Tema 30 La Autora

LECCIN 30
LA AUTORA
1. Consideraciones generales.
2.-Las concepciones e!ensi"a # res!ric!i"a de la a$!or%a& #
s$'(e!i"a # o'(e!i"a de la par!icipaci)n.
3.-La dis!inci)n en!re a$!or%a # par!icipaci)n a par!ir del
concep!o res!ric!i"o de a$!or* cri!erio de dis!inci)n con+or,e
a la !eor%a o'(e!i"a de la par!icipaci)n*
A- Teor%a o'(e!i"o-+or,al.
/- Teor%a de do,inio de 0ec0o.
C- El a$!or en sen!ido es!ric!o.
1.- La a$!or%a direc!a.
2.-La a$!or%a ,edia!a.
3.-La a$!or%a accesoria.
4.- Coa$!or%a.
5.- A$!or%a # par!icipaci)n en los deli!os o,isi"os.
6.- A$!or%a # par!icipaci)n en los deli!os i,pr$den!es.
10.-La a$!or%a en los deli!os co,e!idos por ,edios ,ec7nicos
de reprod$cci)n o por c$al8$ier o!ro procedi,ien!o 8$e
+acili!e la p$'licidad.
11.-La a$!or%a en los deli!os especiales.
1. Consideraciones generales.
Segn la doctrina dominante, autor es el sujeto a quien se puede
imputar uno de los hechos como suyo. Welzel afirma que autor es
el quien annimo de los referidos tipos legales (el que matare a
otro. !ste es el concepto real o doctrinal de autor, ya que
responde al significado literal de la pala"ra# aqu$l que realiza un
hecho y del que se puede afirmar que es suyo.
%e entre todas las personas que pueden inter&enir en la realizacin
de un delito, el art '( del )digo penal declara, responsa"les de
los delitos y faltas# a los autores y cmplices. *os dem+s art,culos
del -,tulo .. del *i"ro ., se dedican a e/plicitar quienes
constituyen las distintas categor,as de responsa"les de los delitos,
y sus di&ersas peculiaridades. *uego entre las reglas para la
aplicacin de las penas (art 01 y ss, se determina la pena que
corresponde a cada una de esas categor,as# la pena esta"lecida en
los distintos tipos de la 2arte !special es la que corresponde a los
autores de la infraccin consumada.
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!l )digo penal ofrece en su art,culo '3 un concepto de autor en
los siguientes t$rminos#
Son autores quienes realizan el hecho por s solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como
instrumento.
Tambin sern considerados autores:
a. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b. Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se
habra e!ectuado."
2ero por mucho que el )2 les considere autores en el sentido legal,
$stos (inductor y cooperador necesario est+n sometidos al
principio de accesoriedad de la participacin. 4unque tener la
misma consideracin legal hace que tengan el mismo marco penal
(4rt.01 y 0'
%entro del concepto amplio de autor que ofrece este precepto es
importante distinguir las &erdaderas formas de autor,a de las que
slo son conductas de participacin asimiladas por ella. %e esta
forma, a pesar de que en el art,culo '3 aparece un concepto
unitario de autor, que a"arca todas las formas de inter&encin en
el delito que en $l se citan, desde el punto de &ista dogm+tico se
cree con&eniente distinguir entre los que son autores propiamente
dichos (p+rrafo primero del art,culo y los que se consideran
autores (p+rrafo segundo pero que en realidad no lo son
propiamente.
*a idea de autor lle&a impl,cita la de responsa"ilidad criminal por
el hecho acaecido, mientras que el sujeto acti&o es solamente la
persona que realiza el comportamiento t,pico, esto es una persona
que puede ser o no ser catalogada como autor.
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II.-Las concepciones e!ensi"a # res!ric!i"a de la a$!or%a& #
s$'(e!i"a # o'(e!i"a de la par!icipaci)n.
*as concepciones e/tensi&a y restricti&a de autor, intentan ofrecer
un criterio de distincin de autor,a y participacin.
El concep!o e!ensi"o de a$!or# parte de la !eor%a de la
e8$i"alencia de condiciones , (segn la cual, desde el punto
de &ista lgico todos los sujetos que aportan alguna
inter&encin que afecta al hecho son igualmente causas del
mismo, pero reconoce que la ley o"liga a distinguir distintos
grados de responsa"ilidad. *os tipos legales de participacin
aparecen como causas de restriccin de la pena, puesto
que sin ellas de"er,a castigarse a todos los inter&inientes
como autores. 5)mo distinguir entre part,cipes y autores6,
pues "ien "as+ndonos en el plano de lo su"jeti&o# ser+ autor
quien acte con +nimo de autor (animus auctoris, ser+
part,cipe quien acte con +nimo de part,cipe (animus socii,
es lo que se conoce con el nom"re de teora subjetiva de la
participacin.
4hora "ien esta distincin "+sicamente su"jeti&a de autor,a y
participacin, ha dado lugar a numerosos pro"lemas pol,tico7
criminales. 8a conducido a la jurisprudencia alemana (que la
acoge, a gra&es errores al considerar como meros part,cipes a
sujetos que han realizado por s, mismos todos los elementos tipo, y
han considerado a autores a quienes no han tenido inter&encin
material en el hecho.
Por ejemplo; La Sentencia del #eichs$ericht %&,%' ()'*, conden
como cmplice, + no como autor, a quien haba matado a un ni,o
recin nacido a solicitud de la madre. Se produce un problema en
la subjetivacin de la responsabilidad penal, no basta el hecho de
que en la prctica se deduzca de la voluntad de autor de la
e-istencia de inters en el hecho por parte del sujeto.
Si "ien, ni el concepto e/tensi&o de autor ni su consecuencia, la
teor,a su"jeti&a de la participacin ha sido apenas defendidos por
nuestro %erecho espa9ol. !l -S sin em"argo ha defendido la
doctrina del acuerdo previo, segn la cual para ser autor "asta
con que e/ista el dato predominantemente su"jeti&o de una
pre&ia resolucin conjunta de ejecutar el hecho entre &arios, con
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independencia de los actos realizados. 4hora "ien, la doctrina
censura esta construccin, ya que supone sustituir los requisitos
legales de car+cter o"jeti&o por un dato su"jeti&o no pre&isto por
la ley, alej+ndonos del principio de legalidad pre&isto en el )2.
Por otra parte el concepto restrictivo de autor:
*os incon&enientes pol,tico criminales, dogm+tico, etc han lle&ado
a la doctrina alemana a sustituir el concepto e/tensi&o de autor,
por el concepto restricti&o de autor. %icho concepto parte de que
no todo el indi&iduo que causa el delito es autor, porque no todo el
que interpone una condicin casual del hecho realiza el tipo. !s
decir, causacin no es igual que realizacin del delito: 2ara que el
delito se d$ har+ falta algo m+s que la causacin. !s decir que la
persona que realiza un acto, y como causa de $l se produce un
hecho penado por la ley, no necesariamente ha"r+ realizado un
delito. !n este caso para distinguir entre el autor y el part,cipe
emplearemos la teora objetiva segn la clase de contribucin al
hecho. *a contro&ersia se da a la hora de precisar el criterio que
de"e decidir cu+ndo concurre una contri"ucin de autor y cuando
una contri"ucin de part,cipe.
