art. 2, ley 10.996).
El artculo 3 precisa las condiciones para ser inscripto en el registro de la matricula de
procuradores:
a) mayora de edad.
b) juramento de estar en pleno goce de sus derechos civiles.
c) ttulo acordado por la Universidad Nacional; debiendo ser abogados, procuradores,
escribanos y representantes legales (art. l0).
d) fianza real o personal de dos abogados de la matrcula.
El artculo 11 establece los deberes de los procuradores:
a) interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte.
b) asistir, por lo menos en los das designados para las notificaciones en la oficina, a los
juzgados o tribunales donde tengan pleitos y con la frecuencia necesaria en los casos
urgentes.
c) presentar los escritos.
d) concurrir puntualmente a las audiencias que se celebren en los juicios que intervengan.
El articulo 5 consagra las incompatibilidades personales para inscribirse en el registro de
procuradores:
a) los que hubieran sido condenados a cualquier pena por delitos contra la propiedad, contra
la administracin o contra la fe pblica.
b) los escribanos con registro, titulares o adscriptos.
c) los funcionarios o empleados pblicos que forman parte del personal administrativo de
organizacin jerrquica. Podrn ser eliminados del registro en los casos establecidos en el
artculo 8.
Toda persona capaz tiene derecho de comparecer en juicio personalmente, sin embargo,
tambin tendr la posibilidad de actuar por intermedio de un mandatario. En tal caso slo
puede conferir mandato en favor de aquellas personas a las que la ley 10.996 habilita para
ejercer la procuracin legal.

V. EXTENSIN DEL MANDATO.-
El poder debe otorgarse mediante escritura pblica y puede ser general o especial.
Es general cuando comprende la pluralidad de negocios judiciales del mandante, mientras
que ser especial cuando se refiere a un negocio determinado que individualiza.
En cuanto a su vigencia, podemos recordar que los apoderados y procuradores estn
obligados a seguir el juicio mientras no hayan cesado legalmente en el cargo: siendo causas
de extincin:
a) haber concluido el pleito para que se le dio poder.
b) haber terminado la personalidad con que litigaba el poderdante.
c) muerte o incapacidad del poderdante o del procurador.
d) revocacin expresa del poder.

VI. REPRESENTACIN LEGAL.-
La representacin legal, tambin llamada necesaria, es aquella que se confiere por mandato
de la ley, a las personas que no tienen capacidad para estar en juicio y realizar actos
procesales por s mismos.
El Cdigo Civil menciona frecuentemente al "representante legal". As el artculo 35 se
refiere al de las personas jurdicas. Las distintas hiptesis complementadas por el articulo
57 consagran quienes son los representantes de los incapaces. As precisa que son:
1) de las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de stos los tutores que se
les nombre,
2) de los menores no emancipados, sus padres o tutores;
3) de los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre (el Ministerio Pblico es
representante promiscuo de los incapaces).
La representacin legal de las personas fsicas presenta dos facetas. Una referida a la propia
naturaleza de la representacin legal. En algunos casos el representante no es nico, sino
que puede desdoblarse segn sean los actos de su cometido, y as se habla de curador ad
litem o curador a los bienes. La segunda atingente a la llamada representacin promiscua,
establecida por el artculo 59 del Cdigo Civil.

VII. PATROCINIO LETRADO.-
El Cdigo Procesal para los tribunales nacionales exige que la parte sea patrocinada por un
letrado.
Como es prctica en nuestro cdigo que ya hemos criticado ms de una vez, el afn
reglamentarista lo lleva a enumerar una cantidad de situaciones como la demanda y
contestacin, la oposicin de excepciones, etctera para terminar sosteniendo que en
general corresponde el patrocinio letrado en todos los escritos en que se sustenten o
controviertan derechos, agregando "... ya sea en proceso de jurisdiccin voluntaria o
contenciosa".
Desde antigua data la jurisprudencia vena sosteniendo esta posicin que tiende a facilitar la
labor del juez. Parecera que el principio iuria novit curia ha quedado atrs, pues si el juez
conoce el derecho no es necesario que el abogado lo indique.
En el momento actual y dada la diversidad de normas, ms de una de ellas contradictorias y
sustitutivas, se hace necesario que los abogados perfeccionen sus conocimientos y que en
los procesos se debatan cuestiones con verdadero sustento legal.
Estamos convencidos de que quien acepte una defensa porque cree en la verdad del derecho
de su defendido no faltar a la tica sino que colaborar con el juez para lograr la paz con
justicia.
La lealtad, probidad y buena fe que determina el artculo 34, inciso 5, apartado d) del
Cdigo Procesal), tiene efecto tanto para la parte como para el abogado. En caso contrario
no tendra explicacin la sancin por temeridad o malicia que establece el artculo 45 del
mismo texto legal: pero pensemos que no debe esperarse a la sentencia para aplicar estas
sanciones, pues si es deber del juez prevenir y sancionar las actitudes contrarias a la lealtad,
probidad y buena fe, es en el momento de advertirlas que debe sancionarlas.
En cuanto a la dignidad a la que se refiere el artculo 58 del Cdigo citado, debe ser una
obligacin recproca de letrados y jueces hacerla respetar. Desdichadamente no ocurre esto
con frecuencia y el origen de ello est en la falta de inmediacin del juez en el proceso.
Los que tenemos una larga trayectoria como abogados o magistrados, sabemos que cuando
el magistrado est presente en la audiencia, salvo raras excepciones, los letrados no slo
actan dentro de la tica sino con un profundo respeto por el magistrado que preside la
audiencia.
Estimulemos pues a los abogados para que se conduzcan con sapiencia y prudencia en su
trabajo de defensores, pero pidamos a los jueces que no olviden la importancia de su
presencia inmediata en los diversos actos del proceso.
Si logrramos convencer a los primeros de que no deben aceptar causas cuyos
conocimientos jurdicos no dominen y a los jueces que su presencia en las audiencias en
lugar de ser un recargo de trabajo aliviar las tareas ya sea porque podrn reducir las
pruebas, lograr conciliacin o en ltima instancia, en el momento de dictar sentencia,
conociendo bien el expediente resultar ms fcil hacerlo los resultados mejorarn.
Hemos hecho una sntesis de la actuacin de las partes en el proceso al considerar la actitud
del abogado, porque creemos que estn entraablemente unidos y no es imprescindible
hacer su divisin. Bien est que lo haga el cdigo, pero advirtase que este Manual no es un
anlisis del Cdigo Procesal sino una orientacin genrica, correspondiente al sistema y no
a la legislacin.

VIII. EL SUSTITUTO PROCESAL.-
Creemos que estos temas, y en especial el de la sustitucin, no tiene raigambre netamente
procesal; sus fundamentos se encuentran en los mismos elementos que von Bllow utilizara
para llegar a la legitimacin en el proceso. Qu es un sustituto procesal? El sustituto
procesal es el individuo que fundndose en un derecho sustancial puede intervenir en el
proceso, en virtud de que el resultado del mismo le afecta.

a) sustitucin.-
Trataremos de explicar la sustitucin a la manera de Chiovenda, con ejemplos. A tal fin
tomaremos algunas instituciones de derecho sustancial para lograr una mejor comprensin:
A) La transmisin de bienes muebles o inmuebles. Tanto la una como la otra, con las
diferencias que el Cdigo Civil establece, adicionan a sta los derechos inherentes a la
propiedad adquirida. Vale decir que, si una u otra trajeran consecuencias contra terceros, el
nuevo adquirente alcanza, como dira von Bllow, tk... las cualidades propias e
imprescindibles de la materia litigiosa". As, quien adquiere un inmueble que est locado,
adquiere a su vez los derechos a percibir los arriendos, o a cobrar las medianeras
adeudadas o los daos causados a la propiedad que pueda encontrarse en litigio.
B) Lo mismo sucedera en el caso de los herederos declarados como tales, pues si bien la
posesin de la herencia se adquiere por la sola muerte del causante, los tribunales exigirn
para admitir la sustitucin, que la legitimacin surja de una declaratoria de herederos. Lo
que demuestra que la tan manida sustitucin procesal slo existe en dos casos: a) cuando
actuando la parte por intermedio de un mandatario, lo sustituye otro, b) cuando asume
directamente ella la actividad procesal.
Los dems normalmente nacen de nuevas situaciones, como sucede en la compraventa o en
la locacin. As se ver despus cmo se produce la intervencin de terceros en el proceso
sea sta necesaria o voluntaria. Son instituciones, en definitiva, que tienen origen en el
derecho de fondo, pues como ha dicho Lascano "... es cuando la relacin sustancial est
agotada que nace la relacin procesal".
Nuevamente damos un ejemplo: producida la transferencia de un inmueble, los contratos de
locacin vigentes siguen su plazo y solamente si no se cumplen los requisitos de la locacin
el nuevo propietario podr demandar su cumplimiento: porque la verdadera sustitucin se
produjo con la compraventa y la actividad procesal ser necesaria solamente en caso de un
litigio nuevo o existente al momento de la compraventa.
Esto importa decir que la llamada sustitucin procesal no es otra cosa que convertir en
dueo de la pretensin procesal a aquel que ha adquirido un bien.
Los autores argentinos como Lino Palacio (Derecho Procesal Civil, T. I, pg. 59), lo mismo
que Alsina en su conocido Tratado coinciden con esta postura.
En conclusin, tanto el juez como las partes debern analizar en profundidad si el sustituto
rene la legitimacin sustancial y procesal para intervenir en el proceso (ver Liebman,
Manual de Derecho Procesal Civil, pgs. 65 y sigs.).

b) subrogacin.-
Al igual que la sustitucin, la accin subrogatoria surge del cdigo de fondo, en este caso
en forma genrica del artculo 1196 del Cdigo Civil. No entendemos muy bien por qu en
esta circunstancia en el Captulo XVI del Cdigo Procesal, se llama accin cuando todo el
contexto del Cdigo sostiene que lo que se debate en el proceso es la pretensin. En esto
estamos de acuerdo, pero sucede que al utilizar la expresin del Cdigo Civil parecera que
nuestro Cdigo vuelve, a esta altura del siglo XX, a la vieja doctrina monista de Savigny.
Si el Cdigo Civil establece todas las posibilidades de subrogacin en los artculos que van
del 767 al 772, no entendemos por qu es necesario antes de conferir el traslado de la
demanda hacer un pequeo proceso para establecer si la subrogacin es vlida o no. Todos
estos temas deben ser resueltos en la sentencia y lo aconsejable sera derogar por
inoficiosas las disposiciones que van del artculo 111 al 114 del Cdigo Procesal que no
son ms que una demora comparable a las llamadas alongaderas del derecho hispano.
Sin embargo, como la ley existe habr que cumplirla, porque si bien es cierto que es
inoficiosa no puede ser considerada inconstitucional. sino slo una mala praxis.
Hay instituciones que nacen de la ley de fondo, lo que hace innecesario reglamentarlas en el
Cdigo Procesal y eso es lo que debemos entender de una vez por todas.

c) eviccin.-
Podra decirse lo mismo con relacin a la situacin de eviccin. habida cuenta de que todo
el trmite exigido por los artculos 105 al 110, tiene una consecuencia nica, hacer conocer
al citado de eviccin la existencia del proceso, pero la no comparecencia del citado no
cambia la situacin del actor o del demandado: ambos debern realizar su tarea so pena de
ser condenados.
Estamos convencidos de que, tanto en la subrogacin como en la eviccin la citacin o
vista prevista por el Cdigo, slo importa. como hemos dicho anteriormente, en virtud de la
suspensin del curso del proceso, artculos 107 y 112 del Cdigo Procesal, una manera de ir
en contra del principio de celeridad. Las consecuencias en uno y otro caso no difieren
mayormente de las de la intervencin de terceros, que reglamentan los artculos 90 al 96 del
mismo cdigo.
El doctor Lascano en su proyecto de 1935 reduca la citacin de eviccin a un solo artculo,
el 174. No trat ni la sustitucin ni la subrogacin, lo que le permiti damos un cdigo que
contemplaba los procesos escrito y oral en slo 432 artculos.
No se equivocaba Alsina cuando al despedir los restos de Lascano deca que su Proyecto
debera ser tenido en cuenta por los que legislarn en lo sucesivo.
La legislacin actual tiene por base al anteproyecto para la provincia de Buenos Aires de la
Facultad de Ciencias J urdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata de 1963.
donde se menciona como su fuente al Proyecto Lascano, aunque se aparta bastante de l.
Desde luego no puede dudarse de la intencin, que llamaramos docente, pero que peca de
excesivo reglamentarismo a nuestro juicio.

IX. REBELDA.-
La situacin de la rebelda o contumacia como la llama el Cdigo italiano (arts. 291 y
sigs.). es una institucin de caractersticas peculiares y en cierto sentido innecesaria.
Citada por el juez la parte demandada tiene la carga de comparecer so pena de seguir el
juicio sin su presencia. Resulta contradictoria esta suerte de institucin que se mantiene tal
cual, mutatis mutandi, como en el cdigo del '80, y en los viejos cdigos, tanto espaoles
como italianos.
Sin estar de acuerdo totalmente con la posicin de Goldschmidt en considerar al proceso
como una situacin jurdica, coincidimos con l en que las cargas y las expectativas estn
presentes en todo proceso y que la inactividad procesal no es contraria a derecho, sino
contraria a un imperativo del propio inters.
Por eso la culpabilidad que para el caso se requiere, para que se produzcan las
consecuencias con que la ley sanciona, es siempre una culpabilidad contra si mismo.
Para nosotros es tan claro que si partimos de que la litis se traba con una correcta
notificacin de la demanda y de que a partir de ah nacen cargas para actor y demandado
sobre todo en nuestro proceso en que el impulso de oficio es casi inexistente, la llamada
rebelda o contumacia no tiene otra sancin que la prdida de la ocasin de defenderse en
cada caso. De lo contrario no se explica que el articulo 60 del Cdigo Procesal, en su
primer apartado, sostenga que la rebelda no altera la secuela regular del proceso y, que el
artculo 61 permita al juez abrir a prueba la causa si no considera que por lo manifestado
por el actor y la presuncin de verdad de los hechos afirmados, que determina el artculo
anterior, existan elementos suficientes para dictar una sentencia.
S, en cambio, como aspecto sancionatorio se pueden pedir medidas cautelares que si bien
continan hasta la terminacin del juicio, pueden ser ampliadas, sustituidas o reducidas de
acuerdo con el sistema comn para las medidas cautelares, lo que tambin se puede lograr
por la sola incontestacin de la demanda (art. 212, CPN).
En consecuencia, cules son las sanciones que recibe el rebelde? Fundamentalmente
pierde las posibilidades de actuar en las distintas etapas del proceso, no por la rebelda en s
sino porque siendo el proceso un camino hacia adelante, en virtud de la preclusin no puede
retrogradar.
Segn Goldschmidt los efectos de la inactividad son de dos clases: generales y especiales.
Los primeros son la exclusin de la posibilidad de realizar el acto omitido (el llamado acto
preclusivo) y los segundos estn determinados por la ley para cada caso concreto,
especialmente el de la ficcin de que el acto omitido se ha realizado cuando su ejecucin es
necesaria para la continuacin del proceso.
En cuanto a la impugnabilidad de la sentencia, articulo 67, es sumamente importante que la
notificacin haya sido practicada en forma fehaciente, porque si se demuestra que no ha
sido bien realizada, caer todo el proceso.
Se nos podr decir que incurrimos en una excesiva sutileza, pero por encima de toda otra
consideracin estamos convencidos de que una exacta notificacin representa una de las
garantas constitucionales de la defensa en juicio, garanta sta defendida en el brillante
voto del doctor Argentino Barraquero recogida por el doctor Gondra y registrada en
E.D,, t. 6, pgs. 818 y sigs. en el que se dijo que es Procesalmente admisible un incidente
de nulidad de las actuaciones promovido despus de que haya recado sentencia en el juicio
en primera instancia o segunda instancia, cualquiera sea la naturaleza de! mismo
ordinario, ejecutivo, etc. posicin tambin sostenida por uno de los autores de este libro
en "Frente al fraude procesal cabe por va de incidente anular la sentencia dictada", E.D., T.
136, pgs. 617 y sigs.
Con lo dicho creemos haber dejado claro qu es la rebelda y cules son las consecuencias.

X. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS.-
Dice Lino Palacio que: "Al otorgamiento del beneficio por resolucin judicial se refieren
las leyes procesales bajo las denominaciones 'declaratoria de pobreza', 'beneficio de justicia
gratuita' o 'beneficio de litigar sin gastos'. Esta ltima denominacin introducida en
nuestro pas por el Cdigo Procesal de la provincia de Mendoza es la utilizada por el
Cdigo Procesal y por los ordenamientos procesales que a l se han adaptado, y ofrece la
ventaja pese a su amplitud de eludir la mencin de un concepto (pobreza) cuya
delimitacin puede prestarse a equvocos interpretativos.
"Se trata de una institucin establecida en favor de quienes, por insuficiencia de medios
econmicos, no se encuentran en condiciones de afrontar el pago de los gastos que
necesariamente implica la sustanciacin de un proceso (contencioso o voluntario). Su
fundamento estriba, por un lado. en el principio de igualdad de las partes, el cual supone
que stas se encuentren en una sustancial coincidencia de condiciones o circunstancias,
entre las que no cabe. desde luego, excluir las de tipo econmico: y, por otro lado, en la
garanta constitucional de la defensa en juicio".
Si bien coincidimos con Palacio e iniciamos este tema con sus expresiones, queremos
agregar que, desde nuestro punto de vista, el derecho a la jurisdiccin no slo tiene origen
en la Constitucin sino en el derecho natural a ser odo.
Frente a esta situacin consideramos que el sistema establecido por el Cdigo, que por otra
parte se asemeja mucho al Cdigo del 'SO, sigue siendo exclusivamente reglamentarista,
crtica que hacemos permanentemente porque entendemos que el conjunto de normas que
se incorporan a un cdigo deben estar expresadas en la forma ms breve posible para
facilitar el trmite del proceso y mucho ms aquellas que son prcticamente preliminares al
proceso propiamente dicho.
Es de notar que el Proyecto Lascano de 1935 resume el tema en slo tres artculos: 430, 431
y 432, a su vez el Proyecto Podetti de 1949 lo hace tambin en tres: 91, 92 y 93.
Lo dicho tan escuetamente por los prestigiosos autores en el C.P.N., se reglamenta en nueve
artculos que van del 78 al 86 inclusive.
Preconizamos una simple declaracin de esta situacin por el actor o por el demandado, ya
que el Cdigo, cuando habla del trmite de la prueba de este beneficio cita al litigante
contrario para que lo pueda fiscalizar y por fin, antes de dictar resolucin tambin se da
traslado a la otra parte. Si se hiciera a travs de una simple declaracin siempre podra ser
impugnada sta y, a nuestro entender, de comprobarse la falsedad de lo afirmado nos
encontraramos en una falta de lealtad, probidad y buena fe, o quizs ms, ante la temeridad
o malicia de que habla el articulo 45 del Cdigo Procesal.
Creemos que es la inmediacin del juez lo que evitar todo abuso, y que este sistema
reglamentarista de nueve artculos podra ser obviado en la forma que proponemos. Es
decir, habr solicitud, habr prueba y habr sentencia.
El mismo articulo 83 del citado Cdigo contiene un beneficio provisional mientras se lleva
a cabo este engorroso trmite. Aunque el Cdigo no lo dice es de suponer que esta
actividad provisional tiene por objeto evitar prescripciones.
Puesto que el artculo 3986 del Cdigo Civil sostiene que se interrumpe la prescripcin aun
en el caso de que la demanda fuera interpuesta ante un juez incompetente o fuere
defectuosa y, aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en
juicio.
Sin duda quien, para interrumpir una prescripcin intent utilizar el beneficio de litigar sin
gastos, sin xito, tendr que abonar la tasa de justicia correspondiente, pero ello no obsta a
que la prescripcin estuviera interrumpida. Esta afirmacin, aparentemente obvia, tiene un
sentido; como el otorgar o no el beneficio de litigar sin gastos es una atribucin que queda
al arbitrio del juez quien lo apreciar analizando la prueba con las reglas de la sana critica y
que segn el artculo 82 la resolucin no causar estado, pudiendo seguir acumulndose
pruebas.
Tanto se explica lo que sostenemos que la resolucin es apelable cuando se concede el
beneficio.

XI. EL PROCESO CON PLURALIDAD DE PARTES: LITISCONSORCIO.-
En la generalidad de los casos, el proceso se conforma singularmente en lo que respecta a
las partes; es decir, que existe una actora y una demandada. Empero, existe siempre la
posibilidad de que cada una de ellas se componga de un nmero plural de personas: en este
caso, se tiene el proceso con pluralidad de partes.
En tales supuestos el proceso se desarrolla con intervencin de varias personas, cuyos
intereses pueden ser coincidentes, concomitantes, idnticos o contradictorios.
Habida cuenta de que Lino Palacio, principal autor del Cdigo Procesal, se ha inspirado en
gran parte en el jurista espaol J aime Guasp, daremos la definicin que figura en el
Derecho Procesal Civil de este ltimo, pgina 204, y que dice as: "Suele decirse que hay
tantos procesos como litisconsortes aparezcan; pero mejor es indicar que en el
litisconsorcio hay, dentro de la unidad del proceso, tantos objetos procesales, es decir
pretensiones u oposiciones, como litisconsortes existan enfrentados".
Esta advertencia evita el error de confundir la acumulacin de procesos con el
litisconsorcio. En el primer caso, si hay distintos procesos debern ser resueltos al final. En
el litisconsorcio, en cambio, existe un proceso nico y en consecuencia los actos realizados
como actividad procesal resultan vlidos para todos.
Es decir, existe litisconsorcio cuando por mediar cotitularidad con respecto al ejercicio de
una pretensin, o un vinculo de conexidad entre distintas pretensiones, el proceso se
desarrolla con la participacin de ms de una persona en la misma posicin de parte.
Del concepto precedente resultan las dos caractersticas esenciales de esta figura procesal:
unidad de proceso y pluralidad de partes autnomas al decir de Chiovenda.
Partiendo de la autonoma de las partes, se puede clasificar el litisconsorcio en:
a) voluntario, cuando la situacin litisconsorcial depende exclusivamente de la voluntad de
los litisconsortes, quienes podran haber optado por el proceso singular.
Algunos autores confunden este caso con la acumulacin subjetiva. Empero, es preferible
no introducir un elemento de confusin en el concepto de acumulacin, pues lo que
caracteriza el litisconsorcio voluntario es la posibilidad de separar a los litisconsortes,
obligndolos a recurrir al proceso singular.
b) necesario, cuando la situacin litisconsorcial no depende enteramente de la voluntad de
los sujetos procesales, sino de la naturaleza misma de la pretensin que constituye el objeto
litigioso, donde ste impone la unidad del proceso y su escindibilidad.
Tambin suele clasificarse el litisconsorcio en activo, pasivo o mixto atendiendo al nmero
de sujetos que integran las calidades de actor o demandado. Carece de importancia. Los
efectos que produce el litisconsorcio son los siuientes.
1) La demanda contra los litisconsortes se notifica individualmente, y el trmino para su
contestacin comienza a correr desde la ltima notificacin (art. 81, CPN).
II) La oposicin de excepciones y defensa es eminentemente personal. Sin embargo, el
principio de "unidad de proceso" impone algunas restricciones, vgr.: cuando un
litisconsorte opone una excepcin de previo y especial pronunciamiento y otro no, el
proceso de mrito se paraliza para el que no opuso excepciones hasta tanto stas se decidan.
La oposicin de excepciones y defensas solamente favorece al que las interpuso, no siendo
posible extender sus efectos al otro litisconsorte.
III) El allanamiento a la demanda, el desistimiento, el reconocimiento de hechos, etctera,
solamente benefician o perjudican a quien los hace, sin que sus efectos puedan extenderse
al otro litisconsorte; pero todas estas vicisitudes del proceso, deben estar supeditadas a la
situacin del otro litisconsorte.
IV) El impulso procesal corresponde a cada uno y a todos los litisconsortes. El acto
procesal realizado por uno de ellos, aprovecha a todos los dems (o eventualmente, les
perjudica) en tanto acto procesal, es decir, independientemente de su valoracin o eficacia
desde el punto de vista de la sentencia de mrito.
V) La rebelda de un litisconsorte solamente puede perjudicar al responsable: asimismo las
declaraciones de un litisconsorte solamente pueden beneficiar o perjudicarle personalmente,
sin que puedan extenderse a los restantes.
VI) La apelacin de la sentencia solamente aprovecha o perjudica al litisconsorte que la
interpuso a pesar de que pueda producir algunas situaciones verdaderamente curiosas, vgr.:
cuando la sentencia dictada contra los litisconsortes es apelada por uno de ellos y el tribunal
de apelacin la revoca.
El litisconsorcio es una situacin anmala, que puede provocar inconvenientes que afectan
no solamente el principio de economa procesal bastara para el caso imaginar las
pruebas o los algalos sino tambin el principio de firmeza, como en el caso de dos
sentencias opuestas. La legislacin tiende a evitar estos inconvenientes propiciando dentro
de lo posible, que la situacin litisconsorcial se resuelva en una unidad, mediante la
"unificacin de la personera" de los litisconsortes.

XII. INTERVENCION DE TERCEROS.-
En los artculos 90 a 96 inclusive del Cdigo Procesal se analiza la intervencin de terceros.
A nuestro entender esta institucin que introduce el Cdigo Procesal, no es ms que una
ampliacin del "litisconsorcio facultativo", que remitida a un procedimiento que exige
acreditar sumariamente el inters por los resultados de la sentencia, o su legitimacin
sustancial, no es otra cosa que repetir en el caso del litisconsorcio, la limitacin que
establece la primera parte del articulo 91 si no puede alegar ni probar lo que estuviese
prohibido a sta quiere decir que contrario sensu si la actora o demandada principal no
alegara ni probara circunstancia posibles, puede hacerlo el tercero, y en ese caso es o no un
litisconsorte en mayor o menor medida que lo que determina la segunda parte del articulo.
Si por el articulo 92 prcticamente se convierte en actor o demandado, puesto que
entendemos que cuando se reglamenta el procedimiento previo aludiendo prcticamente no
slo a la demanda sino a la contestacin aunque no se diga, no cabe duda de que uno y otro
son litisconsortes y que quiz los Captulos VII y VIII del Ttulo II debieron ser uno solo.
Si no fuera as, qu explicacin tiene que la intervencin obligada deba ser realizada con las
normas del artculo 339.
Quiz seamos demasiado restrictivos al hacer tan sinttica exposicin, pero insistimos en
que este libro est dedicado a la sistemtica del Cdigo y no a explicitar el mismo. Para
esto est el Curso de Procedimientos Civiles.

XIII. TERCERIAS.-
Siguiendo por razones de mtodo al Cdigo Procesal, diremos que las terceras estn
tratadas desde el artculo 97 al 104 inclusive. En el Cdigo del ^80, este tema era tratado a
continuacin del juicio ejecutivo y eso se explica porque en el accin ejecutiva hay un
desapoderamiento de la cosa embargada o en la tercera de mejor derecho, quien tiene
preeminencia para el cobro del bien desapoderado y vendido. Para ampliar el tema ver "La
naturaleza jurdica de la ejecucin", Pay-Carrer, E.D., t. 128, pg. 935.
Para los que hemos ejercido durante mucho tiempo la profesin, el sistema de las terceras,
legislado por el Cdigo del ^80, daba lugar a infinidad de maniobras, la mayora de las
veces dolosas. Debemos destacar el sistema preceptuado por el artculo 104 del
levantamiento del embargo sin tercera, que reconoce un origen jurisprudencial y tiene un
autntico sentido de economa procesal.

Captulo XIII
ACTOS PROCESALES

I. CONCEPTO.-
Comenzaremos este trabajo haciendo un distingo entre lo procesal, que hace a la ciencia y a
la sistemtica sociolgica y poltica del proceso, y el procedimiento que hace a los actos y
las formas que la ley establece.
Es sabido que para uno de los autores de este libro, la naturaleza jurdica del proceso es la
existencia de una comunidad de intereses distintos que para poder manifestarse en sus
aspiraciones diversas deben ajustarse a la ley, esto es que, debe realizar su actividad dentro
de los cnones que la norma jurdica especifica exige.
Si bien en la idea moderna del proceso prevalece el principio finalista, ste en cuanto a las
formas, no debe ir ms all de los casos en que la ley no ha previsto los medios.
acto PROCESAL

El acto procesal
El acto procesal es un acto jurdico porque es voluntario y lcito que produce
consecuencias jurdicas dentro del proceso pero tambin necesita de su integracin con la
jurisdiccin, de donde se deduce que se trata de un acto jurdico con caractersticas
especiales que lo convierte en un acto del derecho pblico.
A ttulo de ejemplo sealamos que la demanda por s sola es un acto que ser jurdico
procesal una vez acogido por la jurisdiccin, ya que el juez puede rechazarla in limine si a
su criterio no llena los recaudos necesarios para su acogimiento (art. 337, CPN), y la
sentencia que es el acto procesal por excelencia, puede ser declarada nula por el Tribunal
Superior si no se han cumplido las formas exigidas por la ley.
De ah por qu Mortara sostiene que la relacin entre los sujetos privados y los del Estado,
son coordinados merced al ejercicio del derecho pblico subjetivo de los particulares y que
si bien su Finalidad es la regulacin de los derechos subjetivos privados, el medio por el
cual se consigue es la actividad de la jurisdiccin, puesto que lo que busca es la paz pblica
sobre el inters particular de los sujetos singulares.
Es por ello que durante la tramitacin del proceso se van sucediendo actos jurdicos en los
que, por una parte se manifiesta el inters particular y por la otra la necesidad del juez del
conocimiento para resolver el conflicto.
Esto trae la obligacin de los particulares de observar las normas y aceptar las decisiones
que el Estado establece, ya sea a travs del Poder Legislativo o de las sentencias del poder
jurisdiccional.
Distinguir entre los actos jurdicos del derecho privado y los procesales resulta fcil si
comprendemos que ambos actos estn regidos por normas propias y destinados a fines
distintos.
Los primeros se rigen por las normas de fondo (derecho privado) y los segundos por el
derecho pblico. En realidad, un debate acerca de este tema es intrascendente, ya que toda
actividad que tenga un valor jurdico se manifiesta en hechos y actos jurdicos. puesto que
el hecho, igual que el acto, crea consecuencias jurdicas.
El hecho puede ser licito o ilcito, voluntario o involuntario y el acto es siempre una
manifestacin lcita de la voluntad. No es otra cosa que una voluntad y una capacidad de
obrar. Para ampliar el concepto relativo a la integracin del acto procesal con la presencia
de la jurisdiccin, aconsejamos leer a Satta, Manual de Derecho Procesal, (T. I, pg. 198,
trad. de la Ra-Sents Melendo).
Al tratar las nulidades en el proceso civil brasileo, Pedro Baptista Martins cita a Tito
Prates Da Fonseca, quien afirma que: "El acto procesal es un acto jurdico que se diferencia
por la intervencin del rgano jurisdiccional. Esa intervencin marca el acto con el carcter
pblico y evidencia la preeminencia del inters pblico".
En sntesis, los actos procesales son actos jurdicos que tienen una fisonoma especial que
los distingue, por lo cual deben regirse por principios autnomos, tanto en su forma como
en la custodia de los mismos a travs de nulidades propias.
La evolucin de la legislacin acerca de la nulidades tendiente a hacer prevalecer el
principio finalista es decir que el acto haya cumplido su objeto, no es otra cosa que el
triunfo de la bsqueda de la verdad real que ha dejado atrs la vieja concepcin liberal de la
verdad formal.
Los actos o los modos, como dira Camelutti, deben facilitar el proceso para lograr
decisiones con la rapidez y economa procesales que tanto se anhelan.
El principio de amplitud de la prueba que permite al juez utilizar toda aquella que disponga
de oficio o que propongan las partes, mientras no afecte la moral ni la libertad de las partes
o de terceros y que no estn expresamente prohibidas para el caso. est mostrando que la
doctrina actual tiene en mira la finalidad para la cual el acto est destinado, es decir, lograr
la verdad real (art. 378, CPN: arts. 121 y 131. Cd. italiano: art. 35, ley 14.237).

II. FORMAS.-
El estudio de las formas tiene por objeto sealar cmo debe desarrollarse la actividad
procesal, la manera o el modo de que han de valerse los rganos del Estado y los litigantes
para realizar los actos que la actividad procesal implica.
Las formas estn condicionadas por la sistemtica filosfica y poltica del proceso y por
ende sern distintas si el proceso es oral o escrito, inquisitivo o dispositivo. Es decir, son las
circunstancias de tiempo, lugar y modo de celebracin de los actos procesales.
Dado que ya hemos analizado la naturaleza autnoma de las leyes procesales y su
distincin con las de fondo afirmamos que son necesarias.
Chiovenda defina a la forma procesal de la siguiente manera: "La ley procesal puede tener
dos objetos y todas las normas procesales se hallan ligada a uno u otro de ellos: a) regular la
formacin de los rganos jurisdiccionales: b) regular las formas de actuacin de la ley, los
derechos y deberes de los rganos pblicos y de las partes en el proceso..." (Principios ce
Derecho Procesal, ed. espaola de J os Casis y Santal, T. I, pg. 136).
Lascano en la Exposicin de Motivos de su conocido proyecto de cdigo de 1935, coincida
con el pensamiento de Chiovenda y aseguraba que actuando el Estado como tercero
imparcial que monopoliza la decisin al prohibir la autodefensa, le da a las formas el
carcter de derecho pblico. Se trata de saber entonces de qu elementos se valdra el
Estado para realizar su poder J urisdiccional y a su vez cules sern los medios asignados a
las partes para provocar tal actividad.
Estos medios y aquellos elementos tienen su expresin en las formas y en los presupuestos
procesales.
Que las formas procesales y sus presupuestos son necesarios, es aceptado por todos los
autores. La rigidez o amplitud de las mismas es motivo de estudio.
La primera tendencia fue la que llev a los legisladores de 1905 a declarar de orden pblico
las normas procesales en el articulo 80 del Cdigo de Procedimientos de la Provincia de
Buenos Aires, pero apegados al rgimen dispositivo aceptaron que fueran renunciables en
los trminos de los artculos 19 y 21 del Cdigo Civil.
Sin embargo hay que admitir que en el Cdigo Procesal existen normas que establecen
formas de orden pblico que en trminos generales son las que llamara von Bllow en su
momento, presupuestos procesales (von Bllow. Las excepciones dilatorias los
presupuestos procesales.)
Este aspecto est presente tambin y con anterioridad a von Bllow en el conocido Tratado
histrico crtico y filosfico de don J os de Vicente y Caravantes (T. I, pgs. 328 y sigs.,
Madrid, 1856) quien sostena que las condiciones para que existiera juicio estaban dadas
por la jurisdiccin y competencia de los jueces y la capacidad de derecho y de hecho de las
partes.
Caravantes recalcaba que el proceso o sea el medio de llegar a que el Estado pueda resolver
un conflicto ante la decisin que tome el juez, se basta a s mismo, y lo nico importante es
establecer que se trate de una actividad pblica... (ob. cit., pg. 329.)
El segundo aspecto desde el cual abordaremos el tema de la forma es el de su necesidad,
pero para ello conviene bosquejar, aunque sea someramente, el concepto de la forma
misma.
Escriche (Diccionario de Legislacin y J urisprudencia, pg. 724, 1863) defina los trminos
"forma" y "formalidades" de la siguiente manera, el primero: "El modo de proceder en la
instruccin de una causa, instancia o proceso. En forma o en debida forma, es lo mismo que
conforme a las reglas del derecho y prcticas establecidas; y as se dice: venga en forma,
pida en forma. La violacin u omisin de las formas establecidas por la ley produce en
ciertos casos la nulidad y reposicin del proceso. Vase Recurso de Nulidad".
El segundo como: "Las condiciones, trminos y expresiones que se requieren para que un
acto o instrumento pblico sea vlido y perfecto. Hay formalidades esenciales para la
validez del acto y otras que no lo son. Esenciales son aquellas que se requieren por la ley o
por el uso, de modo que su omisin produce nulidad: como cuando la ley prescribe alguna
cosa expresamente bajo pena de nulidad. o est concebida en trminos prohibitivos o
negativos, o se trata de una materia de riguroso derecho. Las formalidades que no son
esenciales para la validez de un acto son aquellas cuya omisin no produce nulidad, o
porque no se impone esta pena, o porque la ley no est concebida en trminos prohibitivos,
o porque no se trata de una materia de rigor".
A partir de esta versin puramente descriptiva del concepto, veremos ahora qu nos han
enseado los distintos procesalistas acerca del tema en cuestin. Comenzaremos con
Chiovenda quien como en tantas otras cuestiones es el que ha proporcionado una definicin
que por ser tan acabada ha sido adoptada, aun por autores de otras nacionalidades.
Dice as el maestro de Bolonia: "Las actividades de las partes y de los rganos
jurisdiccionales mediante las cuales el pleito procede desde el principio hacia la definicin,
y el conjunto de los cuales se llama proceso, deben amoldarse a determinadas condiciones
de lugar, de tiempo, de medios de expresin; estas condiciones llmanse formas procesales
en sentido estricto". (Chiovenda, Principios T. II, vol. I, pg. 109.)
Liebman por su parte afirma que: "Las modalidades del medio de expresin, de la lengua,
del tiempo y del lugar en que es puesto en existencia el acto procesal, constituyen su forma
en sentido estricto. Tambin ella debe responder ante todo a la necesidad tcnica de hacer
conseguir al acto su finalidad..." y agrega: "... el legislador para dar a las actividades
procesales orden, claridad, precisin y seguridad de los resultados, ha elevado algunas de
las exigencias tcnicas a reglas legales a las que subordina la eficacia de los actos
procesales" (op. cit., pg. 168.)
Alsina nos dice en su Tratado... (T. I, pg. 712): "La forma del acto es el modo de
expresin de la voluntad, o sea lo que hemos llamado el elemento objetivo. La voluntad,
dice Ortolan, como todo lo que no tiene cuerpo, es impalpable, penetra en el pensamiento,
desaparece y se modifica en un instante; para encadenarla era preciso revestirla de un
cuerpo fsico y esa es la forma."
Lino Palacio afirma que la concepcin de forma propuesta por Chiovenda es amplia,
porque abarca en un concepto nico las tres dimensiones en las cuales se escinde la
actividad que todo acto procesal entraa, a saber: lugar, tiempo y forma.
Estima que el elemento actividad permite distinguir en todo acto procesal un cmo, un
cundo y un dnde, y que resulta ms apropiado reservar la expresin forma para denotar la
primera de dichas contingencias.
Define seguidamente la forma como: "... la disposicin o el modo mediante el cual el acto
procesal se exterioriza, saliendo as" del dominio puramente interno o intelectual de quien
lo cumple, para penetrar en el mbito de la realidad subjetiva" (Palacio, op. cit.. T. IV).
En Alemania, Adolfo Schoenke expresa que: "Un orden determinado de los actos de las
partes no est sealado por la ley, por regla general. Este principio mantenido sin
limitaciones, podra conducir fcilmente a la dilacin del proceso y por ello la ley lo ha
restringido en inters de la concentracin del procedimiento" (Derecho Procesal Civil, pg.
117).
Ello referido lgicamente al procedimiento alemn. En cuanto rige en el proceso civil el
principio de oralidad, los actos procesales no estn siempre sujetos a formas determinadas,
pero de este principio no formalista existen muchas excepciones.
S bien hemos afirmado con frecuencia que las formas son necesarias y lo seguimos
manteniendo, la posibilidad que introduce el artculo 121 del Cdigo italiano, ampliada a
las providencias J udiciales por el artculo 131, as como el artculo 378 de nuestro Cdigo
referido a los medios de prueba, muestran que, como dira Camelutti, cuando el medio es
idneo para alcanzar una finalidad, lo que se busca es la suficiencia y no la perfeccin del
modo, que es lo que exige la ley para la eficacia del acto, aunque no exonera la observancia
de las reglas establecidas, sino slo en ausencia de las reglas dictadas por la ley (ver
Instituciones... op. cit., T. I, pg. 207).
Lascano sostiene que el ideal de los tiempos modernos sena que ninguna litis se perdiera
por razones de forma y dice que: "Si el proceso es un devenir que se va realizando a travs
de los actos que lo integran, no cabe duda que las formas son necesarias para su eficacia,
puesto que la actividad de las partes y el juez, est subordinada a determinadas condiciones
de lugar, tiempo y modo de expresin".
Podramos decir que el acto es el gnero y la forma es el condicionante de ste. Frente a los
que se quejan del retardo que a veces traen las formas, Chiovenda sostiene que: "Las
formas nicamente hacen posible la precisa determinacin del objeto de las controversias al
trazar el camino que las partes deben seguir, sustituyen el orden al desorden, y si ste
produce retardo evita retardos mayores, excluye la licencia de los litigantes y el arbitrio del
juez.
"Por tanto no habra mayor razn para quejarse de las formas que las que tendra tomo el
trmino de comparacin de un gran filsofo la paloma para quejarse del aire que
disminuye la velocidad de su vuelo, sin darse cuenta que precisamente es aqul aire el que
le permite volar" (Chiovenda, op. cit., pg. 126, T. I).
Despus de lo expuesto sobre actos y formas hemos de llegar a una conclusin. Si estamos
de acuerdo que en el proceso el juez debe buscar la verdad real y las partes deben actuar
con lealtad, probidad y buena fe, cabe pensar que esta mayor extensin de los modos para
llegar al fin querido, es lo que determina la actual amplitud de actos y formas.

