Captulo 1

Argumentao: noes bsicas

Antes de discutir a argumentao jurdica, vale a pena expor algumas noes bsicas de teoria da
argumentao. O captulo breve, mas os conceitos que ele introduz so cruciais para a
compreenso dos demais captulos. O conceitos discutidos neste captulo so os seguintes:
argumentos
padronizao de argumentos
argumentos simples
argumentos complexos
justificao externa de argumentos
justificao interna de argumentos


1.1 O que argumentar?

Argumentar o ato de produzir argumentos. Produzir um argumento apresentar razes em
defesa de uma concluso. Essa no a nica definio possvel do ato de argumentar. Por
exemplo, h quem prefira entender argumentos como dilogos, isto , como sries (mais ou
menos longas) de afirmaes, objees e rplicas. Essa concepo que poderia ser descrita
como dialgica no est errada. Ela til em certos contextos e para certos propsitos; mas
ela no parece particularmente til para explicar a interlocuo jurdica.
Devemos adotar uma noo de argumento que seja capaz de representar o aspecto
competitivo e conflituoso da argumentao jurdica. Argumentar no exatamente um ato
privado ou monolgico (afinal, argumentos jurdicos so produzidos caracteristicamente no
contexto de debates pblicos), mas cada argumentador responsvel por seus prprios
argumentos. Cada argumentador, ao produzir um argumento, apresenta as suas razes em defesa
da sua concluso. Isso no quer dizer que argumentao jurdica seja sempre competitiva ou
conflituosa. No ambiente acadmico, por exemplo, h muito espao para a colaborao
intelectual. Para que servem congressos, simpsios e conferncias seno para que juristas possam
se reunir, dialogar e aprender uns com os outros? Seja como for, a colaborao no o principal
motor do direito. Pelo menos no isso que parece inspirar advogados, defensores e promotores
quando se enfrentam nos tribunais.


1.2 Padronizao de argumentos

Alguns argumentadores argumentam de maneira transparente e organizada. Eles expem
claramente seus objetivos isto , as concluses a que querem chegar e o caminho que
percorrem para atingir esses objetivos isto , as razes que levam s suas concluses. Mas nem
todo argumentador argumenta claramente. Ao longo deste livro consideraremos alguns
argumentos formulados de maneira pouco clara no documento ou no discurso em que
originalmente foram veculados. Para tornar a estrutura desses argumentos mais clara e
compreensvel, ns o submeteremos a um procedimento que pode ser chamado de padronizao.
Considere um exemplo simples.
1
Sherlock Holmes, o clebre detetive ingls, encontra um
velho chapu de feltro. Embora no conhea o proprietrio do chapu, Holmes conta a Watson
muita coisa a seu respeito, afirmando, por exemplo, que se trata de um intelectual. Watson, como
de hbito, pede que Holmes o esclarea. guisa de resposta, Holmes coloca o chapu sobre a
cabea. O chapu resvala pela sua testa at apoiar-se no seu nariz. uma questo de volume,
diz Holmes. Um homem com uma cabea to grande deve ter algo dentro dela.
Holmes produz um argumento que explica as suas razes para crer que o dono do chapu
um intelectual. O argumento de Holmes pode ser padronizado da seguinte forma:

(1) H um chapu grande que tem algum dono
(2) Donos de chapus grandes tm cabeas grandes
(3) Pessoas que tm cabeas grandes tm crebros grandes

1
Este exemplo uma verso adaptada de um exemplo usado por Wesley Salmon em seu livro Lgica, 4 edio. Rio
de Janeiro: Zahar, 1978.
(4) Pessoas com crebros grandes so intelectuais
Logo,
(5) O proprietrio do chapu um intelectual

Ao padronizar o argumento de Holmes ns o dividimos em duas partes. Uma parte, aquela que
precede o logo, composta por frases chamadas de premissas. Um argumento deve ter, no
mnimo, uma premissa, mas o de Holmes (de acordo com a padronizao sugerida) tem quatro.
A frase que vem depois do logo a concluso. O logo o termo que marca a transio entre
as premissas e a concluso. (Outros termos poderiam cumprir a mesma funo: ento,
portanto, assim, dessa forma etc.) Muitas vezes numeramos as frases para que possamos
fazer referncia a elas de maneira rpida e simples. No caso do argumento de Holmes, a
padronizao envolveu a formulao de premissas que o prprio Holmes no pronunciou mas
deixou implcitas (a exemplo da premissa 2). comum que premissas implcitas sejam
explicitadas na padronizao de argumentos e que, portanto, o argumento padronizado resulte
mais longo do que o argumento original. Mas esse nem sempre o caso. s vezes um
argumentador redundante ou prolixo e ns acabamos suprimindo afirmaes desnecessrias na
hora de padronizar seu argumento.
Considere um segundo exemplo.
2
Diz um cientista imaginrio: Realizei um experimento
rigoroso com ratos no nosso laboratrio para determinar os efeitos de uma nova substncia que
promete combater a queda de cabelos. Verifiquei que a substncia provoca nos ratos alguns
efeitos indesejveis, como a significativa perda de peso. Homens e mulheres ainda no foram
tratados com essa subtncia, mas temo que tambm sofram perda de peso. Afinal, o organismo
humano costuma reagir a substncias dessa natureza da mesma maneira que o organismo dos
ratos. Os ratos no so mais suscetveis do que ns a essas drogas. Sua aparente fragilidade
enganosa. O argumento do cientista pode ser padronizado da seguinte forma:

(1) Ratos perdem peso quando tratados com a substncia X, contra a queda de cabelos
(2) Homens e mulheres tm reaes fisiolgicas similares dos ratos quando usam
substncias desse tipo
Logo,

2
Esta tambm uma adaptao de um exemplo de Salmon.
(3) H risco de que homens e mulheres percam peso se tratados com X

O argumento padronizado mais sucinto do que o argumento original, mas seu contudo
essencialmente o mesmo. As trs ltimas frases do argumento original, por exemplo, so
repetitivas. Elas foram usadas pelo cientista para enfatizar aquilo que a premissa 2 do argumento
padronizado expressa de maneira mais sucinta.
importante manter em mente que a padronizao serve apenas para tornar a estrutura de
um argumento mais transparente. Ao padronizar um argumento no devemos aperfeio-lo e
muito menos pior-lo. Nosso objetivo entender o argumento tal como ele foi produzido pelo
seu autor. Como intrpretes, devemos cuidar para no distorcer o argumento. Voltaremos a
discutir essa ideia mais adiante.


