Principio de Oportunidad y Politica Criminal729

PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL
PROGRAMA DE FORMACIN
ESPECIALIZADA REA PENAL
CURSO DE PROFUNDIZACIN
SISTEMA ACUSATORIO PENAL
Principio de Oportunidad
y Poltica Criminal
De la Discrecionalidad Tcnica a la
Discrecionalidad Poltica Reglada
P L A N N A C I O N A L D E F O R M A C I N
D E L A R A M A J U D I C I A L
C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A
S A L A A D M I N I S T R A T I V A
HERNANDO TORRES CORREDOR
Presidente
JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO
Vicepresidente
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ
JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO
RICARDO MONROY CHURCH
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES
Directora

La Unin Europea y el Gobierno Colombiano, suscribieron el Convenio ALA/2004/016-83,
proyecto Fortalecimiento del Sector Justicia para la Reduccin de la Impunidad en Colombia,
con el fn de lograr conjuntamente, la creacin de polticas de reduccin de la impunidad y la
consolidacin del Estado de Derecho, desde la perspectiva de justicia y gnero.
En desarrollo del mencionado convenio con recursos de la Unin Europea y de la Rama
Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, a travs de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, se actualiz el Programa de Formacin Judicial Espe-
cializada para las y los Magistrados, Jueces y Empleados de las corporaciones y despachos
judiciales con competencia en el Sistema Acusatorio Penal, con la participacin de la Uni-
versidad Militar Nueva Granada en su condicin de adjudicataria de la licitacin realizada
por el Equipo de Gestin del proyecto, adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia.
La presente publicacin ha sido elaborada con la asistencia de la Unin Europea. El con-
tenido de la misma es responsabilidad exclusiva del autor y del Consejo Superior de la
Judicatura Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y en ningn
caso debe considerarse que refeja los puntos de vista de la Unin Europea.
ALEJANDRO DAVID APONTE CARDONA
ESPECIALIZADA REA PENAL
CURSO DE PROFUNDIZACIN
SISTEMA ACUSATORIO PENAL
Principio de Oportunidad
y Poltica Criminal
De la Discrecionalidad Tcnica a la
Discrecionalidad Poltica Reglada
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA
ALEJANDRO DAVID APONTE CARDONA, 2010
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2010
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 No 9 -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: septiembre de 2010
Con un tiraje de 3000 ejemplares
Composicin: Universidad Militar Nueva Granada. Contrato 063 de 2007
Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
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ESPECIALIZADA DEL REA PENAL
CURSO DE PROFUNDIZACIN SOBRE
EL SISTEMA ACUSATORIO PENAL
PRESENTACIN
El Curso de Profundizacin sobre el Sistema Acusatorio Penal forma parte del
Programa de Formacin Especializada del rea Penal construido por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, de conformidad con su modelo educativo y
enfoque curricular integrado e integrador y constituye el resultado del esfuerzo
articulado entre Magistradas, Magistrados y Jueces, Juezas de la Rama Judicial,
la Red de Formadores y Formadoras Judiciales, los Comits Acadmicos y los
Grupos Seccionales de Apoyo de la Escuela bajo la coordinacin del Magis-
trado Hernando Torres Corredor, con la autora de Alejandro David Aponte
Cardona, quien con su conocimiento y experiencia y el apoyo permanente de la
Escuela Judicial, se propuso responder a las necesidades de formacin desde la
perspectiva de una Administracin de Justicia cada vez ms justa y oportuna
para las y los colombianos.
El mdulo Principio de Oportunidad y Poltica Criminal, de la Discrecionalidad
Tcnica a la Discrecionalidad Poltica Reglada que se presenta a continuacin,
responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin
en la prctica judicial, con absoluto respeto por la independencia del Juez y la
Jueza, cuya construccin responde a los resultados obtenidos en los talleres de
diagnstico de necesidades que se realizaron a nivel nacional con funcionarios y
funcionarias judiciales y al monitoreo de la prctica judicial con la fnalidad de
detectar los principales ncleos problemticos, frente a los que se defnieron los
ejes temticos de la propuesta educativa a cuyo alrededor se integraron los obje-
tivos, temas y subtemas de los distintos microcurrculos.
De la misma manera, los conversatorios organizados por la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura a travs de la Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla, sirvieron para determinar los problemas jurdicos ms relevantes
y ahondar en su tratamiento en los mdulos.
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El texto entregado por el autor fue validado con los Magistrados, Magistradas,
Jueces y Juezas de los Comits Acadmicos quienes hicieron observaciones para
su mejoramiento las cuales enriquecieron este trabajo.
Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todos los
mdulos, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria de
conocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso de retroa-
limentacin y actualizacin, especialmente ante el control que ejercen las Cortes.
Enfoque pedaggico de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Continua de la
Rama Judicial presenta un modelo pedaggico que se caracteriza por ser par-
ticipativo, integral, sistmico y constructivista; se fundamenta en el respeto a
la dignidad del ser humano y sus Derechos Fundamentales, eliminando toda
forma de discriminacin, a la independencia del Juez y la Jueza, el pluralismo
y la multiculturalidad, y se orienta hacia el mejoramiento del servicio de los
usuarios y usuarias de la administracin de Justicia.
El modelo pedaggico, es participativo, en cuanto que ms de mil Magistrados,
Magistradas, Jueces, Juezas, Empleadas y Empleados judiciales participan como
formadores y formadoras, generando una amplia dinmica de refexin sobre la
calidad y pertinencia de los planes educativos, mdulos de aprendizaje autodi-
rigido y los materiales educativos utilizados en los procesos de formacin que
se promueven. Igualmente, se manifesta en los procesos de evaluacin y segui-
miento de las actividades de formacin que se adelantan, tanto en los procesos
de ingreso, como de cualifcacin de los servidores y las servidoras pblicos.
Es integral en la medida en que los temas que se tratan en los mdulos resultan
recprocamente articulados y dotados de potencialidad sinrgica y promueven las
complementariedades y los refuerzos de todos los participantes y las participantes.
Es sistmico porque invita a comprender cualquier proceso desde una visin
integradora y holista, que reconoce el ejercicio judicial como un agregado de
procesos, que acta de manera interdependiente, y que, a su vez, resulta afecta-
do por el entorno en que tienen lugar las actuaciones judiciales.
El modelo se basa en el respeto a la dignidad humana. El sistema de justicia representa
uno de los pilares del sistema social de cualquier comunidad, signifca la capacidad
que la sociedad tiene para dirimir los confictos que surgen entre sus integrantes y
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entre algunos de sus miembros y la sociedad en general. De ah que el modelo edu-
cativo fundamenta sus estrategias en el principio del respeto a la dignidad humana
y a los derechos fundamentales individuales y colectivos de las personas.
El modelo se orienta al mejoramiento del servicio pues las acciones que se adelanten
para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y bienestar de las personas
que hacen parte de la Rama Judicial, se hacen teniendo en la mira un mejora-
miento sostenido del servicio que se le presta a la comunidad.
Lo anterior, en el marco de las polticas de calidad y efciencia establecidas por
el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial de Desarrollo, con la
conviccin de que todo proceso de modernizacin judicial ya sea originado en
la implantacin de nuevos esquemas jurdicos o de gestin, o de ambos, implica
una transformacin cultural y el fortalecimiento de los fundamentos conceptua-
les, las habilidades y las competencias de los y las administradoras de justicia,
quienes requieren ser apoyados a travs de los procesos de formacin.
En este sentido, se desarrollan procesos formativos sistemticos y de largo alien-
to orientados a la cualifcacin de los servidores y servidoras del sector, dentro
de criterios de profesionalismo y formacin integral, que redundan, en ltimas,
en un mejoramiento de la atencin de los ciudadanos y ciudadanas, cuando se
ven precisados a acudir a las instancias judiciales para ejercer o demandar sus
derechos o para dirimir confictos de carcter individual o colectivo.
Aprendizaje activo
Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y aplicado desde
la prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, a partir de la obser-
vacin directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden
el avance de la organizacin y la distancian de su misin y de sus usuarios y
usuarias; invita a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obte-
nidos, sin excepcin, por todas las y los administradores de justicia, a partir de
una dinmica de refexin, investigacin, evaluacin, propuesta de acciones de
cambio y ejecucin oportuna, e integracin de sus conocimientos y experiencia
para organizar equipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir construc-
tivamente los hallazgos y aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto.
Crea escenarios propicios para la multiplicacin de las dinmicas formativas,
para responder a los retos del Estado y en particular de la Rama Judicial, para
focalizar los esfuerzos en su actividad central; desarrollar y mantener un am-
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biente de trabajo dinmico y favorable para la actuacin de todos los servidores
y servidoras; aprovechar y desarrollar en forma efectiva sus cualidades y capa-
cidades; lograr estndares de rendimiento que permiten califcar la prestacin
pronta y oportuna del servicio en mbitos locales e internacionales complejos
y cambiantes; crear relaciones estratgicas comprometidas con los usuarios y
usuarias clave del servicio pblico; usar efectivamente la tecnologa; desarro-
llar buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos organizativos
para promover el cambio. As, los Jueces, Juezas y dems servidores y servido-
ras no son simples transmisores del aprendizaje, sino gestores y gestoras de una
realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con
los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.
Aprendizaje social
En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de signifcado el mismo
decurso del aprendizaje centrndose en procesos de aprendizaje social como
eje de una estrategia orientada hacia la construccin de condiciones que per-
mitan la transformacin de las organizaciones. Es este proceso el que lleva al
desarrollo de lo que en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo
se denomina como la promocin de sociedades del aprendizaje learning societies,
organizaciones que aprenden learning organizations, y redes de aprendizaje learning
networks
1
. Esto conduce a una concepcin dinmica de la relacin entre lo que
se quiere conocer, el sujeto que conoce y el entorno en el cual l acta. Es as que
el conocimiento hace posible que los miembros de una sociedad construyan su
futuro, y por lo tanto incidan en el devenir histrico de la misma, independien-
temente del sector en que se ubiquen.
Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles defnidos en
el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) nivel
sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los pro-
cesos de apropiacin de conocimientos y saberes son de complejidad creciente
al pasar del uno al otro.
En sntesis, se trata de una formacin que a partir del desarrollo de la crea-
tividad y el espritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca
convertir esa informacin y conocimiento personal, en conocimiento corpora-
tivo til que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio
de la organizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las
1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisin Europea, 1997.
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instituciones sociales contribuyendo al proceso de creacin de lo pblico a
travs de la apropiacin social del mismo, para, fnalmente, en un cuarto ni-
vel, propiciar procesos de aprendizaje social que pueden involucrar cambios
en los valores y las actitudes que caracterizan la sociedad, o conllevar accio-
nes orientadas a desarrollar una capacidad para controlar confictos y para
lograr mayores niveles de convivencia.
Currculo integrado-integrador
En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se
requiere partir de la construccin de ncleos problemticos, producto de la inves-
tigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos y/o problemticos
no son la unin de asignaturas, sino el resultado de la integracin de diferentes
disciplinas acadmicas y no acadmicas (cotidianidad, escenarios de sociali-
zacin, hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan
a la solucin de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de integracin
curricular, exige una mirada crtica de la realidad.
La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que la en-
seanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del formador
o formadora, ser formativo solamente en el caso de que l o la participante,
a medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a
travs de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es
un dilogo profundo que comporta participacin e interaccin. En este punto,
con dos centros de iniciativas donde cada uno (formador, formadora y partici-
pante) es el interlocutor del otro, la sntesis pedaggica no puede realizarse ms
que en la interaccin- de sus actividades orientadas hacia una meta comn: la
adquisicin, produccin o renovacin de conocimientos.
Aplicacin de la Nuevas Tecnologas
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, consciente de la necesidad de estar a
la vanguardia de los avances tecnolgicos al servicio de la educacin para au-
mentar la efcacia de loa procesos formativos ha puesto al servicio de la Rama
Judicial el Campus y el Aula Virtuales. As, los procesos formativos de la Es-
cuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, se ubican en la modalidad b-learning que
integra la virtualidad con la presencialidad, facilitando los escenarios de cons-
truccin de conocimiento en la comunidad judicial.
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La virtualizacin de los programas y los mdulos, permite actualizar los conte-
nidos en tiempo real y ampliar la informacin, ofrece la oportunidad de acceder
a una serie de herramientas como videos, audios, animaciones, infografas,
presentaciones multimediales, hipertextos, etc., que hacen posible una mayor
comprensin de los contenidos y una mayor cobertura.
Planes de Estudio
Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modelo educa-
tivo presentado, con el apoyo pedaggico de la Escuela, los autores y autoras
con el acompaamiento de la Red de Formadores y Formadoras Judiciales cons-
tituida por Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas, quienes con profundo
compromiso y vocacin de servicio, se prepararon a lo largo de varios meses en
la Escuela Judicial tanto en los aspectos pedaggicos y metodolgicos, como en
los contenidos del programa, con el propsito de facilitar el proceso de aprendi-
zaje que ahora se invita a desarrollar a travs de las siguientes etapas:
Etapa 1. Reunin inicial. Etapa preparatoria para el inicio del programa, presenta
los objetivos, metodologa y estructura del plan de estudios; asesora el manejo del
Campus y Aula Virtual, ofrece diferentes tcnicas de estudio, y, en general, esta
etapa busca motivar y comprometer al y la discente para abordar los mdulos y
emprender su proceso formativo con la metodologa de aprendizaje autodirigido.
Etapa 2. Anlisis individual y comunidad judicial. Los resultados efectivos del
proceso formativo, exigen de los y las participantes el esfuerzo y dedicacin
personal, al igual que la interaccin con sus pares, de manera que se conviertan
el uno y el otro en insumo importante para el logro de los propsitos.
La Etapa 2, esta conformada a su vez por 3 fases claramente identifcables:
(1) El Anlisis Individual, que apunta a la interiorizacin por parte de cada
participante de los contenidos del programa, mediante la lectura, el anlisis,
desarrollo de casos y ejercicios propuestos en el mdulo, consulta de jurispru-
dencia y doctrina adicional a la incluida en los materiales educativos. (2) El
Foro Virtual constituye la base del aprendizaje entre pares cuyo propsito es
el de propiciar la socializacin y el intercambio de conocimiento y experiencias
entre los y las participantes mediante el uso de las nuevas tecnologas, con el fn
de fomentar la construccin colectiva de conocimiento en la Rama Judicial, y,
(3) La Mesa de Trabajo o Conversatorio Local, que busca socializar el conoci-
miento, fortalecer las competencias en argumentacin, interpretacin, decisin,
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direccin, etc., alrededor del estudio de nuevos casos de la prctica judicial pre-
viamente seleccionados y estructurados por los formadores con el apoyo de los
expertos, as como la simulacin de audiencias. Finalmente, esta etapa permite
la identifcacin de los momentos e instrumentos necesarios para la aplicacin a
la prctica judicial para que a partir de stos, se generen compromisos concre-
tos para desarrollar las siguientes etapas.
Etapa 3. Aplicacin a la Prctica Judicial: La aplicacin a la prctica judicial es a la
vez el punto de partida y el punto de llegada, ya que es desde la cotidianidad
del desempeo laboral de los funcionarios y funcionarias que se identifcan los
problemas, y, mediante el desarrollo del proceso formativo, pueda traducirse
en un mejoramiento permanente de la misma y por ende una respuesta con
calidad a los usuarios y usuarias.
Esta etapa se desarrolla tambin durante 3 fases: (1) La Aplicacin in situ, que
incorpora a la prctica judicial los conocimientos, tcnicas y nuevas actitudes
desarrolladas en las etapas anteriores; pretende impactar otros operadores de
la justicia (empleados, abogados, usuarios, auxiliares, etc.), mejorar el acceso
efectivo a la administracin de justicia y aumentar la credibilidad en la mis-
ma. (2) El Conversatorio o Videoconferencia que posibilita a los operadores y
operadoras identifcar las fortalezas y debilidades en la prctica cotidiana, con
miras a fomentar el mejoramiento continuo de la labor judicial, y (3) El Informe
Individual, en que l y la participante dan cuenta en forma escrita de la aplica-
cin a la prctica de los contenidos objeto del programa y los invita a remitir sus
aportes, sugerir nuevas posibilidades de aplicacin y presentar casos exitosos y
ejemplifcantes de su labor
Etapa 4. Seguimiento y evaluacin: Todo proceso formativo requiere para su me-
joramiento y cualifcacin, la retroalimentacin dada por los y las participantes
del mismo. La etapa de Seguimiento y Evaluacin busca obtener informacin
sobre las debilidades y fortalezas del proceso, de manera que pueda aplicar los
correctivos necesarios y a tiempo, que lleven al perfeccionamiento del mismo.
Para ello, el modelo pedaggico de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
presenta 3 fases que posibilitan evidenciar la consecucin de los objetivos del
programa: (1) El Monitoreo promueve la motivacin recproca para el me-
joramiento continuo en la prctica judicial; (2) El Observatorio con acciones
concretas para analizar las providencias y actuaciones judiciales, difundir las
mejores prcticas para promover el cambio en los dems despachos judicia-
les y por ende, cualifcar la prestacin del servicio, y (3) El Informe Final,
que posibilita evaluar el impacto del programa sobre la gestin judicial y sus
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resultados frente a los usuarios y usuarias, para as, adoptar medidas de me-
joramiento en cada uno de los aspectos evaluados.
Los mdulos
Los mdulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que presen-
tan de manera profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmica
realizada durante aproximadamente un ao, con la participacin de Magistra-
dos y Magistradas de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los Jueces y Juezas
de la Repblica y expertos y expertas juristas, quienes ofrecieron lo mejor de
sus conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construc-
cin de conocimiento.
Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente
en unidades que desarrollan determinada temtica, de dispositivos didcticos
fexibles que permite abordar los cursos a partir de una estructura que respon-
de a necesidades de aprendizaje previamente identifcadas. Pero ms all, est
el propsito fnal: servir de instrumento para fortalecer la prctica judicial.
Cmo abordarlos
Al iniciar la lectura de cada mdulo el o la participante debe tener en cuenta
que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo
que para optimizar los resultados del proceso de formacin autodirigida tendr
en cuenta que se encuentra inmerso en el Programa de Formacin Especiali-
zada para el Sistema Acusatorio Penal. A travs de cada contenido, los y las
discentes encontrarn referentes o remisiones a los dems mdulos del plan
de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, que se articulan
mediante diversos temas transversales, tales como Derechos Humanos, Consti-
tucin Poltica de 1991, Bloque de Constitucionalidad, la Ley especfca, al igual
que la integracin de los casos problmicos comunes que se analizan, desde
diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenarios ar-
gumentativos y fortaleciendo la independencia judicial.
Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al abor-
dar el estudio de cada uno de los mdulos del plan especializado: (1) Consulte
los temas de los otros mdulos que le permitan realizar un dilogo de manera
sistmica y articulada sobre los contenidos que se presentan; (2) Tenga en cuen-
ta las guas del y la discente y las guas de estudio individual y de la comunidad
judicial para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para
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elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de argumentaciones, el
estudio y anlisis, la utilizacin del Campus y Aula Virtual y el taller individual
de lectura efectiva del plan educativo; (3) Cada mdulo presenta actividades pe-
daggicas y de autoevaluacin que permiten al y la discente refexionar sobre
su cotidianidad profesional, la comprensin de los temas y su aplicacin a la
prctica. Es importante que en el proceso de lectura aborde y desarrolle con
rigor dichas actividades para que crticamente establezca la claridad con la que
percibi los temas y su respectiva aplicacin a su tarea judicial. Cada mdulo
se complementa con una bibliografa bsica seleccionada, para quienes quieran
profundizar en el tema, o complementar las perspectivas presentadas.
Finalmente, el Programa de Formacin Especializada del rea Penal Curso de
Profundizacin sobre el Sistema Acusatorio Penal, que la Escuela Judicial Ro-
drigo Lara Bonilla entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo
educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, con efectiva pro-
teccin de los derechos fundamentales y garantas judiciales, cierre el camino
de la impunidad para el logro de una sociedad ms justa.
Agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla en la Calle 11 No 9 -24 piso 4, de Bogot, o al
correo electrnico escuelajudicial@ejrlb.net los cuales contribuirn a la construc-
cin colectiva del saber judicial alrededor del Programa de Formacin del rea
Penal Curso de Profundizacin del Sistema Acusatorio Penal.
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CONTENIDO
PRESENTACIN 9
CONVENCIONES 24
OBJETIVOS 25
Objetivo General del Mdulo 25
Objetivos Especfcos del Mdulo 25
1. DISCRECIONALIDAD PARA INVESTIGAR Y ACUSAR
Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: DOS FIGURAS
DIFERENTES EN SUS ORGENES Y TRADICIONES 27
Objetivo General de la Unidad 27
Objetivos Especfcos de la Unidad 27
Actividad Pedaggica Preparatoria 28
1.1. 1. 1 LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD: DE NUEVO UNA TENSIN
TRADICIONAL 28
1.1.1. Legalidad y excepcionalidad: lmites difusos 30
1.1.2. El principio de oportunidad: matiz de la excepcin debido al
marco general de la legalidad 31
1.1.3. La selectividad inherente a todos los sistemas penales 33
1.1.4. La oportunidad como mecanismo para equilibrar el impacto de
una selectividad estructural 33
1.2. 1.2 DIFERENCIAS ENTRE DISCRECIONALIDAD Y OPORTUNIDAD 34
1.2.1. Sobre las tradiciones jurdico-polticas y sus diferencias 34
1.2.2. Discrecionalidad para acusar y principio de oportunidad:
encuentros y diferencias 34
1.2.3. Acaso mejor el binomio obligatoriedad-discrecionalidad que
legalidad-oportunidad? 38
1.2.4. El derecho penal internacional: fuente de dudas y
ambigedades 40
1.2.5. Alcances y lmites en el ejercicio de la discrecionalidad 42
1.2.6. Actividades pedaggicas 48
1.2.7. Autoevaluacin 49
1.2.8. Jurisprudencia 51
1.2.9. Bibliografa 52
20
2. POLTICA CRIMINAL Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 55
Objetivo general de la unidad 55
Objetivos especfcos 55
2.1. DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL 56
2.1.1. Poltica criminal y principio de proporcionalidad: los orgenes
en el derecho penal sustancial 56
2.1.2. Principios penales, Constitucin Poltica y poltica criminal 59
2.1.3. Principios rectores del derecho penal y poltica criminal 60
2.1.4. Poltica criminal y dinmica procesal 62
2.1.5. La determinacin normativa y poltica de los principios 62
2.1.6. Constitucin Poltica y principios rectores del derecho penal:
lmites de la accin poltica 64
2.2. EL FISCAL, EL JUEZ PENAL Y LA POLTICA SOCIAL: LOS
OPERADORES FRENTE A LAS TENSIONES EN EL INTERIOR DE
LAS POLTICAS PBLICAS 67
2.2.1. La criminalizacin de la poltica social 67
2.2.2. La poltica criminal como la continuacin de la poltica social
por otros medios: el sujeto como fuente de riesgo 69
2.2.3. El juez penal y la poltica social 70
2.2.4. El juez penal frente a los procesos de doble victimizacin:
limitacin de la poltica penal 73
2.2.5. Delitos y vctimas: hacia una armonizacin de intereses, ms
all de la mera funcin criminalizante 75
2.2.6. Descongestin reglada del sistema: hacia modelos consistentes
de reduccin de complejidad 78
2.2.7. Causas penales y realidades econmicas y sociales: un equilibro
siempre complejo 79
2.2.8. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y su apoyo a la
aplicacin correcta del principio de oportunidad 82
2.2.9. La falsa concepcin de la legalidad y la poltica criminal: un
hecho de profundo arraigo cultural 84
2.3. DE LAS RELACIONES Y TENSIONES ENTRE POLTICA CRIMINAL
Y DOGMTICA: EL ESCENARIO PROCESAL 86
2.3.1. Oportunidad o preclusin: de las relaciones y tensiones entre
dogmtica y poltica criminal 87
2.3.2. Afectacin efectiva de bienes jurdicos 93
2.3.3. Oportunidad y preclusin: opciones vlidas como herramientas
de reduccin de complejidad 94
2.3.4. Sobre los denominados delitos bagatela 95
2.3.5. Sobre los bienes colectivos 96
21
2.4. LOS FINES DE LA PENA Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 97
2.4.1. Principios rectores de la sancin penal 97
2.4.2. La necesidad de la pena: un principio fundante de la sancin penal 97
2.4.3. Hacia la erradicacin de las penas intiles 100
3. DISCRECIONALIDAD, OPORTUNIDAD Y DERECHO
PENAL INTERNACIONAL: REFLEXIN SOBRE LA
REFORMA LEGISLATIVA DE 2009 AL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD 109
Objetivo general 109
Objetivos especfcos 109
3.1. 3.1 EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y LA
DISCRECIONALIDAD 110
3.1.1. Un sentido de la oportunidad en contextos domsticos a partir
de la justicia penal internacional 110
3.1.2. Criterios de seleccin de casos en la justicia penal internacional:
discrecionalidad en pleno 111
3.2. REFORMA LEGISLATIVA AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 114
3.2.1. Lucha contra el crimen organizado: un contexto general para la reforma 115
3.3. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA ETAPA DE JUICIO ORAL 117
3.4. 3.4 REFORMA Y JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL 119
3.4.1. El testaferrato y el principio de oportunidad 120
3.4.2. Desmovilizados de grupos paramilitares y principio
de oportunidad: mxima tensin en el marco de la
discrecionalidad poltica 120
3.5. LOS EQUILIBROS POLTICO CRIMINALES: LA TENSIN ENTRE
VERDAD-JUSTICIA Y REPARACIN 123
3.5.1. Discrecionalidad poltica en escenarios complejos de comisin
de crmenes internacionales 124
3.5.2. Las relaciones entre guerra y derecho y el principio de
oportunidad: exigencias del caso colombiano 126
3.6. LA DENOMINADA PARAPOLTICA: FUERA DEL MBITO DE
APLICACIN DEL PRINCIPIO 126
22
3.7. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y JUSTICIA TRANSICIONAL 127
3.8. LA APLICACIN COLECTIVA DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD: UN ESCOLLO PRCTICO SUBSANABLE 131
3.9. DE LAS CONFUSIONES EN LA POLTICA CRIMINAL: PROCESOS
EXCEPCIONALES DE TRANSICIN Y PROCESOS NORMALES DE
DESACTIVACIN DE BANDAS CRIMINALES 132
3.9.1. La lucha contra la criminalidad como recurso simblico y discursivo 133
23
24
CONVENCIONES
Autoevaluacin
Actividades pedaggicas
Bibliografa
Bibliografa seleccionada
Jurisprudencia
Objetivos especfcos
Objetivo general
25
OBJETIVOS
Og
OBJETIVO GENERAL DEL MDULO
Explicar porqu, y ello vale en general para toda la discusin que
aqu se adelanta, se debe evitar el mero pragmatismo instrumen-
tal y la mera vocacin efcientista en la aplicacin del principio de
oportunidad, para rescatar as esta fgura como una herramien-
ta privilegiada a disposicin de fscales, jueces y juezas, propicia
para solucionar problemas y darle sentido al sistema penal acu-
satorio, haciendo verdadera justicia material.
As mismo, se pretende proporcionar a los operadores y operado-
ras judiciales, herramientas consistentes para el uso correcto de la
dogmtica sustancial y procesal, que permitan el ajuste de la dis-
crecionalidad tcnica y an poltica en el contexto del principio
de oportunidad a postulados poltico criminales, regidos stos, a
su vez, por los principios constitucionales.
Oe
OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO
Al fnalizar el estudio del mdulo, los y las discentes estarn en
capacidad de:
Identifcar los contextos y tradiciones en los que se originan
instituciones como el principio de oportunidad y la discrecio-
nalidad para acusar, as como las consecuencias prcticas que
se derivan de la forma como se conciban estas fguras.
Aplicar el principio de oportunidad como herramienta de uso
diario y fundamental, para la materializacin de los fnes poltico
criminales y procesales de un sistema penal como el colombiano.
Resolver situaciones prcticas a partir de un concepto amplio
de Poltica Criminal, que permita a los operadores y opera-
doras judiciales comprender las tensiones en las cuales se ve
envuelto el sistema penal en un contexto social problemtico
como el colombiano y el papel que el principio de oportunidad
est llamado a cumplir ante dicha realidad.
26
Explicar el funcionamiento de la discrecionalidad para acu-
sar en el mbito del derecho penal internacional, con el fn de
facilitar la comprensin de la forma como esta fgura opera
en la prctica y cmo ella puede enriquecer la discusin inter-
na sobre la aplicacin del principio de oportunidad a sujetos
relacionados con el conficto armado y a fenmenos de delin-
cuencia organizada.
Oe
27
Og
OBJETIVO GENERAL DE LA UNIDAD
Identifcar los contextos y tradiciones en los cuales se originan
instituciones como el principio de oportunidad y la discreciona-
lidad para acusar, as como las consecuencias prcticas que se
derivan de la forma como se conciban estas fguras.
Aplicar el principio de oportunidad como herramienta de uso
diario y fundamental para la materializacin de los fnes poltico
criminales y procesales de un sistema penal como el colombiano.
Oe
OBJETIVOS ESPECFICOS DE LA UNIDAD
Con el estudio de esta unidad, el juez y la jueza discente estarn
en capacidad de:
Defnir la importancia del principio de oportunidad para la
administracin de justicia en Colombia, ms all de la dis-
cusin sobre si ste constituye una excepcin al principio de
legalidad o ms bien es una coherente del mismo.
Establecer las diferencias entre el concepto de oportunidad
y de discrecionalidad, resaltando las bondades del principio
de oportunidad.
Analizar la relacin que existe entre la discrecionalidad para
acusar y el principio de oportunidad, resaltando que la dis-
crecionalidad para acusar, que a nuestros ojos parecera tan
Unidad 1
DISCRECIONALIDAD PARA INVESTIGAR Y ACUSAR
Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: DOS FIGURAS
DIFERENTES EN SUS ORGENES Y TRADICIONES
DISCRECIONALIDAD PARA INVESTIGAR Y ACUSAR
Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: DOS FIGURAS (...)
UNIDAD 1
28
deleznable o extraa, es normal en otros escenarios, sin que el
fscal que la prohja pueda ser tachado de hacer mera poltica
y de no hacer derecho.
Ae
ACTIVIDAD PEDAGGICA PREPARATORIA
Como introduccin al tema central de esta unidad, responda las
siguientes preguntas y acompae cada respuesta de una breve
sustentacin:
Est amparada por el derecho fundamental a la libertad de
conciencia la conducta de un joven pacifsta que se niega a
cumplir con la obligacin de prestar servicio militar?
La obligacin de etiquetar las cajetillas de cigarrillos con men-
sajes que alertan sobre los peligros para la salud derivados del
consumo de tabaco constituye una limitacin del derecho fun-
damental a la libertad de expresin?
La negativa de un conductor ebrio de someterse a una prueba
de alcoholemia constituye una forma de ejercicio del derecho
fundamental a no autoincriminarse?
Existe alguna diferencia desde la perspectiva de la afectacin
a derechos fundamentales que se produce con la obligacin de
permanecer en cuarentena en el domicilio por contagio de una
peligrosa enfermedad viral, impuesta por una autoridad sanita-
ria, y la obligacin de permanecer por el mismo lapso en prisin
domiciliaria, impuesta por el juez en una sentencia condenatoria?

1. 1 LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD: DE
NUEVO UNA TENSIN TRADICIONAL
Es lugar comn iniciar el estudio del principio de oportunidad, haciendo refe-
rencia a las tensiones entre legalidad y excepcionalidad. Ello, con fundamento,
en el caso colombiano, en lo establecido en el artculo 322 de la Ley 906 de 2004
que regula el principio y que establece lo siguiente: La Fiscala General de la
Oe
DISCRECIONALIDAD PARA INVESTIGAR Y ACUSAR Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: DOS FIGURAS (...)
29
Nacin est obligada a perseguir a los autores y partcipes en los hechos que
revistan caractersticas de una conducta punible que llegue a su conocimiento,
excepto por la aplicacin del principio de oportunidad, en los trminos y con-
diciones previstos en este cdigo. (Ntese que el principio tiene fundamento
constitucional, as sea para concebir su excepcionalidad. Ello tiene consecuen-
cias fundamentales desde el punto de vista del control sobre el principio y, de
manera general, sobre las formas que asume la persecucin penal del delito y
el ejercicio de ius puniendi). Luego, el artculo 323 hace relacin al principio y,
adems con ello, establece las bases para una conceptualizacin del mismo: La
Fiscala General de la Nacin podr suspender, interrumpir, o renunciar a la
persecucin penal, en los casos que establece este cdigo para la aplicacin del
principio de oportunidad. (Se resea aqu la redaccin inicial de la norma, pera
entender el origen inicial de su regulacin y los aspectos que le son propios).
1

ste se confgura entonces como una herramienta de uso privilegiado para
todo el sistema judicial, con el propsito de que, en virtud de supuestos poltico
criminales y dogmticos regulados y conforme a mbitos de discrecionalidad
reglada, el ente investigador, con el control judicial, pueda suspender, inte-
rrumpir o renunciar directamente a la persecucin penal; todo ello, adems, de
acuerdo con disposiciones constitucionales y legales relacionadas con el ejerci-
cio del ius puniendi estatal.
1 La Corte Constitucional colombiana ha establecido a lo largo de su jurisprudencia, que
tanto la renuncia al ejercicio de la accin penal, como la suspensin y la interrupcin,
son modalidades en s mismas de aplicacin del principio de oportunidad (ver por
ejemplo: las sentencias No. C-984 y No. C-979 de 2005). Sin embargo, no se puede dejar
pasar por alto, lo confuso que resulta la distincin entre suspensin e interrupcin. La
suspensin tendra lugar por ejemplo: en los casos de suspensin de procedimiento a
prueba, mientras que no es muy claro cundo se dara la interrupcin. La Ley 906 de
2004 no aporta ningn criterio para aclarar el tema y la Resolucin 6657 de 2004, de la
Fiscala General de la Nacin, parece hacerlo an ms confuso: Art. 6. La interrupcin
es un fenmeno transitorio, diferente a la suspensin precisamente por su brevedad
y porque afecta solamente el trmite de la actuacin, sin perjuicio que pueda originar
la suspensin del procedimiento a prueba o la renuncia a la persecucin penal.
Autores autores han cuestionado esta falta de claridad, sealando que la interrupcin
podra darse, por ejemplo:, en las causales relacionadas con la entrega del procesado
en extradicin o a la Corte Penal Internacional, sin embargo advierten que nada
impedira hablar en estos mismos casos tambin de suspensin. Juan Carlos Forero,
Aproximacin al Estudio del Principio de Oportunidad, Grupo Editorial Ibez,
Bogot, 2006, p 250-255. Tampoco la Ley 1312 de 2009, ni la Resolucin 3884 de 2009
(FGN) aclaran el tema, razn por la cual la discusin sigue abierta, incluyendo, claro
est, el interrogante sobre la utilidad misma de esta distincin.
UNIDAD 1
30
Con el texto conciliado en el Parlamento colombiano y aprobado en el mes de ju-
nio de 2009, relacionado con la reforma al principio de oportunidad, se refuerzan
los supuestos de aplicacin del principio. De acuerdo con la reforma, el segundo
inciso del artculo 323 del cdigo, queda as: El principio de oportunidad es
la facultad constitucional que le permite a la Fiscala General de la Nacin, no
obstante que existe fundamento para adelantar la persecucin penal, suspender-
la, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de poltica criminal, segn las
causales taxativamente defnidas en la ley, con sujecin a la reglamentacin ex-
pedida por el Fiscal General de la Nacin y sometido a control de legalidad ante
el Juez de Garantas. Aqu se hace relacin tambin al carcter excepcional del
principio, aunque parecera que se matiza de alguna manera ello; en todo caso,
se menciona tambin la taxatividad de las causales y el control judicial: se trata,
como se ver, de la excepcionalidad dentro de la legalidad.
El concepto que en este mdulo se ha introducido del principio, supone una
fexibilizacin de su carcter excepcional o, mejor, una comprensin matizada
y relativizada de la excepcionalidad. De acuerdo, adems, con los objetivos del
mdulo, se lo concibe como una herramienta regulada, de uso muy importante
para los operadores del sistema judicial penal, no slo para descongestionar el
sistema, sino para hacer autntica justicia material.
1.1.1 Legalidad y excepcionalidad: lmites difusos
Tambin en el derecho comparado, en pases de tradicin continental, el punto de
partida es el mismo: desde la legalidad a la excepcionalidad. As, por ejemplo::
en el caso argentino, en un texto muy comprehensivo y exhaustivo, se concluye
que el sistema penal argentino se basa en el carcter estatal de la persecucin
penal, consecuencia de la transferencia del poder de reaccin que el ciudadano
ha otorgado al Estado.
2
No obstante, en cualquier caso, puede concluirse que
la posibilidad legal de incorporar excepciones al principio de legalidad procesal,
en el cdigo penal sobre presupuestos de razonabilidad y efcacia, no es ms que
brindarle a la autoridad prevista en la Constitucin Nacional () la facultad de
otorgar a quien ejerza las consecuencias del principio de oportunidad, la capaci-
dad poltica decisoria propia de su funcin, conforme a las restantes atribuciones
otorgadas por la propia Constitucin y las leyes que la reglamentan.
3