Captulo XIV
LA PRECLUSIN Y LAS ETAPAS PROCESALES

I. LA PRECLUSION.-
El derecho procesal como estudio de la actividad de las personas que en l actan puede ser
considerado desde distintos puntos de vista, pero cualquiera que sea el sistema el recorrido
es el mismo: desde la iniciacin hasta el momento en que a travs de la sentencia llega a su
Fin.
Como en general los procesos latinos fueron en su origen escritos, se hizo necesario
reglamentarlos para ordenar los distintos momentos en que deberan ser realizados sus
actos.
Cada actividad deba producirse en tiempo oportuno, o sea el que lijara la ley y,
transcurrido ese tiempo, no poda volverse atrs pues de lo contrario el proceso no tendra
fin.
Esta institucin ordenatoria y de clausura de los momentos en que ha de realizarse la
actividad es llamada preclusin.
Chiovenda dice al respecto: "La organizacin jurdica no se limita a regular las actividades
procesales y su forma particular sino que regula la totalidad de la relacin procesal', de aqu
nace un orden legal entre las actividades procesales. El fin del legislador es dar mayor
precisin al proceso y hacer posible la declaracin definitiva de los derechos y garantizar su
exacto cumplimiento. A este fin acuden tambin con otras medidas, esto es, reprimiendo
dilaciones en la instruccin" (op. cit,, T. II, vol. I, pg. 357).
De estas medidas el jurista italiano, eterno investigador, resalta la preclusin como la ms
eficaz. Esta expresin que tomara del derecho comn latino preacludere quiere decir
"cerrar, atrancar, taponar, obstruir"; de all en ms el vocablo fue utilizado por la mayora
de los procesalistas. Los espaoles usaron el trmino "caducar" que es su equivalente.
En el articulo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del '81 se dice que:
Transcurridos que sean los trminos improrrogables, se tendr por caducado de derecho y
perdido el trmite o recurso que hubiera dejado de utilizarse, sin necesidad de apremio o
acuse de rebelda".
En 1924, durante el Directorio de don Miguel Primo de Rivera y el reinado de Alfonso
XIII, se modificaron algunas normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. En dicho
decreto, por el articulo 2, se estableca un principio similar al del articulo derogado.
La reforma espaola de 1984, en su articulo 306, aunque mantiene la expresin "trminos
improrrogables", utiliza para la caducidad de stos la palabra chiovendiana "preclusin".
Lino Palacio sostiene que la preclusin se vincula ms al proceso escrito, lo que es cierto,
pero, sin embargo, aun en el proceso oral sobre todo de origen alemn, en el que existe
unidad de vista o indivisibilidad su ordenanza procesal tambin limita la oportunidad de
usar medios de ataque o de defensa cuando se retrasa la resolucin del proceso y el tribunal,
a su libre arbitrio, estimase que la parte no lo ha hecho antes con intencin de dilatarlo o
por negligencia grave. Una suerte de preclusin que no nace de la ley sino del tribunal.
Al comentar Redenti el Cdigo italiano de 1940 que establece el proceso oral, manifiesta
que para evitar superposiciones y hacinamiento de actos teniendo en cuenta la "unidad de
vista" la ley prev disposiciones, que es decir, un modo de preclusin.
El doctor Davis Lascano, con esa claridad que lo caracteriza y tanto admiramos, establece
el principio de preclusin de la siguiente forma: "La preclusin es el principio en virtud del
cual el procedimiento se desarrolla por etapas, por estadios, o por momentos,
ordenadamente. Cuando el proceso est organizado de tal manera que una vez transcurrida
una fase del mismo no se pueden realizar determinados actos procesales, o sea que queda
preclusa, cerrada esta etapa, domina el principio de la preclusin. Cada estadio procesal
produce el efecto de clausurar el anterior, pues como dice Chiovenda: ...el proceso puede
avanzar pero no retroceder".
Lascano sostena que en el proceso oral no juega mayormente porque la oralidad supone
concentracin de actividades procesales y no se siente entonces la necesidad de establecer
momentos en los cuales se han efectuado determinados actos ya que casi todos se realizan a
un mismo tiempo. En cambio, en el procedimiento escrito, el principio de preclusin es de
rigor.
Agregamos para finalizar que ya J come Ruiz, llamado "el maestro J acobo de las leyes"
redactor de la Partida III divida el proceso en etapas que casi corresponden con exactitud
al procedimiento que an nos rige (ver Couture, op. cit., pg. 165).

II. ETAPAS PROCESALES.-
El Cdigo Procesal de la Nacin ha establecido tres etapas: la introductoria regida por los
artculos 330 a 335 en el proceso llamado ordinario o de conocimiento amplio, por el
artculo 486 en el proceso sumario y por el artculo 498 en el proceso sumarsimo;
aprobatoria, que tambin tiene sus variantes en los distintos procedimientos que
reglamentan el cdigo procesal, y la de decisin que se realiza con la sentencia.
A) Etapa Introductoria.-
El CPN legisla esta etapa para el proceso ordinario o de conocimiento amplio en las
disposiciones que van de los artculos 330 a 359, con la exigencia de identificar a actor y
demandado, la cosa demandada (pretensin) los hechos y el derecho en que se funda.
De los elementos que debe integrar la demanda destacaremos dos: la cosa demandada, que
es el objeto litigioso, y los hechos en que afirman las partes esta pretensin.
Lo manifestado no importa desconocer otros dos elementos importantsimos que deben
completar la demanda y que son el derecho y la prueba a ofrecer.
Como requisito de admisibilidad de la demanda se encuentra establecido que la misma
contenga los hechos en que se funda explicados claramente, de donde se sigue que la ley
adopta la denominada teora de la substanciacin, en cuya virtud resulta ineludible que la
demanda contenga una exposicin circunstanciada de los hechos confgurativos de la
relacin jurdica en que se funda la pretensin.
En nuestro sistema de proceso escrito, la prolija fundamentacin tctica de la demanda
viene impuesta por la vigencia del principio de preclusin, que obsta al ulterior
perfeccionamiento o modificacin de la causa de la pretensin.
La claridad en la exposicin de los hechos en que se funda la demanda tiene fundamental
importancia por cuanto al demandado le incumbe la carga de reconocerlos o negarlos (art.
356, CPN); aquella exigencia resulta de decisiva trascendencia a los efectos de valorar el
silencio o las respuestas genricas o evasivas: los hechos determinan la pertinencia de la
prueba a producirse en el proceso (art. 364, CPN); la sentencia slo puede hacer mrito de
los hechos alegados sin incongruencia (art. 163, CPN).
El principio de individualizacin, en cambio, autoriza a indicar tan slo los caractersticos
de la relacin invocada, cuyo perfeccionamiento es posible formular a posteriori y
corresponde al sistema de procedimiento oral. Debe advertirse que cuando reclamamos la
actividad de la jurisdiccin sta es ajena al conflicto que se le presenta y solamente podr
resolverlo si los hechos le son expuestos con la mayor claridad y se produce la prueba
necesaria para lograr la conviccin del juez, ya que ste en la sentencia inicia la redaccin
con los resultados, un resumen de las pretensiones de las partes (objeto litigioso) y de la
prueba ofrecida; a continuacin analiza en los considerandos la prueba producida, da por
vlidos los hechos probados y rechaza aqullos que no lo han sido.
En los artculos 330 a 333 se contina en buena medida en la lnea del Cdigo del ^80, pero
con la reforma al articulo 72 como resultado de los debates producidos en el Instituto de
Derecho Procesal de la UBA.
Hasta que Alsina public en 1941 su Tratado, la jurisprudencia, tanto de las Cmaras como
de la Corte Suprema, consideraba que los documentos que deban acompaarse con la
demanda eran los que hacan al derecho. Los debates aludidos tuvieron como referentes a
los doctores Ramiro Podetti, Emilio Pasini Castadoat, presidente del Instituto y al director
de Institutos J urdicos del Ministerio de J usticia, doctor Coronas.
En realidad no puede decirse que hubiera discrepancia total. Tanto Podetti como Pasini
crean que el artculo 72 del Cdigo de Procedimientos del '80 exiga acompaar la prueba
documental que haca a los hechos y al derecho.
Coronas, en cambio, si bien estaba de acuerdo con J ofr y Lascano en que deba
acompaarse toda la prueba documental, consideraba imprescindible una reforma del
Cdigo, lo que propugn con los doctores Oderigo y Paya.
La Cmara Civil en pleno (3 de marzo de 1953) apoy por gran mayora la posicin del
doctor Coronas. Compartieron su opinin los doctores Russo, Aruz Castex, Snchez de
Bustamante, Bargall Cirio, Baldrich y Chute. Apoyaron a Podetti los doctores Funes y
Antonio Alsina (verL.L., 69-609, fallo 32.552). El resultado fue el artculo 12 de la ley
14.237.
El Cdigo autoriza a transformar o ampliar la demanda antes de notificada, o sea, antes de
trabada la litis, a agregar documentos posteriores o desconocidos (art. 335) y finalmente
establece una interesante posibilidad como es la de introducir la demanda y contestacin
conjuntas con un brevsimo trmite, para llegar a la solucin del conflicto.
El artculo 337 dispone el rechazo in limine por el juez en los casos en que la demanda no
se ajuste a las reglas establecidas, lo que sena realmente til si existiera una preocupacin
mayor de la jurisdiccin, puesto que los traslados se confieren habitualmente mediante un
formulario agregado por el empleado que despacha esta tan importante providencia.
El rgimen de excepciones previas, o lo que llamara von Bllow "excepciones procesales",
da un plazo de diez (10) das para oponerlas. En cuanto a la prescripcin, que no es
procesal sino de fondo, debemos observar que no es una excepcin sino una defensa y que
entonces es lgico que su rgimen sea distinto (art. 16, ley 14.237, ver Coronas, Oderigo,
Paya, La reforma procesal civil, 1954, Aray, pg. 63).
El artculo 349 exige otros requisitos para la admisin de las excepciones estableciendo un
sistema incidental para resolverlas.
Llama la atencin que se mantenga an hoy, despus de la ltima reforma de la ley 22.434,
la distincin de tratamiento con relacin a la oportunidad del ofrecimiento de prueba entre
el proceso ordinario y el sumario, toda vez que ambos deberan haberse fundido en un solo
proceso de conocimiento amplio, rememorando el proceso comn del antiguo derecho
cannico.
La introduccin del alegato en el sumario (art. 495) despus de la reforma es una
manifestacin de lo afirmado. En el primero debe agregarse la prueba documental, en el
segundo, de acuerdo con los artculos 486 y 498, adems de la prueba documental debe
ofrecerse toda la prueba.
En sntesis, un anlisis de la etapa introductoria dentro del Cdigo Procesal nos lleva a estas
conclusiones: para el juicio ordinario, posiblemente influidos por la posicin de Podetti (art.
143, Proyecto de 1949) se sigui un sistema similar al del Cdigo de Procedimientos del
'80, en cambio, para los de conocimiento abreviado se tomaron los lineamientos del
Proyecto Lascano (art. 163, proyecto de 1935). La redaccin del artculo 72 fue objeto de
debates doctrinarios y jurisprudenciales. De la Colina, en 1909, al comentar esta norma
reproducida en el Cdigo de la provincia de Buenos Aires en 1905, se mostraba partidario
de una mayor amplitud de esta disposicin y manifestaba que: "Adems de la presentacin
de documentos, convendra que el actor en la demanda y el demandado en la contestacin,
manifestaran las otras pruebas de que intentaran valerse; porque no hay objeto en guardar
este secreto si no es el de sorprender al adversario e imposibilitarle o dificultarle las
justificaciones que a su turno podra disponer para contrarrestar las que se adujeran en su
contra.
"Pero la ley no puede favorecer ni fomentar estos sistemas de emboscada, que si bien son a
propsito para ejercitar el ingenio y la habilidad de los abogados, redundan en dao de la
verdadera justicia que desenvuelve su accin en ambientes de sinceridad, franqueza y
buena fe... El sistema que se sigue para la prueba escrita Por que no ha de generalizarse si
es bueno?" (De la Colina, op. cit., T. II, pg. 20).
Para aquel entonces en la ley 50 (art. 119) cuando se ofreca prueba de testigos era preciso
expresar los hechos sobre los que versaran sus manifestaciones. Con relacin a este tema el
doctor Sartorio en su libro La ley 50, da como antecedentes la Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola de 1830 y el Reglamento del Consejo Real de Espaa de 1846 (art. 142),
considerndolo como la versin espaola del Cdigo del Cantn de Ginebra de 1819 (art.
119).
En 1926 aparece el Proyecto de J ofr estableciendo en su artculo 50, inciso d) que en la
demanda, al anunciarse cada hecho, se ofrecer la prueba de que la actora, intentar valerse
para demostrarlo, acompandose los interrogatorios, la nmina de los testigos y el pliego
de posiciones.
El Proyecto Lascano de 1935, en su articulo 163, prcticamente mantiene las normas que
indicara J ofr, y en su nota alude al pensamiento de de la Colina que ya hemos comentado.
Hemos dicho que el articulo 333 del Cdigo Procesal est influido por el articulo 143 del
Proyecto Podetti, pero debemos aclarar que el mismo Podetti en el articulo 148, segundo
apartado, obliga a acompaar los pliegos de posiciones y los puntos para las pericias, as
como los interrogatorios para los testigos, asemejndose en sus aspiraciones al maestro
Puntano.
Nota: Transcribimos las disposiciones mencionadas como antecedentes del Cdigo vigente
habida cuenta de que en su Exposicin de Motivos se menciona a J ofr, Lascano y Podetti
como sus inspiradores.
Artculo 71:
"La demanda ser deducida por escrito y contendr:
1 El nombre y domicilio del demandante;
2 El nombre y domicilio del demandado;
3" La cosa demandada, designndola con toda exactitud;
4" Los hechos en que se funda, explicados claramente;
5" El derecho expuesto suscintamente, evitando repeticiones innecesarias;
6 La peticin en trminos claros y positivos".
Artculo 72:
"El actor deber acompaar con la demanda las escrituras y documentos en que se funde su
derecho. Si no los tuviera a su disposicin, los mencionar con la individualidad posible,
expresando lo que de ellos resulte, y designando el archivo, oficina pblica o lugar dnde
se encuentren los originales".

B) Etapa Probatoria.-
Aceptando que existen tres etapas en el proceso, consideramos que la coordinacin de las
dos primeras, introductoria y probatoria, es imprescindible para la abreviacin de aqul.
Las dilaciones se evitan a travs de la perentoriedad de los trminos y de la preclusin. La
falla no est en el tiempo que se exija para la contestacin de la demanda, o la reconvencin
o su responde en su caso, sino, a menudo, en la falta de precisin en la exposicin de las
pruebas de que intentarn valerse las partes, lo que trae como consecuencia la demora del
magistrado en la consideracin de cules son los hechos controvertidos y cules las pruebas
conducentes a aclararlos.
Sern intiles caducidades, preclusin o reconocimientos fictos, si no se tiene de antemano
la nocin del objeto litigioso.
Repetiremos hasta el cansancio que J ofr y Lascano, nuestros grandes maestros as lo
comprendieron.
Bregamos por la celeridad en la resolucin de los conflictos, pero consideramos tan injusta
una sentencia en la que no se respete la defensa en J uicio por rpida que sea la
decisin como la solucin tarda que no slo afecta el inters econmico sino que
mantiene en zozobra a las partes.
La prueba no es slo una etapa, sino el centro del proceso contencioso, pues de sta extrae
el juez los elementos esenciales para formar su conviccin. Bien dice Camelutti al hablar de
la prueba civil, que: "En mi ctedra suelo decir que el juez est en medio de un minsculo
cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrs de l el enigma del pasado y adelante
el enigma del futuro. Ese minsculo cerco es la prueba.
"De ese modo, al trmino de mi recorrido, retom al punto de partida. Mientras tanto se
hizo clara la relacin de la prueba con el presente, es uno de los conceptos prejurdicos ms
misteriosos.
"Se explica as tal vez la fascinacin que la institucin de la prueba ha ejercido siempre
sobre mi.
"La prueba es el corazn del problema del juicio, del mismo modo que ste es corazn del
problema del pensamiento".
Nadie que estudie el proceso argentino por ms que la influencia de los autores italianos
haya cambiado muchos puntos de vista puede olvidar a J os Vicente y Caravantes, quien
en el tomo II de su Tratado al comentar la L.E.C. espaola de 1855 dice: "Por prueba se
entiende, principalmente, segn la define la Ley de Partida, la averiguacin que se hace en
juicio de alguna cosa dudosa (Ley I, Tt. 14, part. Sera), o bien la produccin de los actos o
elementos de conviccin que somete el litigante, en la forma que la ley previene, ante el
juez que conoce el litigio y que son propios, segn derecho, para justificar la verdad de los
hechos alegados en el pleito".
Los elementos de prueba estn legislados en las leyes de fondo y en las procesales, .porque
una cosa es la prueba de un contrato cuando se trata de cumplirlo y otra cuando su
incumplimiento deviene en litigio.
Satta da una magnifica explicacin respecto de las diferencias entre las pruebas legisladas
en la ley de fondo y la de forma, diciendo: ^El trmino prueba pertenece al lenguaje comn,
jurdicamente ste tiene dos aspectos: el esttico, que es el medio decisivo relevante de la
certeza de un hecho. En ese sentido pertenece al derecho sustancial. El aspecto dinmico de
la prueba, o sea la verificacin del hecho se produce en el proceso" (op. cit,, T. I, pg. 183).
Por nuestra parte pensamos que las presunciones iurs et de iure o la inris tantum, son
estticas; por ejemplo, el nacimiento del hijo dentro del matrimonio. En cambio, en el
proceso el juez realiza una labor histrica, puesto que analiza hechos ocurridos con
anterioridad al mismo y es funcin de las partes llegar al convencimiento sicolgico del
juez acerca de la verdad de los hechos agregados, valindose de los medios de prueba que
se producirn en el proceso.
Con pequeas variantes mantienen la misma postura Alsina, Podetti, Couture, Palacio y
Fassi.
Buscando un denominador comn, nuestra conclusin es la siguiente: La prueba judicial
tiene por objeto esclarecer el pensamiento del juez con los elementos que se aportan para
que ste, analizndolos a travs de la sana critica, pueda dictar una sentencia que resuelva
el conflicto, haga actuar la ley y restablezca, por ende, la paz justa que anhela el Derecho
como medio de convivencia social.
Si bien hemos sostenido que la lnea procesal argentina no puede negar su prosapia
hispnica, tampoco puede dudarse de que a partir de J ofr, introductor de Chiovenda en la
ciencia procesal argentina, los cdigos modernos receptan las ideas de los procesalistas
italianos.
Chiovenda marca la distincin entre la investigacin histrica o cientfica y la judicial; en
cambio pone su meta en la sentencia. Dice el maestro que la prueba de la verdad de los
hechos no conoce limites, pero la del proceso experimenta su limitacin en la necesidad
social de que el proceso tenga un trmino, y una vez que la sentencia es firme la
investigacin sobre los hechos de la causa, queda definitivamente cerrada. Desde ese
momento el Derecho no vuelve a ocuparse de si los hechos estimados por el juez
corresponden o no a la realidad.

Captulo XV
LOS MEDIOS DE PRUEBA. APRECIACIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA

I. MEDIOS DE PRUEBA.-
Si bien es prudente que el Cdigo de rito legisle y enumere algunos de los medios de
prueba, se debe tomar en cuenta que en la cambiante sociedad moderna tendran una
amplitud concordante con el avance de la tecnologa y la posibilidad de aplicar sta al
convencimiento del juzgador.
Fue por esto que, en el articulo 378, segundo prrafo del Cdigo Procesal se expresa que:
"Los medios de prueba no previstos se diligenciarn aplicando por analoga las
disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el
juez".
Esta disposicin encuentra su antecedente en el artculo 35 de la ley 14.237 que dispona
que: ^Fuera de los medios probatorios que expresamente determina la ley, son igualmente
admisibles los que las partes propongan, que no afecten a la moral ni a las buenas
costumbres y sean conducentes al esclarecimiento de la verdad".
No puede dudarse de que ambas disposiciones tienen su origen en al articulo 121 del
Cdigo italiano de 1940 que consagra la libertad de las formas.
Las disposiciones citadas tienen su fundamento en el principio universalmente aceptado de
la amplitud de la prueba, as como en la necesidad de llegar a la verdad objetiva.
La jurisprudencia nos permite comprobar con facilidad que tanto la Suprema Corte como
los dems tribunales aceptaron con anterioridad, medios probatorios no previstos en la ley.
Si probar es por definicin la demostracin de un hecho jurdico o fsico segn las formas y
condiciones exigidas por la ley, se ha dicho tambin que su significado es crear el
convencimiento del juez acerca de la existencia o inexistencia de hechos controvertidos
invocados en el proceso, poniendo fin con la sentencia a toda nueva investigacin o
discusin.
Cabe sealar que la raigambre constitucional de la amplitud de la prueba est vinculada a la
inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, CN) y a la posibilidad del ciudadano de
ejercer los derechos que la Constitucin no prohibe (art. 19) y en especial el artculo 33 de
la misma Constitucin que dice: "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados..."
No obstante, ciertas investigaciones podran estar limitadas por el respeto a la intimidad de
la persona. La inspectio corporis, por ejemplo. En los juicios de nulidad de matrimonio o en
los de divorcio, cuando la conviccin del magistrado dependiere de la verificacin de
determinadas circunstancias que hicieron necesario el examen fsico de alguno de los
litigantes, slo podr realizarse si la parte se aviene.
En sntesis, sin perjuicio de las pruebas establecidas por el Cdigo, hay que admitir que la
segunda parte del artculo 378 abre una infinita gama de posibilidades en el campo
probatorio, acorde con las nuevas manifestaciones cientficas y tcnicas.
Desde que tanto las legislaciones nacionales como las extranjeras han admitido la
posibilidad de aplicar cualquier medio no previsto, para lograr la verdad real, salvo que
afecte la moral, la libertad de los litigantes o de terceros, o estn expresamente prohibidos
para el caso. consideramos que la enumeracin y reglamentacin que hace el Cdigo de
cada una de las pruebas resulta inoficiosa, ya que no hace ms que cubrir las formas de
realizacin de estos aspectos procesales.
Sin caer en el barroquismo y minuciosidad de Camelutti, debemos coincidir con l en que
las pruebas se dividen en: las que hacen a las cosas y las que hacen a las personas.
A ttulo de ejemplo consideraremos la prueba de los contratos que reglamenta la ley de
fondo, exigiendo en algunos casos escritura pblica y en otros instrumento privado, que no
es ms que la prueba de la intencin de las partes al suscribirlos, lo que no importa que
ellas se hayan cumplido. Pero el incumplimiento de un contrato deber ser probado
histricamente. El no aportar el capital surgir de los libros de comercio y del informe
pericial. El no atender el negocio durante las horas asignadas podr probarse por testigos.
En realidad, aunque toda la prueba que se ofrece a consideracin del juez es histrica,
tambin tiene en cuenta aquellos hechos que por su naturaleza permanecen, es decir, que
estn presentes en el momento de establecerse la litis.
Por eso la prueba documental ha sido tenida como bsica para la solucin del proceso,
sobre todo despus de que se lleg a la conviccin de que la prueba de confesin no era la
prohatio probatissima y adems que como el mismo Camelutti sostiene, la prueba de
confesin se asimila cada vez ms a la testimonial.
La primera es el testimonio de la parte y la segunda lo es de los terceros. Las presunciones,
por ms precisas y concordantes que sean, no son ms que eso, presunciones.
As ocurrir con la pericial que puede adolecer de errores tanto como la de informes. Al
respecto, en el Diccionario Escriche (pg. 1314), se cuenta la historia de una supuesta
falsificacin de piezas de cinco francos, de la cual fuera acusado un tal Meusat. Llamados
los peritos a intervenir entre ellos un platero de mucho prestigio se haba llevado a la
conclusin de que eran falsas. Con esa certeza fueron enviadas a la Administracin de
Moneda de Pars para que dispusieran de ellas, pero despus de nuevos anlisis realizados
en ese lugar se estableci, sin lugar a dudas, que eran legtimas. Corolario: toda prueba
debe estar sujeta a la apreciacin del juez.
Analizaremos ahora cada medio de prueba en particular siguiendo el orden establecido por
el Cdigo.
Estas disposiciones se desarrollaron prcticamente a travs de cien artculos, algunos de
ellos con una redaccin poco feliz a nuestro juicio.
Veamos por ejemplo el artculo 360 que dice as: "Siempre que se hayan alegado hechos
conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque stas no
lo pidan, el juez recibir la causa a prueba".
En realidad, los hechos presentados por las partes se presumen, para ellas por lo menos,
conducentes para la decisin del juicio, y la prueba se hace necesaria cuando estos hechos
son controvertidos (ver art. 125 bis). Por ello el juez se reserva el derecho de recibir a
prueba hechos que llenen dos requisitos: ser conducentes y adems controvertidos, o sobre
los que no medie conformidad, pues si hubiera coincidencia no tendra sentido abrir el
juicio a prueba.
Tanto es as que aunque se oponga alguna de las partes, si el juez mantiene su posicin de
abrir el juicio a prueba esa resolucin es inapelable. Pero, a su vez, si las partes estn de
acuerdo en que su prueba consiste en las constancias del expediente o en la documental ya
agregada y no cuestionada quedar la causa conclusa para definitiva (art. 362). Por lo tanto
reiteramos, la condicin sine que non para que un juicio sea abierto a prueba requiere dos
condiciones: hechos conducentes y controvertidos.
Las amplias facultades que el articulo 364 da al juez para rechazar pruebas improcedentes,
superfluas o dilatorias es una demostracin ms de que esta parte del proceso est dirigida a
esclarecer su pensamiento a fin de que pueda dictar sentencia.
Las atribuciones para admitir hechos nuevos, estn basadas en el principio procesal de la
amplitud de la prueba, sostenido por todos los doctrinarios y por la jurisprudencia constante
de la Suprema Corte de J usticia de la Nacin.
Los artculos 367 al 377 inclusive, merecen nuestro comentario favorable, pero debemos
remarcar que es el articulo 378, el que permite producir prueba no prevista por la ley y cuyo
antecedente se halla en el articulo 35 de la ley 14.237, el que da por tierra con los
detallismos con que se reglamentan.
Es ms, las amplias atribuciones que le da al juez la ltima disposicin de este articulo
muestra un buen criterio del legislador, inspirado sin duda en los artculos 121 y 131 del
Cdigo italiano.
Camelutti dice al respecto que no se trata de nuevas formas sino de "modos idneos" de
cumplir con las necesidades del proceso. Chiovenda y Lascano, ambos sostenedores del
cuidado de las formas pensaban, sin embargo, que el ideal de los tiempos modernos es que
ningn proceso se pierda por la restriccin de las mismas.

A) PRUEBAS DE INFORMES.-
Desde el articulo 396 al 403 se legisla la prueba de informes con extremada minuciosidad.
Histricamente haba sido usada por los tribunales antes de su establecimiento por el
articulo 33 de la ley 14.237.
Posteriormente el articulo 22 del decreto 23.398/56, es redactado en forma similar al del
actual Cdigo Procesal.
Nos resulta difcil comprender este exceso de reglamentacin que incurre en
contradicciones. Por un lado se fijan plazos para evacuarlos y por otro se autoriza al juez a
decidir su ampliacin. Creemos que resulta poco eficaz establecer normas precisas, como la
de que las reparticiones deben contestaren veinte das y las entidades en diez, pues si el juez
considera que es necesario ms tiempo, as lo determina. Por qu no dejarlo, entonces, a
criterio del magistrado, sometida a reglas generales pero no taxativamente.
Lo que nos merece profunda critica es la obligacin, establecida por el artculo 399, de que
el juez se dirija al Ministerio de J usticia frente a algn retardo en contestar por la
Administracin Pblica.
El juez es depositario de la actividad jurisdiccional del Estado y en consecuencia puede
ordenar a cualquier reparticin.
No deben confundirse las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el J udicial, que se realizan
por el Ministerio de J usticia, con la trascendencia de la jurisdiccin que va ms all de esta
relacin. Creemos que el juez puede dirigirse al titular de la cartera a quien pertenezca la
reparticin morosa o, en caso, a gobernadores o intendentes, quienes debern cumplir sus
rdenes so pena de caer en desobediencia.
Por el artculo 400 se autoriza a los letrados patrocinantes para que firmen, sellen y
diligencien los oficios por los cuales se piden informes, testimonios, certificados y remisin
de expedientes ordenados en juicios, con transcripcin de la resolucin que los ordena y el
plazo en que debern remitirse, con excepcin de los dirigidos a Bancos, oficinas pblicas o
privadas, que tuvieren por nico objeto acreditar el haber del juicio sucesorio, en cuyo caso
podrn hacerlo directamente, sin previa peticin judicial.
Los artculos 401 a 403 complementan la reglamentacin estableciendo la exigencia de
reiterarla para evitar negligencias y a su vez permitiendo, como en toda otra prueba, su
impugnacin.
Acotamos que la prueba de informes no debe ser utilizada para sustituir otras pruebas y
cuidarse de esto es, indudablemente, tarea del juez.

B) PRUEBA DE CONFESIN.-
A continuacin en los artculos que van del 404 al 425 se reglamenta la prueba de
confesin.
Conocida es nuestra posicin contraria a las exigencias de la absolucin de posiciones
porque consideramos que puede ser violatoria de la Constitucin, al obligar a las partes a
reconocer hechos, y estimar que las contestaciones evasivas o las negativas a contestar son
prcticamente un reconocimiento de parte del absolvente. Si el derecho procesal es uno y
nico no entendemos por qu en el proceso penal el imputado, o aun el procesado, puede
negarse a declarar y no ha de ser lo mismo en el proceso civil.
Ya en 1909 deca de la Colina que en algunos casos se asimilaba la prdida de la libertad a
la prdida total de un patrimonio.
Por otra parte, al comentar un fallo de una de las salas de la Cmara Civil, uno de los
autores de este libro sostuvo que el apego a la ley por parte de los magistrados podra traer
consecuencias nefastas.
Lo que se sanciona en el proceso civil es la falta de lealtad y buena fe de las partes surgida
del contexto de la prueba, pero no puede aceptarse que se dicte una sentencia basada
nicamente en la absolucin de posiciones.
C) PRUEBA DE TESTIGOS.-
El Cdigo reglamenta esta prueba en sus artculos 426 al 456 inclusive. En nuestra opinin
lo hace de manera sumamente limitativa. Si el juez debe fijar los hechos controvertidos y la
prueba conducente para probarlos ser su prudencia la que fije el nmero y la calidad de los
testigos, sobre todo teniendo en cuenta que hoy est abolido el sistema de tachas.

D) PRUEBA PERICIAL.-
Caravantes (op. cit., pg. 181) nos deca que perjuicio de peritos se entiende el parecer o
dictamen que dan personas experimentadas en su oficio, arte o ciencia, y que su origen
estaba en el Libro X de la Nueva Recopilacin, en el que tambin se estableca que no era
necesario cuando al juez le bastaren sus propios conocimientos.
A partir del artculo 457 y hasta el 478 segn texto de la ley 23.434 se establece un nuevo
sistema: perito nico, nombrado de oficio y un consultor tcnico que podrn nombrar las
partes para que colabore con l.
En el Cdigo italiano, el consultor tcnico lo es del juez, pues es l quien lo necesita. En
nuestro sistema el consultor llena, prcticamente, la funcin de contralor del perito.
No entendemos, pues, que segn el artculo 462 las partes pueden limitar la facultad del
magistrado establecida claramente por los artculos 125 bis y 364. Esto no es procesalismo
sino apego al sistema individualista y dispositivo.
La valoracin de la prueba pericial fue evolucionando desde la ley 4128, que incluy en su
artculo 26 las reglas de la experiencia y la lgica para apreciar la prueba pericial, hasta la
ley 14.237 que la ampli para todos los tribunales nacionales en su artculo 30.
Esto dio lugar a una polmica entre el profesor Alsina. quien sostena que la ley 4128 no
era una ley nacional y en consecuencia slo deba aplicarse en los tribunales ordinarios de
la Capital Federal, y la Suprema Corte de J usticia, que con un criterio ms amplio ordenaba
que las reglas de la sana crtica eran aplicables tambin en la justicia federal.
Frente a esta situacin que amenazaba con agudizarse se opt por declarar en el artculo 92
de la ley 14.237, que la ley 4128 era supletoria para todos los tribunales nacionales. Debe
tenerse presente que para ese entonces, por la reforma de la Constitucin Nacional de 1949,
se haban declarado nacionales tanto los tribunales de la Capital Federal como los federales.
Este criterio es el adoptado por el CPN (ver Exposicin de Motivos).