1.3 Argumentos complexos

Chamemos de argumento simples um conjunto de frases composto de uma ou mais premissas e
de uma nica concluso. Vimos h pouco dois exemplos de argumentos simples. Um deles foi
formulado por Holmes e o outro pelo nosso cientista imaginrio. Argumentadores muitas vezes
justificam suas posies no com base em um nico argumento simples, mas com base numa
srie de argumentos simples relacionados.
Considere o seguinte argumento: H pelo menos duas razes para crer que estudar
direito uma boa ideia: o bacharel em direito tem muitas oportunidades de emprego, e o
bacharel em direito goza de prestgio social. Esse argumento no deve ser padronizado da
seguinte forma:

(1) O bacharel em direito tem muitas oportunidades de emprego
(2) O bacharel em direito goza de prestgio social
Logo,
(3) Estudar direito uma boa ideia

Numa padronizao, s posicionamos as premissas em sequncia se acharmos que elas afirmam
razes interdependentes para crer na concluso. Por exemplo, a premissa que diz que ratos
tratados com X perdem peso s leva concluso de que h risco de perda de peso para homens e
mulheres tratados com X se combinarmos aquela premissa com uma outra que diz que ratos,
homens e mulheres tm fisiologias semelhantes. As duas premissas s funcionam juntas. Falta
algo crucial ao seguinte argumento:

(1) Ratos perdem peso quando tratados com a substncia X, contra a queda de cabelos
Logo,
(2) H risco de que homens e mulheres percam peso se tratados com X

Quem acha que esse argumento bom provavelmente pensa assim porque enxerga a premissa
sobre a semelhana fisiolgica entre ratos, homens e mulheres como estando implcita. Sem essa
premissa, explcita ou implcita, o argumento no funciona: a premissa 1, sozinha, no fornece
razo alguma para crer na concluso.
Por outro lado, as premissas do argumento que recomenda o estudo do direito no so
interdependentes. Eu posso muito bem dizer:

(1) O bacharel em direito goza de prestgio social
Logo,
(2) Estudar direito uma boa ideia

O argumento acima no est incompleto. A premissa 1 expressa uma razo independente para
crer que a concluso verdadeira. O mesmo vale para o seguinte argumento:

(1) O bacharel em direito tem muitas oportunidades de emprego
Logo,
(2) Estudar direito uma boa ideia

claro que, juntos, os dois argumentos so capazes de defender melhor a concluso; separados,
eles perdem fora. Se esses dois argumentos simples so independentes, ento um argumentador
que defenda a concluso de que estudar direito uma boa ideia com base nos dois tipos de
considerao (sobre oportunidade de emprego e prestgio social) emprega, em vez de um
argumento simples, um argumento complexo composto de dois argumentos simples
convergentes. Uma padronizao adequada desse argumento complexo teria de encontrar algum
meio para mostrar o que h de peculiar na forma como se relacionam as premissas. Por exemplo:



Argumentos simples podem, portanto, combinar-se para formar argumentos complexos. Quando
argumentos simples convergem para uma mesma concluso, eles formam o que eu chamo de
argumento complexo convergente. Um segundo tipo de argumento complexo que nos interessa
o argumento complexo encadeado. Argumentos complexos encadeados so sries de argumentos
simples relacionados de tal forma que a concluso de um argumento simples funciona como
premissa de um argumento simples subsequente. Por exemplo:

(1) Comidas gordurosas fazem mal saude
Logo,
(2) Devemos evitar comidas gordurosas
(3) Feijoada uma comida gordurosa
Logo,
(4) Devemos evitar feijoada.

A frase 2 a concluso de um argumento simples (que tem a frase 1 como premisa) e, ao mesmo
tempo, premissa de um outro argumento simples, que tem a frase 3 como segunda premissa e a
frase 4 como concluso. A frase 2 uma concluso intermediria do argumento complexo
encadeado, e a frase 4 a concluso final desse argumento.
Considere mais um exemplo de argumento complexo. Os comediantes ingleses que
formavam o famoso grupo Monthy Python criaram uma cena em que uma mulher, em tempos
medievais, acusada de ser bruxa:

Multido: Achamos uma bruxa. Podemos queim-la?
Autoridade: Como sabem que ela uma bruxa?
Homem #1: Parece uma bruxa.
Acusada: No sou bruxa! No sou!
Autoridade: Mas est vestida como uma bruxa.
Acusada: Eles me vestiram assim.
Autoridade: Vocs a vestiram?
Homem # 1: No... sim... mais ou menos... mas ela tem uma verruga!
Autoridade: Por que acham que ela uma bruxa?
Homem #2: Ela me transformou numa salamandra!
Autoridade: Numa salamandra?
Homem #2: Eu melhorei...
Multido: Queimem mesmo assim!
Autoridade: Silncio! H meios para descobrir se ela uma bruxa...
Multido: mesmo? Conte-nos! So dolorosos?
Autoridade: Digam-me: o que fazemos com bruxas?
Multido: Queimamos.
Autoridade: E o que mais queimamos, alm de bruxas?
Homem #1: Mais bruxas!
Homem #3: Madeira.
Autoridade: Ento, por que as bruxas pegam fogo?
Homem #2: Porque so feitas de madeira?
Autoridade: Muito bem! Como sabemos, ento, se ela feita de madeira?
Homem #1: Vamos construir uma ponte com ela.
Autoridade: Mas tambm construimos pontes de pedra.
Multido: verdade...
Autoridade: Madeira afunda na gua?
Homem #3: No. Flutua.
Multido: Joguem-na no lago!
Autoridade: O que mais flutua na gua?
Multido: Po. Mas. Pedregulhos. Cerejas. Chumbo. Igrejas.
Homem #4: Um pato.
Autoridade: Exatamente. Assim, logicamente...
Homem #1: Se ela pesa o mesmo que um pato, ento ela feita de madeira.
Autoridade: Logo...
Multido: uma bruxa!
Autoridade: Vamos usar minha maior balana.
(A acusada colocada numa balana e constata-se que ela pesa o mesmo que um pato.)
Acusada: Eu me rendo...
Multido: Queimem-na!