2 Adrin Marchisio, Principio de oportunidad, Ministerio Pblico y poltica criminal, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2008, p. 241.
3 Ibdem, p. 251.
31
De igual manera, ello se percibe en el caso alemn, por ejemplo:: cuando el prin-
cipio general conforme al pargrafo 152 de la Ordenanza procesal alemana hace
relacin a la Fiscala General y a su funcin de persecucin del delito; tambin,
como en nuestro caso, a partir de la nocin de obligatoriedad, salvo aquellas po-
sibilidades en las cuales, de manera excepcional, se pueda no perseguir el delito
por diversas circunstancias o causales (pargrafos 153 y 153a). La doctrina, en
ese pas, tambin inicia el estudio de la fgura a partir de las tensiones entre
el principio de legalidad y el principio de oportunidad. En un texto reciente,
dichas tensiones son concebidas en el marco general de las normas que regulan
la suspensin de la investigacin o archivos de una causa.
4
Estos ejemplo:s sirven para comprender el por qu de la existencia de concepcio-
nes tradicionales sobre el principio de legalidad: Con el principio de legalidad
quiere indicarse que en el sistema regido por el mismo, los rganos de perse-
cucin en todo caso, esto es, en cuanto que un hecho revista los caracteres de
delito, vienen obligados a ejercitar la accin penal (tanto para la investigacin
como para obtener la realizacin del ius puniendi), sin que pueda atenderse a
ninguna otra consideracin.
5
1.1.2 El principio de oportunidad: matiz de la excepcin debido
al marco general de la legalidad
Ahora bien, una vez se ha verifcado el funcionamiento del principio en la
prctica, o una vez se ha estudiado justamente el precario funcionamiento de
dicho principio en la prctica, por lo menos en ciudades diferentes a Bogot,
el punto de partida de este trabajo es que no se puede ahondar en esta apa-
rente dicotoma, entre legalidad y oportunidad y, con ello, obstaculizar el uso
del principio y ms bien se debe entender que el principio es una herramien-
ta muy interesante de uso diario y fundamental de acuerdo con los mismos
fnes poltico criminales y procesales que rigen un sistema penal acusatorio
y un sistema penal como el nuestro. La nocin de excepcionalidad se debe
matizar en funcin de los alcances mismos que tiene el principio y, como se
4 Se trata del texto, Ralf Rose, Der Rechtsschut des Beschuldigten gegen die Einstellung des
Strafverfahrens nach der Oportunittsvorschriften der Strafprozessordnung, Peter Lang,
Frankfurt, entre otras, 2006. Es muy interesante el hecho de que este trabajo relativamente reciente,
aborde el tema del principio de oportunidad, no slo en el contexto de diversas normas que
restringen la accin de persecucin penal estatal, sino que, como lo dice el autor en la introduccin,
el texto est dedicado a la proteccin del procesado, es decir, est concebido el principio desde la
perspectiva del procesado y sus derechos y no, necesariamente, desde la mera perspectiva estatal de
persecucin o no de una conducta.
5 Jacobo Lpez Barja, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediciones Aranzadi, Navarra, 2005, p. 340.
UNIDAD 1
32
dice, en funcin de los benefcios que en la prctica a partir de su uso se puede
obtener. As, el hecho de no ser concebido el principio meramente como una
herramienta de uso excepcional, induce o desinhibe a los operadores, tanto a
la Fiscala General de la Nacin como a los jueces en su funcin de control-
para que lo aprovechen con todo su potencial.
sta es la concepcin que aqu se asume, posicin que ya haba sido entrevista,
aunque con acentos diferentes, por autores que se aproximaron al estudio de
este principio: La hiptesis es evidente y clara, es decir, se levanta el velo de la
arrogante legalidad y del tradicional ius puniendi, para dar paso a una justicia
histrica, a una justicia y a un aparato de justicia que se aviene a las necesida-
des del momento y que se regula por medio de la poltica criminal y que una
vez regulada, ya no puede tildarse al principio de oportunidad como contrario
o antnimo del principio de legalidad, sino que debe entenderse como un ins-
trumento del principio de legalidad que da respuesta a las necesidades de la
sociedad a la cual se aplica.
6

En este autor, el punto de partida es el hecho de que el principio de opor-
tunidad, al ser reglado, se encuentra concebido en el contexto de la misma
legalidad. Y es lgico: no se trata de que la oportunidad o no, de investigar o
de interrumpir la investigacin, dependa de causas por fuera de la ley, es sta
la que establece precisamente las pautas de aplicacin del principio. (Otra cosa
es, como lo hace el autor citado, en el contexto de la Corte Penal Internacional,
concebir de manera semejante las nociones de oportunidad y discrecionali-
dad. En seguida se estudiar este punto).
Tambin otros autores crticos, conciben la precariedad de la distincin entre
legalidad y oportunidad y acentan el impacto de la realidad en la que se juega
el derecho: El respeto a las garantas fundamentales bajo el obedecimiento al
principio de legalidad, es una simple abstraccin terica que en nada se asoma a
la realidad, toda vez que el Estado no tiene la capacidad de reaccin necesaria
para iniciar todas las acciones emergentes de las conductas ilcitas, ni mucho
menos para perseguirlas y concluirlas.
7

6 Augusto J. Ibez, Guzmn, El Principio de Oportunidad, en: Revista Universitas No. 109,
Pontifcia Universidad Javeriana, Bogot, 2005, p. 77.
7 Alejandro Garzn Marn y Csar Augusto Londoo Ayala, Principio de Oportunidad, Ediciones
Nueva Jurdica, Coleccin de Estudios No. 8, Bogot, 2006, p. 33.
33
1.1.3 La selectividad inherente a todos los sistemas penales
El argumento no es meramente pragmtico, ciertamente ningn sistema penal,
de ningn pas y menos uno aquejado por tan graves y masivos delitos como
el nuestro, puede dar cuenta de todo aquello que se produce socialmente como
delito. Habra que convertir la sociedad toda en una especie de panptico y el
sistema penal se expandera indiscriminadamente. De hecho, adems, y ste
es un punto central en la discusin, ya la criminologa, con gran lucidez, ha-
ba dado cuenta de la enorme selectividad de todos los sistemas penales y de
cmo opera esta selectividad: la funcin inicial de la polica que es la primera
fuente de selectividad, y luego toda la escala del sistema penal que va operando
selectivamente de acuerdo con innumerables situaciones que dependen de los
entornos sociales. Pues bien, podra decirse, en trminos ms agresivos, que el
principio de oportunidad es una forma organizada, reglada y acotada de hacer
selectividad, evitando con ello las grandes fuentes de corrupcin o desinsti-
tucionalizacin propias de mecanismos primitivos y latentes de selectividad
(negociaciones entre polica y posibles autores o partcipes de delitos, comercio
con los delitos que llegan o no llegan al sistema, presiones sobre los operado-
res, etc), y, para de una vez enfatizar el buen uso que puede tener el principio,
para enmendar, de alguna forma, por lo menos en casos concretos, las formas
de selectividad propias de sociedades tan desiguales, en donde los pequeos
delincuentes son siempre los clientes del sistema penal, mientras los grandes
escapan a su aplicacin.
1.1.4 La oportunidad como mecanismo para equilibrar el impacto
de una selectividad estructural
En efecto, en sociedades aquejadas por mecanismos estructurales de selectivi-
dad en los cuales se impactan a los ms dbiles, un uso racional y razonable del
principio, puede y logra equilibrar cargas y dejar al sistema con mayor tiempo
y recursos para dedicarse a acciones verdaderamente graves o aquellas que, en
relacin con las vctimas, no han recibido ningn acto de reparacin o enmien-
da por quienes cometen los delitos. Incluso, como se ver, aquellas acciones que
estn en las fronteras entre delitos y aquellas que no lo son, encuentran en la
aplicacin del principio una salida loable.
UNIDAD 1
34
1.2 DIFERENCIAS ENTRE DISCRECIONALIDAD
Y OPORTUNIDAD
1.2.1 Sobre las tradiciones jurdico-polticas y sus diferencias
Una vez se ha hecho esta consideracin de principio en torno a la nocin de
oportunidad, el autor considera importante hacer referencia al derecho compa-
rado, a tradiciones culturales diferentes, con el propsito de que los operadores,
a los cuales va dirigido este mdulo, encuentren elementos de comparacin
y, sobre todo, encuentren que la discrecionalidad en la acusacin que a nuestros
ojos es tan deleznable o extraa, es normal en otros escenarios, sin que el fscal
que la prohja, pueda ser tachado de hacer mera poltica y de no hacer derecho.
Al mismo tiempo y sobre todo, reconocer las diferencias entre las tradiciones,
propicia, en la medida en que se reconozcan los orgenes de las fguras, una me-
jor apropiacin de instituciones semejantes, anlogas o que puedan servir para
fnes similares. Es el caso que se estudiar a continuacin, sobre la diferencia
entre discrecionalidad para investigar y acusar, y el principio de oportunidad.
1.2.2 Discrecionalidad para acusar y principio de oportunidad:
encuentros y diferencias
Al hacer referencia al principio de oportunidad, es importante poner de mani-
festo que ste puede ser reglado cuando su ejercicio est plenamente delimitado
y enmarcado en la ley, existiendo as unos parmetros claros respecto de los
cuales puede actuar la oportunidad y fuera de los cuales sta se encontrara
prohibida; al tiempo que puede ser discrecional, caso en el cual no existen lmites
al ejercicio de la oportunidad. En este sentido, valga poner de manifesto que,
en trminos generales, el sistema penal acusatorio en el derecho continental, ha
optado ms por el principio de oportunidad reglado, mientras que en el sistema
anglosajn prima el principio de discrecionalidad para acusar
8
.
Surge en este punto, un interrogante fundamental al precisar la nocin de
discrecionalidad para acusar y de principio de oportunidad, a saber: qu se
entiende por principio de oportunidad y qu por discrecionalidad para acusar?
Para responder esta cuestin, es pertinente hacer una breve referencia sobre el
surgimiento de estas fguras en el derecho comparado.
8 Jacobo Lpez Barja, Op. Cit., p. 341.
35
a) La discrecionalidad para acusar (the prosecutorial discrection)
En primer lugar, la discrecionalidad para acusar es un principio propio de los
pases de la tradicin anglosajona, en los cuales se ha adoptado el sistema penal
acusatorio. En este sentido, en la mayora de los pases del common law, el fscal
tiene un margen de discrecionalidad enorme al decidir si ejercitar la accin
penal respecto de hechos punibles de los cuales tenga conocimiento
9
(tenin-
dose presente siempre la diferencia que existe en el caso ingls en el cual no
se hace relacin de manera general, a la existencia propiamente dicha de un
Ministerio Pblico). Igualmente, en este sistema, el ente acusador tiene la ple-
na potestad para no continuar o abandonar un proceso penal ya iniciado. As
mismo, es de resaltar que ese poder discrecional del fscal en los pases de dere-
cho anglosajn, envuelve cierta independencia en su ejercicio, la cual depende
del tipo concreto de Estado e instituciones, cuyo ordenamiento jurdico se est
analizando
10
. Adems y sobre todo, esta posibilidad se observa realmente en la
capacidad que tiene el ente investigador de seleccionar casos, todo ello desde lue-
go en funcin de ciertos criterios que hacen que no se convierta en un ejercicio
puramente subjetivo o desregulado. Pero, lo que se requiere resaltar aqu, es la
posibilidad que tiene el ente investigador en esta tradicin de hacer selectivi-
dad, en el buen sentido del trmino (luego se ver cmo, en el derecho penal
internacional, ello conduce a la opcin de seleccionar de acuerdo con criterios
como el mximo responsable, gravedad de los delitos, etc.).
Por ltimo, usualmente en los pases de derecho anglosajn, el papel del juez,
respecto de la discrecionalidad para acusar del Fiscal, es ms pasivo, puesto
que se evidencia una diferencia tajante entre el juez y el acusador en virtud
de la cual no existe necesariamente un control judicial de las decisiones de los
fscales al decidir sobre el ejercicio de la accin penal
11
. As, y de manera ge-
neral haciendo referencia a los poderes del ente investigador en el contexto de
los tribunales internacionales y cuando se hace alusin a los actores en los
procesos y a sus roles, respecto del prosecutor, se dice que cada investigador
decide sobre el inicio de la investigacin, la conducta a seguir en la misma y en
s sobre la investigacin misma del crimen. Se acenta lo que es la regla en el
9 Sobre este asunto ver: Daniel D. Ntanda Nsereko, Prosecutoral Discretion Before Nationsl Courts and
International Tribunal, Guest Lecture Series of the Ofce of the Prosecutor, ICC, en: htp://www.icc-cpi.int/
Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Ofce+of+the+Prosecutor/Network+with+Partners/Guest+Lectures/,
p. 4; y Carolina Aristizbal Gonzlez, Alcance del Principio de Oportunidad en la Nueva Legislacin
Procesal Colombiana, Tesis para Optar para el Ttulo de Abogado, Pontifcia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurdicas, en: htp://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/
TESIS%2045.pdf, p. 14.
10 Daniel D. Ntanda Nsereko, Op. Cit., p. 4.
11 Ibdem, p. 7.
UNIDAD 1
36
derecho anglosajn: De acuerdo con el principio adversarial, el investigador a
nivel internacional, goza de un enorme nivel de independencia, y un bajo nivel
de supervisin judicial
12
.
Desde el punto de vista idiomtico, es interesante resear que, de manera gene-
ral, cuando se hace referencia a Prosecutions in National Courts, se tiende a
traducir la nocin de prosecution, como persecucin. Y es una terminologa ya
establecida en espaol, como es en el caso de la persecucin penal nacional de
crmenes internacionales. All, la denominacin de persecucin es ms genrica,
mientras que el prosecutor como tal, es concebido en el contexto de la actuacin
del fscal o, en todo caso, del ente investigador (debe tenerse presente siempre, la
diferencia desde el punto de vista organizativo y constitucional, del caso ingls).
De igual manera, en trabajos editados en ingls, en los cuales se hace referencia
a los requirements for Prosecution, en la versin espaola del Tratado, se dice:
Presupuestos para la persecucin penal
13
. (Es un tema general, aunque en este
punto concreto, el autor se refere a las condiciones de procedibilidad que afec-
tan o condicionan la procedencia de la persecucin penal).
14

b) El principio de oportunidad

En los pases de tradicin continental o civil law, en trminos generales, ha pri-
mado histricamente el principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal,
al tiempo que en stos, los jueces s ejercen un papel de control ms estricto res-
pecto de las actuaciones del Fiscal
15
. Sin embargo, en estos pases la tendencia
de obligatoria investigacin y formulacin de acusacin, plante inquietudes de
reforma hacia la tendencia del principio acusatorio
16
.
En el contexto de estos desafos, surgi la necesidad de ser desarrollado un
principio, una herramienta de seleccin, de descongestin del sistema, de selec-
tividad regulada y conforme a los alcances y lmites de los sistemas. Se origin
12 Los autores alertan, desde luego, sobre las discusiones que, sobre todo en la perspectiva de las
relaciones entre derecho internacional y derecho interno, ha tenido los alcances y lmites de la
prosecutorial discretion, es decir de la discrecionalidad a la cual nos referimos. As, la cuestin sobre
la discrecionalidad en la investigacin y acusacin, incluido sus lmites y el control judicial, ha sido
un tema de gran debate, particularmente a nivel de derecho interno. Robert Cryer, Hakan Friman,
Darryl Robinson, Elizabeth Wilmdhurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure,
Cambridge, 2008, p. 374.
13 Gerhard Werle, Principles of International Criminal Law, Aser Press, 2005, p. 183. La versin espaola,
lleva como ttulo: Tratado de derecho penal internacional, Tirant lo blanch, Valencia, 2005, p. 302.
14 Ibdem, p. 302.
15 Daniel D. Ntanda Nsereko, Op. Cit., p. 7.
16 Carolina Aristizbal Gonzlez, Op. Cit., p. 20.
37
la discusin en torno a la as denominada oportunidad. No obstante, debe
sealarse que en los pases en los cuales se origin el sistema penal acusato-
rio (Estados Unidos de Amrica, Inglaterra y el Pas de Gales), no se menciona
siquiera la expresin principio de oportunidad, pues en ellos la discrecionali-
dad para la formulacin de la acusacin es absoluta.
Se trata de una denominacin que tuvo su origen en los pases del continente
europeo con rgimen penal mixto con tendencia inquisitiva que, dentro de la
dinmica del acontecer social, se vieron abocados a cuestionar la aplicacin r-
gida y automtica del principio de la obligatoriedad de formular la acusacin
en el ejercicio de la accin penal debido al inmenso nmero de procesos frente
a las limitaciones del aparato judicial. Este cuestionamiento los condujo a plan-
tear salidas estratgicas para descartar la acusacin obligatoria en un nmero
limitado de causas que ellos justifcaron por razones de conveniencia o de opor-
tunidad social []. Pero debe llamarse la atencin sobre el hecho de que a raz
de esta salida procesal por razones de conveniencia o de oportunidad, naci a la
vida del derecho procesal europeo la fgura del principio de oportunidad, que
recientemente fue introducido con el mismo nombre en la Constitucin Poltica
y el nuevo CPP colombiano
17
.
Debe destacarse, tambin al respecto y como un antecedente general, la
recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa, sobre sim-
plifcacin de la justicia penal, del 7 de septiembre de 1987. En ella se aconseja
que, debido al incremento de la criminalidad y a los retrasos enormes para dar
solucin a los casos, recurrir al principio de discrecionalidad en el ejercicio de la
accin penal o, en aquellos pases donde rige la obligatoriedad como principio,
se aconseja recurrir a mecanismos equivalentes. Se hace relacin a una clara
defnicin de prioridades en la conduccin de la poltica criminal, a partir de la
imposibilidad de dar respuestas acertadas al fenmeno criminal.
c) Confusiones idiomticas
Ahora bien y como se ha planteado desde el principio desde el punto de vista
de las traducciones, aun cuando -como lo manifesta Aristizbal Gonzlez
citando a Mestre Ordez-, en lugar de hablarse de un principio de oportu-
nidad, lo correcto sera referirse a la discrecionalidad para acusar que tendra
el fscal investigador en los sistemas procesales penales, lo cierto es que la
diferencia terminolgica respecto de ambas fguras que corresponden en el
17 Ibdem, p. 18.
UNIDAD 1
38
mundo de las ideas a la facultad discrecional del fscal para acusar, est dada
por la diferencia misma que radica entre el sistema de derecho anglosajn y el
sistema de derecho continental
18
.
No son entonces trminos y, lo ms importante, categoras iguales. Incluso,
haciendo un ejercicio idiomtico sencillo, no existira traduccin para el con-
cepto de oportunidad. Y al revs, desde la tradicin continental, se debe evitar
traducciones que no corresponden. Por ejemplo:: en el abstract de un trabajo
interesante que pretende rescatar el principio de oportunidad en sus efectos
prcticos importantes, se dice en espaol: el principio de oportunidad es una
estrategia estatal, mientras que ello se traduce directamente al ingls como
the procecutorial discretion is a state strategy. Desde el punto de vista de las
tradiciones, ello no corresponde.
Ahora bien, por razones prcticas, pragmticas y dado que pueden ser desde
luego conceptos concebidos como anlogos, se puede utilizar ms o menos in-
distintamente y as lo vienen haciendo diversos autores, pero para entender
dinmicas complejas de derecho comparado, de culturas jurdicas diversas y
sus implicaciones en nuestra cultura, se debe preservar las diferencias. El au-
tor de este mdulo considera que el conocimiento riguroso de las fguras, sus
orgenes, etc., ms all desde luego del uso prctico que las fguras en abstracto
puedan tener, constituye un aporte para ellos y un derecho de los operadores,
fscales, jueces, defensores pblicos, y tanto ms si se trata de ejercicios ubica-
dos en el contexto de polticas de formacin. Adems, ello se sita en contrava
de aquellas visiones que, por ejemplo:: en relacin con la teora del delito o
la dogmtica, insinan que no importa la rigurosidad dogmtico-conceptual
cuando se aplica en concreto una fgura. A ms de lo anterior, se parte de la
base de que, al reconocer las diferencias, se puede aprovechar mejor las fguras.
1.2.3 Acaso mejor el binomio obligatoriedad-discrecionalidad
que legalidad-oportunidad?
En este sentido, en el contexto de las tradiciones y tal como lo propone un autor,
constitucionalista ms que penalista, quien de manera clara y sencilla, con el
nfasis metodolgico-constitucional preciso, aborda el tema general del poder
para acusar, se debe hablar ms incluso del binomio obligatoriedad-discrecio-
nalidad, que el de legalidad-oportunidad (como excepcin). Ello, tal como se
sostiene aqu y se ahondar ms adelante, pues la respuesta, desde el punto
18 Ibdem, p. 17.
39
de vista del derecho comparado, a qu hacer, cuando se tiene la notitia criminis,
esto es, en presencia de indicios razonables, de que se ha cometido un delito,
de los diferentes ordenamientos se sita a lo largo de una lnea en cuyos
extremos se hallaran, respectivamente, la obligatoriedad y la discrecionalidad
absolutas
19
.
No obstante, y frente a la conclusin que se ha presentado, se dice: Obsrvese,
incidentalmente, que en algunos pases existe una tradicin legislativa y doc-
trinal, en virtud de la cual, para designar estas dos opciones extremas, se suele
hablar respectivamente de los principios de legalidad y oportunidad; pero se
trata de expresiones jurdicamente ambiguas y, sobre todo, provistas de una pe-
sada carga valorativa.
20
Esta carga valorativa, muchas veces ideolgica, viene
ligada, tal como se ver en su momento, a motivos que de un lado y del otro del
binomio, existen para negar bien la legalidad o bien la oportunidad. Pero, res-
pecto de lo que interesa por ahora, se debe agregar, entonces, que, a efectos de
la descripcin, parece que las expresiones obligatoriedad y discrecionalidad
proporcionan mayor precisin conceptual y neutralidad valorativa
21
.
Ahonda el autor en el tema del derecho comparado y a manera de ejemplo:s,
el autor ilustra cmo, en el extremo de la obligatoriedad absoluta, se situara
el caso italiano, en la medida en que no establece condiciones ni excepciones
y donde la obligatoriedad est prevista a nivel constitucional-, mientras que,
como se ha dicho, decididamente por la discrecionalidad, en fn, se encuen-
tran los ordenamientos del common law
22
. Igualmente, destaca el autor, que
una solucin intermedia sera la alemana, a la cual se ha hecho referencia y
que pes mucho en la discusin legislativa nuestra en la primera confguracin
normativa del principio, pues si bien proclaman la obligatoriedad como regla
general, ello admite modulaciones cuando, por ejemplo:: la culpabilidad es m-
nima o cuando no exista un verdadero inters pblico en la persecucin. El caso
francs es interesante: la regla podra ser una especie de discrecionalidad, pero
que es reglada, al no permitirse, por ejemplo:: la aplicacin de la opportunit de
poursuites, cuando la vctima o perjudicado se haya constituido previamente en
parte civil. Aqu no se trata, como en el caso alemn, de una obligatoriedad con
condiciones y excepciones, sino de una discrecionalidad limitada.
19 Luis Mara Dez-Picazo, El poder de acusar, Ariel S.A., Barcelona, 2000, p. 13.
20 Ibdem, p. 13.
21 Ibdem.
22 Ibdem.
UNIDAD 1
40
1.2.4 El derecho penal internacional: fuente de dudas y
ambigedades
Volviendo al tema relacionado con las tradiciones y una vez se ha puesto de pre-
sente la conducencia del manejo de los trminos, obligatoriedad discrecionalidad,
se debe aclarar que el autor de este mdulo, que ha participado de la construccin
de los primeros mdulos elaborados a instancia del Consejo Superior de la Judi-
catura y de la Escuela Judicial, en el ao 2005, y consciente por ejemplo:, de las
difcultades de los operadores y de la comunidad jurdica en general, para matizar
y comprender los alcances de nociones como bloque de constitucionalidad; por
ejemplo:: en qu casos qu instrumento se debe usar y con qu consecuencias,
y consciente en general de las difcultades que a todos nos surgen para abordar
dinmicas de derecho internacional de los derechos humanos, derecho interna-
cional humanitario y derecho penal internacional, observa que es cada vez ms
importante concebir las fguras, tal como ellas son, en el contexto de sus tradicio-
nes. En cualquier caso, adems, es siempre menester trabajar los conceptos como
verdaderas categoras con implicaciones sistmicas y no como meras palabras.
En este sentido y para volver a la diferencia que se ha planteado, se debe evitar
confusiones cuando se dice, por ejemplo:: que el principio de oportunidad no es
extico; se encuentra regulado como facultad propia y discrecional del fscal en
la Corte Penal Internacional, que acta como estndar internacional, pues es el
sistema procesal ratifcado por Colombia
23
.
Aqu el tema se torna desde luego ms complejo e interesante, en la medida en
que se hace relacin a la Corte Penal Internacional. Para ello, se debe recordar
la premisa con la cual se ha partido y que se ha explicado: discrecionalidad no
es lo mismo que oportunidad. Pero, como se dice, en el contexto de la Corte, el
tema se torna an ms intenso, ya que no slo el autor citado hace referencia a
la oportunidad; un procesalista espaol activo, tambin lo hace, por ejemplo:.
En un trabajo descriptivo sobre el proceso ante la Corte Penal Internacional,
establece que el ejercicio del principio de oportunidad es posible en este pro-
ceso, es claro. El autor se refere, por ejemplo:: a los artculos 53, 1, c y 53, 2, c,
en virtud de los cuales, el fscal puede llegar a la conclusin de que no solicita
la apertura formal de la investigacin, por lo tanto, prescinde del ejercicio de la
accin penal, por entender que el caso no redunda en inters de la justicia
24
.
23 Augusto Ibez Guzmn, ponencia presentada al XXV Congreso Colombiano de derecho procesal, Universidad
Libre, 2004, pp. 150-151.
24 Juan Luis Gmez Colomer, la investigacin del crimen en el proceso penal ante la Corte Penal
Internacional, en: Gmez Colomer, Gonzlez Cussac, Cardona Llorns (Coordinadores), La Corte
Penal Internacional (un estudio interdisciplinar), Tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 322.
41
En estricto sentido, ms incluso que oportunidad, habra discrecionalidad, aun-
que autores pioneros en esta discusin, como Kai Ambos, aseguran que ya la
diferencia se torna ms terica que prctica, aunque el punto de partida del
autor es la existencia de esa diferencia
25
. Otros, en una tercera va, digamos,
que hace ms complejo e interesante el asunto, dicen que se tratara, aunque
ello parecera paradjico en principio, de una especie de principio de opor-
tunidad no reglado y de carcter general. No es ni residual ni excepcional,
como es en nuestro caso y esto justo por las negociaciones entre delegados de
diversos pases y diversas tradiciones
26
. Sera, no reglado, en la medida en
que no existen criterios fjos, absolutos o previos ni siquiera, los criterios de los
policy papers. En el fondo, es un tema realmente de admisibilidad, pero que est
enteramente relacionado con aquello que se ver ms adelante, que es la de-
nominada discrecionalidad poltica, ms que la mera discrecionalidad tcnica,
presente, digamos, en todas las decisiones en las cuales es necesario ponderar
algn principio o regla.
Ahora bien y volviendo a la cita previa que, adems, haca referencia a una
especie de estndar, no slo se trata de no equiparar discrecionalidad con opor-
tunidad, sino y sobre todo en este caso, se trata de evitar que dicha equiparacin
converja en una especie de estndar internacional sin contenido, sin concrecin.
Es decir, aunque se entiende el esfuerzo del autor por evitar con buen juicio
el mero procedimentalismo, el esfuerzo puede ser contraproducente, en la
medida en que se mezclan tradiciones diferentes con diferentes sustentos his-
tricos y argumentativos y se deduce de ello un estndar procesal. El hecho
es muy concreto: mientras la prosecutorial discrection anglosajona es la regla, en
nuestro caso, la oportunidad es la excepcin (ms all desde luego de nuestra
conclusin sobre la necesidad de matizar esta caracterstica).
25 Otros autores, como Oscar Julin Guerrero por ejemplo:, de la misma forma que el autor de este
mdulo, es claro al considerar siempre como punto de partida la diferencia entre discrecionalidad
para acusar y principio de oportunidad. Tambin, en el caso de la Corte Penal Internacional, hace
referencia al hecho de que se trata ms de discrecionalidad. Ello, incluso, por un hecho que parece
elemental: en el caso de que el fscal de la Corte, decida que el posible enjuiciamiento no redundara
en inters de la justicia, ello no implica que el caso, justo porque se trata de una Corte complementaria
y residual, no se juzgue en el Estado correspondiente; o sea, las consecuencias no son las mismas
que aquellas previstas cuando se aplica el principio de oportunidad. Parecen ms bien, criterios
de seleccin como en tribunales ad-hoc a los cuales se har referencia, para investigar y acusar.
Refexiones adelantadas con scar Julin Guerrero, autor de otro mdulo en este mismo proyecto
conjunto, en el contexto de elaboracin de este mdulo.
26 Las refexiones del autor se recogen de manera general, en, Hctor Olsolo, Corte Penal Internacional.
Donde investigar? Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003.
UNIDAD 1
42
1.2.5 Alcances y lmites en el ejercicio de la discrecionalidad
Lo que s es importante y ya en el aspecto concreto y pragmtico, es que bien,
tratndose de discrecionalidad, poder para acusar o de oportunidad, no se tra-
ta con ello, de un mero subjetivismo valorativo desregulado ni de un capricho
meramente personal del operador y menos de formas veladas de politiquera
de un ente acusador, avaladas por una aparente regulacin. De all, la impor-
tancia de la discusin en torno a los contenidos regulativos, en nuestro caso, de
la aplicacin del principio de oportunidad. De all la importancia, tambin, de
distinciones metodolgicas fundamentales, como es el caso, por ejemplo:, de la
diferencia entre discrecionalidad tcnica y discrecionalidad poltica.
a) Discrecionalidad tcnica y discrecionalidad poltica
El punto de partida para esta diferencia, es el hecho de que, en una mayora
de casos y no siempre en los denominados casos difciles, tambin en una
gran mayora de supuestos fcticos, cabe una serie de soluciones correctas en
derecho. De hecho, ello ha llevado a numerosos autores de teora del derecho
y de la argumentacin, a preguntarse si existen en general o no respuestas co-
rrectas en el derecho. Ello, incluso en el caso del derecho penal, recordndose
el texto importante de Hassemer sobre las posibles respuestas correctas en este
mbito punitivo
27
. As, entonces, de manera general, existe discrecionalidad
en el operador, con independencia de la tradicin jurdica. De la mano de esta
conclusin, un autor citado, concluye: se est ante una valoracin de hechos e
interpretaciones en virtud de la cual se decide si se est tcnicamente en condi-
ciones de ejercer la accin penal y cul es el modo ms adecuado de hacerlo. A
este respecto, puede hablarse de una discrecionalidad tcnica o interpretativa
como elemento inherente al ejercicio de la accin penal
28
.
Ntese que el acento se da, no en las razones de conveniencia o de poltica para
decidir si se persigue o si se investiga, sino en los elementos tcnicos, puede lla-
marse, dogmtico materiales o procesales, para tomar la decisin. Aqu, entran
en juego diversas cuestiones que sern analizadas en la prxima unidad, sobre
existencia o no de una conducta punible y an cuando tenga lugar dicha conduc-
ta, sobre la existencia o no de antijuridicidad material, el grado de culpabilidad,
etc. Se trata de una diferencia respecto de la otra forma de discrecionalidad, es
decir, de aquella denominada discrecionalidad poltica o de oportunidad.
27 Winfried Hassemer, Crtica al derecho penal de hoy, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995.
28 Luis Mara Dez-Picazo, Op.Cit., p. 13.
43
Ntese bien, adems, que la nocin de oportunidad surge aqu casi ms como
un criterio de discrecionalidad. La conclusin parece mero pragmatismo, pero
debe entenderse en el sentido de la diferencia con aquella discrecionalidad
tcnico-interpretativa de supuestos jurdicos, para dar respuesta a supuestos
fcticos. As, all donde existe la discrecionalidad poltica, ella consiste en la
posibilidad de ejercer la accin penal segn criterios extrajurdicos. Extraju-
rdicos, en el sentido en que no son meramente dogmticos, de tal forma, que
este tipo de discrecionalidad implica, por lo tanto, un juicio de pura convenien-
cia en virtud del cual se decide si el ejercicio de la accin penal es apropiado con
respecto a ciertos fnes polticos. Pero, quin defne estos intereses polticos,
cmo se defnen stos, quin o quines entran a hacerlo? Le corresponde siem-
pre al Fiscal General o a los fscales de cada caso? Y sus relaciones con el poder
ejecutivo? Se trata de cuestiones de fondo y que tienen que ver con la poltica
como tal y con la poltica criminal.
Este mdulo se redact al momento fnal cuando se decidi un texto comn
en el Parlamento sobre la reforma al principio de oportunidad cuyo leit mo-
tiv ha sido la lucha contra el crimen organizado y, dentro de ello, de manera
equvoca pues se trata de temas propios de justicia transicional, la aplicacin
del principio a desmovilizados de grupos paramilitares, todo ello en el marco
general del proceso de Justicia y Paz. Se ha redactado, al mismo tiempo en que
ha sido presentada la terna para el nombramiento del nuevo fscal, con todas
las crticas que ello ha suscitado en la comunicad jurdica, especialmente, en
decenas de ONG de derechos humanos. Es decir, se ha redactado en medio
de dos hechos que son fundamentales respecto de la accin poltica y de la
nocin misma de poltica criminal, entendindose desde luego ella en un sen-
tido amplio, ya que el legislador disea prioridades, decide, hace nfasis en la
persecucin o no-persecucin de ciertas conductas, establece criterios genera-
les, pero son los operadores, justamente, aquellos que, caso a caso, aplican las
leyes y hacen tambin poltica criminal.
Baste por ahora, destacar respecto de la distincin expuesta que como bien se
dice en el texto citado, la ambigedad nsita en el uso del trmino oportunidad
por discrecionalidad, tiene lugar tambin debido a que la expresin oportu-
nidad oculta los mrgenes de inevitable discrecionalidad tcnica ajenos a la
oportunidad en sentido propio; y, as, se puede terminar por atribuir a estos
mrgenes de discrecionalidad tcnica idntico juicio de valor que a la discrecio-
nalidad poltica
29
.
29 Ibdem, p. 16.
UNIDAD 1
44
Se trata de una cuestin sutil, pero llena de sentido y que le otorga claridad a los
fscales y jueces, particularmente para diferenciar bien, cuando stos ltimos
hacen uso necesario de una discrecionalidad tcnica, interpretativa, insalvable
y, cuando, por va en el caso colombiano de una oportunidad reglada, se tra-
ta de una discrecionalidad ligada a motivos o decisiones poltico criminales.
Como se ver en la prxima unidad, el juez es tambin un hacedor de poltica
criminal y, ms an, de poltica social, cuando se trata de las relaciones entre
poltica criminal y poltica social. Incluso la aplicacin misma del principio
de proporcionalidad, tal como viene siendo trabajada de manera fundamental
especialmente por los jueces de control de garantas, entraa desde luego, un
ejercicio de discrecionalidad. Pero eso debe ser en todo caso, tcnica. En este
sentido, toda la dogmtica de ponderacin y un uso regulado y disciplinado,
con auto-restricciones del constitucionalismo y de la teora de la argumenta-
cin, estn al servicio de la decisin tcnica del juez.
b) Discrecionalidad tcnica y oportunidad reglada en virtud de
las causales que rigen la aplicacin del principio
Debe destacarse, en este acpite fnalmente, que nuestro juez constitucional ha
aceptado tambin la discrecionalidad pero, en el caso concreto de la aplicacin
del principio de oportunidad, se asume la discrecionalidad como libertad en la
interpretacin de las causales que dan lugar a la aplicacin del principio. De all
el hecho de que la Corte Constitucional sostenga que en Colombia se acogi un
sistema de discrecionalidad reglada, en virtud del cual, si bien existen mrgenes
importantes de interpretacin en cabeza del fscal, dicha interpretacin no es ili-
mitada, pues las causales que pueden dar lugar a la aplicacin del principio de
oportunidad estn compuestas por elementos que indican claramente las valora-
ciones que debe adelantar el funcionario y los fnes que se debe perseguir en la
aplicacin de la fgura. En dos providencias fundamentales la Corte ha expuesto
esta consideracin. Se trata de las sentencias C-673 de 2005 y C-095 de 2007.
De all por qu, la Corte en la primera de las providencias enunciadas, tam-
bin declar inexequible el texto original del numeral 16 del artculo 324 CPP,
debido a los elementos vagos y difusos que segn la Corte tena la causal. As,
dicha causal se refera a cuando la persecucin penal del delito cometido por
el imputado, como autor o partcipe, difculte, obstaculice o impida al titular
de la accin orientar sus esfuerzos de investigacin hacia hechos delictivos de
mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por l mismo
o por otras personas. De acuerdo con lo anterior, la norma demandada fue
declarada inconstitucional, debido a que el legislador no regul con la ne-
45
cesaria precisin y exactitud el ejercicio de esta facultad discrecional con que
cuenta la Fiscala General de la Nacin para renunciar, interrumpir o suspender
el ejercicio de la accin penal en el marco de la poltica criminal del Estado, vul-
nerndose de esta manera el artculo 250 constitucional
30
.
As, segn la Corte, diversas expresiones contenidas en la causal, abren la puer-
ta para que el fscal realice valoraciones meramente subjetivas y personales,
que adems difcultan la labor del juez de control de garantas, pues no le ofre-
cen ningn parmetro objetivo para determinar si el fscal realiz un ejercicio
adecuado de ponderacin entre los intereses encontrados en la aplicacin del
principio de oportunidad: cuando la persecucin penal del delito cometido
por el imputado, como autor o partcipe, difculte, obstaculice o impida al titu-
lar de la accin orientar sus esfuerzos de investigacin hacia hechos delictivos
de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por l mismo
o por otras personas(resaltado del autor)
31
.
En este caso, lo interesante es tener siempre presente que, como sucede en
Colombia, cuando una fgura como el principio de oportunidad tiene rango
constitucional, ello le otorga ms complejidad al manejo de la misma, porque
la convierte directa y justamente en un tema de especial relevancia en el con-
texto de la Carta Fundamental y no slo a nivel legal. De all, el celo con que la
Corte, a pesar de admitir expresamente la nocin de discrecionalidad, establece
la limitacin de la misma, no slo en la existencia de causales expresas, sino
tambin respecto de la claridad de las causales mismas. En este sentido, opera-
ra una excepcionalidad dentro de la legalidad, para decirlo de esta manera. Es,
como se ver a continuacin, un tema de ingeniera u organizacin constitucio-
nal en funcin del ejercicio del ius puniendi.
30 Corte Constitucional, Sentencia No. C-673 del 30 de Junio de 2005, M.P. Clara Ins Vargas.
31 Al respecto la Corte considera, que hacer depender la aplicacin del principio de oportunidad de
una investigacin, en cuento difculte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar sus esfuerzos
de investigacin hacia otra de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, resulta de esta
manera una norma completamente ambigua, indeterminada y oscura La advertida imprecisin
de la norma acusada, imposibilita por su parte el ejercicio de un adecuado y real control por parte
del juez de garantas, al no contar con criterios objetivos que le permitan establecer si la aplicacin
del principio de oportunidad en el caso se ajust a los lmites previstos en la Constitucin y la ley.
Es decir, se diseo normativo vago e indeterminado de la causal acusada, le impide al juez de
control de legalidad establecer si el fscal, al aplicar el principio de oportunidad en el caso particular,
dispuso arbitrariamente de la accin penal, o si resultaba desproporcionado su ejercicio previa
la ponderacin de los derechos constitucionales en conficto, debido de los deberes de respeto y
proteccin que enmarcan la actividad del Estado.
UNIDAD 1
46
c) La Fiscala General de la Nacin y la organizacin o
ingeniera constitucional
Como se ha advertido entonces, el tema relacionado con la discrecionalidad es
un tema tanto de carcter tcnico como de carcter poltico, aspectos que deben
diferenciarse muy bien. Se trata, adems, de hacerlo en funcin de las normas
constitucionales, incluso desde la perspectiva concreta del control sobre la dis-
crecionalidad de carcter ms poltico. Es decir, el tema se convierte sobre todo
en un tema fundamental desde la perspectiva constitucional. Pero no es slo,
como lo dice un autor citado, un tema de teora constitucional, sino de inge-
niera constitucional. Es decir, una vez identifcados los principales objetivos a
alcanzar, hay que establecer si los medios son idneos y, sobre todo, valorar has-
ta qu punto todo ello se desarrolla dentro de un esquema de chechs and balances
que evite restricciones innecesarias de la libertad individual
32
. En seguida, el
autor aborda, desde el punto de vista comparado, diferentes tradiciones cul-
turales y jurdicas y los diferentes mecanismos de control relacionados con el
ejercicio de discrecionalidad
33
.
Un tema bsico en la estructura del control de la discrecionalidad y, para nues-
tro caso, del control sobre el principio de oportunidad en perspectiva poltico
criminal y en perspectiva constitucional, se refere a la organizacin de la Fis-
cala General de la Nacin. Ello, en cuanto a que el diseo mismo de los agentes
y de la estructura de la institucin encargada de la investigacin y persecucin
penal, es en s mismo un tema de relevancia constitucional. Desde el origen
mismo de la Fiscala General de la Nacin, se discuti acerca de su carcter
situado a medio camino entre lo judicial y lo administrativo, el carcter jerr-
quico en el trabajo de sus agentes, etc. Es un tema que debe seguirse pensando
e investigando
34
. En este escenario, debe pensarse siempre, por ejemplo:, en las
relaciones entre el poder ejecutivo y el ente investigador, en las variables que
entran en juego en el proceso de nombramiento del fscal general y, al mismo
tiempo, en los procesos de seleccin de los fscales y en su organizacin inter-
na. De suyo, un hecho central es la organizacin interna que ha dispuesto la
32 Ibdem, p. 33.
33 El autor del mdulo, remite a los operadores y lectores en general, a la lectura de este trabajo muy pedaggico y
claro, y a la perspectiva comparada que en l se asume. Vanse, a propsito, pp. 35 y ss.
34 Es por esta razn, por el carcter ambiguo, por decirlo as, que tiene el ente investigador, que un autor
como Mestre, con argumentos interesantes, sustenta su concepcin del principio de oportunidad,
partiendo del hecho de que la Fiscala General asume funciones eminentemente administrativas, a
pesar de hallarse situada, desde el punto de vista orgnico, dentro de la rama judicial. De all deriva
el autor una serie de consecuencias y de premisas, ms ligadas a la aplicacin del principio por
razones de conveniencia poltica, etc. Ver, Jos Fernando Mestre, Op. Cit., pp. 49 y ss.
47
Fiscala General para la aplicacin del principio, el uso de las causales, quines
y cmo las sustentan, el fscal coordinador y las directrices que ha establecido,
etc. Se trata de un tema fundamental.
Adems de lo expuesto, las relaciones entre la Fiscala y todo el entorno poltico,
es un tema central; pinsese, por ejemplo:, en los dilemas y desafos surgidos a
raz del denominado proceso de la parapoltica. Las relaciones entre Fiscala y
polica tambin son fundamentales, tal como se ha visto con mayor razn desde
el primer momento en que entr a regir el sistema penal acusatorio.
Son relaciones y tensiones que exigen adems, indagar sobre aquellos hechos
que inciden en las propuestas poltico criminales que impulsa la misma Fisca-
la. Aqu surge un asunto interesante: la Fiscala no es en s misma un rgano
legislativo, pero ella presenta propuestas de reforma y muy comprehensivas, se
trata de verdaderos cdigos. As, no slo ejecuta decisiones poltico criminales
una vez que el legislador ha establecido criterios macro de actuacin de la ley,
sino que interviene directa y decididamente en los procesos de elaboracin de
la misma ley. Esto le otorga un inmenso poder y, se trata, tambin y desde luego,
de un tema fundamental desde la perspectiva constitucional, desde la perspec-
tiva misma de la separacin de las ramas o instituciones del poder pblico.
En este sentido adquiere un gran valor y un carcter fundamental, el control
que lleva a cabo el juez de control de garantas sobre la actuacin de los agen-
tes de la Fiscala General de la Nacin. ste, que ha sido un aspecto central en
aquellas actuaciones en las cuales se limitan derechos y garantas, tambin lo
es tratndose de la aplicacin del principio de oportunidad, tal como se ver
en el captulo siguiente, en el cual se har nfasis en los mrgenes de actuacin
que puede tener el juez en el marco de aplicacin del principio de oportunidad.
Todo ello, en el marco general de la poltica criminal y a partir de los alcances
y lmites propios de un ejercicio de discrecionalidad reglado, en el caso colom-
biano, como concepto de oportunidad.
UNIDAD 1
48
Ap
ACTIVIDADES PEDAGGICAS
Para el desarrollo de las siguientes actividades, es importante que
los dicentes tengan en cuenta las consideraciones que a continua-
cin se enuncian y que constituyen el punto de partida de las
refexiones planteadas a lo largo de esta unidad:
1. No puede tildarse el principio de oportunidad como contrario u
opuesto al principio de legalidad, sino que debe entenderse como
un instrumento que dentro del contexto de la legalidad, permite
responder a las necesidades de la sociedad a la cual se aplica.
2. El uso adecuado del principio de oportunidad sirve para enmen-
dar en alguna medida, por lo menos en casos concretos, las formas
de selectividad propias de sociedades tan desiguales, en donde
los pequeos delincuentes tienden a ser siempre los clientes del
sistema penal, mientras los grandes escapan a su aplicacin.
Actividad 1:
Elabore un mapa conceptual en donde ubique el principio de opor-
tunidad tal y como fue regulado en Colombia, y su relacin con
la oportunidad propia del contexto europeo continental y con
la discrecionalidad para acusar, propia del mbito anglosajn
(tenga en cuenta los criterios jurisprudenciales desarrollados por
la Corte Constitucional Ver anexo).
Actividad 2:
Al entenderse el principio de oportunidad como manifestacin
de una facultad discrecional reglada, ello equivale a concebirlo
como una fgura de aplicacin excepcional?
Actividad 3:
Refexione sobre las implicaciones prcticas que tendra para
la administracin de justicia en Colombia, que el principio de
oportunidad fuera concebido por los distintos operadores y ope-
radoras judiciales como una fgura de aplicacin excepcional.
Actividad 4:
Plantee y presente un caso de aplicacin del principio de
oportunidad e identifque qu diferencias habra tanto en la
argumentacin de la Fiscala como en el control ejercido por el
49
juez o jueza de control de garantas, de entenderse esta facultad
como simple manifestacin de discrecionalidad o como una fa-
cultad que debe ejercerse dentro del marco de la legalidad.
Ae
AUTOEVALUACIN
Desarrolle las siguientes preguntas sobre el caso que a continua-
cin se describe:
CASO 1. CASO DE LOS CD PIRATAS
Supuestos fcticos
El 21 de marzo de 2008, agentes de la Polica Nacional que se
encontraban haciendo labores de patrullaje en la Carrera 15
con Calle 72, observaron al procesado Ricardo Armenio Rubio
comercializando en la calle, CD en formato DVD que por sus ca-
ractersticas, no se asemejaban a los originales, por lo cual se le
dio captura e incaut el material (137 CD).
En la URI a donde fue conducido, se practic el estudio tcnico
pericial a los elementos incautados y se concluy que los discos
carecan de los estndares de calidad establecidos por los produc-
tores de la industria legalmente constituida.
En la audiencia de formulacin de imputacin, se imput el delito
de defraudacin de derechos patrimoniales de autor, sin que
el procesado aceptara los cargos. Posteriormente, se realiz un
preacuerdo con la fscala pero al mismo tiempo, el imputado con
su defensor se pusieron en contacto con la vctima para tratar de
llegar a un acuerdo de reparacin. Efectivamente, el seor Ru-
bio lleg a un acuerdo con la empresa APDIF (Asociacin para
la Proteccin de los Derechos Intelectuales de Videogramas y
Fonogramas), consignndole en su cuenta bancaria la suma de
$150.000; en consecuencia, el representante legal de APDIF, ma-
nifest por escrito al fscal instructor del caso que haban sido
reparados integralmente los perjuicios causados con la conducta
del procesado y que en este sentido, desista de la intencin de
cualquier accin en su contra.

