Prdida de la patria potestad.

Aspectos relevantes
Anastacio Martnez Garca
Magistrado del Sptimo 1ribunal Colegiado
en materia Civil del Primer Circuito
SUMAR!O: !. De su significado o finalidad, !!. Nuestra legislacin,
!!!. Jndlisis y propuestas; Conclusiones; Feferencias bibliogrdfcas.
!niciaremos nuestra exposicin para, a manera de introduccin, sea-
lar, que el ser humano por su propia naturaleza, es un ser social, en
efecto, histricamente no es posible imaginar al hombre aislado.
l hombre desde su aparicin sobre la tierra, sinti la necesidad de
estar acompaado, de all fue como, al impulso de sus instintos de con-
servacin y de procreacin, dio origen a la familia como ncleo primario,
base fundamental de la sociedad, y, la familia, que en su indefectible evo-
lucin, origin pueblos, ciudades y estados, es donde el menor ir forjan-
do su personalidad y dar inicio a las relaciones interpersonales, que lo
llevarn al conocimiento de la sociedad en que deber desenvolverse.
Aun cuando debe convenirse que en alguna poca el padre tuvo
sobre sus hijos tal autoridad que poda incluso disponer de su vida, es
importante destacar que en su generalidad, la historia de la humanidad
nos ha mostrado a los padres en constante proteccin de sus descen-
dientes, lo que en la antigedad no era otra cosa que el conseguir un
lugar donde resguardarse, procurando lo ms indispensable para la sub-
sistencia tanto de su pareja como de sus descendientes, pero que, en la
actualidad ya tal proteccin no se limita a los satisfactores de subsisten-
cia, sino de una adecuada preparacin tanto moral como cultural y edu
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cativa para enfrentar debidamente apto a las obligaciones que asumir
al terminar la patria potestad, institucin que recae en la pareja.
La mayora de los autores, refieren como fuente de la patria potes-
tad, a la institucin surgida del derecho romano, estableciendo como
premisa, la circunstancia de que el nombre ( patria potestad) denuncia
su origen, lo cual no es totalmente cierto, pues en Roma la patria potes-
tad, se haca consistir en una facultad en favor del padre, sobre sus des-
cendientes, era el poder atribuido al padre de familia, o sea, la potestad
ejercida sobre los hijos que formaban su familia, de acuerdo con los
datos histricos que citan aqullos que sustentan tal teora, el pater
familias tena una potestad o poder sobre sus hijos y descendientes, de
carcter perpetuo, fundada esencialmente en el concepto de soberana
domstica (paternidad y patrimonio). l pater familia era el dueo ab-
soluto sobre la persona y los bienes de sus hijos, esto queda ms claro,
de la sola lectura de lo que al respecto se consignaba, en la Ley de las
oce 1ablas del erecho Romano antiguo, en las que especficamente
en la 1abla !\, referente a La Patria Potestad, estableca "Mate el padre
al hijo que naciere monstruoso", "Sobre los hijos legtimos tenga el
derecho de vida y muerte y la facultad de venderles".
1
e lo antes visto, resulta que en su caso, lo que se hered del ere-
cho Romano antiguo, fue nicamente la denominacin "Patria Potes-
tad", no as su significado y esencia, pues desde sus inicios nuestro
derecho ha preconizado a sta, como una institucin, cuya finalidad es
la proteccin del incapacitado debido a su minora de edad. Lo que
aparece reiterado en la exposicin de motivos, relativa al decreto de
reformas al Cdigo Civil entre otros, publicado el treinta de diciembre
de mil novecientos noventa y siete en cuanto dice: "...adie puede sos-
tener que natural o jurdicamente exista un derecho de propiedad entre
las personas, mucho menos un derecho de propiedad de los padres so-
bre los hijos...".
2
1
Morineau Martha, !glesias Romn, Derecho Fomano, Mxico, Harla, 3. ed.,
1987. (Coleccin 1extos Jurdicos Universitarios)
2
SCJ, Compilacin de Ieyes Iederales, 1999. xposicin de motivos, ecreto de
Reformas al Cdigo Civil 1997.