E) PRUEBA DE PRESUNCIONES.-
El Cdigo Procesal de la Nacin trata la prueba de presunciones en el inciso 5, artculo
163, vinculado a la sentencia definitiva y sostiene que el juez debe aceptar esta prueba
cuando est fundada en hechos reales y probados; cuando por su nmero, precisin,
gravedad y concordancia produjeren conviccin, segn la naturaleza del juicio, de
conformidad con las reglas de la sana crtica.
Recordemos que el Cdigo del '80 no legislaba esta prueba. Fue la ley 14.237, receptando
lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, la que la estableci de la siguiente manera:
"Las presunciones para ser admitidas debern ser graves, precisas y concordantes, fundadas
en hechos reales y probados" (art. 34).
Creemos que la frmula adoptada en aquella oportunidad es ms acertada que la del
artculo 163 del Cdigo Procesal.
Las presunciones son graves cuando producen en el nimo del juzgador la suficiente
impresin de verosimilitud de los hechos; precisas cuando del hecho que crea la
presuncin, no se puede extraer ms que una consecuencia determinada; concordantes,
cuando se vinculan entre s de modo de formar un todo coherente y natural, en el cual cada
hecho indiciario toma su respectiva colocacin. Es decir que reunidas no puedan conducir a
conclusiones diversas.
Por nuestra parte consideramos que si las presunciones son elementos de prueba, en el tema
de la prueba debieron tratarse. Esta afirmacin surge del pensamiento de que el alegato de
bien probado debe contener un estudio exhaustivo de los hechos acreditados, entre los que
estaran las presunciones.

II. APRECIACIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA.-
En materia de prueba hay dos aspectos procesales: su importancia, de la que ya hablamos
en el capitulo anterior, y su valoracin.
Los medios de prueba son formas o modos de que se valen las partes para lograr la
conviccin del juez, luego, su enumeracin por el Cdigo es meramente indicativa.
Los enunciados por las leyes o cdigos, siendo dictados para el momento de su sancin no
excluyen, dada la cambiante situacin de los tiempos, la necesidad o posibilidad de utilizar
otros aunque no estn enumerados (art. 378).
Segn Liebman, con quien coincidimos, la apreciacin y valoracin de la prueba es uno de
los elementos ms importantes para formar criterio en la decisin del magistrado. La
evolucin de este aspecto valorativo pas por distintos conceptos que parten desde la
prueba tasada, unida normalmente al nmero, de testigos y a sus calidades, y a las
presunciones juris et de jure o juris tantum.
En la medida en que se produce la autonoma del derecho procesal, es decir de la
separacin de las normas sustanciales de las formales, se van abandonando los viejos
criterios del llamado derecho de fondo, para facilitar la interpretacin por el magistrado de
los hechos que se prueban en el proceso.
Sabido es que slo se han de probar los hechos controvertidos y conducentes a la decisin
del litigio, y que la aspiracin de encontrar la verdad real, caracteriza al proceso moderno.
Nuestra posicin perfectamente conocida es publicistica y no dispositiva, y entendemos que
en el estado actual de los estudios de nuestra materia, ha de sostenerse con verdadera
firmeza que para restablecer el orden jurdico alterado y lograr la paz con justicia, es
imprescindible dar atribuciones al juez para establecer la verdad real que le permita dictar
una sentencia justa.
Estando hoy prcticamente consagrado el principio de la sana crtica para la apreciacin y
valoracin de la prueba la prueba tasada prcticamente ha quedado relegada a la mnima
expresin y el sistema de ntimas convicciones no ofrece garanta de imparcialidad total
analizaremos sus reglas dejando establecido que esta expresin es un hallazgo de los
juristas espaoles que equivale, sin duda, al de la libre conviccin del juez.
Es decir que esa libertad tiene una suerte de freno, que es la lgica, el respaldo cientfico y
la correlacin de los distintos elementos de conviccin que la causa ofrezca.
Sana crtica y libres convicciones se oponen a prueba legal, en cuanto ambas conceden al
juez la facultad de determinar la eficacia de la prueba. En el caso de la sana crtica la
libertad del juez es relativa en el de las libres convicciones, es absoluta.
La prueba de que en el sistema de la sana crtica no est quebrado totalmente el vnculo con
los esquemas trazados por la ley como garanta de igualdad, la da el hecho de que donde
ella rige "es propio del juez valorar la prueba, salvo el supuesto de exceso en el ejercicio de
esa facultad". "Si hay exceso la sentencia carece de sustento legal, es arbitraria \ (Corte
Suprema, Fallos 251-98).
Vayamos pues a la evolucin de este sistema de apreciacin y valoracin de la prueba.
La incorporacin de las reglas de la sana crtica para apreciar la prueba tuvo un largo
desarrollo en la legislacin argentina. Si bien como dice Couture, esta frmula aparece en el
proyecto de Domnguez (art. 164), que a su vez utiliz el texto del artculo 317 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, tuvo origen en el Reglamento de lo Contencioso
ante el Consejo de Estado Espaol.
Lo cierto es que en el Cdigo de Procedimientos del '80 slo se incorpora la expresin sana
crtica para el anlisis de la prueba de testigos. Vale decir que no hay una expresin
genrica como posteriormente se adopt por ley 14.237, articulo 36.
Efectivamente, el artculo 204 del Cdigo mencionado deca que las reglas de la sana
crtica se utilizaran para apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos.
Recin en 1905, la Ley de Reformas 4128, inspirada en el proyecto Argerich, usa en su
artculo 26 una frmula para el anlisis de la fuerza probatoria del dictamen pericial, que es
quizs una de las ms perfectas: "La fuerza probatoria del dictamen pericial, ser estimada
por el juez, teniendo en consideracin la competencia de los peritos, la uniformidad o
disconformidad de sus opiniones, los principios cientficos en que se fundan, la
concordancia de su aplicacin con leyes de la sana lgica y las dems pruebas o elementos
de conviccin que la causa ofrezca".
Esto respondera al interrogante que planteaba Couture, cuando al analizar la expresin
sana critica deca que la doctrina no era muy explcita al respecto y recurra a la
jurisprudencia que explica reglas como las del sentido comn, la experiencia de la vida y la
percepcin normal de un hombre juicioso y reposado.
Se preguntaba adems, si esas reglas pertenecen al orden de la ciencia y de la experiencia o
si bastar para el juez su simple experiencia de vida o bien le ser menester una cultura
especial de lgica y ciencia.
Alsina, acerca del mismo tema se expresaba as": "Las reglas de la sana crtica no son otras
que las que prescribe la lgica y derivan de la experiencia. Las primeras permanentes, y las
segundas, variables en el tiempo y en el espacio". (Tratado...^. II, pg. 476).
De ah en ms y hasta la Reforma de 1953, no se incluy con rango legislativo ninguna
disposicin si bien el proyecto Podetti de 1949 (art. 185) tom esta orientacin.
En realidad el establecimiento del sistema enunciado para apreciar la prueba, implicaba la
derogacin de las tachas y cualquier otro inconveniente que impidiese utilizar con amplitud
la prueba testimonial. As lo hizo el artculo 32 de la ley 14.237, que consider anacrnico
el rgimen de tachas.
El sistema rega desde 1863 por el artculo 124 de la ley 50 (ver Sartorio, La ley 50, pg.
402).
Para qu decir las que regan por los artculos 205 a 209 del Cdigo del '80. Sin embargo la
jurisprudencia fue apartndose cada vez ms de este rgimen utilizando el sistema de
testigo necesario porque el ambiente y las circunstancias lo determinasen. Asimismo se
super, en algunos casos, la ebriedad habitual o la falta de profesin lcita por las mismas
razones anteriormente dichas.
Una cosa es que las partes estn en libertad de aducir todas aquellas circunstancias que
puedan debilitar los dichos del testigo y otra cosa es encerrar al juez en un carril de hierro
para valorar la prueba, propio de los sistemas de la prueba tasada, pues esto significa restar
al poder jurisdiccional su propia accin. Perlas razones aludidas y porque ningn sistema,
ni dispositivo ni publicstico, puede llegar a estos extremos y no aceptando nuestro rgimen
constitucional y procesal la ntima conviccin, fue que los autores de la ley 14.237
implantaron el rgimen de la sana crtica para la apreciacin general de la prueba, que
posteriormente fue seguido por el artculo 386 del Cdigo Procesal actualmente vigente.

Captulo XVI
LA SENTENCIA Y LA COSA JUZGADA

I. INTRODUCCIN.-
Sin la decisin de restablecer el orden jurdico alterado por la violacin de la ley, la
jurisdiccin carecera de objeto.
Cuando en nuestro Ensayos de Derecho Procesal, dimos una visin de la jurisdiccin que
slo pretenda servir de gua para estudios ms amplios que deberan realizarse por nuestros
alumnos, dbamos como conclusin final que: "... la jurisdiccin es una actividad del
Estado que en definitiva tiene por objeto resolver los conflictos suscitados por los
particulares, quienes buscan en este tercero imparcial la decisin justa de sus problemas. El
restablecimiento del orden jurdico alterado es una necesidad del bienestar de la
comunidad, pues slo en un ambiente de paz se hace posible la vida de la sociedad".
Esta afirmacin llevaba implcita la obligacin de profundizar el concepto de jurisdiccin y
sobre todo remarcar la trascendencia de la decisin: la sentencia.
En J urisdiccin y Proceso (Estudios en honor de Hugo Alsina) Lascano deca: "Cuando en
cierta oportunidad, encareciendo el estudio de la jurisdiccin, dije que su conocimiento es
indispensable para comprender conceptualmente y en toda su integridad el derecho
procesal, no improvis una afirmacin. Esa funcin es, en definitiva, el contenido sustancial
de dicha rama del derecho, aunque ella tome su nombre del fenmeno que considera y
regula y no de la actividad que la produce".
En J urisdiccin y Competencia sostena que la jurisdiccin tiene un modo especial y propio
de manifestarse: la sentencia, que es sin duda la que expresa la orden o comando imperativo
del rgano encargado de la funcin jurisdiccional que tiene la virtud de resolver el conflicto
haciendo actuar la ley.
Sostener esto importa en nuestro pensamiento que la cosa juzgada y aun la ejecucin de la
sentencia, son consecuencia de sta o de la ley y manifestaciones de la misma.
Fue por ello que siempre nos inclinamos en favor de los autores que, al definir la
jurisdiccin no incluan la expresin cosa juzgada. Chiovenda nos dice que: "La
jurisdiccin consiste en la actuacin de la ley mediante la sustitucin de la actividad de
rganos pblicos a la actividad ajena" (Principios..., pg. 369). La sentencia de fondo es la
resolucin del juez que estima o rechaza la demanda del actor, dirigida a obtener la
declaracin de la existencia de una voluntad de la ley que le garantice un bien o de la
inexistencia de una voluntad de la ley que lo garantice al demandado (op. cit., pg. 177).
Consecuentes con la doctrina del maestro italiano y sus seguidores, pensantes que la
diferencia entre cosa juzgada y sentencia es perfectamente ntida y no slo pueden sino que
deben ser estudiadas separadamente.
Meditando sobre lo expuesto nos definimos en favor del anlisis de la sentencia como la
manifestacin ms precisa y hasta dinamos nica, de la expresin jurisdiccional.
Liebman, en su Manual de Derecho Procesal Civil (pg. 569), destaca la funcin
descollante de la sentencia en el proceso y sostiene que ella es eficaz desde el momento de
su pronunciamiento, aun cuando slo ulteriormente, con la preclusin de las impugnaciones
ordinarias y el paso a la cosa juzgada su eficacia se consolidar y adquirir un grado
superior de energa.
Al igual que la actividad legislativa o administrativa del Estado. la jurisdiccional goza de la
imperatividad que ste otorga.
La norma jurdica pone reglas generales y abstractas que integran el ordenamiento jurdico
para regular la conducta de los hombres: el acto administrativo hace nacer, modificar o
extinguir situaciones subjetivas de la esfera ajena e independientemente de los sujetos que
lo sufren, y el acto jurisdiccional como es por excelencia la sentencia enuncia con su
pronunciamiento la regla jurdica concreta que debe disciplinar las relaciones recprocas de
los sujetos que fueron parte en el proceso. As, por razones de rapidez y de eficiencia, dice
Liebman, la imperatividad es independiente de la validez y de la estabilidad de los actos.
Esto es aplicable para la ley, que puede ser invalidada por declaracin de
inconstitucionalidad o por su derogacin como para la sentencia, que podr ser reformada o
revocada por el Tribunal Superior, pero mientras esto o aquello no ocurriere, reiteramos
que tanto la sentencia como la ley son imperativas y por ende tienen eficacia.
Al dictarse la sentencia, la voluntad del Estado expresada por medio del rgano
correspondiente, trae como consecuencia la resolucin del conflicto y por consiguiente, la
definicin favorable o no, de las pretensiones de las partes. El mandato u orden que
contiene la sentencia es lo obligatorio.
Por ser imperativa es obligatoria para las partes y a ella deben someterse: de no ser as
carecera de objeto y de razn de ser, cuestionndose la jurisdiccin misma.
Conviene destacar que no nos estamos refiriendo a la llamada sentencia firme, ya sea
porque es inapelable (firmeza de la ley), consentida por las partes (firmeza subjetiva),
confirmada o revocada por el ltimo Tribunal Superior (cosa juzgada), sino exclusivamente
a ese trascendente acto jurdico que es la pura decisin o sentencia, ms all de que sea una
ficcin legal o una ficcin de verdad legal o una presuncin o si deriva sta de la
sentencia o solamente de la ley lo que nos importa es dejar aclarado que la sentencia, por
ser una decisin de la jurisdiccin, es obligatoria aun siendo recurrida.
Liebman y Camelutti polemizaron acerca de este tema. Para Liebman, era la eficacia, para
Camelutti, la imperatividad. Ambos coinciden en la importancia de la sentencia, slo
discrepando frente a la presencia de la cosa juzgada.
Para el primero, una y otra vez son distintas, la eficacia surge de la sentencia, y para el
segundo, la decisin de la primera instancia tiene imperatividad, pero adquiere real eficacia
con la cosa juzgada.
Nos expedimos a favor del pensamiento de Liebman, puesto que con relacin a la sentencia
apelada se han ensayado diversas teoras, desde las que la consideran como un acto sujeto a
condicin resolutoria, a la que la interpreta como suspensiva, o quiz tambin como
situacin jurdica.
Ninguna de estas posiciones aportan una solucin definitiva, ya que todas las propuestas
carecen del verdadero sustento.
Adems, esto nos llevara a sostener que la cosa juzgada es la verdadera funcin de la
jurisdiccin, lo que no es as.
Nuestra inquietud es esencialmente doctrinaria, ya que nuestra experiencia como abogado
nos dice que indudablemente el anhelo del litigante, y por qu no decirlo, tambin de su
asesor, es llegar a la cosa juzgada.
Es ms, aun en los procesos en que el recurso de apelacin no tiene efecto suspensivo, la
prudencia de las partes y de los abogados hace que, en general, no se ejecute la decisin por
miedo a una posible revocatoria. Pero esta actitud no quita la eficacia de la sentencia, ni le
resta la plenitud de la jurisdiccin, ya que si en algunos casos puede ejecutarse en su
totalidad o en diversas medidas, cul puede ser su fundamento?: la imperatividad y
eficacia de la decisin jurisdiccional.
Si no existieran estas condiciones en la sentencia de primera instancia, prcticamente habra
que suprimirla y solamente dar valor a aquellas decisiones de la jurisdiccin que implicaran
por si mismas la cosa juzgada. Agregaremos que existi y existe una profunda duda acerca
de su valor y que en algunas legislaciones no figura. Aun en la muestra el recurso de
revisin que reglamenta el artculo 551 del Cdigo de Procedimiento criminal, muestra que
muchas veces los hechos superan a la anhelada seguridad jurdica que algunos autores
consideran fundamento de la cosa juzgada.
En conclusin, pensamos que la importancia de la obligatoriedad de la sentencia, fundada
en la imperatividad del Estado y como elemento decisivo del destino teleolgico del
proceso, es un tema para meditar y para mostrar que estudiar el derecho procesal partiendo
de otro punto de vista que no sea la trascendencia de la jurisdiccin, es confundir el medio
con el fin.
Los actos procesales, su forma, la importancia de la prueba y su anlisis, no son ms que
medios, y si nos limitramos a ellos, el proceso perdera la relevancia de ciencia jurdica,
pues slo la adquiere cuando el motivo de su actividad es lograr que se pronuncie la
jurisdiccin en su augusta tarea de resolver los conflictos de intereses suscitados entre los
particulares, es decir hacer actuar la ley.
Porque "E1 juez, en cuanto razona no representa al Estado, lo representa cuando afirma su
voluntad" (Chiovenda, Instituciones..., op. cit., pg. 385).
Frente a la prohibicin establecida por el Estado de derecho de hacerse justicia por mano
propia, la sentencia, que resuelve el conflicto entre las partes, es la manifestacin ms plena
de la administracin de justicia, funcin esta "... la principal, si no la nica razn de la
existencia del Estado". (Lascano, Nulidades, Introduccin.)
Corrobora nuestro pensamiento un gomero anlisis de distintas posiciones del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que otorga la posibilidad de hacer efectiva la
sentencia de primera instancia, aun cuando est pendiente de un recurso.
Si tomamos el articulo 166 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, advertimos
que cuando en ste se dice que la competencia del juez concluye, con respecto al objeto del
juicio, con la sentencia que no podr en lo futuro sustituir o modificar est marcando
que su obligatoriedad no lo es slo para las partes sino para el juez mismo. Lo es para l,
porque una vez que decidi el conflicto lo que llama Schwab el objeto litigioso agot
su competencia para este efecto.
Las facultades que determinan los siete incisos de la disposicin legal mencionada, no son
ms que complementos de aquella decisin.
La trascendencia de la obligatoriedad de la sentencia es tal, que a partir del momento en
que sta es dictada y notificada a las partes, slo es posible acatarla o interponer un recurso
por ante el superior, con el fin de obtener que en otra instancia sea confirmada o revocada
la misma.
Pero, en cualquier situacin, y durante el perodo que transcurra entre la sentencia dictada
en primera instancia y la decisin del tribunal de alzada aun en los casos en que la
apelacin se concediera con efecto suspensivo el juez puede, de acuerdo con los incisos
3, 4, 5, 6 y 7 del artculo 166, tomar una serie de disposiciones que claramente tienen
como fundamento su obligatoriedad y eficacia.
as tambin por imperio del inciso 3 del artculo 212 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, las partes pueden pedir medidas cautelares fundadas en la
existencia de una decisin favorable aunque fuera recurrida.
La posibilidad de ejecutar la sentencia que autoriza el artculo 555, a pesar de la apelacin y
de la posibilidad de un juicio ordinario posterior (art. 553), son tambin manifestaciones de
su eficacia. Lo mismo sucede con la prestacin de alimentos (art. 647).
Pero es el artculo 633, referido al proceso de declaracin de demencia, el que muestra con
mayor claridad que nuestra afirmacin no es gratuita.
Ntese que el juez, al dictar sentencia declarando la incapacidad del presunto demente,
toma medidas de tanta gravedad como las que surgen del artculo 152 bis del Cdigo Civil,
frente a una circunstancia tan especial con relacin al recurso, que aunque ninguna de las
partes intervinientes apele, el juez est obligado a elevar la causa en consulta al superior.
Esto implica que la cosa juzgada no se operar nunca sino despus de la consulta
mencionada, pero las medidas han sido tomadas por la decisin de primera instancia.
Creemos que con lo expuesto hemos acreditado que tanto en la doctrina como en nuestra
ley, la imperatividad y la eficacia de la sentencia no pueden ser discutidas, ms all de la
cosa juzgada.

II. CONTENIDO.-
El tema al que haremos referencia seguidamente, se halla legislado en los artculos 163 y
164 del Cdigo. Ellos aluden a la sentencia definitiva dictada en la primera y en la segunda
instancia respectivamente.
La primera de las normas mencionadas establece los requisitos necesarios para la validez
del acto procesal que pone fin al conflicto entre las partes, el cual, al igual que toda
resolucin emana de un rgano jurisdiccional debe contener la mencin de lugar y fecha
(art. 163, inc. 1); y la firma del juez (inc. 9)
Adems de consignar el nombre y apellido de las partes intervinientes, en cuanto a sus
requisitos particulares, debe comprender: la relacin suscinta de las cuestiones que
constituyen el objeto del juicio o "resultandos" (inc. 3): las consideraciones jurdicas de los
hechos o "considerandos" (incs. 4 y 5): y, la parte dispositiva o "fallo" (incs. 6, 7 y 8).
La sentencia es una operacin de carcter crtico que se desarrolla al travs de un proceso
intelectual cuyas etapas pueden irse aislando y que la doctrina denomina formacin o
gnesis lgica.
Durante mucho tiempo se equipar a la sentencia con un "silogismo", ya que es el resultado
de un cotejo entre una premisa mayor (la ley) y una premisa menor (los hechos del caso).
Sin embargo, en la actualidad, la tendencia ha variado y se cree que no es una mera
operacin lgica de la cual el juez es un instrumento; sino, que ste puede hacer variar la
rigurosidad de la aplicacin de la ley para adaptarla al caso concreto.
No se opone lo que expresamos en el prrafo precedente a la existencia de una lgica que le
es particular a la sentencia, la cual no puede estar ausente.
a) RESULTANDO.-
El juez har un relato de los hechos que "resultan" de la causa. No es necesario que haga
alusin a todo lo expuesto por las partes; tan slo deber referir a aquello que tenga
importancia para ubicar el tema y alcanzar la solucin del litigio.
Por constituir el lmite objetivo de la futura cosa juzgada, el juez no debe omitir la
referencia del objeto del litigio y la causa de la demanda.
Finalmente, el sentenciante har un resumen de los trmites e incidencias ocurridas en el
expediente. Vale tambin en este punto, al aclaracin referida a los hechos del primer
prrafo de este apartado.

b) CONSIDERANDO.-
Esta parte de las sentencias es la que constituye la mdula de la decisin, ya que contiene
las motivaciones que llevan al magistrado a la solucin, es decir, se plasman en esta
ocasin, y los razonamientos utilizados para lograr la solucin de las distintas cuestiones
litigiosas.
La exteriorizacin del razonamiento del juez sirve como fundamento al decisorio y
constituye una garanta de defensa para las partes, quienes de ese modo podrn descubrir la
existencia de errores en la secuencia lgica del pensamiento del magistrado. El juez en esta
segunda parte:
a) Efectuar un anlisis liminar acerca de la posible admisibilidad de la pretensin, y de ser
sta positiva dar el paso siguiente: de lo contrario rechazar la pretensin.
b) Analizar el relato de los hechos contenidos en los escritos introductorios y examinar
las pruebas producidas documentos, pericias, declaraciones de los testigos, confesin de
las partes, presunciones, etc., para formar su conviccin y concluir afirmando o negando
la veracidad de los hechos alegados por el actor o el demandado.
c) Determinar el derecho aplicable al caso. Podr el juez aplicar en virtud del principio
iura novit curia la norma que considere adecuada teniendo en consecuencia la posibilidad
de variar las que fueran invocadas por las partes.
La valoracin que, como hemos descripto. debe realizar el juez para lograr en su nimo la
conviccin necesaria como para dirimir el conflicto, ser realizada conforme a las reglas de
la sana crtica. Es decir, el juez tiene libertad para apreciar los hechos con su criterio
personal siempre que no exista una restriccin legal, con la nica limitacin de que su tarea
debe ser realizada a travs de un razonamiento lgico el cual partir de un hecho cierto.
La conclusin, la enriquecer con su propia experiencia apoyada en el conocimiento que el
juez tiene del mundo y las cosas.
Determinada la veracidad de los hechos y la norma aplicable, el juez resolver sobre la
procedencia de la accin instaurada en la demanda.
En sntesis, la actuacin del juez es semejante aunque no igual, a la de un historiador.
El magistrado trata de apartar del proceso los elementos intiles y reconstruir la realidad
pasada. Conseguido esto ltimo, se ve en la necesidad de encuadrar dicha realidad en una
especie jurdica comn y conocida vgr.: filiacin, nombre, mora, obligacin de dar suma
de dinero, dominio, etc., que Couture denomina en su obra Fundamentos... (op. cit., pg.
284), "tipos de situaciones jurdicas civiles".
Por ltimo, una vez establecido el "tipo jurdico" en el que encuadran los hechos,
corresponde al juez determinar cul norma de las que rigen el instituto establecido, es
aplicable al caso dado. Esta operacin se denomina "subsuncin", y la definimos siguiendo
al autor rioplatense como "el enlace lgico de una situacin particular, especifica y
concreta, con la previsin abstracta, genrica e hipottica contenida en la ley".

c) FALLO.-
Contiene la decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones
deducidas en el juicio, calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de
los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin en su caso, en
todo o en parte.
La decisin debe ser congruente con las pretensiones de los litigantes, es decir, debe
resolver todas y cada una de las cuestiones propuestas, no decidiendo en menos,, ni
excediendo de lo pretendido. Adems, el sentenciante debe fijar el plazo de cumplimiento
de la condena, imponer las costas y regular los honorarios de los letrados. El principio
general en cuanto a la condena en costas, es que se imponen a la parte vencida (art. 68); no
empece a ello, que puedan ser, en supuestos de excepcin, eximido el vencido o ser
distribuidas entre las partes (art. 71) en caso de vencimiento parcial y mutuo; o, por fin,
imponerlas en el orden causado, es decir, cada parte abona los gastos a los que dio origen
durante el pleito.

Capitulo XVIII
LA IMPUGNACIN PROCESAL

I. REMEDIO Y RECURSO.-
Las vas o medios de impugnacin son los instrumentos de que se vale la ley procesal para
otorgar al litigante la facultad de requerir al rgano J urisdiccional que anule, revoque total
o parcialmente o eventualmente modifique, actos procesales portadores de vicios o defectos
en su construccin o errores en su contenido y, tradicionalmente, la doctrina distingue entre
remedios procesales y recursos.
Los remedios se dan por va de accin o incidente ya sea contra actos aislados o contra el
proceso mismo, aunque haya recado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, con
excepcin de las resoluciones judiciales (sean stas providencias simples, sentencias
interlocutorias, homologatorias o definitivas).
El caso tpico de remedio procesal es el incidente de nulidad. siempre y cuando cabe
reiterar se trate de nulidad de actos procesales y no de resoluciones judiciales. Si stas
adolecen de un vicio generador de su nulidad, ste debe hacerse valer por medio del recurso
correspondiente. Otro caso, es el proceso de conocimiento posterior al ejecutivo (art. 553,
CPN). La otra gran especie de vas de impugnacin son los recursos. Pueden definirse
como los actos procesales en virtud de los cuales quien se considera agraviado o
perjudicado por una resolucin judicial, solicita su reforma total o parcial, modificacin o
anulacin dentro del mismo proceso que se dict, ya sea ante el mismo tribunal del que
eman la resolucin impugnada o ante un tribunal jerrquicamente superior en grado.
Los remedios pueden hacerse valer en un incidente o proceso autnomo del que lo motiva,
en cambio, los recursos slo pueden hacerse valer en el mismo proceso en que se dict la
resolucin recurrida.
Los remedios procesales se dan contra todo tipo de actos procesales mientras que los
recursos se dan exclusivamente contra las resoluciones judiciales.
El recurso, por su propia esencia, supone que el proceso se halla en trmite pues importa la
posibilidad de revisin de resoluciones judiciales dictadas dentro de ese proceso, incluida la
sentencia definitiva. El remedio procesal puede articularse, incluso, cuando en el proceso
ha recado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

II. EL REMEDIO PROCESAL DE LA NULIDAD. LA GARANTA DEL DEBIDO
PROCESO O DEFENSA EN JUICIO. EL PRINCIPIO DE LA TRASCENDENCIA.-
La nulidad, en general, es una sancin tendiente a invalidar un acto jurdico que padece de
un vicio en el origen o defecto congnito que o hace inhbil para lograr sus efectos
propios. Por ejemplo: la venta de un inmueble, propiedad de un menor impber o adulto
por su padre o madre en ejercicio de la patria potestad sin autorizacin judicial (art. 297,
Cd. Civ.), la donacin de un inmueble por instrumento privado siendo que la ley exige la
escritura pblica como forma ad solemnitatem (art. 1810, Cd. Civ.).
La nulidad procesal es el correlato de la teora general de las nulidades, pero con
diferencias especificas que nacen de la naturaleza propia y de la autonoma del derecho
procesal frente a las restantes ramas del derecho.
Puede definirse, como la sancin que priva de efectos a uno o ms actos procesales en
virtud de la existencia en dichos actos de una irregularidad que les impide la consecucin
de su finalidad dentro de un proceso judicial.
La definicin transcripta permite extraer los requisitos que deben reunirse para la
configuracin de una nulidad procesal.
En primer lugar, debe existir una irregularidad, es decir, el incumplimiento de alguno de los
requisitos que exige la ley para la correcta realizacin del acto procesal. Por ejemplo: la
notificacin del traslado de una demanda a una persona en un domicilio que no es el real
sino el constituido en otro juicio distinto a aquel donde se libra la respectiva cdula de
notificacin, en violacin de lo claramente prescripto en el articulo 339 del Cdigo
Procesal; la notificacin del traslado de una demanda judicial sin cumplir el aviso de ley
que exige el articulo 339 segundo prrafo del cdigo citado.
La sola existencia de irregularidad no es motivo suficiente para la nulidad sino que, en el
mbito procesal, se exige la concurrencia de otros tres requisitos ms: el uno que podramos
llamar positivo y los otros dos que denominaramos negativos.
El primero requiere que la irregularidad que porta el acto procesal haya colocado a la parte
destinataria del acto o de sus efectos en un estado de indefensin, es decir, que la
irregularidad o el vicio que tiene el acto frustre en el caso, la posibilidad de que el afectado
haya podido defender sus derechos u oponer sus defensas.
Caso tpico y siguiendo con el ejemplo propuesto anteriormente, al cumplirse la
notificacin en un domicilio que no es el real del demandado, ste desconoce la existencia
del proceso seguido en su contra y no ha podido comparecer ni defenderse por medio del
ejercicio de las facultades que le son propias (contestar demanda, ofrecer y producir prueba,
etctera).
Este requisito que se conoce tradicionalmente como pas de nullite sans grief, no es otra
cosa que el principio de trascendencia o finalismo en materia de nulidades procesales que
exige la moderna doctrina para que exista nulidad.
Es el sistema adoptado por el Cdigo Procesal italiano y tiene antecedentes en el derecho
procesal francs de la ltima poca (ver para un mayor desarrollo del proceso histrico de
evolucin en la materia la obra de Femando Horacio Paya Fundamento y trascendencia de
las nulidades procesales (Abeledo-Perrot, Captulo III, Sistemas de nulidades), y es el
adoptado por nuestro Cdigo en el articulo 169, reproduccin casi textual del artculo 156
del Cdigo Italiano.
Seala Paya que la idea de la finalidad del acto procesal, es decir, el lograr el objeto
pretendido supera todo formalismo; las formas existen y son necesarias, como pensaba
Chiovenda, pero slo por cumplir con ellas no puede sacrificarse el resultado del proceso
(op. Cit ., pgs. 46/47).
Dicho en otros trminos, el principio de trascendencia o finalismo importa un valladar a la
nulidad en tanto y en cuanto el acto irregular puede no ser declarado nulo si no obstante ese
vicio o irregularidad, la finalidad de ese acto en particular no qued comprometida y tuvo
cumplimiento o satisfaccin en el caso concreto. Y ello ocurre en todas aquellas hiptesis
en las cuales el acto no ha ocasionado violacin alguna al derecho de defensa en juicio.
Palacio seala la concurrencia de un inters jurdico en la declaracin (ver Derecho
Procesal Civil, T. IV, pg. 159) que se confunde con este principio, toda vez que la
finalidad del proceso en general y de cada acto procesal en particular es asegurar el debido
proceso de los justiciables, por lo que su afectacin es precisamente el inters que da
fundamento a la declaracin de nulidad y que debe invocarse y demostrarse.
As. el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil y Comercial Nacional impone a la parte que
promueve el incidente de nulidad la carga de "expresar el perjuicio sufrido y el inters que
procura subsanar con la declaracin y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido
oponer".
Si hay indefensin hay nulidad, si no hay indefensin la nulidad procesal no se configura a
punto tal que la ley autoriza a rechazar de plano la nulidad si el nulincidentista no
demuestra ni enumera al juez las defensas especificas que se ha visto privado de oponer.
No basta alegar indefensin es necesario puntualizarlo concretamente.
De lo contrario, el acto procesal, pese a su defecto o vicio, ha cumplido su finalidad y
carece de inters la declaracin ya que sena declarar la nulidad por la nulidad misma.
Ejemplo: no obstante que la notificacin por cdula del traslado de la demanda se efectu
sin el previo aviso de ley que exijo el articulo 339 del Cdigo Procesal y fue diligenciada el
primer da y recibida por el portero del edificio, el demandado recibe la cdula con las
copias respectivas y contesta la demanda en tiempo y forma. Hay irregularidades pero no
hay indefensin, la notificacin cumpli su finalidad y si por hiptesis se pretendiera la
nulidad de dicho acto, sta debera ser rechazada in mine pues la notificacin cumpli su
objeto.
En cambio, en el otro ejemplo puesto al comienzo, si el traslado de la demanda no fue
notificado en el domicilio real del demandado, pese a haberse cumplido todas las
formalidades legales en el diligenciamiento de la cdula, el acto es susceptible de ser
declarado nulo si el demandado no recibi el emplazamiento, no pudo comparecer a
proceso por esa circunstancia y en consecuencia, fue declarado rebelde y el proceso
continu su trmite aun cuando la sentencia que en l se dict haya pasado en autoridad de
cosa juzgada.
Lo expuesto precedentemente, debe concatenarse con otros dos requisitos ms que apuntan
a la ausencia de imputacin del vicio al impugnante y, finalmente, a la oportunidad de su
pedido o eventual declaracin de oficio.
Como una consecuencia en el mbito procesal de la regla general del derecho que nos viene
del Derecho Romano, segn la que nadie puede invocar su propia torpeza o si queremos ver
en esto una aplicacin de la moderna doctrina de los "actos propios", quien ha dado lugar a
la nulidad no puede obtener su declaracin, es decir, dicho remedio procesal no procede
cuando quien pide su actuacin, ha contribuido con su conducta, a la produccin del acto
irregular.
Por ltimo, el ltimo recaudo negativo consiste en la ausencia de convalidacin o
subsanacin del acto irregular, consecuencia del carcter relativo que corresponde a todas
las nulidades procesales.
Ello significa que no obstante la irregularidad, que sta haya afectado el derecho de defensa
en juicio y que el vicio no sea imputable al afectado, la nulidad no proceder si el acto ha
resultado consentido expresa o tcitamente por el interesado en su declaracin.
La ley procesal dispone que se entender que media consentimiento tcito cuando no se
promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco das subsiguientes al conocimiento del
acto (art. 170, CPN)
EL consentimiento puede derivar adems de una voluntad expresa del afectado que puede
confirmar el acto presuntamente irregular.
Un ejemplo puede ser til: a raz de una notificacin del traslado de la demanda no
formalizada en el domicilio real del demandado el proceso contina, se declara la rebelda
del emplazado, se dicta sentencia condenatoria que pretende ejecutar el actor. En
consecuencia, solicita se trabe embargo ejecutivo sobre un inmueble de propiedad de la
parte condenada, el que se hace efectivo en el Registro de la Propiedad Inmueble con el
pertinente oficio de inscripcin. Desconociendo absolutamente tales circunstancias, el
demandado de nuestro ejemplo quiere vender el inmueble y requiere al escribano el
otorgamiento de una escritura para lo cual, dicho notario solicita los certificados ante el
Registro tomando conocimiento de la existencia del embargo y del juicio en contra de su
cliente. Enterado ste de dichas circunstancias, deber promover el incidente de nulidad
dentro del plazo de cinco das computados a partir de aquel conocimiento, caso contrario
precluye su facultad y los actos procesales cumplidos quedan convalidados.
La ley fija un plazo breve haciendo prevalecer el principio de seguridad jurdica que nos
hace recordar Eduardo Couture cuando seala que "frente a la necesidad de obtener actos
procesales vlidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre
los cuales pueda consolidarse el derecho" (Fundamentos del derecho procesal civil, pg.
391).
Tan importante es este principio que an sigue vigente para el juez quien no obstante la
irregularidad y, pese a que se haya producido una flagrante indefensin debe aceptarla y no
procede en estos casos la declaracin de nulidad de oficio (art. 172, primera parte del CPN).
Antes de examinar los diversos modos de planteamiento de este remedio procesal conviene
sealar las consecuencias o efectos que trae aparejada la nulidad.
A este tema se refiere el articulo 174 del citado ordenamiento que establece que la nulidad
de un acto no importar la de los actos anteriores ni la de los actos sucesivos que sean
independientes de dicho acto y que la nulidad de un acto no afectar a las dems partes que
sean independientes de aqulla.
Palacio pone los siguientes ejemplos que resultan tiles traer aqu: si. por ejemplo, se
declara la nulidad de la notificacin del traslado de la demanda, el mismo vicio alcanza a la
resolucin que declara la rebelda del demandado: declarada la nulidad de la notificacin de
la providencia que dispuso recibir la causa a prueba, la invalidez se extiende a los actos de
ofrecimiento y de produccin de aqulla, etctera. Pero si, en cambio, la declaracin de
nulidad recae sobre una diligencia probatoria, aqulla no afecta a las restantes diligencias
de la misma ndole, aun cuando sean posteriores (op. cit., pg. 177).