III.-La dis!inci)n en!re a$!or%a # par!icipaci)n a par!ir del
concep!o res!ric!i"o de a$!or* cri!erio de dis!inci)n con+or,e
a la !eor%a o'(e!i"a de la par!icipaci)n* A- Teor%a o'(e!i"o-
+or,al. /- Teor%a de do,inio de 0ec0o. C- El a$!or en sen!ido
es!ric!o
Segn el concepto restricti&o de autor, e/plicado en el apartado
anterior, &amos a hacer una distincin entre autor y part,cipe,
segn la teor,a o"jeti&a de la participacin. !n dicho apartado
e/plicaremos los criterios que seguiremos para decidir cuando
concurre una contri"ucin de autor o de part,cipe al hecho. *as
diferencias entre am"os sujetos radican "+sicamente en que
mientras que el autor realiza un tipo de delito descrito en la ley
e/presamente, y el part,cipe no, podr+ ha"er autor sin part,cipe
pero no part,cipe sin autor. 2ues solo la e/istencia de reglas
espec,ficas posi"ilita el castigo del part,cipe.
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Teora objetivo ormal.
2arte este concepto de considerar, como todos los conceptos
o"jeti&os, que la distincin entre autor y part,cipe ha de hallarse
en el terrero de la contri"ucin o"jeti&a de cada uno de ellos al
hecho. %e acuerdo con ello, ser+ autor quien haya realizado un
acto ejecuti&o t,pico, mientras que cualquier otra contribucin
material relegar+ al sujeto a la condicin de part,cipe.
Sin em"argo esta teor,a tiene algunas cr%!icas respecto a la
consideracin de autor#
%a por sentado que se puede, en todos los tipos, esta"lecer
cuales son los actos ejecuti&os pre&istos, lo que no es posi"le
en muchos casos puesto que determinados tipos solo
declaran el resultado que se ha de producir, pero no dice
nada de los medios mediante los cuales se lle&a a ca"o ese
resultado. ejemplo# todo el que contri"uye a la muerte de
una persona es causa de su muerte y en este sentido podr,a
entenderse que la mata, aunque la constri"ucin haya
consistido en inducir a otro a disparar o en prestarle la
pistola.
;tros delitos precisan n,tidamente los actos t,picos, con lo
cual puede suceder que actuaciones que no se corresponden
con esos actos queden fuera del +m"ito de la autor,a.
%e esta forma, a &eces incurre en una confusin entre accin
y resultado.
%eja fuera del concepto de autor, el autor mediato, pues por
definicin no realiza actos t,picos.
-am"i$n deja fuera la coautor,a, cuando alguno de los
inter&inietes principales no realiza ningn acto t,pico en
sentido estricto. !jemplo# para alcanzar la fruta de un +r"ol
ajeno, 4 su"e en < de modo que $ste no toma la fruta.
!n suma la teor,a o"jeti&o7formal resulta ilimitada en los delitos
meramente resultati&os y e/cesi&amente limitada en los delitos de
medios determinados.
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/- Teor%a de do,inio de 0ec0o
Constituye la opinin dominante en la doctrina alemana actual.
-iene su origen en el finalismo de Welzel y en su tesis de que en
los delitos dolosos es autor quien domina finalmente la ejecucin
del hecho, del mismo modo que lo &e decisi&o de la accin en el
control final del hecho.
.sta tesis sostiene que autor del delito es la persona que
consciente + dolosamente controla el desarrollo del hecho, que
tiene el dominio + se,oro sobre el concurso del mismo. /ominio
que se mani!iesta en lo subjetivo porque lo orienta a la lesin de
un bien jurdico +, en lo objetivo, porque $oza del poder de
interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho. .sta teora
es una combinacin de las teoras objetivas + subjetivas.
=especto esta teor,a podemos encontrar &arios incon&enientes#
4utores como >uintero ;li&ares, afirman que hay que hacer
algunas reser&as a esta teor,a. 2or ejemplo dicha teor,a#
a !s inadecuada para resol&er la autor,a en los delitos
imprudentes, pues en $stos el sujeto por definicin, no controla el
curso causal conscientemente (se le castiga porque hu"iera podido
y de"ido hacerlo. )on ello esta tesis se &e o"ligada a "uscar como
m,nimo dos conceptos de autor, uno para delitos dolosos y otro
para delitos culposos.
" 4dem+s, el dominio de hecho entendido como capacidad para
interrumpir el curso casual de los acontecimientos, lo pueden
tener diferentes sujetos sin que todos ellos puedan ser
considerados por igual autores. 4s, un cmplice necesario o
innecesario pueden interrumpirlo en cualquier momento.
5!u" consecuencias tiene la teora del dominio de hecho6. 2ara
?eschec@, las siguientes# 1 Siempre es autor quien ejecuta por su
propia mano todos los elementos del tipo: ' !s autor quien
ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autor,a
mediata, A es autor, el coautor que realiza una parte necesaria
de la ejecucin del plan glo"al.
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4utores como el profesor Bir 2uig presentan algunas cr,ticas a esta
teor,a#
!stima que la teor,a no deja claro qu$ de"e entenderse por
ejecutar de propia mano los elementos del tipo, la ejecucin
de propia mano de"e entenderse en el sentido estricto de
realizacin de la fase ejecuti&a, limitada a la pr+ctica de los
actos ltimos, pre&ios a la consumacin, decisi&os para la
presencia de dichos elementos t,picos.
!jemplo# en el homicidio ser,a ejecucin de propia mano el
disparar so"re la &,ctima (acto ejecuti&o, con independencia de
que se produzca o no la consumacin.
!l control material del hecho es slo uno de los criterios a tener en
cuenta para la imputacin del hecho a t,tulo de autor.
2ara Bir 2uig, slo son autores aquellos causantes del hecho
imputa"le a quienes puede atri"uirse la pertenencia,
e/clusi&a o compartida del delito, de entre aquellos
causantes, el delito pertenecer+ como autor a aqu$l o
aqu$llos que reuniendo las condiciones personales requeridas
por el tipo (importante en delitos especiales, aparezcan
como protagonistas del mimo, como sujetos principales de su
realizacin. *a ejecucin material del hecho o su control
efecti&o puede ser un criterio que permita afirmar dicho
protagonismo (autor,a directa o mediata, pero no tiene
porque ser as,, ya que muchas &eces el sujeto principal del
hecho es a &eces un co7causante que no controla
efecti&amente el hecho ejecutando materialmente por otro
sujeto, pero que es el nico al que puede imputarse el
delito.
%e esta forma, segn el profesor Bir 2uig, la autor,a supone que el
delito es imputa"le al sujeto como suyo, supone as, una relacin
de pertenencia, que puede corresponder#
4l ejecutor material indi&idual al que puede imputarse
el delito, cuando es el nico causante al que es
imputa"le el delito, no hay inductores ni ningn otro
causante del hecho.
4l autor mediato que utiliza un instrumento "ajo su
total control, el llamado hom"re de atr+s, es aqu, el
nico causante del delito al que puede imput+rsele
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como propio, puesto que el instrumento, pese a
hallarse m+s pr/imo a la consumacin no puede
disputarle la pertenencia al mismo.
*a pertenencia del hecho se comparte por quienes se
distri"uyen partes esenciales del plan glo"al de
ejecucin del delito. ()oautor,a
!n 4lemania, los defensores de la teor,a del dominio del hecho,
e/cluyen a los delitos imprudentes y limitan a los delitos
dolosos el +m"ito de aplicacin de la misma. !sto se e/plica
por al idea de finalidad de la teor,a. 4qu, se manejan dos
conceptos de autor#
%elito dolosos# concepto restricti&o de autor fundado en la
teor,a del dominio de hecho
%elitos imprudentes# concepto unitario de autor que impide
distinguir entre autor,a y participacin
Sin em"argo =o/in, e/cluye la teor,a del dominio del hecho de los
delitos consistentes en la infraccin de un de"er. 2ues en ellos
estima que lo nico decisi&o es la infraccin del de"er t,pico por
parte de la persona o"ligada a su cumplimiento, de manera que
siempre ser+ autor, con independencia de si realiza o no realiza los
elementos descritos en el tipo.
