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Corrientes opuestas entre las Audiencias Provinciales respecto a la retroactividad de la nulidad

de la clusula suelo (AP Jan, 1, S 27 Mar. 2014. Rec. 201/2014)


Actualidad Civil, Editorial LA LEY
Diario La Ley, N 8299, Seccin Jurisprudencia, 28 Abr. 2014, Editorial LA LEY
Nulidad de la clusula suelo por falta de transparencia y por abusiva. Carga de la prueba. Retroactividad de la nulidad.
Inexistencia de riesgo de graves trastornos para la economa nacional.
AP Jan, Secc. 1, S 126/2014, 27 Mar. (LA LEY. 5061472/2014) Ponente: Garca Prez, Mara Fernanda
La Audiencia Provincial de Jan confirma la sentencia del Juzgado que declar la nulidad de la clusula suelo-techo
incluida en el contrato de prstamo celebrado entre los litigantes por falta de transparencia y ser abusiva,
condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha clusula del contrato y a devolver la cantidad
abonada de ms como consecuencia de la aplicacin de la misma.
La sentencia seala que es el banco quien debe probar, y no lo ha hecho, que ha cumplido el deber de informacin
y transparencia. Seala igualmente que la clusula impugnada es una condicin general de la contratacin,
prerredactada por la entidad bancaria, destinada a ser incorporada a una generalidad de prstamos hipotecarios y
no negociada individualmente.
Respecto a la transparencia de la clusula, considera que la misma no supera el control de inclusin en el contrato
(cmo se incorpora al contrato y si es clara), ni el control de transparencia.
El primero porque, si bien la clusula en s misma, aisladamente considerada, es clara y entendible por un
consumidor medio, sin embargo, no queda debidamente acreditado que el banco haya cumplido las exigencias
informativas impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994 por cuanto no consta que hubiera entregado a la actora
folleto informativo, ni oferta vinculante, ni que se hubiese puesto el borrador de la escritura a disposicin de la
prestataria tres das antes de la firma.
El segundo porque la clusula se enmascara dentro de la clusula de intereses, establecindose un tipo mnimo fijo
cuando primero se ha creado la apariencia de que el inters era variable, y recibe un tratamiento secundario en el
contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cunto tendr que pagar
la prestataria, sin que la entidad bancaria haya acreditado que dio una informacin adecuada y suficiente a la
prestataria que permitiera a la misma conocer la existencia de la clusula y su incidencia al momento de ir a
contratar. Respecto a este incumplimiento del deber de informacin, la entidad bancaria alega que la prestataria
es una Magistrada en ejercicio, por lo que no puede aceptarse que no entendiera el alcance econmico de la
clusula. Sin embargo, argumenta la Audiencia, la actora tiene la condicin de consumidora y la determinacin del
carcter abusivo o no de la clusula debe resolverse en atencin al cumplimiento del deber de transparencia,
quedando al margen el mbito de interpretacin del error como vicio del consentimiento.
La Audiencia tambin considera que la clusula es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en
perjuicio del consumidor ya que la fijacin de un tipo de inters mnimo del 3,5% y un mximo del 14% no supone
un reparto equilibrado del riesgo entre ambas partes.
Finalmente, tras repasar las corrientes opuestas existentes entre las Audiencias Provinciales respecto a la
retroactividad o no de la nulidad de la clusula suelo, opta por la corriente minoritaria y declara esa retroactividad
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rechazando que ello suponga contradecir la sentencia de Pleno del TS de 9 de mayo de 2013, por cuanto sta no
acord la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las clusulas suelo abusivas, sino como excepcin
a la regla general de la retroactividad, al tratarse en aquel caso de una accin colectiva de cesacin (que se
eliminasen las clausulas suelo de los contratos de prstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y
no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la peticin de restitucin de prestaciones, y haberse
valorado razones de seguridad jurdica y el riesgo de graves trastornos econmicos que pudieran producirse si al
declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, factores que
segn la Audiencia no concurren en este caso en el que un particular ejercita una accin individual contra un
banco con el que tiene suscrito un prstamo hipotecario para adquisicin de vivienda habitual, en orden a obtener
la nulidad por abusiva de la clusula suelo contenida en el mismo y que se le devuelva el dinero indebidamente
cobrado por la aplicacin de la misma, que es de 12.718,20 euros.
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