A) CASO PARTICULAR DE LA NOTIFICACIN DEL TRASLADO DE LA
DEMANDA.-
Ya sealamos que en virtud del principio de trascendencia o finalismo el perjuicio derivado
de la irregularidad debe invocarse por el afectado y demostrarse, conclusin que surge sin
duda de la nueva redaccin del artculo 172 del Cdigo Procesal que despus de la reforma
de la ley 22.434 impone al nulincidentista la carga de exponer las defensas que se ha visto
privado de oponer con motivo de la actuacin irregular.
Sin embargo, cuando el acto del que deriva el pedido de nulidad es el primer acto de
comunicacin procesal al demandado que desconoca la existencia de un proceso en su
contra, la doctrina y la jurisprudencia han amenguado la rigidez del principio ya que el
perjuicio debe presumirse si, a raz de la notificacin irregular sobrevino la
incomparecencia y posterior declaracin de rebelda del demandado, mxima indefensin
del J usticiable.
A este respecto es til destacar la jurisprudencia del ms Alto Tribunal del pas.
La Corte Suprema de J usticia de la Nacin vgr.: en la causa "Prieto, Adela y otro c/Trinidad
Pablo J . y otro" ha sostenido que en tal caso la indefensin es total y patente y que obligarlo
a desarrollar al litigante que se halla en esa situacin sus argumentos defensivos concretos,
sera exigirle que contestara la demanda, ofreciera la prueba y valorara la producida en el
ms breve lapso en que procede plantear la nulidad, lo cual estara muy distante de
resguardar y respetar el fundamental derecho que consagra el artculo 18 de la Constitucin
Nacional (Fallos 302:1262 citado en la Revista de Actualizacin de J urisprudencia,
"Defensa enjuicio" por Viviana E. Isola del ao 1990).
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en pleno, con fecha 12 de agosto de
1991 en el expediente caratulado "Peirano, Leopoldo S. c/Di Leo, Ana M." ha establecido
por mayora la doctrina legal opuesta y exige la mencin expresa de las defensas a
oponer por el demandado, bien que si ste hallase en circunstancias que real y
efectivamente le impiden o le dificultan gravemente conocer el contenido de la demanda y
el del proceso, puede acceder a la va que le autoriza el artculo 157 del Cdigo Procesal y
obtener la suspensin del plazo para interponer la nulidad o para cumplir la norma del
artculo 172, segundo prrafo, del Cdigo Procesal (.D del 15/X/91, Fallo 43.715).
Con el acierto que lo caracteriza el doctor Lino E. Palacio, al comentar este plenario ha
marcado sagazmente las debilidades de un razonamiento que la propia mayora de la
Cmara en pleno calific de "algo alambicado".
No se puede equiparar, de modo alguno la nulidad de cualquier acto procesal o notificacin
con la del acto de mayor trascendencia en el proceso para el sujeto pasivo de la pretensin,
es decir, la de notificacin del traslado de la demanda.
Las razones expresadas en el fallo del ms Alto Tribunal del pas no aparecen conmovidas
por el plenario que aparece revestido de una rigidez formal poco comn.
En efecto, recurri la Cmara para algunos de los autores de esta obra un racionalismo
exagerado en la interpretacin de las normas procesales, para encajar la exigencia del
artculo 172 del Cdigo Procesal para el supuesto de nulidad de la notificacin del traslado
de la demanda.
La realidad choca con la doctrina del plenario pues constituye para el demandado que se ve
sorprendido con la existencia de un juicio del que no tuvo cabal conocimiento la mxima de
las indefensiones y donde el perjuicio surge patente y ntido en la imposibilidad de acceder
a una regular defensa de sus derechos.
Como destac hbilmente la minora la posibilidad de un allanamiento queda cercenada o,
en todo caso, de un allanamiento oportuno por parte del demandado pues. de seguirse la
doctrina del plenario, deber siempre exponer las "defensas" para hacer admisible la
nulidad.
De ser ello as, la posterior actitud procesal de allanarse debera hacerlo cargar con las
costas (conf.: art. 70. CPN). Y es evidente que la posibilidad de que exista un perjuicio
siquiera mnimo para el sujeto pasivo de la pretensin por el leal acatamiento a un
recaudo formal, como seala Lino Palacio, es suficiente para descalificar el acierto de la
mencionada doctrina plenaria.
La alternativa de obtener la suspensin del plazo de cinco das para que el demandado
pueda exponer las defensas para hacer admisible el planteo est lejos de consultar la
economa procesal, como se propicia, toda vez que al margen de alentar la malicia procesal,
en todo caso. se recurre al procedimiento del artculo 157 del Cdigo Procesal para exponer
defensas que pueden o no hacer valer con posterioridad.
En suma, el plenario intenta equiparar situaciones diversas sin advertir que el supuesto que
examina reviste caractersticas propias derivadas de la singular indefensin de quien se ve
privado del conocimiento de un proceso seguido en su contra. Estos aspectos que en
cambio han sido advertidos desde siempre por prestigiosa doctrina (Podetti, Palacio,
entre otros) son igualmente receptados en la jurisprudencia de la Corte Suprema que cabe
compartir en cuanto hacen a una razonable comprensin de los textos legales en funcin del
resultado final de la interpretacin, que no se ven, en cambio, plasmados en la mayora del
plenario citado.

B) MODOS DE EXTERIORIZAR EL REMEDIO PROCESAL DE LA NULIDAD.-
La nulidad puede ser planteada a) como incidente: b) como recurso, c) como accin
autnoma; d) como excepcin en el juicio ejecutivo.
Ello no empece la facultad judicial de declarar de oficio la nulidad que requiere obviamente
como se sealara ut supra que el vicio o defecto que le da origen no haya sido consentido
(art. 172, CPN).
Estos diversos modos se hallan vinculados con el mbito propio en que funciona la
invalidez o nulidad.
Cuando la invalidez se refiere a actos que preceden a una resolucin judicial, incluida la
sentencia definitiva, o actos posteriores a ellas, el modo legal de exteriorizarla es por medio
del incidente respectivo. En cuanto al procedimiento que se imprimir a ste cabe estar a la
regulacin genrica prevista en los artculos 175 a 187 del Cdigo Procesal.
Por otra parte, se prevn las facultades de la jurisdiccin de rechazar in limine el incidente
manifiestamente improcedente o que no cumpliera con los requisitos especficos as como,
a la inversa declarar su procedencia cuando fuera manifiesta la irregularidad e indefensin,
sin necesidad de sustanciacin (arts. 172 in fine y 173, CPN).
Si, por el contrario, el defecto o vicio se refiere a la resolucin judicial misma el modo de
exteriorizar el agravio que ello ocasiona a los litigantes es por la va del recurso de nulidad
que, en la actualidad, no tiene autonoma tcnica ya que est comprendido en el de
apelacin (art. 253, CPN) sin perjuicio de que el litigante, en oportunidad de fundamentar
su recurso, tiene la carga de expresar los defectos que. segn su parecer, comprometen la
validez del pronunciamiento, pues en caso contrario, ellos deben considerarse
convalidados.
El antecedente de este sistema que podemos llamar de absorcin de la invalidacin por la
impugnacin, en palabras de Camelutti (Instituciones del proceso civil, T. I, pg. 555 citado
por Palacio en op. cit., pg. 170) se remonta a la ley 4128 y fue introducido en el viejo
Cdigo de Procedimientos de la Capital con motivo de la ley 14.237. As. tambin lo
referente a la innecesariedad del reenvo al juez de primera instancia, que corresponde
cuando la nulidad es de la sentencia en s misma y el procedimiento antecedente estuviese
arreglado a derecho, ya que en tales supuestos la Cmara resuelve sobre el fondo del asunto
(art. 253 ltima parte. CPN).
Tambin el recurso extraordinario federal (art. 14 ley 48) puede eventualmente dar lugar a
la descalificacin de pronunciamientos o procedimientos previos que resultan
conclcatenos de la garanta del debido proceso adjetivo y, particularmente, en materia de
arbitrariedad de sentencia juegan idnticos principios que en materia de nulidad de la
sentencia de primera instancia. (Para un mayor desarrollo de este tema ver Lima, Susana M.
R. La Corte v el proceso, Abeledo-Perrot, 1989).
La tercera forma mencionada se refiere a aquellos supuestos en que se alega la violacin de
formas sustanciales del proceso concluido con una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Es la invalidacin in totum por va de una accin autnoma que concluye en una sentencia
declarativa de la nulidad de todo un proceso anterior por vicios en su construccin o
desarrollo o por la existencia de delitos en las personas del proceso vgr.: cohecho, dolo,
violencia, maquinacin o fraude en perjuicio de una de las partes o de terceros; falta de
valoracin de pruebas esenciales, etctera.
En el viejo Cdigo de Procedimientos en materia penal ya exista el llamado recurso de
revisin al que nos referiremos ms en profundidad al tratar los recursos (art. 551 del citado
ordenamiento) pero tambin en materia civil se ha elaborado toda una doctrina tendiente a
cristalizar este medio de impugnacin de pronunciamientos que, en el decir de Paya, slo
aparentan haber adquirido la calidad de cosa juzgada ("Frente al fraude procesal cabe por
va de incidente anular la sentencia dictada", E. D., 5/ IV/90).
Tanto Palacio (Tratado..., ob. cit., T. IV, pg. 174) como Paya (op. cit. supra) coinciden en
no elaborar nuevas frmulas ya que la solucin debe buscarse en el mismo Cdigo
Procesal. As para estos autores, dicha pretensin puede articularse por va incidental con
conocimiento amplio pero rpido aplicando el trmite previsto en los artculos 175 y
siguientes del Cdigo Procesal.
Mientras que Palacio admite que, cuando quienes impugnan los procesos con sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada son los terceros invocando la existencia de fraude,
dolo o colusin de las partes en su perjuicio, s corresponde una pretensin invalidatoria
autnoma en un proceso de conocimiento y no por va incidental, tal supuesto no es
contemplado por Paya cuya opinin emerge en un articulo comentando un reciente fallo de
la Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de J unn en que se trataba de la impugnacin
por las partes de un proceso antecedente.
Otro sector de la doctrina, particularmente Vescovi en su articulo publicado en El Derecho
(t. 84, pgs. 836 y sigs.), sostiene que uno y otro supuesto deben ser objeto de
planteamiento por va de una accin autnoma y no simplemente incidental. Tal es tambin
la opinin de Morello y Hitters (E. D., 36-288 y sigs.; Hitters, Revisin de la cosa juzgada,
pgs. 269 y sigs.)
Coincido con la doctrina de los primeros autores, mxime cuando el trmino fatal y
perentorio de cinco das desde que se ha tomado conocimiento del vicio o defecto o
irregularidad, no conspira necesariamente contra el adecuado planteo del tema ya que el
Cdigo Procesal vigente permite a los jueces a travs de los poderes que les concede para
disponer la interrupcin o suspensin de los plazos, el instrumento apropiado para
neutralizar dicha contingencia.
La jurisprudencia, en general, se pronuncia por la alternativa de la accin autnoma (ver en
tal sentido la resea formulada en el Fallo, 42.249, E. D, 5/IV/90, C. Apel. C.C., J unn,
23/VIII/989).
Queda por ltimo examinar la nulidad por va de excepcin que est legislada
especficamente para el juicio ejecutivo en el artculo 545 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin y que slo puede fundarse en dos circunstancias: a) no haberse
hecho legalmente la intimacin de pago, siempre que al pedirse la declaracin de nulidad al
ejecutado pague la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones; b)
incumplimiento de las normas establecidas para la preparacin de la va ejecutiva, siempre
que el ejecutado desconozca la obligacin, niegue la autenticidad de la firma, el carcter de
locatario o el cumplimiento de la condicin.
Aunque literalmente el artculo 545 pareciera acordar al ejecutado la posibilidad de optar
entre la oposicin de una excepcin o la promocin de un incidente de nulidad, la norma
citada debe interpretarse en el sentido de que, mientras la excepcin tiene por objeto
impugnar la validez de los actos procesales cumplidos con anterioridad a la intimacin de
pago, el incidente est reservado para obtener la declaracin de nulidad de ese mismo acto
o de actos posteriores (incluso la sentencia) cuya validez se halla comprometida a raz de
los vicios que afectan a aqul.

III. LA SENTENCIA NULA Y LA SENTENCIA INJUSTA.-
La tradicional discriminacin entre errores in procedendo y errores in indicando en el modo
propio de desenvolvimiento de la jurisdiccin y en lo que atae a las resoluciones
judiciales, incluidas obviamente las sentencias definitivas, permite diferenciar lo que debe
entenderse como una sentencia "nula" y una sentencia "injusta".
En efecto, y como ya expusiera al examinar el recurso de nulidad, una sentencia o
resolucin judicial nula es aquella portadora de vicios o defectos que la descalifican como
acto jurisdiccional vlido al no cumplir con los requisitos formales que le impone la
legislacin adjetiva. Es una "no sentencia" por cuanto no contiene, en lo sustancial, los
recaudos que la configuran ni cumple con los principios que al efecto le impone la norma
procesal en cada caso aplicable.
Una sentencia nula es vgr.: aquella que no respeta el principio de congruencia, al fallar
ultra, extra o cita perita (ms, fuera o menos de lo pedido), la que no respeta la jerarqua de
las normas vigentes (art. 34, inc. 4", CPN), la que no aparece fundada en las pruebas
producidas, aquella que no contiene fundamentacin jurdica alguna y se apoya en la sola
voluntad del juez o tribunal, etctera (toda la teora elaborada por la Corte nacional sobre
arbitrariedad de sentencias son supuestos tpicos de sentencias nulas).
Una sentencia nula exhibe que la jurisdiccin ha incurrido en un "error in procediendo" en
la construccin del acto jurisdiccional por excelencia o incluso en el procedimiento anterior
a su dictado (vgr.: una sentencia dictada inoportunamente aun cuando restaba a las partes
alegar sobre el mrito de la prueba) y la va idnea que tiene el litigante afectado para su
subsanacin ser el recurso o incidente de nulidad respectivamente.
No obstante, una sentencia o resolucin puede ser formalmente vlida y sin embargo injusta
o equivocada por una errnea apreciacin de los hechos o aplicacin del derecho. Es
portadora de un "error indicando" o error de juzgamiento, subsanable tcnicamente por va
de recurso nicamente (vgr.: una providencia simple equivocada puede originarla
interposicin de un recurso de reposicin).
La va apta para solucionar la injusticia de una sentencia definitiva que causa agravio al
J usticiable es el recurso de apelacin.

IV. SUJETOS TITULARES DEL DERECHO A RECURRIR.-
Admitido ya a esta altura de la exposicin que el recurso es un instrumento que la ley
procesal acuerda a los justificables para la subsanacin de errores incurridos por la
jurisdiccin en las decisiones judiciales, parece obvio concluir que pueden deducir el
recurso las partes del proceso, ya sea actor o demandado que se ven afectados por la
resolucin judicial, los terceros intervinientes bajo alguna de las modalidades propias
legisladas en los artculos 90 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, los funcionarios del Ministerio Pblico en aquellos procesos en que actan como
partes o defendiendo un inters social o pblico en los supuestos en que han intervenido.
Aunque quienes no han intervenido en un proceso como partes o terceros no pueden
resultar, en principio, afectados por las decisiones que en l se dicten pues ello importara la
mxima de las indefensiones y, por lo tanto, un supuesto tpico que habilitara al as
afectado para promover el incidente de nulidad respectivo, en algunos supuestos una
resolucin judicial puede afectar a un tercero no interviniente, causarle un perjuicio
patrimonial y/o moral por lo que no cabe negarle el derecho, de no darse los supuestos
propios de la nulidad, de apelar o recurrir la resolucin judicial respectiva. Un ejemplo
permitir aclarar el tema.
Un juicio de divorcio y liquidacin de sociedad conyugal dnde el juez interviniente
decreta una intervencin judicial en una sociedad en la que es socio el marido a fin de
resguardar el patrimonio. ganancial. La sociedad as afectada por una medida cautelar tan
extrema obviamente ni es parte en el proceso de divorcio ni podr ser afectada por la
sentencia que en l se dicte, sin embargo, puede perjudicar gravemente su patrimonio o su
prestigio ante una medida tan extrema y se halla legitimada en virtud de ese perjuicio a
recurrir la medida (vgr.: recurso de reposicin con apelacin subsidiaria o apelacin
directa).

V. DECISIONES JUDICIALES QUE PUEDEN SER RECURRIBLES.-
El objeto de los recursos o la materia sobre la cual versan no es otro que las decisiones o
resoluciones judiciales.
En sentido amplio, toda resolucin judicial es pasible de recurso toda vez que la primera es
el presupuesto objetivo necesario para poder acudir a esa va de impugnacin.
En sentido estricto, en cambio, no toda resolucin judicial es pasible de recurso ni cualquier
recurso puede articularse contra una determinada resolucin judicial.
As por ejemplo: una providencia simple es pasible del recurso de reposicin pero no del
recurso de apelacin salvo que se trate de una determinada providencia simple, se decir, la
que causa un gravamen irreparable durante el curso del proceso y no puede subsanarse con
motivo del fallo final. La resolucin judicial interlocutoria que admite un hecho nuevo es
inapelable (art. 366, CPN) al igual que la que admite la intervencin de un tercero en el
proceso (art. 96, CPN).
Una sentencia definitiva o interlocutoria es pasible del recurso de apelacin, que
comprende el de nulidad pero jams puede deducirse, por cuanto la legislacin procesal no
lo admite, un recurso de reposicin o revocatoria.
Es as que cuando analicemos cada recurso, veremos qu tipo de resoluciones judiciales
pueden ser impugnadas por cada va de impugnacin en particular.

VI. FUNDAMENTO DEL RECURSO: AGRAVIO E INTERS.-
No se concibe el recurso sin un perjuicio o gravamen que le d fundamento y que
constituya la medida del inters de quien lo deduce.
Es un tema que se vincula con la legitimacin para recurrir. toda vez que, como
expresramos al aludir a los sujetos titulares del derecho de recurrir, quienes no son partes
en un proceso pueden ser titulares del derecho de recurrir a condicin de que resulten
perjudicados por una resolucin judicial dictada en un proceso.
Es el perjuicio o gravamen derivado de una resolucin judicial lo que causa la legitimacin
para recurrir de ella ante los rganos competentes.
Dicho en otros trminos, es lo que configura la medida del inters del J usticiable en recurrir
de una decisin judicial.
Si una sentencia admitiera la pretensin del actor en el proceso pero lo hiciera por
fundamentos jurdicos y tcticos opuestos a los que sustentaban aqulla, el actor carecera
de perjuicio o gravamen pues su pretensin fue admitida y, por lo tanto, carecera del
derecho de recurrir el pronunciamiento por falta de inters aunque el sustento de hecho y de
derecho del fallo fuera abiertamente contrario a la postura procesal adoptada en esa litis.
Desde luego que, como todo principio, halla en algunos supuestos excepcionales, su
contrario, es decir, que no obstante el acogimiento por el tribunal de la pretensin u
oposicin del J usticiable y, en consecuencia, la adopcin del objeto pretendido por alguno
de ellos, cabe no obstante acordarles legitimacin para recurrir de una decisin judicial
cuando vgr.: la solucin jurdica adoptada por el tribunal cercena, en alguna medida, la
conducta futura de las partes en orden a la proteccin o salvaguarda de un derecho que
depende en su reconocimiento de lo decidido en el proceso precedente. As vgr.: en
aquellos supuestos en que la solucin adoptada impidiera un futuro proceso de
resarcimiento de daos y perjuicios a los que el litigante se creyere con derecho.
Colombo, en su Cdigo comentado (T. I, pg. 406), cita tambin otros ejemplos como en
aquel supuesto en que no obstante haber resuelto el juez, en sentido favorable a una parte,
se excede arbitrariamente en la valoracin de su conducta, empleando calificativos o
denuestos impropios de su funcin de juzgar que puede ser enrgica pero no concede
inmunidad para fustigar injustamente; cuando tambin los considerandos de la sentencia
determinan la conducta a seguir por las partes, etctera.
En rigor, y examinando los ejemplos y supuestos, no se trata de una excepcin sino de la
aplicacin de idnticos principios a los examinados, pues en las hiptesis contempladas
siempre se halla presente un perjuicio o gravamen actual o futuro que es lo que permite o
da legitimacin para recurrir al afectado.
El gravamen existe cuando no media correspondencia entre lo requerido en la pretensin y
lo acordado en la resolucin, siempre que sea en perjuicio y no en beneficio porque, de lo
contrario, faltara el inters del J usticiable en recurrir.
Aunque tradicionalmente la doctrina utiliza los vocablos "gravamen" y "agravio" como
sinnimos es muy interesante el estudio que acerca de este tema formula Alfredo J . Di lorio
en su obra Temas de Derecho Procesal (Depalma, pgs. 73 y 74, nota 59), con sustento
incluso en las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial Nacional para concluir que
puede reservarse la expresin "gravamen" para sealar la consecuencia o el perjuicio que la
sentencia le causa al vencido o perdidoso y "agravio" al sealamiento de los errores en que
ha incurrido el juez al fundamentar su decisin, con motivo de la presentacin del memorial
o expresin de "agravios".

VII. REQUISITOS PROPIAMENTE FORMALES.-
Examinados, en forma suscinta, los requisitos atinentes a la legitimacin para recurrir y la
necesidad de la existencia de un gravamen o perjuicio derivado de la resolucin judicial,
todo recurso en su regulacin supone la existencia de otra serie de requisitos que
llamaremos "formales propiamente dichos" y que, referentes al lugar, tiempo o plazo,
forma y rgano jurisdiccional competente para resolverlo, dependen de cada recurso, por lo
que su examen se efectuar al tratar pormenorizadamente cada uno de ellos.
VIII. EL DERECHO A RECURRIR: SU NATURALEZA JURDICA.-
No cabe ahondar mucho en los razonamientos para comprender que el recurso, en cuando
va de impugnacin de resoluciones judiciales, abre una nueva instancia judicial, importa
recorrer un nuevo camino como recordaba Couture en sus Fundamentos para obtener una
revisin de lo ya decidido.
Contiene una nueva pretensin del J usticiable, esto es la de que el tribunal competente para
resolverlos (sea el mismo tribunal que dict la resolucin judicial o un tribunal
jerrquicamente superior) modifique una decisin judicial y sea revocndola total o
parcialmente o anulndola.
El derecho de introducir esa pretensin, concretamente: el derecho a recurrir guarda as
hondas similitudes en cuanto a su naturaleza jurdica con el derecho de accin y le es
aplicable, en principio, toda la elaboracin de la doctrina procesal respecto del derecho de
accin, la que ha sido objeto de tratamiento en otro Captulo de esta obra.

IX. ADMISIBILIDAD Y FUNDABILIDAD DE LOS RECURSOS.-
Es casi un lugar comn en todos los estudios sobre el tema discriminar entre la
admisibilidad y fundabilidad del recurso.
Un recurso es admisible cuando en el caso dado rene todos los requisitos de legitimacin,
inters o gravamen y los propiamente formales que facultan al tribunal encargado de
decidirlo el conocimiento y examen de su contenido.
Un recurso es fundado cuando en razn precisamente de su contenido conduce al resultado
que persigue, sea la revocacin total, parcial o anulacin de la resolucin judicial
impugnada.
Lgicamente, el examen de la admisibilidad del recurso es previo al de su fundabilidad y se
verifica en dos oportunidades distintas.
La primera, por parte del rgano encargado de conceder el recurso y en definitiva por el
rgano que deber resolver acerca de su contenido. El juez del recurso es este ltimo, por lo
que, pese a que el rgano judicial que dict la decisin judicial impugnada haya reputado
cumplidos los requisitos de admisibilidad y lo haya concedido. el tribunal que decide el
recurso efecta un segundo juicio acerca de la admisibilidad sin hallarse ligado por la
conformidad de las partes ni por la resolucin que lo concedi y, por consiguiente, puede
declararlo inadmisible o mal concedido.

X. FINALIDAD DE LOS RECURSOS. LA DOBLE O MLTIPLE INSTANCIA.-
Examinada la institucin desde el punto de vista histrico no se puede dejar de sealar que
el recurso ha respondido a un doble orden de factores: uno poltico y otro especficamente
tcnico-procesal.
La extensin de los territorios y consecuentemente del poder de los primitivos gobernantes
(sea monarca o jefe) hizo necesario delegar entre las funciones esenciales de gobierno, la de
administrar justicia.
Pero, como atributo propio de quien ejerca el poder supremo estaba precisamente, el de
revisar o tener la ltima palabra en una cuestin determinada. Quien tenga la ltima palabra
es quien tiene en definitiva el poder.
Ello ya sea por propia intervencin de la autoridad superior (avocacin) por queja o splica
de parte. Esto, precisamente es el origen del recurso.
A medida que aumentaron las complejidades de la vida y de las relaciones jurdicas,
tampoco el soberano poda ya conocer en todas las cuestiones, por lo que paulatinamente
comenz, a su vez, a delegar en distintos rganos la facultad de entender en grado de
apelacin. Este es el origen de los distintos tribunales de apelacin.
El culto a la ley como consecuencia del movimiento histrico, filosfico y poltico nacido
con la Revolucin Francesa tambin tiene su correlato en la materia y es tambin una
cuestin de poder la que da nacimiento al recurso de casacin.
El rgano que dicta la ley debe asegurar que su voluntad y el contenido de aqulla no se
tergiverse, por lo que se reserva la ltima palabra en la materia de interpretacin y as nace
en Francia el Tribunal de Cassation, un rgano que tena funciones polticas por las que
slo poda anular las sentencias y reenviar la causa para que fuera nuevamente fallada. Si se
daba un nuevo fallo adverso, esta vez era el propio Cuerpo Legislativo el que fijaba la
doctrina obligatoria. Con el advenimiento del constitucionalismo moderno, aparece primero
en Estados Unidos, despus de Amrica y, aunque con matices distintos, se extiende a
Europa un tipo especial de casacin limitada a establecer y garantizar la correcta
inteligencia de la Carta Fundamental as como resguardar su supremaca frente a cualquier
interpretacin contraria formulada por los tribunales interiores. Este es el antecedente del
remedio legislado por la antigua ley 48.
Pero. adems de un trasfondo poltico se halla en el recurso una justificacin de ndole
tcnica y de seguridad jurdica, toda vez que la posibilidad por parte del J usticiable de
acceder a una doble o mltiple instancia para la decisin de una causa hace presumir una
mayor garanta de alcanzar una sentencia justa o menos imperfecta desde el punto de vista
jurdico, con las limitaciones propias de la justicia humana.
Es conocida la clebre frase de Caravantes, "el legislador no poda obligarse a dar a sus
subordinados jueces infalibles, puesto que tena que elegirlos entre los hombres" (Tratado
histrico, crtico-filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil, Madrid, 1858,
T. IV, pg. 76) y la posibilidad cierta del error humano brinda apoyo lgico-tcnico a la
creacin de los recursos como vas de impugnacin de las decisiones judiciales.
Se ha discurrido mucho acerca de las ventajas y de los inconvenientes de la existencia de
varias instancias para la solucin de un litigio.
Campean por un lado, como se viera, razones de seguridad y de justicia que hacen que una
misma cuestin examinada por varias personas tenga mayor garanta de correcta solucin.
Por el otro, el innegable principio de celeridad procesal, derivado del de economa, nos
hace pensar diariamente en los inconvenientes del angustioso peregrinar de las causas desde
que se inician hasta que los fallos que en ellas se dictan alcanzan carcter irrevocable.
No en vano, si bien con carcter excepcionalsimo, la Corte nacional ha introducido el per
saltum que excepciona la necesidad del J usticiable, en materia de instancia federal
extraordinaria, de dar satisfaccin al agotamiento de todas las instancias en el orden federal,
como recaudo para acceder al conocimiento por parte del Alto Tribunal del pas de una
cuestin federal (ver la causa "Dromi, J os R., ministro de Obras y Servicios Pblicos de la
Nacin s/avocacin en autos Fontenla, Moiss E. c/Estado Nacional" del 6/IX/90).
Hasta ahora, todava no existen razones que cabalguen exclusivamente a favor de una de las
alternativas en desmedro liso y llano de la otra aunque, no est de ms recordar aqu, la
postura de David Lascano en su clebre Exposicin de Motivos al Cdigo Procesal Civil
para la provincia de Buenos Aires del ao 1935 que postulaba la creacin de tribunales
colegiados de nica instancia. Ello. con sustento en la experiencia, ya de su poca, que en
funcin de la doble instancia la solucin del caso se hacia depender, por la superficialidad
de su resolucin en primer grado, de lo que resolviera el tribunal superior.
Una mayor sinceridad en los procedimientos J ustificara la existencia de tribunales de
composicin plural y que en forma inapelable resolvieron los conflictos en el orden civil y
comercial, sin perjuicio de la posibilidad de acceder a instancias extraordinarias de orden
local o federal de verificarse los supuestos legales de su procedencia.
Comparto esta ltima solucin que, en definitiva, preconiza un adecuado equilibrio entre la
celeridad en el proceso y una razonable garanta de alcanzar una solucin justa por va de la
intervencin de un tribunal pluripersonal.

XI. RECURSOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS.-
Tradicionalmente se clasifica a los recursos en ordinarios y extraordinarios.
Entre los primeros, y en el mbito nacional, tenemos el de reposicin o revocatoria, el de
apelacin y el de nulidad. En el caso de los extraordinarios: el recurso de inaplicabilidad de
la ley y el extraordinario federal.
El recurso es ordinario cuando por esa va el J usticiable obtiene una revisin total de la
resolucin o sentencia recurrida y sin otra limitacin que la de la propia impugnacin del
as recurrente. Se persigue que el tribunal del recurso formule un nuevo juicio, obviamente
en favor de quien lo interpone, con idnticas facultades que las propias del tribunal
recurrido, circunscripto claro est al contenido de la concreta impugnacin del recurrente.
En el caso del recurso de reposicin es el mismo juez que dict la providencia judicial
simple quien la revisa mientras que en el recurso de apelacin es la Cmara la que resuelve
el recurso contra lo decidido en primera instancia.
Un recurso se denomina extraordinario cuando la competencia del tribunal del recurso se
halla circunscripta a un tipo especial de agravio, el que taxativamente dispone la ley que
cre el recurso sin que quepa al tribunal, en el caso, una revisin total del conflicto ni de la
decisin impugnada sino slo del tema que constituye el agravio especfico, materia de este
recurso.
Generalmente se trata de cuestiones de derecho, quedando excluidas las de hecho. Por
ejemplo: el recurso de inaplicabilidad de ley se interpone contra la sentencia de una sala de
la Cmara slo en la medida que lo all decidido contradiga un precedente J urisprudencial
de esa misma Cmara (de otra sala de las que la integran) de una antigedad no mayor de
diez aos, quedando excluidas las cuestiones de hecho y las cuestiones referentes a
regulaciones de honorarios o sanciones disciplinarias.
Se trata de un agravio legalmente establecido y slo sobre ese contenido puede versar el
recurso y la decisin que lo resuelva en definitiva.
No otra cosa ocurre con el recurso extraordinario federal donde la competencia apela del
ms Alto Tribunal del pas queda circunscripta al examen y la decisin de la llamada
"cuestin federal".

XII. CASO PARTICULAR DE LA ACLARATORIA.-
El Cdigo Procesal Civil Comercial de la Nacin encabeza el Captulo IV del Ttulo IV del
Libro Primero, con el recurso de reposicin, sin que en su contenido se halle prevista la
aclaratoria, por lo que dicho ordenamiento legal adopt la postura ya expuesta por Sents
Melendo acerca de que la aclaratoria no es un recurso en cuanto a su objeto, no es la
modificacin de un pronunciamiento sino completarlo o enmendarlo sin alterar como lo
expresa el Cdigo en su artculo 2, inciso 166 lo sustancial de la decisin.
No es sta la postura de Lino Palacio quien, en cambio, pese a la ubicacin sistemtica de
la aclaratoria fuera del captulo referente a los recursos, sostiene en su Tratado... que
participa de idntica naturaleza a aqullos en cuanto tiende a la revisin, en definitiva, de
una resolucin judicial.
Pese a la seriedad de los argumentos expuestos por este ltimo autor, el valladar establecido
en la norma citada que impide modificar el pronunciamiento en lo sustancial o en la
directriz de sus razonamientos y conclusiones, no parece compadecerse con la razn de ser
y el fundamento mismo de la existencia de los recursos. El objeto de la aclaratoria es
cualquier tipo de resolucin judicial sea providencia simple, sentencia interlocutoria,
homologatoria o definitiva.
Los motivos o causas de un pedido de aclaratoria estn explicitados en el artculo 166,
inciso 2 del Cdigo Procesal: errores materiales, conceptos oscuros u omisiones de
pronunciamientos acerca de pretensiones deducidas y discutidas en litigio.
Ejemplos del primer supuesto seran: un error en el nombre de las partes o en las cantidades
de dinero que condena pagar la sentencia, etctera.
Las omisiones de pronunciamientos no requieren mayor explicacin, toda vez que ello
podra ocurrir cuando en un pleito se hubiera reclamado la reivindicacin de un inmueble,
por quien es su propietario, los daos y perjuicios derivados de su ocupacin legtima y el
juez o la Cmara se hubiesen pronunciado respecto de la primera de las pretensiones y no
sobre la segunda. Ello justificara un pedido de aclaratoria.
Por ltimo, la sentencia o resolucin puede contener un aspecto no especificado
concretamente o dudoso u oscuro lo que justificara hacer uso de este remedio.
En los tres casos, la enmienda, agregacin o aclaracin no puede alterar lo sustancial de la
decisin.
El plazo para su interposicin es de tres das en primera instancia y de cinco das en la
alzada (arts. 166, inc. 2 y 272 in fine, CPN) y no suspende ni interrumpe el plazo para
deducir recursos, sea el de apelacin ordinaria o extraordinaria, sin perjuicio claro est, de
los recursos que, en forma independiente, puedan deducirse respecto de la resolucin
dictada con motivo del pedido de aclaratoria.
Esta postura J urisprudencial unnime es criticada por Lino Palacio y cabe compartir este
criterio, mxime desde la postura de considerar a la aclaratoria como un actividad
jurisdiccional tendiente a completar o enmendar las resoluciones judiciales, pues de ser ello
as como pensamos, dicho acto jurisdiccional an no se ha perfeccionado, no se ha agotado
la voluntad de la jurisdiccin por lo que cabra estar a lo que se resuelva con motivo de la
aclaratoria y recin ah empezar a contar el plazo para la deduccin de los recursos que la
ley acuerda.
Slo agotada la facultad jurisdiccional con la resolucin de la aclaratoria quedara
completada la resolucin judicial, presupuesto del recurso.
La misma facultad correctora puede ejercerse por el juez o tribunal de oficio antes de la
notificacin de sus sentencias o resoluciones dispone el articulo 166, del inciso 1 del
Cdigo Procesal y en su parte final agrega que los errores puramente numricos pueden ser
corregidos aun durante el trmite de ejecucin de sentencia, circunstancia respecto de la
cual existe jurisprudencia incluso del ms Alto Tribunal del pas en el sentido de que nadie
puede alegar un derecho adquirido frente a un error puramente material, numrico o de otra
especie (Fallos 284:402: entre otros).