4m"as escisiones del concepto de autor han sido criticadas por
nuestra doctrina.
a# en $spa%a
!n los delitos imprudentes de"e aceptarse el mismo concepto
restricti&o de autor que se admite en los delitos dolosos, y tam"i$n
la distincin entre autores y part,cipes. *a cuestin se plantea por
que el )2 actual solo castiga la imprudencia cuando se halla
pre&ista e/presamente en la ley. 2or s, solos, los 4rts.'3 y 'C no
permitir,an castigar la participacin en delitos imprudentes pero
tampoco aluden a los autores de los delitos imprudentes. *a
redaccin de los tipos imprudentes permiten entender que las
conductas pre&istas en el 4rt.'3 no e/igen necesariamente el dolo,
y, si esto &ale para los autores del p+rrafo 1D tam"i$n puede &aler
para los autores asimilados de l p+rrafo 'D
)onclusin#
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)2 espa9ol puede y de"e mantener la distincin entre
autor,a y participacin en los delitos imprudentes
Son puni"les la induccin y la cooperacin necesaria en un
delito imprudente, pero no la complicidad
" *a doctrina espa9ola ha o"jetado que la construccin que del
dominio del hecho realiza =o/in, e/cluyendo los delitos
consistentes en la infraccin de un de"er, se opone al principio de
legalidad porque desconoce la necesidad de que se realicen los
actos requeridos por el tipo en esos delitos.
*a doctrina espa9ola solo considerar+ &+lida la teor,a formulada
por =o/in, si la realizacin de los actos t,picos se entiende como
ejecucin material del ltimo acto decisi&o.
C- El a$!or en sen!ido es!ric!o
!l autor en sentido estricto es definido como#
!l sujeto que se encuentra en una relacin especialmente
importante respecto de alguno de los hechos pre&istos como
delitos en la 2arte !special o que constituyen fases de imperfecta
ejecucin de los mismos. 4utor es en este sentido el sujeto a quien
se puede imputar uno de tales hechos como suyo. Welzel dice que
el autor es quien, annimo de los referidos tipos legales (el que
matare a otroE. !sto significa que los tipos de la 2arte !special
son tipos de autor,a, pues es autor quien los realiza. %icho sentido
estricto de autor, tam"i$n es denominado como concepto
ontolgico o concepto real de autor, porque se entiende que
responde al significado propio de la pala"ra, ya que el &erdadero
autor ser,a en efecto, aquel que lo realiza y del que puede afirmar
que es suyo. Si el autor realiza el tipo, podr,a considerarse
preferi"le estudiar la autor,a en el marco de la teor,a general del
tipo. 2ero ello slo nos ser&ir,a para una clase de tipos, los de la
2arte !special y sus formas de inadecuada realizacin. >uedar,a
fuera los tipos definidos en la 2arte Feneral que consisten en la
participacin de un sujeto (como inductor o cooperador, en el
hecho del autor. 2ese a todo ello a estos sujetos no se les puede
considerar como autores. !l autor es quien realiza una clase de
tipos, los tipos de autor,a.
!s cuestiona"le la e/presin de concepto ontolgico de autor. *a
filosof,a anal,tica ha e/presado que las cosas no tienen una esencia
necesaria, sino que las conce"imos a tra&$s de la mediacin
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con&encional del lenguaje. !l concepto de una cosa depende del
significado con&encional de las pala"ras con las que las
designamos. Go e/isten por lo tanto conceptos ontolgicos, sino
con&encionales, ya que las pala"ras son usadas en &arios sentidos.
!jemplo# mientras que se llama autor de una o"ra literaria al
creador de la misma y no al que la mecanograf,a. *a doctrina
dominante en nuestro pa,s no considera autor de un asesinato al
que idea el plan e induce a un matn a ejecutarlo, sino a $ste. 2or
lo cual el concepto ontolgico de autor, no es m+s que el concepto
de la doctrina dominante en nuestro pa,s y de"er,a ser llamado
concepto doctrinal.
!l actual )2 utiliza el t$rmino autor en dos sentidos#
!n un sentido estricto (el autor en sentido estricto, que es
el admitido por la doctrina, al declarar que son autores
quienes realizan el hecho por s, solos, conjuntamente o por
medio de otro del que se sir&en como instrumento (art '3.
!n sentido amplio,(el autor en sentido amplio que incluye a
los part,cipes especialmente importantes en el hecho del
otro tam"i$n ser+n considerados autores, los que inducen
directamente a otro u otros a ejecutarlo, y los que cooperan
a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se ha"r,a
efectuado.
I9.- La a$!or%a direc!a
*a autor,a directa o inmediata.
*a autor,a directa est+ contemplada en el p+rrafo primero del
art,culo '3 del )digo 2enal, el cual estima lo siguiente#
Son autores quienes realizan el hecho por s solos,(autora
inmediata* conjuntamente (coejecucin*, o por medio de otro del
que se sirven como instrumento (autora mediata*."
!l autor directo o inmediato es el que realiza personalmente el
delito, el que lo realiza por s, mismo, es decir el que de un modo
directo y personal realiza el hecho t,pico. %e este modo es su
propia conducta f,sica la que cumple el correspondiente tipo legal.
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0utores directos (o inmediatos , son los que en sus actos renen
todos los elementos del delito. !stos autores directos pueden ser#
por ejecucin , toma parte personal y acti&a en el delito. 1or
cooperacin , ayudan a la comisin del delito sa"i$ndolo. 1or
coaccin, ayudan constre9idas por &iolencia moral o f,sica a
cometer un delito.
9.-La a$!or%a ,edia!a
!l autor mediato de un delito es quien realiza el correspondiente
tipo legal utilizando como instrumento a otra persona que acta
inconsciente de la transcendencia penal de lo que hace.
Por ejemplo: el que pide a otra persona que le alcance la cartera
que ol&id en una mesa, siendo as, que tal cartera no es suya, no
toma la cosa como requiere la definicin de hurto (art 'AH,
pero realiza instrumentalmente ese tipo logrando la misma
infraccin de norma y ofensa del "ien jur,dico, por ello su
comportamiento es su"sumi"le en el tipo con independencia de
que haya tipos.
*o importante de determinar, es la relacin entre el autor mediato
y la persona de que se sir&e# la relacin en este caso se in&ierte, si
"ien normalmente, el autor es el realizador material y la persona
de atr+s es solo el inductor, en la autor,a mediata sucede lo
contrario, ya que deja de ser autor la persona que realiza el hecho
material para pasar a la persona de atr+s. !llo se e/plica por dos
razones#
!l realizador material acte sin li"ertad o sin conocimiento
de la situacin, y ello se haya pro&ocado y se apro&eche por
la persona de atr+s, coaccionando, enga9ando al
instrumento, utiliz+ndole por su falta de conocimiento o
falta de li"ertad. 2or ejemplo 4 &ierte &eneno en la taza de
<, y < desconocedor de ello se la sir&e a ).
>ue la actuacin del realizador material no pueda realizar el
tipo, pero s, permitir que con ella la persona de atr+s lesione
el "ien jur,dico protegido. 2or ejemplo # el funcionario que
hace destruir a su secretaria particular unos papeles
confiados a su aqu$l por razones de su cargo, el delito del art
H1A )2 slo puede ser cometido por un funcionario u
autoridad.
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!l actual )2 pre&$ e/presamente la figura de la autor,a mediata al
afirmar, que son autores quienes realizan el hechoE.por medio de
otro del que se sir&en como instrumento.
&os casos de autora mediata
!l sujeto instrumento, puede actuar sin accin' sin antijuricidad
o sin (ue pueda airmarse la imputacin personal.