Ap
UNIDAD 1
50
El fscal instructor del caso solicit aprobacin del fscal delegado
ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial para renunciar al
ejercicio de la accin penal en aplicacin del principio de opor-
tunidad causal primera; sin embargo, este ltimo conceptu que
para evitar la reincidencia del procesado en esta conducta, el prin-
cipio de oportunidad en este caso deba ser aplicado por medio
de la causal octava (texto original antes de la Ley 1312 de 2009),
y procedi entonces, la suspensin de procedimiento a aprueba
por un trmino de seis meses.
El fscal instructor por estar en desacuerdo con esta posicin,
solicit audiencia preliminar ante juez en funcin de control de
garantas y present las dos posturas para insistir en su punto.
Tesis del fscal delegado ante el tribunal
Segn el fscal, se debe solicitar la suspensin de procedimien-
to a prueba por un trmino de seis meses para garantizar que
el procesado no incurra nuevamente en la misma conducta o en
otro delito, tenindose en cuenta que el principio de oportunidad
es una excepcin al principio de legalidad en el cual se da una
segunda oportunidad al procesado. Por esto, se debe propender
porque la conducta no se vuelva a presentar en casos como ste
que se trata de un ilcito en el cual comnmente se reincide.
Tesis del fscal de conocimiento
La posicin del fscal delegado no tiene fundamento, puesto
que la suspensin de procedimiento a prueba opera cuando el
procesado o procesada necesitan un trmino para cumplir las
condiciones que exige la vctima, en cambio aqu hay una indem-
nizacin econmica que ya se efectu. En este sentido, la posicin
del fscal delegado es un tanto peligrosista, puesto que si el pro-
cesado reincide, lo procedente es iniciar la investigacin del caso
e imponer las sanciones correspondientes.
En aplicacin de los principios de economa y celeridad procesal,
no obstante el concepto del fscal delegado, se debe dar curso a
la peticin de aprobar la aplicacin del principio de oportunidad
por la causal primera, dado que la pena mxima prevista para
este delito no supera los seis aos de prisin, ya se indemniz
integralmente a la vctima y que el procesado carece de antece-
dentes penales.
Ae
51
Tesis del abogado defensor
La consulta con l o la fscal, delegado o delegada, se estableci
para que este funcionario aprobara o no la aplicacin del princi-
pio de oportunidad, atendiendo a criterios de poltica criminal,
pero esta previsin normativa no desplaz la autonoma que tie-
ne el fscal instructor del caso para este efecto. El delegado slo
puede establecer, si la aplicacin del principio de oportunidad
procede o no, pero no puede condicionar su aplicacin atendien-
do a su propio punto de vista.
En el proceso, se debe tener en cuenta los intereses de la vcti-
ma, pero tambin los derechos del procesado. En este caso, lo que
ocurre es una extralimitacin del fscal delegado ante el Tribunal
en el ejercicio de sus funciones.
1. Qu diferencia existe entre el concepto de discrecionalidad
para acusar y la oportunidad?
2. Qu consecuencias se derivan de estas diferencias para el
sistema procesal penal colombiano en general y el caso aqu
planteado en particular?
3. Qu diferencias habra en el presente caso, tanto en la ar-
gumentacin de la Fiscala como en el control ejercido por el
juez de control de garantas, de entenderse esta facultad como
simple manifestacin de discrecionalidad o como una facultad
que debe ejercerse dentro del marco de la legalidad?
4. En el debate descrito a propsito del caso se observa el ejer-
cicio de una facultad discrecional en trminos polticos o en
trminos tcnicos? Por qu?
J
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional
Sentencia C-673 del 30 de junio de 2005. M.P. Clara Ins Var-
gas Hernndez.
Sentencia C-095 del 14 de febrero de 2007. M.P. Marco Gerar-
do Monroy Cabra.

Ae
UNIDAD 1
52
B
BIBLIOGRAFA
ARISTIZBAL, CAROLINA. Alcance del Principio de Oportunidad
en la Nueva Legislacin Procesal Colombiana, Tesis para Optar
para el Ttulo de Abogado, Pontifcia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurdicas, en: htp://www.javeriana.edu.
co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2045.pdf.
CRYER, ROBERT, FRIMAN, HAKAN, ROBINSON, DARRYL
AND WILMDHURST, ELIZABETH. An Introduction to Interna-
tional Criminal Law and Procedure, Cambridge, 2008.
DEZ-PICAZO, LUIS. El poder de acusar. Ariel S.A, Barcelona, 2000.
GARZN, ALEJANDRO Y LONDOO, CSAR. Principio de
Oportunidad. Ediciones Nueva Jurdica, Coleccin de Estudios
No. 8. Bogot, 2006.
GMEZ, JUAN, LA INVESTIGACIN DEL CrIMEN EN EL
PROCESO PENAL ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIO-
NAL. En: Gmez Colomer, Gonzlez Cussac, Cardona Llorns
(Coordinadores). La Corte Penal Internacional (un estudio interdis-
ciplinar). Tirant lo Blanch. Valencia, 2003.
HASSEMER, WINFRIED. Crtica al derecho penal de hoy. Ad-Hoc.
Buenos Aires, 1995.
IBEZ, AUGUSTO. El Principio de Oportunidad. En: revista Uni-
versitas No. 109. Pontifcia Universidad Javeriana, Bogot, 2005.
IBEZ, AUGUSTO. Ponencia presentada en el XXV Congreso
Colombiano de derecho procesal, Universidad Libre, Bogot,
2004.
LPEZ, JACOBO. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ediciones
Aranzadi, Navarra, 2005.
MARCHISIO, ADRIN. Principio de oportunidad, Ministerio Pbli-
co y poltica criminal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008.
53
NTANDA NSEREKO, DANIEL. Prosecutoral Discretion Before Na-
tionsl Courts and International Tribunal. Guest Lecture Series of
the Ofce of the Prosecutor, ICC, en: htp://www.icccpi.int/Me-
nus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/
Network+with+Partners/Guest+Lectures/.
OLSOLO, HCTOR. Corte Penal Internacional. Donde investigar?
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003.
ROSE, RALF. Der rechtsschut des Beschuldigten gegen die Einstel-
lung des Strafverfahrens nach der Oportunittsvorschriften der
Strafprozessordnung. Peter Lang, Frankfurt, entre otras, 2006.
WERLE, GERHARD. Principles of International Criminal Law. Aser
Press, 2005.

B
55
Unidad 2
POLTICA CRIMINAL Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Og
OBJETIVO GENERAL DE LA UNIDAD
Resolver situaciones prcticas a partir de un concepto amplio de
Poltica Criminal, que permita a los operadores y operadoras ju-
diciales comprender las tensiones en las cuales se ve envuelto el
sistema penal en un contexto social problemtico como el colom-
biano y el papel que el principio de oportunidad est llamado a
cumplir ante dicha realidad.

Oe
OBJETIVOS ESPECFICOS
Identifcar las relaciones que existen entre la poltica criminal
y los principios constitucionales, as como las consecuencias
de dicha relacin para el derecho penal sustancial y procesal.
Identifcar la relacin que existe entre la poltica criminal y la
dogmtica jurdico penal, con el fn de plantear alternativas
concretas ante la posible aplicacin del principio de oportuni-
dad.
Examinar las tensiones que se dan entre la poltica criminal
y la poltica social y, dentro de stas, las tensiones que surgen
entre la poltica social y la criminalizacin de conductas.
UNIDAD 2
56
Reconocer el rol del juez o jueza en funcin de control de garan-
tas como un juez o jueza constitucional, que debe ser consciente
de las tensiones en las cuales se ve envuelta la poltica crimi-
nal del Estado, con el fn de que incida con sus decisiones en la
materializacin de los principios penales y constitucionales.
2. DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
La aplicacin del Principio de Oportunidad, tal como lo establece el nuevo CPP
en su artculo 312 que introduce el tema en dicho estatuto, deber hacerse con
sujecin a la poltica criminal del Estado. Del Estado, se subraya, pero, qu
signifca esto exactamente: Quines hacen realmente poltica criminal en el
Estado: slo el poder legislativo, el poder ejecutivo con sus proyectos de ley o la
fscala General de la Nacin?
Respecto de la pregunta, se debe decir que el juez penal colombiano, particu-
larmente y en l se hace ms notorio, el juez de control de garantas, entendido
desde luego como funcin y no como personas o funcionarios aislados, tambin
es un hacedor de poltica criminal. La misma alocucin de la norma lo indica al
referirse a la poltica criminal del Estado en conjunto. Pero adems, lo es de ma-
nera particular por el hecho de ser un juez constitucional, de ser un juez que no
slo controla las garantas procesales, sino que le otorga a ellas, o a su ejercicio
de control, un carcter material -tanto material penal en el sentido del derecho
penal sustancial, como material constitucional.
2.1.1 Poltica criminal y principio de proporcionalidad: los
orgenes en el derecho penal sustancial
Debe recordarse que en el origen mismo que subyace al concepto dogmtico-
constitucional de proporcionalidad, el derecho penal sustancial fue fundamental;
recurdese por ejemplo:: los esfuerzos pioneros de Franco Bricola en su lectura
constitucional del derecho penal y de Claus Roxin en su nocin de bien jurdico
derivado directamente de la Constitucin. As, en un texto clave de 1966, Roxin,
al preguntarse por el sentido y lmites de la sancin penal (Sinn und Grenzen
staatlicher Strafe), desarrolla su posicin al respecto, que luego ser sistematizada
en su Tratado: el bien jurdico debe ser derivado nicamente de la Constitucin
35
.
35 Claus Roxin. Sinn und Grenzen staatlicher Strafe. En: JuS, 6. Ao, 1966, cuaderno 10, pp. 377-387.
57
De esta forma, en relacin con la derivacin del bien jurdico de la Constitucin,
el punto de partida correcto consiste en reconocer que la nica restriccin previa-
mente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitucin.
Por lo tanto, un concepto de bien jurdico vinculante poltico-criminalmente slo
se puede derivar de los cometidos, plasmados en la ley fundamental, del Estado
de derecho basado en la libertad del individuo
36
. Ntese, desde el ttulo del
texto del 66 y luego en la conclusin de su sntesis en el Tratado, que en ellos se
enfatiza de manera clara la nocin de lmite: sentido y lmite de la sancin de una
parte; de otra parte: bien jurdico, proteccin penal y Carta Poltica basada en la
proteccin de la libertad como lmite de la actuacin estatal.
La misma idea es compartida por Franco Bricola en un esfuerzo por pensar las
categoras del derecho penal en funcin de la Carta Poltica. En efecto, su Teoria
Generale del reato -su Teora general del delito- fue pensada en funcin de la
Constitucin Poltica. De hecho, a su llegada a la universidad de Bolonia, Bri-
cola fue profesor de derecho constitucional y es uno de los autores pioneros en
pensar una renovacin de las categoras de la teora del delito desde el punto de
vista constitucional. El autor concibe entonces, que la Constitucin atribuye
un valor del todo preeminente a la libertad personal. En consecuencia, puede
afrmarse hoy con una mayor conciencia constitucional, que la sancin penal
slo puede ser adoptada en presencia de la violacin de un bien que, a pesar de
que pueda no tener un grado de respeto similar al valor sacrifcado de la liber-
tad personal, est dotado al menos de relevancia constitucional
37
.
Para Bricola, se trata de hallar en la Carta, de la misma forma que lo hace Roxin,
el marco para derivar bienes jurdicos, al mismo tiempo que se subraya la no-
cin de libertad como bien constitucional y la proporcionalidad implcita como
exigencia fundamental para la deduccin de bienes jurdicos de la misma Carta.
Se trata desde luego, adems, del uso de la nocin de proporcionalidad como
herramienta para medir el impacto de cualquier decisin de poltica criminal,
sobre el valor constitucional de la libertad.
Nuestro juez constitucional ha desarrollado una vasta jurisprudencia resaltan-
do el principio de proporcionalidad en un sentido material. Por ejemplo:, dice
la Corte: En materia penal, esta Corporacin ha sealado que la facultad del
legislador penal para limitar los derechos de las personas, si bien es amplia
debido de la confguracin de la poltica criminal, est restringida por normas
36 Ibdem. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Civitas, Madrid,
1999, p. 55.
37 Franco Bricola, Teoria Generale del reato. En: Novissimo Digesto Italiano, XIX., 1974, p. 15.
UNIDAD 2
58
constitucionales que est obligado a respetar. Dentro de tales lmites se desta-
can no slo el respeto al ncleo esencial de los derechos sino de los principios
de necesidad, no discriminacin, racionalidad mnima y proporcionalidad
38
.

Si, como es el caso de esta lectura pionera de Bricola, la proteccin de bienes
jurdicos o, en todo caso, de objetos de proteccin del derecho penal, debe
armonizarse siempre y debe ser proporcional con el desmedro que sufre la li-
bertad, signifca que las decisiones poltico criminales, el catlogo de objetos
de proteccin, el listado de delitos contenidos en la legislacin o legislaciones
penales, debe tener necesariamente un contenido constitucional afncado sobre
ese juicio inicial de proporcionalidad.
ste constituye una versin depurada y sofsticada hoy, con las herramientas
del nuevo constitucionalismo, de los antiguos esfuerzos por pensar la pena en
un sentido proporcional y de otorgar mnima racionalidad al castigo penal,
desde el inicio mismo de la produccin normativa y luego con aquellos otros
presupuestos que son tambin decisiones poltico criminales: aumento de pe-
nas a delitos existentes, cambio de jurisdiccin o de competencia para ciertos
delitos, criminalizacin o descriminalizacin de conductas, inclusin o exclu-
sin de agravantes, creacin de estatutos especiales para sujetos especiales de
proteccin como los menores, las mujeres, etc. (vase por ejemplo:, la recien-
te Ley 1257 de diciembre de 2008, por medio de la cual, en el contexto de la
prevencin y sancin de actos de violencia contra las mujeres, se incluye, para
citar este caso, una circunstancia especial de agravacin punitiva, adicionando
el artculo 135 del Cdigo Penal sobre homicidio en persona protegida, de tal
forma que se aumenta la pena cuando dicho homicidio se cometiera contra
una mujer por el hecho de ser mujer. Una norma interesante, pero y esto vale
como refexin para lo que se estudiar a continuacin, no existe un apoyo ar-
gumentativo slido para justifcar esta inclusin, no se hace referencia a datos
de ninguna ndole, a nociones de enfoque diferencial, etc.).
La libertad de confguracin legislativa del legislador, los mrgenes en las cuales
l se mueve en un contexto de Estado social de derecho como est prefgurado
en el caso nuestro una tarea siempre en ejercicio- y todas estas expresiones
formuladas por jueces constitucionales y en el contexto del derecho penal de
la Constitucin, constituyen presupuestos que condiciona las decisiones polti-
co criminales. As, frmulas de ese derecho penal con vocacin constitucional,
limitado, garantista, como es el hecho de ser un derecho penal mnimo, frag-
mentado y fragmentario, asentado sobre el principio de lesividad y no sobre el
38 Corte Constitucional, sentencia C-916 de 2002.
59
peligrosismo, no slo adquieren arraigo constitucional, sino que por ello mismo
condicionan la poltica criminal del Estado: la histeria legislativa y criminali-
zante que ronda en estos momentos la discusin poltica, donde se habla de
cadena perpetua para violadores de menores, donde se postulan referendos re-
formistas de principios constitucionales, por no hacer referencia a la expansin
de la lucha antiterrorista y contra el narcotrfco, deberan tener presente siem-
pre estos postulados de proporcionalidad mnimos que condicionan la poltica
criminal del Estado. sta es la lectura que se hace aqu de la nocin de poltica
criminal y se ilustra y se llena de contenido con los siguientes argumentos.
2.1.2 Principios penales, Constitucin Poltica y poltica criminal
De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, tambin la doctrina halla prin-
cipios rectores del derecho penal, no slo como fundamentos dogmticos de la
aplicacin coherente de las normas penales en la teora del delito, sino que los
reconoce ante todo como presupuestos y lmites para el legislador, ordinario y
extraordinario, para operadores y, en general, para todos aquellos que intervie-
nen en la gestin poltico-criminal. Basta por ejemplo:, comenzar con enunciar
el valor de la dignidad: la Constitucin Poltica de Colombia se levanta sobre
la dignidad. Es interesante constatar este hecho: otros pases o naciones se
levantan sobre el principio de igualdad por ejemplo:. Pero pases en extremos
confictivos, como es el nuestro o pases como Alemania que fundaron una
nacin de las cenizas de la guerra, se levantan ms sobre el principio de dig-
nidad. As, el Cdigo Penal y el CPP, desarrollan este mismo postulado y ello
adquiere una connotacin, tanto dogmtica como poltico criminal: condiciona
la adopcin de decisiones poltico criminales, al mismo tiempo que condiciona
la prctica del derecho penal material y del derecho procesal penal: la prohibi-
cin tajante de la tortura es un ejemplo: de ello
39
.
39 Muy interesante es, en este sentido, el esfuerzo que hacen hoy autores para rescatar el valor del
principio de dignidad incluso como principio fundante de la teora del bien jurdico. As, es el caso
del penalista chileno, Jos Luis Guzmn Dlbora, quien en el estudio preliminar a su traduccin del
texto fundamental y poco conocido en nuestro medio, de Werner Maihofer, Estado de derecho y
dignidad humana, hace relacin a la importancia de pensar el bien jurdico tambin el contexto de
la dignidad humana. Texto publicado en la coleccin de Maestros del derecho penal, No. 28, editorial
B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2008.
UNIDAD 2
60
2.1.3 Principios rectores del derecho penal y poltica criminal
Se trata de un principio que se coloca en el centro de la tensin fundamental
entre poltica criminal y dogmtica penal: los fnes de la pena, el sentido ltimo
del castigo, la necesidad o no de una pena, incluso si el sujeto es hallado culpa-
ble, se encuentran condicionados por este principio; las penas, las medidas de
seguridad, todo ese entramado que tiene que ver con el tratamiento al sujeto,
lo estn an ms. Y, de esta forma, como tambin se encuentra concebido en la
doctrina, los principios condicionan la poltica criminal. A manera de ejemplo:,
se citan aquellos principios que, adems, estn presentes en las causales que po-
sibilitan la aplicacin del principio de oportunidad y, que, de manera general,
tienen relacin con dicho principio.
As, el profesor Hans-Heinrich Jescheck, directamente en su Tratado de De-
recho Penal sustancial, hace referencia a principios de poltica criminal y
destaca tres principales, a los cuales se har referencia, una vez se recojan
los elementos centrales de una visin ms comprehensiva de poltica crimi-
nal. Dice as Jescheck:
la poltica criminal conecta con las causas del delito (lo cual presupone que
las ciencia interdisciplinaria de la criminologa debe proveer necesariamente
bases fcticas o empricas y cientfcas para los procesos de criminalizacin
o descriminalizacin de conductas A. A), se ocupa de cmo halla de reco-
gerse correctamente los tipos penales para responder a la realidad de aqul,
intenta determinar los efectos de las sanciones penales empleadas en l, con-
sidera hasta qu lmite puede extender el legislador el derecho penal para no
restringir la esfera de libertad del ciudadano, ms all de lo absolutamente
indispensable, y examina si el derecho penal material se encuentra confgu-
rado de manera que pueda realizarse en el proceso penal
40
.
Esta nocin va mucho ms all de aquellas concepciones planas de poltica
criminal que, ms referidas a procesos de criminalizacin o decisiones sobre
delitos, pueden ser mejor catalogadas como decisiones de pura poltica penal.
En ese contexto se incorporan elementos que hemos destacado aqu de mane-
ra esencial. En primer lugar, como se dice, se refere a la necesidad de hacer
uso de datos empricos, justamente para evitar la mera histeria punitiva y cri-
minalizante y exigir, de quienes toman decisiones de poltica criminal como
agentes de criminalizacin primaria, que se basen justo en estas investigaciones
40 Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta edicin completamente
corregida y ampliada, traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, p. 18.
61
empricas. Lo que quiere decir, adems, que el sistema de justicia penal debe
comprometer a centros de investigacin, universidades, institutos especializa-
dos, a llevar a cabo estos ejercicios, de tal manera que las decisiones de poltica
criminal como al contrario ha sido la tradicin del pas- no consistan en la
mera reaccin puramente coyuntural a fenmenos delincuenciales no medidos
con verdadera cientifcidad.
En segundo lugar, Jescheck hace relacin a la sistematicidad dogmtica cuan-
do se refere a los elementos de los delitos, lo cual est en consonancia con lo
expuesto aqu en el sentido de una armona y no funcionalizacin rampan-
te o puramente pragmtica, entre sistema dogmtico y poltica criminal. Es
en este sentido que entendemos aqu, igualmente la propuesta novedosa de
Roxin que adelanta en su texto clsico sobre dogmtica y poltica criminal.
Roxin reacciona ante una sobredogmatizacin del derecho penal, no ante la
necesidad de preservar la consistencia y sistematicidad dogmtica y por eso
su propuesta no consiste en una funcionalizacin vulgar de la dogmtica a
cualquier fn de poltica criminal ni mucho menos, lo cual equivaldra a de-
cir, por ejemplo:, que tipos penales abiertos, vagos, difusos, mal redactados y
concebidos apenas en una lgica de persecucin penal efcientista, encuentren
respaldo en un uso instrumental y funcionalizado de la dogmtica al servicio
de decisiones poltico criminales de turno
41
.
Es esa la lectura que a nuestro juicio, debe hacerse en el contexto en el cual se
redacta este texto, al trabajo de Roxin e incluso a otros, que se ocupan de mane-
ra sistemtica del tema poltico criminal, como es el trabajo de Heinz Zipf en el
cual se recalca, adems, la necesidad de ubicar la poltica criminal en el marco
general de la ciencia del derecho penal
42
.
41 Sobre las tensiones entre garantismo y efcientismo, entre razn valorativa y mera razn instrumental,
en una lgica de accin meramente criminalizante y en el contexto del derecho penal de enemigo
en el caso colombiano, permtase la remisin del libro escrito por el autor de este mdulo, Guerra
y derecho penal de enemigo. refexin crtica sobre el efcientismo penal de enemigo. Primera reimpresin,
Editorial Ibez, Bogot, abril de 2009. Por otra parte, siempre, en este contexto, se debe tener presente
el magnfco esfuerzo de Ferrajoli para darle una base epistemolgica, flosfca, dogmtica y en
referencia a decisiones poltico criminales, al garantismo penal: Derecho y razn. Teora del garantismo
penal, Editorial Trota, Madrid, 1995. Adems, se debe tener en cuenta, igualmente siempre, las
propuesta del programa de derecho penal mnimo sostenido por Alessandro Barata, quien ley los
principios penales fundamentales en clave poltico-criminal y quien avanz signifcativamente en
un proyecto, en su momento casi revolucionario, de un autntico derecho penal de la Constitucin.
Este programa de derecho penal mnimo, se expresa en un texto fundamental para nuestra
refexin posterior sobre poltica social: Alessandro Barata, la poltica criminal entre la poltica
de seguridad y la poltica social en pases con grandes confictos sociales y polticos. En: Ciencias
Jurdicas, Memorias. Foro de Poltica criminal, Universidad Javeriana, facultad de ciencias jurdicas,
Bogot, 1998, p. 25 y ss.
42 Se cita aqu el texto clsico de Roxin, Poltica criminal y sistema del derecho penal, editado por
UNIDAD 2
62
2.1.4 Poltica criminal y dinmica procesal
En tercer lugar, el autor hace referencia concreta a aquello que hemos subrayado
en funcin del principio de proporcionalidad y su origen en el derecho penal
material y coloca el principio de libertad como principio rector respecto del cual
se debe cumplir el ejercicio, u hoy, en dogmtica penal constitucional, el test de
proporcionalidad. Y fnalmente y en cuarto lugar, avanzando con ello an ms
respecto de concepciones ms restringidas de poltica criminal, Jescheck desta-
ca el aspecto procesal. No slo se trata as de la realizacin del derecho material,
sino de los mismos postulados legales y constitucionales que condicionan la
poltica criminal. Como se ve, en esta secuencia de conceptos, tal como hemos
desagregado la nocin del autor citado, se origina un mapa general del tema
que nos ocupa. Este mapa tendr ms contenido con el estudio de los principios,
no slo en Jescheck, sino en diversos autores y en produccin jurisprudencial.
2.1.5 La determinacin normativa y poltica de los principios
As, a partir de una relativizacin del mero pragmatismo o de la prelacin del
inters poltico coyuntural, el autor citado, concibe los principios a partir de la
constatacin de que no todo lo que parece conveniente es as mismo justo.
Y como criterio de la justicia en poltica criminal, destaca el autor los tres si-
guientes principios que se sintetizan de la siguiente manera:
a) Principio de culpabilidad: signifca que la pena criminal nicamente puede
basarse en la constatacin de que al autor cabe reprocharle personalmente su
hecho. Ello signifca que la pena siempre presupone en todo caso la culpabi-
lidad, por lo que quien acta sin ella no puede ser castigado, y, presupone
tambin, que la pena tampoco puede superar la medida de la culpabilidad
43
.
Ya se ver cmo esta lectura de la culpabilidad, en funcin de la pena, se acen-
ta, en el contexto general de la responsabilidad penal, en un autor como Roxin,
deduciendo de ellos mltiples consecuencias. Para Jescheck, fnalmente y como
lo es para nuestro caso, el principio de culpabilidad tiene rango constitucional.
As, la apuesta en nuestro derecho penal material y procesal, por un derecho
penal del acto y no de autor, constituye una apuesta desde los fundamentos
constitucionales de dichos mbitos normativos.