XIII. RECURSO DE REPOSICIN O REVOCATORIA.-
El recurso de reposicin o revocatoria es el remedio procesal que se dirige contra todo tipo
de providencias simples para que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque total o
parcialmente por contrario imperio.
El plazo para su interposicin es de tres das computable a partir de la notificacin de la
providencia sin que exista, como en el caso de la aclaratoria, un plazo mayor ante la alzada,
lo que cabe extraer de la redaccin del articulo 238 ubicado en la seccin referente a la
reposicin cuando alude al "juez o tribunal", por lo que la regulacin de esa disposicin y
de las restantes que integran la Seccin se halla dirigida tanto para el recurso introducido en
primera instancia como en las ulteriores.
Debe deducirse por escrito y fundado salvo la reposicin de providencias dictadas por el
juez o tribunal en el curso de una audiencia, las que debern recurrirse por esa va en el
mismo acto y en forma verbal.
El juez o tribunal goza de la facultad de desestimar in limine el recurso manifiestamente
improcedente sin ningn otro trmite o requisito.
Cuando no se trata de este ltimo supuesto, el procedimiento a seguir depende de cmo se
haya gestado la providencia simple que se impugna.
En efecto se contemplan tres supuestos distintos: 1) que la providencia simple haya sido
dictada de oficio, por ejemplo, una medida para mejor proveer decretada despus del
llamamiento de "autos para definitiva"; 2) que la providencia simple haya sido dictada a
pedido de la misma parte que ahora impugna esa providencia por ejemplo: la denegacin
por el juez de un pedido de medida cautelar: 3) que la providencia simple haya sido dictada
por la parte contraria a quien la impugna. En el caso, quien pide la revocatoria es el
afectado por una medida cautelar, por ejemplo un embargo decretado por el juez a pedido
de la otra parte.
En los supuestos individualizados bajo los nmeros 1) y 2) el juez resuelve con el solo
escrito de interposicin del recurso. En el tipificado con el nmero 3) el juez confiere
traslado por el plazo de tres das al solicitante de la providencia, procedimiento que
resguarda suficientemente el derecho de defensa de este ltimo frente a los argumentos que
puede exponer el recurrente en el escrito de interposicin del recurso.
El Cdigo contempla en el artculo 241 el recurso de reposicin con apelacin subsidiaria al
disponer en el inciso 1) que la resolucin que dicte el juez en el recurso de revocatoria har
ejecutoria, a menos que hubiere sido acompaado del de apelacin subsidiaria y la
providencia causara un gravamen que no puede ser reparado en la sentencia definitiva.
El recurso de reposicin procede contra todo tipo de providencias simples, pero, slo
respecto de las que causen un gravamen irreparable el recurso de reposicin puede ser
acompaado del de apelacin subsidiaria. Ejemplos de este ltimo tipo de providencias son
las que decretan una medida cautelar, las que las deniegan, la que declara extemporneo un
ofrecimiento de prueba, etctera. Son providencias que por su trascendencia en la secuela
regular del juicio no puede subsanarse su gravamen ni aun con la sentencia definitiva.
En estos casos el recurso de apelacin subsidiaria queda fundado con el contenido del
recurso de reposicin y denegado este ltimo, el juez debe conceder la apelacin deducida
en forma subsidiaria a la que luego se le aplicar, en su caso, el trmite previsto en el
articulo 246 del Cdigo Procesal a fin de garantizar el principio de bilateralidad o de
contradiccin.
Si por el contrario, el litigante hubiere omitido deducir la apelacin, la resolucin del juez
que no haga lugar a la revocatoria causa ejecutoria, es decir, no es susceptible de ningn
otro recurso.
Desde luego, que esta ltima consecuencia es para la parte que dedujo el primero de los
recursos, es decir, el de reposicin pues la parte que no lo dedujo, se halla perfectamente
habilitada para deducir el recurso de apelacin directa contra la resolucin que hizo lugar a
la revocatoria deducida, extremo que contempla el inciso 2) del artculo 241.
Quid del recurso previsto en el artculo 38 del Cdigo Procesal. Los secretarios y oficiales
primeros o prosecretarios administrativos gozan en la actualidad de la facultad de dictar
providencias de mero trmite, temperamento adoptado con el propsito de evitar la
concentracin de actividad con el juez cuyo principal centro de gravedad debe ser el
pronunciamiento de providencias de carcter estrictamente jurisdiccional. Las de mero
trmite pueden perfectamente ser asumidas por los funcionarios de mayor jerarqua dentro
de la Secretara.
Tal es el sentido de la norma citada que faculta a los secretarios a dictar vistas y traslados;
devolver los escritos presentados fuera de plazo, firmar providencias de mero trmite. En
cuanto a los oficiales primeros, se hallan facultados para devolver los escritos presentados
sin copias: remitirlas causas a los ministerios pblicos, representantes del fisco y dems
funcionarios que intervengan como parte; agregar partidas, exhortes, pericias, oficios,
inventarios, tasaciones, divisin de herencias, rendiciones de cuentas y, en general,
documentos o actuaciones similares.
Dicha norma prev un recurso ante el juez, a interponerse dentro del tercero da para que
deje sin efecto lo dispuesto en tales casos por el secretario o el oficial primero. Es decir que
aun cuando el Cdigo ha delegado en los funcionarios citados el dictado de providencias de
mero trmite, no obstante, la ltima palabra la tiene el juez quien puede mantener o dejar
sin efecto lo provedo por dichos funcionarios si la parte planteara dicho recurso en el plazo
mencionado.
La ltima parte de la citada norma dispone que la resolucin del juez ser inapelable.
Pero tal norma que consagra la inapelabilidad, slo puede predicarse de aquellas
providencias simples que no causen gravamen irreparable, respecto de las cuales no es
admisible la apelacin por imperio de lo dispuesto por el articulo 242, inciso 3 del Cdigo
Procesal.
Pero, desde luego, si se tratara de una resolucin dictada con motivo de una providencia
que causa el mencionado gravamen, al hacer suya el juez dicha providencia cabe estar al
sistema general del Cdigo y permitir la apelacin directa. Pinsese por ejemplo que se
tratara de un escrito de contestacin de demanda o de ofrecimiento de prueba que se
devuelve por haber sido presentado fuera del plazo legal. Si el juez hace suyo lo dispuesto
por el secretario, la providencia de que se trata causa un gravamen que no puede ser
reparado en la sentencia definitiva y, por lo tanto, la apelacin sena admisible por imperio
de las normas generales sobre el recurso de apelacin que contempla el articulo 242, inciso
3 del citado Cdigo.

XIV. RECURSO DE APELACIN. UBRE O AMPLO. RESTRINGIDO O EN
RELACIN.-
Es la va de impugnacin en virtud de la cual el J usticiable, que se considera perjudicado
por una resolucin judicial, pide ante el rgano superior la anulacin de aquella decisin o
su revocacin o modificacin, sea total o parcial.
En la definicin transcripta queda involucrado no slo el recurso de apelacin ante las
Cmaras de Apelaciones en el orden nacional y federal (dado el mbito material de
aplicacin del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin) sino adems el que procede
respecto de las decisiones de las Cmaras de Apelaciones ante la Suprema Corte de J usticia
de la Nacin en los supuestos previstos en el artculo 24, inciso 6. apartados a) b) y c) del
decreto-ley 1285/58.
Por otra parte, al sealar como uno de los posibles electos del progreso del recurso de
apelacin, la anulacin o nulidad del pronunciamiento impugnado, queda comprendido en
este titulo, el llamado "recurso de nulidad" por defectos de sentencia al que ya aludimos al
examinar los diversos modos de planteamiento de la nulidad procesal.
En el sistema adoptado por nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin el
recurso de apelacin no supone un nuevo juicio en segunda o tercera instancia, segn el
caso, sino una instancia de revisin de lo resuelto en la precedente, bien que con algunas
alternativas que permiten la apertura a prueba en los supuestos de recursos de apelacin
concedidos "libremente" (art. 260, CPN).
Salvo disposicin especial, el recurso de apelacin se interpone en el plazo de cinco das.
En este recurso se hallan discriminadas las etapas de interposicin y fundamentacin.
En efecto, as como en los recursos extraordinarios, que luego estudiaremos, como en la
revocatoria, estos remedios deben interponerse y fundarse simultneamente, en el recurso
ordinario de apelacin ste se interpone y queda para un estadio procesal ulterior la
fundamentacin de aqul.
Puede interponerse por escrito o verbalmente y si errneamente quien dedujera el recurso lo
hubiese fundado, el Cdigo dispone que se mandar devolver el escrito, previa anotacin
por el secretario o el oficial primero de la fecha de interposicin y del domicilio constituido
por el recurrente, si correspondiere (art. 245, CPN).
La jurisprudencia ha atenuado la rigidez de esta norma y, por razones de economa
procesal, ha establecido que en caso de que el apelante funde el recurso en el acto de
interposicin y siempre de que se trate de un recurso que debiera concederse en relacin (es
decir, aquel recurso que se funda en primera instancia), corresponde conferir traslado de
dicha pieza procesal a la contraria disponiendo su notificacin por cdula (art. 135, inc. 11,
CPN) (CNCiv., Sala D, .D., t. 49, pg. 367).
Quid de la fundamentacin facultativa. El articulo 244 del Cdigo Procesal, tras disponer
que toda regulacin de honorarios ser apelable, establece un trmite particular para las
apelaciones en materia de honorarios ya que no es inexcusable la fundamentacin del
recurso y de optar el interesado por esta ltima, debe hacerlo en un plazo menor que en el
resto de las apelaciones. Dicho plazo es de cinco das computable desde la notificacin de
la resolucin respectiva.
En materia de sujetos titulares del derecho de apelar, no hay diferencia alguna con lo ya
expuesto en materia general para todos los recursos, idntica consideracin cabe para
cuando hablamos del agravio e inters como presupuesto subjetivo de admisibilidad
genrica de todo recurso.
Son apelables las sentencias definitivas, las interlocutorias, homologatorias y las
providencias simples que causan un gravamen no reparable en las ulterioridades del juicio,
ni aun por la sentencia definitiva (art. 242, CPN).
Por otra parte, existe un tope mnimo en trminos pecuniarios, donde la apelacin en
procesos en que no se superan dichos valores econmicos, es igualmente inadmisible, con
excepcin de los procesos en que se pretenda el desalojo de inmuebles, monto que era
reajustable peridicamente por la Corte Suprema de J usticia de la Nacin (art. 242 in fine,
CPN) hasta el dictado de la ley 23.850 que dispuso legislativamente el mtodo de
actualizacin (Anales de Legislacin Argentina 1990, L-D, pg. 3703).
El recurso de apelacin puede concederse de dos modos: libre o amplio respecto de las
sentencias definitivas dictadas en los juicios ordinario y sumario o restringidos, que el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin llama "en relacin".
Salvo las sentencias definitivas dictadas en los juicios ordinario y sumario, en todos los
dems supuestos, es decir, providencias simples que causen gravamen irreparable,
sentencias interlocutorias, sentencia dictada en el juicio ejecutivo, especiales, amparos,
etctera, el recurso de apelacin que contra ellas se dedujera por los justiciables se concede
en relacin.
La diferencia en los dos modos de concesin del recurso se halla en: 1) la oportunidad de la
fundamentacin del recurso: 2) la amplitud de facultades del J usticiable y
consecuentemente del tribunal de alzada en la consideracin del tema que es materia de
recurso:
3) la denominacin que reviste el acto de fundamentacin del recurso:
4) el modo de emitir pronunciamiento el tribunal de alzada.
Mientras que el recurso libremente concedido se funda en la alzada, el concedido en
relacin debe fundarse en primera instancia en el plazo de cinco das de notificada
automticamente la providencia que concede, el recurso.
En el primero, en cambio, el expediente debe ser elevado a la Cmara y una vez en segunda
instancia, debe dictarse la providencia que pone los autos en la Secretara o en la Oficina al
fin de presentar la fundamentacin que se conoce como "expresin de agravios", y una vez
notificada por cdula esa trascendente providencia judicial, el apelante tiene un plazo de
cinco o diez das, segn se trate de proceso sumario u ordinario para presentar la
fundamentacin del recurso. De dicho escrito se confiere traslado por igual plazo a la
contraria.
Producida la fundamentacin del recurso, en el supuesto de recurso concedido en relacin,
se eleva el expediente a la Cmara y sta dicta la providencia de autos o resuelve
inmediatamente si hubo anterior radicacin (intervencin anterior del mismo tribunal) sin
que se admita la apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos. Es decir, en este caso
el tribunal de la apelacin resuelve con iguales elementos de juicio que el que contaba en
primera instancia.
Distinta es la solucin cuando el recurso se ha concedido libremente y a este especial
supuesto apuntan las distintas alternativas contempladas en el articulo 260 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
En efecto, el tribunal de alzada puede disponer abrir a prueba el expediente en segunda
instancia cuando:
1) admitiese o hiciese lugar a un replanteo de prueba formulado por el recurrente respecto
de alguna o algunas pruebas que se le hubiesen denegado o hubiese recado resolucin de
caducidad o negligencia en su produccin en la primera instancia:
2) se hubiesen alegado hechos nuevos o recin conocidos por el apelante o su contraria con
posterioridad a la oportunidad de alegarlos en primera instancia (art. 365, CPN);
3) se pidiese la confesin judicial de la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido
objeto de prueba en la instancia anterior.
Lo expuesto es, sin perjuicio de otras posibilidades brindadas a las partes cuando se
hubiesen concedido durante la sustanciacin del proceso recursos de apelacin con efecto
diferido (inc. 1) o tambin la facultad de presentar documentos de fecha posterior a la
providencia de autos para sentencia en primera instancia o anteriores bajo juramento de no
haber tenido antes conocimiento de ellos.
Todas estas alternativas propias del recurso de apelacin concedido libremente se hallan
vedadas al recurrente de un recurso concedido en forma restringida o en relacin.
La fundamentacin del recurso de apelacin en sentido tcnico se halla legislada en el
articulo 265 del Cdigo Procesal que exige una crtica concreta y razonada de cada una de
las partes del fallo que el recurrente reputa equivocadas, no siendo suficiente la mera
remisin a presentaciones anteriores.
Del escrito de fundamentacin del recurso se da traslado al apelado por diez o cinco das si
se trata de recurso libremente concedido o por cinco das exclusivamente si es recurso
concedido en relacin.
La falta de presentacin de la fundamentacin o el incumplimiento de la carga prevista en
el artculo 265 del Cdigo Procesal ya citado importa la desercin del recurso que el
tribunal de alzada deber declarar y sealar, en su caso, las motivaciones esenciales del
pronunciamiento recurrido que no hayan sido eficazmente rebatidas.
El Cdigo adopta la denominacin de "memorial" para la fundamentacin del recurso
concedido en relacin y "expresin de agravios" para la propia del recurso concedido
libremente.
Las sentencias a dictar con motivo de un recurso concedido libremente deben serlo
mediante el voto individual de los integrantes del tribunal (arts. 271, CPN y 26 del dec.-ley
1285/58). Las pronunciadas, en cambio, en los recursos concedidos en relacin pueden
redactarse en forma impersonal
El recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de J usticia de la Nacin participa
de algunas caractersticas del recurso "en relacin" y del "libremente" ya que, por un lado,
la fundamentacin del recurso se cumple ante la Corte, sin embargo, no se admite la
apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos y la fundamentacin se denomina
"memorial" (arts. 254, 255 y 280, CPN).

XV. EFECTO SUSPENSIVO Y NO SUSPENSIVO. RECURSO DE APELACIN
CONCEDIDO CON EFECTO DIFERIDO.-
El artculo 243 dispone en su tercer prrafo que el recurso de apelacin "Proceder siempre
en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo. Los recursos
concedidos en relacin lo sern, asimismo, en efecto diferido, cuando la ley as lo
disponga".
Aunque modernamente la doctrina ha desterrado en general la expresin devolutivo,
referente a la devolucin que el juez haca al superior de la jurisdiccin ejercida en
oportunidad de conceder el recurso de apelacin contra sus resoluciones, para hablar de
efecto suspensivo y no suspensivo, lo cierto es que como regla general la concesin
del recurso impide al juez ejercer su jurisdiccin hasta tanto recaiga pronunciamiento del
superior, claro est, circunscripto dicho cercenamiento a aquellas cuestiones que han sido
materia de recurso, no a aquellas que se mantienen en forma independiente o que han
quedado firmes.
El artculo 499 del Cdigo Procesal permite incluso ejecutar parcialmente la sentencia,
aunque se hubieren interpuesto recursos ordinario o extraordinario contra ella, por los
importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme.
Sin embargo, por va de excepcin y cuando el Cdigo as lo establece, la concesin del
recurso no impide la ejecucin de lo resuelto aunque se halle sujeto a recurso de apelacin.
Es lo que se conoce como recurso de apelacin concedido "al solo efecto devolutivo" (no
suspensivo).
Tales, entre otros casos, la sentencia que se dicta en el juicio especial de alimentos y
concede los alimentos o las litis expensas (arts. 647 y 651), la resolucin que concede una
medida cautelar (art. 198), la sentencia que rechaza la oposicin a la ejecucin de la
sentencia (art. 509), la sentencia de remate recada enjuicio ejecutivo (art. 555), entre otros
supuestos legales.
De la sola excepcin de los ejemplos que preceden, se advierte que el fundamento de esta
posibilidad de ejecucin inmediata de lo resuelto, a pesar de la existencia de un recurso de
apelacin ya concedido, se halla en razones de urgencia y necesidad que tomaran en
irreparables los perjuicios derivados del lapso inevitable que deber producirse hasta el
pronunciamiento definitivo de la alzada.
El recurso de apelacin normalmente se concede con efecto inmediato, es decir, que una
vez interpuesto, concedidos y cumplidos los trmites pertinentes de fundamentacin, el
expediente es resuelto sin solucin de continuidad por el tribunal superior. Por ejemplo: el
recurso concedido contra una sentencia definitiva interlocutoria que admite excepciones de
previo y especial pronunciamiento, entre otros.
Sin embargo, no es dudoso que el trmite de un recurso con el ir y venir del expediente de
primera instancia a la Cmara y de la Cmara a la primera instancia, importa un devenir de
tiempo con las inevitables demoras en el desarrollo del proceso hasta la sentencia y.
muchas veces, sin que se halle justificada la intervencin inmediata del tribunal de alzada.

Por ello, en pro de una bien entendida celeridad procesal. instrument el Cdigo, con
antecedentes en leyes anteriores, lo que se conoce como recurso de apelacin concedido
"con efecto diferido", circunscripto a los recursos que se conceden en relacin y que
importa, en lo sustancial, que la fundamentacin y la consecuente resolucin por el tribunal
de apelacin tendr lugar cuando llegue el expediente con motivo de la interposicin del
recurso de apelacin contra la sentencia definitiva.
Obvio, que este tipo de efectos, slo puede referirse a recursos concedidos en relacin, toda
vez que el recurso que se concede contra la sentencia definitiva no puede ser diferido a
ninguna etapa o estadio ulterior.
El ejemplo tpico de este tipo de efectos se halla vgr.: en las apelaciones sobre imposicin
de costas y regulacin de honorarios que siempre se conceden con este ltimo efecto (art.
69, CPN).

XVI. FACULTADES DEL TRIBUNAL DE APELACIN.-
Conocida jurisprudencia de la Corte en esta materia y desde las ms antiguas pocas, seala
como un principio que informa el debido proceso de los justiciables que "Si bien es exacto
que la facultad de suplir el derecho, autoriza a los jueces a calificar autnomamente los
hechos del caso y subsumirlos en las normas jurdicas que lo rijan, esa facultad reconoce
excepcin respecto de los tribunales de alzada en el mbito de los puntos resueltos con
carcter firme en primera instancia, segn ya lo hemos anticipado.
"Los tribunales de apelacin no pueden exceder la jurisdiccin devuelta por los recursos
deducidos entre ellos, limitacin que tiene jerarqua constitucionl (Fallos 248: 548: 252:
324; 300:708. 302:264).
Es as que adems, normas expresas de nuestra legislacin ritual consagran esta limitacin
en los artculos 271 infine y 277 del Cdigo Procesal Civil Comercial de la Nacin en
cuanto a que las facultades jurisdiccionales del tribunal de apelacin gozan de un doble
orden de limitaciones. Las primeras, derivadas del objeto litigioso configurado por los
escritos de constitucin del proceso.
No pueden introducirse nuevas cuestiones o pretensiones distintas en las apelaciones de las
partes respecto de aqullas que se hubiesen propuesto o discutido en la primera instancia.
En segundo lugar, dentro de esas cuestiones, la alzada slo puede examinar aquellas que
especficamente fueran materia de agravio por los recurrentes en las expresiones de
agravios o memoriales, segn sea el caso.
Las dems cuestiones quedan firmes y precluidas y no pueden ser meritadas por el tribunal
de alzada so riesgo de violar las reglas generales del debido proceso en la materia, como lo
ha resuelto el ms Alto Tribunal del pas en forma reiterada.
El tribunal de alzada tampoco puede incurrir en la llama reformatio in peius o ^reforma en
perjuicio " que significa que el rgano ad quem al conocer en el recurso no puede modificar
el fallo del inferior en perjuicio del propio impugnante si la contraparte, a su vez, no se alz
tambin contra el decisorio.
Esta regla, para algunos un principio procesal, ha sido examinada en profundidad por
Femando de la Ra en el artculo titulado "Limites de los recursos y prohibicin de la
reformatio in peius en material penal y civil" (L. L., 1982-B, pgs. 102 y sigs.) con
particular referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional en sus anteriores
composiciones toda vez que esta limitacin decisoria para los tribunales de alzada ha
sido erigida por el ms Alto Tribunal como una manifestacin del resguardo de las
garantas de la defensa en juicio y de la propiedad de los justiciables. (Para la consulta de
precedentes jurisprudenciales de este tema ver Lima, S., op, cit pgs. 56 y sigs.)
El articulo 277 en su ltima parte dispone que el tribunal de apelacin deber resolver sobre
los intereses daos y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la
sentencia de primera instancia. Obviamente referido a tales hechos, no rigen las
limitaciones expuestas asi como el articulo 279 impone al tribunal el deber de adecuar de
oficio las costas y honorarios aunque no exista recurso alguno cuando la sentencia de
alzada fuera revocatoria o modificatoria de la de primera instancia.
No obstante que, como se recordar al tratar el pedido de aclaratoria sostuvimos que el
J usticiable poda hacer uso de ese remedio procesal en los plazos que la ley le acuerda, la
norma del articulo 278 del citado ordenamiento autoriza al tribunal de alzada a suplir las
omisiones en que hubiese incurrido el juez de grado anterior aunque no se hubiese
solicitado aclaratoria, siempre, claro est, que se requiera el respectivo pronunciamiento en
el memorial o expresin de agravios.

XVII. CONSULTA: CONTRALOR DEL SUPERIOR.-
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin introdujo por conducto de la reforma
ltima de la ley 22.434 la consulta en los casos en que, en los procesos de declaracin de
incapacidad por demencia, ninguna de las partes interesadas, incluido el asesor de menores,
recurriera del pronunciamiento que declar la incapacidad.
La gravedad de las consecuencias que tal sentencia constitutiva produce explica
sobradamente la razn de ser de imponer a los juzgados la elevacin de dichos procesos
para su control por la Cmara, sin otra sustanciacin que la previa vista al Asesor de
Menores de Cmara (arts. 253 bis y 633 in fine, CPN).
No se trata de un recurso por cuanto procede de iure (conf.: Clari Olmedo J orge A.,
Derecho Procesal, De palma, 1983) y en el rgimen instituido por la ley 14.237, exista el
deber del asesor de menores de apelar inexcusablemente la sentencia que declaraba la
incapacidad por demencia.

XVIII. NOCIN DE CADA UNO DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS.-

A) El ARTCULO 14 DE LA LEY 48 Y El. RECURSO EXTRAORDINARIO POR
SENTENCIA ARBITRARIA.-
El legislado en la antigua ley 48 constituye un recurso de apelacin pero de carcter
extraordinario puesto que la cognicin se halla circunscripta a la "cuestin federal" que
debe guardar "relacin directa e inmediata con el objeto litigioso" por lo que ha sido
entendido por prestigiosa doctrina, como un recurso de casacin "limitado a la Constitucin
Nacional y a las leyes federales" (ver a este respecto. Sages, Nstor Pedro, Recurso
Extraordinario, T. I, Depalma, pg. 268, nmero 134 y doctrina all citada).
La expresin "cuestin federal" proviene del tecnicismo judicial norteamericano y llmase
as a las que versan sobre la interpretacin de la Constitucin Nacional, de las normas
federales o de actos federales de autoridad de la Nacin (cuestin federal simple) o acerca
de los conflictos entre la Constitucin Nacional y otros actos o normas de autoridades
nacionales o locales (cuestin federal compleja directa) o entre actos de autoridad nacional
de diferente jerarqua (cuestin federal compleja indirecta) (conf.: art. 14 de la ley 48).
S bien al igual que en EE. UU. el sistema de control de constitucionalidad, a fin de
asegurar la supremaca de la Ley Fundamental es "difuso", o sea, que cualquier rgano
jurisdiccional sea nacional o provincial puede entender en un conflicto de aquella
ndole, no cabe duda de que ste habr de llegar, una vez agotadas las instancias ordinarias
y extraordinarias locales (conf. Corte Suprema de J usticia in re "Strada, J uan Luis
c/ocupantes del permetro ubicado entre las calles Den Funes, Saavedra, Barra y Cullen,
8/IV/ 986), a decisin del ms Alto Tribunal del pas por va del recurso extraordinario
federal.
Existen en principio dos limitaciones importantes a la apertura del remedio federal: 1)
la cuestin federal es una cuestin de derecho, por lo que quedan excluidas del mbito del
recurso extraordinario las cuestiones de hecho y prueba, 2) la cuestin federal versa sobre
la interpretacin del "derecho federal" (cuando hablamos de "derecho federal" lo hacemos
en sentido amplio incluyendo la Constitucin Nacional) por consiguiente, queda fuera de su
esfera la inteligencia de normas no federales: comunes o locales.
Carri (El recurso extraordinario por sentencia arbitraria ,2da. edicin actualizada por al
autor con la colaboracin de Alejandro Carri, Abeledo-Perrot, pg. 25) habla de un mbito
normal y excepcional, para ubicar en este ltimo, el supuesto de arbitrariedad de sentencia
donde aquellos limites al espectro cognoscitivo de la Corte quedan borrados. El autor citado
llama el "cuarto inciso" al texto de la ley 48 de origen pretoriano.
Sin embargo, la Corte Suprema reiterando la doctrina ya sentada en otras
composiciones ha tenido ocasin de sealar en la causa "Christou, Hugo y otros
c/Municipalidad de Tres de Febrero s/ amparo", fallada el 19 de febrero de 1987. a
propsito de ahondar en los alcances del leading case "Strada" respecto de la necesidad de
agotar las instancias locales de carcter ordinario y extraordinario como recaudo de
admisibilidad del recurso contemplado en la ley 48 que: "los mximos organismos
judiciales de cada provincia no pueden negar la tutela jurisdiccional por medio de las vas
que autoricen la Constitucin y las leyes procesales en funcin de la ndole constitucional
federal de la materia examinada, carcter que cabe asignar al supuesto de arbitrariedad de
sentencia' que, lejos de constituir un fundamento autnomo de la apelacin autorizada por
el artculo 14 de la ley 48, 'constituye el medio idneo para asegurar el reconocimiento de
alguna de las garantas consagradas en la Carta Magna' " (Fallos 275: 251).
La sentencia arbitraria es una sentencia "inconstitucional" de modo tal que, cuando la Corte
interviene por esa va no lo hace fuera de los carriles propios del mbito discursivo sino
que, por el contrario, tiende a hacer efectiva alguna de las garantas consagradas en la
Constitucin Nacional y que el pronunciamiento impugnado, en virtud de aquel vicio
desconoce.
El autor mencionado encuentra en definitiva como "soporte normativo unificador" de la
causal de arbitrariedad precisamente la violacin de la garanta de la defensa en juicio toda
vez que una decisin que cuenta con alguna de las gruesas anomalas que motivan el
calificativo de "arbitraria" no es una sentencia judicial como acto conclusivo del debido
proceso.
En numerossimos pronunciamientos, desde las ms antiguas pocas, es conocida la
delimitacin del concepto de sentencia arbitraria como aqulla que no es derivacin
razonada del derecho vigente, con adecuada referencia a los hechos comprobados de la
causa. En rigor se trata de tpicos supuestos de actos jurisdiccionales que no revisten la
calificacin de tales, una sentencia arbitraria es una "no sentencia" y ello ocurre vgr.: "en
los supuestos de violacin del principio procesal de congruencia, en aquellos supuestos de
aplicacin de normas no vigentes o derogadas, de prescindencia de pruebas decisivas, o de
apartamiento de las normas que regulan una razonable inteligencia de la prueba conforme a
las reglas de la sana critica, de falta de fundamento jurdico o fctico suficiente, cuando la
sentencia es un puro dogmatismo, fruto de la exclusiva voluntad de quienes suscriben el
pronunciamiento pero que carece del ms mnimo sustento en los hechos y en el derecho
aplicable, etctera".
La arbitrariedad es un desacierto de gravedad extrema de un pronunciamiento: no es una
equivocacin o una sentencia simplemente errnea, es un calificativo que corresponde
reservar a aquellos casos en que el pronunciamiento judicial se halla desprovisto del ms
mnimo sostn en el derecho aplicable o en los hechos de la causa.
Cuando se trata de fundar un recurso en la causal de arbitrariedad, es menester advertir que
no basta con discrepar con la valoracin de la prueba o en la interpretacin y aplicacin del
derecho comn, ni de evidenciar los errores fcticos o jurdicos en que incurre la sentencia,
sino que debe demostrarse que los defectos de la sentencia poseen una gravedad tal que la
descalifican como acto jurisdiccional vlido. Dicho en otros trminos, debe justificarse un
apartamiento inequvoco de la solucin normativa prevista para el caso o una decisiva
carencia de fundamentacin o que se ha omitido el tratamiento de cuestiones conducentes y
decisivas en el pleito o, como se expresara antes, que el fallo es fruto de un puro
dogmatismo de los miembros del tribunal que lo suscriben (Fallos 297:68 y 75; 300:927 y
1059: 306:2174; 307:92; 307:136, entre otros muchos precedentes).
El recurso extraordinario debe ser interpuesto por escrito y fundado con arreglo a lo
establecido en el artculo 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo
que dict la resolucin que lo motiva, dentro del plazo de diez das contados a partir de la
notificacin.
El escrito respectivo deber exponer en qu consiste la inconstitucionalidad en que se
funda, expresar la relacin directa e inmediata de las clusulas constitucionales o normas
de carcter federal conculcadas con el objeto litigioso y deber demostrar que se hallan
reunidos los requisitos de admisibilidad y procedencia por lo que el caso planteado por el
recurrente encuadra dentro de alguna de las causales que habilitan la apertura de la
instancia federal.
El planteo es sustanciado con las restantes partes interesadas notificndolas personalmente
o por cdula. Contestado el traslado que se confiere al efecto de diez das o vencido el plazo
para hacerlo, el tribunal de la causa decidir sobre la admisibilidad del remedio interpuesto.
Si el tribunal superior de la causa concede el recurso, previa notificacin deber remitir las
actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco das contados desde la ltima notificacin.
Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal la remisin
se har por correo a costa del recurrente.
No habrn de examinarse aqu nuevamente los requisitos comunes a todo recurso y que,
tambin, deben hallarse presentes para la interposicin del recurso extraordinario sino que
interesa destacar. los requisitos propios del recurso extraordinario.
La vlida interposicin de un recurso extraordinario federal requiere, amn obviamente de
su interposicin oportuna, el cumplimiento de una serie de requisitos llamados "propios" y
otros "formales".
Entre los primeros se hallan: a) la existencia de una cuestin federal la que ya ha sido
definida al comienzo, incluyendo la llamada "arbitrariedad de sentencia" y la "gravedad
institucional" y que dicha cuestin federal tenga relacin directa con la materia debatida en
el pleito, es decir que para resolver el objeto litigioso sea imprescindible necesariamente
examinar la cuestin federal (b).
Reiteradamente, la Corte Suprema ha declarado improcedentes recursos extraordinarios no
obstante la invocacin y mantenimiento de la cuestin federal si el fallo se apoya en
fundamentos de hecho y de derecho no federal que han sido consentidos por el recurrente o
que no pueden ser calificados de arbitrarios y que sirven de vlido sostn del
pronunciamiento.
Por otra parte, el recurso extraordinario debe impugnar una sentencia definitiva (c),
entendiendo por tal aquella que aparece dotada de cosa juzgada en sentido sustancial o que
aun cuando no revistiera este ltimo carcter causara un gravamen de difcil, tarda o
imposible reparacin ulterior.
d) La sentencia impugnada por la va federal debe provenir superior tribunal de la causa.
Entindese por tribunal superior de la causa aquel que en el orden federal y o provincial es
el penltimo (el ltimo es la Corte) habilitado para entender en la cuestin federal. A este
respecto a partir del caso "Strada" seguido por los leading case "Christou" y "Di Mascio" se
exige por parte del recurrente el agotamiento de todas las instancias ordinarias y
extraordinarias locales para poder acceder a la instancia extraordinaria federal.
Las restricciones de orden legal o J urisprudencial para el acceso a los superiores tribunales
provinciales no tienen cabida cuando se halla de por medio una cuestin constitucional-
federal, por lo que tales limitaciones quedan excluidas en los supuestos de eventual
procedencia del recurso extraordinario. (Para un mayor desarrollo del tema ver Lima. S.,
op. cit, punto d). Recursos locales, pgs. 44 y sigs.)
En cuanto a los llamados "requisitos formales", adems de la regular y oportuna
interposicin en plazo del remedio federal aparece ineludible el oportuno planteo y
mantenimiento a lo largo de todas las instancias de la cuestin federal.
Si bien no requiere de frmulas sacramentales, no basta la simple reserva del caso federal
sino que se hace necesario su explicacin y adecuado planteamiento en la primera
oportunidad posible que brinde el procedimiento y su mantenimiento a todo lo largo del
pleito, so pena de incurrir en la prdida de la va extraordinaria federal
Mencin especial merece la llamada "arbitrariedad o cuestin federal sorpresiva". En este
supuesto se hace excepcin a la regla de la oportunidad y mantenimiento de la cuestin
federal.
Ello ocurre en aquellos supuestos en que el tribunal superior resuelve sin hacerse cargo de
los planteos efectuados oportunamente por el afectado c incurre en omisin de elementos
conducentes que no pueden razonablemente ser previstos por el J usticiable, por lo que la
cuestin federal surge con el dictado mismo del pronunciamiento que se impugna y toma
temporalmente admisible la cuestin federal recin planteada con motivo del recurso
extraordinario (ver entre otros Fallos 308:1699).
A la luz de lo dispuesto por el artculo 16 de la ley 48, la Corte Suprema, si revoca la
sentencia impugnada por la va extraordinaria federal, debe reenviar la causa al respectivo
tribunal para que sea nuevamente juzgada o puede resolver directamente sobre el fondo del
asunto, dando lugar al pronunciamiento que reemplaza (sin reenvo) a la sentencia
recurrida.