$n el caso de actuacin sin accin, especificar, que para
que se de autor,a mediata, tenemos que estar ante un
comportamiento humano, (ante una accin, &erter &eneno
por ejemplo realizado por el sujeto instrumento, y no
ante una accin que por un infortunio cause un da9o a
alguien, ya que en este caso la persona de atr+s ser,a autor
directo. 2or ejemplo# alguien empuja a otro que esta"a
distra,do al "orde de una piscina y le causa al caer al agua
lesiones a un "a9ista. !l que emplea la fuerza irresisti"le
ser+ el autor directo.
$n el caso de actuacin sin antijuricidad' la falta de
antijuricidad se puede dar por la falta de concurrencia en
ella del tipo o por e/istir alguna causa de justificacin.
a# )alta de concurrencia de la parte objetiva del tipo:
el instrumento o"ra at,picamente, y puede o"rar por enga9o,
por &iolencia o por inidoneidad para ser autor del delito.
a.* Por enga%o: 4 hace tocar a < un ca"le de alta
tensin ocult+ndole esta circunstancia y produci$ndole la
muerte a <. < no realiza el tipo o"jeti&o del homicidio ni ningn
otro, porque el matarse a s, mismo es at,pico.
a.+. Por violencia: !n los campos de concentracin nazis
se o"liga a los presos a permanecer largo tiempo en agua
helada, lo que les producir,a lesiones, el autolesionarse tam"i$n
es at,pico.
a., Por inidoniedad del instrumento para ser autor#
(instrumento doloso no cualificado, la secretaria particular del
funcionario p"lico destruye a solicitud de $ste papeles que el
mismo tiene confiados por razn de su cargo, el art H1A )2 dice
que slo comete delito el funcionario, y no la secretaria, slo se
imputar+ el hecho a la persona de atr+s como autor mediato. Si
no se le considera autor resultar,a una a"surda impunidad del
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mismo, que no podr,a ser castigado como part,cipe (inductor,
del instrumento porque $ste no realiza ningn hecho
antijur,dico en el que participar (principio de accesoriedad de
la participacin.
b# )alta de concurrencia de la parte subjetiva del tipo,
dos son los supuestos posi"les, que el instrumento acte sin
dolo y por otra parte que falten en el mismo los elementos
su"jeti&os del injusto requeridos por el tipo, cuando am"as
cosas concurren en el hom"re de atr+s.
!jemplo de instrumento sin dolo# alguien introduce en el coche
de un amigo que lo desconoce una importante cantidad de
dinero, con o"jeto de apro&echar el hecho de que el &eh,culo ha
de pasar la frontera y realizar la il,cita e&asin de capital.
!jemplo de instrumento sin elementos su"jeti&os del tipo# 4 se
hace tomar por su criado < los gansos del corral &ecino, aunque
< conoce la amenidad de los gansos no los toma con +nimo de
lucro como e/ige el hurto.
-# -oncurrencia de causas de justiicacin' cuando el
instrumento acta al amparo de una causa de justificacin se
ha"la de instrumento que acta justificadamente.
!jemplo# alguien interpone una denuncia falsa en contra de un
enemigo, pero rodeada de &eracidad lo que o"liga al la 2olic,a a
detener a esta persona de "uena fe, la polic,a acta
justificadamente, en cumplimiento de su cargo, pero es usada
como instrumento por el denunciante, que es autor mediato de
las detenciones ilegales.
$n el caso de instrumento (ue acta sin posibilidad de
imputacin personal.
Se plantea este supuesto cuando alguien se sir&e para la comisin
de un delito de un inimputa"le, o de quien acta por miedo
insupera"le o en error de prohi"icin.
a.* .tili/acin de un inimputable# puede "asarse en la
pre&ia pro&ocacin intencional de la inimputa"ilidad
(em"orrachar a alguien intencionadamente para que delinca o
en un apro&echamiento de un inimputa"le ( utilizar a un ni9o
para que cause un incencio.
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a.+ .tili/acin de una persona (ue acta por miedo
insuperable: el caso t,pico es el de quien le causa el miedo
para que delinca.
a., .tili/acin de un error de prohibicin# se da el caso
t,pico cuando alguien pro&oda o apro&echa la creencia en otra
persona, por ejemplo un e/tranjero de que el hecho no lesiona
ningn "ien jur,dico protegido, o le hace creer
fundamentadamente que tiene derecho a realizar el hecho.
&os l%,i!es de la autora mediata son los siguientes :
!l autor mediato de"e reunir las caracter,sticas que e/ige el
tipo penal correspondiente.
!n los delitos especiales, los que slo pueden ser
cometidos por determinados sujetos, no pueden ser
cometidos en autor,a medita por quienes no renan la
cualificacin necesaria. !n cam"io s, que ca"e en tales
delitos la autor,a medita por parte de un sujeto cualificado
que usa a otro no cualificado como instrumento. 2or
ejemplo# Go ca"e autor,a mediata de pre&aricacin por parte
de un particular que enga9a a un juez y le determina a dictar
sentencia injusta. Bientas que el funcionario s, que puede
ser autor mediato del delito del art H1A utilizando a un
particular para que destruya documentos confiados a $l por
razn de su cargo.
!n los delitos de conducta determinada, no ca"e autor,a
mediata por la negati&a de un sector de la doctrina. 2or
ejemplo# no puede cometerse en autor,a mediata el delito de
"igamia forzando a otro a contraer matrimonio por segunda
&ez.
!n los delitos de propia mano (el autor realiza el delito de
propia mano f,sica o personalmente: ya que si no realiza de
propia mano no constituir,a delito.
Tentativa 0 omisin en la autora mediata
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Tema 30 La Autora
5)u+ndo empieza la tentati&a en la autor,a mediata6 5!n el
momento en que la persona de atr+s realiza su parte, o cuando el
instrumento se pone a realizar los actos decisi&os6.
=o/in nos propone una frmula diferenciadora# 1. la tentati&a
empieza cuando escapa al autor mediato el control del
intermediario. '. la tentati&a no empieza hasta el final en los
supuestos en los que el autor mediato mantiene el control del
instrumento durante la inter&encin de $ste.
!jemplo# la mujer que ha echado &eneno en la sopa del marido
puede hacer dos cosas# o "ien marcharse y esperar a que el marido
se tome la sopa (en este caso empezar,a la tentati&a desde que
sir&e la sopa, o "ien esperar y quedarse &igilando mientras el
marido se toma la sopa (en este caso ha"r,a que esperar hasta el
momento en que el marido, el instrumento se la tomara.
Bir 2uig B.= 2I.F, opina que la tentati&a de"e empezar siempre
cuando el autor mediato pone en marcha el proceso que incide o
ah de incidir definiti&amente en el instrumento.
Si se quiere mantener en los delitos de omisin la distincin entre
autor,a y participacin nunca puede considerarse autor directo de
comisin por omisin a quien no impide que otro cometa un delito.
%e esto deri&a la necesidad de admitir la autor,a mediata por
omisin
9I.-La a$!or%a accesoria.
)on respecto a la )oautor,a e/isten algunos supuestos a los que se
les ha dado una denominacin concreta, que se presentan "ien
como conflicti&os o "ien como reafirmando las caracter,sticas de la
co autor,a. !n este punto trataremos acerca de la 4utor,a
4ccesoria.
4unque en los supuestos de autor,a accesoria no puede ha"larse de
coautor,a, se ha considerado recogerlo en este lugar dado que en
ellos no hay autor nico y con&iene distinguirlos de los casos de
autor,a. !n la 4utor,a 4ccesoria dos o m+s personas sin comn
acuerdo, actuando cada una de forma independiente de la otra y
desconociendo la actuacin de las otras, producen un resultado
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Tema 30 La Autora
t,pico. 2or lo tanto estos casos no pueden tratarse como coautor,a
al no e/istir el acuerdo de &oluntades.