Hammurabi, en la coleccin de claves del derecho penal, No. 2. Buenos Aires, 2006. Por su parte, el
texto de Heinz Zipf, se intitula: Introduccin a la poltica criminal, Edersa, Madrid, 1979.
43 Hans-Heinrich Jescheck, Op. Cit., p. 19.
63
b) Un segundo criterio de poltica criminal, para Jescheck, es el principio de
estado de derecho. As, tambin la apuesta por este tipo de organizacin es-
tatal, confgura y determina, de manera general, todo el mbito de actuacin
poltico-criminal. Se trata de una lectura no slo en sentido formal sino y sobre
todo material, de postulados generales sobre los cuales se levanta el ordena-
miento constitucional. De nuevo aqu adquiere, tanto en el caso alemn al cual
se refere el autor como en nuestro caso, un renovado sentido la concepcin de
la dignidad como sustento de la organizacin estatal. Este principio conecta
directamente con el tercero, que es concebido como el principio de humanidad.
c) El principio de humanidad, no slo refuerza el tema general de la dignidad,
sino que, a su tenor, todas las relaciones humanas que surgen del derecho pe-
nal en su ms amplio sentido deben ordenarse sobre la base de la solidaridad
recproca, de la responsabilidad social para los reincidentes (), de la decidida
voluntad de recuperar a los delincuentes condenados
44
. No parecen ser stos
desde luego los tiempos para semejante presupuesto organizativo de la activi-
dad punitivo estatal, no obstante y por eso se cita aqu en toda su dimensin
programtica, el autor de este mdulo ha visto la decidida vocacin y conviccin
y el empeo diario y valiente de numerosos jueces y fscales y de operadores en
general del sistema penal acusatorio, para hacer realidad estos postulados que
no pueden ser meramente retricos y que tambin tiene fundamento constitu-
cional, ya que la solidaridad es un principio fundante de la Carta Poltica.
En esta direccin y teniendo en cuenta que es cada vez ms importante situar
la dignidad como lmite ltimo de polticas criminalizantes que permitiran
por ejemplo: la tortura en casos de terrorismo, etc., el autor del presente mdulo
concibe el principio de dignifcacin del ciudadano. ste se considera ligado a la
apuesta por un derecho penal mnimo, autnticamente subsidiario, con carcter
fragmentario y no-expansivo. Este principio de dignifcacin ha tenido, tanto
en el derecho material como en el derecho procesal, un valor esencial de lmite
y de autorregulacin de la accin penal.
Se trata, adems, de las consecuencias de un descubrimiento trascendental de
la sociologa criminal: en el terreno de los delitos y de los delincuentes, debe
obrar un juego de espejos entre el delincuente y el entorno social, de tal manera
que la sociedad, la comunidad, vea en ellos retratados sus propios pecados y
culpas. Esta mirada de la sociedad o de la comunidad sobre s misma, evita la
creacin de chivos expiatorios, de enemigos del derecho penal, de traidores
al derecho y a la sociedad. La causal sptima para ser aplicado el principio de
44 Ibdem, p. 23.
UNIDAD 2
64
oportunidad (hoy, con la Ley 1312 de 2009, causal sexta), contenida en el artculo
324, refeja este presupuesto que es, adems, un programa comprehensivo desde
el derecho penal material: Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia
de la conducta culposa, dao fsico o moral grave que haga desproporcionada
la aplicacin de una sancin o indique desconocimiento del principio de huma-
nizacin de la sancin punitiva (destacado del autor).
Desde el punto de vista del derecho penal sustancial, el propsito humanizante
del legislador -ms all de contradicciones propias de polticas criminalizantes
que han acompaado la legislacin penal colombiana-, puede observarse en ar-
tculos como el 34 del Cdigo Penal en su segundo inciso, que hace relacin a la
no necesidad de la pena en la comisin de conductas culposas cuando stas aca-
rrean consecuencias contra personas situadas en mbitos familiares de quien las
cometen; tambin en circunstancias de menor punibilidad como la establecida en
el numeral 8 del artculo 54, que se refere a la indigencia o falta de ilustracin,
en cuanto hayan infuido en la ejecucin de la conducta punible. O, igualmente,
en el artculo 56 que, pese a su escaso uso, es un artculo excepcional para que
el juez de conocimiento, exprese un juicio autntico de solidaridad social y de
humanizacin de la sancin penal, en tanto que la norma prev una rebaja de
la pena para quien realice la conducta punible bajo la infuencia de profundas
situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan
infuido directamente en la ejecucin de la conducta punible y no tengan la en-
tidad sufciente para excluir la responsabilidad (es una causal especial que
permite, adems y tal como se har aqu, conectar directamente, en el contexto
ms general de la responsabilidad penal, la culpabilidad con los fnes y el sentido
de la pena que permite adelantar la conexin entre culpabilidad y punibilidad).
2.1.6 Constitucin Poltica y principios rectores del derecho
penal: lmites de la accin poltica
Estos tres grandes principios determinan y le dan sentido a otros principios Fun-
damentales del derecho penal -ms operativos si se quiere-, pero que constituyen
criterios limitativos de las decisiones poltico criminales. Eugenio Ral Zafaroni,
por ejemplo: y dentro de la gran complejidad de su Tratado y su comprehensividad
interdisciplinaria y poltica, establece los denominados lmites derivados de la
funcin poltica del derecho penal. Dentro de ellos concibe tres grandes grupos: el
principio de legalidad, los principios limitadores de la criminalizacin que emer-
gen directamente del estado de derecho (en el marco de ellos, incluye el principio
de culpabilidad por ejemplo: con su sustrato constitucional o los principios de li-
65
mitacin material en la dinmica criminalizante), y los principios limitativos que
excluyen violaciones o disfuncionalidades con los derechos humanos.
Dentro de ellos, sita el principio de lesividad tan importante en la discusin
originada por la tensin entre oportunidad y preclusin- el de proporcionali-
dad mnima, centro de nuestra exposicin, el de intrascendencia mnima, el
de humanidad. Tambin, en esta lgica y en funcin de la interpretacin de las
normas penales y procesales en clave humanista, el profesor argentino concibe
el principio de buena fe y pro homine
45
. Por su parte, el tambin profesor ar-
gentino, Maximiliano Rusconi, concibe tres grandes grupos de principios y los
denomina explcitamente principios poltico criminales que limitan el ius punien-
di estatal. Son ellos: el principio de legalidad, el principio de culpabilidad y el
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
46
.
El autor de este mdulo, agregara a este catlogo ya citado desde Jescheck, el
principio de fragmentariedad del sistema penal; l est implcito desde luego
en los grupos de principios citados, pero se subraya no slo su impacto, en sede
de legalidad, sino y sobre todo, se destaca el hecho de que el carcter fragmen-
tario del derecho penal, indica una separacin entre moral y derecho penal
que se hace cada vez ms relevante, frente al avance criminalizante de mbitos
complejos en donde se mezclan la moral, la tica y el derecho: se trata de agre-
siones sexuales contra menores, consumo mnimo de drogas, el no resuelto an
problema del aborto, etc. As, de acuerdo con el principio, ello signifca que, en
relacin con el derecho penal, se hace necesario distinguir entre aquello que es
penalmente relevante y aquello que es penalmente irrelevante. Es decir:
no todo hecho ilcito, constituye un ilcito penalmente relevante
47
.
Ello supone que el derecho penal debe legar a otros ordenamientos jurdicos,
la regulacin de ciertas conductas que no tienen relevancia para el mismo: el
derecho penal no puede tener una pretensin de totalizacin y de intervencin
en todas las esferas sociales y, menos an, la pretensin de intervenir especfca-
mente en el mbito de la moral. As, en esta direccin, advierte Maiwald, quien
rescata la nocin de fragmentariedad del derecho penal como un valor deseado,
en contraste con interpretaciones tradicionales que lo conceban como un defecto
en la metodologa seguida por el legislador: sin embargo hoy en da estamos
45 Eugenio Ral Zafaroni, Alejandro Plagia y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General. Ediar,
Buenos Aires, 2002, p. 126 y ss.
46 Maximiliano Rusconi. Derecho Penal. Parte General. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 53 y ss.
47 Udo Ebert. Strafrecht Allgemeiner Teil, 2a ed., Heidelberg, 1994, p. 2.
UNIDAD 2
66
acostumbrados a entender el sentido del carcter fragmentario, de una manera
totalmente diferente a la exigencia totalizante hecha al legislador penal
48
.
Se agrega, adems, lo que el autor de este mdulo concibe como principio de di-
ferenciacin. Esto es fundamental: se trata de que el derecho penal y, de manera
muy particular, las decisiones poltico criminales, no operen de manera totali-
zante respecto de fenmenos delictivos que constituyen en realidad un cmulo
de fenmenos sociales, polticos y econmicos. Por ejemplo: en el caso del nar-
cotrfco, se debe diferenciar el productor y el gran comerciante o trafcante, del
mero cultivador o del consumidor. Una lgica criminalizante indiferenciada,
no slo constituye una expansin disfuncional del derecho penal, sino que no
resuelve los problemas en su origen econmico, poltico o social; se produce
una hiperinfacin legislativa y los problemas no se resuelven. La obsesin por
criminalizar el consumo mnimo de drogas es un ejemplo de ello; se pretende
atacar los problemas, no donde se generan, sino donde ellos se hacen ms noto-
rios o, en todo caso, donde es ms fcil producir el castigo.
Una de las caractersticas ms delicadas de aquello que se llama el derecho
penal simblico, es decir, aquel que est conformado por normas que se sabe
de antemano que no resolvern algn problema, pero que se erigen o se sus-
tentan en su carcter meramente simblico para aquietar el llamado social de
la comunidad en bsqueda de la seguridad, es el hecho de actuar no donde los
problemas se originan, sino donde ellos se manifestan. El caso de la lucha
contra el terrorismo o contra el narcotrfco es ejemplo de ello. Tambin sera
el caso del derecho penal ligado a la trata de personas, al contrabando de hidro-
carburos, a la mendicidad, etc.
Este ltimo principio nos lleva a una cuestin fundamental para un juez que hace
un control no meramente mecnico del principio de oportunidad: se trata de te-
ner conciencia de las tensiones entre poltica criminal y poltica social. Y, dentro
de estas tensiones, aquella que surge entre poltica penal y poltica social.
48 Manfred Maiwald. Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts. En: Schrder, Friedrich-Christian/
Zipf, Heinz (editores). Festschrift fr reinhart Maurach zum 70. Geburtstag. Karlsruhe, 1972, p. 9.
67
2.2 EL FISCAL, EL JUEZ PENAL Y LA POLTICA SOCIAL:
LOS OPERADORES FRENTE A LAS TENSIONES EN
EL INTERIOR DE LAS POLTICAS PBLICAS
2.2.1 La criminalizacin de la poltica social
Pero la cuestin que se acaba de aclarar, conduce a un aspecto todava ms in-
teresante y complejo que tiene que ver con las relaciones entre poltica criminal
y poltica social. Se trata de un tema general, desde luego, pero aqu se har
relacin a l en funcin de la posible actuacin del juez de garantas como juez
constitucional, cuando adelanta el control sobre la aplicacin del principio de
oportunidad. Se trata de la criminalizacin de la poltica social, cuando es el caso
de problemas de carcter econmico, social y poltico, como es el caso del nar-
cotrfco y de aquellos problemas que se acaban de enunciar.
En estos casos, la poltica social es absorbida por la mera poltica penal, por la
poltica criminal con una prelacin en ella de la mera poltica criminalizante.
Por eso siempre es necesario hacer esta diferencia: una nocin ms compleja de
poltica criminal, debe involucrar, en consonancia con lo expuesto hasta ahora,
polticas preventivas, decisiones que acentan la prevencin del delito, actuar
sobre las causas y no sobre las meras consecuencias. Prevencin es tambin
poltica criminal y ello, a su vez, es ms consistente con la armona entre las
polticas pblicas. A propsito, en un excelente trabajo dedicado a las tensio-
nes generadas entre la poltica social y la poltica criminal, Alessandro Barata,
teniendo en cuenta experiencias empricas de prevencin de la criminalidad,
como la Nouvelle Prvention, en el caso francs o experiencias de trabajo social
con distintos actores en Bolonia, problematiza lugares comunes relacionados
con la aplicacin de polticas pblicas y busca respuestas en polticas de pre-
vencin ms consistentes
49
.
Frente al caso que nos ocupa, es relevante la hiptesis del autor citado segn la
cual existe una perversidad inherente a modelos tradicionales de implementacin
de polticas pblicas en las cuales las personas que son sujetos de la accin del
Estado no lo son porque sean sujetos de derechos, sino porque representan una ame-
49 Alessandro Barata, la poltica criminal entre la poltica de seguridad y la poltica social en pases
con grandes confictos sociales y polticos, en: Ciencias Jurdicas, Memorias. Foro de Poltica criminal,
Universidad Javeriana, facultad de ciencias jurdicas, Bogot, 1998, p. 25 y ss (se trata de un texto
fundamental, considerado por muchos adems, como un verdadero testamento del Prof. Barata y
en donde el autor ilustra sus ltimos trnsitos doctrinales y polticos, todos ellos conservando hasta
el fnal, una coherencia doctrinal y humana encomiable).
UNIDAD 2
68
naza para otras personas. De esta forma se tergiversa el principio de la obligacin,
existente per se, que tiene un Estado de aplicar la poltica social y, al contrario, es
la potencialidad que tiene un sujeto de convertirse en criminal y, por lo tanto, la
potencialidad de la amenaza, la razn para aplicar la poltica social.
Se toman y aplican decisiones de poltica social, pero detrs queda, no obstante, la
sombra de la posibilidad siempre abierta de la respuesta penal. As lo expone el autor:
La ambigedad ideolgica del concepto de poltica criminal se destaca to-
dava ms cuando se relaciona con el otro aspecto del dilema: la poltica
social. En este caso se produce una especie de compensacin de aquello que
se ha sustrado a muchos de los portadores de derechos en el clculo de la
seguridad. Despus de haberse olvidado una serie de sujetos vulnerables
provenientes de grupos marginales o peligrosos cuando estaba en juego la
seguridad de sus derechos, la poltica criminal los reencuentra como objetos
de la poltica social. Objetos, pero no sujetos, porque tambin esta vez la
fnalidad (subjetiva) de los programas de accin no es la seguridad de sus
derechos, sino la seguridad de sus potenciales vctimas
50
.
De esta manera, ms con el propsito de proteger a ciertas personas, y no para
promover el disfrute de sus derechos civiles, econmicos y sociales, en los
sujetos socialmente en desventaja, la poltica social se transforma (usando un
concepto de la nueva prevencin), en prevencin social de la criminalidad. Sujetos
vulnerados o vulnerables que sufren lesiones (actuales), de derechos por parte
del Estado y de la sociedad, como son las lesiones a los derechos econmicos,
sociales (derechos dbiles), se transforman en potenciales infractores de dere-
chos fuertes de sujetos socialmente ms protegidos. En ese momento se est en
presencia de una superposicin de la poltica criminal a la poltica social, de una
criminalizacin de la poltica social
51
(el tema de la ley de vctimas, enterra-
da a instancias del Parlamento, literalmente, y de la manera ms reprochable
por el presidente de la Repblica, el da 18 de junio de 2009, a la cual se har
referencia en la prxima unidad, es un tema que puede bien analizarse en esta
perspectiva: la visin contra toda dignifcacin de la vctimas, por parte del
poder ejecutivo, en el sentido de considerar que su reparacin se debe ofrecer
casi como ddiva, por solidaridad, por caridad y no por obligacin, tanto ms
tratndose de vctimas producidas por agentes estatales o con su aquiescencia,
se coloca en esta perspectiva de perversin en las polticas pblicas. En este
50 Ibdem, p. 31.
51 Ibdem, p. 32
69
caso, entre polticas de reparacin como obligacin frente a sujetos de derechos
y polticas de asistencia, propias de Estados indolentes).
Algunas de las normas del Cdigo Penal vigente pueden ilustrar lo expuesto.
Es el caso del artculo 188 A, que castiga la mendicidad, fenmeno hoy tratado
en el contexto ms amplio de la trata de personas. En relacin con la norma, que
prev el castigo para quien esclavice y trafque a partir de la mendicidad, surge
una pregunta fundamental: si se protege a los menores para que no sean explo-
tados, se los protege porque ellos son sujetos de derechos o porque constituyen
una incomodidad para la sociedad? Se los protege porque el Estado reconoce
que son personas con derechos y que debe prestarles su apoyo o se los protege
porque, adems de ser una incomodidad, son delincuentes potenciales? Es de-
cir, se los protege en funcin de s mismos o de sus potenciales vctimas? De
igual manera, si se protege a una prostituta, por ejemplo: para que no sea escla-
vizada o tratada, se lo hace porque ella es en s un sujeto de derechos, o porque
es una incomodidad para la sociedad y porque se mueve en escenarios de cri-
minalidad latente? (en las discusiones actuales sobre el menor delincuente, en
la posibles respuestas a ello, en un ambiente generalizado de histeria punitiva,
de infacin legislativa penal, este tema se torna fundamental).
Si un Estado concibe a los menores como autnticos sujetos de derechos o lo hace
en cuanto personas situadas en contexto de marginalidad, entonces debe hacer
inversin social para evitar su marginalidad y que se profundice su pobreza.
De esta forma, el uso de la norma penal debera ser apenas residual, subsidia-
rio. Debera aplicarse a casos estrictamente relacionados con el sometimiento y
esclavitud de las personas, por ejemplo. As, la poltica social prevalecera sobre
la poltica criminal, como debe ser en el contexto de sociedades con problemas
sociales tan graves. Si en cambio, se castiga a la madre, por ejemplo: en el caso
de la mendicidad o si en el caso de la trata de personas, se castiga en el fondo la
prostitucin, prevalece con ello la poltica criminal sobre la poltica social: ms
an, se criminaliza la poltica social.
2.2.2 La poltica criminal como la continuacin de la poltica
social por otros medios: el sujeto como fuente de riesgo