A autoridade conduz a multido atravs de um argumento complexo. H, para comear, dois
argumentos simples independentes:

A.
(1) Bruxas pegam fogo
(2) Madeira pega fogo
Logo,
(3) Bruxas so feitas de madeira
B.
(4) Madeira flutua na gua
(5) Patos flutuam na gua
Logo,
(6) Se a acusada tiver o peso de um pato, ela feita de madeira

As frases 3 e 6, concluses dos argumentos simples A e B, respectivamente, reaparecem como
premissas de um terceiro argumento:

C.
(6) Se a acusada tiver o peso de um pato, ela feita de madeira
(7) A acusada pesa o mesmo que um pato
Logo,
(8) A acusada feita de madeira
(3) Bruxas so feitas de madeira
Logo,
(9) A acusada uma bruxa

O argumento C, por si s, complexo (visto que ele composto de dois argumentos simples
encadeados). E ele forma com A e B um argumento complexo ainda maior (visto que ele usa as
frases 3 e 6, concluses de A e B, como premissas).
O exemplo do Monthy Python serve no s para ilustrar o alto grau de complexidade que
um argumento pode atingir, mas tambm para reforar a ideia de que a padronizao no feita
com o objetivo de aperfeioar argumentos. Tornar um argumento mais claro no aperfeio-lo.
O argumento usado para condenar a suposta bruxa permanece (comicamente) ruim mesmo
depois de padronizado. Todos os argumentos, A, B e C, tm problemas srios. Tome o
argumento A, por exemplo. O que levaria algum em s conscincia a pensar que bruxas so
feitas de madeira s porque bruxas e madeira pegam fogo? Padronizamos argumentos, sem
distorc-los, para revelar a sua estrutura e (num segundo momento) submet-los a avaliao.
A noo de argumento complexo ser muito importante para o nosso estudo sobre a
argumentao jurdica. Tendem a ser complexos (convergentes e/ou encadeados) os argumentos
que aparecem em decises judiciais, denncias de promotores, peties de advogados etc.


1.4 Justificao externa e interna

A padronizao no faz mais do que revelar a estrutura de um argumento. A avaliao do
argumento padronizado a afirmao de que ele bom ou ruim, forte ou fraco depende de
outras consideraes. Um bom argumento deve passar por dois testes: a saber, o teste da
justificao externa e o teste da justificao interna. Diz-se do argumento que passa pelo teste da
justificao externa que ele est externamente justificado; e diz-se do argumento que passa pelo
teste da justificao interna que ele est internamente justificado.
Os dois testes so independentes um do outro. Um argumento est externamente
justificado se tem premissas verdadeiras. Por outro lado, um argumento est internamente
justificado se suas premissas constituem uma defesa adequada da sua concluso. Compare:

A.
O Lula pernambucano
Logo,
O Lula argentino

B.
O Lula mineiro
Logo,
O Lula brasileiro

Nenhum dos dois argumentos bom. O primeiro tem uma premissa verdadeira (e portanto est
externamente justificado), mas a premissa no consitui uma defesa adequada da concluso. O
fato de Lula ser pernambucano no nos permite concluir que ele argentino. O argumento A no
est internamente justificado. B, por outro lado, est internamente justificado. Pois, se fosse
verdade que Lula mineiro, ento seria possvel concluir que ele brasileiro. Mas sucede que a
premissa do argumento B no verdadeira e, portanto, o argumento no est externamente
justificado. Um bom argumento deve ter os dois atributos: premissas verdadeiras e capazes de
proporcionar uma boa defesa da concluso. Por exemplo:

C.
O Lula brasileiro
Logo,
O Lula latino-americano

C tem os atributos de que deve gozar todo bom argumento: sua premissa verdadeira e leva
efetivamente sua concluso. Note que no uso a expresso bom argumento como sinnima
de argumento eficaz ou argumento persuasivo. H argumentos que tm premissas falsas ou
problemas lgicos e que, no entanto, acabam persuadindo as pessoas. (No caso da bruxa, a turba
irracional foi persuadida pelo argumento absurdo mas eficaz da autoridade.) Por outro lado,
h argumentos com premissas verdadeiras que estabelecem adequadamente as suas concluses e,
no entanto, no persuadem ningum. (Por melhores que fossem seus argumentos em defesa do
heliocentrismo, Galileu dificilmente convenceria os inquisidores.) Na prtica jurdica, diz-se
comumente que os bons advogados so aqueles que persuadem juzes com muita frequncia,
isto , aqueles que costumam ganhar as suas causas. Mas esses bons advogados nem sempre
persuadem juzes usando bons argumentos (no sentido em que eu emprego a expresso). Pelo
contrrio, um bom advogado muitas vezes aquele sabe se valer de truques retricos e outros
subterfgios para confundir e enganar em vez de esclarecer e instruir.
A teoria da argumentao distingue entre argumentos dedutivos e indutivos.
3
Argumentos
indutivos procuram estabelecer a sua concluso como sendo provvel. Argumento dedutivos
pretendem estabelecer a sua concluso como sendo certa. Essa diferena importante porque ela
tem influncia sobre os critrios que devem ser usados para aferir a capacidade das premissas
para proporcionar uma defesa adequada da concluso (justificao interna). Argumentos
dedutivos so julgados de acordo com um critrio de avaliao mais rigoroso do que os
argumentos indutivos. Considere o seguinte argumento:

D.
O Lula brasileiro
Logo,
O Lula gosta de arroz e feijo


3
H quem creia em outras categorias alm dessas duas: por exemplo, argumentos abdutivos e condutivos. Para os
nossos propositos, no h necessidade de ser to sutil.
Entendido como um argumento dedutivo, D no est internamente justificado. Afinal, possvel
que um brasileiro no goste de arroz e feijo. A premissa, embora verdadeira, no garante como
certa a veracidade da concluso. Por outro lado, tomado como um argumento indutivo, D passa
no teste de justificao interna. to comum que brasileiros gostem de arroz e feijo que o fato
de Lula ser brasileito torna pelo menos provvel a concluso de que ele gosta de arroz e feijo.
Como saber se um dado argumento dedutivo ou indutivo? Essa uma questo bastante
controvertida, mas eu sou da opinio de que tudo depende das intenes do argumentador. Se o
argumentador pretende formular um argumento dedutivo, ento o argumento dedutivo. Se ele
pretende produzir um argumento indutivo, ento o argumento indutivo. Acredito que
profissionais do direito comumente produzem argumentos dedutivos. Para ser mais preciso, esses
profissionais produzem argumentos complexos que desembocam em argumento dedutivos. Estou
falando do famoso silogismo jurdico. Um exemplo:

E.
Quem dirige sob a influncia do lcool deve ser punido
Joo dirigiu sob a influncia do alcool
Logo,
Joo deve ser punido

O silogismo E dedutivo. Ele formulado (na maioria dos contextos de discusso jurdica) com
a pretenso de que as premissas estabeleam a concluso como certa. Haver muito tempo nos
prximos captulos para discutir tanto o carter complexo quanto o elemento silogstico da
argumentao jurdica. Por enquanto, preciso ficar claro que eu no reduzo a argumentao
jurdica ao silogismo. Digo apenas que profissionais do direito costumam produzir argumentos
complexos que resultam em um silogismo. No quero ser associado to cedo ideia infame de
que argumentao jurdica estritamente silogstica (e, portanto, mecnica, formalista etc.).
Voltaremos mais tarde a esses interessantes e complicados assuntos.


1.5 Resumo

Argumentar apresentar razes em defesa de uma concluso.
Argumentos podem ser padronizados para que fiquem mais claros. Padronizar envolve
distinguir entre frases que cumprem a funo de premissas e uma frase que cumpre a
funo de concluso. Quem padroniza deve cuidar para no distorcer.
Argumentos simples so conjuntos de frases compostos de uma concluso e uma ou mais
premissas. Argumentos complexos so conjuntos de argumentos simples que convergem
para uma mesma concluso ou que se encadeam, passando por concluses intermedirias
at chegar a uma concluso final.
Um bom argumento deve estar tanto interna quanto externamente justificado.
Justificao interna diz respeito correo lgica, capacidade das premissas para
oferecer uma defesa adequada da concluso. Justificao externa diz respeito
veracidade das premissas.



















Captulo 2
Argumentao prtica




Depois de algumas noes elementares de argumentao, concentremo-nos na argumentao
prtica. Os conceitos discutidos neste captulo so os seguintes:
argumentao terica
argumentao prtica
argumentao prtica substantiva
argumentao prtica institucional
regras


2.1 Argumentao terica e argumentao prtica

H argumentos tericos e h argumentos prticos. A diferena diz respeito ao tipo de concluso
que cada argumento pretende estabelecer. Argumentos tericos procuram estabelecer concluses
tericas, isto , concluses sobre como as coisas so, foram ou sero. Exemplos:

A.
O Lula brasileiro.
Logo,
O Lula gosta de arroz e feijo

B.
O Lula pernambucano
Logo,
O Lula nasceu no Brasil

C.
O Lula foi presidente
Logo,
O Lula ser estudado pelas geraes futuras

A, B e C so argumentos tericos porque pretendem estabelecer concluses tericas sobre como
as coisas so (A), foram (B) ou sero (C). So concluses sobre fatos (presentes, passados e
futuros). Outras expresses usadas para falar de concluses tericas so concluses descritivas
e concluses fticas. Uso todos esess termos como sinnimos: terico, ftico e
descritivo.
Argumentos prticos, por outro lado, so aqueles que procuram estabelecer concluses
prticas, isto , concluses sobre como as coisas devem ser, deveriam ter sido ou devero ser.
Exemplos:

D.
O Lula brasileiro
Logo,
O Lula deve ter orgulho do seu pas

E.
O Lula pernambucano
Logo,
O Lula deveria ter atuado mais na poltica pernambucana antes de virar presidente

F.
O Lula foi presidente
Logo,
O Lula dever ser tratado com respeito quando afastar-se da poltica

D, E e F so argumentos prticos. Chegam a concluses sobre como as coisas devem ser (hoje,
ontem ou amanh). Neste livro, tambm chamo concluses prticas de concluses normativas
ou prescritivas.
Nem sempre uma concluso prtica explicitamente prtica, normativa ou prescritiva.
Por exemplo, quando digo que o STF opera de maneira antidemocrtica no digo,
explicitamente, que o STF deva fazer uma coisa ou outra. Mas se no digo, pelo menos sugiro
que o STF deve mudar ou rever a sua maneira de operar. De fato, em muitos contextos, termos
avaliativos so usados para indicar que a conduta avaliada (ou a instituio, no caso do STF)
deve ser mantida (quando o termo avaliativo tem carga positiva) ou evitada (quando o termo
avaliativo tem carga negativa). Normalmente, quem diz, por exemplo, que as cotas raciais para
ingresso no ensino superior so discriminatrias quer sugerir que elas, as cotas, no devem ser
implantadas. Como concluses avaliativas implicam frequentemente concluses prticas, dou
pouca ateno diferena sutil que existe entre elas.
O silogismo jurdico mencionado no captulo anterior um tipo de argumento prtico,
pois ele visa estabelecer uma concluso sobre como as coisas devem ser. Os exemplos
paradigmticos de silogismo jurdico tm como primeira premissa (s vezes chamada de
premissa maior) uma norma geral, isto , uma afirmao sobre como uma srie ampla de pessoas
deve agir ou ser tratada. Como segunda premissa (ou premissa menor) figura uma afirmao
ftica. E como concluso figura uma norma individual, uma afirmao sobre como algum
indivduo especfico deve agir ou ser tratado. Para lembrar:

G.
Quem dirige sob a influncia do lcool deve ser punido (premissa maior)
Joo dirigiu sob a influncia do alcool (premissa menor)
Logo,
Joo deve ser punido (concluso)

A premissa maior do argumento G uma norma geral, pois se aplica a todos os motoristas. A
premissa menor expressa um fato passado a respeito de Joo. A concluso, uma norma
individual, diz algo sobre como Joo, em particular, deve ser tratado. justamente porque o
silogismo jurdico tem uma concluso normativa que se o considera um exemplo de argumento
prtico.
Uma observao sobre as noes de norma geral e de norma individual. Norma geral
aquela que se aplica a uma classe de indivduos; norma individual aquela que se aplica a algum
indivduo especfico. A palavra indivduo deve ser entendida de maneira ampla, para incluir
no s pessoas como Joo, mas tambm atos oficiais, instituies, procedimentos etc. Por
exemplo:

H.
Deve ser considerada inconstitucional toda lei que limite a liberdade religiosa
H uma lei no estado do Rio de Janeiro que impede a criao de centros de umbanda
Logo,
A lei do estado do Rio de Janeiro que impede a criao de centros de umbanda deve ser
considerada inconstitucional

A norma que figura como premissa maior do silogismo H se refere a uma classe ampla de leis
(isto , a todas as leis que limitem a liberdade religiosa). A norma que figura como concluso diz
respeito a uma lei (isto a um indivduo especfico da classe de leis que limitam a liberdade
religiosa). Silogismos jurdicos no lidam necessariamente com pessoas; eles podem lidar com
coisas de outras naturezas. O fato de o STF, por exemplo, tomar decises frequentes sobre a
constitucionalidade de leis e outros atos oficiais no significa que o STF no formule verdadeiros
silogismos jurdicos.
Para concluir o item 2.1, preciso fazer duas ressalvas. Essas ressalvas so bastante
tcnicas e se destinam mais aos iniciados do que aos iniciantes. O iniciante pode ler os trs
pargrafos que seguem, se desejar, mas no deve sentir-se preocupado ou desmotivado se ach-
los complicados demais. possvel pular os prximos pargrafos, e retomar a leitura no item 2.2,
sem nenhum prejuzo.
H quem rejeite hoje a distino entre fato e norma (ou entre fato e valor o que para
mim d no mesmo). Eu, obviamente, no a rejeito. Reconheo, no entanto, que possvel pecar
pelo excesso de confiana no potencial analtico da distino. Em primeiro lugar, deve-se manter
em mente que certos predicados (ditos densos) tm contedo avaliativo ou prescritivo ao
mesmo tempo em que carregam informao ftica. Seria perda de tempo tentar encaixar todos os
predicados existentes na lngua portuguesa em duas caixinhas rigorosamente separadas: a
caixinha dos predicados fticos e a caixinha dos predicados prescritivos. Pois h predicados que
transitam entre as duas caixinhas. melhor deixar claro, portanto, que, em vez de dois tipos de
predicados, na verdade h trs: (i) predicados puramente fticos (por exemplo, a pintura cinza),
(ii) predicados puramente avaliativos/prescritivos (a pintura feia) e (iii) predicados mistos ou
densos (a pintura sombria). Para que um argumento seja terico, sua concluso deve conter
apenas predicados puramente fticos. Argumentos com concluses que contenham predicados
mistos e/ou puramente avaliativos/prescritivos so argumentos prticos.
H tambm quem rejeite a distino entre fato e norma dizendo que toda descrio de
fatos (at mesmo aquela realizada pelo cientista natural!) envolve certos compromissos
prescritivos ou avaliativos. Concordo com isso apenas se os compromissos em questo forem
entendidos como pressupostos metodolgicos de natureza epistmica. Afinal, no h estudioso
que faa pesquisa sem orientar-se por certos valores metatericos por exemplo, teorias simples
costumam ser consideradas superiores a teorias complexas ou ricas em compromissos
ontolgicos. duvidoso, no entanto, que compromissos normativos morais e polticos tambm
faam parte (como pressupostos metodolgicos ou em qualquer outro sentido) de toda pesquisa
sobre fatos. Se so realmente inescapveis, ento esses compromissos so normalmente
suficientemente abstratos e tmidos para no gerarem controvrsia. Por exemplo, quando digo
(isto , quando afirmo o fato de) que o STF foi autorizado pela Constituio Federal a realizar o
controle abstrato de constitucionalidade das leis, no digo nem pressuponho que isso seja bom ou
ruim, democrtico ou antidemocrtico, eficiente ou ineficiente. Por mais politicamente relevante
que seja a minha afirmao sobre o STF, ela consiste apenas numa descrio de uma instituio
poltica existente no Brasil. A descrio no me envolve diretamente em nenhuma controvrsia
de natureza poltica ou moral.
A segunda ressalva a ser feita no diz respeito distino entre fato e norma (ou fato e
valor), mas definio de argumento prtico. Defino-o apenas em funo da natureza da sua
concluso. Agora, algum poderia objetar que um argumento que tem uma concluso normativa
tambm precisa ter ao menos uma premissa normativa, como no caso do silogismo jurdico.
logicamente proibido partir de premissas puramente fticas para uma premissa normativa (do
ser para o dever-ser). Muitas pessoas emprestam de G.E. Moore o termo falcia naturalista
(que para Moore tinha outro sentido) e usam-no para criticar esse tipo de argumento. Como a
minha definio de argumento prtico exige apenas a presena de concluses prticas, eu
inevitavelmente incluo na categoria de argumentos prticos uma srie de supostas falcias por
exemplo: O Lula brasileiro. Logo, o Lula deve ter orgulho do seu pas. Argumentos como
esse so usados a todo momento e parecem perfeitamente razoveis. Uma maneira natural de
evitar a caracterizao do argumento como falacioso imputar-lhe uma premissa normativa
implcita: por exemplo, Todo brasileiro deve ter orgulho do seu pas. Mas isso problemtico,
pois quem usa o argumento pode no acreditar nessa afirmao universal. Afinal, nem todo
brasileiro a exemplo daqueles que aqui nasceram mas logo emigraram deve necessariamente
ter orgulho do pas. Devemos tomar cuidado na hora de atribuir afirmaes categricas a
argumentadores que no as formularam claramente. Como podemos saber exatamente com que
tipo de generalizao se compromete o argumentador? Talvez ele ache que apenas um certo tipo
de brasileiro deve sentir orgulho do pas e que Lula se encaixa nessa categoria. Se o argumento
parece razovel e no possvel complementar-lhe (sem risco de distoro) atravs da incluso
de uma premissa normativa geral, ento por que no rejeitamos simplesmente a ideia de que esse
tipo de argumento incorre numa falcia? A propsito, hoje h uma ampla e sofisticada literatura
sobre a possibilidade de argumentos prticos baseados em premissas fticas.
4
O termo falcia
naturalista quando usado sem maiores justificativas uma arma retrica que s serve para
assustar os desavisados.