!n la )oautor,a accesoria no es de aplicacin el principio de
.mputacin rec,proca de las contri"uciones (2ropio de la autor,a,
sino que el aporte de cada autor accesorio de"e considerarse por s,
mismo con independencia de las aportaciones de otras personas, lo
que implica que cada autor accesorio responde nicamente por lo
realizado por s, mismo, a diferencia de lo que ocurre con la
coautor,a en la que el coautor responde del conjunto y por tanto
de lo realizado por los otros coautores. 2or tanto en la autor,a
accesoria, cada contri"ucin de"e ser e/aminada
independientemente, por lo mismo, junto a un autor directo puede
e/istir un autor accesorio o cmplice accesorio. .gualmente, junto
al autor doloso puede e/istir un autor accesorio imprudente,
etc$tera. 2recisamente donde se dan con mayor frecuencia los
supuestos de la autor,a accesoria es en el +m"ito de los delitos
imprudentes. !l ejemplo de la autor,a accesoria imprudente ser,a
el incitar a una persona a conducir en firma imprudente y como
consecuencia de dicha forma de conducir se produce un resultado
lesi&o. -al como lo hemos se9alado anteriormente no se puede
ha"lar de coautor,a imprudente sino de autor,a accesoria
imprudente.
9II.- Coa$!or%a
Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo
un hecho. *a posi"ilidad de que m+s de una persona pueda
inter&enir a la &ez en la ejecucin inmediata del hecho se descri"e
como realizacin conjunta, que no es sino la presencia de &arios
autores inmediatos del mismo hecho, y as, lo recoge y declara el
primer p+rrafo del art,culo '3 )2. )omo ninguno de ellos realiza el
hecho completamente, no puede considerarse a ninguno part,cipe
del hecho del otro. Go rige pues aqu, el principio de
accesoriedad de la participacin' en este caso rige el principio
de imputacin recproca de las distintas contri"uciones, segn
el cual todo lo que haga cada uno de ellos es imputa"le a los
dem+s, as, puede considerarse a cada autor como autor de la
totalidad. 2ara que la imputacin rec,proca tenga lugar es preciso
el mutuo acuerdo, que con&ierte en partes de un plan glo"al
unitario a las distintas contri"uciones.
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Tema 30 La Autora
$jemplo: 4 y < &ierten &eneno en el caf$ de ). Si 4 y < actan de
mutuo acuerdo, am"os ser+n coautores de la muerte de ) aunque
por separado cada dosis ser+ distinta. 2ero si 4 y < actan con
independencia y sin conocer la actuacin del otro, la muerte de )
no puede imputarse a ninguno de am"os, cada uno de los cuales
slo pueden castigarse por frustracin por falta de imputacin
o"jeti&a, sal&o que la coincidencia fuera pre&isi"le.
2or lo tanto segn el art,culo '3 del )2, nos referimos a coautor,a
cuando dice que son autores quienes realizan el hecho
conjuntamente. %e"e entenderse que esta e/presin supone no
slo la ejecucin conjunta sino tam"i$n que se efecta de mutuo
acuerdo.
*a delimitacin de la coautor,a depende del concepto de autor del
que se parta.
%octrina alemana # aplica la teor,a del dominio de hecho
%octrina espa9ola tradicional # aplica la teor,a o"jeti&o7
formal# el tomar parte directa en la ejecucin del hecho
(4rt.1H )2 se interpreta"a como realizacin de algn acto
t,pico en el sentido estricto de la teor,a o"jeti&o7formal.
!jemplo # si uno amenaza con arma a una mujer, mientras
otro le quita el dinero son coautores am"os, porque la
&iolencia y el apoderamiento son elementos del tipo.
-S aplica la doctrina del acuerdo pre&io# son coautores
todos quienes se halla"an unidos por dicho comn
acuerdo, con independencia de la o"jeti&a inter&encin
que hu"ieran tenido en el .
Binor,a defiende la teor,a del dominio de hecho#
&erdaderos coautores son los que toman parte directa en
la ejecucin del hecho y los cooperadores necesarios que
tu&ieran el dominio del hecho.
In sector importante sosten,a en los ltimos tiempos que
la &erdadera coautor,a no se halla"a pre&ista en el
art,culo 1H )2, sino que se desprend,a directamente del
tipo correspondiente. 2or lo cual no "asta"a con realizar
un acto t,pico en el sentido estricto de la teor,a o"jeti&o7
formal, sino que es preciso la realizacin total del tipo por
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parte de los coautores. !jemplo# el que sostiene a una
mujer para que otro tenga acceso carnal a ella no ser,a
&erdadero coautor, sino slo part,cipe de la &iolacin,
porque no es $l el que tiene acceso carnal.
*a posicin mantenida por Bir 2uig es la siguiente#
4utor es perteneciente del delito, es autor aquel que contri"uye al
delito en condiciones tales que puede imput+rsele como suyo. *a
pertenencia del hecho, la autor,a se atri"uye tam"i$n al autor
mediato que realiza el tipo mediante otra persona a la que en
general no puede pertenecer el delito. B+s dif,cil es sa"er a qui$n
corresponde la pertenencia del hecho cuando hay &arios sujetos
que no slo lo causan, sino que adem+s renen las condiciones
t,picas necesarias (dolo, calificacin personal. &o acertado es
considerar coautores no slo a los (ue ejecutan en sentido
ormal los elementos del tipo' sino a todos (uienes aportan una
parte esencial de la reali/acin del plan durante la ase
ejecutiva.
$jemplo: en el atraco a un <anco el jefe de la "anda asume el
papel que entiende m+s dif,cil y apropiado para su e/periencia, a
sa"er, desconectar el sistema de alarma adem+s de dirigir a otros
dos para que amenacen don armas de fuego , y dirigir a otro
sujeto el de menor e/periencia para que coja el dinero. Ser,a
a"surdo considerar al jefe slo part,cipe y no autor.
.mporta subra0ar la necesidad de un mutuo acuerdo en la
coautora para que la misma se de. %e"e entenderse que slo
realizan el hecho conjuntamente en el sentido del art '3 )2,
quienes se inscri"en conscientemente en el plan conjunto,
sa"iendo que su inter&encin constituye una parte del mismo.
!/istir+ normalmente un acuerdo precedente 0 e1preso, donde
los coautores se repartir+n los papeles. <asta que el acuerdo se
produzca durante la ejecucin (coautor,a sucesi&a y que sea
t+cito. Si un sujeto ad&ierte que otros est+n realizando un delito y
decide participar, de"e comunic+rselo a los otros que de"en
aceptar t+citamente, de no aceptar los otros no no conocer la
presencia de $ste nue&o sujeto no estar,amos ha"lando de
coautor,a.
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Tema 30 La Autora
!n este caso mencionado no podr,amos aplicar el principio de
imputacin rec,proca que caracteriza a la &erdadera coautor,a,
segn el cual la ejecucin empieza o culmina cuando cualquiera de
ellos empieza o culmina. !n este caso ha"lar,amos de autor,a
accesoria , ya e/plicada anteriormente.
$jemplo# dos ladrones esperan a que pase la &,ctima, en el
momento en que uno de ellos se dirige a una &,ctima el otro
acudir+ a continuacin: la tentati&a empieza para am"os cuando el
primero acomete a la &,ctima. Si 4 sa"e que < ha &ertido una
cantidad insuficiente de &eneno en la "e"ida de ), y a9ade lo
necesario para matarle sin que < lo sepa, no e/iste coautor,a en
sentido estricto de 4 y <: 4 es autor indi&idual de un asesinato y <
de"e responder de una tentati&a si falta la imputacin o"jeti&a del
resultado. Si 4 no sa"e que < ha &ertido la primera dosis, puede
faltar la imputacin o"jeti&a para am"os.