A la misma conclusin de Barata llega Herzog cuando en un agudo trabajo,
concluye crticamente que el derecho penal se ha convertido en una continua-
cin de la poltica social con otros medios
52
. Segn el autor, la modernidad
52 Felix Herzog, Nullum Crimen Sine Periculo Sociali oder Strafrecht als Fortetung der Sozi alpolitik mit
UNIDAD 2
70
del derecho penal de la modernidad es un mito
53
, y agrega: La promesa de la
modernidad no ha sido cumplida: la idea de un derecho penal utilizado como
ultima ratio, parece haber sido histricamente defraudada. Al contrario, el dere-
cho penal se expande de una manera incontrolada, y comienza a regular el vicio
por los narcticos, la contaminacin ambiental, el neonazismo, las marchas y
protestas violentas, el sida, etc. La evolucin histrica hacia la dominancia de la
nocin de riesgo el ser humano como riesgohace que se amenace la subjetivi-
dad del delincuente
54
. Agrega el autor citado: el delincuente es subsumido en
un contexto de riesgo, de inseguridad social mediante violencia polticamente
motivada, como factor de riesgo. Entonces, bajo esta suscripcin, segn una
expresin de Castel, aparecen sobre el tapete polticas preventivas. Ellas, en
realidad, deconstruyen al individuo concreto de la intervencin y construyen
una combinacin de todos los factores creadores de riesgo
55
. All se produce
lo que Barata denomina la criminalizacin de la poltica social. Herzog agrega, f-
nalmente: Tal derecho penal pierde sus lmites y avanza, en el proyecto de un
Estado de bienestar y seguridad, como la mera continuacin de la poltica social
y la poltica interna, mediante los medios propios de la violencia institucional
56
.
2.2.3 El juez penal y la poltica social
Pero la pregunta que surge es la siguiente: En este escenario, qu papel juega
el juez penal de control de garantas, que es quien controla la aplicacin del
principio de oportunidad? Desde luego, qu papel juega el fscal en este juego
complejo? Entonces el juez penal puede hacer poltica social cuando, por ejem-
plo: observa que existe una perversin en las polticas pblicas y la poltica
social es absorbida por la mera poltica penal o criminalizante?
Se trata de una cuestin de fondo. Para tal fn, ante todo se debe partir de un
hecho central: el juez no es desde luego, un agente administrativo que le co-
rresponda llevar a cabo decisiones de poltica social, pero el tema s le interesa
fundamentalmente: causales del principio de oportunidad estn relacionadas
anderen Miteln. En: Klau Lderssen (editor), Modernes Strafrecht und Ultima-ratio-Prinzip, Frankfurt
entre otras, 1990, p. 105.
53 Ibdem, p. 106.
54 Ibdem, p. 106.
55 Ibdem, p. 107. Agrega as el autor: El derecho penal, segn el programa de la prevencin de riesgos sociales,
criminaliza ampliamente el estadio previo a verdaderos daos a los bienes jurdicos, y as se libera del concepto
propio del derecho penal en el Estado de derecho, es decir, de un derecho penal del acto, y se relaciona ms con
el concepto reaccionario del derecho penal de autor, al generar un derecho penal de la totalidad. Es un modelo
que busca, ante todo, limitar situaciones generadoras de riesgo.
56 Ibdem, pp. 107 y ss.
71
en forma directa con esta tensin, la original causal sptima (actual causal sexta
de la Ley 1312 de julio de 2009), por ejemplo: las discusiones sobre antijuridici-
dad material tambin pasan por aqu y, en todo caso, las discusiones sobre los
fnes de la pena y sobre si se aplica el principio de oportunidad o al contrario,
debe ser la preclusin la que se aplica, necesariamente se relacionan con este
tema complejo (se hace referencia al papel del juez, pues a l se dirige el mdu-
lo, pero se sobreentiende que la refexin cubre al fscal y a todos los actores del
proceso en general, incluidos los agentes del Ministerio Pblico, cuando sea el
caso. Por ejemplo: tanto ms stos, dada la funcin especial que tiene la Procu-
radura General de la Nacin). Un caso claro en este sentido, utilizado por el
autor de este mdulo en diversos talleres con jueces y fscales, fue el caso ven-
tilado y tratado de manera consistente por todos los actores del proceso, en el
Distrito Judicial de Bogot, en Audiencia de Control de Legalidad sobre la Apli-
cacin del Principio de Oportunidad, celebrada el da 3 de noviembre de 2005.
Los hechos son los siguientes: el 3 de noviembre de 2005, la indiciada se en-
contraba lavando ropa en la terraza de una edifcacin ubicada en el barrio
Tunjuelito. En un momento dado decidi bajar a su habitacin con el fn de
alimentar a un hijo menor de 15 meses de edad, dejando solo en la terraza a su
otro hijo de dos aos de edad, quien tras quedar slo, se subi en una caneca y
accedi a la alberca, donde se cay y luego falleci ahogado.
La conducta delictiva materia de discusin fue el homicidio Culposo. El fs-
cal manifest que el fundamento de la audiencia de control de legalidad de
la aplicacin del principio de oportunidad, eran los incisos 1 y 2 del artculo
327 del CPP, que establecen el control de legalidad obligatorio y automtico
por parte del juez de control de garantas, para que pueda extinguirse el ejer-
cicio de la accin penal, por aplicacin de dicha fgura procesal. La Fiscala
consider que existieron elementos materiales probatorios que le permitieron
inferir razonablemente, que la imputada era la autora del delito de homicidio
culposo, por cuanto se confgur la situacin contemplada en los artculos 23,
25 numeral 2 y 109 del Cdigo Penal.
Una vez adelantada la correspondiente investigacin y recaudada la prueba
pertinente, la Fiscala decidi que resultaba aplicable el principio de oportu-
nidad, con base en el numeral 7 del texto original del artculo 324 del CPP,
que posibilita la aplicacin del principio, cuando el imputado haya sufrido,
a consecuencia de la conducta culposa, dao fsico o moral grave que haga
desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique desconocimiento
del principio de humanizacin de la sancin punitiva. Dio adems, cumpli-
UNIDAD 2
72
miento al pargrafo 2 del mismo articulado, en la medida en que el caso fue
puesto en conocimiento del funcionario competente.
Respecto de la prueba de los hechos, tanto en su materialidad como en la
presunta responsabilidad de la imputada, el fscal manifest que se dio cabal
cumplimiento a la exigencia contemplada en el inciso fnal del artculo 327 del
CPP, pues se cuenta con: diligencia de inspeccin tcnica al cadver del menor
hijo de la imputada, realizada por el personal del laboratorio Coral 8 del CTI;
protocolo de la necropsia practicada al cadver; identifcacin indiciaria del
menor; registro civil de nacimiento del menor que demuestra el parentesco
con la imputada; y declaraciones que relatan las circunstancias en las cua-
les ocurrieran los hechos, as como una entrevista a la imputada. La defensa
coadyuv la decisin de la Fiscala, pues consider que no exista necesidad
de la pena, en la medida en que se estaran deshumanizando los fnes de la
sancin penal, toda vez que la imputada ya estaba pagando, segn sus pro-
pias palabras, una pena moral.
El juez del caso, con mucho criterio, precis que con la aplicacin del princi-
pio de oportunidad, se pretende fexibilizar el rigor de la ley penal; adems,
indic que el propsito de esa audiencia era que el juez revisara la legalidad
material y formal de la decisin de la Fiscala de dar aplicacin al principio de
oportunidad, cuando implica renuncia del ejercicio de la accin penal, todo lo
cual en desarrollo de la poltica criminal del Estado que a consideracin del
juez, qued establecida en las causales consagradas en el artculo 324 del CPP.
El juez declar ajustada la aplicacin del principio por parte de la Fiscala.
Se trata de un caso emblemtico: si no existiera la fgura, el sistema judicial no
podra, razonablemente, dar salida a estos casos lmite y se estara adelantando
una doble victimizacin de la persona. Desde luego que todo el sistema debe
ser precavido para comprobar que no se est ocultando, tras el uso del princi-
pio, casos por ejemplo: de homicidio agravado, pero se trata de exigencias que
el sistema debe sortear en forma consistente. Por esa razn, adems es poltica
de la Procuradura General de la Nacin, hacer presencia en aquellos casos de
aplicacin del principio, cuando haya vctimas para velar por sus derechos.
Como vemos, se debe advertir nuevamente, que no se trata de llamar al juez
para animarlo a adelantar gestiones de poltica social, entrando en la rbita de
competencia de autoridades administrativas y de gobierno. Se trata, mejor, de
advertir sobre los riesgos de una poltica criminal, en ocasiones mal diseada
desde lo legislativo y que fcilmente se reproduce en la aplicacin prctica de
las normas penales. Tal y como se concluy en los talleres realizados con fun-
73
cionarios judiciales, a instancia de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, en
donde se discuti el presente mdulo, se trata de participar adecuadamente en
la materializacin de la poltica criminal, tal y como se encuentra condicionada
desde la Constitucin Poltica.
2.2.4 El juez penal frente a los procesos de doble victimizacin:
limitacin de la poltica penal
En relacin con los procesos de doble victimizacin, se debe agregar lo si-
guiente: el principio poltico criminal de la humanizacin del derecho penal,
enlaza directamente con la original causal sptima de aplicacin del principio
de oportunidad, hoy causal sexta, la cual estableca que cuando el imputado
haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao fsico o moral grave
que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique descono-
cimiento del principio de humanizacin de la sancin punitiva. Tambin y
desde luego, el principio de dignidad se relaciona directamente con esta causal.
El propsito real y ltimo que se busca con ella, es que la persona que comete
un delito culposo, que vive una tragedia familiar, un drama social, no sea do-
blemente victimizada con la aplicacin de una sancin penal intil. La persona,
antes que ser un delincuente, es una vctima.
Pero la cuestin se ampla ms: tambin puede ser una vctima aquella perso-
na que en principio, habiendo cometido uno o varios delitos, debe no obstante
ser considerada como vctima en todo caso y el sistema penal debe ofrecer
salidas para ello. Por ejemplo: en un tema eminentemente social y con pro-
fundas consecuencias de toda ndole, como es el de la trata de personas, se
ha establecido el hecho, por parte de agencias internacionales, de que cuando
una mujer que es vctima de trata de personas, cometa un delito de trfco de
estupefacientes por ejemplo o de falsedad en documentos, debido a que la han
obligado o en todo caso han aprovechado su condicin las mismas bandas
criminales que la victimizan para convertirla en mula, esta persona debe ser
considerada ante todo, como vctima y no, en una visin simplista, como mera
delincuente. Todo ello, as haya cometido en principio una conducta tpica,
antijurdica y lo haya hecho incluso y desde luego, con culpabilidad. Tambin
la causal 14 de la Ley vigente, puede ser leda en esta perspectiva. Se trata de
aplicar el principio, cuando la persecucin penal de un delito comporte pro-
blemas sociales ms signifcativos, siempre y cuando exista y se produzca una
solucin alternativa adecuada a los intereses de la vctima.
UNIDAD 2
74
Se trata sin duda, de conductas tpicas, antijurdicas y si no se prueba una in-
superable coaccin ajena, son tambin culpables y sin embargo, la pena no es
necesaria. Los jueces de conocimiento pueden carecer de herramientas para po-
der enmendar errores que el sistema cometera si se inclina ste por el mero
castigo; pero situaciones como stas, que tambin implican a menores mendi-
gos que comenten delitos, etc., pueden ser objeto de aplicacin del principio
de oportunidad y el sustento est en las causales que deben ser observadas y
aplicadas en clave poltico criminal entendida sta, desde luego, en una pers-
pectiva ms comprehensiva y consistente como aqu se estudia y se propone.
No se trata, como se dice, de negar la existencia de una conducta delictiva, sino
de actuar sobre ella de manera ms racional y consistente.
En este sentido, autores claves como Dahrendorf en el debate sobre la autono-
ma funcional del derecho, dan claridad a la discusin y sin rodeos advierten
que o ciertas formas de comportamiento estn prohibidas como contrarias
al derecho y, por lo tanto, son sancionadas, o no lo son. Su prohibicin puede
estar acompaada de toda clase de ses condicionales o de cundos; pero al f-
nal la cuestin es si un acto dado o un conjunto de acciones, son contrarias o no
al derecho. Esto puede ser difcil de hallar
57
. Aqu se impulsa, digamos, una
concepcin plana de la antijuridicidad, pero el concepto general es claro, como
se dice, en la medida en que no esconde ambigedades sobre el asunto: Existe
a menudo la tentacin de decir que ha existido un desconocimiento del derecho
hasta cierto punto, mientras que, para otros efectos, se dice que un conjunto
de acciones es compatible con el derecho. Pero lo fundamental es que hay un
punto de vista sobre lo que hace la gente que se pregunta si algo es correcto o
incorrecto, y otro punto de vista que se pregunta cundo o cun poco es apro-
piado para ciertos propsitos. Ello signifca tambin que hay ciertas acciones
que nos conducen a la esfera del crimen y el castigo, y otras que requieren po-
ltica econmica (y social)
58
. Se agrega, fnalmente, que el criterio acerca de la
necesidad de evitar una doble victimizacin, se convierte en un criterio poltico
criminal muy importante que da ms sentido y racionalidad a la actuacin dis-
crecional del operador. Puede parecer paradjico, pero al interior de la poltica
criminal, se puede hallar criterios contra mensajes equvocos tambin de polti-
ca criminal. Podra decirse: desde la poltica criminal, se construyen los lmites
a la mera poltica penal criminalizante.
57 ralf Dahrendorf, Law and Order, The Hamlyn Lectures, Stevens, London, 1985, p. 68-69.
58 Ibdem, p. 69.
75
2.2.5 Delitos y vctimas: hacia una armonizacin de intereses,
ms all de la mera funcin criminalizante
Ahora bien, debido a que la comisin de un delito puede generar, a pesar de que
su persecucin puede implicar un costo elevado para la administracin de justi-
cia, consecuencias concretas para la vctima y por eso se ha hecho alusin aqu a
la causal 14, en la reforma que se discuti en el Parlamento colombiano sobre el
principio de oportunidad, a dicha causal se le ha agregado lo siguiente: Cuando
la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms signifcati-
vos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a
los intereses de las vctimas. Quedan excluidos en todo caso los jefes, organiza-
ciones, promotores, y fnanciadores del delito (destacado del autor).
Respecto de lo expuesto anteriormente y adems de los casos a los cuales se ha
hecho referencia, trata de personas, mendicidad, etc., un caso dramtico, caso lmi-
te, obtenido por el autor de este mdulo, y luego de discutirlo con la juez del caso,
logra ilustrar tambin lo expuesto: se trat de un caso en el cual no fue posible la
aplicacin de la fgura, por el hecho de que el acusado posea antecedentes penales.
El caso se adelant por el delito de hurto con circunstancias de agravacin,
habindose hurtado obras de arte cuya cuanta excedi los 150 salarios m-
nimos. La vctima fue resarcida y dijo, claramente desde el principio, que no
exiga ninguna contraprestacin, lo nico que le importaba era recobrar sus
obras y ya lo logr. El acusado, por razn de otros hechos, luego de unos dis-
paros, haba quedado cuadripljico.
La fscal del caso pretendi aplicar el principio de oportunidad y aport copia
de la historia clnica para mostrar el estado actual de la persona al momento en
que se adelantaba el proceso, pero le fue negado por tener antecedentes. Luego
del escrito de acusacin se lleg a un preacuerdo y en el mes de febrero, antes de
la audiencia de verifcacin de legalidad, el acusado muri. La fscal del caso, en
el mes de mayo de 2008, en conversacin con el autor del mdulo y en el contex-
to de un encuentro acadmico, haca referencia a la posibilidad de no imponer
penas en este tipo de casos, debido a las consecuencias dramticas de los casos
y a la inutilidad de la sancin penal. (Nos parece que, en este tipo de casos y tal
como diversos jueces e incluso fscales lo sugieren, se puede aplicar el principio
de oportunidad, tanto ms si ha habido un resarcimiento de la vctima, que es
precisamente el tema que se trabajar a continuacin).
UNIDAD 2
76
a) Aplicacin del principio de oportunidad cuando tiene lugar la
reparacin de la vctima
Pero adems, lo expuesto coincide con un dato muy interesante que ha consta-
tado el autor de este mdulo con jueces de control de garantas, en entrevistas
adelantadas para la elaboracin de este trabajo. Es el caso de la invocacin, inte-
resante, que hacen los fscales de la causal octava del texto original del artculo
324, hoy causal sptima, que hace referencia a la suspensin del procedimiento
a prueba en el marco de la justicia restaurativa, siempre y cuando se cumplan
las condiciones impuestas en el contexto de la oportunidad reglada o condi-
cionada. As, casos como la inasistencia alimentaria, que desde siempre se ha
objetado que siga este problema siendo considerado como un problema de pol-
tica penal, y que debera ser abordado ms en al mbito de la poltica social, se
han resuelto por esta va: se cumplen las condiciones impuestas por la causal y
no se avanza con procesos penales intiles.
Tambin y esto es particularmente interesante, esta causal se ha aplicado en casos
de violencia intrafamiliar -un problema de hondo calado que no slo tiene lugar
en pases como Colombia, sino en pases como Espaa donde es especialmente
grave y que ha generado toda una legislacin complicada alrededor suyo-, de tal
forma que no se avanza en la criminalizacin y castigo de un problema social, al
mismo tiempo que se repara y dignifca a la vctima o vctimas de la violencia.
Esto se puede constatar en las estadsticas que realiza la Fiscala General de la Nacin
y que publica en sus informes de gestin. Por ejemplo: en el Informe de Gestin 2006-
2007, se aprecia que entre el 1 de julio de 2006 y el 31 de junio de 2007, en las fases I, II y
III de implementacin del sistema procesal penal acusatorio, el principio de oportuni-
dad fue aplicado en virtud de la causal 8 a nueve casos de violencia intrafamiliar y a 42
casos de inasistencia alimentaria
59
, mientras que en el Informe de Gestin 2007-2008, se
da cuenta de la aplicacin del principio de oportunidad por esta misma causal en 181
casos de violencia intrafamiliar y 82 casos de inasistencia alimentaria
60
. Encontramos
tambin, y esto resulta igualmente ilustrativo, que durante el perodo comprendido en-
tre el 1 de julio de 2006 y el 30 de junio de 2007, la causal 8 se aplic en las fases I, II y III
en 173 casos, ocupando as el tercer lugar entre las causales ms aplicadas, despus de
la causal 13 que ocup el segundo lugar (200 casos), y de la causal 1 (949 casos), la cual
ocup el primer lugar, vale anotar que en la aplicacin de la esta causal la reparacin
integral a la vctima tambin ocupa un lugar central
61
.
59 Fiscala General de la Nacin, Informe de Gestin 2006-2007, p.176.
60 Fiscala General de la Nacin, Informe de Gestin 2007-2008, p. 49.
61 Fiscala General de la Nacin, Informe de Gestin 2006-2007, p.176.
77
Adicionalmente, es importante mencionar la reforma introducida por la Ley
1312 de 2009 a la causal primera. sta es una de las causales que ha sido estruc-
turada en funcin de la reparacin a la vctima; sin embargo, en su momento
se cuestion la difcultad de aplicar esta causal cuando la vctima no se hubiera
identifcado o no estuviera presente en el proceso. En estos casos, el procesado
podra verse benefciado por el principio de oportunidad, nicamente con que
se pudiera determinar de manera objetiva la ausencia o decadencia del inters
del Estado en el ejercicio de la correspondiente accin pena, expresin de por s
vaga o tambin, mediante otra interpretacin, se podra llegar al hecho de que
al no estar identifcada la vctima, se negara la aplicacin del principio de opor-
tunidad, al menos debido a esta causal. Pues bien, el artculo 2 de la Ley 1312
de 2009, elimin la decadencia del inters del Estado como elemento de la cau-
sal primera y estableci que en los casos en donde no se conozca a la vctima,
el procesado deber prestar una caucin, fjada por la autoridad competente, a
ttulo de garanta de la reparacin. Vale anotar que la Ley 1312 no aclar cul es
la autoridad competente para estos casos, sin embargo nada impide pensar, te-
niendo en cuenta la lgica de la Ley 906 de 2004, que debe ser el juez o jueza en
funcin de control de garantas, quien debe establecer el monto de la caucin en
audiencia pblica, al realizar el control respectivo sobre la aplicacin del princi-
pio de oportunidad, despus de haber odo las explicaciones del fscal sobre la
ausencia de la vctima y el concepto del Ministerio Pblico.
b) El fscal, el juez y la recuperacin de un verdadero sentido de
la justicia restaurativa
Esto tiene un efecto adicional realmente importante: la nocin de justicia res-
taurativa, tan manipulada en contextos de graves violaciones de derechos
humanos, intrumentalizndose la nocin de vctima para crear tambin chivos
expiatorios y falsos responsables, recupera un sentido pedaggico bsico y de
dignifcacin de la vctima: en sociedades ultramachistas como la nuestra, de-
litos como la inasistencia alimentaria y la violencia intrafamiliar, arraigados
como problemas de educacin y de formacin en contextos machistas, pueden y
deben ser objeto de ejercicios pedaggicos no fundados fjese bien- en funcio-
nes aparentemente pedaggicas del derecho penal y de la sancin penal, sino
fundados en nociones amplias de polticas de restauracin y dignifcantes de la
vctimas; se trata de autnticos espacios de pedagoga social o de discusin, en
todo caso, de valores y de supuestos de convivencia.
UNIDAD 2
78
Ntese, entonces, que aqu el fscal y luego el juez en su control, no estn sus-
tituyendo a los agentes administrativos obligados a hacer poltica social, sino
que, en una visin consistente con pases aquejados por problemas sociales tan
agudos, los jueces enderezan la poltica penal en funcin de la poltica social y,
lo mejor, resuelven problemas y evitan la congestin del mismo sistema.
Es un tema de discusin tambin en derecho comparado. As, en un trabajo im-
portante y comprehensivo para el caso argentino, el autor concibe que resulta
evidente que la poltica criminal no es ajena a la gestin judicial, y que preci-
samente, el margen de distorsin entre las polticas planifcadas y las polticas
efectivamente realizadas, depende de la gestin de los jueces y de las perso-
nas involucradas en la administracin del sistema
62
. As, decisiones poltico
criminales, tomadas por el legislador dentro del marco constitucional, incluso
con la participacin del ejecutivo mediante la iniciativa legislativa, constituye
sobre todo elementos abstractos que determinan lneas generales de accin, las
cuales requieren ser mediadas por la actividad judicial para poder concretarse
en la realidad cotidiana del derecho
63
. Los fscales y jueces participan entonces
en la confguracin de la poltica criminal del Estado, al tomar decisiones y al
adelantar valoraciones sobre contextos fcticos especfcos, a la luz de normas
preestablecidas y de carcter general.
Por todo lo expuesto, se insiste una vez ms, antes de caer en la trampa de
anteponer errneamente legalidad y oportunidad, y concebir sta simplemen-
te como un fgura dogmtico procesal excepcional o como poco posible y con
temor a su aplicacin, los fscales y jueces deben ver en este principio una he-
rramienta privilegiada para cumplir con los mismos objetivos del sistema penal
acusatorio, por no hablar, desde luego, de objetivos que tienen que ver ms con
la funcin de fondo que cumple un juez de garantas y un juez penal en general,
en un Estado social de derecho.
2.2.6 Descongestin reglada del sistema: hacia modelos consistentes
de reduccin de complejidad
Si, como se ha dicho tantas veces desde la misma discusin legislativa en torno
al nuevo sistema penal acusatorio, el telos del sistema -no como expresin del
pragmatismo anglosajn instrumental sino atendiendo a las verdaderas opor-
tunidades de actuacin y de funcionamiento del sistema-, se relaciona con la
62 Adrin Marchisio, Op.Cit., p. 427.
63 Ibdem, p. 430.
79
evacuacin de un porcentaje muy importante de casos para llegar al juicio oral y
pblico con aquello que sea verdaderamente ms grave y complejo, el principio
de oportunidad es una herramienta realmente muy loable frente a este propsito.
No es una herramienta de segunda mano, es casi o lo puede ser, una herramien-
ta de cierre del sistema o de entrada condicionada y, en todo caso, a nuestro
juicio, puede ser un instrumento ms adecuada para los fnes del sistema, que
la constelacin de negociaciones o de allanamientos a cargos, muchas veces,
ste por ejemplo:, contaminado de malas actuaciones de abogados irresponsa-
bles que aconsejan a clientes de bajos recursos o aquejados por situaciones de
ignorancia, aceptar cargos sin ser efectivamente responsables. Ello, sin que el
autor se oponga, desde luego, a los acuerdos y negociaciones, tanto ms con los
lmites que la jurisprudencia les ha defnido. Pero se enfatiza el hecho de tener
siempre presente la realidad social en la cual se mueve la norma penal: la selecti-
vidad perversa inherente a sociedades desiguales, se puede equilibrar por parte
de operadores conscientes de su papel social, con la aplicacin del principio de
oportunidad como herramienta de selectividad o seleccin regulada y controlada.
2.2.7 Causas penales y realidades econmicas y sociales: un
equilibro siempre complejo
Hay otro caso tpico que revela no slo las tensiones entre poltica criminal y
poltica social, sino que revela la tensin y contradiccin inveterada entre de-
recho y realidad social: el caso de la defraudacin de derechos patrimoniales
cuando las cantidades de los productos que se defraudan son mnimas: un
puado de CD denominados piratas y cuando la persona vive de ellos, por
ejemplo: son casos que tienen lugar por centenares y, al respecto, no se discute
aqu el impacto lo mismo en el caso de la piratera en la literatura- que ello
causa a las empresas y a los artistas, pero de nuevo cabe la siguiente pregunta
en este contexto: Cules son los verdaderos alcances del derecho penal en estas
circunstancias? Son todos los casos iguales?
No lo son: una cosa es el gran trafcante, el pirata mayor, por decirlo as, y otra
cosa son los pequeos vendedores ambulantes que comercian pocos elementos.
Y aqu tambin se ha aplicado el principio de oportunidad, lo cual debe seguir
sucediendo as. Una narracin que puede causar hilaridad, pero que ilustra
las verdaderas escenas del derecho vivo, puede allegarse aqu: en la ciudad de
Buenaventura, en un ejercicio relacionado con el sistema acusatorio, fscales y
jueces refrieron al autor de este escrito que all opera lo siguiente: cuando se
trata de un nmero menor de 20 CD por ejemplo, el sistema judicial hace caso
UNIDAD 2
80
omiso, digamos, y a partir de un nmero mayor acta, todo en respeto de las
realidades de esa ciudad -que son las de medio pas-. Se trata, por decirlo as, de
una especie de oportunidad no reglada o de selectividad de facto que se rinde
ante los dictados de realidades complejas. Por eso, en un sentido institucional,
para no hacer malabares, los operadores deben y pueden usar la oportunidad
reglada como oportunidad para hacer autntico derecho vivo.
Este mismo ejemplo, relacionado con el delito de defraudacin a los derechos pa-
trimoniales de autor, en el cual se evidencian las tensiones entre poltica criminal
y poltica social, as como entre derecho y realidad social, nos permite retomar la
refexin acerca del papel tanto de fscales, como de jueces, en la defnicin de la
poltica criminal y en la materializacin de los principios constitucionales.
Entre los casos que fueron analizados para la elaboracin del mdulo, se en-
contraron varios en los que, tratndose de este tipo de delitos, los fscales que
adelantaban la investigacin, solicitaban aprobacin al fscal delegado ante el
Tribunal Superior de Distrito Judicial (pargrafo 2 artculo 324 Ley 906 de 2004),
para aplicar el principio de oportunidad con fundamento en la causal primera.
En ocasiones, sin embargo, la autorizacin fue concedida, para que la aplicacin
del principio de oportunidad se adelantara en la modalidad de la suspensin. El
argumento de los fscales delegados ante el Tribunal fue que la piratera era
un delito en el cual fcilmente se reincida, razn por la cual, no era conveniente
renunciar al ejercicio de la accin penal, as estuvieran cumplidos los presu-
puestos de la causal primera, y ms bien suspender la acusacin, para verifcar
que dentro de ese plazo el procesado no volviera a cometer la conducta tpica,
para entonces s, renunciar al ejercicio de la accin penal.
Con buen criterio, en los casos analizados, los fscales que adelantaban estas
investigaciones, se apartaron de esta postura y pusieron en consideracin de
los jueces de control de garantas, las dos visiones, sosteniendo y argumen-
tando a favor de la aplicacin de la causal primera. En todos los casos de este
tipo que se encontraron, los jueces realizaron un ejercicio de ponderacin en
sede constitucional, con base en la cual tuvieron en cuenta argumentos del si-
guiente tenor para rechazar la suspensin y aprobar la aplicacin del principio
de oportunidad con fundamento en la causal primera: desde el punto de vista
constitucional y legal, el nuestro es un derecho penal de acto y no de autor,
que se fundamenta en el principio de culpabilidad y se aparta de cualquier
concepcin peligrosista; la suspensin a prueba, como modalidad del principio
de oportunidad (anterior causal 8, actual causal 7), se encuentra estructurada
dentro del marco de la justicia restaurativa que supone un acercamiento entre
81
vctima y victimario, no un condicionamiento de la persecucin penal basado
en futuros e inciertos comportamientos del procesado.
Ntese cmo, en este caso, la discrepancia entre funcionarios de la Fiscala
General de la Nacin, obedece a concepciones diversas de lo que debe ser la po-
ltica criminal estatal, lo cual en los casos concretos, se termina resolviendo en
sede judicial, a partir de argumentos constitucionales. En este sentido es claro
el hecho de cmo la perspectiva constitucional resulta fundamental (y, en con-
secuencia, tambin la argumentacin judicial), en situaciones en las cuales la
poltica criminal parece absorber peligrosamente la poltica social: la interpre-
tacin constitucional del sistema penal, as como la refexin poltico criminal
con perspectiva constitucional, en donde el criterio del funcionario judicial
cumple un papel fundamental, permiten incidir, en casos concretos, cuando
tiene lugar de manea notoria la brecha existente entre derecho y realidad social
(luego se estudiar una providencia de la Sala Penal muy afortunada, donde se
aborda el tema general de la piratera en un contexto no slo jurdico, sino con
base en las implicaciones poltico sociales del fenmeno).
Es importante hacer alusin aqu a las discusiones que sobre este punto se sos-
tuvieron con jueces y juezas, en los talleres de validacin del presente mdulo,
organizados por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, en los cuales se
concluy, que si el fscal de conocimiento solicita se apruebe la aplicacin del
principio de oportunidad por una causal, y se le autoriza hacerlo por otra, por
su superior jerrquico al interior de la institucin, como en el caso narrado, en-
tre la causal primera original y la octava, el juez de control de garantas se debe
pronunciar, atendiendo la discusin suscitada. En este sentido, el fscal debera
aclarar al juez la discrepancia que se gener al interior de la Fiscala, para que
as, en cada caso, dependiendo de la razn de la discrepancia, el juez tome la
decisin que corresponda, para preservar los derechos fundamentales de los
intervinientes en el proceso.
Ahora bien, no obstante la solucin anterior, es claro, para una mayora de fun-
cionarios, que el juez no puede entrar a modifcar por s mismo la solicitud
hecha por el fscal de conocimiento, tanto menos, si se trata de una causal ale-
gada por el fscal y respecto de la cual no ha existido discusin al interior de la
misma Fiscala. Se debe aclarar, adems, que son conclusiones de jueces y no de
fscales y, adems, de aquellos que participaron en los talleres de validacin del
mdulo. En cualquier caso, esta discusin debe llamar la atencin a la Fiscala
sobre la atencin a frmulas de carcter administrativo, relacionadas con la
escogencia y fundamentacin de la causal que se va a llevar ante el juez.
UNIDAD 2
82
A propsito del tema relacionado con las posibilidades del juez frente a solicitu-
des del fscal, el autor de este mdulo, en su trabajo sobre el rgimen de libertad,
publicado por la Escuela Judicial y la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura, ao 2006, y en numerosos escenarios, ha promovido, por ejemplo, la
aplicacin del principio de gradualidad frente a las medidas de aseguramiento,
de tal forma que un juez puede decretar una medida no solicitada directamente
por el fscal, cuando aquella solicitada, por ejemplo, la detencin preventiva, no
haya sido sufcientemente fundamentada. Ello, siempre y cuando sea menos gra-
vosa para el afectado. Pero, tratndose de causales del principio de oportunidad,
no puede operar este mismo criterio de interpretacin, ya que se tratara ms, de
una directa correccin de la argumentacin del fscal por parte del juez. Es, no
obstante, un tema abierto a discusin, como tantos otros, tenindose en cuenta
que se trata de un sistema en plena construccin.
2.2.8 La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y su apoyo a
la aplicacin correcta del principio de oportunidad
Para cerrar este tema, debe hacerse relacin a una reciente sentencia de la Sala
Penal de la Corte, a la cual, por va de casacin, lleg uno de estos casos a la cor-
poracin. La primera cuestin se relaciona con el desgaste inaudito del juez penal
de mayor jerarqua que, teniendo casos de la llamada parapoltica por ejemplo,
que es el rgano de cierre en lo penal, que est aquejado por enormes problemas
de todo tipo y debe solucionarlos, no debera ocuparse de pequeos comerciantes
ilegales en un pas pobre (sin desconocer, se repite, el impacto de la piratera so-
bre la produccin intelectual, musical, literaria). Deben existir fltros en el sistema
que propicien autnticas soluciones ajustadas a las realidades del Pas.
El caso es el siguiente: una persona fue condenada en primera instancia a ocho
meses de prisin por el delito de violacin a los derechos patrimoniales de autor.
El sindicado condenado, estaba vendiendo, en plena va pblica, en el mes de no-
viembre de 2006, dos libros falsifcados o piratas, como se dice popularmente.
La sentencia fue apelada y el Tribunal Superior de Bogot revoc la sentencia de
primera instancia y absolvi a la persona. El caso lleg, como se dice, por va de
casacin a la Sala Penal de la Corte. En el caso se discuti, desde el principio, la
posibilidad de la preclusin, en funcin de la posible atipicidad de la conducta,
ligada sta, al escaso o nulo menoscabo del bien jurdico. Pero, con razn, el juez
neg la preclusin y, con buen criterio, hizo relacin, justamente, en el contexto
en el que se redacta este mdulo, a la posibilidad mejor de aplicar el principio de
oportunidad. Y tena razn el juez: la atipicidad no es un tema relacionado con la
falta de antijuridicidad material; es un error dogmtico insoslayable.
83
Pero lo interesante, para nuestro estudio, es que, tal como se ver ms adelante,
cuando no se aplica el principio de oportunidad y se decide ms por la preclu-
sin, tanto ms si sta no se sustenta de manera coherente, se corre el riesgo de
que el juez no la conceda y el sindicado se somete al proceso y se expone a una
condena, quedando el sistema penal expuesto a dar curso a casos que podran
bien resolverse de otra manera. Esto es lo que ocurri en este caso. As, una vez
asumi el estudio del caso el Tribunal Superior de Bogot, apelada la sentencia,
le hall la razn a la defensa, en el sentido de que la conducta objeto de debate
haba carecido de relevancia jurdica y social, pues a pesar de que haba sido por lo
menos formalmente tpica, no superaba el anlisis de la antijuridicidad, debido a que
debido de su irrisoria cuanta e insignifcante cantidad, no afect los derechos de
las editoriales ni de los autores y, por consiguiente, hubo un desvalor de la accin,
mas no del resultado, razn por la cual no fue vulnerado el bien jurdico que la
norma pretende proteger
64
.
Por su parte, en sede de casacin, la Sala penal se ocupa del tema de la antijuridici-
dad material, del principio de lesividad, de la afectacin real o no del bien jurdico,
del signifcado de dicha afectacin en el contexto de un Estado social de derecho,
de los fnes de la pena, todos temas centrales para los operadores en funcin del
tema del cual se ocupa este mdulo. As, la Sala no se restringe tan slo a enunciar
postulados generales, sino que ahonda en los principios y se detiene, con rigor, en
los argumentos. Reconoce, tal como aqu se ha aclarado, la gravedad del problema
de la falsifcacin de las obras literarias, tema complejo de hecho, pero con sumo
criterio, encuentra que el problema no se resuelve, entonces, persiguiendo a los
ltimos eslabones de la cadena, a quienes no siempre podr catalogrseles como
miembros de la organizacin criminal (en la medida en que tambin podran ser
objeto de instrumentalizacin o de explotacin econmica por parte de dichas ma-
quinarias) y cuyas acciones se hallarn, por lo general, en la frontera de lo que es
socialmente relevante y lo que no lo es. La Sala adelanta, adems, un anlisis im-
portante del principio de oportunidad y hace un llamado, en este sentido, tal como
se advertir en este estudio cuando se trabajen las tensiones entre oportunidad y
preclusin, a los operadores de la norma para que funcione el principio de oportu-
nidad como mecanismo idneo que evite el adelantamiento de investigaciones por
conductas en las cuales no se haya afectado de manera signifcativa el bien jurdico.
La sala se refere y consolida con ello la jurisprudencia, a la providencia del 18 de
noviembre de 2008, con radicado 29183 en la cual, con acierto y llamando la atencin
justamente para que el sistema judicial se ocupe de lo que es verdaderamente grave,
64 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia con radicado No. 31362 del 13 de mayo de 2009, MP. Julio
Socha Salamanca.
UNIDAD 2
84
se dijo en su momento: Frente a esa gama de posibilidades de justicia mejor,
la Corte exhorta a los funcionarios judiciales, especialmente de la Fiscala Ge-
neral de la Nacin, a hacerlos operantes de manera que los grandes esfuerzos
institucionales se concentren en los asuntos que realmente sean trascendentes,
para evitar as el dao que en la sociedad genera el delito. La Sala entonces,
con mucho criterio, aprovecha un caso del cual deberan ocuparse los operadores
de instancia de manera rpida y efcaz, para adentrarse en el estudio de cuestiones
fundamentales. Al fnal decide: como ninguno de los criterios del demandante est
llamado a prosperar, la Sala no casar la sentencia impugnada
65
.
2.2.9 La falsa concepcin de la legalidad y la poltica criminal:
un hecho de profundo arraigo cultural
Diversas consideraciones anteriores y las que se hacen a continuacin, acerca de
las tensiones entre ley y realidad social, conducen a un tema fundamental, que es
sobre todo un tema cultural. Segn lo ha podido corroborar el autor del presente
mdulo directamente con jueces y fscales entrevistados para la elaboracin del
mismo, si bien en el caso de Bogot se ha hecho un uso interesante del principio
de oportunidad o en otras ciudades capitales grandes, en ciudades ms pequeas
y alejadas no ha ocurrido lo mismo. Adems, en los debates legislativos en torno
a la reforma de principio de oportunidad, se hizo relacin a la resistencia cultu-
ral en torno al manejo de la oportunidad, al apego generalizado a la legalidad y,
ms que a sta, entindase, al legalismo cultural, al formalismo insustancial, tan
caro en la tradicin del pas. Debemos ser claros y ms en derecho penal: no se
trata de desconocer o traicionar la legalidad, que es un principio fundamental,
hay que protegerla contra todo riesgo. Lo que aqu se crtica, es el falso apego a la
legalidad vaca, sin contenido; al formalismo vacuo y contraproducente, al culto
irracional a la mera letra de la ley sin sentido alguno de justicia.
Es en ese contexto que debe pensarse, ciertamente, la tensin que puede origi-
narse entre esa forma de pensar o concebir la legalidad y la poltica criminal.
Los ejemplo:s anteriormente enunciados lo refejan. Pero, adems, la tensin
65 El caso no fue, no obstante, pacfco, ya que dio lugar a tres salvamentos de voto, que tambin se fundan
en argumentos slidos y que hacen relacin a la poltica criminal de un Estado. Por ejemplo:, el magistrado
Jesid Ramrez Batidas dijo: Dejar en la impunidad un comportamiento como el juzgado autoriza a todas las
personas que comercializan las denominadas obras piratas, a continuar con su ilcita labor y representa un grave
desestmulo para autores y editoriales que nada pueden hacer ante la desproteccin que los deja la jurisprudencia que
no comparto. Pero, se trata mejor de entender la complejidad de la nocin misma de poltica criminal, que se liga a la
prevencin y no slo a la penalizacin. Adems, se trata no de actuar donde los problemas se manifestan, sino donde
ellos verdaderamente se originan. En este sentido, es muy rescatable la providencia de la Sala Penal.
85
surge a partir de la fexibilidad inherente a la poltica criminal, tal como ocu-
rre con toda poltica pblica. La poltica criminal, como conjunto de acciones
dentro de una estrategia general de prevencin, investigacin, persecucin y
castigo de conductas delictivas, es movible, compleja e implica opciones y deci-
siones, as como recursos para ponerlas en juego. No siempre existe ni mucho
menos una relacin equivalente entre la legalidad a ultranza -o el legalismo que
aqu se critica- y la justicia.
Por eso, con razn, un autor citado -aunque ello puede conducir a crticas
cuando se trata de terrenos complejos como el de la justicia transicional, por
ejemplo-, haciendo relacin a quienes critican, por principio, cualquier uso de
discrecionalidad, advierte que podran llegar ellos a ignorar los irreparables
daos que a veces pueden derivarse de hacer justicia a toda costa (fat iustitia,
pereat mundos). La razonabilidad exige, incluso desde un punto de vista axio-
lgico, buscar la ponderacin y hallar soluciones intermedias
66
. As, de igual
forma y con extrema lucidez, Dahrendorf, quien defenda la autonoma fun-
cional del derecho, advierte, no obstante y tal como se ha visto respecto de la
poltica social y econmica, que la aplicacin rigurosa de una visin especfca
de la legalidad, no puede resolver el problema de la criminalidad. Al contrario,
el puro legalismo puede verse convertido en mero darwinismo social
67
. Es
decir, el uso ciego de la norma, en pases como el nuestro, en los cuales se legis-
la tantas veces a despecho de las realidades, o donde se legisla en funcin del
centro y lejos de la periferia, o donde las leyes son marginales, el uso, parad-
jico de la Ley, con mayscula, se hace para desconocer el derecho. El legalismo
como mero formalismo vaco no es el derecho, menos la justicia en un sentido
material jurdico constitucional.
Es una cultura que debe ser sobrepasada, que debe ser redefnida; la ley contra
el derecho es una ecuacin que debe ser superada y la refexin sobre una dis-
crecionalidad reglada, tcnica y que cuando es poltica, sea tambin acertada
y razonable, debe apoyar a los operadores en este ejercicio de aplicacin del
principio de oportunidad. Se trata, en todo caso, y tal como se advirti desde el
principio respecto de la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, para
que ste funcione, de un autntico cambio de mentalidad en los operadores ju-
rdicos; se trata de un tema eminentemente cultural.
66 Luis Mara Dez Picazo, Op. Cit., p. 28.
67 Esta conclusin del autor, est enmarcada en el estudio sobre la lucha por el contrato social
que, justamente, a partir de una concepcin vaca de la ley, puramente formal, llega a ocultar las
verdaderas tensiones y diferencias sociales que, desde luego, van ms all del mero enunciado
formal de la ley. Ralf Dahrendorf, Op. Cit., pp. 81 y ss.
UNIDAD 2
86
2.3 DE LAS RELACIONES Y TENSIONES ENTRE POLTICA
CRIMINAL Y DOGMTICA: EL ESCENARIO PROCESAL
En una jornada de trabajo con jueces y operadores celebrada a principios del ao
2005, en una ciudad capital diferente de Bogot, a instancia de jornadas de trabajo
propiciadas por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, algunos operadores
se encontraban perplejos porque, algn profesor les haba comentado que con
el nuevo sistema penal acusatorio se acaba la dogmtica. Y, segn este profesor,
a su vez, algn fscal norteamericano haba sugerido que el pragmatismo anglo-
sajn duro terminaba con la dogmtica en el nuevo proceso penal. Adems, en
el mismo contexto de trabajos sobre principio de oportunidad, se ha dicho que el
principio se disuelve en pura poltica criminal y que ste no debe confundirse o
contaminarse con la dogmtica. Bien, desde luego que la primera afrmacin es
ella misma pura poltica o politiquera, pero s se debe tener en cuenta que diver-
sos reproches a la dogmtica se han generado en virtud de lo que debe llamarse
una sobredogmatizacin intil que ha llevado en muchos casos al sinsentido, a
una circularidad sin salida, a una especie de hedonismo o solipsismo insustan-
cial, a una lucha tonta entre escuelas que ms parecen religiones y cuya aparente
cientifcidad es ms un ejercicio perplejo de intolerancia.
Pero ello no tiene nada que ver con la dogmtica en s misma y con su valor
garantista y garantizador; no tiene que ver con la teora del delito que, preci-
samente, tiene valor indiscutible en la aplicacin del principio de oportunidad.
Causales fundamentales que lo regulan, slo tienen sentido en perspectiva sus-
tancial y de acuerdo con premisas dogmticas, mientras que stas, a su vez, se
juegan su consistencia frente a decisiones de poltica-criminal. Es as como se
entiende aqu la dogmtica, no como un juego de premisas vacas que encubren
propuestas slo concebidas en la tpica, o como categoras funcionalizadas y
amoldadas a la poltica de turno; se entiende ms como programas de deci-
sin, como categoras, variables, conceptos que a lo largo de una evolucin
muy compleja, han probado su capacidad para resolver casos, sencillos y dif-
ciles y que son puestas a prueba a diario en la prctica judicial. Para hablar con
Luhmann, por ejemplo, se trata de verdaderas conquistas de los sistemas jur-
dicos, como herramientas de reduccin de complejidad. Es por ello que todos
los operadores, fscales y jueces y entre ellos, incluidos desde luego los jueces de
control de garantas, deben ser aplicados, ordenados, juiciosos en la instruccin
dogmtica; es en los operadores donde se puede y debe darse la armona entre
poltica criminal y dogmtica jurdico penal y jurdico procesal.
87
Para no hacer dogmtica de la dogmtica, se subraya aqu el hecho de que
las premisas dogmticas constituyen variables de decisin, programa de de-
cisin, como dice Niklas Luhman, que anticipan, apoyan hacia el futuro al
operador para que ste pueda enfrentar adecuadamente un caso; pero no son
valores previos al derecho, ni absolutos; han probado su consistencia en el pro-
pio desarrollo diario del sistema, por ejemplo: del sistema penal, para resolver
problemas y casos concretos, pero todos los das se juegan su peso y carcter de
acuerdo con los nuevos dilemas de complejidad
68
(as, por ejemplo: para citar un
caso de actualidad, la autora mediata en estructuras de poder o en organizacio-
nes de poder ilegales, es una fgura dogmtica que cada vez se impone ms en
escenarios de violaciones masivas de derechos humanos, como lo demuestra la
sentencia reciente contra el expresidente Fujimori. No obstante, diversos casos
en nuestro Pas, se siguen resolviendo con base en la coautora impropia, fgura
extraa que no consulta ya las nuevas realidades. En este sentido, el desarrollo
del derecho vivo y la presin de las realidades, har que en algn momento,
sobre todo a instancia de la Sala Penal de la Corte, esta teora se asuma en su
dimensin poltico-criminal y dogmtica. As se podra convertir en un nuevo
programa de decisin frente a casos especfcos)
69
.
2.3.1 Oportunidad o preclusin: de las relaciones y tensiones
entre dogmtica y poltica criminal
Una de las exigencias que desde un primer momento se present a fscales y
jueces, respecto de la aplicacin del principio de oportunidad, fue la decisin
de optar por la aplicacin de este principio o por solicitar la preclusin. Se trata
de un tema fundamental y es a partir de ste que se aborda en el presente m-
dulo las relaciones entre teora del delito derecho penal material y principio
68 Se cita aqu el texto complejo y lleno de cuestiones sugerentes, de Niklas Lumann: Sistema jurdico
y dogmtica penal, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1983.
69 Es importante destacar, al respecto, que la Sala Penal de la Corte, particularmente desde fnales del ao 2009,
ha asumido con rigor el estudio de esta teora, en el marco de la nocin ms comprehensiva de la responsabilidad
del superior jerrquico en casos de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario. A manera de ejemplo, se cita la providencia 29221, del 2 de septiembre de 2009, en la cual la
Sala de Casacin Penal, con ponencia del magistrado Yesid Ramrez Bastidas, aunque directamente no aplic
la teora, si hizo relacin a ella en el contexto comentado. De hecho, el autor de este mdulo destaca, en tanto se
desempea como director del rea de justicia del observatorio internacional de DDR y la Ley de Justicia y Paz,
del Centro Internacional de Toledo para la Paz, y como coordinador acadmico del encuentro que tuvo lugar en
Madrid en noviembre de 2009, con la sala penal en pleno para discutir sobre el destino del proceso de Justicia
y Paz, cmo este magistrado abandera hoy una postura relacionada con la necesidad de aplicar esta teora en el
caso colombiano. Para ahondar en este tema, se cita aqu el segundo informe del Observatorio, rea de justicia,
Madrid- Bogot, noviembre de 2009, pp.17-87.
UNIDAD 2
88
de oportunidad. Incluso, hay algunos casos en que los jueces de garantas han
asumido una funcin pedaggica sobre este punto.
Un caso que fue trabajado en el primer Conversatorio Nacional del Sistema Pe-
nal Acusatorio, a instancia del Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela
Judicial, en la mesa de trabajo sobre principio de oportunidad, revela o ilustra
lo expuesto. Se trat de lo siguiente: un juez de conocimiento recibi una soli-
citud de extincin de la accin penal con base en la aplicacin del principio de
oportunidad
70
. Es decir, se le peda al juez, una vez se haba adelantado pre-
viamente una audiencia de control de aplicacin del principio, que diera curso
formal a la extincin de la accin penal. El juez, como era lgico, estableci que
ya exista cosa juzgada, pues el juez de control de garantas ya se haba pro-
nunciado sobre su legalidad.
Como se ve, se crey que el juez de conocimiento proceda a culminar lo que
habra iniciado el juez de garantas. Es adems, un ejemplo de cmo se iban
ajustando en un primer momento, en ste y en numerosos casos ms, los temas
en el nuevo sistema acusatorio. La confusin entre las dos fguras era latente.
El tema central aqu es la existencia del hecho punible y, para ello, desde luego,
es necesario acudir a la teora del delito. No slo para saber en estricto sentido
cundo puede existir un delito, sino y ello es todava ms interesante, cundo,
a pesar de que una conducta pueda ser tpica, no es antijurdica, o siendo tpica
y antijurdica, no es culpable, o cuando sea tpica, antijurdica y culpable, no se
ve como necesaria la aplicacin de una sancin penal. Ello lleva al anlisis, en
primer lugar, de aquellas causales denominadas sustanciales.
a) De las denominadas causales sustanciales
El punto de partida para asumir el estudio de estas causales ya tiene un sentido
crtico, en la medida en que se puede pensar que
al intentarse plasmar criterios poltico criminales como causales para la
procedencia del principio de oportunidad, en varios casos se termin ha-
ciendo referencia a elementos que hoy en da pertenecen a la teora del
delito y que contribuyen a defnir cundo se est en presencia o no de una
conducta punible. Se trata de algunas de las causales sustanciales, las
cuales llevan a que la Fiscala General de la Nacin, al preguntarse por la
70 Caso con radicado No. 1100160028200502729, audiencia celebrada el 15 de marzo de 2005. Publicada
en: Conversatorio Nacional. Sistema Penal Acusatorio, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogot, mayo de 2006, pp. 237-238.
89
posibilidad de aplicar esta fgura, termine cuestionando la responsabilidad
penal misma del procesado, de manera que se llega a la paradoja de tener
que reconocer la imposibilidad de la acusacin por inexistencia de alguna
de las categoras dogmticas que integran la estructura del delito, al dar
por cumplidos los elementos que segn el artculo 324 posibilitaran la
aplicacin del principio de oportunidad, el cual supone que los hechos
revistan las caractersticas de una conducta punible
71
.
Se trata de una situacin prevista por diversos autores que trataron el tema
cuando ste apenas comenzaba a dilucidarse en el Pas, y que, como Carlos
Arturo Gmez, sugieren que, cuando se trate de estas situaciones, el sistema
judicial debe optar por la preclusin. Se mirar el tema en detalle y se pro-
pondrn algunas soluciones, reconociendo desde el principio que se trata de
una posicin muy coherente, seguida adems, por diversos operadores. No
obstante, el autor de este mdulo, en su ejercicio de acompaamiento al siste-
ma judicial como consultor, ha detectado un hecho central: algunos jueces, con
argumentos muy slidos y siguiendo esta lnea argumentativa, han negado el
control de legalidad sobre la aplicacin del principio cuando reconocieron que
ms que una causal dirigida a interrumpir la investigacin o a no continuarla,
se trataba de la inexistencia de un delito y, por ello, en su control abogaron ms
por la preclusin.
Sin embargo, cuando el caso fue llevado al juez de conocimiento, el juez no
concedi la preclusin y la persona sigui sometida a un proceso con todas
las consecuencias que ello trae consigo (recurdese, a propsito, el caso de las
obras literarias falsifcadas y que dieron lugar al pronunciamiento ya reseado
de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia). Por esa razn, se propone aqu
que, incluso cuando por ejemplo: por carencia de antijuridicidad material una
conducta no sea realmente lesiva de bienes jurdicos y que, por eso mismo, al
no ser realmente antijurdica, deba optarse mejor por la preclusin, puede el
fscal abogar por la aplicacin del principio de oportunidad en todo caso como
una herramienta loable y consistente para los fnes poltico criminales de no
sancionar por la comisin de conductas formalmente antijurdicas, pero mate-
rialmente insignifcantes
72
.
71 Gustavo Cote Barco, Poltica criminal y principio de oportunidad, versin en mimegrafo. Bogot, marzo
de 2009. p. 15.
72 Se debe advertir, que en las discusiones de validacin del mdulo, organizadas por la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, algunos funcionarios expresaron que a pesar
de que exista la posibilidad de que un juez de conocimiento niegue la preclusin, sta
no es una razn para aprobar la aplicacin del principio de oportunidad cuando no
hay antijuridicidad de la conducta y sea procedente en consecuencia la preclusin.
UNIDAD 2
90
b) Acerca de la antijuridicidad material
Uno de los principios que se deducen directamente de aquellos fundamentos
poltico criminales, de carcter ms general y esenciales, a los cuales se ha
hecho referencia al inicio de este captulo, es el principio de lesividad. Y ste,
se relaciona directamente con la antijuridicidad. Para volver a conceptos bsi-
cos que pueden apoyar al juez, se tiene lo siguiente: Antijuridicidad signifca
contradiccin al derecho. Por esa razn, hay que ver la esencia de la antiju-
ridicidad de un comportamiento contrario al deber de actuar o de abstenerse
establecido en una norma jurdica
73
. A esta faceta se la ha denominado anti-
juridicidad formal. Pero, la antijuridicidad no se agota en la relacin entre la
accin y la norma, sino que posee una importancia por su contenido (antijuridi-
cidad material)
74
. As, una accin antijurdica es formalmente antijurdica
en la medida en que contraviene una prohibicin o mandato legal; y es ma-
terialmente antijurdica, en la medida en que en ella se plasma una lesin de
bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir sufciente-
mente con medios extrapenales
75
.
El principio de lesividad
Este ltimo autor, Roxin, acenta aqu el carcter subsidiario y fragmentario del
derecho penal como sistema, justamente subsidiario, de proteccin de bienes
jurdicos. No se debe pasar por alto eso s y tal como lo seala Zafaroni, que
hay extrema carga valorativa en la nocin de antijuridicidad material y que ella
puede servir tambin, y desde luego, es contrario ello a lo que aqu se postula,
para que, a nombre de dicha antijuridicidad con sentido material, se deduz-
can hiptesis arbitrarias de una especie de injusto supralegal. Pero, como se
dice, aqu no se trata de eso. En cualquier caso, el profesor argentino aboga por
depurar el concepto y que ste, al lado de construcciones complejas como la
Segn ellos, se trata del proceso de interiorizacin de las fguras normativas por parte
de los funcionarios, que no puede afectar la correcta aplicacin de la ley y de la teora
del delito. En este sentido, ante la disyuntiva de aplicar el principio de oportunidad
o la preclusin, en aquellos casos en los que la conducta carece de antijuridicidad
material (o al menos es discutible este aspecto), se debe preferir esta ltima alternativa,
para salvaguardar la presuncin de inocencia, sobre todo teniendo en cuenta que una
vez aplicado el principio de oportunidad, esta fgura no puede volver a ser aplicada
al mismo sujeto dentro de los 5 aos siguientes. Diversos operadores subraya en el
hecho de que los efectos de la preclusin son ms benfcos y acordes con el principio
de culpabilidad.
73 Hans-Heinrich Jescheck, Op. Cit., p. 210.
74 Ibdem, p. 210.
75 Claus Roxin, Op.Cit., p. 558.
91
tipicidad conglobante, sea realmente concebido en el contexto ms genrico y
ajustado a la proteccin constitucional del principio de lesividad
76
.
Ahora bien, debe decirse que el acento material radica en la lesin de bienes ob-
jeto de proteccin. Nuestro ordenamiento abre las puertas, adems, a la inclusin
de los denominados delitos de peligro, insalvables en normatividades actuales:
el artculo 11 del Cdigo Penal dispone que para que una conducta tpica sea
punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa cau-
sa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal. Agrega, por su parte, Roxin:
La importancia prctica de la antijuridicidad material es triple: permite realizar
graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmticamente, proporciona medios
auxiliares de interpretacin para la teora del tipo y del error y para solucionar
otros problemas dogmticos y hace posible formular los principios en los que se
basan las causales de exclusin del injusto y determinar su alcance
77
.
Ejercicios de graduacin del injusto
Nos interesa particularmente la funcin de graduacin del injusto segn su
gravedad, tema al cual se enfrentan los operadores diariamente. As, de una
manera muy sencilla y pedaggica, pertinente para nuestro trabajo, contina
Roxin: la antijuridicidad formal (la mera legalidad, se agregara A.A), no per-
mite aumentos ni distinciones cualitativas
78
. Por esta razn, un hurto de
$1.000 de $1.2000 como se ver enseguida en un caso concreto, en sentido
formal no es menos antijurdico que un hurto de $10.000.000, puesto que
en ambos casos se infringe la ley. En cambio, s son muy diferentes desde el
punto de vista material: es mucho ms grave el hurto de diez millones. Pero
la pregunta es: en los dos casos hay delito, en el sentido en que lo exige al
principio de oportunidad? O podra indagarse si la distincin a pesar de que
sirve para operar dentro del sistema, parte de la base de la existencia, en los
dos casos, de delitos y slo vara en el tratamiento? Sirve la distincin slo
al legislador para incluir o excluir conductas, pero una vez incluidas, se trata
efectivamente de la comisin de delitos?
Autores nuestros, de la mano de una lectura constitucional del derecho penal
y ahondando en la distincin entre el desvalor de accin y el desvalor del re-
sultado vanse a propsito las referencias claras y pedaggicas de Jescheck
en el Tratado que venimos citando- como Carlos Arturo Gmez, lleva hasta el
fnal su consideracin para descartar como delitos aquellas acciones carentes,
76 Eugenio Ral Zafaroni, Op. Cit., p. 599.
77 Claus Roxin, Op. Cit., p. 559.
78 Ibdem, p. 559.
UNIDAD 2
92
realmente, de antijuridicidad material. La consecuencia es la siguiente: en estos
casos, se debera optar por la preclusin. Ello, en la medida en que lo relevante
para el injusto, segn el autor, sera el desvalor de resultado, de manera que la
antijuridicidad formal no es sufciente para la existencia del delito, pues la di-
mensin material de dicha categora se hace indispensable, como momento en
que se debe constatar que la situacin deseada por el legislador se vio alterada
debido de la conducta, es decir, que tuvo lugar la efectiva lesin a un bien jur-
dico penalmente tutelado
79
.
De esta forma, y segn el autor citado, la norma penal entendida como nor-
ma objetiva de valoracin, tiene como motivo poltico-criminal la proteccin
de bienes jurdicos. El principio de lesividad adquiere signifcativa importancia
trascendiendo al mbito de la teora del delito, comprometiendo en conse-
cuencia la esencia, contenido y signifcado de las categoras y subcategoras
dogmticas, mientras que la norma entendida como norma subjetiva de de-
terminacin, puede o no tener como motivo poltico-criminal la proteccin
de bienes jurdicos, teniendo como fundamento el imperativismo (), as, el
principio de lesividad es un mero referente poltico-criminal y ninguna inci-
dencia defnitiva tiene para la esencia, contenido y signifcado de las categoras
y subcategoras dogmticas
80
.
Tambin diversos operadores han optado por las mismas consideraciones. Por
ejemplo:, en un caso en el cual una persona hurt $11.750, ella fue capturada, de-
volvi el dinero e incluso, a pesar de tipifcarse hurto agravado por tratase de un
sitio despoblado, el fscal aleg la causal primera, mientras que la juez de control
de garantas, aludiendo a la necesaria existencia del delito, viendo que la conduc-
ta careca de antijuridicidad material, consider que no exista dicho delito, que
la existencia de la antijuridicidad material era requisito para la existencia misma
de la conducta y, que, en este caso, deba optarse por la preclusin
81
.
Pero otros jueces no lo conciben as y, luego de la solicitud del fscal, en fun-
cin de la carencia de antijuridicidad de la conducta, declaran ajustado legal y
constitucionalmente la aplicacin del principio. Las causales que pueden rela-
cionarse con el injusto son las causales 10, 11 14 (con la reforma introducida
por la Ley 1312 de 2009 estas mismas causales corresponden a los numerales 9,
79 Carlos Arturo Gmez, Estudios de Dogmtica en el Nuevo Cdigo Penal, Giro Editores, Bogot, 2005, pp. 218-
222.
80 Ibdem, p. 238.
81 Audiencia de control de legalidad sobre la aplicacin del principio de oportunidad, celebrada el da 10 de mayo
de 2005. Caso tomado del observatorio de jurisprudencia del Sistema Penal Acusatorio, dirigido en su primera
etapa, hasta diciembre de 2006, por el autor de este mdulo.
93
10 y 13, respectivamente), pero y esto es muy importante, por va de la causal 1,
por el nfasis en la efectiva reparacin, tambin surge discusin sobre el injusto
y, tambin, sobre los fnes de la sancin penal.
2.3.2 Afectacin efectiva de bienes jurdicos
Se debe entender, no obstante, que cada causal de las enumeradas, presenta su
propia complejidad. As por ejemplo: respecto de la original causal 10 y en rela-
cin con la insignifcancia de la afectacin al bien jurdico funcional, tratndose
de actos contra bienes jurdicos de la administracin pblica, la Corte Constitu-
cional, en sentencia C-988 de 2006, precis que la afectacin poco signifcativa
del bien jurdico se traduce en un juicio sobre la antijuridicidad de la conducta
y la proporcionalidad de la sancin, en el que la lesin a la administracin p-
blica o recta administracin de justicia es leve
82
.
Para la Corte y para un nmero importante de operadores, se trata de un tema
de antijuridicidad material que conduce a que se pueda aplicar el principio de
oportunidad. No se trata de la inexistencia de un delito, aunque, siguiendo au-
tores que hemos reseado que as lo conciben, la cuestin de la levedad del
dao causado, hace que la conducta misma no sea delito y que, en consecuencia,
bastara con la sancin disciplinaria. Para otros autores, para evitar la discusin
dogmtica y con buena prevencin por el dogmatismo intrascendente y que
todo lo complica, conciben que no se trata tanto de una discusin dogmtica,
sino de una propuesta de poltica criminal o de poltica a secas. Se hace alusin
a la referencia poltica de la causal.
As, respecto de la causal, se dice que su redaccin es muy sustancial, pero su
fnalidad es claramente poltica se presenta cuando hubo respuesta del Esta-
do por intermedio de la funcin disciplinaria o es posible que sta exista y la
conducta no es tan grave, para sostener posteriormente que La referencia po-
82 Dice la corte: El Legislador supedita dicha posibilidad a dos precisos requisitos, a saber i) que la afectacin
al bien jurdico funcional resulte poco signifcativa -es decir que la afectacin de la administracin pblica
o de la efcaz y recta imparticin de justicia sea leve, valoracin que deber efectuar en concreto la Fiscala,
y el juez de garantas encargado de realizar el respectivo anlisis de antijuricidad y proporcionalidad con
ocasin del control de legalidad respectivo- y ii) que la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como
respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios -es decir que en relacin con la misma conducta se
confgure una falta disciplinaria que d o haya dado lugar a la imposicin de la sancin respectiva. En relacin
con esta ltima condicin cabe precisar que en la medida en que la disposicin se refere expresamente al
deber funcional ha de entenderse que se alude en este caso a hiptesis en que los servidores pblicos o los
particulares que cumplan funciones pblicas y como tal estn sometidos a la potestad disciplinaria incurran en
conductas respecto de las cuales quepa junto con la imposicin de la sancin penal endilgarles responsabilidad
disciplinaria por el incumplimiento de dichos deberes funcionales. Corte Constitucional, sentencia C-988 de
2006.
UNIDAD 2
94
ltica de la causal es evidente y est relacionada con el cumplimiento alternativo
de los fnes de la pena
83
. Para otros, en cambio, este requisito exige una va-
loracin desde el prisma de la afectacin al bien jurdico; en los ejemplos trados
a colacin, de un peculado por uso indebido y de un prevaricato por omisin,
hemos considerado que en efecto se produce la afectacin al bien jurdico pero
que sta es poco relevante
84
. Es decir, la discusin se da bajo la ptica de la
existencia efectiva del delito.
2.3.3 Oportunidad y preclusin: opciones vlidas como herramientas
de reduccin de complejidad
Para el autor de este mdulo, tal como se afrm desde un comienzo y aunque
la salida hacia la preclusin puede parecer ms convincente y deseable, sobre
todo por el aspecto problemtico de la presuncin de inocencia, puede aplicarse
consistentemente el principio de oportunidad en aquellos casos en los cuales
por ejemplo, la antijuridicidad material o lesividad de la conducta no es tan cla-
ra. Tal como se ha dicho desde un principio, si el tema importante es el aspecto
cultural -la poca tradicin de discrecionalidad en los operadores-, el principio
de oportunidad defnitivamente constituye una herramienta fundamental para
hacer justicia material y, el hecho de que un fscal o un juez consideren que la
carencia de antijuridicidad material conduce ms al principio de oportunidad
que a la preclusin, no puede obstaculizar o impedir que aquella fgura pueda
ofrecer todos sus rendimientos. Lo que se debe evitar, eso s, son casos en que
se opte por la preclusin y no por la aplicacin del principio de oportunidad y
el juez de conocimiento no la conceda; ste sera un gran contrasentido
85
.
83 Jos Mestre, La Discrecionalidad para Acusar. Aspectos generales relacionados con el principio de oportunidad
y refexiones en torno a su reglamentacin en Colombia, Pontifcia Universidad Javeriana, Bogot, 2007,
pp. 289-290. Una cita del autor puede sintetizar su opinin que, como se ve, se distancia radicalmente
de autores como Carlos Arturo Gmez o Jorge Perdomo, es pragmtica y es interesante: Cuando la
supuesta discrecionalidad de la Fiscala est referida a la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta
investigada, se entremezclan cuestiones sustanciales de dogmtica penal y aspectos de conveniencia
e importancia poltica del asunto, generando una confusin que afecta tanto a la Fiscala como a los
jueces de control y a todos los sujetos interesados no se debe confundir la selectividad por razones
polticas con la valoracin jurdica de la situacin, pues se trata de dimensiones diferentes que
requieren espacios de apreciacin separados y la causal comete el error de unifcarlos. Ibdem, pp.
291-292. El tema no obstante, se puede abordar de manera ms consistente, a partir por ejemplo: de
las diferencias entre discrecionalidad tcnica o interpretativa y discrecionalidad poltica, tal como
se present esta diferencia en la primera unidad o captulo del mdulo.
84 Juan Carlos Forero, Aproximacin al Estudio del Principio de Oportunidad, Grupo Editorial Ibez, Bogot,
2006, p. 185.
85 Recurdese, a propsito, la cita que en el primer captulo se hizo del autor alemn, Ralf Ros, en el sentido en que
ste trata el estudio del principio de oportunidad, tanto desde la perspectiva de la proteccin de los derechos del
sindicado, como desde la perspectiva general de todas las formas de suspensin de la investigacin o de renuncia
95
Se agrega, fnalmente y respecto de esta causal, que frente a ella se propuso una
leve modifcacin, en el contexto de la reforma que curs en el Parlamento sobre
el principio de oportunidad y que coincidi exactamente con el momento en que
se redactaba este mdulo (en el prximo captulo, se dar cuenta de ella de mane-
ra extensa, pero se resean en este captulo, aquellos aspectos de dicha reforma
que se relacionan directamente con los temas planteados. Se advierte, adems, tal
como se ha dicho previamente, que se trabaj en el mdulo con base en el texto
aprobado en la comisin 1 de la Cmara, al mismo tiempo que se hace mencin
al texto fnal aprobado segn sea el caso. As, se conserva en el estudio, la secuen-
cia de la discusin y los cambios de ltimo momento). De esta forma, en lo que
atae a la causal que se estudia, y siendo en la reforma fnalmente aprobada, la
causal nueve, dice: En los casos de atentados contra bienes jurdicos de la admi-
nistracin pblica o de la recta administracin de justicia, cuando la afectacin al
bien jurdico funcional resulte poco signifcativa y la infraccin al deber funcio-
nal tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la
sancin disciplinaria correspondientes (destacado del autor).
Respecto de la reforma, tambin es importante agregar que el Parlamento se ha
ocupado del exceso en las causales de justifcacin, como la causal 17 del Cdi-
go antes de la reforma, en busca de aclarar conceptos propios de la teora del
delito. As, la reforma, en la causal 15, expresa lo siguiente: Cuando la conducta
se realice excediendo una causal de justifcacin, si la desproporcin signifca
un menor valor jurdico y social explicable en el mbito de la culpabilidad.
2.3.4 Sobre los denominados delitos bagatela
Por su parte, en relacin con la causal 11, sobre el objeto material y su grado
de deterioro, sta ha sido entendida por numerosos operadores y por la Cor-
te Constitucional en su examen inicial, como referida, tambin, a los delitos
bagatela (sentencia C-095 de 2007); algunos autores la sitan igualmente en el
contexto de la antijuridicidad material, pues se entiende que la vulneracin del
patrimonio, en estas condiciones mnimas, no tendra lugar efectivamente
86
.