2.2 Argumentao institucional e argumentao substantiva

A argumentao terica tambm tem um papel importante no direito. Afinal, de argumentos
tericos que o profissional do direito se vale toda vez em que precisa defender a premissa menor
(ftica) de um silogismo jurdico: por exemplo, Joo admitiu beber uma garrafa de vinho logo
antes de pegar no volante. Alm disso, quando detido, Joo apresentava dificuldade para falar e
andar em linha reta. Logo, Joo dirigiu sob a influncia do lcool. Argumentos tericos como
esse surgem a todo momento nos tribunais. Isso mostra a importncia que a argumentao

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A comear por Carl Wellman, Challenge and Response: Justification in Ethics. Carbondale : Southern Illinois
University Press, 1971.
terica tem para a argumentao jurdica; mas, por enquanto, vamos nos concentrar na
argumentao prtica.
Divido a argumentao prtica em dois tipos: argumentao prtica substantiva e
argumentao prtica institucional. Como espcies da argumentao prtica, ambas visam
estabelecer concluses sobre o que deve ser feito. Mas se elas compartilham um fim, no
compartilham os meios. A argumentao substantiva e a argumentao institucional visam
estabelecer suas concluses prticas por meio de razes de tipos diferentes.
A argumentao substantiva apela livremente a razes de natureza moral, poltica,
econmica, social e at religiosa. O cientista poltico, o filsofo moral, o jornalista que escreve
um artigo crtico, o leitor que manda a sua opinio para o jornal, o motorista de txi, o amigo que
bebe conosco uma cerveja no bar, todos argumentam caracteristicamente de maneira substantiva.
Se algo lhes desagrada o imposto de renda, por exemplo eles o criticam por ser injusto,
ineficiente, inibidor da iniciativa privada ou algo do tipo. Se algo lhes agrada a condenao de
um poltico corrupto, por exemplo eles comemoram dizendo que a impunidade um grande
mal social, que o poltico lesou os cofres pblicos e assim por diante.
A argumentao institucional, por outro lado, no apela livremente a consideraes
morais, polticas, econmicas, sociais e religiosas. Ela mais burocrtica, engessada e alguns
diriam artificial. Quem argumenta institucionalmente no est preocupado em defender aquilo
que parece mais justo, mais democrtico ou mais eficiente no caso em questo. Quem argumenta
institucionalmente ocupa uma posio social que exige uma certa deferncia em relao a
diretrizes e procedimentos previamente estabelecidos e inflexveis. Pense, por exemplo, em um
juiz de futebol. Antes de saber se a marcao de um pnalti na final do campeonato poder gerar
uma briga violenta entre torcidas ou decepcionar toda uma gerao de torcedores (resultados
ruins do ponto de vista substantivo), ele quer saber se a conduta do jogador que provocou o
suposto pnalti viola ou no alguma regra do jogo. E, mesmo que o juiz tome uma deciso com
base em consideraes relativas ao bem estar da torcida, ele no admitir publicamente que essas
consideraes foram determinantes. A posio de juiz exige que suas decises sejam justificadas
institucionalmente.
O juiz de direito outro exemplo de indivduo cuja posio social exige deferncia em
relao a diretrizes e procedimentos previamente estabelecidos e inflexveis. Advogados,
promotores e defensores, por trabalharem rotineiramente com o objetivo de convencer juzes,
acabam falando a mesma lngua. E at os juristas, estudiosos que escrevem sobre o direito, de
maneira geral entram nesse jogo.
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Por exemplo, no que diz respeito ao imposto de renda, seja ele
justo ou no, economicamente eficiente ou no, profissionais do direito normalmente querem
mesmo saber se ele legal ou no, constitucional ou no (o que sugere a sua conformidade ou
falta de conformidade com alguma diretriz previamente estabelecida). Da mesma forma, para
profissionais do direito, o mais importante normalmente saber se h provas e consideraes
tecnicamente admissveis que incriminem o poltico corrupto. Como disse um advogado amigo
meu: Como cidado, tenho simpatia pela forma como o STF lidou com o caso do mensalo.
Aqueles polticos detestveis precisavam de uma lio. Mas, como advogado, vejo problemas
tcnicos severos nas decises do tribunal. A ciso entre as perspectivas do cidado e do
advogado corresponde ciso entre os estilos substantivo e institucional de argumentao.
Uma das teses centrais deste livro que pode ser chamada de tese institucional
consiste justamente na afirmao de que os profissionais do direito argumentam de modo
predominantemente institucional. preciso esclarecer cuidadosamente o que significa essa tese.
Para isso, permita-me usar mais um exemplo. O seguinte dilogo hipottico serve para ilustrar o
carter institucional e, portanto, burocrtico, engessado, artificial da argumentao jurdica:

Autor: O ru me deve 500 reais. Ru: Discordo do autor. Autor: O ru me deve 500
reais porque realizamos um contrato vlido de compra e venda, eu forneci o produto e o
ru nao pagou. Ru: Reconheo que o autor forneceu o produto e que eu no paguei,
mas no reconheco que haja entre ns um contrato vlido. Juiz: Autor, prove que vocs
tm um contrato vlido. Autor: Eis um documento assinado por ns dois. Reu: No
reconheo a autenticidade deste documento. Juiz (ao ru): Visto que o documento
parece autntico, prove que ele nao . Ru: Esse laudo encomendado a um laboratrio
atesta que a minha assinatura foi forjada. Autor: O relatrio no serve como prova, pois
eu tive conhecimento dele muito tarde no proceso. Juiz: Concordo: a prova no
admissvel.
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5
No por acaso que os professores que compem o corpo docente da faculdade de direito so, na sua maioria,
conhecidos como professores de disciplinas dogmticas. Voltaremos a esse assunto mais tarde.
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O dilogo foi emprestado, com algumas modificaes, de Prakken & Sartor The Three Faces of Defeasibility in
the Law (2004) 17 Ratio Juris, pp.118-139.
Com esse dilogo em mente, considere alguns esclarecimentos a respeito da tese institucional.
Primeiro, deve ficar claro que a tese descritiva. Ela no prescreve que profissionais do direito
usem argumentos institucionais e evitem argumentos substantivos. A tese institucional descreve
um fato sobre a prtica do direito; ela no celebra, nem recomenda essa prtica. Por um lado,
esse esclarecimento me livra da responsabilidade de enfrentar o imenso desafio que seria
defender os hbitos argumentativos dos profissionais do direito. Por outro lado, ele revela um
outro sentido em que a tese institucional muito ambiciosa. Trata-se de uma tese emprica sobre
aquilo que fazem os juzes, advogados, promotores e defensores de maneira geral. Mas como
justificar uma tal tese? Como colher evidncias, dados e estatsticas suficientes para fundament-
la? Como provar que estou certo a respeito daquilo que faz rotineiramente a maioria dos
inmeros profissionais do direito?
preciso admitir que disponho de evidncias limitadas. H, em primeiro lugar, estudos
empricos internacionais (discutidos mais adiante) que indicam uma dose surpreendente de
institucionalismo em tribunais altos dos quais (por lidarem com questes politicamente
sensveis e tecnicamente complexas) no se espera tanto institucionalismo assim. H tambm o
fato, mencionado anteriormente, de que o ensino jurdico, dentro e fora do Brasil, amplamente
dogmtico. Isto , estudantes de direito passam muito mais tempo aprendendo o contedo de
diretrizes e procedimentos estabelecidos por autoridades legais do que refletindo sobre o justo, o
bom, o economicamente eficiente etc. H, por fim, o fato de que dilogos hipotticos como
aquele usado h pouco normalmente so recebidos como exemplos realistas e representativos da
prtica jurdica. Esses fatos no bastam, talvez, para estabeceler a tese institucional como
verdadeira; mas eles servem ao menos para estabelec-la como uma tese plausvel e merecedora
da nossa ateno.
Um segundo esclarecimento. A tese institucional diz que a argumentao de profissionais
do direito predominantemente institucional. Ela no diz que a argumentao desses
profissionais exclusivamente institucional. Juzes, por exemplo, frequentemente usam
argumentos substantivos. Mas crucial notar que, quando juzes recorrem a argumentos
substantivos, eles normalmente o fazem com o objetivo de corroborar argumentos institucionais
j formulados. E, mesmo quando apelam a consideraes explcitas sobre o que justo ou bom,
por exemplo, normalmente econtram meios de passar sobre essas consideraes um certo
verniz institucional (a explicao precisa dessa metfora aparecer mais tarde). Argumentos
institucionais predominam no direito: eles no reinam sozinhos, mas tm precedncia sobre
argumentos substantivos.
A propsito, uma das lies gerais deste livro diz respeito ao fato de que muitas
distines tratadas no mundo jurdico como dicotomias rigorosas so, na verdade, distines de
grau, que admitem uma srie de casos intermedirios. Vale a pena entender a distino entre
argumentao substantiva e argumentao institucional da mesma maneira. Podemos imaginar
pessoas que apelam de maneira totalmente livre a consideraes substantivas de toda natureza.
Por outro lado, podemos imaginar pessoas que jamais apelam a tais consideraes, e que s
fazem valer diretrizes e procedimentos determinados previamente por outras pessoas ou
instituies. Ambas so tipos ideais que provavelmente nunca existiram nem nunca existiro. No
mundo real, as pessas se posicionam entre esses dois extremos. Profissionais do direito se
aproximam mais do extremo institucional e filsofos morais, por exemplo, do extremo
substantivo. A seguinte representao pode ser til:



A linha faz trs coisas importantes: (i) ela identifica extremos hipotticos; (ii) sugere onde se
posicionam casos reais como os casos da argumentao jurdica e da argumentao filosfica em
relao aos casos extremos; e (iii) indica que h casos intermedirios inclassificveis. Esse, por
sinal, um problema que afeta toda distino de grau: alguns casos caem numa zona nebulosa
intermediria. Deve ficar claro que uma distino no deve ser rejeitada s por apresentar casos
intermedirios: ela continua sendo til desde que um nmero significativo de casos se aproxime
de cada um dos extremos. Note, por sinal, que no dispensamos a til distino entre careca e
cabeludo s por causa da existncia de casos intermedirios de pessoas que, por terem perdido
muito cabelo, no so exatamente cabeludas, mas que ainda tm cabelo suficiente para que
tambm no contem precisamente como carecas.