5!u" ocurre cuando ha0 un acuerdo previo de ejecutar un
hecho el primero (ue pueda2. !jemplo # Si 4 y < acuerdan matar
a ), pero no sa"en si ) &endr+ por la calle de la derecha o de la
izquierda, de modo que se colocan cada uno en una calle. 2asa por
la de la derecha y ) le da muerte 58ay coautor,a para am"os , o <
es autor indi&idual y 4 queda en la fase de actos preparatorios6.
=o/in resuel&e casos como $ste a fa&or de la coautor,a juzgando
decisi&a la necesidad e/ ante de am"as contri"uciones. 2or lo
menos 4 podr,a ser castigado como cooperador necesario del art
'3, " )2.
)uando uno de los coautores se e/cede por su cuenta en el plan
acordado, el e/ceso en principio no puede imput+rsele a los
dem+s# m3s all3 del acuerdo mutuo no ha0 imputacin
recproca.
$n cuanto al verdadero autor' todo coautor de"e reunir las
condiciones personales necesarias para ser autor en los delitos
especiales. !l inter&iniente no cualificado no puede ser coautor,
sino slo part,cipe. %e"e entenderse por sujeto cualificado todo
aquel que rene las condiciones personales necesarias para
realizar una parte del tipo.
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Tema 30 La Autora
!jemplo# si el funcionario destruye papeles confiados por razn de
su cargo conjuntamente con su secretaria particular, $sta no
puede ser coautora de un delito de infidelidad. !n cam"io si la
mujer que sujeta a otra para que un hom"re la &iole si que ser+
coautora de la &iolacin, porque la &iolencia constituye un acto
t,pico que puede realizar cualquier persona.
*a doctrina alemana no acepta la coautora en los delitos
imprudentes por entender que no es posi"le en ellos el acuerdo
mutuo: pero en $spa%a' donde se admite la participacin en estos
delitos, es coherente reconocer la posibilidad de coautora .
4unque el comn acuerdo no puede referirse al resultado, sino a la
conducta imprudente.
-am"i$n es posi"le la coautor,a en los delitos por omisin. !l
supuesto m+s claro se da cuando el de"er infringido solo pod,a ser
cumplido por la actuacin conjunta de &arias personas
9III.- A$!or%a # par!icipaci)n en los deli!os o,isi"os
*os delitos de omisin, ofrecen una estructura propia que los
diferencia de los delitos de accin. )aracter,stica comn a la
omisin es su naturaleza personal,sima. !n &irtud de ello respecto
a esta clase de infracciones hay que decir que slo hacen
conce"i"le la autor,a, siendo imposi"le la participacin. 2ero todo
esto es discuti"le.
!n los delitos de omisin el autor se encuentra en una especial
posicin de de"er en comparacin con el resto de los ciudadanos.
)omo dice =odr,guez Bourullo, tan slo son rele&antes jur,dico7
penalmente las omisiones de aquellos que se encuentran en una
situacin, que fundamenta un de"er de garant,a respecto a la no
&erificacin de un resultado. *a e/istencia de ese de"er es lo m+s
importante para determinar a los posi"les autores de la omisin,
tanto propia como impropia. !l autor de un delito omisi&o est+ en
una concreta situacin de de"er, aunque no slo ese ser+ el nico
elemento para transformarle en autor cuando se trata de delitos
impropios de omisin (de"er+ adem+s, ha"er podido controlar la
produccin del resultado, ya que la llamada posicin de garante
se muestra como insuficiente para fundamentar la imputacin del
resultado.
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Tema 30 La Autora
!ncontramos una coincidencia conceptual con los delitos
especiales y los de naturaleza omisi&a, de ah, que algunos autores
creen que haya una pro"lem+tica. Se puede afirmar que la regla
general e/puesta para los delitos especiales (es decir que ca"en
todas las formas de participacin, en los delitos especiales la
cualificacin &iene marcada en tipo de acuerdo con condiciones
permantentes (funcionario, hom"re, ?uez. !n cam"io en los
delitos de omisin lo importante es las conductas de las personas
que tienen el de"er de actuar.
!l legislador proh,"e a la generalidad matar, por ejemplo y
tam"i$n desea que todos socorran si pueden al que lo necesite,
pero en el segundo caso, la e/igencia por ley slo puede dirigirse a
aquellos que se encuentren en situaciones de prestar au/ilio, los
cuales a priori, no se sa"e , ni cuantos, ni qui$nes son. 4l igual
que en los delitos de accin se puede esta"lecer en los de omisin,
la distincin entre comunes y especiales, segn sea cualquier
persona la que se tenga que &er en la situacin de omitir, o &aya
dirigida esa o"ligacin a determinadas personas, como por ejemplo
la modalidad de mal&ersacin pre&ista en el art HA',1, )2, en la
forma omisi&a de permitir. 2ero de todas formas en los delitos de
*os delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado
slo se entender+n cometidos por omisin cuando la no e&itacin
del mismo, al infringir un especial de"er jur,dico del autor,
equi&alga, segn el sentido del te/to de la *ey, a su causacin. 4
tal efecto se equiparar+ la omisin a la accin#
a )uando e/ista una espec,fica o"ligacin legal o
contractual de actuar.
" )uando el omitente haya creado una ocasin de riesgo
para el "ien jur,dicamente protegido mediante una accin u
omisin precedente.
tanto si se trata de omisiones propias o impropias, tienen unas
caracter,sticas que hacen dif,cil la participacin.
4elitos de omisin pura
-odos los sujetos que en un momento dado tengan de"er de
actuar, como por ejemplo: todos los que &en a una persona en
gra&e peligro y pueden ayudarle, cometen por igual, el delito de
omisin de socorro (art 1CJ y Ss. )2. -odos son pues autores.
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Tema 30 La Autora
Knicamente en el caso de que la posi"ilidad de o"rar afectara slo
a unos sujetos y a otros no, podr,a plantearse como induccin, ya
que la complicidad entendida como aportacin no se imagina en
una omisin pura, la conducta del que induce a no actuar a quien
puede y de"e hacerlo, constituye una de las hiptesis con
pro"lem+tica espec,fica.
4elitos de omisin impropia
!n los delitos aparece con car+cter determinante la necesidad de
que concurran los requisitos e/igidos en el art 11)2. Si el supuesto
part,cipe tam"i$n ocupa una posicin de de"er jur,dico ser+
igualmente autor. Si no la ocupa, se sostiene doctrinalmente que
podr+ ser as, considerado como si se tratara de una inter&encin
de e/traneus en delito especial. 4hora "ien como ha destacado
;cta&io de -oledo, en la mayor,a de los casos imagina"les el
sujeto que no ocupa una posicin de de"er jur,dico de o"rar (o de
garante, cometer+ simplemente y en su caso, el delito descrito en
el art HJL )2 (omisin del de"er de impedir determinados delitos,
o "ien en el art 1CJ )2 (omisin del de"er de socorro.
56.78utora 0 participacin en los delitos imprudentes.
!n !spa9a, tanto la opinin dominante, como el -S, han admitido
la distincin entre autor,a y participacin en los delitos
imprudentes. )omo fundamento, alega"an la necesidad que
impon,a el art J0J del anterior )2, de que el autor del delito
imprudente realizase la misma conducta o"jeti&amente necesaria
que para el delito doloso correspondiente, In hecho que si
mediare dolo constituir,a delito. 2or ejemplo# para matar,
dolosamente era preciso algo m+s que interponer cualquier
condicin causal de la muerte, y en particular era necesario actuar
como autor de la muerte, lo mismo ha",a de ser necesario para
matar por imprudencia.
)on el nue&o )2, se plantea"a de forma distinta, desaparecida la
cl+usula del art J0J, ahora se descri"e la conducta de los delitos
imprudentes de forma particularizada. 4s, mientras que el
homicidio doloso lo comete el que matare a otro, realiza el
homicidio imprudente el que por imprudencia gra&e causare la
muerte de otro (art 1H', pero tam"i$n es cierto que en muchos
otros tipos imprudentes la ley e/ige realizar el hecho pre&isto en
los tipos dolosos correspondientes o algo similar.