Para depurar la cuestin, Carlos Arturo Gmez establece la diferencia, desde
la perspectiva de la antijuridicidad leda en clave poltico-criminal- entre cua-
lidad y cantidad, con el propsito de graduar el injusto y establecer niveles de
gravedad, de lesividad, como herramientas para el fscal y el juez. As, cualidad
a la persecucin penal. Se trata de una perspectiva muy consistente.
86 Jos Mestre, op. Cit., p. 291.
UNIDAD 2
96
indicara que la consideracin del bien jurdico debe realizarse a partir de su
efectiva lesin o puesta en peligro, lo cual excluye a los delitos de peligro pre-
sunto, mientras que cantidad, implica que el dao, ya sea por la puesta en
peligro o por la lesin al bien jurdico tutelado, debe tener cierta entidad que lo
justifque la insignifcancia en la afectacin del bien jurdico comporta falta
de antijuridicidad material.
87
Ello puede constituir una herramienta importan-
te, en la medida en que los fscales y jueces no se ven abocados necesariamente
ante el dilema de oportunidad vs. Preclusin, y pueden resolver problemas con-
cretos con la aplicacin del principio de oportunidad.
De acuerdo con ello, podra pensarse, a su vez, que los juicios de cantidad y de rela-
cin, pueden llevar a situaciones en las que, existiendo afectacin al bien jurdico,
sta no sea lo sufcientemente importante, sin que por esto se pueda afrmar su
insignifcancia, lo cual abre la puerta para la aplicacin del principio de oportuni-
dad cuando de graduar el injusto se trata. En consecuencia, existiran casos en los
que por la insignifcancia del dao, no habra delito por ausencia de antijuridici-
dad material, y existiran otros, en los que el dao no es lo sufcientemente grave
y, sin embargo, no se excluye la antijuridicidad material; las causales del prin-
cipio de oportunidad relacionadas con el injusto, como la que aqu se comenta,
tendran aplicacin en estos ltimos casos.
88
(Respecto de esta causal, no se debe
pasar por alto, en todo caso, el tema mismo de la vctima; la insignifcancia cier-
tamente consistente desde el punto de vista social y penal respecto de un bien,
debe armonizarse con la situacin particular de la vctima duea del mismo bien.
Para ella, su bien puede tener gran signifcado que no es meramente econmico).
2.3.5 Sobre los bienes colectivos
De otra parte, en relacin con la causal 14 contenida en el texto original de la Ley
906 de 2004 (actual causal 13), el desafo radica no slo en aspectos que se han
tratado, sino en la nocin misma de bienes colectivos. Tambin puede concebirse
esta causal en el contexto de la discusin sobre mnima afectacin o insignifcan-
87 Carlos Arturo Gmez, El Principio de la Antijuridicidad Material, Giro Editores, Bogot, 2005, pp.
139-140.
88 En cuanto se trata del juicio de cantidad, aunque limitado a los delitos contra el patrimonio
econmico, est presente en la causal No. 11 del artculo 324 del CPP cuando se refere al alto
grado de deterioro del objeto material visto su titular. Pero ntese que aqu no slo juega el juicio
de cantidad, sino que el mismo debe analizarse en conjunto desde la perspectiva del titular del
bien jurdico ofendido. Nos encamina tal causal hacia la consolidacin del juicio de relacin, pero
sin la aptitud sufciente como para excluir la antijuridicidad material. Carlos Arturo Gmez,
La Oportunidad como Principio Complementario del Proceso Penal, Procuradura General de la
Nacin, Bogot, 2006, pp. 127-128.
97
cia y, como lo conciben algunos autores, podra graduarse con la metodologa
seguida- el grado del injusto y optar los operadores por la va que corresponde.
El ejercicio de discrecionalidad reglado, por decirlo as, operara en este contexto.
2.4 LOS FINES DE LA PENA Y EL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Adems del tema relacionado con el principio de lesividad, ligado a la nocin de
antijuridicidad material, que conduce a discusiones concretas sobre afectacin
de bienes jurdicos, graduacin del injusto, etc., otro tema se hace fundamental
para entender las relaciones entre dogmtica y poltica criminal, entre teora
del delito y poltica criminal; es un tema que en ltima instancia, le da sentido
y no lo deja al mero pragmatismo insustancial y arbitrariedad posible de algn
operador, a la escogencia de ciertas causales y su fundamentacin: se trata de
los fnes de la pena. Con esta alusin ms genrica, por decirlo as, se entienden
temas relacionados con la culpabilidad, con el juicio de reproche, con la respon-
sabilidad penal y con el sentido ltimo de la sancin penal.
2.4.1 Principios rectores de la sancin penal
Lo primero que se debe aclarar, es que la legislacin penal destaca tres principios
fundamentes de la sancin penal: proporcionalidad, razonablidad y necesidad.
Respecto del principio de proporcionalidad, se vuelve con ello al inicio de nues-
tra exposicin: el juicio de proporcionalidad es una herramienta de trabajo nica,
fundamental para jueces y fscales; cruza el mbito sustancial y el mbito proce-
sal y es puro derecho constitucioinal aplicado. En el mbito procesal de hecho y
sobre todo en las audiencias preliminares, es la herramienta principal de trabajo
de los jueces. Por su parte, la necesidad de la pena, es un principio fundamental y
fundante y al cual nos referiremos en detalle ms adelante, mientras que el prin-
cipio de razonabilidad, es el juicio de evaluacin fnal en el cual entra en juego la
nocin de utilidad o inutilidad de la pena, el sentido de la misma, etc.
2.4.2 La necesidad de la pena: un principio fundante de la
sancin penal
El principio de necesidad de la pena tiene una connotacin material y es un
principio situado en la parte general que no se agota en aquellas disposiciones
de la parte especial en las cuales se hace relacin explcita a dicho principio,
UNIDAD 2
98
por ejemplo:, en el antiguo pargrafo del artculo 125 que se refera al aborto
cuando se adelantaba bajo condiciones excepcionales y extraordinarias de moti-
vacin
89
. Es un principio fundamental que se liga a todo lo expuesto hasta aqu
y que no slo tiene que ver con la punibilidad, sino que trae consigo el juicio
de reproche y, por ende, hace referencia al principio de culpabilidad. Esto, si se
tiene en cuenta, adems, como lo hace Roxin por ejemplo: con coherencia, que
la categora de la culpabilidad se comprende en el contexto ms general de la
responsabilidad. Ello tiene expresin en nuestra propia normatividad penal, si
se tiene en cuenta, adems, por ejemplo:, lo dispuesto en el segundo inciso del
artculo 34, que se refere a como en los eventos de los delitos culposos o con
penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han
alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cnyu-
ge, compaero o compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o
pariente hasta el segundo grado de afnidad, se podr prescindir de la imposicin
de la sancin penal cuando ella no resulte necesaria (resaltado del autor).
As mismo, como se ha reseado, el antiguo pargrafo del artculo 125 sobre
el aborto, deca que en circunstancias extremas, el funcionario judicial podr
prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto. Es
decir y la norma sirve como ejemplo:, aunque hoy est fuera del orden jurdico,
en las dos normas se trata de casos concretos en los cuales la conducta es tpica,
antijurdica y culpable, pero se puede prescindir de la pena en caso de que ella
no resulte necesaria, siendo entonces la necesidad, un principio fundamental
que engloba la proporcionalidad y el juicio general de razonabilidad.
Pero, adems, esa nocin de necesidad, y de los fnes de la pena ledos en clave
constitucional, limitativa y garantista, tiene implicaciones directas en la misma
culpabilidad. Por ejemplo: en el caso de la fgura dogmtica del estado de ne-
cesidad excluyente de la culpabilidad, la tesis diferenciadora, que lo distingue
del estado de necesidad justifcante, no slo encontr bases en el trnsito de un
concepto psicolgico de la culpabilidad, a un concepto normativo de la misma,
sino que encontr bases sustanciales en la pregunta por los fnes de la pena.
Adoptando principios del derecho civil, como es el hecho de que a nadie se le
puede exigir lo imposible y, sobre todo, pensando en la tesis segn la cual es
completamente intil castigar a un individuo en casos de la llamada comuni-
dad de peligro por ejemplo: por acciones que cualquiera otro hubiera cometido
en su misma situacin, la dogmtica penal ajust las razones para adoptar la
89 Para una ampliacin del tema, permtase la remisin al trabajo de Alejandro Aponte, La nueva regulacin de la
punibilidad: del juez como garante de los derechos fundamentales, en: Memorias. Jornadas de refexin sobre
el sistema penal colombiano, Procuradura General de la Nacin, Bogot, diciembre de 2001, pp. 87-102.
99
fgura y desplazarla al mbito de la culpabilidad. sta es pensada entonces, en
el contexto del sentido de la pena, de su necesidad, de su racionalidad.
As, el trpode compuesto por culpabilidad, punibilidad -no tanto en un senti-
do tcnico sino en un sentido material de principios- y responsabilidad, sirven
para pensar causales de aplicacin del principio de oportunidad, cuando se re-
fere al juicio del reproche o a la imputacin subjetiva culposa, entre otros casos.
As, para citar el caso de un delito culposo: o bien el caso se instruye, contina y
al fnal se prescinde de la pena por innecesaria o, con los mismos argumentos y
sin esperar hasta el anlisis de culpabilidad, se aplica el principio de oportuni-
dad en el caso por ejemplo: de la causal 12 (hoy, causal 11 con la reforma).
Tambin hay conceptos ms radicales que, enfatizando en la necesidad preven-
tiva de la pena, y aludiendo a autores que conciben el delito en el horizonte de
los fnes preventivos de la sancin, consideran que en estos casos ni siquiera se
debe hablar de la existencia del delito y, en consecuencia, se debera optar por
la preclusin
90
. Esta postura interesante, encuentra fundamento ciertamente en
autores como Roxin, cuando ste concibe que en esta doble delimitacin,
de la culpabilidad por la prevencin y de la prevencin por la culpabilidad, se
encuentra un programa polticocriminal, que es ms liberal que un derecho
penal puro de culpabilidad o exclusivamente preventivo
91
.
Frente a ello y ms all de las posiciones doctrinales, en cualquier caso, el autor de
este mdulo postula las dos opciones; o bien puede irse el fscal por la preclusin y el
control del juez ser muy interesante y apoyado en consideraciones muy sistemticas,
o bien pueden los operadores optar por el principio de oportunidad. Se trata de que
el juez tenga varias herramientas a la mano, mientras que las fguras dogmticas,
con sentido poltico-criminal como el que aqu se propone, van adquiriendo mayor
consistencia y los operadores van desarrollando pautas ms claras en relacin con el
principio, por ejemplo: cuando han tendido a aplicar ms la causal 1, para dar cuenta
de fenmenos de inasistencia alimentaria o de violencia intrafamiliar.
En este sentido es interesante observar la aplicacin que han tenido las deno-
minadas causales sustanciales, algunas de ellas en un nmero relativamente
alto de casos, mientras que otras no lo han sido tanto, al tiempo que se constata
cmo, mediante la aplicacin del principio de oportunidad se han solucionado,
en una proporcin importante, situaciones en donde se discute la existencia de
delitos comnmente relacionados con problemas sociales y con la delincuencia
90 Gustavo Cote Barco, Op. Cit., 2009. p. 27.
91 Claus roxin, Poltica criminal y estructura del delito, PPU, Barcelona, 1992, p. 48.
UNIDAD 2
100
de bagatela. As, por ejemplo: en el Informe de Gestin 2006-2007 de la Fiscala
General de la Nacin, entre el 1de julio de 2006 y el 30 de junio de 2007, en las
fases I, II y III de implementacin del nuevo sistema, se reportan 200 casos en
los cuales se ha aplicado la causal 13, relacionada con la culpabilidad mnima,
siendo sta la segunda causal de mayor aplicacin durante dicho perodo, pero
as mismo, las causales 10 (2 casos), 11 (6 casos), y 14 (18 casos), todas relacio-
nadas con la antijuridicidad material de la conducta, aparecen en los ltimos
lugares como las causales menos aplicadas
92
.
Tanto en el Informe de Gestin 2006-2007, como en el Informe 2007-2008, se de-
duce que los delitos en los que ms se aplica el principio son el hurto agravado,
la defraudacin de derechos patrimoniales de autor y el homicidio culposo
93
.
Se puede afrmar, en consecuencia, y con base en el Informe, que la clase de
delitos en donde ms interesante puede ser la aplicacin de las causales relacio-
nadas con la lesividad y la culpabilidad, tienden a evacuarse aplicando causales
como la primera en donde la fundamental, antes que la gravedad o reprochabi-
lidad de la conducta, es la reparacin a la vctima. As pues, es innegable que los
operadores judiciales han hecho un uso importante del principio de oportuni-
dad en situaciones en donde la poltica criminal entre en tensin con problemas
sociales y econmicos, sin embargo los rendimientos de esta fgura, en trminos
de justicia material, pueden ser mucho ms altos, para lo cual resulta trascen-
dental que tanto jueces como fscales interioricen las relaciones complejas que
surgen entre lo punitivo y lo social, al decidir por ejemplo: si optan entre la
preclusin, el principio de oportunidad e incluso, la acusacin.
2.4.3 Hacia la erradicacin de las penas intiles
La causal 13 (en la Ley 1312 de 2009, causal 12), refeja de manera bien clara lo
que se ha dicho aqu; ella se refere expresamente a la procedencia del principio,
cuando el reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin que
haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. Si se
toma la perspectiva de la utilidad social, en funcin por ejemplo: de los fnes
preventivos de la pena a los cuales el Cdigo Penal asocia, adems, el principio
de necesidad- entonces, qu mensaje se da a la sociedad cuando se castiga a
una persona de manera innecesaria e intil socialmente? El mensaje se torna
contradictorio, igual que, como ya se anot, es desde todo punto de vista contra-
93 Ibdem, p. 49.
101
producente, poner en funcionamiento el sistema penal, cuando la persecucin
penal de un delito comporte problemas sociales ms signifcativos.
En este sentido, el legislador obr con buen juicio y criterio, cuando elimin, al
fnal del debate acerca de las funciones de la pena, la retribucin justa y, adems,
ejemplar. El legislador elimin el supuesto carcter ejemplar o ejemplarizante
de la pena. Con base en l, no existira lmite al castigo: la pena ejemplarizan-
te lo es en el medida en que es ilimitada, sus efectos simblicos se exacerban,
responden a demandas criminalizastes alentadas por discursos expansionistas
y choca con los principios poltico criminales. La causal 13 comentada, al mis-
mo tiempo que otras causales, no tendra sentido, pues en ltima instancia, la
retribucin ejemplar, contradice el principio de necesidad de la pena (esto es
importante tenerlo siempre presente, pues los operadores se ven enfrentados
cada vez ms y de manera reiterada, a discursos con ecos en los medios, en los
cuales se les pide sanciones ejemplares).
Por esa razn, el tema cultural, al cual se ha hecho referencia, se torna ms
complejo: no slo se trata del hecho de que los operadores, aferrados todava a
un concepto excesivamente formal de legalidad, no hagan uso del principio de
oportunidad, sino que se trata tambin de estar expuestos a discursos efcien-
tistas relacionados con las penas ejemplares, con las polticas criminalizantes,
etc. Los operadores no son ajenos a ello. Por esa razn, una visin ms compre-
hensiva de los fenmenos, en la cual se hagan balances entre poltica criminal y
mera poltica penal, entre poltica criminal y poltica social, que d cuenta de te-
mas dogmticos y de teora del delito, es necesaria para una correcta aplicacin
de estas causales. Entonces, no se trata de que ha desaparecido la teora del de-
lito en el nuevo sistema penal acusatorio, al contrario, lo que sucede es que las
exigencias de dominio de la dogmtica y la tcnica jurdico penal sustancial y
procesal, se ha sofsticado ms, hoy son en todo sentido mayores las exigencias.
De esta forma, se logra una consistencia en los operadores, objetivo central tam-
bin de este mdulo, entre el uso correcto de la dogmtica sustancial y procesal,
el ajuste de la discrecionalidad tcnica y an poltica a los postulados poltico
criminales, regidos stos, a su vez, por los principios constitucionales.
UNIDAD 2
102
Ap
el y la dicente, tengan en cuenta las consideraciones que a conti-
nuacin se enuncian y que constituyen el punto de partida de las
refexiones planteadas durante esta unidad:
1. El juez o jueza de control de garantas, entendido desde luego
como funcin y no como la actuacin de personas o funciona-
rios aislados, tambin son hacedores de poltica criminal; de
manera particular por el hecho de ser un juez o jueza cons-
titucional, de ser un juez o jueza que no slo controlan las
garantas procesales, sino que le dan a ellas o a su ejercicio de
control, un carcter material, tanto material penal en el senti-
do del derecho penal sustancial, como material constitucional.
2. La poltica criminal se encuentra condicionada por una se-
rie de principios que la limitan y fundamentan, de manera
que cualquier decisin que se tome en orden de confgurarla
o desarrollarla, debe dar cuenta de ellos, especialmente de los
siguientes: principio de culpabilidad, principio de Estado de de-
recho, principio de humanidad, principio de proporcionalidad
y principio de diferenciacin.
3. El juez o jueza no es desde luego, un agente administrativo a
quien le corresponde llevar a cabo decisiones de poltica so-
cial, pero el tema s le interesa fundamentalmente: causales
del principio de oportunidad estn directamente relacionadas
la tensin entre poltica criminal y poltica social.
Actividad 1.
Elabore un mapa conceptual en donde se ilustre la forma como se
interrelacionan los principios que deben orientar la poltica cri-
minal, sealando consecuencias concretas para el sistema penal
colombiano.
Actividad 2.
Teniendo en cuenta las tensiones que en el sistema penal surgen
entre la poltica criminal y la poltica social, refexione sobre los
siguientes interrogantes y plantee un caso en donde ilustre su
posicin al respecto:
103
Qu papel juega ante estas tensiones un juez o jueza penal de
control de garantas, al controlar la aplicacin del principio de
oportunidad? Qu papel juega el fscal? Puede el juez o jueza
penal hacer poltica social cuando por ejemplo: observa que exis-
te una perversin al interior de las polticas pblica y la poltica
social es absorbida por la mera poltica penal o criminalizante?
Actividad 3.
Sintetice el concepto de poltica criminal de acuerdo con las
refexiones planteadas en el texto y precise el papel que en conse-
cuencia est llamado a cumplir el principio de oportunidad.

Ae
AUTOEVALUACIN
Desarrolle las siguientes cuestiones a partir del caso que a conti-
nuacin se expone:
CASO 2. CASO DE LOS HIDROCARBUROS
Supuestos fcticos
El da 20 de octubre de 2007 cerca de las 5:30 de la tarde, en Le-
brija, miembros del Cuerpo lite de Hidrocarburos No. 1 de la
Polica Nacional, se encontraban realizando labores de patrullaje
y control en la va Bucaramanga-Ccuta. A la altura del kilmetro
30, interceptaron el vehculo de placas COA-119 que era conduci-
do por el indiciado Juan Manuel Moreno Lpez; al registrarlo, los
agentes hallaron en la parte trasera del interior del automvil, un
tanque metlico hechizo que contena 35 galones de hidrocar-
buro gas motor color rojizo, cuyas caractersticas correspondan
a combustible de procedencia venezolana.
Tesis de la fscala
Solicita se apruebe la aplicacin del principio de oportunidad
para renunciar a continuar con la accin penal, por el delito de
favorecimiento al contrabando de hidrocarburos o sus derivados,
con fundamento en la causal 13 del artculo 324 de la Ley 906 de
2004. A pesar de que la conducta es tpica, Juan Manuel Moreno
Lpez es una persona para quien se advierte la sancin de orden
penal resulta innecesaria, en atencin a la poca cantidad del ele-
Ap
UNIDAD 2
104
mento incautado (35 galones de combustible gas motor), y a que
adems carece de antecedentes penales por el mismo delito, por
lo cual se puede entender que la afectacin al bien jurdico no
tiene mayor trascendencia social y que por lo tanto resulta viable
declinar o renunciar a la persecucin penal de la conducta.
Signifca lo anterior, que en principio respondera por el delito co-
metido en este caso, pero al estar autorizada por la ley la posesin
de hasta 20 galones, el indiciado respondera por la conducta de-
lictiva por poseer tan solo quince (15), galones en exceso. Adems,
se evidencia que no es persona transportadora ni comercializadora
del combustible, sino que por sus condiciones socioeconmicas lo
compra y utiliza en su vehculo para movilizarse.
Tesis del Juez en funcin de control de garantas
En este caso no es procedente la renuncia a ejercer la accin penal
debido a que 15 galones de exceso no es una cantidad insignifcan-
te, adicionalmente se debe tener en cuenta, que si bien el procesado
no tiene antecedentes por el mismo delito, si los tiene por hurto y
otras conductas contra el patrimonio econmico. Adems, la fs-
cala supone que la tenencia del combustible es slo para el uso
personal del procesado, sin que exista alguna prueba al respec-
to, diferente al dicho del propio indiciado, siendo tarea del ente
acusador adelantar las diligencias e indagaciones del caso, para es-
tablecer con seguridad si dicha circunstancia es o no cierta.
1. Cules son los principios que fundamentan y limitan la polti-
ca criminal del Estado relevantes para analizar esta situacin?
Porqu?
2. Observa en el caso descrito algn tipo de tensin entre la
poltica criminal y la poltica social? Es posible hablar de
criminalizacin de la poltica social en este tipo de situa-
ciones? Por qu?
3. Cmo se relacionan en este caso, los principios de antijuridici-
dad y culpabilidad con la poltica criminal y la aplicacin del
principio de oportunidad?
Ae
105
J
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional
Sentencia C-038 de 1995, del 9 de febrero de 1995, M.P. Alejandro
Martnez Caballero.
Sentencia C-425 de 1997, del 4 de septiembre de 1997, M.P. Fabio
Morn Daz.
Sentencia C-239 de 1997, del 20 de mayo de 1997, M.P. Carlos Ga-
viria Daz.
Sentencia C-370 de 2002, del 14 de mayo de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynet.
Sentencia C-984 de 2005, del 14 de mayo de 2005, M.P. Marco Ge-
rardo Monroy Cabra.
Sentencia C-979 de 2005, del 26 de septiembre de 2006, M.P. Jaime
Crdoba Trivio.
Sentencia C-1154 de 2005, del 15 de noviembre de 2005, M.P. Ma-
nuel Jos Cepeda Espinosa.
Sentencia C-209 de 2007, del 21 de marzo de 2007, M.P. Manuel
Jos Cepeda Espinosa.
Sentencia C-210 de 2007, del 21 de marzo de 2007, M.P. Marco Ge-
rardo Monroy Cabra.
Sentencia C-342 de 2007, del 9 de mayo de 2007, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
Sala Penal, Corte Suprema de Justicia:
Sentencia con radicado 31362, del 13 de mayo de 2009, M.P. Julio
Socha Salamanca.
UNIDAD 2
106
Sentencia con radicado 29221, del 2 de septiembre de 2009,
de la Sala de Casacin Penal, M.P. Yesid Ramrez Bastidas.
B
BIBLIOGRAFA
APONTE, ALEJANDRO. Guerra y derecho penal de enemigo. re-
fexin crtica sobre el efcientismo penal de enemigo. Primera
reimpresin, Editorial Ibez, Bogot, abril de 2009.
APONTE, ALEJANDRO. La nueva regulacin de la punibilidad: del
juez como garante de los derechos fundamentales, En: Memorias. Jor-
nadas de refexin sobre el sistema penal colombiano, Procuradura
General de la Nacin, Bogot, diciembre de 2001.
APONTE, ALEJANDRO. rea de justicia, Observatorio Internacional
de DDR y Ley de Justicia y Paz, Centro Internacional de Toledo
para la Paz, Madrid-Bogot, noviembre de 2009, pp. 17-87.
BARATTT, ALESSANDRO. La poltica criminal entre la poltica de seguri-
dad y la poltica social en pases con grandes confictos sociales y polticos,
En: Ciencias Jurdicas, Memorias. Foro de Poltica criminal, Universi-
dad Javeriana, facultad de ciencias jurdicas, Bogot, 1998.
BRICOLA, FRANCO. Teoria Generale del reato, En: Novissimo Di-
gesto Italiano, XIX., 1974.
CASO CON RADICADO 1100160028200502729, AUDIENCIA
CELEBRADA EL 15 DE MARZO DE 2005. Publicado En: Con-
versatorio Nacional. Sistema Penal Acusatorio, Consejo Superior
de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bo-
got, mayo de 2006.
COTE, GUSTAVO. Poltica criminal y principio de oportunidad, ver-
sin en mimegrafo, Bogot, marzo de 2009.
DAHRENDORF, RALF. Law and Order, The Hamlyn Lectures,
Stevens, London, 1985.
DEZ-PICASO, LUIS. El poder de acusar, Ariel S.A, Barcelona, 2000.
J
107
EBERT, UDO. Strafrecht Allgemeiner Teil, 2a ed., Heidelberg, 1994.
FERRAJOLI, LUIGI, DErECHO y rAzN. Teora del garantismo
penal, Editorial Trota, Madrid, 1995.
GUZMN DLBORA, JOS LUIS. Estudio preliminar, traduccin
del texto de Werner Maihofer, Estado de derecho y dignidad huma-
na, Coleccin de Maestros del derecho penal, No. 28, Editorial
B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2008.
FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Informe de Gestin 2007-2008.
FORERO, JUAN. Aproximacin al Estudio del Principio de Oportuni-
dad, Grupo Editorial Ibez, Bogot, 2006.
GMEZ, CARLOS. El Principio de la Antijuridicidad Material, Giro
Editores, Bogot, 2005.
GMEZ, CARLOS. Estudios de Dogmtica en el Nuevo Cdigo Penal,
Giro Editores, Bogot, 2005.
GMEZ, CARLOS. La Oportunidad como Principio Complementario del
Proceso Penal, Procuradura General de la Nacin, Bogot, 2006.
HERZOG, FELIX. Nullum Crimen Sine Periculo Sociali oder Stra-
frecht als Fortetung der Sozi alpolitik mit anderen Miteln,
en: Klau Lderssen (editor), Modernes Strafrecht und Ultima-
ratio-Prinzip, Frankfurt entre otras, 1990.
JESCHECK, HANS-HEINRICH. Tratado de Derecho Penal. Parte
General, cuarta edicin completamente corregida y ampliada, tra-
duccin de Jos Lus Manzanares Samaniego, Comares, Granada.
LUHMANN, NIKLAS. Sistema jurdico y dogmtica penal, Centro
de estudios constitucionales, Madrid, 1983.
MAIWALD, MANFRED. Zum fragmentarischen Charakter des Stra-
frechts, En: Schrder, Friedrich-Christian/ Zipf, Heinz (editores),
Festschrift fr reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, Karlsruhe, 1972.
B
UNIDAD 2
108
MARCHISIO, ADRIN. Principio de oportunidad, Ministerio Pbli-
co y poltica criminal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008.
MESTRE, JOS. La Discrecionalidad para Acusar. Aspectos generales
relacionados con el principio de oportunidad y refexiones en torno a
su reglamentacin en Colombia, Pontifcia Universidad Javeriana,
Bogot, 2007.
ROXIN, CLAUS. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La es-
tructura de la teora del delito, Civitas, Madrid, 1999.
ROXIN, CLAUS. Poltica criminal y estructura del delito, PPU, Barce-
lona, 1992.
ROXIN, CLAUS. Poltica criminal y sistema del derecho penal, editado
por Hammurabi, en la coleccin de claves del derecho penal,
No. 2. Buenos Aires, 2006.
ROXIN, CLAUS. Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, En: JuS, 6.
1966, cuaderno 10.
RUSCONI, MAXIMILIANO. Derecho Penal. Parte General, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2007.
ZAFFARONI, EUGENIO, ALEJANDRO PLAGIA Y ALEJANDRO
SLOKAR. Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002.
ZIPF, HEINZ. Introduccin a la poltica criminal, Edersa, Madrid, 1979.

B
109
Unidad 3
DISCRECIONALIDAD, OPORTUNIDAD Y DERECHO PENAL
INTERNACIONAL: REFLEXIN SOBRE LA REFORMA
LEGISLATIVA DE 2009 AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
DISCRECIONALIDAD, OPORTUNIDAD Y DERECHO
PENAL INTERNACIONAL: REFLEXIN SOBRE (...)
Og
OBJETIVO GENERAL
Explicar el funcionamiento de la discrecionalidad para acusar en
el mbito del derecho penal internacional, con el fn de facilitar
la comprensin de la forma cmo opera esta fgura en la prctica
y cmo ella puede enriquecer la discusin interna sobre la apli-
cacin del principio de oportunidad a sujetos relacionados con el
conficto armado y a fenmenos de delincuencia organizada.