B) LA LEY 23.774 Y EL ARTCULO 280 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION.-
El 16 de abril de 1990 fue publicada en el Boletn Oficial la ley 23.774 que ampli a nueve
el nmero de jueces que integran la Corte nacional (art. 21, decreto-ley 1285/58) y reform
los artculos 280 y 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
En rigor segn lo expresan los antecedentes parlamentarios, la reforma se circunscribi a
plasmar legislativamente lo que ya en forma pretoriana vena haciendo la Corte en materia
de desestimacin de recursos extraordinarios.
A la fecha no existe precedente del ms Alto Tribunal del pas que haya delimitado los
alcances de esta reforma sobre todo en las llamadas por la nueva redaccin del articulo 280
del Cdigo Procesal "cuestiones carentes de trascendencia".
En lo que aqu interesa, el citado artculo establece en su parte pertinente que: "...La Corte,
segn su sana discrecin y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso
extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
resultaran insustanciales o carentes de trascendencia..."
Las expresiones "cuestin insustancial" o "falta de agravio federal suficiente" son
conocidas en los repertorios de jurisprudencia del ms Alto Tribunal del pas.
La primera apunta a aquellas cuestiones respecto de las cuales el Tribunal tiene ya sentada
doctrina en innumerables precedentes en un sentido dado y que el apelante reitera sin
aportar nuevos argumentos o elementos de juicio que puedan, eventualmente, alterar la
jurisprudencia vigente. Se las conoce tambin como cuestiones haladles.
La expresin "falta de agravio federal suficiente" o "bastante" es un tecnicismo habitual en
la redaccin de los fallos del Alto Tribunal que refiere a aquellos supuestos en que no
concurren ninguna de las causales legales de procedencia del recurso o que falla el supuesto
de arbitrariedad o gravedad institucional.
El concepto ms difcil de definir es aquel que habla de "cuestiones carentes de
trascendencia".
Sin embargo, en pos de una inteligencia armonizadora de dicha norma con sus antecedentes
parlamentarios, que apuntan a sealar que la reforma slo plasm la actividad
J urisprudencial de la Corte puede concluirse que bajo esa denominacin, el legislador
incluy la conocida doctrina de dicho Tribunal sobre la llamada "gravedad o trascendencia
institucional", que aun cuando cuenta para algunos
autores como Morello de un precedente remoto publicado en Fallos 198:463 tuvo su
definicin trascendente en el conocido caso "J orge Antonio" (Fallos 248:189).
La lectura de dicho precedente que cont con la disidencia de Boffi Boggero permite
concluir que la existencia de aspectos de gravedad o inters institucional puede justificar la
intervencin del Tribunal superando los "pices procesales frustratorios del control
constitucional de la Corte" y que aqullos constituyen las condiciones pertinentes para la
eficiencia del control de constitucionalidad de la casacin federal que la corte debe cumplir.
Nos parece de sumo inters para la comprensin del tema y para juzgar que la reforma
aludi especficamente a la gravedad institucional, remitirse a la lectura del considerando 3
de dicho fallo.
All, en definitiva, la Corte de ese entonces desarroll la tesis consistente en que, tanto el
control constitucional que ejerce, derivado del artculo 14 de la ley 48 y del artculo 6 de la
ley 4055 con sustento en el principio de supremaca constitucional (art. 31, CN), como la
extensin del recurso extraordinario a los supuestos de arbitrariedad, la intervencin de la
Corte en los casos de aplicacin frustratoria de derechos federales en las normas de carcter
procesal y la recepcin pretoriana del amparo, responden o tienen su base en supuestos
tpicos de gravedad o trascendencia institucional de los casos planteados.
En ese mismo considerando aadi la Corte que el fundamento de ello reside en la
"efectividad de la vigencia judicial de los principios constitucionales" y que se trata de una
tendencia de la legislacin procesal y prctica norteamericana del conocido writ of
certiorari (reglas 19 y siguientes del Digesto de Fallos de la Corte Suprema de los Estados
Unidos), a cuya recepcin apunt precisamente la reforma que ahora nos ocupa.
Si bien es cierto que, como seala agudamente Sages, la doctrina de la gravedad o inters
institucional funcion pretorianamente sumando casos a la competencia extraordinaria de la
Corte y no restando, la reforma legislativa introducida en el artculo 280 del Cdigo
Procesal parece apuntar a que por va de las llamadas "cuestiones carentes de
trascendencia" se estaa colocando un lmite a la competencia de la Corte, es decir que sta
no intervendra ante la ausencia de trascendencia o gravedad institucional de tema
planteado por quienes acceden por la va extraordinaria.
Ello no significara excluir ninguno de los cauces a travs de los cuales corresponda ya
intervenir a la Corte Federal (ver considerando 3" del caso "J orge Antonio") pero s
aadirles a todos ellos, vgr.: la arbitrariedad, el ingrediente de la concurrencia de
"trascendencia" o "gravedad" o "inters institucional" "suficientes" o "bastantes" en la
terminologa tradicional de la Corte.
El rea de la gravedad institucional, definida habitualmente como aquellas cuestiones que
exceden el mero inters individual de las partes y afectan de modo directo al de la
comunidad (Fallos 307:770 y 919: 255:41: 290:266: 292:229: entre otros) ha funcionado
como una riqueza amplsima pues ha permitido considerar cuestiones muy diversas,
incluidas las de neto corte procesal, vgr.: referentes a la recusacin de magistrados (caso
"Penjerek". Fallos 257:134: entre otros).
Ella debe ser cuidadosamente reexaminada cada vez que se intente acceder a la
competencia extraordinaria de la Corle electoral en la actualidad, toda vez que aparece
como exigencia adicional, en funcin de la ltima reforma verificar si concurre un supuesto
de esta ndole o de suficiente trascendencia como para asegurar su recepcin o tratamiento
en un pronunciamiento del mas Alto Tribunal del pas.
Hasta ahora, el tema sigue girando en lomo de especulaciones de carcter doctrinal con
mayor o menor grado de certeza ya que :i raz de la aplicacin de la conocida frmula en
que la Corte "desestima por inadmisible un recurso en los trminos del articulo 280 del
Cdigo Procesal de la Nacin" desconoce el intrprete el contenido que para la Corte tiene
esta nueva norma quedando reservada al elevado criterio o "sana discrecin de sus
miembros" la delimitacin o afinamiento del concepto para efectivizar el control de
constitucionalidad en el mbito nacional que exijo el articulo 31 de la Constitucin.

C) CASACION. CONCEPTO. INAPLICABILIDAD DE LA LEY. SUPUESTOS DE
PROCEDENCIA. FALLOS PLENARIOS.-
El concepto procesal de la casacin es mucho ms amplio que el reducido mbito en que
tiene aplicacin el recurso de inaplicabilidad de la ley legislado en el orden nacional a partir
de los artculos 288 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Su
antecedente se halla en el decreto-ley 1285/58.
En efecto, nacida la casacin como medio de lograr una uniforme inteligencia de la ley el
recurso de inaplicabilidad de la ley aparece como un simple instrumento que, en manos del
J usticiable, tiene por objeto evitar la jurisprudencia contradictoria.
La finalidad del recurso es la de evitar la divergencia J urisprudencial mediante la
interpretacin uniforme de la ley, pero al no hacerlo derechamente mediante la
interpretacin legal en cada caso dado, sino solamente en los supuestos de jurisprudencia
contradictoria, no aparece como un verdadero recurso de inaplicabilidad de la ley.
Por otra parte y a diferencia de lo que ocurre con los superiores tribunales provinciales, en
el mbito de la Capital Federal, la uniformidad se limita a cada fuero, sea civil, comercial,
civil y comercial federal, etctera, por lo que un mismo tema puede hallar soluciones
opuestas en el mismo mbito de la Capital Federal por va de plenarios de los distintos
fueros. (Para un mayor desarrollo acerca de los antecedentes histricos y la limitada
eficacia del recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional ver Paya, Ensayos...op.
cit., pgs. 125 y sigs.)
La uniformidad de la jurisprudencia, en el marco del recurso de inaplicabilidad de la ley en
el orden nacional se logra mediante el establecimiento de una doctrina legal que deviene
obligatoria para todas Salas que integran una Cmara y para todos los jueces de primera
instancia respecto de los cuales sea aqulla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los
jueces dejen a salvo su opinin personal (art. 303, CPN). Esa doctrina slo puede
modificarse por un nuevo fallo Plenario.
El recurso slo ser admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina
establecida por alguna de las salas de la Cmara en los diez anos anteriores a la fecha del
fallo recurrido y siempre que el precedente se hubiese invocado con anterioridad a su
pronunciamiento.
Por otra parte, la Cmara, podr reunirse en tribunal plenario, a iniciativa de cualquiera de
sus salas, con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias. La
convocatoria se admitir si existiere mayora absoluta de los jueces de la Cmara (art. 302,
Cd. cit.).
El recurso se interpone por escrito, fundado y dentro del plazo de diez das de notificada la
sentencia que se impugna, la que debe revestir carcter definitivo, es decir poner fin al
pleito o hacer imposible su continuacin.
El artculo 289 dispone que el recurso no ser admisible cuando pudiera seguirse otro juicio
sobre el mismo objeto, o se tratare de regulaciones de honorarios o de sanciones
disciplinarias. El artculo siguiente establece que los apoderados no estarn obligados a
interponer el recurso y que para poder deducirlo no se requiere poder especial.
Al igual que en materia de recurso extraordinario federal no se admitir la agregacin de
documentos, ni se podr ofrecer prueba o denunciar hechos nuevos.
El recurso se sustancia con la parte contraria quien goza de idntico plazo de diez das para
contestarlo y cumplido ello o vencido el plazo pertinente, los autos son girados a la Sala
que sigue en orden de turno por conducto del presidente.
Esta ltima es la que determinar si concede o deniega el recurso, en ambos casos, en forma
irrecurrible.
Al efecto deber verificar si el recurrente ha cumplido con los requisitos de admisibilidad
propios de esta va de impugnacin extraordinaria. Tales la existencia de la contradiccin
J urisprudencial en trminos precisos, para lo cual el apelante ha debido individualizar el
escrito donde invoc el precedente J urisprudencial as como los fundamentos que
demuestran la procedencia del recurso.
Si el recurso fuera concedido, lo ser con efecto suspensivo y deben remitirse los autos al
presidente de la Cmara quien dictar la providencia de autos sealando la o las cuestiones
a resolver si fueran varias, de tal manera que puedan contestarse por s o por no.
Se prev adems un procedimiento interno por el cual se hace llegar a cada integrante del
Tribunal copia del memorial, sus contestaciones as como de las cuestiones a decidir para
que en un plazo breve de diez das formulen su conformidad o sus objeciones al temario.
Vencido dicho plazo, el presidente mantendr las cuestiones o, si a su juicio correspondiere,
las modificar atendiendo a las sugerencias que le hubiesen sido formuladas. Su decisin es
obligatoria.
Tambin se contempla que una vez declarada la admisibilidad del recurso el presidente
debe notificarlo a las salas que integran la Cmara para que suspendan los
pronunciamientos en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho,
reanudndose el plazo cuando recaiga el fallo.
Esta suspensin no proceder cuando la mayora de las salas de la Cmara hubiese sentado
doctrina coincidente sobre la cuestin de derecho objeto del plenario y se dictar la
correspondiente sentencia de conformidad con ella. Ello sin perjuicio de que los miembros
del tribunal dejen a salvo su opinin personal.
Fijadas definitivamente las cuestiones, el presidente convocar a un acuerdo, dentro del
plazo de cuarenta das, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso,
cmo quedarn constituidas la mayora y la minora.
La mayora y la minora expresarn en voto conjunto e impersonal y dentro del plazo de
cincuenta das la respectiva fundamentacin.
Los jueces de Cmara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrn hacerlo
dentro del plazo comn de diez das, computados desde el vencimiento del plazo anterior.
La decisin se adoptar por mayora absoluta de los jueces que integran la Cmara. En caso
de empate, decidir el presidente.
La sentencia establecer la doctrina legal aplicable. Cuando dejase sin efecto el fallo que
motiv el recurso, se pasarn las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que
pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida.
Quid del apartamiento o prescindencia por el tribunal de una doctrina plenaria.
A este respecto se ha resuelto por fallo plenario en el fuero civil de la Capital Federal en la
causa "Acepa S. C. A. c/ Faiatt, J orge R." (E. D., 98-629) que no es admisible el recurso de
inaplicabilidad de la ley cuando la contradiccin que se invoca est dada entre la sentencia
de una sala y un fallo plenario.
Slo queda, por ende, el recurso extraordinario federal fundado en la arbitrariedad de
sentencia, toda vez que podra afirmarse, con sustento en el 303 del Cdigo Procesal que el
pronunciamiento as elaborado contradice una doctrina legal obligatoria. Importara un fallo
contra legem.
Sin embargo, la jurisprudencia del ms Alto Tribunal del pas es restrictiva en esta materia
ya que ha sealado que el solo apartamiento por un tribunal de la doctrina legal sentada en
un plenario, es una cuestin extraa al remedio federal cuando el fallo que as se impugna
exhibe fundamentos acordes con la ndole y complejidad de las cuestiones debatidas (causa
nmero 63 XXII, "Nez, J os y otros c/SEGBA", sentencia del 13/IV/89 y sus citas).
De lo que cabe extraer que, la prescindencia de la doctrina de un plenario slo autoriza la
apertura de la instancia extraordinaria cuando la sentencia as impugnada se halla provista
de falta de fundamentacin suficiente o de otros vicios que la descalifican, siendo
insuficiente el solo incumplimiento formal del artculo 303 del Cdigo Procesal.
De este modo las objeciones de ndole constitucional a la vigencia de los fallos plenarios
quedan atenuadas en los hechos, toda vez que, en definitiva, la obligatoriedad de la doctrina
legal pierde gran parte de su fuer/a a la luz de la jurisprudencia actualmente vigente en el
ms Alto Tribunal de la Repblica.
Su violacin no es causa suficiente de arbitrariedad en los trminos de la actual
J urisprudencia de la Corte.

D) RECURSO DE REVISIN EN El. PROCESO PENAL. SUPUESTOS DE
PROCEDENCIA.-
La mayor parte de la doctrina procesal nacional coincide en sealar que el recurso de
revisin regulado por los artculos 551 a 556 del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal, estrictamente considerado no sena un recurso sino ms bien un remedio procesal
extraordinario consistente en una pretensin impugnativa dirigida exclusivamente contra
sentencias condenatorias firmes, incluidas las derivadas de la aplicacin del artculo 58 del
Cdigo Penal, cuando circunstancias extrnsecas al proceso sobrevivientes o conocidas
luego de concluido, las toma manifiestamente injustas. (Conf.: Madariaga, Miguel Angel,
"Reflexiones sobre el llamado recurso de revisin ", L. L., 27/V/91 y doctrina citada en la
nota 1).
Los errores in indicando e i/i procede/ido emergentes del derecho y elementos de juicio que
fueron o pudieron ser considerados en esos pronunciamientos pasados en autoridad de cosa
juzgada quedan excluidos y dicho "recurso" queda circunscripto a las siguientes hiptesis
extraordinarias:
1) Cuando consta de un modo indudable que el delito fue cometido por una sola persona y
habiendo sido juzgado por dos o ms jueces aparecen como reos, en las respectivas
sentencias ejecutoriadas, diversas personas.
2) Cuando se haya condenado a alguno como autor, cmplice o encubridor del homicidio
de otro cuya existencia se acredite despus de la sentencia.
3) Cuando se haya condenado a alguno por resolucin cuyo fundamento haya sido un
documento que despus se haya declarado falso por sentencia ejecutoriada en causa
criminal: o cuando el condenado hallase o cobrase documentos decisivos ignorados,
extraviados o detenidos por fuer/a mayor o por obra de la parte acusadora.
4) Cuando una ley posterior haya declarado que no es punible el acto que antes se
consideraba como tal o haya disminuido su penalidad.
Para que sea admisible el recurso, deber acompaarse al deducirse testimonio de la
sentencia, los documentos y pruebas correspondientes. En caso contrario, ser desechado de
plano.
El tribunal competente para conocer la Suprema Corte o la Cmara de Apelaciones segn
fuera el caso, oyendo al Ministerio fiscal procediendo en los dems como si se tratara de
una apelacin libre.
Tambin, el rgano ad quem se halla facultado para disponer las medidas para mejor
proveer que se considerasen necesarias.
Tienen legitimacin para interponer el recurso: el condenado o su cnyuge, descendientes,
ascendientes o hermanos y el Ministerio Pblico Fiscal.
La muerte del condenado no impide que se deduzca para rehabilitar su memoria o procurar
el castigo del verdadero culpable.
Los efectos del progreso de esta va de impugnacin difieren segn los casos. En efecto, en
el caso del inciso 1) el tribunal anular las sentencias, si existiese efectivamente
contradiccin en la designacin de las personas que han sido declaradas delincuentes y
dispondr que se instruya de nuevo la causa por el juez a quien corresponda el
conocimiento del delito.
En el caso del inciso 2), el tribunal anular la sentencia y ordenar que se ponga
inmediatamente en libertad al condenado, si resultase acreditada la identidad de la persona
por cuya muerte se le hizo cargo.
En los casos del inciso 3) anular tambin la sentencia y resolver que se instruya de nuevo
la causa por el juez competente.
Para el ltimo supuesto legal, contemplado en el inciso 4) el tribunal decidir que se ponga
en libertad al condenado o que se le disminuya la pena, segn corresponda.

XIX. QUEJA POR RECURSO DENEGADO. RECAUDOS.-
Como seala Couture en sus Fundamentos "si el mandamiento de la apelacin quedare
subordinado a la voluntad del juez apelado, lo probable es que el instituto quedara
desnaturalizado. Por un lado, el amor propio excesivo conducira a la conclusin de
considerar justa la sentencia y no someterse a la autoridad de un mayor juez. Por otro lado,
en un plano moral superior, existe la posibilidad de que el juez, sin amor propio excesivo,
pero con sincero convencimiento, crea que es beneficioso para la causa de la justicia no
suspender los efectos de su fallo y niegue el recurso por sincera conviccin J e hacer el
bien".
La palabra ltima en materia de admisibilidad de un recurso, la tiene obviamente el tribunal
encargado en conocer de l, por lo contrario, bastara la denegacin del recurso por el
tribunal apelado para que el objeto de su institucin quedara burlado.
De ah que en presencia de una declaracin de inadmisibilidad por el rgano judicial
apelado se haya otorgado al J usticiable la posibilidad de ocurrir ^de hecho" o en "queja"
para que el tribunal superior, revisando aquel juicio primero de admisibilidad, revoque la
providencia denegatoria y disponga el trmite del recurso conforme corresponda.
No slo existe este remedio procesal para la denegacin del recurso sino cuando el presunto
afectado objeta el efecto con el que ha sido concedido (suspensivo, devolutivo o diferido).
Por otra parte, se ha previsto para la denegacin de recursos ordinarios de apelacin
tambin para el extraordinario ante la Corte.
El plazo de interposicin del recurso de queja es de cinco das en materia civil. Son
requisitos de admisibilidad:
1) Acompaar copia simple suscripta por el letrado del recurrente:
a) del escrito que dio lugar a la resolucin recurrida y de los correspondientes a la
sustanciacin, si sta hubiera tenido lugar:
b) de la resolucin recurrida:
c) del escrito de interposicin del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la
apelacin hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria;
d) de la providencia que deneg la apelacin.
2) Indicar la fecha en que:
a) qued notificada la resolucin recurrida;
b) se interpuso la apelacin;
c) qued notificada la denegatoria del recurso.
La Cmara podr requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere
indispensable, la remisin del expediente.
Presentada la queja, la alzada decidir sin sustanciacin alguna, si el recurso ha sido bien o
mal denegado; en este ltimo caso dispondr que se tramite. El incumplimiento de los
recaudos sealados en forma precedente que conduce a la insuficiencia de la queja
determina conforme invariable jurisprudencia de la Capital Federal la prdida de la va
elegida.
Cuando se dedujere queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema, la
presentacin debidamente fundada, tambin deber efectuarse en el plazo de cinco das que
establece el articulo 282 del Cdigo Procesal (por reenvo del art. 285) y con la ampliacin
que corresponda por razn de la distancia en los trminos sealado por el articulo 158 del
citado ordenamiento.
La Corte podr desestimar la queja sin ms trmite, exigir la presentacin de copias o, si
fuere necesario, la remisin del expediente. Mientras no admita la presentacin directa, no
se suspender el curso del proceso.
No produce idntico efecto la falta de recaudos suficientes que en el caso sealado,
respecto de la denegacin del recurso ordinario de apelacin; conclusin que cabe extraer
de la exigencia invariable por parte del Tribunal del pas de la autosuficiencia del escrito de
interposicin de la queja.
Por otra parte, se ha sealado que no es necesario reiterar todos los fundamentos expuestos
al interponer el recurso extraordinario, bastando eso s, acompaar con la interposicin de
la presentacin directa, copia del escrito de interposicin del recurso extraordinario (Fallos
299:105; 302:1140; 306:1785; etctera) bajo sancin, igualmente, de la prdida de la va
elegida.
Asimismo, es carga del recurrente en este supuesto, depositar a la orden de dicho tribunal
una suma que, en la actualidad, asciende a $ 1.000 (pesos mil) en concepto de depsito
(Acordada 28/91). Se hallan exentos de efectuarlo quienes no deben tributar tasa judicial.
Si se omitiere el depsito o se lo efectuare en forma insuficiente, se har saber al recurrente
que deber integrarlo en el trmino de cinco das. El auto que as lo ordene se notificar
personalmente o por cdula y vencido el plazo de la intimacin, su incumplimiento
determina la desestimacin de la queja como ha resuelto la Corte nacional vgr.: en Fallos
304:1201.
Si la queja es declarada admisible, el depsito se devolver al interesado. Si fuera
desestimada o si se operara la caducidad de la instancia, el depsito se perder. La Corte
dispondr de las sumas que as se recauden para la dotacin de las bibliotecas de los
tribunales nacionales de todo el pas (art. 3, Acordada 43/83).

XX. QUEJA POR RETARDO O PRIVACIN DE JUSTICIA.-
El artculo 24, inciso 7" in fine del decreto-ley 1285/58 establece que la Corte podr
intervenir determinando cul es el J uez competente para evitar una electiva privacin de
J usticia.
El presupuesto de este remedio procesal es la negativa de los tribunales a intervenir en una
determinada contienda lo que produce un vaco jurisdiccional para el que la Corte se halla
habilitada para intervenir slo a los efectos de determinar el juez compleme.
De ah que vgr.: en Fallos 306:431 la Corte haya desestimado una denuncia formulada por
la demora de un superior tribunal en dictar pronunciamiento fundado en aquella norma pues
sostuvo que en el caso. no exista una declaracin de incompetencia o negativa de los
tribunales a conocer de un caso determinado por lo que no se justificaba su intervencin en
los trminos del articulo 24. inciso 7' del decreto-ley 1285/58.

APNDICE RECURSOS DE LA LEY 23,984 (NUEVO CDIGO PROCESAL
PENAL DE LA NACIN)
En el Libro IV destinado a los recursos, el nuevo Cdigo Procesal Penal contempla en
sucesivos captulos las disposiciones generales para todos los recursos, el recurso de
reposicin, el de apelacin y los extraordinarios de casacin, inconstitucionalidad y
revisin. En el Capitulo VI legisla sobre el recurso de queja.
El nuevo Cdigo establece que el derecho de recurrir corresponder tan slo a quien le sea
expresamente acordado y siempre que tuviere un inters directo, y discrimina seguidamente
los recursos correspondientes al Ministerio Fiscal (art. 433) los del imputado (art. 434), los
de la parte querellante (art. 435) los del actor civil (art. 436) los del civilmente demandado
(art. 437).
Prev la adhesin de quien tenga derecho a recurrir respecto del recurso concedido a otro
siempre que exprese bajo pena de inadmisibilidad los motivos en que se funda (art. 439).
Limita la procedencia del recurso de reposicin durante el juicio, el que ser resuelto en la
etapa preliminar, sin trmite, en el debate, sin suspender la sentencia, siempre que se haya
hecho expresa reserva inmediatamente despus del provedo.
Establecida la irrecurribilidad de la sentencia, tambin ser irrecurrible la resolucin
impugnada por esa va (art. 440).
Bajo el titulo efecto extensivo, prescribe el artculo 441 que cuando en un proceso hubiere
varios imputados los recursos interpuestos por uno de ellos favorecern a los dems,
siempre que los motivos en que se basen no sean exclusivamente personales.
Tambin favorecer al imputado el recurso del civilmente demandado cuando ste alegue la
inexistencia del hecho, o se niegue que el imputado lo cometi o que constituya delito o
sostenga que se ta extinguido la accin penal o que sta no pudo iniciarse o proseguirse.
Establece como regla general el efecto suspensivo de la interposicin de los recursos
ordinarios o extraordinarios, salvo que expresamente se dispusiera lo contrario (art. 442).
Las partes podrn desistir de los recursos interpuestos por ellas o sus defensores, sin
perjudicar a los dems recurrentes o adherentes, pero cargarn con las costas.
El defensor deber tener mandato expreso. El Ministerio Fiscal podr desistir fundadamente
de sus recursos, inclusive, si los hubiere interpuesto un representante de grado inferior.
El artculo 445 dispone que la competencia del tribunal de al-/.ada queda circunscripta a los
agravios. Veda la reformato in peius y dispone que el recurso del fiscal permite revocar o
modificar la resolucin aun a favor del imputado.

A) RECURSO DE REPOSICIN.-
Dicho recurso proceder contra las resoluciones dictadas sin sustanciacin, con el fin de
que el mismo tribunal que las dict las revoque por contrario imperio. Se interpone por
escrito, en el plazo de tres das de notificada la resolucin respectiva y el tribunal resuelve
por auto, previa vista a los interesados. La resolucin que se dicte har ejecutoria a menos
que el recurso hubiese sido deducido junto con el de apelacin en subsidio y ste fuere
procedente.

B) RECURSO DE APELACIN.-
Este recurso es procedente contra los autos de sobreseimiento, las sentencias interlocutorias
y las resoluciones o providencias simples que causen gravamen irreparable.
La apelacin podr ser deducida por escrito o por diligencia asentada ante el mismo
tribunal que dict la resolucin y salvo disposiciones en contrario en el plazo de tres das.
Una vez concedida la apelacin, se elevan los autos al tribunal de apelacin debiendo
comparecer a mantener el recurso en el plazo de tres das a contar desde que las actuaciones
estuviesen radicadas en la Cmara. El plazo se amplia a ocho das si el tribunal de
apelacin tuviese asiento en lugar distinto al del juez de la causa.
Si en el plazo de tres das sealado precedentemente, no compareciere el apelante ni se
produjere adhesin, se declarar desierto el recurso de oficio a simple certificacin del
secretario, devolvindose de inmediato las actuaciones a la instancia precedente.
Tambin en ese mismo trmino de tres das el fiscal de Cmara deber manifestar, en su
caso, si se mantiene o no el recurso que hubiere deducido al agente fiscal o si adhiere al
interpuesto en favor del imputado. A ese fin se le notificar en cuanto las actuaciones sean
recibidas.
Mantenido el recurso y si el tribunal no lo declara inadmisible o mal concedido, sealar
una audiencia con intervalo no mayor de cinco das.
Las partes podrn informar por escrito o verbalmente pero la eleccin de esta ltima forma
debern hacerla en el acto de ser notificadas de la sentencia.
El tribunal de apelacin resolver dentro de los cinco das siguientes a la audiencia, con o
sin informes, devolviendo de inmediato las actuaciones a los fines que corresponda.

C) RECURSO DE CASACIN.-
Es una novedad con respecto a la legislacin procesal anterior pues a diferencia de lo que
ocurre en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin se instituye una verdadera
casacin.
En efecto, el artculo 456 establece que el recurso de casacin podr ser interpuesto por los
siguientes motivos:
1) Inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva.
2) Inobservancia de las normas procesales cuando se halle prevista la sancin de
inadmisibilidad, caducidad o nulidad y siempre que el recurrente con excepcin de Sos
casos de nulidad absoluta hubiese reclamado oportunamente la subsanacin del defecto,
si era posible o hecho protesta de recurrir en casacin.
Este recurso podr deducirse contra las sentencias definitivas y las resoluciones que pongan
fin a la accin o a la pena o hagan imposible que continen las actuaciones o denieguen la
extincin, conmutacin o suspensin de la pena.
Si la resolucin impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado errneamente la ley
sustantiva, el tribunal la casar y resolver el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya
aplicacin declare.
Si, en cambio, hubiese habido violacin o inobservancia de las normas procesales, la
cmara anular lo actuado y remitir el proceso al tribunal que corresponda, para su
sustanciacin.
Los errores de derecho en la fundamentacin de la sentencia impugnada que no hayan
influido en la resolucin no la anularn pero debern ser corregidos. Tambin lo sern los
errores materiales en la designacin o en el cmputo de las penas.
Cuando por efecto de la sentencia deba cesar la detencin del imputado, la Cmara
ordenar directamente la libertad.
Los artculos 458, 459, 460, 461 y 462 regulan los supuestos legales de procedencia del
recurso de casacin en funcin de los legitimados para su interposicin.
El Ministerio Fiscal podr recurrir:
1) de la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a ms de tres
aos de pena privativa de la libertad, a multa de doscientos mil australes o a inhabilitacin
por cinco aos o ms.
2) de la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa de libertad
inferior a la mitad de la requerida.
El imputado o su defensor podrn recurrir:
1) de la sentencia del juez en lo correccional que condene a aqul a ms de seis meses de
prisin, un ano de inhabilitacin o cien mil australes de multa.
2) de la sentencia del tribunal en lo criminal que lo condene a ms de tres aos de prisin,
doscientos mil australes de multa o cinco aos de inhabilitacin.
3) de la resolucin que le imponga una medida de seguridad por tiempo indeterminado.
4) de los autos en que se le deniegue la extincin, conmutacin o suspensin de la pena.
5) de la sentencia que lo condene a restitucin o indemnizacin de un valor superior a once
millones de australes.
La parte querellante podr recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el Ministerio
Fiscal.
El civilmente demandado podr recurrir cuando pueda hacerlo el imputado y no obstante la
inaccin de ste, siempre que se declare su responsabilidad. El actor civil podr recurrir:
1) de la sentencia del juez en lo correccional, cuando su agravio sea superior a siete
millones de australes.
2) de la sentencia del tribunal en lo criminal cuando su agravio sea superior a once millones
de australes.
El recurso de casacin ser interpuesto ante el tribunal que dict la resolucin impugnada,
dentro del trmino de diez das de notificada y mediante un escrito con firma de letrado, en
el cual se citarn concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas o
errneamente aplicadas y se expresara cul es la aplicacin que se pretende. Deber
indicarse cada motivo en forma separada sin que pueda alegarse otro con posterioridad.
Se fija un plazo de tres das para proveer su concesin o rechazo. Cuando sea concedido se
emplazar a los interesados y se elevar el expediente de igual forma que ocurre en el
supuesto del recurso de apelacin ya analizado. Si el recurso es concedido, el expediente
una vez elevado quedar en la oficina por diez das para que los interesados lo examinen.
Vencido dicho plazo, el presidente fijar audiencia para informar con intervalo no menor de
diez das y sealar el tiempo de estudio para cada miembro de la Cmara.
Durante este plazo, los interesados podrn desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos
de los motivos propuestos siempre que, bajo pena de inadmisibilidad. acompaen las copias
necesarias de aqul, las que sern entregadas inmediatamente a los adversarios.
Vencido ese trmino, el presidente fijar audiencia para informar, con intervalo no menor
de diez das y sealar el tiempo de estudio para cada miembro de la Cmara.
Las partes debern actuar bajo patrocinio letrado. Cuando en .aso de recurso interpuesto por
otro, el imputado no comparezca ante la cmara o quede sin defensor, el presidente
nombrar en tal carcter al defensor oficial.
El debate se efectuar el da fijado, con asistencia de todos los miembros de la Cmara de
Casacin que deben dictar sentencia. No ser necesario que asistan y hablen todos los
abogados de las partes.
La palabra ser concedida primero al defensor del recurrente, vio si tambin hubieren
recurrido el Ministerio Fiscal y el querellante, stos hablarn en primer trmino y en ese
orden. No se admitirn rplicas, pero los abogados de las partes podrn presentar breves
notas escritas antes de la deliberacin.
Terminada la audiencia, los jueces pasarn a deliberar debiendo observarse en cuanto
fueren aplicables las normas referentes a la deliberacin para el juicio comn.
Cuando la importancia de las cuestiones a resolver lo aconseje, o por lo avanzado de la
hora, la deliberacin podr ser diferida para otra fecha.
La sentencia se dictar dentro de un plazo mximo de veinte das observndose en lo
pertinente las normas para la construccin de la sentencia referente al juicio comn.

D) RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.-
Procede contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la accin o a la pena o
hagan imposible que continen las actuaciones o denieguen la extincin, conmutacin o
suspensin de la pena. Ello as siempre y cuando se hubiere cuestionado la
constitucionalidad de una ley, ordenanza, decreto o reglamento que estatuya sobre materia
regida por la Constitucin y la sentencia o el auto fuera contrario a las pretensiones del
recurrente.
Sern aplicables en lo pertinente las normas referentes al recurso de casacin.
Al pronunciarse sobre el recurso, la Cmara de Casacin declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la disposicin impugnada y confirmar o revocar el
pronunciamiento recurrido.

E) RECURSO DE REVISIN.-
Con un contenido ms amplio que su antecedente, el articulo 479 establece que el recurso
de revisin proceder, en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias firmes
cuando:
1) Los hechos establecidos como fundamentos de la condena fueren inconciliables con los
fijados por otra sentencia penal irrevocable.
2) La sentencia impugnatoria se hubiera fundado en prueba documental o testifical cuya
falsedad se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable.
3) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato,
cohecho u otro delito cuya existencia se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable.
4) Despus de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos de
prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidentes que el hecho
no existi, que el condenado no lo cometi o que el hecho cometido encuadra en una norma
penal ms favorable.
5) Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal ms benigna que la aplicada en la
sentencia.
Se hallan legitimados para deducir el recurso de revisin el condenado y/o su defensor si
fuere incapaz, sus representantes legales o si hubiere fallecido, su cnyuge, sus
ascendientes, descendientes o hermanos y el Ministerio Fiscal. El recurso de revisin ser
interpuesto ante la Cmara de Casacin, personalmente o mediante defensor, por escrito
que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, la concreta referencia de los motivos en que se
funda y las disposiciones legales aplicables.
En los casos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 479 se acompaar copia de la
sentencia pertinente, pero cuando en el supuesto del inciso 3 de ese articulo la accin
penal estuviese extinguida o no pudiese proseguir, deber indicar las pruebas demostrativas
del delito que se trate.
En el trmite del recurso de revisin se observarn las reglas establecidas para el de
casacin, en cuanto sean aplicables.
El tribunal podr disponer todas las indagaciones y diligencias que crea tiles y delegar su
ejecucin en alguno de sus miembros.
Antes de resolver el recurso el tribunal, en funcin de los elementos de juicio con que
cuenta, puede disponer, con o sin caucin, la libertad provisional del condenado.
Al pronunciarse en el recurso el tribunal podr anular la sentencia, remitiendo a nuevo
juicio cuando el caso lo requiera o pronunciando directamente la sentencia definitiva.
El articulo 486 dispone que si se remitiere un hecho a nuevo juicio, en ste no intervendrn
los magistrados que conocieron del anterior y en la nueva causa no se podr absolver por el
efecto de una nueva apreciacin de los mismos hechos del primer proceso (non bis in
dem), con prescindencia de los motivos que hicieron admisible la revisin.
Incorpora el nuevo Cdigo la reparacin de los daos y perjuicios que, a instancia de parte,
pueda solicitar el condenado posteriormente absuelto a raz del recurso de revisin, siempre
y cuando ste no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial. Indemnizacin que,
en caso de muerte, corresponde a los herederos forzosos.
Cuando la sentencia dictada sea absolutoria, adems de disponer la inmediata libertad del
condenado y el cese de toda interdiccin deber ordenarse la restitucin de la suma pagada
en concepto de pena e indemnizacin: esta ltima siempre que haya sido citado el actor
civil.
El rechazo de un recurso de revisin no perjudicar el derecho de presentar nuevos pedidos
fundados en elementos distintos, pero las costas de un recurso desechado sern siempre a
cargo del vencido.
F) RECURSO DE QUEJA.-
La procedencia de este recurso auxiliar se halla subordinada a la denegacin de un recurso
interpuesto ante un juez o tribunal que corresponda resolver a otro tribunal. Se interpone
por escrito y dentro del plazo de tres das de notificado el auto denegatorio.
Si los tribunales de que se trate tuvieran asiento en distintas ciudades, el plazo se amplia a
ocho das.
El tribunal competente para conocer en la queja requerir informe al tribunal recurrido a
evacuarse en el plazo de tres das.
Si lo estimare necesario, para mejor proveer, el tribunal ante el que se interpone el recurso
de queja ordenar que se le remitta e1 expediente en forma inmediata.
Despus de recibido el informe, el tribunal dictar sin ms tramite resolucin por auto.
Si la queja fuere desestimada, las actuaciones sern devueltas sin ms trmite al tribunal
que corresponda.
En caso contrario, se declarar mal denegado el recurso, especificando la clase y efectos del
que se concede, lo que se comunicara al tribunal apelado para que emplace a las partes y
proceda segn e1 trmite respectivo.

Captulo XIII
PROCESO DE EJECUCIN. SU NATURALEZA JURDICA

I. INTRODUCCIN.-
Con base en el encabezamiento iniciamos el capitulo de la ejecucin. cuya actividad no es
otra cosa que la potestad de la jurisdiccin de expropiar la facultad de disponer de un bien
del deudor, para que con ste se realice el pago que el acreedor legitimo demanda.
Si bien es cierto que al analizar el derecho argentino y su legislacin procesal es prudente
comenzar por el estudio de las normas espaolas que lo precedieron especialmente la
LEY de 1855, consideramos imprescindible para establecer un entronque entre el
procedimentalismo y el procesalismo iniciar este estudio con las palabras de Giuseppe
Chiovenda y el desarrollo que en sus libros hace acerca del proceso de ejecucin.
A tal fin y aunque parezca prolongada la cita, transcribiremos lo que el maestro italiano nos
dice en Instituciones (trad. por Gmez Orbaneja, Madrid, 1948, T. I, pgs. 302 y sigs.): "He
mantenido por una parte en el trabajo citado en el epgrafe (ver: Sobre la naturaleza jurdica
de la expropiacin forzada en Ensayos, trad. por Sents Melendo, Buenos Aires, 1949, T.
111, pgs. 329 y sigs.), que teniendo en cuenta las dos denominaciones dadas en la ley
(expropiacin y venta) puede explicarse el fenmeno de esta manera, la autoridad estatal
por exigencia de su funcin jurisprudencial, expropia y hace suya la facultad de vender,
correspondiente por ley al propietario deudor y. a continuacin, ejercita la facultad
vendiendo el bien al adjudicatario.
"Para llegar a esta idea de que la expropiacin tenga por objeto, no inmediatamente, el
derecho de propiedad sino la facultad de vender la propiedad he partido de una simple
observacin y es la de que la facultad de disponer de un derecho es cosa distinta del
derecho que se dispone.
"La facultad de disponer de un derecho est fuera de derecho que es objeto de disposicin,
como segn el acertado parangn de Thon, la fuerza de quien arroja una piedra es una
manifestacin de poder fsico, que no tiene nada que ver con la piedra arrojada' ".
En definitiva, al revisar las distintas legislaciones, ya tenga origen romano, espaol, francs
o germano, la esencia del proceso de ejecucin se reduce a lo que muy bien sintetiza
Chiovenda en la cita transcripta.
El mandato de solvendo o la intimacin de pago y embargo y por fin la sentencia que
ordena la ejecucin, se expresen como se expresaren, con las variantes propias de cada
legislacin, tienden a lograr la expropiacin, venta, pago al acreedor y entrega del bien al
adjudicatario.