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Tema 30 La Autora
!n los delitos imprudentes de"e aceptarse, pues, el mismo
concepto restricti&o de autor que se admite en los delitos dolosos,
y tam"i$n la distincin entre autores en sentido estricto y
part,cipes. B+s discuti"le es si el )2 1CCJ permite castigar a
am"as clases de inter&inientes en los delitos imprudentes, o slo a
los autores en sentido estricto.
*a cuestin se plantea porque en el )2 actual la imprudencia slo
se castiga cuando se halla e/presamente pre&ista por la ley (art
1', y los art,culos '3 y 'C no se refieren a conductas por
imprudencia. 2or s, solos, pues dichos art,culos no nos permitir,an
castigar la participacin en delitos imprudentes. 2ero tampoco
estos preceptos aluden a los autores (en sentido estricto, de los
delitos imprudentes, y sin em"argo $stos son puni"les en la 2arte
!special., ya que en la parte especial, castiga la induccin y la
cooperacin necesaria imprudentes. !l )2 de 1CCJ, requiere para
los tiipos imprudentes que el sujeto cometa el hecho descrito en
el tipo doloso, o que lo realice, lo pro&oque, o de lugar al
mismo. 2or lo cual cometer, realizar o pro&ocar se refieren
a la parte o"jeti&a del tipo, ya que ser,a imposi"le cometer el tipo
doloso completo (ya que ha"r,a elemento su"jeti&o, por
imprudencia. 5!ui"n comete' reali/a o provoca la parte objetiva
del tipo doloso2. *o hacen los autores pre&istos en el art '3, pero
pueden realizarla sin dolo. *a redaccin de los tipos imprudentes
permite entender que las conductas pre&istas en el art '3 no
e/igen necesariamente el dolo. M por el p+rrafo segundo del
mencionado art,culo incluimos a los inductores y cooperadores
necesarios.
!n efecto como el art '3 declara que ser+n considerados autores
los inductores y los cooperadores necesarios, por lo que ca"e
considerar que estos part,cipes cometen el delito del que se
consideran autores. M como hemos &isto, cuando en los tipos
imprudentes se e/ige cometer, realizar, etc el delito descrito
en el tipo doloso, slo se est+ requiriendo que se cometa su parte
o"jeti&a. 2or tanto tam"i$n ha"r+ que considerar que lo hacen
quienes induzcan o cooperen necesariamente a la realizacin de la
parte o"jeti&a del tipo, aunque lo hagan sin dolo, por imprudencia.
$n conclusin# 1 !l )2 espa9ol puede y de"e mantener la
distincin entre autor,a y participacin en los delitos imprudentes.
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Tema 30 La Autora
' son puni"les la induccin y la cooperacin necesaria en un delito
imprudente, pero no la complicidad en el mismo.
!jemplo# si alguien accede a acompa9ar en su coche a quien
manifiesta su deseo de conducir a una &elocidad inadecuada, ser+
cooperador necesario en caso de accidente cuando sin su compa9,a
el conductor no hu"iera efectuado la carrera, y slo cmplice si de
ha"er rechazado la in&itacin otro hu"iera accedido a
acompa9arle. !n el caso de un homicidio imprudente, la
cooperacin necesaria ser+ puni"le en este caso, mientras que la
complicidad imprudente ser+ siempre impune por no estar
e/presamente pre&ista.
2or otra parte su"sistir+ en los delitos imprudentes el l,mite de la
accesoriedad de la participacin# quien induce a otro a lle&ar a
ca"o una acti&idad peligrosa para $ste, (una escalada dif,cil, no
podr+ ser castigado como inductor si se produce un accidente,
porque su cooperacin tropieza con el o"st+culo de la atipicidad
de la conducta del inducido (matarse o lesionarse a s, mismo por
imprudencia es at,pico. =ecordemos el principio de accesoriedad
de la participacin, ya que a diferencia de quien realiza el tipo
como autor en sentido estricto, que es puni"le autnomamente, el
part,cipe slo puede ser castigado si e/iste un hecho antijur,dico
por parte del autor.
6.7 &a autora en los delitos cometidos por medios mec3nicos de
reproduccin o por cual(uier otro procedimiento (ue acilite la
publicidad.
!l art,culo AL del )2 esta"lece una e/cepcin al r$gimen de
responsa"ilidad criminal que se deri&a de los art,culos '(, '3 y 'C
al disponer que#
2. .n los delitos + !altas que se cometan utilizando medios o
soportes de di!usin mecnicos no respondern criminalmente ni
los cmplices ni quienes los hubieren !avorecido personal o
realmente.
3. Los autores a los que se re!iere el artculo 3) respondern de
!orma escalonada, e-clu+ente + subsidiaria de acuerdo con el
si$uiente orden:
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Tema 30 La Autora
2. Los que realmente ha+an redactado el te-to o producido el
si$no de que se trate, + quienes les ha+an inducido a
realizarlo.
3. Los directores de la publicacin o pro$rama en que se
di!unda.
4. Los directores de la empresa editora, emisora o di!usora.
&. Los directores de la empresa $rabadora, reproductora o
impresora.
4. 5uando por cualquier motivo distinto de la e-tincin de la
responsabilidad penal, incluso la declaracin de rebelda o la
residencia !uera de .spa,a, no pueda perse$uirse a nin$una de las
personas comprendidas en al$uno de los n6meros del apartado
anterior, se diri$ir el procedimiento contra las mencionadas en
el n6mero inmediatamente posterior"
!sta regla da lugar a una reduccin del +m"ito de posi"les
responsa"les criminales de estos delitos, esta"leciendo un orden
de responsa"les y e/cluyendo de los mismos a los cmplices. !sto
quiere decir que de no e/istir este art,culo el nmero de
responsa"les y cmplices podr,a ser an mayor.
2or ejemplo# imaginemos una calumnia &ertida en un art,culo
pu"licitario y firmado por un medio de comunicacin impreso.
)onforme al art,culo AL.'.1 )2 responder+n los instigadores y el
autor, pero si no e/istiera ese art,culo de"er,an responder todo
aquel que hu"iese proporcionado material para el art,culo, as,
como el que lo imprimi, distri"uido, &endidoE
5qu$ es un medio o soporte de difusin mec+nica6. !/cluimos la
comunicacin personal, oral o escrita, aunque se trate de una
pintada en la calle, ya que no es un medio mec+nico. !l t$rmino
mec+nico a"arcar+ desde cualquier medio primiti&o de imprenta
hasta la captacin de im+genes, sonidos, etc..
4nte la a"straccin de este tipo delicti&o, el propio art,culo AL en
su apartado uno o"liga a determinar cuales son los delitos
comisi"les a tra&$s de medios de difusin mec+nica. 2ara ello
acudimos a la idea de difusin contemplada en el propio precepto.
Sin em"argo partiendo de esa idea podemos conce"ir dos tipos de
delitos#
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%elitos que se cometan utilizando medios de comunicacin,
pero cuyo injusto no depende de eso, como son los delitos
contra la propiedad intelectual, o delitos contra los
consumidores, pero en todo caso su contenido de
antijuricidad tiene otra razn de ser.
%elitos que &ulneran los "ienes jur,dicos protegidos en el
art,culo 'L de la )! y que encuentran su injusto en esa
difusin, como ocurre con el derecho a la intimidad.
2ero de todas formas no de"emos considerar slo a la injuria o a la
calumnia como si fueran las nicas maneras de difundir
delicti&amente, ya que en este campo por razones an+logas
pertenecen otros delitos contra la intimidad, o la imagen que
incluso tienen incorporada en la propia ley penal el elemento de
difusin como parte fundamentadota o cualificadora del injusto.