Em terceiro lugar, a tese institucional no diz nada a respeito da transparncia e
sinceridade do discurso dos profissionais do direito. Argumentar institucionalmente apelar para
diretrizes e procedimentos previamente estabelecidos com o objetivo de justificar concluses
prticas publicamente. Quem argumenta assim pode apelar publicamente para diretrizes e
procedimentos consagrados com o objetivo ntimo de promover ideais substantivos ou at
mesmo interesses pessoais obscuros. No haver juzes que fazem referncia s leis sem se
importarem intimamente com elas? No haver juzes que aplicam as leis apenas para garantir
algum benefcio profisional ou promoo que seria ameaada caso fossem menos obedientes?
No haver juzes que usam leis para promover objetivos ideolgicos que no ousam divulgar? A
tese institucional no elimina nenhuma dessas possibilidades. Alis, os mais ativistas dos
tribunais aqueles que mais so movidos por consideraes de natureza poltica, em vez de
consideraes relativas ao contedo expresso do direito positivo no deixam de argumentar
institucionalmente. Tribunais ativistas so assim taxados pelos seus observadores: os prprios
tribunais no se reconhecem como ativistas. Veja, por exemplo, o que se diz nos Estados Unidos
a respeito da argumentao jurdica em contextos constitucionais (contextos em que atua um dos
maiores smbolos do ativismo judicial, a Suprema Corte dos Estados Unidos):

E se voc for um juiz ou Ministro ou, o que mais provvel, um advogado atuando
diante de um tribunal incumbido da tarefa de tomar uma deciso constitucional?
Certamente, como advogado voc no pode dizer para a corte: Aja de forma progressista
(ou conservadora), Vossa Excelncia. Em vez disso, voc vai procurar mostrar que a
Constituio realmente requer o resultado que favorece seu cliente. Em outras palavras,
voc vai precisar de um argumento sobre como a Constituio deve ser interpretada.
Mesmo que voc desconfie profundamente das motivaes reais dos juzes em casos
constitucionais, voc no pode deixar sua desconfiana transparecer na sua petio.
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Quarto, logo no incio dessa discusso surgiu a seguinte afirmao: Quem argumenta
institucionalmente no est preocupado em defender aquilo que parece mais justo, mais
democrtico ou mais eficiente no caso em questo. A parte grifada crucial. preciso afastar
desde j a sugesto enganosa de que a argumentao institucional neutra ou isenta. A

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Michael Dorf, Constitutional Law. New York: Oxford University Press, 2010 (traduo livre).
argumentao institucional limita, de fato, o recurso a consideraes substantivas no caso em
questo. Mas s no caso. verdade que um juiz evita consideraes substantivas no caso
quando considera vlido um contrato com assinatura forjada s porque a prova da falsificao
no foi apresentada de acordo com o procedimento adequado. As exigncias do procedimento
aparentemente afastaram as consideraes sobre o que seria mais justo. Mas note que o juiz pode
ter decidido proceder assim por causa de outras consideraes substantivas mais gerais e
remotas. O juiz pode pensar que a aplicaco constante do procedimento, mesmo que ele gere
injustias eventuais, uma boa forma de garantir certos valores globais fundamentais, a exemplo
da segurana jurdica. O mesmo tipo de ideal global pode motivar o juiz que absolve um poltico
corrupto s porque a prova cabal da sua culpa foi obtida por meio de uma escuta ilegal da
polcia. uma pena que se deixe impune o poltico corrupto, mas, por outro lado, esse tipo de
procedimento foi institudo para limitar as tendncias autoritrias de uma intituio a polcia
que noutros tempos j nos oprimiu. Ignorar o carter ilcito da conduta da polcia seria uma
forma de incentiv-la a violar a lei outras vezes.
No estou defendendo essa forma de pensar. Quero apenas deixar claro que aqueles que
argumentam institucionalmente escolhem faz-lo, muitas vezes com base em razes substantivas.
Quem argumenta institucionalmente, portanto, no inteiramente neutro. Quem argumenta
institucionalmente escolhe, por razes substantivas gerais, proceder de uma forma que limita a
possibilidade de recurso a novas consideraes substantivas a cada momento, em cada caso.
Quinto, ao contrrio do que pensam algumas pessoas, no o elemento silogstico da
argumentao jurdica que lhe confere seu carter institucional. Tudo depende, na verdade, dos
tipos de argumentos empregados pelo usurio do silogismo para garantir a justificao do
silogismo. Considere, por exemplo, duas maneiras diferentes de justificar a premissa maior do
silogismo que temos usado como exemplo at aqui:

A.
O Cdigo Penal estabelece punio para o motorista que dirija sob a influncia do lcool
Logo,
Quem dirige sob a influncia do lcool deve ser punido
Joo dirigiu sob a influncia do alcool
Logo,
Joo deve ser punido

B.
Acidentes provocados por embriaguez na estrada oneram seriamente o oramento pblico
Logo,
Quem dirige sob a influncia do lcool deve ser punido
Joo dirigiu sob a influncia do alcool
Logo,
Joo deve ser punido

O argumento A (um argumento complexo encadeado) contm (no seu primeiro argumento
simples) uma defesa institucional da norma geral sobre embriaguez no trnsito norma que, por
sua vez, funciona como premissa maior de um silogismo que serve para justificar a concluso de
que Joo deve ser punido. O argumento B, por outro lado, contm uma defesa substantiva da
norma geral que leva punio de Joo. O primeiro argumento apela a uma diretriz previamente
estabelecida, enquanto o segundo apela a consideraes sobre o que seria melhor para a
economia pblica. Ambos os argumentos resultam em silogismos, mas chegam l por meios
significativamente diferentes. Para definir se o argumento de um profissional do direito
realmente institucional, necessrio olhar, no s para o silogismo, mas para todo o argumento
complexo de que ele faz parte. s vezes o profissional do direito explicita s o silogismo e no o
que vem antes. Nesses casos, talvez seja possvel encontrar no contexto de discusso algum
indcio do tipo de considerao que o profissional implicitamente usa para justificar o silogismo.
Na falta de tais indcios, simplesmente impossvel dizer com segurana se o profissional
argumenta institucional ou substantivamente.

[...]