II. EL PROCEDIMENTALISMO.-
De acuerdo con lo que sealramos en la introduccin y fieles a nuestro estilo indagaremos
en primer lugar la evolucin histrica en las legislaciones espaolas y argentina, habida
cuenta de que aqulla es el origen de sta. Tambin haremos una comparacin con la
legislacin y doctrina extranjeras.
Posteriormente nuestro anlisis se volcar a las disposiciones del Cdigo Procesal, tanto en
su versin de 1968 como en la reforma de 1981.
Existe desde los ms remotos tiempos el concepto de que la ejecucin no es otra cosa que
"... un modo de proceder para que se ejecuten y no queden ilusorias las obligaciones o
deudas ventiladas y decididas en juicio o comprobadas por ttulos o instrumentos tan
eficaces como los juicios..." (Escriche, Diccionario de Legislacin y J urisprudencia, pg.
1010).
La definicin de Escriche est corroborada por J os de Vicente y Caravantes en su
conocido Tratado (T. III, pg. 243), quien lo considera un procedimiento sumario basado en
ttulos o crditos que merecen suficiente confianza para constituir probanza por si mismo.
Aclara el autor que en la observacin no se tiende a declarar derechos, dudosos o
controvertidos, sino a llevar a efecto los que se hallan reconocidos.
Esa es la lnea espaola, sostenida por los nombrados y ratificada por Manresa en sus
Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil reformada (T. IV, pg. 369).
Manresa agrega los requisitos necesarios para que pueda tener lugar el llamado juicio
ejecutivo, sintetizndolos de la siguiente manera:
a) acreedor o persona con derecho a pedir, b) deudor cierto; c) cantidad lquida', ch) plazo
vencido; d) documento que traiga aparejada ejecucin.
La fuente principal de esta institucin la encontramos en un ordenamiento de justicia de
Pedro I de Sevilla, de 1360, recogido luego en la Pragmtica dictada en Sevilla por Enrique
III, el 20 de mayo de 1396, estableciendo un procedimiento especial para los mercaderes
judos, posteriormente empleada por Enrique IV en 1458. Ms tarde los Reyes Catlicos y
los Habsburgo, doa J uana, Carlos I y Felipe II, reunieron y completaron todas las
disposiciones dispersas, en el Ttulo XXVIII, Libro II de la Novsima Recopilacin, segn
la cual slo proceda la ejecucin en caso de deudas confesadas y por mandato del juez, que
no deba otorgarle sin que el acreedor jurase la cantidad exacta de la deuda, debiendo
comenzarse el embargo por los bienes muebles, y a falta de stos, los inmuebles y slo en
el ltimo caso deba el deudor prestar fianza.
No porque haya sido repetido en los diversos estudios a que nos ha conducido nuestra
inquietud por el derecho procesal, deja de ser conveniente recordar aqu que producida la
Revolucin de Mayo las leyes espaolas mantuvieron su vigencia, desde luego con las
lgicas modificaciones que el proceso revolucionario trajo aparejado.
Aunque se disolvi la Audiencia y se sustituy por la Cmara de Apelaciones, este nuevo
organismo sigui la lnea genrica que Espaa haba implantado en Amrica.
La Asamblea de 1813 y el Congreso de Tucumn trasladado a Buenos Aires, si bien
introdujeron algunas modificaciones, dejaron en lo sustancial el rgimen jurdico privado
que haba establecido Espaa.
Quiz nada muestra mejor lo que venimos sosteniendo que lo establecido en el Reglamento
Provisorio de 1817, que nos permitimos transcribir: "Subsistirn todos los cdigos
legislativos, cdulas reglamentos y dems disposiciones generales o particulares del antiguo
gobierno espaol, que no estn en oposicin directa o indirecta con la libertad e
independencia de estas provincias, ni con este Reglamento y dems disposiciones que no
sean contrarias a l, libradas desde el 25 de mayo de 1810. La Administracin de J usticia se
regir por los mismos principios, orden y mtodo que hasta ahora se han observado".
En el perodo que corre de 1820 hasta el gobierno del general Rosas, se fueron dictando
normas que, aunque basadas en la legislacin espaola, iban actualizndose de acuerdo con
las necesidades que la consolidacin de la Confederacin Argentina requera.
De ah porqu el Prontuario de Prctica Forense de Manuel A de Castro resulta elemento
imprescindible a tener en cuenta durante esa etapa.
Muerto en 1832, siendo todava presidente de la Cmara de Apelaciones y de la Academia
de J urisprudencia,fue la figura ms relevante de esa etapa.
En 1868 se hace una segunda edicin de dicha obra que, segn nuestra referencia, fue
organizada por Dalmacio Vlez Sarsficiel, quien vari la ubicacin de los captulos y lo
actualiz con la legislacin dictada despus de la muerte del autor.
El 2 de noviembre de 1860 se dicta una ley que trata de los procedimientos ejecutivos, y
por fin, en 1863 se dicta la ley 50.
Cado Rosas en 1852, ni el gobierno de Urquiza ni el de Derqui pudieron dictar una
legislacin que enmarcara la provincia de Buenos Aires, y diramos que a pesar de la ley
198 de la Confederacin, los Tribunales de J usticia tienen luz propia a partir de la ley 27, es
decir, despus de Pavn y durante la presidencia del general Mitre.
No obstante, seguimos pensando que a pesar de los esfuerzos de las llamadas presidencias
patricias Mitre, Sarmiento, Avellaneda es despus de la federalizacin de Buenos
Aires, en 1880 por ley 1029, que la legislacin procesal (procedimental) comienza a tener
vigencia en virtud del artculo 312 de la ley 1144.
Sin embargo, debemos sealar que en lo que a la ejecucin o juicio ejecutorio refiere, hay
tres etapas fundamentales que ya recalca Manuel A. de Castro en su obra citada y son las
siguientes:
1) el mandamiento de solvendo y su consecuente posibilidad de oponer excepciones:
2) la llamada sentencia de remate y si sta puede dictarse sin existir bienes embargados:
3) la posibilidad de un juicio ordinario posterior tendiente a revisar con amplitud de
conocimiento la totalidad de las posibles defensas.
La importancia de la primera providencia la marca este autor con las siguientes expresiones
(op. cit., pg. 213): "Antes de ponerse demanda ejecutiva debe observarse cuidadosamente
quin la pone, ante cul juez, y con qu recaudos o instrumentos" (sobre lo que puede verse
a Villadiego en el Cap. II de su Instruccin Poltica), y agrega "... el juez antes de proveer
debe inspeccionar por su oficio J mrito ejecutivo de los instrumentos o recaudos con que
se le pide la ejecucin, porque el juicio ejecutivo que es violento y empieza por la
aprehensin de la persona y embargo de los bienes del demandado, le infiere grave dao y
de consiguiente grave injusticia, si se hace a l lugar sin mrito bastante". Advirtase que la
prisin por deudas derogada por el artculo 3". ley 3981 exista en aquel momento.
Toms J ofr, al comentar las disposiciones del Cdigo del '80, deca: "nos parece
defectuosa la reglamentacin del juicio ejecutivo, por lo que al pedido del Colegio de
Abogados de Buenos Aires, propusimos que se reformara la parte pertinente del cdigo".
No transcribiremos el proyecto, que puede verse en el Manual de Procedimientos (T. IV,
anotado por Halpern en 1943, pg. 22), pero s haremos notar que el gran maestro inclua
no slo la ejecucin de sumas liquidadas de dinero sino tambin la obligacin de dar cosas
determinadas muebles e inmuebles y las obligaciones de hacer o de no hacer (Caps. II y
III).
Sin embargo es importante destacar que J ofr (op. cit,, pg. 329), sostiene que: "En el
perodo preliminar del juicio ejecutivo (que va desde la preparacin del ttulo hasta el
embargo de bienes) el deudor no es parte, pero puede intervenir en casos excepcionales
para invocar la prescripcin, a objeto de hacer notar al juez su incompetencia, etctera".
Claro est que consideraba este perodo como preliminar, porque recin despus de
realizado el embargo se citaba al deudor para oponer excepciones (art. 485). Esto fue
modificado por la ley 14.237 que en su artculo 58 estableci que "... la intimacin de pago
en los juicios ejecutivos importar la citacin para oponer excepciones...", sistema que fue
adoptado por el Cdigo Procesal (art. 542) y ser objeto de comentario posterior.
El Cdigo del '80 legisl las ejecuciones en los Ttulos XIV a XVI. El primero, que abarca
desde el artculo 464 al 528 inclusive. establece en dos secciones cundo se proceder
ejecutivamente (articulo 464), los ttulos que traen aparejada ejecucin (art. 465), la
preparacin de la va ejecutiva (arts. 466 a 470), el mandamiento de embargo (art. 471), la
posibilidad de denegar la ejecucin (art. 472) y las formas de hacer efectivo el embargo
(arts. 473 a 484).
Por el articulo 485 se citaba al deudor de remate a fin de que opusiera excepciones si las
tena. Esta citacin, que deba hacerse por cdula, otorgaba un plazo de tres das a tal fin.
Adems, por el artculo 488 se reglamentaban las nicas excepciones admisibles en este
juicio siguiendo la lnea de Caravantes que entre otras inclua la de fuerza o miedo,
como vicio de consentimiento (inc. 6) suprimida luego por la ley 14.247.
Para no sobreabundar acerca del tema, sealaremos que el Cdigo del '80 separaba el juicio
ejecutivo de la ejecucin de las sentencias (Tt. XV) y de las sentencias dictadas por pases
extranjeros (Tt. XVI).
La ley 50 tiene un rgimen similar al del cdigo mencionado, pero es de hacer notar que en
el artculo 249 incluye como documentos que traen aparejada ejecucin, a las sentencias
ejecutoriadas, es decir que unifica las sentencias con los otros ttulos.
El aspecto cognoscitivo amplio de toda actividad jurisdiccional es derivado, en ambas
legislaciones, a un juicio ordinario posterior. He aqu el resumen de la legislacin
procedimental que, desde el punto de vista doctrinario, se cierra con los estudios de
Mximo de Castro y Toms J ofr.

III. EL PROCESALISMO.-
Los autores argentinos de la dcada del '40, Alsina, Podetti y Lascano, continuadores de
J ofr, vislumbraron la necesidad del acercamiento entre el proceso ejecutivo y el de
cognicin.
Veamos que dice Podetti, tanto en su Teora y tcnica del procedimiento civil cuanto en su
Proyecto de Cdigo de Procedimientos de 1949.
Afirma que el procedimiento espaol acogi el sistema de excepciones reservadas que l
considera poco prctico y contrario al principio de economa procesal. Esto daba lugar,
expresa, a distinguir las excepciones o defensas oponibles, sea por su naturaleza o medios
idneos para su prueba, lo que haca posible, como fatal consecuencia, el juicio de
repeticin, que raramente prospera y produce erogaciones superfinas.
Insiste Podetti (en op. cit., pg. 268) en que la falta de defensa u oposicin de excepciones
en el plazo que la ley concede al efecto, trae como consecuencia la llamada, por los
cdigos, sentencia de remate, cuyo nombre tiene razones histricas.
No est demostrado con esto, sin embargo, por qu es una presuncin que el que no se ha
defendido es porque reconoce la legitimidad y existencia de la obligacin. Recalca este
autor que esto tambin presume que las formas extrnsecas del ttulo fueron examinadas de
oficio al hacer lugar o denegar el pedido de requerimiento, cosa que no es as, pues el
despacho del mandamiento de intimacin de pago se hace, ms de una vez, con un sello de
goma o un formulario en el que se llenan los detalles.
En el proyecto de 1949, cuando trata los procesos compulsorios ampla, en el artculo 198,
siguiendo la lnea del proyecto Lascano, artculo 225, la posibilidad de ejecucin no slo a
las cantidades lquidas de dinero sino tambin a las cosas y valores y a la obligacin de
escriturar que surja de documento fehaciente, as como a las obligaciones de crdito por
alquileres.
Pero lo ms notable es observar la correlacin existente entre el artculo 210 de su proyecto
y el artculo 317 del de Crdoba, producido por Enoch Aguiar y Cabral.
En ambas disposiciones se da la mayor amplitud de defensa; llmense stas excepciones
procesales o sustanciales, al decir de Alsina.
En consecuencia, todos los reparos que opone al juicio ordinario posterior son equivalentes
a los establecidos por el artculo 321 del Cdigo de Crdoba al cual Podetti adhiere.
La asimilacin entre el juicio ejecutivo y el ordinario, preconizado por Podetti y Lascano,
se ve reflejado en el Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay,
sobre todo al finalizar una audiencia similar a la del juicio ordinario (art. 357) que tiene
origen en el proyecto de 1945 del maestro Couture (arts. 448 y sigs.). Vayamos ahora al
proyecto Lascano de 1935 para la provincia de Buenos Aires. Al reglamentar el juicio
ejecutivo (arts. 225 y sigs.)
adems de ampliar las posibilidades de la accin ejecutiva a las cosas o valores, cosa cierta
mueble y obligaciones de suscribir escritura pblica avanzando sobre los proyectos de
Calvento-Silgueira-J ofr, lo escinde en dos posibilidades, la primera, que exista cosa
embargable y por tanto ejecutable, en cuyo caso el trmite del proceso es similar a los que
hemos visto reglamentados y termina con la sentencia de remate y la segunda posibilidad es
que no existan bienes embargables, o se desconozcan, en cuyo caso se paraliza el
procedimiento (art. 238) y el acreedor puede solicitar inhibicin general de vender o gravar
contra el deudor a quien se notifica por cdula.
El deudor puede pedir y el juez debe ordenar que se promueva el juicio declarativo bajo
apercibimiento de caducar la cautela con costas.
De lograrse trabar embargo sobre bienes del inhibido, se pondr en marcha la ejecucin
propiamente dicha, y a eleccin del deudor el juicio declarativo podr continuarse o no.
La ltima parle del articulo 238 del proyecto Lascano nos muestra la posibilidad de que la
ejecucin y el proceso declarativo tramiten paralelamente, lo que nos hace pensar que el
apartado I mal del artculo 553 del Cdigo Procesal que agreg la reforma de 1981, est
tomado de ese proyecto.
En los trabajos de Lascano y Podetti. y aun en la primera edicin del Tratado de Alsina, se
estudia el proceso ejecutivo a travs de la legislacin del '80. En 1953, por el artculo 58 de
la ley 14.237, se reformaron los artculos 471 y 485 de dicho Cdigo y se dispuso que la
intimacin de pago en el juicio ejecutivo importara la citacin para oponer excepciones,
debiendo dejarse al ejecutado copia de las diligencias, escritos de iniciacin del juicio y
documentos acompaados.
Agregaba la disposicin mencionada que son irrenunciables tanto la intimacin de pago
como la citacin para oponer excepciones y la sentencia.
En una palabra, en esta disposicin se resuma el mandato de solvendo, la citacin para
oponer excepciones y adems se estableca, al prohibir las renuncias a las que hemos
aludido, un nuevo sistema de proteccin de la bilateralidad defensa en juicio tan cara a
la Constitucin Nacional y que sin embargo, en una poca de cerrado individualismo se
permita que fuera renunciadas.
S bien es cierto que importante jurisprudencia consider inconstitucionales estas
renuncias, en muchos casos se siguieron aplicando.
El sistema del mandamiento de intimacin de pago y citacin de remate, tena como
antecedente el proyecto J ofr. artculo 121. inciso 3, y el de Lascano, artculo 228, inciso
2, respondiendo al principio de economa procesal.
Por el artculo 59 de la misma ley se modificaba el artculo 488 del Cdigo de
Procedimientos del '80, estableciendo taxativamente cules eran las excepciones quedando
redactado de una manera ms precisa. Por ejemplo: en el inciso 1 se suprimi "de
jurisdiccin", quedando slo "incompetencia", por el inciso 2 se abrevi, al establecer
"falta de personera en el demandante, en el demandado o en sus representantes la
expresin ^representantes" comprenda a procuradores o apoderados del artculo 488.
Al inciso 4 se agreg, referente a la falsedad o inhabilidad de ttulo, que "debera limitarse
la inhabilidad a las formas extrnsecas de ste, sin poderse discutir la legitimidad de la
causa", el 5 qued igual, el 6, referente a fuerza o miedo, fue suprimido, en el inciso 6,
sustitutivo del 7, se agreg "pago documentado", pas a ser inciso 7 la compensacin
reglamentada en el inciso 8", y el 9 y 10 quedaron resumidos en un solo inciso,
establecindose que la quita, espera, remisin, novacin, transaccin o compromiso, deban
ser documentados (inc. 8), y que no se admitiran otras defensas que las indicadas,
propuestas en un solo escrito dentro de un plazo de cinco das, llenando los requisitos de la
demanda y la contestacin en general.
Por el artculo 60 se estableci el rgimen de apelacin, limitndolo a la circunstancia de
que se hubieran opuesto excepciones, introducido pruebas o si stas hubieran sido
declaradas de puro derecho.
La clebre contrarreforma del decreto-ley 23.398/56. modific por su artculo 17 el artculo
60 de la ley 14.237.
En su afn de encontrar errores derog innecesariamente el artculo, quedando redactado
as:
"Artculo 501.- La sentencia de remate ser apelable: 1 En el caso del artculo 491" era el
caso que las excepciones opuestas no fueran asimilables.
Adems modific el artculo dividindolo en dos incisos, 2 y 3, sin necesidad pues las dos
circunstancias a las que alude esa disposicin estaban contempladas en una redaccin
mucho ms clara en el artculo de la ley 14.237.
No es del caso volver sobre nuestra opinin acerca de este poco feliz decreto que llevaba la
impronta de los prcticos y no de los procesalistas.
Ninguno de los miembros de la comisin que lo redact tena antecedentes estimables en el
estudio del proceso.
Al analizar el Cdigo Procesal, tanto en su primera versin de 1968 cuanto en la reforma de
1981, debemos tener en cuenta que los autores de ambos proyectos sostienen que "... se han
marginado escuelas y doctrinas, evitando el transplante de instituciones extranjeras que no
fueran apropiadas a nuestro medio".
La legislacin es procedimental o es procesal. Si esta ltima es la posicin, la opcin es de
hierro y no puede existir un punto intermedio, si se opta por la tradicional legislacin de
origen espaol debe manifestarse, como lo hicieron los espaoles en 1984 al sostener que
no estaban dispuestos a modificar /'/; totum la legislacin centenaria. Si lo que afirmamos
es vlido para la totalidad del Cdigo Procesal, se manifiesta ms claramente en la
institucin que estamos estudiando, "el proceso de ejecucin". Pero entonces se hace difcil
y por ende confuso, introducir algunas instituciones cuya raigambre no es exactamente la
de la tradicin invocada.
Los cdigos procesales, tanto el alemn de 1877 y su reforma de 1933, como la Ordenanza
austraca de 1895 o el Cdigo italiano de 1940, son eminentemente procesales.
Por ello es que dan una opcin a proceder mediante el juicio de conocimiento, o a aplicar
en caso necesario la ejecucin forzada.
Para estudiar en profundidad la aparente dicotoma de este tipo de procesos, es necesario
hacer un distingo entre el titulo que da origen a la ejecucin forzada y el crdito
propiamente dicho que le da fundamento.
Si lo que se discute en el proceso es el titulo, no cabe duda de que lo que est en juego es su
validez y, en consecuencia, la sentencia ejecutiva debe reducirse a establecer si trae
aparejada ejecucin y a determinar si estn dados los dems presupuestos procesales que
toda relacin jurdica exige, desde luego, agregando el cumplimiento de las formas que el
cdigo establece para iniciar esta relacin. Esto s puede tramitar por un proceso de carcter
excepcional y las decisiones que en l se tomen tienen la imperatividad de las sentencias.
(Ver Paya, Ensayos de Derecho Procesal, 2a ed., 1985, pg. 132.)
Al poder ser revisada la causa de la obligacin en el juicio de conocimiento posterior, el
ttulo que no es otra cosa que la representacin del crdito caer, por ms que en el
proceso ejecutivo se lo haya considerado autntico.
Palacio dice que el efecto natural de toda sentencia, sea firme o meramente definitiva, es su
imperatividad u obligatoriedad. Agrega, sin embargo, que la propia autoridad de la funcin
judicial unida a consideraciones de seguridad jurdica, necesita no slo afirmar la
impugnabilidad de las sentencias firmes sino dar a stas el atributo de que no pueden ser
alteradas en otro proceso ulterior.
Al igual que Chiovenda, sostiene que aquel atributo (nom bis in dem) recibe la designacin
de cosa juzgada, a la que puede definirse, en general, como la inmutabilidad e
irrevocabilidad que adquiere los electos de la sentencia definitiva, cuando contra ella no
procede ningn recurso (ordinario o extraordinario) susceptible de modificarla o ha sido
consentido por las partes.
Por eso es que consideramos que las sentencias dictadas en el proceso ejecutivo tienen el
carcter de sentencias firmes, pero slo adquirirn la calidad de cosa juzgada ya sean
stas de primera o segunda instancia si son consentidas por las partes o ha caducado el
plazo para que se promoviese el juicio ordinario posterior. Esta ltima afirmacin trae
aparejada la necesidad de estudiar cuando caduca ese plazo.
Establecer la trascendencia de la sentencia de trance y remate sin bien ejecutado, tiene
cabida dentro del principio de la expropiacin de disponer, pero hasta cundo dura esa
decisin? el plazo de diez aos del actio judicati o el de la prescripcin de la obligacin
que pone de manifiesto el ttulo?
Creemos que la prescripcin se produce en relacin directa con la obligacin que pone de
manifiesto el ttulo.
Habr entonces que recurrir al cdigo de fondo para establecer cundo, por razn de la
prescripcin, ha quedado configurada la cosa juzgada.
Si las inhibiciones tienen valor por el plazo de cinco aos y pueden ser renovadas siempre
que se solicite su reinscripcin (art. 207, CPN) antes de vencido el plazo de caducidad,
llegaramos a la conclusin de que la posibilidad de un juicio ordinario posterior no tiene
plazo de prescripcin, lo que lgicamente est contra los principios elementales de toda la
hermenutica jurdica.
Por otra parte, si la sentencia dictada en el juicio ejecutivo no conlleva la ejecucin de un
bien embargado, nos encontraramos frente a una decisin abstracta.
No estamos de acuerdo con la posicin de Podetti cuando sostiene que la sentencia dictada
en el proceso ejecutivo, aun sin bien ejecutado, adquiere la riqueza del actio judicati. Si
adems se agrega la posibilidad de un juicio ordinario posterior, previo cumplimiento de la
condena que, lgicamente, no se puede hacer efectiva, advertiremos que no nos
encontramos frente a la cosa juzgada pues sta slo nace de las sentencias de mrito y
cuando no hay ninguna posibilidad recursiva, ya sea por estar agotadas estas vas o por la
preclusin del plazo para interponerlas.
Por eso Alsina, en su Tratado, considera a la sentencia del proceso ejecutivo como una
suerte de cosa juzgada formal y remite el plazo para iniciar el juicio ordinario posterior al
artculo 792 del Cdigo Civil que legisla la repeticin del pago indebido, pero sucede que si
no se ha realizado el pago en virtud de la falta de ejecucin, la solucin propuesta pierde
sustentacin.
A su vez, Podetti, al aceptar en su proyecto (art. 210) que puedan oponerse toda clase de
defensas, pareciera restar sentido al juicio ordinario posterior. En realidad este proceso de
conocimiento solamente podra existir como lo establece el articulo 821 del Cdigo de
Enoch-Cabral, frente a la ejecucin de ttulos cartulares o en caso de rebelda.

IV . CONCLUSIN.-
Establecer la naturaleza jurdica del proceso de ejecucin que ha sido objeto de este
captulo, puede sintetizarse as:
a) una cosa es la ejecucin propiamente dicha, cuyo proceso ha de ser breve, con las
menores excepciones posibles y dejar para el proceso ordinario posterior todas las otras
defensas que hacen al crdito, o
b) ampliar este proceso acercndolo mas al de conocimiento, lo que parecera ser la idea de
los procesalista alemanes e italianos y que de manera distinta nos ponen Podetti y Lascano
en sus proyectos.
El primero ampla este proceso, permitiendo la oposicin de todas las defensas, en cuyo
caso creemos que est dems el juicio ordinario posterior, pues el reglamentado es un
verdadero juicio de conocimiento.
El segundo, escindiendo ambos procesos pero poniendo el acento en que existan o no
bienes para ejecutar.
No obstante Lascano acepta que se tramiten conjuntamente la ejecucin de la cosa
embargada y el juicio de mrito. Por eso es que en el artculo 251 permite el juicio
ordinario posterior solamente para el juicio ejecutivo, es decir, aquel que se embarg y se
ejecut un bien; pero si mientras tanto se pudo realizar un proceso de mrito, es este ltimo
el que ha de prevalecer, careciendo de sentido el posterior.
Dara la sensacin de que el apartado final del artculo 553 del Cdigo Procesal, reforma de
1981, se inspira en esta idea de Lascano. Si esto es as, las limitaciones establecidas en los
apartados 1 in fine y 5 del mencionado artculo slo son vlidas frente a un juicio
ejecutivo terminado.
En cambio si el juicio ordinario es contemporneo del ejecutivo tales limitaciones caen.
Esto se deduce en el caso... de la sentencia de la Corte Suprema, con cuya orientacin
coincidimos, pero quizs el Alto Tribunal debi profundizar ms la fundamentacin de su
fallo.
Afirmamos pues que la naturaleza del proceso ejecutivo est hoy ntimamente ligada con el
proceso cognoscitivo y que, en consecuencia, debe ser reglamentada con la claridad que lo
han hecho los legisladores germanos e italianos.

Captulo XIX
EL JUICIO EJECUTIVO EN EL CDIGO PROCESAL DE LA NACIN

I. GENERALIDADES.-
El juicio ejecutivo tal como ha quedado plasmado en el Cdigo Procesal de la Nacin, es
un proceso que se aparta de la va genrica prevista para el comn u ordinario y se
conforma con trmites abreviados tanto formal como temporalmente.
No compone un proceso de pura ejecucin sino que cuenta con un limitado grado de
conocimiento, que no alcanza a solucionar definitivamente el conflicto, pues la causa de la
obligacin que lo gener queda fuera de la discusin. Esto se refleja en la sentencia que
recae en este tipo de proceso que no alcanza la autoridad de cosa juzgada plena, sino
meramente formal. Ello as, debido a que an puede ser revisada en un proceso ordinario
posterior en el que se juzga la totalidad de la relacin jurdica que une a las partes y no slo
la que refleja el titulo, pues ste es slo el fundamento del proceso de ejecucin.
Los ttulos ejecutivos no han sido definidos por la ley y la doctrina en general ha evitado
hacerlo.
Podetti define dichos ttulos en estos trminos: "Es la constatacin fehaciente de una
obligacin exigible" (Tratado de las ejecuciones, T. VII - A, pg. 120); Escriche nos ensea
que "es el instrumento que trae aparejada ejecucin contra el obligado, de modo que en su
virtud se puede proceder sumariamente al embargo y venta de los bienes del deudor moroso
para satisfacer al acreedor" (op. cit., "Ttulo ejecutivo", pg. 1504); Bustos Berrondo
sugiere como definicin: "Ttulo ejecutivo es la constancia de una obligacin exigible de
dar cierta suma de dinero" (J uicio ejecutivo, pg. 7). Estas formulaciones a nuestro
entender poseen una parte de la verdad pero sin agotarla. La amplitud con que la ley ha
querido dejar bosquejados los ttulos ejecutivos nos parece justificada para dar una
flexibilidad al tema que es necesaria, teniendo en cuenta la naturaleza y especificidad de los
derechos debatidos dentro de este mbito.
Conforme lo dispuesto en el articulo 520 del Cdigo Procesal, se proceder ejecutivamente
siempre que en virtud de un titulo que traiga aparejada ejecucin, se demandara por
obligacin exigible de dar cantidades liquidas de dinero, o fcilmente liquidables. Si la
obligacin estuviere sujeta a condicin o prestacin, deber acreditarse su cumplimiento. Si
fuere en moneda extranjera debe promoverse al equivalente en pesos segn cotizacin del
Banco oficial del da de la iniciacin, sin perjuicio del reajuste que corresponda al da de
pago.
Segn el articulo 521 del Cdigo Procesal cuando correspondiendo un proceso de
ejecucin, el actor optare por uno de conocimiento y hubiere oposicin del demandado, el
juez resolver de acuerdo con las circunstancias del caso.

II. TITULOS EJECUTIVOS.-
Son ttulos completos y traen aparejada ejecucin los siguientes (art. 523, CPN).
a) instrumento pblico presentado en forma.
b) instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o con firma
certificada y registrada en el protocolo. Cuando se trata de obligaciones que constan en
instrumentos privados, la firma del deudor en principio es requisito esencial de su
existencia y por lo tanto el instrumento carece de eficacia sin el reconocimiento judicial de
quien lo suscribi o si actuara por mandato sin prueba de ste, es decir sin prueba de su
autenticidad.
c) confesin de deuda lquida y exigible prestada ante juez competente para conocer en la
ejecucin.
d) cuenta mercantil aprobada o reconocida como consecuencia del trmite de preparacin
de va ejecutiva.
e) letra de cambio, factura conformada, vale o pagar, cheque ,saldo deudor de cuenta
corriente bancaria
f) crdito por alquiler o arrendamiento de inmuebles.
g) los dems ttulos que tuvieran fuerza ejecutiva por ley
h) los crditos por expensas comunes, de edificios sujetos al rgimen de propiedad
horizontal. El certificado de deuda debe adecuarse al reglamento de propiedad: si no lo hay,
deber acompaarse copia protocolizada de las reuniones de consorcio en las que se
ordenaron o aprobaron las expensas y constancia de la deuda liquida, exigible y del plazo
para abonarla expedido por el administrador o quien lo reemplace.

III. PREPARACIN DEL TTULO EJECUTIVO.-
Cuando el ttulo existe pero no es completo, debe prepararse la va ejecutiva (art. 525,
CPN), lo cual podr hacerse pidiendo previamente:
a) que sean reconocidos los documentos que por s solos no traigan aparejada ejecucin.
Existe obligacin legal de reconocer su propia firma (art. 1031, Cd. Civ.), ya que si bien
nadie puede ser obligado a reconocer firma por iniciales o signos (art. 1014, Cd. Civ.), su
desconocimiento malicioso no puede aniquilar el derecho del acreedor: de all la posibilidad
de verificar la firma por otros medios de prueba (art. 1033. Cd. Civ.). La ley, por la
sumariedad del trmite slo admite la pericial (art. 528, CPN). El Cdigo Procesal en el
artculo 525 habla de reconocimiento de documentos pero el artculo 527 siguiendo al
Cdigo Civil, artculo 1028, admite el reconocimiento de firma aunque se niegue su
contenido. Si nada dice, reconocida la firma queda reconocido el contenido, sin perjuicio de
las excepciones que oportunamente pueda deducir el ejecutado.
Como el reconocimiento o desconocimiento es un acto unilateral, no es necesario que se
fije audiencia, y si bien el artculo 525 del Cdigo Procesal no contiene plazo, se aplica el
comn para la realizacin de actos procesales, cinco das segn artculo 150 de dicho
Cdigo, bajo apercibimiento de tener la firma por reconocida.
La citacin, emplazamiento y apercibimiento se harn en la forma prescripta para el
traslado de la demanda en el domicilio real del demandado. Se librar cdula, u oficio ley
22.172 cuando el domicilio se encuentre a ms de trescientos kilmetros de distancia de la
sede del tribunal.
La comparecencia no puede ser reemplazada mediante presentacin de un escrito.
Si se tratara de firmas por autorizacin o a ruego, el reconocimiento deber efectuarlo el
mandatario cuando constare en instrumento pblico. S no, quedar preparada la va
ejecutiva cuando citado el obligado declarase que otorg la autorizacin o que es cierta la
deuda que el documento expresa.
Si se reconociera la deuda, quedar preparada la va ejecutiva. Si la firma fuera
desconocida, se designar perito y si resultare autntica, se impondr una multa del 30% del
importe de la deuda.
b) en la ejecucin de alquileres o arrendamientos, se requerir al demandado que manifieste
previamente si es locatario o arrendatario y en caso afirmativo exhiba el ltimo recibo. Si lo
negare no pudiere probarse sumariamente en forma indultada, no procede la ejecucin sino
un juicio sumario. En caso de que la negativa fuere maliciosa, se impondr una multa del
30% del monto de condena en favor de la otra parte.
c) que el juez seale el plazo para el pago si no est en el pago constitutivo de la obligacin
o cuando autorizara al deudor a pagarlo cuando pudiera o tuviese medios para hacerlo. El
juez dar traslado y resolver sin ms trmite ni recurso alguno.
d) que el deudor reconozca el cumplimiento de la condicin, si la deuda fuese condicional.
Si se niega el cumplimiento de la obligacin no procede la va ejecutiva sino el proceso de
conocimiento.
La caducidad de las medidas preparatorias se produce si dentro de los quince das no se
deduce la demanda (art. 529, CPN). Esta norma podramos decir que es inoficiosa y no
condice con la naturaleza del instituto que hemos descripto.
Parecera que se ha querido hacer un paralelo con las medidas cautelares, pero las unas de
las otras se diferencian de tal manera que no puede existir entre ellas paralelo, analoga o
semejanza alguna.
Las medidas cautelares no confieren derechos. Por oposicin a los diversos
reconocimientos que pueden hacerse a travs de la preparacin de la va que s los generan.
El mantenimiento de las primeras puede llegar a provocar perjuicios, los de las segundas
no. El resultado de estas ultimas tiene un valor en s mismo y por lo tanto pueden hacerse
valer en un nuevo proceso (art. 318, CPN). Refuerza la idea de la innecesariedad de la
norma contenida en el artculo 529 del Cdigo Procesal, el hecho de que para lograr los
mismos fines, aunque en otros tiempos, se cuenta con el instituto de la caducidad de
instancia (art. 310, inc. 2, CPN). Reconocida la firma, ficta o expresamente, fijado el
plazo, o concretado cualquiera de los trmites de la preparacin, o con la presentacin del
ttulo completo queda expedita la va ejecutiva.

IV. TRMITE DEL JUICIO EJECUTIVO ETAPAS.-

A) LA DEMANDA.-
El juicio ejecutivo propiamente dicho comienza con la demanda que debe contener los
requisitos establecidos por el artculo 330 del Cdigo Procesal, a excepcin del relato de los
hechos, ya que estos relacionan el proceso con la causa de la emisin del ttulo, cuyo
tratamiento se encuentra vedado en este juicio.
El juez examinar cuidadosamente el ttulo y si lo hallare comprendido en los artculos 523
y 524 del Cdigo Procesal u otra disposicin legal, librar mandamiento de embargo
segn prescripcin del artculo 531 del citado Cdigo observndose el siguiente
procedimiento:
1) con el mandamiento el oficial de justicia comparecer en el domicilio del ejecutado y
requerir el pago. Si el ejecutado no paga, la ley dispone el embargo.
Sin embargo, es dable destacar que por no tratarse de un trmite esencial dentro de esta
primera etapa, no existe ningn impedimento para que el acreedor desista temporalmente
de dicho trmite, o lo concrete por separado en aquellos casos en los que pretenda embargar
bienes registrables, o se encontraran en poder de terceros;
2) empero, cuando as lo decidiera el ejecutante, se trabar embargo y ello ser as aunque
el deudor no estuviera presente, de lo que se dejar constancia y se le har saber dentro de
los tres das siguientes al de la traba, para evitar perjuicios innecesarios. Si se ignorara el
domicilio se nombrar defensor oficial, previa citacin por edictos que se publicarn por
una sola vez:
3) el oficial de justicia requerir al propietario que manifieste si los bienes se encuentran
embargados o afectados por prenda u otro gravamen y en su caso por orden de qu juez. Si
aqul no estuviese presente, se le notificar que debe formular esta manifestacin dentro del
plazo para oponer excepciones.
Si los bienes embargados se encontraren en poder de un tercero, se notificar a ste
personalmente o por cdula. Si el notificado del embargo pagase indebidamente al deudor
embargado, el juez har electiva su responsabilidad en el mismo expediente por incidente, o
por juicio sumario segn corresponda (art. 736, Cd. Civ.).
Practicada la intimacin, las costas sern a cargo del deudor moroso aunque pague en el
acto de la intimacin. La intimacin de pago, al igual que la citacin para oponer
excepciones y la sentencia, son trmites irrenunciables en este proceso. Obviamente con la
intimacin de pago queda trabada la litis.
La intimacin de pago importa, segn el articulo 542, la citacin para oponer excepciones,
dentro del plazo perentorio de cinco das es decir que si no se opusieren, el juez sin otra
sustanciacin pronunciar sentencia de remate. Antes de hacerlo examinar nuevamente el
ttulo con el que se ha promovido la ejecucin y el procedimiento seguido.