-am"i$n de"en ser tenidos en cuenta delitos que encuentran a
tra&$s de la difusin real su dimensin lesi&a, desde la propia
descripcin legal de la conducta , como ocurre con las diferentes
formas de pro&ocacin puni"le, ( a la re"elin, sedicin, al delito
de asociacin il,cita, a atentados, que son legalmente conce"i"les
como comisi"les precisamente, aunque no e/clusi&amente a tra&$s
de medios de difusin.
Personas incluidas 0 e1cluidas en el r"gimen especial
!l art AL.1 )2, estima insuficiente esa limitacin, y declara
e/presamente la e/clusin de los cmplices, que hu"iese podido
deri&arse sin mayor pro"lema de la inclusin de los autores, y de
los que les hayan fa&orecido real o personalmente (los autores.
$l orden de responsabilidad criminal.
*a caracter,stica notoria de este tipo de delitos radica en lo que se
conoce como responsabilidad en cascada o escalonada. %e
acuerdo con ello, en cuanto e/iste uno de los sujetos indicado en
el nmero 1 del art,culo, autom+ticamente quedan e/cluidos de
responsa"ilidad los sujetos contemplados en el siguiente nmero
del art,culo, que sin em"argo de"er+n responder faltando los
anteriores. %e esta forma la responsa"ilidad se desarrolla de
manera escalonada, su"sidiaria y e/cluyente.
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!s decir, primero se castiga al autor (al que ha firmado el art,culo
pero si $ste no es conocido (annimo, no domiciliado en !spa9a o
est+ e/ento de responsa"ilidad penal responder+n en orden
primero el director del medio, sino los directores de la empresa
editora y sino los directores de la empresa gra"adora,
reproductora o impresora (segn el medio del que se trate...
)onforme al ltimo p+rrafo del art,culo AL, la re"eld,a o la
residencia fuera de !spa9a permiten pasar a las personas
mencionadas en el nmero posterior. !n cam"io, si el primer
responsa"le ha e/tinguido su responsa"ilidad criminal (art 1AL )2,
no es posi"le dirigirse contra el siguiente. 8asta aqu, no parece
que la regla del art,culo AL, que resuel&e "uen nmero de
pro"lemas ol&idados en el art,culo 1J del )2 pueda ser o"jetado.
Bencin a parte requieren aquellas situaciones de
irresponsa"ilidad criminal, como sucede en los casos de locura
so"re&enida de quien haya redactado el te/to. !sta circunstancia
no impedir,a de modo alguno la su"sistencia de su responsa"ilidad
criminal, con independencia de que en su caso hu"iera de ser
impuesta una medida de seguridad en lugar de una pena.
:I.-La a$!or%a en los deli!os especiales.
*os delitos especiales o delitos propios son aquellos que solamente
pueden ser cometidos por una determinada categor,a de personas
que el tipo indica. !n estos casos se produce una limitacin de la
esfera de autores. !sta limitacin puede ser#
!/pl,cita, cuando los delitos solo pueden ser cometidos por
jueces, funcionarios...
.mpl,cita.
)uando ello sucede slo pueden ser autores del delito en sentido
estricto, las personas que renan las condiciones e/igidas en el
tipo, y esto alcanza tanto a la autor,a mediata como a la
inmediata. 2or ello como ya dijimos anteriormente, en los delitos
especiales no es posi"le la autor,a mediata, pues el
comportamiento t,pico no puede ser realizado por el sujeto que
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acta como instrumento, ya que carece de las condiciones que el
tipo e/ige para poder ejecutar el comportamiento que descri"e.
%e"emos profundizar esta afirmacin. !n principio no hay
o"st+culo, se parece admitir que un sujeto cualificado segn el
tipo pueda utilizar como instrumento a otro que no tiene tal
cualificacin. Se e/ceptan aquellos delitos en los que adem+s es
necesaria una actuacin personal del autor (por ejemplo, la
&iolacin, de tal modo que es inconce"i"le el uso de instrumento
alguno. !sta clase de delitos se denominan delitos de propia
mano.
*a situacin puede llegar a ser in&ersa, en el supuesto de que# una
persona no pueda cometer el delito por faltarle la cualificacin
e/igida al autor(por ejemplo, la de ?uez o funcionario en la
pre&aricacin, tampoco puede cometerlo &ali$ndose de un
instrumento cualificado, (es decir que tenga la condicin
e/igida en el tipo, pues ese delito o ha"r+ sido cometido dolosa o
culposamente por el supuesto instrumento cosa dif,cil no e/istir+.
2or otra parte los delitos especiales plantean dificultades en orden
a la admisin de la participacin en ellos, si "ien estas dificultades
se resuel&en de modo distinto segn se trate de delitos especiales,
propios o impropios.
Tipos.
4elitos especiales propios. 4quellos en los que la calidad
especial del sujeto es determinante para la e/istencia del
delito, de tal forma que faltando la misma el hecho ser+
+tico, pues no tendr,a correspondencia alguna con un delito
comn consistente en el mismo hecho cometido por una
persona carente de la calidad e/igida.
1or ejemplo: prevaricacin judicial
4elitos especiales impropios. *a calidad que se e/ige posee
nicamente la &irtud de atenuar o agra&ar la pena de su
autor, pero e/iste una correspondencia con un delito comn.
1or ejemplo:
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0rtculo. &2&.2 51: a la autoridad o !uncionario p6blico
que, por razn de su car$o, ten$a encomendada la custodia
de documentos respecto de los que la autoridad competente
ha+a restrin$ido el acceso, + que a sabiendas destru+a 789,
incurrir en la pena de prisin de seis meses a un a,o8"
0rtculo &2&.3 51: el particular que destru+ere 789 esos
documentos, ser casti$ado con la multa de : a 2) meses."
9ujetos.
- .ntraneus (plural# 4quellos sujetos que renen los requisitos del
tipo.
- !/traneus (plural# 4quellos que no los renen.
4elitos especiales en la autora mediata.
Sin em"argo mencin aparte merece la relacin de estos delitos
especiales respecto a al autor,a mediata. )omo sa"emos, en &irtud
del art,culo '3 del )2, al autor,a mediata es una forma de autor,a
que en los delitos especiales solo puede ser considerada cuando el
autor mediato pueda ser a su &ez autor directo, es decir que sea
un sujeto cualificado, pues en otro caso no ser,a posi"le puesto
que el comportamiento t,pico no puede ser realizado por el sujeto
que acta como instrumento, ya que carece de las condiciones que
el tipo e/ige para poder ejecutar el comportamiento que descri"e.
Go o"stante ciertos sectores de la doctrina alemana han construido
la Teora del instrumento doloso" para justificar la autor,a
mediata en los dos siguientes casos#
%elitos cuyo tipo es portador de la necesidad de que el autor
tenga una determinada intencin. !n estos casos el
instrumento o"ra dolosamente pero sin la intencin e/igida
por el tipo. 8a"lamos as, de .nstrumento %oloso Go
.ntencional.
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%elitos especiales. Son aquellos supuestos en los que un
intraneus, utiliza a un e/traneus, pero que acta
dolosamente, de manera que el intraneus puede ser
considerado como autor mediato.
Sin em"argo esta posi"ilidad solo se plantea en los delitos
especiales propios a partir de una concepcin su"jeti&ista de la
autor,a, segn el profesor >uintero ;li&ares, ya que pueden darse
situaciones en las que un cualificado utiliza a un no cualificado
para cometer un delito especial propio.
)on ello la conclusin a la que llegamos en estos casos supone, que
el e/traneus, en este caso instrumento, que acta por error es
impune, mientras que el autor mediato, que es el intraneus, es
autor de un delito especial.
!l pro"lema surge cuando el e/traneus acta por dolo en un delito
especial propio. !n este caso am"os quedan impunes.
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