Oe
OBJETIVOS ESPECFICOS
Reconocer que los operadores y operadoras judiciales tienen la
posibilidad de aprender de la tradicin anglosajona para rea-
lizar una interpretacin y aplicacin creativa de herramientas
procesales como el principio de oportunidad.
Comprender la utilidad de herramientas procesales como el
principio de oportunidad en escenarios especialmente com-
plejos de confictividad social y poltica.
Analizar la aplicacin del principio de oportunidad en el con-
texto de la Ley de Justicia y Paz, resaltando la importancia de
diferenciar los mecanismos de justicia transicional de la lucha
contra el crimen organizado.
UNIDAD 3
110
Explicar la importancia de concebir la efciencia del sistema
penal dentro de un marco legal ponderado que evite caer en
un efcientismo instrumental que no reconozca matices y que
acte de manera indiferenciada.
3.1 EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Y LA DISCRECIONALIDAD
Es, como se vio desde el comienzo de este mdulo, en el escenario de la justicia
penal internacional donde mejor se observa una aplicacin concreta de fguras
basadas en el concepto de discrecionalidad. Por esa razn, se har relacin a
dicho modelo de justicia penal en este tercer captulo o unidad, con el propsito
de ilustrar concretamente cmo opera esta facultad en la prctica. El acpite se
adelanta, adems, como contexto general para entender aspectos sustanciales
relacionados con la reforma introducida por el legislador al principio de opor-
tunidad, mediante la Ley 1312 de 2009. Esta Ley, tiene como uno de sus puntos
ms interesantes y polmicos, la aplicacin de dicho principio a aquellos des-
movilizados que, en el marco general del proceso de Justicia y Paz, no les sea
aplicada la Ley 975 de 2005, por el hecho de estar comprometidos tan slo en la
comisin del delito de concierto para delinquir (tampoco, la Ley 782 de 2002).
3.1.1 Un sentido de la oportunidad en contextos domsticos a
partir de la justicia penal internacional
La referencia a la justicia penal internacional es interesante, adems, para ob-
servar cmo justamente por ser ella residual, complementaria, los criterios de
discrecionalidad operan de una manera ms coherente. Pero se recalca aqu, que
cuando se hace la distincin entre discrecionalidad en el ms puro sentido anglo-
sajn y oportunidad, en el sentido continental, no quiere decir en algn caso que
los operadores nuestros no aprendan de aquella tradicin; al contrario, fruto de
este aprendizaje, y ms en el criterio de seleccin de casos o priorizacin de los
mismos como es preferible llamarlo, es que, en el contexto de Justicia y Paz por
ejemplo: se acudi a la fgura de las imputaciones parciales, como herramienta
para desentrabar un proceso que, dadas las dimensiones insospechadas del mis-
mo, la cantidad de crmenes confesados y la masividad de los hechos narrados,
amenazaba con colapsar. Se trata de una salida, a la colombiana por decirlo as,
Oe
DISCRECIONALIDAD, OPORTUNIDAD Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL: REFLEXIN SOBRE (...)
111
pero enclavada en la lgica en la cual operan de hecho mecanismos de justicia
transicional y, en todo caso, de justicia penal internacional.
Recurdese por ejemplo: que ya a inicios del ao 2008, el Fiscal general de la
Nacin, adelant una propuesta muy interesante que no tuvo mucha acogida
inicialmente, pero que abri la discusin en torno a temas fundamentales: se
trat de la posible aplicacin del principio, a aquellos testaferros de miembros
de grupos paramilitares que guarden y oculten bienes de stos, de tal manera
que, a cambio de su informacin sobre los bienes, recibieran como contrapresta-
cin la aplicacin del principio, todo ello con el propsito inteligente de allegar
recursos para la efectiva reparacin de las vctimas (como se sabe, el tema de los
bienes y su recuperacin efectiva, ha sido un tema crtico y central en la dinmi-
ca diaria de aplicacin de la Ley de Justicia y Paz). Se trat y se trata ahora con la
reforma, de estrategias de persecucin de delitos, propiciada o adelantada por
la Fiscala, en el marco general de lo que debe denominarse persecucin penal
nacional de crmenes internacionales (todo ello ms all de la confusin ligada
u originada, como se estudiar crticamente, entre dicha persecucin y el mero
ejercicio efcientista de desactivacin a toda costa de bandas criminales). De
hecho, en la reforma que ha hecho curso en el Parlamento, se retom el tema de
los testaferros.
3.1.2 Criterios de seleccin de casos en la justicia penal internacional:
discrecionalidad en pleno
Para entender mejor lo expuesto y el sentido de este captulo, se har referencia
a los criterios de seleccin adoptados por diversos tribunales internacionales,
como expresin misma de cmo opera en la prctica la discrecionalidad. Se
trata, adems, de situaciones que ilustran de hecho, y le dan sentido, a aquello
que se ha trabajado en este mdulo como discrecionalidad poltica.
A manera de ejemplo: en el caso del Estatuto creado para la formacin del tribu-
nal especial para el caso de Sierra Leona (que tambin es un acuerdo entre Sierra
Leona y Naciones Unidas), se dice, en el artculo 1, que dicho tribunal especial
tendr el poder para procesar a las personas que tuvieron la mayor responsabili-
dad (persons who bear the greatest responsibility), por serias violaciones al derecho
internacional humanitario y violaciones graves a la ley de Sierra Leona. El artcu-
lo agrega que dentro de las personas que podrn ser procesadas, estn incluidas,
aquellos lderes que habiendo cometido esos crmenes, han amenazado el esta-
blecimiento o la implementacin del proceso de paz en Sierra Leona.
UNIDAD 3
112
Por otra parte, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en su art-
culo 1, en consonancia con el prembulo, se refere al respecto, afrmando que
la Corte ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su
jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de trascenden-
cia internacional de conformidad con el presente Estatuto. De hecho, en un
documento de poltica o estrategia de persecucin encargado a especialistas
por parte de la Corte y en al apartado que corresponde a quin debe ser casti-
gado?, se dice que, a la luz a la naturaleza global y permanente de la Fiscala
(Ofce of the Prosecutor), sta se puede ver enfrentada a varias situaciones en
un momento dado, situaciones en las cuales podrn existir un sinnmero de
vctimas y posibles autores de los crmenes. As, la Fiscala deber disear es-
trategias que tengan en cuenta la naturaleza global de la Corte, permitiendo de
esta forma que se pueda manejar una variedad de situaciones al tiempo, incluso
contando con fondos y recursos limitados
94
.
Un primer gran criterio de la estrategia que se propuso en el documento, hizo
relacin a la pertenencia de los actores a grupos u organizaciones criminales
(la nocin de macrocriminalidad, subyace de hecho a la institucionalizacin
de tribunales internacionales y de lucha contra la impunidad). El documento
encuentra en el mismo prembulo del Estatuto, una gua general, cuando ste
dispone que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad in-
ternacional en su conjunto no deben quedar sin castigo. El artculo 1 tambin
se refere a los crmenes ms graves y el artculo 5 defne de hecho la competen-
cia para aquellos crmenes.
As, a pesar de que la discusin sobre cules son los crmenes ms graves es
compleja -aunque el mismo Estatuto trae una amplia lista de los mismos-, se
dice que se debe concentrar los esfuerzos y recursos en aquellas personas que
detenten la mayor responsabilidad frente a la comisin de los delitos de ms
grave naturaleza, tales como los lderes de los Estados o de las organizaciones
presuntamente responsables por aquellos crmenes. Ello, sin dejar de obser-
var, en cada caso concreto, la posible responsabilidad de sujetos situados en
diversas posiciones dentro de lo que se ha denominado la cadena de mando.
Por eso, se agrega en el documento, que se debe siempre evaluar los patrones
de comportamiento o de conducta. Se concluye, adems, que se debe dirigir
todos los esfuerzos para identifcar la responsabilidad de aquellos que han
participado en el diseo de los planes criminales, aquellos que hayan dado r-
94 Paper on some policy issues before the Ofce of the Prosecutor, September 2003, ICC-OTP 2003, p. 6.
113
denes relacionadas con los planes, o aquellos que han supervisado la ejecucin
de dichos planes, o de aquellos que fallaron en prevenirlos
95
.
De todas maneras, como se ha dicho, se trata, en el caso de la Corte Penal, de
criterios que no son y no han sido de hecho absolutos o fjos, ya que la misma
Corte los ha venido modifcando. De lo que se trata es de observar cmo fun-
ciona la discrecionalidad para investigar y acusar, con base en criterios y cmo
estos criterios se desarrollan teniendo en cuenta todos los aspectos fundamen-
tales relacionados, tanto con la normatividad que sirve de base -de acuerdo con
los objetivos ms globales y fundamentales del tribunal que corresponde- y con
la realidad concreta que enfrente dicho tribunal
96
.
La capacidad real de un sistema para investigar y sancionar sin pretender hacer-
lo de manera puramente simblica o retrica, por medio de falsas promesas; los
recursos que se tienen para ello, la infraestructura administrativa, el riesgo del
colapso, etc., son criterios que se tienen en cuenta en la dinmica internacional
y, aunque se trata de escenarios diversos, nuestros operadores pueden encon-
trar en ello, ejemplos ilustrativos que se relacionan perfectamente con todo lo
que aqu se ha dicho en el captulo precedente sobre poltica criminal, teora del
delito, capacidad del sistema, fnes de la pena y principio de oportunidad. Se
trata de que nuestros operadores observen el juego diario de herramientas de
trabajo en escenarios especialmente complejos.
En este sentido y aprovechando el documento sobre polticas o estrategias
de persecucin penal reseado, es muy importante aclarar que, expresamente,
y esto es propio de la tradicin anglosajona, en la medida en que es necesario
priorizar y adecuar los recursos a la persecucin de los crmenes ms graves
y de los actores ms responsables, se hace referencia expresa a la existencia
95 Ibdem, p. 7.
96 Tambin, en documentos generados por organismos no gubernamentales de tradicin anglosajona,
como es el caso de la ONG, No Peace Without Justice, se hace referencia a la necesidad de castigar
aquellos individuos que tienen la mayor responsabilidad sobre los crmenes en un conficto,
caracterizndose los mismos como aquellos que estn en lo ms alto de la cadena de mando en
una organizacin al margen de la ley y como aquellos que estn en la posicin de concebir polticas
de cmo conducir la guerra y determinar quines van a ser los encargados de ejecutar dichas
polticas (es un criterio muy interesante y concuerda perfectamente con la necesidad de seleccionar,
en escenarios de violaciones masivas de derechos humanos y DIH, sin entrar a discutirse sobre
posible impunidad o no de autores materiales, aquellos que tengan la mayor responsabilidad; as,
la selectividad reglada opera en funcin de dictados de realidades complejas). Al respect, see: No
Peace Without Justice, Prosecuting Violations of International Criminal law: Who should be tried? NPWJ
International Criminal Justice Policy Series No. 1, November 2005.

UNIDAD 3
114
de una especie de impunity gap, que sera en este contexto concebida como
margen o laguna de impunidad, que es inevitable y que por ello debe tra-
bajarse en conjunto con los Estados.
Pese a que esta alusin en el documento es muy especfca frente al tema de la
complementariedad, la referencia es muy til para recalcar el hecho de que en
toda decisin poltico-criminal de priorizacin en la investigacin y juzgamien-
to discrecionalidad para acusar- crea una especie de margen de impunidad
que, no obstante, es consistente con el mismo sistema penal y, al fnal, benef-
cioso para el mismo, en la medida en que ste puede resolver efectivamente los
casos escogidos. Es decir, una cosa es la promesa retrica de investigar todos
los delitos que se cometan socialmente y otra cosas es limitar y fortalecer el sis-
tema penal para dirigir sus recursos a combatir lo que realmente le es posible.
Como se anot, adems, cuando se introdujo el tema de la justicia penal inter-
nacional, en el caso concreto de nuestros operadores, en el escenario de Justicia
y Paz, a partir de consideraciones propias del derecho penal internacional y
con base en los criterios de seleccin aqu enunciados como ejemplo:, se tom
la decisin, por parte de la Fiscala General de la Nacin, de la Procuradura y
de la Sala Penal de la Corte, de darle curso a las denominadas imputaciones
parciales y as desentrabar el proceso que amenazaba con colapsar.
Pero la pregunta respecto del posible colapso, del represamiento, es trasversal
y toca todo el sistema de la justicia ordinaria. El sistema penal acusatorio tam-
bin acusa desafos grandes de represamiento; adems y esto es especialmente
signifcativo, numerosos fscales se encuentran en su despacho con una enorme
cantidad de casos, muchos de los cuales podran ser, realmente, tramitados o
resueltos con la aplicacin del principio de oportunidad.
3.2 REFORMA LEGISLATIVA AL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD
Una vez se ha hecho referencia a formas de seleccin y de discrecionalidad en el
derecho penal internacional, se adelantar una refexin ligada a uno de los as-
pectos claves de la reforma introducida por el Parlamento colombiano. De hecho,
es la columna vertebral de la misma. Se aclara que, como se ha dicho, se trabaj
durante la redaccin del presente mdulo, con base en el texto aprobado en la
comisin 1 de la Cmara de representantes. Se trat del texto ms comprehensivo
de la reforma; pero, al mismo tiempo, a la discusin se sumaron dos ponencias
115
que, en lo fundamental, recogen lo discutido en la Cmara, pero que agregaron
algunas cuestiones muy interesantes para la discusin. Finalmente, el captulo y
unidad se redact, confrontando el anlisis con el texto fnal de la Ley. De esta
forma, el estudio se adelanta en perspectiva y los operadores pueden encontrar
las pautas centrales de la discusin, respecto del tema que se trabaja.
3.2.1 Lucha contra el crimen organizado: un contexto general
para la reforma
Lo primero que se debe aclarar, respecto de la reforma, es que ella tiene un acen-
to especfco y es el hecho u objetivo grande o comprehensivo, de lucha contra
la criminalidad. La Fiscala General de la Nacin, en informes que se han cita-
do previamente que contienen cifras, ha hallado que algunas causales, como la
primera o la octava del texto original del artculo 324 de la Ley 906, con la restric-
ciones comentadas, se vienen aplicando; no obstante, causales que estn dirigidas
al desmantelamientos de bandas criminales, a la lucha contra el crimen organiza-
do, no se aplican, los fscales y jueces son ms reacios a ello y, por eso, la reforma
tiene este acento. No es una reforma por ejemplo: que se detenga en ajustes a
causales concebidas en la lgica de la teora del delito, todo lo que se ha analizado
en el captulo precedente. De hecho, adems, las ms arduas discusiones que han
tenido lugar en la comunidad jurdica del pas, respecto del principio de oportu-
nidad, por lo menos pblicamente, tienen relacin con la lucha contra el crimen
organizado y al tema de los desmovilizados en el contexto de la Ley de Justicia y
Paz, tal como lo recoge adems la reforma que se estudia.
Resulta ilustrativo, en este punto, ver cmo en el Informe de Gestin 2006-2007
de la Fiscala General de la Nacin, se aprecia que entre el 1de julio de 2006 y el
30 de junio de 2007, en las fases I, II y III de implementacin del sistema proce-
sal penal acusatorio, la causal 5 se aplic nicamente en ocho casos de manera
autnoma y la causal 6 se aplic en siete casos junto con la causal 5
97
.

a) El fantasma del efcientismo
La otra observacin general que es necesario hacer es que, dicho acento enun-
ciado, hace que se confundan situaciones completamente diferentes, como es
el hecho de luchar contra la criminalidad organizada y el hecho de tener lugar
propuestas de reforma situadas en la lgica de la justicia transicional o, en todo
UNIDAD 3
116
caso, en la lgica del derecho penal internacional, como es el caso de las inicia-
tivas relaciones con el proceso de Justicia y Paz.
Como se ver, se usa de manera trasversal el concepto de macrocriminalidad
o crimen organizado, y no se diferencia entre situaciones muy diversas que, si
bien se ubican en el contexto de la violencia endmica que vive el pas, estn
situadas en el mbito del conficto armado, del delito poltico, de sus diferen-
cias con el delito comn, de los crmenes internacionales, etc. Por esa razn, en
perspectiva poltico criminal, y de acuerdo con los principios enunciados en el
captulo precedente, se ha hecho referencia a la necesidad de diferenciar las res-
puestas institucionales a diversos fenmenos criminales, de origen econmico,
poltico o social. ste es uno de los problemas centrales que tiene la reforma: la
bsqueda siempre loable y fundamental, de la efciencia, tal como se recalca en
ella desde el principio, se puede confundir con el mero efcientismo, es decir,
con la prevalencia de los medios sobre los fnes, con un uso instrumental de
la nocin de efciencia, o con un uso retrico de la misma, en detrimento de
los derechos y garantas. Esto se debe evitar, ello niega los principios poltico
criminales que condicionan, en todo caso, la aplicacin prctica del principio
de oportunidad y que condicional, igualmente, el ejercicio de discrecionalidad
poltica, tal como aqu se ha estudiado.
b) La poltica criminal y las tensiones entre garantismo y efcientismo
Lo anteriormente expuesto, no signifca que la reforma est necesariamente ubi-
cada toda en esta perspectiva efcientista, lo cual se quiere destacar y ello vale
en general para toda la discusin que aqu se adelanta sobre el principio de
oportunidad, es que se debe evitar el mero pragmatismo instrumental, la mera
vocacin efcientista y, rescatar, como se ha planteado, esta fgura como una
herramienta privilegiada para fscales y jueces, para solucionar problemas, para
darle sentido al sistema penal acusatorio, para hacer justicia material. No
obstante, debe dejarse planteada aqu, la tensin siempre presente y ms a nivel
de poltica criminal, entre aquello que se puede denominar garantismo y aque-
llo que cabe denominar efcientismo, entre una visin garantista del sistema
penal y el mero efcientismo pragmtico y desnudo. Es de hecho, una tensin
que est planteada en el mismo artculo 10 del CPP, cuando la norma establece
desde el principio, que la actuacin procesal se desarrollar teniendo en cuen-
ta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en
ella y la necesidad de lograr la efcacia del ejercicio de la justicia.
117
En la mayor cantidad de eventos que confguran el sistema y su desarrollo
prctico, muy particularmente, el espectro relacionado con las audiencias pre-
liminares, est presente esta tensin; es una realidad incuestionable y cada da
ella vive su propio destino y lugar en la comunidad jurdica. Como se dice, es
una cuestin relacionada con toda la refexin alrededor de la aplicacin prcti-
ca del principio de oportunidad.
Una tercera cuestin central de la reforma, es que ella introduce un concep-
to ms comprehensivo de oportunidad, destacando su carcter constitucional,
relativizando por as decirlo, su carcter excepcional trabaja el concepto de
no obstante que existe fundamento para la persecucin penal-, ajustndolo
a la poltica criminal, al carcter reglado del principio y al papel del juez en su
control. Dice as el segundo inciso del artculo 1 de la Ley 1312 del 9 de julio de
2009: El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permi-
te a la Fiscala General de la Nacin, no obstante que existe fundamento para
adelantar la persecucin penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella,
por razones de poltica criminal, segn las causales taxativamente defnidas
en la ley, con sujecin a la reglamentacin expedida por el Fiscal General de la
Nacin y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantas.
3.3 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA ETAPA DE
JUICIO ORAL
Por otra parte, abre la reforma la posibilidad de aplicar el principio en la etapa
del juicio. As, de acuerdo con el artculo 1 de la Ley 1312 del 9 de julio de 2009,
el artculo 323 del CPP queda, en su primera parte, as: Aplicacin del principio
de oportunidad. La Fiscala General de la Nacin, en la investigacin o en el jui-
cio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podr suspender, interrumpir
o renunciar a la persecucin penal, en los casos que establece este cdigo para
la aplicacin del principio de oportunidad. En concordancia con ello en la
Ley, en una de las causales que regula -aquella relacionada con la colaboracin
efcaz con la justicia-, se hace alusin al imputado o acusado que hasta antes de
iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore efcazmente para evitar el deli-
to. Se conserva, en las otras causales, la alusin a esta etapa procesal.
Este aspecto de la reforma resulta interesante, si se tiene en cuenta que, en lo
que lleva de existir en nuestro ordenamiento jurdico el principio de oportuni-
dad, una de los temas ms discutidos ha sido el momento procesal en el que
puede tener aplicacin. La posibilidad de renunciar, suspender o interrumpir el
UNIDAD 3
118
ejercicio de la accin penal, una vez se ha formulado la imputacin y dentro de
los treinta das siguientes (artculo 175, Ley 906 de 2004), ha generado diversas
crticas e interrogantes frente a la operatividad del principio de oportunidad.
As pues, y de acuerdo con una interpretacin exegtica de la normatividad
procesal, no habra forma de aplicar el principio de oportunidad, cuando se
constatara alguna de las causales por fuera de este trmino.
En consecuencia, la reforma pretendi responder a este problema y ampliar la
oportunidad procesal de aplicacin del principio, ms all de estos treinta das,
hasta antes del juicio oral. Sin embargo, en el trmite legislativo de la Ley 1312 no
se discuti la posibilidad de ampliar la aplicacin del principio de oportunidad ha-
cia atrs. En este sentido, parece claro que de acuerdo con la legislacin vigente y la
jurisprudencia constitucional al respecto, la aplicacin del principio de oportuni-
dad debe estar precedida por la formulacin de imputacin. Y es que la aplicacin
del principio de oportunidad supone estar ante la posibilidad-obligacin de ejercer
la accin penal, lo cual, de acuerdo con el artculo 66 de la Ley 906 de 2004, exige
estar en presencia de hechos que revistan la caracterstica de delito.
En este punto resulta ilustrativo el anlisis realizado por la Corte Constitucional
en la sentencia C-1154 de 2005, con ponencia del Magistrado Manuel Jos Cepeda
Espinosa, en la que se analiz el principio de oportunidad y la diferencia con el
archivo de las diligencias por parte de la Fiscala General de la Nacin
98
. En este
pronunciamiento, se hace referencia a la indagacin, como la etapa procesal en
donde se debe establecer si los hechos son susceptibles de ser caracterizados como
delito, para proceder a formular la imputacin en caso positivo o de lo contrario
proceder al archivo. Segn la Corte, Para que un hecho pueda ser caracterizado
como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se debe presentar
unos presupuestos objetivos mnimos que son los que el fscal debe verifcar. Di-
chos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la accin
99
.
La caracterizacin de un hecho como delito obedece entonces a la reunin de
los elementos objetivos del tipo, aspecto este de donde surge precisamente la
diferencia con el principio de oportunidad. En palabras de la Corte:
En el archivo de las diligencias no se est en un caso de suspensin, inter-
rupcin o renuncia de la accin penal, pues para que se pueda ejercer dicha
accin se debe dar unos presupuestos mnimos que indiquen la existencia de
98 Corte Constitucional, Sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005, M.P. Manuel Jos
Cepeda Espinosa.
99 Ibd.
119
un delito. As, hay una relacin inescindible entre el ejercicio del principio de
oportunidad y la posibilidad de ejercer la accin penal por existir un delito,
ya que lo primero depende de lo segundo. Pero para poder ejercer la accin
penal deben darse unos presupuestos que indiquen que una conducta s puede
caracterizarse como un delito. Por lo tanto, cuando el fscal ordena el archivo
de las diligencias en los supuestos del artculo 79 acusado, no se est ante una
decisin de poltica criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas
defnidas en la ley, permita dejar de ejercer la accin penal, sino que se est
en un momento jurdico previo: la constatacin de la ausencia de los presu-
puestos mnimos para ejercer la accin penal. El archivo de las diligencias
corresponde al momento de la averiguacin preliminar sobre los hechos y su-
pone la previa verifcacin objetiva de la inexistencia tpica de una conducta,
es decir la falta de caracterizacin de una conducta como delito
100
.
De acuerdo con este razonamiento, no tendra sentido la aplicacin del prin-
cipio de oportunidad en una etapa procesal, como la indagacin preliminar,
en donde apenas se estn estableciendo los requisitos mnimos para que sea
posible ejercer la accin penal. De no cumplirse esta condicin, es decir de
no constatarse la existencia al menos de la tipicidad objetiva, la consecuencia
debe ser el archivo de las diligencias, de lo contrario, tendra que formularse
la imputacin, lo que implica la constatacin de que los hechos revisten las
caractersticas de un delito
101
, para luego s, de darse algunas de las causales,
aplicar el principio de oportunidad.
3.4 REFORMA Y JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL
Cuando se hace referencia, en el contexto del principio de oportunidad, al estu-
dio de situaciones que tienen relacin con el derecho penal internacional o con
la justicia penal internacional, no se alude a las causales relacionadas con la ex-
tradicin o con la entrega a la Corte Penal Internacional; se apunta, ms bien, a
las propuestas presentadas por la Fiscala, en el marco de la aplicacin de la Ley
de Justicia y Paz y, luego como consecuencia, a la ley expedida por el Congreso
en el mes de julio de 2009.
100 Ibdem.
101 Ibdem.
UNIDAD 3
120
3.4.1 El testaferrato y el principio de oportunidad
Tal como se he dicho anteriormente, la primera propuesta que en el marco de
esta Ley adelant el fscal general, se relaciona con el tema del testaferrato y la
posible aplicacin del principio para aquellos que, teniendo bienes pertenecien-
tes a jefes paramilitares, indicaran el paradero de dichos bienes y propicien con
ellos una posible reparacin de las vctimas. En el ao 2008, el Fiscal General
haba hecho ya relacin a esta posibilidad, pero no fue bien recibida, sobre todo
por el hecho de tratarse del narcotrfco, como delito subyacente al testaferra-
to. No obstante, el desarrollo del proceso de Justicia y Paz ha hecho que, en
funcin de la recuperacin efectiva de los bienes, la comunidad jurdica haya
encontrado sentido en la propuesta. En esta direccin, entonces, en texto apro-
bado en la comisin primera de la Cmara, la causal 16, del artculo 324 del CPP,
quedara as: Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer
bienes derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o
del narcotrfco, los entregue al fondo para Reparacin de Vctimas siempre que
no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o di-
rectores de la respectiva organizacin(este mismo articulado se preserv en el
texto fnal de la reforma y corresponde a la causal 16 del artculo 324 reformado,
de acuerdo con el artculo 2 de la Ley 1312 de 2009).
Ntese y es lo que nos ha interesado resaltar respecto de los criterios de se-
leccin en el marco de la justicia penal internacional, que de acuerdo con la
lgica de este modelo especial de justicia, se excluyen como sujetos de la cau-
sal, a aquellos que pertenecen, por decirlo as, al mbito general del superior
jerrquico, de aquellos que estn situados en las lneas de mando. Adems y
justamente, se busca hallar los bienes que stos puedan ocultar (debe recor-
darse aqu, lo expuesto en el captulo anterior, sobre la causal 14 reformada, en
la cual se indica que de la solucin alternativa adecuada a los intereses de las
vctimas, quedan excluidos en todo caso los jefes, organizaciones, promotores
y fnanciadores del delito).
3.4.2 Desmovilizados de grupos paramilitares y principio
de oportunidad: mxima tensin en el marco de la
discrecionalidad poltica
Ahora bien, las tensiones entre verdad, justicia y reparacin que se generan, a
nivel poltico-criminal, en escenarios de comisin de crmenes internaciona-
les, se extreman cuando se trata de la segunda vertiente de reforma legislativa
121
relacionada con el proceso de Justicia y Paz: la aplicacin del principio de opor-
tunidad a desmovilizados de grupos irregulares o al margen de la ley, en el
caso concreto, de aquellos desmovilizados de los grupos de autodefensas y
cuya situacin no ha sido regulada legalmente. As, de acuerdo con la Ley 1312,
la causal 17 establece que se aplicar el principio:
Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que en los
trminos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequvocos
su propsito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado
por el Gobierno Nacional al procedimiento y benefcios establecidos en la ley
975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos
antes o despus de su desmovilizacin con excepcin de la pertenencia a la or-
ganizacin criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilizacin ilegal de
uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.
Para los efectos de este numeral, el fscal presentar la solicitud para la
celebracin de audiencias individuales o colectivas para la aplicacin del
principio de oportunidad.
Extindase esta causal a situaciones ocurridas a partir de la vigencia del
Acto Legislativo No. 3 de 2002.
Para la aplicacin de esta causal, el desmovilizado deber frmar una de-
claracin bajo la gravedad de juramento en la que afrme no haber cometido
un delito diferente a los establecidos en esta causal, so pena de perder el
benefcio dispuesto en este artculo de conformidad con el Cdigo penal.
Se trata de una causal muy interesante y que se encuentra situada en el contex-
to general de lo que se puede denominar, sobre todo a nivel de derecho penal
internacional, como oportunidad reglada (sin perder de vista, tal como se acaba
de decir, que parecera ms bien una salida ms situada en el contexto de la
discrecionalidad, con base en criterios reglados, para investigar o acusar). La
propuesta ha contado con el aval de la Procuradura General de la Nacin, de
diversos magistrados de la Sala Penal de la Corte y de diversos actores nacio-
nales e internacionales. Se trata de aplicar de manera condicionada el principio.
En primer lugar, se exige, con actos objetivos, que el desmovilizado de manera in-
equvoca pretenda desmovilizarse, no seguir delinquiendo, respetar las reglas de
juego. Luego, que no sea sujeto de Justicia y Paz y, adems, es implcito el hecho
de que no sea sujeto de aplicacin de la Ley 782, que hace referencia a la concesin
de indultos o amnistas. El acento est en la pertenencia a la organizacin crimi-
UNIDAD 3
122
nal. En otras palabras y de acuerdo con la Sala Penal de la Corte en la sentencia
con radicado 26945 del 11 de julio de 2007, se trata del concierto para delinquir,
entendido como pertenencia al grupo, dejndose desde luego por fuera de la apli-
cacin del principio, aquellos actos relacionados con delitos de lesa humanidad, o
infracciones al derecho internacional humanitario, es decir, quedando por fuera
los crmenes internacionales, tal como se ver ms adelante.
Adems, como lo dice la propuesta y con racionalidad mnima, se entiende den-
tro de la lgica de la pertenencia al grupo, la utilizacin de uniformes de uso
privativo de las fuerzas armadas y el uso de las armas. Ntese, al respecto, los
equilibrios que hace el sistema de persecucin judicial -y aqu las tensiones
entre dogmtica y poltica criminal se hacen ms explcitas- que, al contrario,
en los casos de rebelin o sedicin, cuando la prctica de persecucin de estas
conductas se endurece ms, el porte ilegal de armas y la utilizacin de prendas
de uso privativo de las fuerzas armadas, son tipos penales que se suman, en
concurso material heterogneo, con los delitos de rebelin y sedicin, cuando
en realidad se trata de conductas que hacen parte estructural de estos delitos.
Incluso el mismo concierto para delinquir no debera ser aplicado en concurso
con rebelin o sedicin. Pero se trata, como se dice, de estrategias de persecu-
cin en los lmites entre dogmtica y poltica criminal y son estrategias hay
que decirlo con claridad- que dependen del actor de la violencia que se trate y
del momento en que se encuentre la persecucin penal de dichos actores.
La causal debe armonizarse, desde luego, con lo establecido en los pargrafos
que la rigen. As, entonces, dispone el pargrafo 1.
En los casos de trfco de estupefacientes y otras infracciones previstas en el
captulo segundo del ttulo XIII del Cdigo Penal, terrorismo, fnanciacin
de terrorismo, y administracin de recursos relacionados con actividades
terroristas, solo se podr aplicar el principio de oportunidad, cuando se den
las causales cuarta o quinta del presente artculo, siempre que no se trate de
jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de
organizaciones delictivas.
Por su parte, el Pargrafo 3, agrega lo siguiente: No se podr aplicar el princi-
pio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos
de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa
humanidad, crmenes de guerra o genocidio, ni cuando tratndose de conduc-
tas dolosas la vctima sea un menor de dieciocho (18) aos(el artculo contiene
dos pargrafos ms, uno de ellos relacionado con actividades polticas, el cual
se resear ms adelante).
123
3.5 LOS EQUILIBROS POLTICO CRIMINALES: LA
TENSIN ENTRE VERDAD-JUSTICIA Y REPARACIN
El contexto ms genuino de aplicacin de la Ley de Justicia y Paz, es precisamen-
te el contexto de aquello que el autor de este texto subraya como persecucin
penal nacional de crmenes internacionales; ello, ms all de que los sujetos de
la Ley haya cometido toda clase de delitos comunes. Pero justamente la Ley
acta o pretende actuar ms en funcin de aquellos delitos que corresponden a
la proteccin penal de derechos humanos y derecho internacional humanitario;
en consecuencia, como se dice, la causal 17, con un objeto loable, debe armo-
nizarse con esta prohibicin muy concreta. Respecto, adems, de la causal 16,
relacionada con los bienes, podra decirse, tambin, que se trata precisamente
de introducir una especie de excepcin en funcin del cumplimiento de una
regla: reparar mejor a vctimas de crmenes internacionales, es decir, de graves
violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Pero
debe tomarse todas las precauciones posibles, es decir y sobre todo, que no se
trate de crmenes internacionales.
Es desde luego, un tema en extremo polmico, por esta razn, una organizacin
tan activa desde hace aos en el pas en temas tan delicados, ha llamado la aten-
cin sobre este punto, recalcando, y vale ms ello para el aspecto concreto del
tratamiento a los desmovilizados, que la sola pertenencia al grupo, nos lleva al
contexto de la comisin per se de crmenes internacionales. En el texto se hace
relacin a la comisin de delitos derivados de graves violaciones de derechos
humanos
102
. Ms all de que este punto sea discutible, lo importante es, ya en
funcin de la aplicacin del principio de oportunidad, que se trata de una Ley
en todo caso vigente, que ste sea realmente condicionado, que se cumplan las
condiciones de no comisin de los delitos reseados y que, si el aparato judicial
colombiano encuentra que se han cometido crmenes internacionales por parte
de algunos de los destinatarios del principio, se proceda en consecuencia.
Es decir, no se trata, y este es el llamado de diversas organizaciones de dere-
chos humanos y de organizaciones internacionales, de normas aplicadas con
pragmatismo extremo que sean contrarias a los mismos propsitos poltico cri-
minales que surgen en primera instancia como loables. No puede convertirse,
simplemente, en escudo legal para la impunidad rampante.
102 Comisin colombiana de juristas, Cmo renunciar a 19 problemas? Texto presentado al Parlamento,
a instancia del texto aprobado en la comisin 1 de la Cmara, mayo de 2009. En esta perspectiva y
de acuerdo con lo expuesto por la Comisin, no se podra aplicar el principio de oportunidad y se
deberan impulsar otro tipo de procesos para sancionar a los desmovilizados.
UNIDAD 3
124
Por esta razn, la coyuntura fnal que rode la aprobacin de la reforma, caus
tanta controversia e indignacin en la comunidad jurdica. En efecto, el da lunes
15 de junio de 2009, fue aprobado en plenaria de la Cmara el texto fnal de esta
corporacin en relacin con el principio de oportunidad. Pero ese mismo da es-
taba previsto, en el orden de discusin y desde semanas antes, el proyecto sobre
vctimas -la ley de vctimas que llevaba en discusin mucho tiempo en el Parla-
mento-, pero sta no se aprob, no se le dio el curso que mereci. En los medios
y en la comunidad jurdica, se critic duramente este hecho y se hizo referencia
a cmo, una vez ms, se haban privilegiado los victimarios sobre las vctimas;
se haba aprobado el texto referido a los desmovilizados y no el de las vctimas.
Pero lo que sucede es que a ello llev el desorden de los legisladores, el tiempo
que se perdi en malabares bochornosos como el conocido referendo hecho a
la medida del actual presidente; la desorganizacin y falta de conciencia del le-
gislativo, llev a esa mala coincidencia, porque se trata de cuestiones diferentes,
desde luego ligadas, pero diferentes y era necesario, en todo caso, frente a los
desafos de Justicia y Paz, darle salida al tema de los desmovilizados.
Slo como comentario, se debe agregar, adems y respecto de la Ley de vcti-
mas, que sta no ha sido aceptada por las organizaciones, que el ejecutivo ha
persistido en negar el carcter de vctimas a vctimas de funcionarios estatales,
y ello ha llevado a una confrontacin permanente. Es esa una de las razones por
la cual, en un accin incomprensible y que alerta nuevamente sobre la escasa
independencia del rgano legislativo, el presidente orden, a sus congresistas,
literalmente, enterrar la ley. Al contrario, se debe trabajar en todos los mbitos
y ser coherente en decisiones poltico criminales: los costos de cierta impunidad
que puede acarrear la aplicacin del principio de oportunidad, deben armoni-
zarse con logros concretos, por parte de un Estado generoso consistente con
realidades innegables, todo ello en funcin de las vctimas.
3.5.1 Discrecionalidad poltica en escenarios complejos de
comisin de crmenes internacionales
Pero el propsito general de la reforma que se comenta en los apartes pertinentes,
puede rescatarse. Por ello, a manera de ejemplo:, se cita un autor que ha estudiado
sistemticamente el principio de oportunidad, y en un trabajo dedicado espe-
cfcamente a este punto, concibe que es legtima la aplicacin de un principio
de oportunidad en el marco de un proceso como el de Justicia y Paz, y que ello
coincide, precisamente, con la fnalidad poltico-criminal ligado a tal proceso, ll-
125
mese de desmovilizacin o proceso de paz como lo llama el autor. Es, por ello
y en general esta Ley, una alternativa posible.
103
En el fondo, de lo que se trata
es, tal como pueden ser por ejemplo: concebidas las imputaciones parciales que
deben mejor llamarse provisionales en Justicia y Paz, no tanto de oportunidad re-
glada o de aplicacin del principio de oportunidad, sino casi de discrecionalidad
para investigar y acusar, de acuerdo con criterios estrictos y, sobre todo, de acuer-
do con realidades que se imponen en procesos extremos. Se trata de contenidos
especfcos para el caso colombiano, de fguras ligadas a la discrecionalidad no
meramente tcnica sino y en todo su sentido, de discrecionalidad poltica.
Se agrega, fnalmente y apoyado no tanto en el hecho que ms interesa que es
justamente el hallazgo de salidas en justicia, en contextos de graves violaciones
de derechos humanos y derecho internacional humanitario, sino en el prurito
ms retrico de lucha contra el narcotrfco y contra el terrorismo, que un con-
gresista propuso en su momento lo siguiente:
No se podr aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o
acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho In-
ternacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra o
genocidio, trfco de estupefacientes y otras infracciones previstas
en el captulo segundo del ttulo XIII del Cdigo Penal, terrorismo,
fnanciacin del terrorismo y administracin de recursos relacio-
nados con actividades terroristas, ni cuando tratndose de conductas
dolosas la vctima sea un menor de dieciocho (18) aos (resaltado del autor)
104
.
Es decir, se agregaba de manera indiferenciada el tema del narcotrfco, nar-
coterrorismo, etc. Pero, al respecto, se debe advertir, que estas conductas no
constituyen crmenes internacionales, tenindose en cuenta siempre, como
codifcacin general para los mismos, el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional. En dicho Estatuto, las conductas descritas, no constituyen crme-
nes materia de su aplicacin y el legislador colombiano conserv esta lgica, al
referirse en la causal que se comenta, adems y por separado, a delitos de lesa
humanidad, genocidio y crmenes de guerra.
103 Jorge Fernando Perdomo, El principio de oportunidad frente a la Ley de Justicia y Paz, En: Diego Gonzlez
M., Jorge F. Perdomo y Cielo Mario R, Reparacin judicial, principio de oportunidad e infancia en la Ley
de Justicia y Paz, GTZ, Bogot, pp. 77-126.
104 Se trata del Informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley no. 342 / 2008 Cmara 261 /
2008 Senado por medio de la cual se reforma la ley 906 de 2004 en lo relacionado con el principio de
oportunidad, del congresista Roy Barreras.
UNIDAD 3
126
3.5.2 Las relaciones entre guerra y derecho y el principio de
oportunidad: exigencias del caso colombiano
A propsito del tema que se ha tratado y de manera general, debe decirse que en
el pas, en sus avatares terribles de guerra y derecho, las amnistas, los indultos,
diversas fguras procesales, han sido utilizados para propiciar desmovilizacio-
nes, acuerdos de paz, integracin de actores armados a la vida civil, etc. Y hoy
la imaginacin jurdica del pas, se arriesga con la utilizacin de un principio
tan interesante y lo pone a jugar en la lgica muy propia de la situacin colom-
biana- de guerra y derecho, de guerra y poltica.
No se trata del objetivo de desvertebrar bandas criminales y de alentar la dela-
cin; se trata, en este caso heterodoxo, de buscar mecanismos para desentrabar
el proceso de reinsercin de miembros del ms bajo rango o nivel dentro de las
organizaciones criminales ligadas a escenarios macabros de violencia poltica y
social. Y el asunto se vuelve ms complejo, si se entiende, para evitar cualquier
ingenuidad al respecto, que cuando se habla de miembros de menor rango
llmese por ejemplo: los patrulleros- no se quiere decir que no se trata de
ejecutores materiales. De hecho podran serlo, lo que sucede es que no existen
contra ellos investigaciones o cargos en concreto y por eso la norma aclara que
se pierde el benefcio si se descubre la comisin de un delito, tanto ms, si se
trata de un crimen internacional (adems, hay un hecho que es innegable y que
ilustra los aspectos sociolgicos ms relevantes que subyacen al tema al cual se
hace referencia: en una mayora de casos, ni siquiera se conocan los nombres
o los orgenes de los desmovilizados rasos, no se tena de ellos informacin
alguna, no tenan ni siquiera registro civil de nacimiento. La primera y enorme
tarea que ha desarrollado la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscala, fue la iden-
tifcacin de decenas de los denominados patrulleros rasos).
3.6 LA DENOMINADA PARAPOLTICA: FUERA
DEL MBITO DE APLICACIN DEL PRINCIPIO
De otra parte, pero en esta misma lgica de aplicacin de la Ley a los ms res-
ponsables, en la medida en que se puede pensar que quienes detentan poder
poltico y quienes de diversas formas se han benefciado de la privatizacin y
paraestatalidad paramilitar como dirigentes polticos, hacen parte de aquellos
verdaderamente responsables de diversos crmenes, desde el informe de la C-
mara, respecto de la Ley expedida, se estableci claramente que no se aplicar
127
el principio de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al
proceso penal por haber accedido a su cargo, curul o denominacin pblica con
el apoyo o colaboracin de grupos al margen de la ley o del narcotrfco(se tra-
ta hoy, del pargrafo 4 del numeral 17, causal que se estudia, y que corresponde
al artculo 2 de la Ley 1312 de 2009, que reform el artculo 324 del CPP).
Las realidades nacionales se mezclan con postulados que son hoy internacio-
nales. As, en argumentos presentados desde un principio por la Fiscala y
avalados por algunos parlamentarios, se dijo:
De igual manera, esta aplicacin del principio de oportunidad poseera espe-
cial incidencia en el tema del conficto armado, dado que se tendra la prueba
razonable para que numerosos jefes de grupos armados al margen de la ley
o de organizaciones criminales fueran vinculados a investigaciones por este
tipo de delitos y se lograra determinar quines son los lderes, auspiciadores
y promotores de estos grupos, el modus operandi, rutas, relaciones, entre
otros datos, ya que operara de una manera efectiva la colaboracin con la
justicia, de acuerdo con los numerales 5 y 6 del artculo 324 de la Ley 906
de 2004, con las excepciones mencionadas, como es que no se aplique a los
jefes, directores, organizadores, promotores, determinadores o cabecillas.
Aqu el contexto es el del desmantelamiento de grupos irregulares, pero sirve de
referencia, sobre todo por la aceptacin del conficto armado interno, hecho sin
el cual no se puede entender el impacto concreto de las causales que se estudian.
3.7 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y JUSTICIA
TRANSICIONAL
Para ahondar en el tema que nos ocupa, se debe agregar que, respecto de la
situacin de los desmovilizados, en el informe de ponencia para primer debate
al proyecto de ley no. 342 / 2008 de la Cmara, y a partir de lo que se considera
como poltica criminal ligada a procesos de paz y a procesos de justicia tran-
sicional, se dijo:
El marco jurdico dentro del cual se ha desarrollado la poltica criminal del
Estado de cara al conficto armado colombiano y a la necesidad de reglamentar
la desmovilizacin de los grupos armados al margen de la ley, corresponde
con la implementacin de la denominada justicia transicional, entendida sta
como la rama de la justicia que permite que las sociedades puedan enfrentar el
legado de violencia generalizada y sistemtica de derechos humanos.
UNIDAD 3
128
Se trata de un nuevo lenguaje, ligado a procesos muy recientes, propios de la
dcada del 2000, en que se comenz a discutir el denominado proyecto de al-
ternatividad penal ao 2003- y que se consolida con la expedicin de la Ley
975 de 2005 y, sobre todo, con la consolidacin, en la discusin nacional, de la
triada, Verdad, Justicia y Reparacin. (Ello, desde luego, sin desconocer el im-
pulso que se dio a este tema, desde fnales de la dcada del 90 y principios del
nuevo siglo, por parte de Sistema Interamericano de Derechos Humanos y de
innumerables organizaciones de derechos humanos)
105
.
Luego, se agrega en el informe:
La justicia transicional se funda en la conviccin universal de los derechos
humanos basada en el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y est orientada a determinar los
alcances y la naturaleza de los abusos y violaciones de los derechos con
iniciativas de conocimiento de la verdad y reparacin de las vctimas, bien
sea de forma compensatoria, restitutoria, de rehabilitacin o simblica.
Igualmente este tipo de justicia pretende generar procesos de exclusin
del servicio o de la funcin pblica a agentes del Estado involucrados en
prcticas corruptas y as fortalecer las instituciones pblicas, promover la
reconciliacin de las comunidades divididas y la reconstruccin social con
especial inters en la poblacin infantil y el fortalecimiento de la visin de
gnero hacia el conficto y el fenmeno victimolgico
106
.
En el informe del Congreso de la Repblica, se hace un recuento de un hecho
que origin la situacin que debe resolverse. (Al respecto, debe recordarse que
la Sala Penal de la Corte Suprema, neg a los desmovilizados paramilitares, con
base en la tradicin del delito poltico en el pas, la condicin de sediciosos que
les haba otorgado el poder ejecutivo, como presupuesto para aplicarles la Ley
105 Sobre el concepto, signifcado y mecanismos de justicia transicional, puede citarse aqu el trabajo
que, desde la perspectiva del derecho comparado, produjo el Grupo de estudios latinoamericanos
en derecho penal internacional, editado por la Fundacin Konrad-Adenauer, con el ttulo de Justicia
de Transicin, Kai Ambos, Ezequiel Malarino, Gisela Elsner (editores), Montevideo, 2008. En el
contexto que se est trabajando se destaca el texto de Kai Ambos, El marco jurdico de la justicia
de transicin pp. 23-128; para el caso colombiano, se permite la referencia al texto de Alejandro
Aponte, Colombia, pp. 235-299.
106 El tema es desde luego complejo y la propia conceptualizacin lo es an ms. Pero aqu en el informe de la
Cmara se usa una expresin convencional y comprehensiva. Luego, hay que mirar las caractersticas del
caso colombiano, por ejemplo: el hecho de que no se trata tanto, desde el punto de vista del derecho penal o
de mecanismos de derecho penal, de frmulas de superacin del pasado confictivo, expresin acuada en
Alemania, vergangenheitsbewltigung para acentuar el hecho de la posible superacin del pasado, mientras
que en nuestro caso sera ms, de mecanismos posibles de superacin de un presente confictivo.
129
782 de 2002 e, incluso, como presupuesto de aplicacin de la Ley de Justicia y
Paz). Se dijo, en efecto, que en decisin con expediente No. 26945, en trmite de
segunda instancia y respecto del artculo 71 de la Ley de Justicia y Paz, la Sala
manifest:
Es cierto que en el texto sancionado y promulgado de la Ley 975 de 2005 se
haba previsto que los comportamientos desarrollados por los miembros de
los grupos paramilitares o de autodefensa, que interfrieran con el normal
funcionamiento del orden constitucional y legal, deban ser considerados
como delito de sedicin, es decir, como ataque al orden constitucional y legal
vigente.