B) LAS EXCEPCIONES.-
Chiovenda presenta con insuperable claridad los tres significados que, en Derecho, se le
puede dar al vocablo.
En sentido amplio: significa cualquier medio de que se sirva el demandado para justificar la
desestimacin de la demanda.
En sentido intermedio: toda defensa de fondo que no consista en la simple negacin del
hecho constitutivo invocado por el actor.
En sentido restringido o propio: slo la contraposicin al hecho constitutivo mediante
impeditivos o extintivos.
El Cdigo se refiere a las excepciones en este ltimo sentido, las cuales pueden distinguirse
entre procesales, y sustanciales. Las primeras, que tienden al desarrollo del proceso son la
incompetencia, falta de personera, litispendencia, conciliacin, compromiso, cosa juzgada,
nulidad. Las sustanciales, tienden a obtener la desestimacin de la ejecucin a travs de la
denuncia de la inexistencia de presupuestos del ttulo ejecutivo como falsedad e inhabilidad
de ttulo; o estn fundadas en hechos extintivos como asume en la prescripcin, pago,
compensacin, quita, remisin, novacin, transaccin; o en hechos impeditivos e
invalidativos como el compromiso, espera, caducidad, excusin y divisin de la deuda.
Segn el artculo 544 del Cdigo Procesal las nicas excepciones admisibles en el juicio
ejecutivo son:
1) incompetencia
2) falta de personera: en el ejecutante, ejecutado o sus representantes por carecer de
capacidad civil para estar en juicio o poder suficiente. No produce efectos de cosa juzgada
y puede volver a iniciarse la ejecucin si se lo tiene por desistido.
3) litispendencia
4) falsedad o inhabilidad de ttulo: la primera podr fundarse nicamente en la adulteracin
material del documento: la segunda se limitar a las formas extrnsecas del ttulo, sin que
pueda discutirse la legitimidad de la causa.
Estas excepciones no sern admisibles si no se ha negado la existencia de la deuda.
5) prescripcin
6) pago documentado
7) compensacin de crdito liquido que resulte de documento que traiga aparejada
ejecucin.
8) quita, espera, remisin, novacin, transaccin, conciliacin o compromiso
documentados.
9) cosa juzgada: puede ser declarada de oficio.
El articulo 545 del Cdigo Procesal, agrega que el ejecutado puede solicitar la nulidad de la
ejecucin por va de excepcin cuando no se hubiese hecho legalmente la intimacin de
pago, y siempre que al tiempo de pedir la declaracin deposite la suma fijada en el
mandamiento u opusiere excepciones.
Tambin puede hacerse por va de incidente cuando no se hayan cumplido las normas
establecidas para la preparacin de la va ejecutiva, y siempre que el ejecutado desconozca
la obligacin, niegue la autenticidad de la firma, el carcter de locatario, o el cumplimiento
de la condicin o de la prestacin. El juez desestimar in limine las excepciones que no
fueren las autorizadas por la ley, o no se hubieren opuesto en forma clara y concreta,
cualquiera sea el nombre que el ejecutado les hubiese dado y dictar sentencia de remate.
Si se hallaren cumplidos los requisitos pertinentes, dar traslado por cinco das al
ejecutante, quien al contestarlo ofrecer la prueba de que intente valerse, en cuyo caso el
juez fijar un plazo comn para producirla, correspondiendo al ejecutado la carga de la
prueba de los hechos en que funde las excepciones. Si las excepciones fueren de puro
derecho o se fundasen exclusivamente en constancias del expediente, o no se hubiere
ofrecido prueba, el juez pronunciar sentencia.

C) LA SENTENCIA.-
La sentencia de remate slo podr determinar que se lleve adelante la ejecucin, total o
parcialmente, o que se rechace. Al que hubiera litigado sin razn valedera u obstruido el
curso normal del proceso, se le impondr una multa en favor del ejecutante, cuyo monto
ser fijado entre un 5% y 30% del importe de la deuda. La sentencia de remate slo ser
apelable cuando se hayan opuesto excepciones, cuando la decisin versare sobre puntos
ajenos al mbito natural del proceso o causare gravamen que no pudiera ser reparado en el
juicio de conocimiento posterior.
Sern apelables las regulaciones de honorarios que contuviere la sentencia de remate o
fueren su consecuencia, aunque la resolucin no lo sea.
Cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la sentencia fuese
revocada, el recurso se concede con efecto devolutivo.
El juez determinar el monto y clase de fianza: de no prestarse dentro del quinto da de
concedido el recurso, ste se otorga con efecto suspensivo.
La fianza se extiende al resultado del juicio de conocimiento cuando lo requiera el
ejecutado, pero queda cancelada si no se promueve el ordinario dentro de los quince das de
haber sido otorgada o si la sentencia es confirmatoria.
En cuanto al rgimen de los recursos durante el trmite del juicio ejecutivo las apelaciones
se concedern con efecto diferido a excepcin de las que procedieren contra la sentencia de
remate y la providencia que denegare la ejecucin in limine.
Son inapelables para el ejecutado las providencias que se dicten durante el trmite de
cumplimiento de la sentencia salvo: que no puedan constituir objeto del juicio ordinario
posterior; que debiendo ser objeto del mismo, hayan sido debatidas en la etapa de
cumplimiento por haberlo asentido el ejecutante; que se relacione con el reconocimiento del
carcter de parte y las decisiones respecto de las liquidaciones.
Cuando durante el juicio ejecutivo y antes de pronunciarse sentencia, venciere algn nuevo
plazo de la obligacin en cuya virtud se procede, a pedido del actor podr ampliarse la
ejecucin por su importe, sin que el procedimiento retrotraiga, y considerndose comunes a
la ampliacin los trmites que la hayan precedido. En cada caso la ampliacin deber
cumplirse con la intimacin de pago.
Si durante el juicio, pero con posterioridad a la sentencia, vencieren nuevos plazos o cuotas
de la obligacin, la ejecucin podr ser ampliada pidindose que el deudor exhiba dentro
del quinto da los recibos correspondientes o documentos que acrediten la extincin de la
obligacin, bajo apercibimiento de hacerse extensiva la sentencia a los nuevos plazos y
cuotas vencidos. Si el deudor no los exhibiere, o no se comprobase sumariamente su
autenticidad, se har efectivo el apercibimiento sin recurso alguno.
En cada caso de ampliacin deber cumplirse con la intimacin de pago.
La facultad que otorga este artculo no podr ser ejercida una vez terminada la tramitacin
del juicio.

D) CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE.-
Si lo embargado fuese dinero, firme la sentencia o dada la fianza, se practicar liquidacin
y se abonar al ejecutante.
Cuando se tratara de ttulos, si cotizaren en bolsa se podr proceder a su adjudicacin; en
caso contrario se subastarn como bienes muebles.
Los bienes muebles, inmuebles o semovientes embargados, as como los derechos y
acciones sern subastados por un martillero, designado de oficio mediante sorteo, salvo que
exista acuerdo de partes. El martillero no podr delegar la realizacin de sus tareas salvo
autorizacin expresa del juez.
El martillero no acta ni como auxiliar de comercio, ni como mandatario o comisionista, lo
hace como auxiliar interno del rgano jurisdiccional, por cuya tarea recibir una comisin.
La mayora de los tribunales le reconoce derecho a retener la comisin en el acto de la
subasta aunque, su derecho a mantenerla quedar recin definitivamente adquirido cuando
se apruebe la subasta.
Si el remate fracasa sin culpa del martillero, el juez fija la remuneracin de acuerdo con las
tareas efectivamente realizadas.
Si el martillero es responsable del fracaso o declaracin de nulidad, debe reintegrar la
comisin dentro del tercer da de notificado.
Cuando la preparacin de la subasta exija gastos extraordinarios, el juez podr disponer que
se le entregue al martillero un anticipo.
El remate se anunciar por edictos, confeccionados por el martillero y suscripto por el
secretario, que se publicarn por dos das en el Boletn Oficial y otro diario. Cuando los
bienes a rematar sean de escaso valor, la publicacin en el Boletn Oficial se har por un
solo da y podr prescindirse de ella si el costo de la publicacin no guarda relacin con el
valor de los bienes, en cuyo caso el acto del remate se anunciar en la tablilla del juzgado.
Si se tratare de inmuebles podr anunciarse tambin en un diario del lugar donde estuvieren
ubicados. Realizada la subasta se practicar liquidacin y el ejecutante percibir los
importes que corresponden.

V. JUICIO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR.-
Cualquiera sea la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo. el ejecutante o el ejecutado
podrn promover juicio de conocimiento posterior, una vez cumplidas las condenas
impuestas en el ejecutivo.
Todas las defensas o excepciones no admisibles en el ejecutivo, podrn hacerse valer en el
ordinario.
Sin embargo, no corresponde un nuevo proceso si el ejecutado no opuso las excepciones
que poda haber opuesto; ni cuando el ejecutante se allan a las opuestas por el ejecutado.
Tampoco pueden discutirse cuestiones de hecho debatidas y resueltas cuya prueba no
hubiese tenido limitaciones, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la
validez o nulidad del procedimiento de la ejecucin.
La falta de cumplimiento de la condena impuesta en el juicio ejecutivo podr ser opuesta
como excepcin de previo y especial pronunciamiento.
El juicio ordinario promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralizacin
de este ltimo.
La decisin final en este caso, en el que se produce un amplio debate y produccin de
pruebas, adquiere el carcter de cosa juzgada material.

Captulo XX
MEDIDAS CAUTELARES

I GENERALIDADES. PRESUPUESTOS.-
Si bien es cierto que la decisin judicial, materializada en la sentencia es el medio necesario
e imprescindible para la solucin de los conflictos en toda sociedad civilizada, no lo es
menos que, para que sea verdaderamente til debe poder ser cumplida voluntariamente o en
su caso el incumplidor pueda ser compelido a hacerlo por la fuerza pblica, que resume el
magistrado en su imperio.
Pero puede suceder que aun contando con el auxilio de la fuerza pblica, el decisorio no
puede ser cumplido porque en el lapso transcurrido desde el inicio del proceso hasta su
dictado los bienes o las personas objeto de la ejecucin hayan desaparecido.
Para evitar estas contingencias la ley prev que el juez puede ejercer la actividad necesaria
para que ello no ocurra. Esta actividad se materializa en las medidas cautelares.
Ahora bien, estas medidas cautelares son una accin, un proceso o simplemente medidas.
Distintas posiciones han adoptado los autores, pero consideramos que la del Cdigo
Procesal es la que ms se ajusta al concepto, ya que no corresponde atomizar la idea de
accin cuando la entendemos como el derecho genrico de acudir a la jurisdiccin en busca
de una tutela jurdica; tampoco hemos de considerar que constituye un verdadero proceso
cautelar, si es que lo consideramos como autnomo e independiente, pues no es as ya que
siempre esta actividad es desarrollada con vistas a asegurar el cumplimiento de la sentencia
de otro proceso que es el principal y en el que se debate el objeto litigioso.
Podetti a su turno expresa en Tratado de as medidas cautelares (pg. 19): 'No existe un
proceso cautelar especifico: solamente podra hablarse de autonoma cuando la medida se
impetra separadamente del proceso donde se actuara el derecho", para agregar despus "En
mi concepto pues, hablar de la autonoma de las medidas cautelares o propugnarla, es
afirmar su unidad conceptual y funcional: la existencia de una doctrina y la posibilidad y
conveniencia de su estructuracin sistemtica".
Camelutti, por su parte, en Instituciones (T. I, pg. 86), dice "cautelar se llama al proceso
cuando, en vez de ser autnomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen
fin de otro proceso (definitivo)".
En Derecho Procesal Civil (T. VIII, pgs. 18/19), Palacio seala que el proceso cautelar es
autnomo y que tiene una estructura que le imprime la ley y que obedece a la
superficialidad del conocimiento J udicial para valorar la existencia de los presupuestos. Y
agrega "Consideramos que este tipo de limitacin cognoscitiva que obedece a la
necesidad de anticipar la tutela del derecho invocado, incide en otros caracteres del proceso
cautelar y no se presenta en ninguna otra clase de proceso configura una nota
suficientemente significativa para propiciar la autonoma de aqul, sin perjuicio de
reconocer la existencia de ciertas medidas cautelares que no se insertan en un proceso
autnomo de esa ndole".
El vocablo medida, en cambio a nuestro parecer da mejor la idea de decisin y de ejecucin
que es esta actividad jurisdiccional.
El amplio espectro asegurativo que cubren las medidas cautelares que pueden ser
decretadas por el juez dificulta la determinacin de un objeto comn a todas ellas.
Calamandrei (ver Introduccin al estudio sistemtico de as providencias cautelares, pg.
140) afirma que el objeto es asegurar la seriedad de la funcin jurisdiccional.
La idea no es desechable. Ms bien ha de reconocerse que refleja en gran medida la
realidad, ya que la finalidad pblica es innegable, pero no puede dejarse de lado sin ms. la
finalidad privada que en alguna medida todas ellas poseen.
Como consecuencia directa de estas posturas se ha volcado la jurisprudencia hacia uno u
otro criterio en la adopcin de las medidas. Si la concepcin es eminentemente privatista la
concesin de ellas ser analizada con criterio muy restrictivo, cuando se vari hacia una
idea ms publicstica se flexibiliz el criterio y disminuyeron las exigencias.
No obstante para que sean decretadas siempre deben concurrir determinados presupuestos
que contemplen la naturaleza precaria de la medida a tomar, la imposibilidad de contar con
un derecho definitivamente cierto en ese estadio procesal, el temor de perder
irremediablemente los bienes derechos o personas que se pretende asegurar y por ltimo
han de tenerse en cuenta tambin el derecho al resarcimiento de aquel que sufrir el peso
del decreto cautelar si al final resulta que el peticionario de la medida careca de razn
suficiente para pedir como lo hizo.
A este respecto la doctrina y la jurisprudencia han logrado determinar cules son los
requisitos que han de mediar para poder proveer favorablemente una medida precautoria y
stos son a saber: Verosimilitud del derecho; peligro en la demora y contracautela..
Pasemos ahora a analizar brevemente cada uno de ellos. Con relacin al primero podemos
decir que la comprobacin plena de un derecho requiere necesariamente de un proceso
previo, tramitado en forma que preserve el derecho de defensa asegurando el contradictorio,
pues ste es el nico medio de formar a la conviccin del juez. En las medidas cautelares,
en cambio, la urgencia el temor a la frustracin del derecho que se pretende han de atenuar
las exigencias, las que slo ser reducirn a la acreditacin de la verosimilitud del derecho
pretendido, el fumus boni iuris de los romanos, o como la propia palabra lo indica no el
derecho cierto y consolidado sino slo la apariencia de l, que sea ("similis =parecido",
"vero =verdad"), parecido a la verdad. Una exigencia mayor implicara pretender del
peticionario la demostracin de una existencia incontrastable de su derecho, lo cual
desvirtuara el instituto cuya ratio legis consiste en precaver el derecho que como se
dijo es aun dudoso e incierto y cuya procedencia ser materia del pronunciamiento final.
El segundo presupuesto establecido es el peligro en la demora _periculium in mora. Su
fundamento se encuentra en la necesidad de impedir que la decisin final resulte inoperante
por no tener una base sustentativa para hacerla efectiva: es decir que el tiempo insumido
por la tramitacin del proceso no conlleve la ocultacin, deterioro o prdida de los
elementos que debern dar cumplimiento a la sentencia.
Este supuesto ha de acreditarse como el anterior pero, como se relaciona con hechos, tiene
una mayor amplitud de medios probatorios. Su existencia actual ha de ser valorada por los
jueces con criterio discrecional pero conformado a las realidades jurdico-sociales en la que
desempea su labor.
Lo dicho no empece a que en determinadas, aunque numerosas hiptesis cuando se trata de
una medida cautelar destinada a asegurar la ejecucin forzada, la ley no exija el
acreditamiento de este presupuesto, pero requiere en cambio una mayor contundencia de la
verosimilitud del derecho.
El tercer presupuesto reconocido es la contracautela, que consiste en una caucin exigida al
peticionario para que asegure el resarcimiento de los daos que pudiera ocasionar con la
traba de una medida solicitada indebidamente.
Quizs exista entre este y los dos primeros una sutil diferencia en cuanto a su incidencia en
la decisin de la tutela cautelar. Los dos primeros son estudiados por el juez y constatada su
existencia, procede al dictado de la medida: el cumplimiento del tercero, en cambio. es lo
que permitir su efectiva traba: condiciona su concrecin y no su nacimiento.
Al permitir la ley que el juez grade la calidad y monto de la contracautela a prestar, de
acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso (art.
199, ap. 3, CPN), se est diciendo de la existencia de distintas contracautelas. En efecto
ellas pueden ser reales (depsito de dinero en efectivo, ttulos o valores, embargo de bienes
o la constitucin de prendas o hipotecas), o sino personales que se formalizan por la
constitucin de una Fianza, es decir que un tercero de reconocida solvencia asume la
obligacin solidaria de resarcir los daos que se ocasionaren con la medida. El tercer tipo
est representado por al caucin juratoria que es la promesa formal del peticionario de
solventar los eventuales perjuicios que provoque. La doctrina y parte de la jurisprudencia,
ha considerado que esta caucin en nada se diferencia ni agrega a la responsabilidad que
cada uno tiene por los actos que realiza y resulten daosos. El Cdigo Procesal en su
versin original de 1968 no la mencionaba, pero la reforma de 1981, la introdujo en el
articulo 199, siguiendo la jurisprudencia que estimaba que la caucin juratoria no estaba
descartada frente a una mxima verosimilitud del derecho.
Por lo tanto la caucin que el juez graduar discrecionalmente, en cuanto a su calidad y
monto, tendr como encuadre lgico la relacin inversa entre ella y la verosimilitud del
derecho: a mayor verosimilitud, menor contracautela.
Pero, siempre la prudencia del magistrado evitar fijarla en montos que impidan
materialmente su traba.
Por ltimo cabe sealar que ante la reconocida solvencia del peticionario el Cdigo (art.
200) exime de exigirla. Segn Palacio (op. Cit.,T. VIII, pg. 41), slo del Estado se
presume su solvencia: las personas fsicas y jurdicas deben acreditarla sumariamente.

II. CARACTERES.-
Las medidas cautelares, poseen caracteres dormidos, que las distinguen de otros institutos
procesales.
Hemos dicho, antes, que ellas se decretan con vistas al cumplimiento de una sentencia, que
recae en otro proceso, por lo tanto ambos estn vinculados por un nexo de instrumentalidad
o subsidiariedad. La primera no tutela directamente la actuacin del derecho sustancial, esto
lo hace la sentencia del proceso principal, lo hace mediatamente asegurando la eficacia de
aquel fallo.
Son adems, provisionales y revocables porque se mantienen mientras duren las
circunstancias que las determinaron y en el momento que estas ltimas cesen, podr
requerirse su levantamiento (art. 212, CPN). Se mantienen pues rebus sic stantibus y
perdern su justificacin cuando cambien las circunstancias tenidas en cuenta en el
momento de su adopcin.
Son modificables pues la medida puede variar aumentando o disminuyendo segn que los
derechos pretendidos se incrementen o decrezcan por cualquier circunstancia o bajo
cualquier aspecto. Si la medida ya ha sido trabada y notificada el afectado ser quien deba
pedir su sustitucin o limitacin. En un estadio anterior podr hacrselo de oficio debiendo
el juez obrar con suma prudencia.
Tambin son discrecionales, pues si la medida pedida no es apta para alcanzar la tutela a
que est destinada o si perjudica ms de lo necesario al afectado, por ser exorbitante o
desmesurada con relacin al objeto, el juez puede otorgar una distinta ms adecuada que la
que se pide (arts. 204 y 206, CPN).
Por ltimo podemos sealar que son acumulables, esto es que si una resulta insuficiente
para alcanzar su fin puede trabarse conjuntamente con otra complementaria que permita
lograrlo (por ejemplo: embargo seguido de secuestro).
El procedimiento cautelar ha de realizarse debido a los fines que sealamos: inaudita parte
esto es sin sustanciacin. Ello permite acrecentar su eficacia al evitar que el accionado,
preavisado, dificulte su traba distrayendo u ocultando los bienes sobre los que debe recaer
la medida. En cambio las modificaciones, sustituciones o mutaciones de cualquier tipo,
deben ser resueltas previa audiencia de la contraria.
La falta de sustanciacin que distingue esta actividad es una peculiaridad del procedimiento
que se debe seguir para decretarlas y no un carcter propio de ellas pero, dada la relacin
que existe entre ambos, nos parece lgico considerarlo en esta parte de la exposicin.
Este rasgo est fundado en la necesaria reserva que debe rodear toda la tramitacin para que
sea efectiva ya que el factor sorpresa es indispensable para que el afectado no pueda
dificultar o aun impedir su concrecin. Ello no significa que el demandado permanezca
siempre en ese estado, sino que una vez trabada la medida cautelar la ley manda notificar
de ella al afectado.
Con relacin a cundo deben promoverse hemos de decir que la ley no prev momento
determinado alguno sino que establece que pueden solicitarse antes o despus de entablada
la demanda, con la sola salvedad de aquellos casos en que est prefijado que la demanda
principal se deduzca primero (art. 195, CPN).

III. DISTINTOS TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES.-
A continuacin haremos un breve repaso de la regulacin que de ellas hace el Cdigo
Procesal de la Nacin en el Captulo III.
Tras una primera seccin dedicada a las generalidades, que ya expusimos antes y que estn
referidas a los presupuestos generales, esto es la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y la contracautela, como tambin a las distintas vicisitudes que pueden sufrir cada
uno de ellos de acuerdo con las circunstancias del caso: y a las facultades del juez, tanto
para otorgarlas cuanto para modificarlas, cambiarlas o limitarlas siempre con el objeto de
evitar perjuicios innecesarios, estatuye tambin la validez de una medida cautelar decretada
por un juez incompetente (arts. 204 y 196, CPN).
Por fin el artculo 207 precisa cmo se produce la caducidad de las medidas cautelares
dictadas antes del proceso principal, fijando que dentro del plazo de diez das de la traba
deber promoverse la demanda, si la obligacin fuere exigible y no se lo hiciere determina
las consecuencias de ello haciendo cargar el pago de los daos y las costas y la
imposibilidad de proponerla nuevamente por la misma causa, sino se inicia el proceso
previamente. La extincin de los embargos e inhibiciones, dice el Cdigo, se produce a los
cinco aos de su anotacin en el Registro, si no se ordenara su reinscripcin por el juez a
peticin de parte antes del vencimiento.
Concluye la seccin con el articulo 208 que obliga al juez a condenar, a pedido de parte, al
pago de los daos y perjuicios a la contraria si obtuvo la medida abusndose o
excedindose en el derrocho que la ley le otorga para obtenerla. La determinacin del
monto, dice, se har mediante los trmites del incidente o el juicio sumario, segn la
importancia del caso a criterio del juez.
La Seccin II trata de la medida cautelar ms conocida y solicitada: "El embargo", al que
ya hemos definido.
A modo de prefacio queremos dejar sentado que la doctrina distingue tres clases de
embargos: 1) El preventivo que se da ante la simple verosimilitud del derecho: 2) El
ejecutivo: que se otorga ante la presuncin que presta un titulo con todos los requisitos
legales y 3) El ejecutorio: que se acuerda ante una sentencia firme. (As Palacio, op. cit., T.
VII, pg. 232/233, Podetti, op. cit, T. IV, pg. 217.) La transformacin de uno en otro
devendr automticamente en la medida que el proceso avance y sea favorable al
peticionario.
El Cdigo regula el embargo preventivo a partir de los artculos 209 y 210 en los que, tras
circunscribirlos a las deudas en dinero o en especie, va sealando casusticamente las
condiciones que se deben dar para su procedencia. As, y slo como ejemplo, sealamos el
artculo 212 que contempla las situaciones derivadas del proceso: la rebelda, la confesin
expresa o ficta, la obtencin de una sentencia favorable pero apelada.
En cuanto a los trmites para la traba remite al juicio ejecutivo y se puntualiza que los
bienes objetos de la medida, sern nicamente los suficientes para cubrir el crdito y las
costas (art. 213).
Cabe recalcar que el embargado contina con el uso normal de la cosa, si no se han
aplicado otras medidas que lo priven de ella vgr.: el secuestro.
Generalmente el propio deudor embargado es investido del carcter de depositario salvo
que rehusase aceptarlo, en cuyo caso ser designada otra persona. Los depositarios tienen la
responsabilidad de presentar los bienes cautelados, ante el requerimiento judicial y no
pueden eludir la entrega bajo ninguna excusa, pues de hacerlo se comete un delito que ser
juzgado en sede penal (arts. 216 y 217).
Una caracterstica tpica de esta medida y que no poseen otras (por ejemplo la inhibicin)
es la que marca el artculo 218: la prioridad del primer embargante. Este tiene con relacin
a los embargantes anteriores preferencia para cobrar su crdito, intereses y costas, salvo en
los casos, en que los bienes estn afectados por crditos privilegiados o de concurso.
Finaliza la seccin con dos artculos que se complementan: el 219 y el 220. All se
establece la inembargabilidad de ciertos bienes indispensables; los sepulcros y los
exceptuados por otras leyes y se cierra la proteccin estatuyendo la posibilidad del
levantamiento de su traba de oficio o a pedido del deudor, su cnyuge o sus hijos aun
cuando estuviera consentida la resolucin que la decret.
El secuestro ocupa la Seccin II artculo 221. Puede definrselo como toda medida
judicial por la que se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada.
Se diferencia del embargo porque puede recaer solamente sobre bienes muebles o
semovientes, es decir cosas en el sentido del artculo 2311 del Cdigo Civil. El embargo, en
cambio, puede alcanzar aun a bienes inmateriales con valor econmico y tambin porque en
el embargo el deudor prosigue en el uso del bien afectado, por el contrario constituye la
esencia del secuestro el desapoderamiento.
En principio la medida tiende a preservar la integridad y existencia de la cosa objeto del
litigio (art. 221, primera parte). As lo denominaramos secuestro autnomo.
Este puede distinguirse del secuestro complementario que es el que se otorga previa
comprobacin de que el embargo es insuficiente, por correr las cosas embargadas peligro
de desaparicin, disminucin o desvalorizacin. A este tipo pertenece el que prev la
segunda hiptesis del artculo citado cuando dice: "Proceder, asimismo. con igual
condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para
asegurar el resultado de la sentencia definitiva".
Por ltimo, existen casos en que el secuestro tiene carcter de sancin como por ejemplo en
el caso del artculo 128 del Cdigo Procesal referido a la falta de devolucin del expediente
por quien lo retir de Secretara, una vez vencido el plazo por el que le fue entregado.
Generalmente va unido a una sancin pecuniaria cuyo objeto tambin es compeler a la
devolucin.
La doctrina seala como medidas afines del secuestro: 1) La interdiccin de navegar. El
embargo del buque por s solo no es suficiente para preservar el bien con vista al
cumplimiento del objeto de la medida por lo que se complementa con la interdiccin de
navegar que impide que la embarcacin abandone el lugar dnde se encuentre. 2) La
inmovilizacin de aeronaves. Esta medida es semejante en sus fundamentos y efectos a la
anterior pero con una regulacin ms estricta en el Cdigo Aeronutico. 3) Otorgamiento
de la tenencia provisional de cosas. Su finalidad es hacer cesar lo ms rpidamente posible
los perjuicios de la parte que sufre la privacin del bien que conforma el objeto litigioso
(art. 616 CPN) (Ver Palacio, op. cit., T. VIII, pgs. 159 y sigs.)
Hemos credo necesario la inclusin de esta somera idea de las medidas cautelares afines al
secuestro pues no es inusual que sean requeridas ante los estrados judiciales y su utilidad
prctica, si bien en casos muy puntuales, es evidente.
En la Seccin IVa (arts. 222 al 227) el Cdigo regula la intervencin judicial.
La ltima reforma del mencionado Cdigo Procesal, efectivizaba a travs de la ley 22.434,
al reformar toda la regulacin de esta medida cautelar, organiz la institucin de forma tal
que se evitaran superposiciones normativas y las consiguientes eventuales contradicciones
con la que obra en la ley 19.550 de sociedades comerciales. otorgando preeminencia a la
efectuada en los artculos 113 a 117 de esta ltima ley.
As el Cdigo se limita a regimentar las figuras del interventor recaudador el que se
circunscribe exclusivamente a la recaudacin de la suma embargada. All se ve cmo esta
medida es complementaria del embargo. Slo se decretar ante la falta de otra medida
eficaz y siempre que recaiga sobre bienes productores de rentas o frutos.
La otra forma de intervencin normada es la del informante, quien ser designado por el
juez para dar noticia del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o
actividades de una persona fsica o jurdica, con la periodicidad que se indique al
designarlo.
Estas formas de intervencin no interfieren en la vida societaria pues no tienen injerencia ni
en la direccin o administracin de ella.
Sern otorgadas con criterio restrictivo y los honorarios del interventor sern fijados
exclusivamente por el juez. Dice el artculo 226 in fine, que el paco de honorarios
celebrado por aqul ser nulo e importar ejercicio abusivo del cargo.
La inhibicin general de bienes y la anotacin de litis son materia de la Seccin V.
El artculo 218 regula la inhibicin general de bienes. Esta medida puede ser definida como
la prohibicin o interdiccin de transferir, modificar o gravar bienes inmuebles o derechos
reales sobre ellos o muebles registrables que pueda poseer el deudor o que adquiera con
posterioridad a la anotacin de la medida en los registros pertinentes.
Para que proceda es necesario que se den los supuestos que habiliten el embargo y que no
se conozcan bienes del deudor o si no que los conocidos sean insuficientes.
Slo recae sobre bienes registrables como son los inmuebles y los muebles tales como
buques, aeronaves o automotores, que son los que necesitan una certificacin previa del
registro sobre su estado J urdico o del titular del dominio o derecho real del que se trate
para poder transmitir, constituir, modificar o ceder un derecho real.
Hemos de dejar bien aclarado que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 228 in
fine, la medida que es un sucedneo del embargo, surte sus efectos a partir de la
anotacin en el registro respectivo, pero no da preferencia al pago como lo hace la traba del
embargo (en igual sentido ver Podetti. op. cit., T. III, pg. 288).
La caducidad se produce a los cinco aos de su inscripcin (art. 207) pero es reinscribible a
peticin del acreedor antes del vencimiento.
De la anotacin de litis se ocupa el articulo 229. Esta medida requiere, adems del
presupuesto general de la verosimilitud del derecho, que se haya deducido una pretensin
que pudiera tener como consecuencia una modificacin de la inscripcin en el registro de la
propiedad.
As solamente si del litigio se puede ver comprometido el derecho de propiedad o su
plenitud, es posible acceder a esta medida cautelar. Es decir, por ejemplo, cuando se discute
el derecho de propiedad por reivindicacin, peticin de herencia, simulacin, revocatoria,
tercena de dominio, nulidad de la cuenta particionaria, etctera. Cabe puntualizar aqu que
no es decisivo para su admisin o rechazo que la accin sea real o personal.
Su finalidad consiste en publicitar la existencia de un proceso. No impide la enajenacin
del bien ni produce los efectos del embargo o la inhibicin. Tiende a que los terceros
adquirentes no puedan invocar la presuncin de buena fe.
Se extingue cuando la demanda es rechazada y si sta es admitida cuando la sentencia se
cumple.
Las prohibiciones de innovar y contratar son normadas en la Seccin VI. separadamente en
los artculos 230 y 231.
Para el otorgamiento de la prohibicin de innovar se exige la verosimilitud del derecho, que
exista peligro en que, segn el caso se mantuviera o alterara una situacin de hecho o de
derecho que influyera en la sentencia o su ejecucin se convirtiera en ineficaz o imposible.
Tambin se requiere que sea el nico medio para obtener la cautela.
Puede decretarse en todo tipo de proceso y podr estar referida a situaciones ocurridas con
anterioridad a la demanda, es decir restablecer el estado anterior, o mantener la situacin de
hecho o de derecho existente al momento de dictarse la medida. Siempre se la dictar con
relacin a cosas o derechos respecto de los que se litiga. No procede su extensin a otros
ajenos al pleito o a la suspensin del inicio o prosecucin del trmite de otro proceso o para
impedir que se cumpla lo all decidido.
Produce sus efectos desde la notificacin de la medida al destinatario: su incumplimiento
puede acarrearlas sanciones procesales que se prevean al decretarla.
La prohibicin de contratar por su lado, pertenece al gnero de la anterior y procura que
quien por disposicin de la ley o por contrato, o para asegurar la ejecucin forzada de los
bienes objeto del juicio deba abstenerse de contratar, lo haga. Es decir que restringe las
facultades de disposicin y en algunos supuestos de administracin del sujeto titular de los
bienes sobre el que recae la medida.
Los requisitos de su procedencia se pueden resumir en: a) cuando no existe otra medida
para obtener la finalidad: b) cuando surge claramente de la obligacin: c) la interpretacin
es restrictiva, debiendo extremarse la indagacin de la existencia de los presupuestos: y d)
nicamente puede referirse a bienes determinados.
Para Colombo en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado y Comentado
(T. II, pg. 416). debe exigirse caucin real, criterio que compartieron como requisito
previo para su otorgamiento.
Concluidas las medidas que recaen sobre bienes materiales o inmateriales el Cdigo pasa a
regular las que tienen por objeto personas, en la Seccin VIII en los artculos 234 y 237.
Es menester indicar que esta parte, est orientada a la proteccin provisional de ciertas
personas que se ven coartadas en su libertad de determinarse en un asunto que hace a su
propia vida privada o que pueden ser atinentes a su integridad fsica o moral, o que est
amenazada la satisfaccin de sus necesidades personales impostergables.
No se exige la verosimilitud del derecho generalmente en este tipo de medidas y si bien
poseen las mismas caractersticas que las anteriores, en cuanto a la instrumentalidad,
subsidiariedad, etctera, dada su naturaleza y finalidad no se sujetan al rgimen de
caducidad previsto en el artculo 207, sin perjuicio de dejar sealado que el plazo fijado en
el artculo 237 configura una excepcin parcial.
El articulo 234 en su inciso 1 prev la guarda de la mujer menor de edad que contra la
voluntad de sus padres o tutores quiera contraer matrimonio, entrar en una comunidad
religiosa o ejercer una profesin (inc. 1).
Consideramos que aun cuando en esta norma no lo est expresamente dicho esta tutela
tambin debe extenderse al varn en igual situacin.
La peticin ha de hacerla el propio interesado. El inciso 2 la concede cuando menores o
incapaces sean maltratados o inducidos a delinquir o a cometer actos deshonestos o se vean
expuestos a graves riesgos morales o fsicos por sus padres, tutores, curadores o
guardadores: y el inciso 3 agrega cuando estos mismos estn abandonados, sin
representantes legales o stos no pudieran cumplir con sus funciones.
La legitimacin en estos casos es popular (art. 236) puesto que cualquier persona puede
solicitarla, ello sin excluir a los propios interesados o al ministerio Pupilar.
El juez competente est determinado por el articulo 235, pero como bien dice Palacio (op.
cit,, T. VIII, pg. 266) es una norma objetable, pues por tratarse de medidas cautelares el
juez competente ser el que le corresponda en el proceso principal.
Por ltimo ordena entregar las ropas, tiles y muebles de su uso o profesin a la persona en
favor de quien ha sido decretada la medida, como tambin dispone que el juez ordenar que
se pasen los alimentos necesarios. Estos quedarn sin efecto si dentro de los treinta das no
se inicia el juicio correspondiente.
Todas estas medidas se decretarn con audiencia e intervencin del asesor de menores o
incapaces, salvo en casos de urgencia en los que se la dictar sin ms trmite, pero sin
perjuicio tambin de la intervencin posterior del ministerio Pupilar.
Existen otras medidas de este tipo no reguladas aqu como ser la prohibicin de salir del
pas sin autorizacin judicial que establecen los artculos 26 y 107 de la ley 19.551 de
concursos.
Los alimentos provisionales y las litisexpensas (arts. 375 y 1295 del Cd. Civ.) son otros
ejemplos de lo expresado en el prrafo anterior