()
Si bien en la misma sentencia de control de constitucionalidad se dijo
que a las decisiones tomadas se les aplican las reglas generales sobre efecto
inmediato de las decisiones de la Corte Constitucional, y se advirti que la
providencia careca de efectos retroactivos, las razones de todo orden que
impiden la reclamada aplicacin del artculo 71 de la Ley 975 de 2005 expo-
nen conforme a la siguiente secuencia:
V.1. razones de orden sustancial sobre la imposibilidad de equiparar el con-
cierto para delinquir con la sedicin:
El artculo 71 de la Ley 975 de 2005 materialmente es una norma contraria
a la Constitucin Poltica porque asimila indebidamente los delitos comunes
con los delitos polticos. Tal presupuesto desconoce no slo los fundamentos
que guan la actuacin de ambas clases de delincuentes sino los postulados
de la Carta que permiten un trato diferente entre unos y otros.
()
V.2. El artculo 71 de la Ley 975 de 2006 violenta los derechos de las vctimas:
La intervencin de las vctimas en el proceso penal y su inters porque la
justicia resuelva un asunto, pas de la mera expectativa por la obtencin de
una reparacin econmica como simple derecho subjetivo que permita que
el delito como fuente de obligaciones tuviera una va judicial para el ejercicio
de la pretensin patrimonial a convertirse en derecho constitucional fun-
damental que adems de garantizar (i) la efectiva reparacin por el agravio
sufrido, asegura (ii) la obligacin estatal de buscar que se conozca la verdad
sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues as se prev por
UNIDAD 3
130
la propia Constitucin Poltica, la ley penal vigente y los tratados interna-
cionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
De esta forma, la Sala niega el carcter poltico a las actuaciones de los grupos
de autodefensas, de tal manera que incluso aquellos que slo hacan parte de
los mismos, deben responder por el delito de concierto para delinquir, sin que
puedan ser benefciarios de ningn tratamiento especial.
De acuerdo con ello, en el informe de ponencia para primer debate al proyecto
de ley 342 / 2008 Cmara, se concluy:
Al tenor de lo manifestado por la H. Corte Suprema de justicia, es menester
del legislativo no solo adoptar un marco normativo con el cual pueda darse
una salida jurdica a la problemtica de miles de desmovilizados de grupos
al margen de la ley, sino que tal marco jurdico goce del pleno respeto y
proteccin de las garantas constitucionales a los derechos humanos y el
compromiso del Estado Colombiano con la bsqueda de la justicia, la verdad
y la reparacin de las vctimas del conficto.
La situacin concreta que se origin es la siguiente: Cerca de 19.000 desmovi-
lizados, que no eran propiamente sujetos de la Ley de Justicia y Paz, quedaron
en el limbo, como se suele decir, ya que ninguna de las dos normatividades
existente podra aplicrseles y ello, adems, tendra consecuencias lgicas des-
de el punto de vista del desarrollo del proceso de desmovilizacin abierto con
estos actores y, particularmente, respecto del destino de las polticas ligadas a
aquello que en el contexto de la justicia transicional, se denominada DDR (des-
movilizacin, desarme y rearme).
Haba que pensar en una solucin para esta situacin. Ello, desde luego y as se
aborda en este escrito, con respeto por la decisin de la Sala Penal de la Corte,
y rechazando, adems, la histeria con la que fue atacada la Sala por el poder
ejecutivo en su momento, por ocasin de una sentencia muy interesante y com-
pleja y que ahonda, como se dice, en el concepto de delito poltico en el pas, en
la tradicin en el tratamiento de los delitos de rebelin y sedicin, como conduc-
tas centrales en el marco del delito poltico.
131
3.8 LA APLICACIN COLECTIVA DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD: UN ESCOLLO PRCTICO SUBSANABLE
A propsito del nmero de desmovilizados, y ya frente a la realidad de la apli-
cacin, surge la siguiente pregunta: y cmo se aplica el principio? Qu clase
de audiencia? Se adelantara la audiencia con uno por uno de los desmoviliza-
dos rasos y, si es as, cundo se cumplira el ritual? Es una cuestin que no se
tom en cuenta en el debate en la comisin primera, pero que surge de manera
apenas elemental y es necesario darle una respuesta. As, en el informe de po-
nencia para segundo debate al proyecto de ley 342 de 2008 Cmara, 261 de 2008
Senado por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con
el principio de oportunidad, se propone acoger la propuesta del seor Fiscal
General de la Nacin de que los miembros rasos de los grupos armados ilega-
les que se desmovilizaron en el marco de la Ley de Justicia y Paz y en general
en el marco de las negociaciones de paz con el Gobierno Nacional, puedan ser
benefciarios del principio de oportunidad. En este mismo sentido se sugiere
establecer audiencias colectivas para cuando concurra un nmero considerable
de desmovilizados, para lo cual se establecer un pargrafo o inciso al numeral
17 del artculo 324 del texto aprobado en Comisin Primera. De esta forma,
ya en el texto fnal de la Ley, se agreg, en el segundo inciso de la causal refor-
mada, que el fscal presentar la solicitud para la celebracin de audiencias
individuales o colectivas para la aplicacin del principio de oportunidad.
Se aclara, al respecto, que en el contexto de la aplicacin de la Ley de Justicia y
Paz, particularmente desde el ao 2009, diversos fscales, por ejemplo: aquellos
que se ocupan del denominado bloque Norte, vienen celebrando audien-
cias de versin libre de carcter colectivo, as como audiencias de imputacin
tambin de carcter colectivo. As, se reagrupan los casos, se confrontan las
versiones, se busca que las vctimas no deban acudir una y otra vez a sesiones
interminables y se agiliza de hecho todo el proceso. Esta misma lgica podra y
debera aplicarse en este caso.
UNIDAD 3
132
3.9 DE LAS CONFUSIONES EN LA POLTICA CRIMINAL:
PROCESOS EXCEPCIONALES DE TRANSICIN Y PROCESOS
NORMALES DE DESACTIVACIN DE BANDAS CRIMINALES
En el informe que se ha citado y en el cual se registran las mayores discusiones
en torno a la aplicacin del principio, se da cuenta de la decisin de la Sala Penal
y se alude a la necesidad de adelantar mecanismos para resolver la situacin
planteada; se hace relacin a la necesidad de ampliar las condiciones de aplica-
cin del principio. Ello es loable. No obstante, se entra a confundir o mezclar
dos situaciones diversas: una es el desmantelamiento de bandas criminales y
otra es el hecho de activar mecanismos en la perspectiva de justicia transicio-
nal. As, mezclando y confundiendo fenmenos diversos, se dice:
es necesario que esta Corporacin insista en algunas modifcaciones que
para riqueza de la ley, aclaran las limitaciones a las causales de aplicacin
del principio de oportunidad e igualmente amplan los requisitos y obliga-
ciones de quienes puedan ser benefciados con esta herramienta jurdica,
cuyo nico objeto es la desarticulacin de las bandas criminales, la erradi-
cacin del delito, la efcacia respecto de los postulados de verdad, justicia y
reparacin a las vctimas y el respeto por los derechos humanos como ejes
de la poltica criminal de Estado.
Es una confusin que tuvo lugar durante todo el proceso de reforma legislativa.
Se trata de dos mbitos normativos y discursivos diferentes, y de dos propsi-
tos diversos que no se debe mezclar, sobre todo porque en lgicas de procesos
de paz, por lo menos desde el punto de vista discursivo y de tratamiento del
otro, no se parte de la idea de la existencia de meras bandas criminales. Ello se
entiende, de alguna forma, en el contexto general en el cual se movi la posible
reforma, pero es aqu donde se debe matizar muy bien aquello que corresponde
a la bsqueda de la efcacia o de la efciencia como un objetivo loable y ponde-
rado siempre, y una mero efcientismo instrumental que no reconoce matices y
que acte de manera indiferenciada en la prctica.
3.9.1 La lucha contra la criminalidad como recurso simblico
y discursivo
Es decir, una cosa es el uso del principio, en una lgica de bsqueda de paz y
en una lgica de justicia transicional y en el marco general del conficto armado
interno y la violencia poltica y social, y otra cosa es la mera desactivacin de
133
bandas criminales. Si no se diferencia, todo se convierte en un tema global de
lucha contra el crimen organizado, de lucha contra el terrorismo, mientras que
el tema central que ocupa la reforma en el aspecto concreto que estamos traba-
jando, que es el de la persecucin de crmenes internacionales y la reparacin
a las vctimas en la bsqueda de vas para la paz, pasa a un segundo plano.
Adems, esta confusin se traslada al plano internacional ya que, en relacin
con delitos de narcotrfco y terrorismo, se hace alusin a estndares interna-
cionales, cuando esta nocin se viene utilizando, ms acertadamente, respecto
de crmenes internacionales, es decir de violaciones graves a los derechos hu-
manos y crmenes de guerra.
As, se dijo en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley
342 de 2008 de la Cmara, que es por ello que frente al delito en particular, es
necesario adicionar como excluyente de la aplicacin del principio de oportu-
nidad los delitos de narcotrfco y terrorismo, conforme a la poltica criminal
del Estado, al cumplimiento de los estndares internacionales y de fallos de
tribunales internacionales que sobre el particular hoy son exigibles al Esta-
do Colombiano. Pero como se dice, estndares y fallos hacen relacin ms a
crmenes internacionales y el narcotrfco y el terrorismo no lo son, tal como
previamente se ha advertido. El uso descontextualizado de las nociones de es-
tndares internacionales y de fallos internacionales, crea mayor confusin y los
operadores se encuentran luego sin herramientas para aplicar normas o decisio-
nes internacionales al caso concreto. En cualquier caso, en trminos de justicia
transicional, est alusin de los legisladores ponentes es incorrecta.
Luego, se agreg en el informe de la Cmara: De cara a la justicia transicional,
teniendo en cuenta el informe de la Fiscala General de la Nacin, presentado
dentro del marco del Foro Camino Jurdico aplicable a los procesos de Paz y
Desmovilizacin Presentes y Futuros, llevado a cabo el pasado 9 de octubre en
el Congreso de la Repblica, a la fecha existen 31.804 miembros desmovilizados
de grupos al margen de la ley, de los cuales 3.538 han sido postulados a la Ley
de Justicia y Paz por el gobierno nacional, y 28.100 desmovilizados han sido
escuchados en versin libre, diligencias de la cuales han resultado 10.749 resolu-
ciones inhibitorias de las que actualmente se han apelado 205. En igual sentido
la Fiscala General de la Nacin llama la atencin en la necesidad de buscar
solucin para los desmovilizados de grupos al margen de la ley a quienes, en
virtud y cumplimiento del fallo de la Corte Suprema, no se les puede aplicar los
benefcios contenidos en la Ley 782 de 2002. (Desmovilizados AUC).
UNIDAD 3
134
ste es el aspecto central que se ha subrayado aqu y, como se dice, se trata de
mecanismos concebidos en una lgica situada en el marco general de la tradicin
del pas. Es interesante, en todo caso, en este contexto, reconocer la posibilidad
de aplicar el principio de oportunidad reglado, pero, a nuestro juicio, no se debe
mezclar situaciones eminentemente diferentes. Es decir, tal como se ha dicho,
una cosa es la existencia de herramientas de poltica criminal dirigidas a des-
mantelar bandas criminales, y otra cosa son mecanismos dirigidos a propiciar
soluciones concretas a problemas tambin muy concretos, como es el de los
desmovilizados, en el contexto de mecanismos propios de justicia transicional.
En ese sentido, es importante que el principio se otorgue de manera condi-
cionada y as lo piensan los legisladores, pero separando mbitos discursivos
diferentes. De lo contrario, todo termina siendo un tema de narcotrfco y terro-
rismo y la triada verdad, justicia y reparacin pierde toda su importancia. Por
ejemplo:, en el informe que se viene citando y en consideraciones particulares
del congresista Uribe, se dice:
Si bien es cierto, la aplicacin del principio de oportunidad genera la sus-
pensin, interrupcin o renuncia de la persecucin penal, dentro del perodo
de prueba fjado por el seor fscal, tambin lo es que en dicho trmino, que
segn el artculo 326 no podr exceder los tres (3) aos, el fscal determi-
nar las condiciones a cumplir por parte del imputado o acusado, la cuales
tendrn plena verifcacin por parte del mismo fscal, por lo que se debe
comprometer la COOPErACIN de quien espera ser sujeto del benefcio
aqu consagrado frente a la autoridad judicial en procura de la desarticu-
lacin de bandas criminales, redes de narcotrfco, grupos al margen de
la ley, o aquellas organizaciones vinculadas con los delitos a los que hace
referencia el pargrafo 2 del artculo 324.
En ese sentido se agrega:
De igual manera, y frente al pargrafo del artculo 326, se propone una
nueva redaccin a fn de hacerlo an ms coherente con el control judicial de
aplicacin del principio de oportunidad a cargo del juez de garantas, siendo
ms viable establecer que una vez haya vencido el perodo de prueba y veri-
fcado el cumplimiento de las condiciones determinadas para el imputado o
acusado, el fscal no ordenar, sino que deber solicitar el archivo defnitivo
de la actuacin de acuerdo al control judicial que de tal benefcio reglamenta
el artculo 327 de la misma ley.
135
() En tal sentido se propone adicionar el artculo 4 del proyecto de ley en los
siguientes trminos:
El Artculo 326 de la ley 906 de 2004 quedar as:
Artculo 326. Condiciones a cumplir durante el perodo de prueba.
()
ll) La cooperacin activa y efectiva para evitar la continuidad en la eje-
cucin del delito, la comisin de otros delitos y la desarticulacin de bandas
criminales, redes de narcotrfco, grupos al margen de la ley, o aquellas or-
ganizaciones vinculadas con los delitos a los que hace referencia el pargrafo
2 del artculo 324.
Pargrafo. Durante el perodo de prueba el imputado o acusado hasta antes
de la audiencia deber someterse a la vigilancia que el fscal determine sin
menoscabo de su dignidad. Vencido el perodo de prueba y verifcado el
cumplimiento de las condiciones, el fscal solicitar el archivo defnitivo de
la actuacin de acuerdo a lo reglamentado en el artculo siguiente.
... Las anteriores proposiciones se fundan en las obligaciones que le asisten
al Estado Colombiano frente a delitos objeto de poltica criminal y frente a
graves violaciones de los derechos humanos o infracciones del derecho inter-
nacional humanitario, tal y como lo ha ratifcado la Corte Interamericana de
Derechos humanos y que segn la disposicin constitucional del artculo 93
hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Este ltimo prrafo sintetiza lo expuesto en torno de la necesidad de diferen-
ciar mbitos regulativos diferentes. Est muy bien condicionar el benefcio, por
decirlo as, a la no comisin de delitos y al hecho de que el desmovilizado no se
incorpore nuevamente a bandas criminales, pero el sentido primigenio de la pro-
puesta es otro, est ligado a lgicas de paz no de mera persecucin del delito que
es distinto- y por eso, en una lgica meramente delincuencial, queda como mero
agregado y con efectos simblicos, la alusin al respecto al derecho internacional
de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Se insiste: es
necesario mantener una mnima lgica en la persecucin penal nacional de cr-
menes internacionales, un tema concreto y actual de discusin poltico criminal.
UNIDAD 3
136
Se agrega, fnalmente, que si bien gran parte de la reforma est dirigida a uno
de los objetivos que alienta la aplicacin del principio de oportunidad, que es,
en lgica poltico-criminal, apoyar acciones de desmantelamiento de bandas
criminales, de colaboracin efcaz con la justicia, de desactivacin de empre-
sas criminales, ofreciendo como contraprestacin la oportunidad reglada, ello
debe hacerse de manera ms coherente, ms fundamentada, evitando caer en
argumentos retricos e indiferenciados. Deben evitarse argumentos o prctica
meramente efcientistas.
Adems, de hecho, el tema de uso del principio en esta va o con esta perspectiva,
es complejo, el Estado no debe y no puede caer en lgicas de apoyo a la delacin,
de comercio con informacin, en fn, no debe usar acciones que, por ms parad-
jico que ello sea, puedan parecerse a las acciones que emplean las mismas mafas
que desea combatir. No es causalidad, adems y como lo ha reconocido la misma
Fiscala, que de todas las causales que posibilitan la aplicacin del principio de
oportunidad, stas sean justamente las menos utilizadas. Y no se tratara de una
razn meramente cultural; habra que indagar en los operadores, acerca de las
renuencias en ellos o la falta de conviccin en los mtodos para luchar contra el
crimen organizado. No existira confanza en estos mtodos.
As, y de manera general, la lgica que ha acompaado al legislador y la discu-
sin que se ha generado alrededor de la reforma, sirve de manera fundamental
para que los operadores perciban cmo se utiliza el principio de oportunidad;
ello, no slo, como se ha estudiado en el segundo captulo, respecto de dilemas
que presenta la teora del delito o respecto de las tensiones entre poltica cri-
minal y dogmtica penal, sino tambin, respecto de dilemas muy propios del
caso colombiano, que exigen decisiones poltico criminales, en el contexto de
las relaciones entre guerra y derecho, entre guerra y poltica; decisiones en el
mbito del conficto social y poltico que ha vivido el pas durante dcadas. En
este contexto, el operador judicial, tanto ms si su tarea es ejercer control en la
aplicacin del principio de oportunidad, se convierte en un actor privilegiado
en el mbito de la aplicacin prctica del principio en funcin de estos procesos
complejos ligados a la situacin del pas. Con la reforma se abre un espectro
muy interesante de actuacin de todo el sistema judicial. En este sentido, todos
los actores del proceso deben refnar y sofsticar sus herramientas de interpre-
tacin respecto del principio de oportunidad, respecto de los alcances y lmites
de la discrecionalidad, de los avatares de la poltica criminal y de su sujecin a
los principios constitucionales.
137
Como se ha dicho desde el inicio de este estudio y ahora a manera de con-
clusin, el principio de oportunidad es una herramienta muy interesante que,
como fgura dogmatico procesal y con enlaces directos con la dogmtica sustan-
cial, puede ser utilizada en un sentido amplio, no slo para operar de manera
residual sobre el sistema judicial, sino en la perspectiva real de bsqueda de
justicia material. Desde el punto de vista de la formacin de los operadores y de
toda la comunidad jurdica, representa un reto cultural frente a nuestra tradi-
cin de legalismo muchas veces vacuo y, paradjicamente, contrario al derecho
y a la propia justicia material; representa, adems, un reto desde el punto de
vista del derecho comparado y del uso consistente de herramientas concebidas
en tradiciones diferentes, pero que pueden ser aprovechadas y depuradas en
nuestro contexto, tanto ms por jueces y fscales hoy comprometidos acadmica
y funcionalmente con el sistema de justicia penal que rige en nuestro pas.
Ap
el y la dicente tenga en cuenta las consideraciones que a conti-
nuacin se enuncian y que constituyen el punto de partida de las
refexiones planteadas a lo largo de esta unidad:
1. Cuando se hace la distincin entre discrecionalidad en el ms
puro sentido anglosajn y oportunidad, en el sentido conti-
nental, no quiere decir en algn caso que los operadores y
operadoras judiciales no puedan aprender de aquella tradi-
cin; al contrario, fruto de este aprendizaje, y ms con relacin
al criterio de seleccin de casos o priorizacin de los mismos
como es preferible llamarlo, es que, en el contexto de Justicia
y Paz por ejemplo:, se acudi a la fgura de las imputacio-
nes parciales, como herramienta para desentrabar procesos
que, dadas sus dimensiones insospechadas, la cantidad de
crmenes confesados y la masividad de los hechos narrados,
amenazan con colapsar.
2. La bsqueda de la efciencia del sistema penal es siempre
loable y fundamental, sin embargo fcilmente se puede con-
fundir con el mero efcientismo o sea, con la prevalencia de los
medios sobre los fnes, con un uso instrumental de la nocin
de efciencia, o con un uso retrico.
UNIDAD 3
138
3. El uso descontextualizado de nociones tales como: estndares
internacionales, fallos internacionales, justicia transicional,
etc., crea confusin y conduce a que los operadores y operado-
ras se encuentren luego sin herramientas para aplicar normas
o decisiones internacionales a casos concretos.
Actividad 1
Realice un anlisis comparativo entre los criterios de seleccin
utilizados por tribunales internacionales y las causales de aplica-
cin del principio de oportunidad en Colombia.
Actividad 2
Explique cules principios de los explicados en la Unidad ante-
rior y que deben orientar la formulacin de la poltica criminal,
son relevantes para la aplicacin del principio de oportunidad a
ex integrantes de grupos armados ilegales y cmo deberan ma-
nifestarse en este contexto en la labor ejercida por el juez o jueza
en funcin de control de garantas (ver anexo sobre reforma al
artculo 324 de la Ley 906 de 2004).
Actividad 3
Proponga un caso de aplicacin del principio de opor-
tunidad a un miembro o miembros de un grupo
armado ilegal, colocando nfasis en la forma como debera ar-
gumentar la fscala la procedencia de esta fgura (ver anexo
sobre reforma al artculo 324 de la Ley 906 de 2004).
Ae
AUTOEVALUACIN
Desarrolle las siguientes preguntas teniendo en cuenta el siguiente caso:
CASO 3. CASO DE LOS PATRULLEROS DEL FRENTE ISAZA
Supuestos fcticos
Pedro Len Mora Sierra alias el mico, Manuel Jos Contreras
Contreras alias la araa y Carlos Prez Mojica alias ternura,
fueron miembros de las autodefensas campesinas del Magdale-
na Medio comandadas por Ramn Isaza Arango. Estas personas
ingresaron en la organizacin en el ao de 1997 y para el momen-
to de la desmovilizacin pertenecan al frente Isaza Hroes del
Ap
139
Prodigio. Desde 1997 hasta el ao 2006, realizaron a cabo labo-
res de patrullaje en la zona en donde operaba el frente al cual
pertenecan y participaron en varias ocasiones en combates con
miembros del grupo guerrillero Ejrcito de Liberacin Nacional
(ELN).
Pedro Len, Manuel Jos y Carlos, no fueron postulados por
el Gobierno nacional para acceder a los benefcios de la Ley de
Justicia y Paz, como si lo fueron la mayora de personas pertene-
cientes al frente Isaza Hroes del Prodigio; sin embrago, contra
ellos cursan investigaciones por el delito de concierto para delin-
quir agravado.
Al ser aprobado el proyecto de ley que busca la aplicacin del
principio de oportunidad a desmovilizados, sus defensores
solicitaron a los fscales que se encuentran adelantando estas in-
vestigaciones, aplicar dicha fgura con fundamento en el texto de
la causal 17 incluida en la reforma:
17.Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen
de la ley que en los trminos de la normatividad vigente haya
manifestado con actos inequvocos su propsito de reintegrarse
a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por el Gobier-
no Nacional al procedimiento y benefcios establecidos en la ley
975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos
cometidos antes o despus de su desmovilizacin con excepcin
de la pertenencia a la organizacin criminal, que para efectos de
esta ley incluye la utilizacin ilegal de uniformes e insignias y el
porte ilegal de armas y municiones.
Los miembros del frente Isaza Hroes del Prodigio que se en-
cuentran siendo procesados conforme la Ley de Justicia y Paz,
compaeros de Sierra, Contreras y de Prez, han narrado en
sus versiones libres la forma como perpetraron gran cantidad de
homicidios selectivos en varias poblaciones del magdalena medio
sobre pobladores de la regin sospechosos de auxiliar a la gue-
rrilla, as como las amenazas que realizaron a concejales, alcaldes,
profesores y sindicalistas que debieron abandonar sus lugares de
origen. Sin embargo, en ninguna de estas declaraciones se men-
ciona a los procesados como autores de estas conductas.
Ae
UNIDAD 3
140
Tesis de los representantes de las vctimas
La aplicacin del principio de oportunidad no es procedente, ya
que las labores que realizaron los procesados durante su pertenen-
cia al grupo paramilitar, constituyen una forma de participacin,
al menos como cmplices, en los delitos que miembros del grupo
paramilitar han confesado en los procesos de Justicia y Paz. En
este sentido, renunciar al ejercicio de la accin penal en estos casos,
as sea por fuera de la Ley de Justicia y Paz, impide a las vctimas
de las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio, conocer
importantes detalles sobre los ilcitos cometidos. Adicionalmente,
a los procesados se les observ en muchas ocasiones recorriendo
distintas poblaciones a bordo de vehculos llenos de sujetos fuerte-
mente armados, realizando disparos al aire en oras de la noche con
lo cual intimidaban a la poblacin civil, incurriendo as en el delito
de Actos de Terrorismo, el cual constituye una conducta punible
contra personas protegidas por el DIH.
1. Es posible aplicar el principio de oportunidad en este caso,
sin que se afecten los derechos de las vctimas? cmo?
2. La posible comisin o participacin en delitos contra perso-
nas y bienes protegidos por el DIH, impedira la aplicacin
del principio de oportunidad a personas contra quienes ni-
camente se est adelantando investigacin por el delito de
concierto para delinquir agravado?
3. Qu tipo de argumentos vlidos podra utilizar la Fisca-
la, basndose en razones y principios de poltica criminal,
para aplicar el principio de oportunidad en este caso?
J
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional:
Sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005, M.P. Manuel Jos
Cepeda Espinosa.
Sentencia C-575, del 25 de julio de 2006, M.P. lvaro Tafur Galvis.
Sentencia C-370, del 18 de mayo de 2006, M.P. Manuel Jos Cepe-
da Espinosa y otros.
Ae
141
Sentencia C-095, del 14 de febrero de 2007, M.P. Marco Gerar-
do Monroy Cabra.
Sentencia C-209, del 21 de marzo de 2007, M.P. Manuel Jos
Cepeda Espinosa.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal:
Sentencia del 11 de julio de 2007, con ra-
dicado 26945, M.P. Yesid Ramrez Bastidas.
B
BIBLIOGRAFA
AMBOS, KAI. El marco jurdico de la justicia de transicin, En: Am-
bos, Kai, Malarino, Ezequiel, Elsner, Gisela (editores), Justicia
de Transicin, Fundacin Konrad, Montevideo, 2008, pp. 23-128.
APONTE, ALEJANDRO. Colombia, En: Ambos, Kai, Malarino,
Ezequiel, Elsner, Gisela (editores), Justicia de Transicin, Funda-
cin Konrad, Montevideo, 2008, pp. 235-299.
COMISIN COLOMBIANA DE JURISTAS. Cmo renunciar a 19
problemas?. Texto presentado al Parlamento, a instancia del tex-
to aprobado en la comisin 1 de la Cmara, mayo de 2009.
FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Informe de Gestin 2006-2007.
NPWJ INTERNATIONAL CRIMINAL JUSTICE. No Peace Wi-
thout Justice. Prosecuting Violations of International Criminal law:
Who should be tried?, Policy Series No. 1, November 2005.
Paper on some policy issues before the Ofce of the Prosecutor,
September 2003, ICC-OTP.
PERDOMO, JORGE. El principio de oportunidad frente a la Ley de
Justicia y Paz, En: Diego Gonzlez M., Jorge F. Perdomo y Cielo
Mario R, Reparacin judicial, principio de oportunidad e infancia
en la Ley de Justicia y Paz, GTZ, Bogot.
J
UNIDAD 3
142
Otros documentos:
Proyecto de Ley 342 de 2088 Cmara 261 de 2008 Senado- por medio
de la cual se reforma parcialmente la ley 906 de 2004 en lo relacio-
nado con el principio de oportunidad y Exposicin de Motivos,
en:www.cej.org.co/index.php?option=com_docman&task=doc_
download&gid=180&Itemid=59 (ltima fecha de consulta: 15
de abril de 2009).
Texto aprobado, Comisin 1 Cmara, Acta 28, 10 de diciembre
de 2008.
Texto aprobado, Plenaria Senado, 18 de unio de 2008, Gaceta 505
de 2008.
Texto aprobado, Comisin 1 Senado, Gaceta 378 de 2008.
Ponencia para segundo debate en Senado al Proyecto de Ley
261 de 2008 Senado.
Informe de ponencia para primer debate en Cmara al proyecto
de ley 342 de 2008 Cmara. Firmado por los representantes
Roy Barreras, Germn Olano, Nicols Uribe, William Vlez,
Heriberto Sanabria y Odn Snchez. Gaceta 865 de 2008.
Informe de ponencia para primer debate en Cmara de Nicols
Uribe. Gaceta 878 de 2008.
Informe de ponencia para primer debate en Cmara de Germn
Olano. Gaceta 918 de 2008.
Informe de ponencia para segundo debate en Cmara al proyecto
de ley 342 de 2008 (Cmara) y 261 de 2008 (Senado). Febrero de
2009. Ponencia mayoritaria. Gaceta 217 de 2009.
Informe de ponencia para segundo debate en Cmara al proyecto de
ley 342 de 2008 (Cmara) y 261 de 2008 (Senado). Febrero de 2009.
Ponencia del Representante Roy Barrera. Gaceta 255 de 2009.
B
143
Estos documentos pueden ser consultados en la pgina web de
la Cmara de Representantes de Colombia www.camara.gov.
co entrando por comisin primera > Proyectos 2008-2009
(ltima fecha de consulta: 15 de abril de 2009).
Ley 1312 del 9 de julio de 2009 por medio de la cual se reforma la ley 906
de 2004 en lo relacionado con el principio de oportunidad.
B
Septiembre de 2010

Principio de Oportunidad y Politica Criminal729

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