AAS1AC! MAR1!Z GARC!A
R\!S1A L !S1!1U1 LA JU!CA1URA FRAL 2O9
!. SU S!G!F!CA F!AL!A
1enemos que la relacin paterno-filial se origina con el nacimiento y
da lugar a la suma de deberes de los padres para con el menor, de mane-
ra que la afirmacin en el sentido de que la patria potestad es conferida
a los padres por la ley, no puede estimarse correcta, dado que la ley no
puede otorgar lo que nace por propia naturaleza, pues aun cuando el
legislador, haya pretendido la regulacin del afecto, al establecer en
el artculo 411 del Cdigo Civil que: "n la relacin entre ascendientes
y descendientes debe imperar el respeto y la consideracin mutuos, cual-
quiera que sea su estado, edad y condicin", con lo cual se trata de
imponer una norma de conducta moral que por propia naturaleza exis-
te y que en todo caso no se encuentra dentro del mbito de lo jurdico,
como lo dice aniel Hugo 'Antonio, al referirse a la patria potestad,
es "una mera regulacin jurdica, de una institucin de origen natu-
ral",
3
y al ejercitarla, propiamente se suple la incapacidad propia del
menor, as pues, esta institucin no necesita reconocimiento alguno
para su existencia, ya que, se trata de una relacin originada por el pro-
pio hecho del nacimiento, de tal suerte que lo relativo a que "La patria
potestad debe ser el reconocimiento de una facultad natural del pro-
creador, que se ejerce mientras el procreado necesite de la atencin",
4
no debe ser tomado al pie de la letra, pues lo que la ley ha hecho, es
regular normativamente, esas relaciones paterno-filiales, en beneficio
de quien dada su minoridad, se encuentra desprotegido fsica y jur-
dicamente, pero de ninguna manera debe entenderse que es preciso
algn reconocimiento legal para su existencia, pues as como para esta-
blecer una buena comunidad en cualquier sociedad, es necesario regu-
lar sus relaciones, mediante la normatividad respectiva, para que la
conducta de los integrantes de esa sociedad no afecte el derecho de
terceras personas, as tambin se encuentra regulada aquella relacin
paterno-filial que da lugar a la denominada patria potestad, pues sabi-
do es que los derechos no son creaciones legales, ms bien, aquellos que
3
Antonio aniel, Patria potestad, 8uenos Aires, Astrea, 1963.
4
Pea Puig, citado por Chvez Ascencio, Ia Iamilia en el Derecho, Mxico, Porra,
1984.
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por naturaleza tenemos, son regulados por el legislador, como represen-
tante de la sociedad, para lograr una convivencia armnica y, en el caso
especfico que nos ocupa, proteger a quien por razn de su incapacidad,
producto de su minora de edad, no pueda hacerlo por s mismo, es decir,
la ley establece la funcin que por la propia naturaleza corresponde a los
padres, sin que esa regulacin pretenda extenderse, hasta el grado de crear
normas que tengan que ver con disposiciones en cuanto al afecto que
debido a su esencia, no necesita norma alguna para su existencia.
Sin olvidar desde luego, que en el ejercicio de la patria potestad, el
hijo tiene como deber, obedecer a los padres, mientras permanezca bajo
su potestad, respetndoles siempre, asimismo, debe contribuir equita-
tivamente segn sus posibilidades, al levantamiento de las cargas fami-
liares, en tanto conviva con ellos.
l Cdigo Civil para el istrito Federal en Materia Comn y para
toda la Repblica en Materia Federal, en los dos primeros captulos de
su 1tulo ctavo, contiene la funcin o finalidad de la institucin, res-
pecto de la cual no proporciona definicin o concepto, pero su finali-
dad se encuentra implcita en ese capitulado, de cuya lectura podemos
concluir que sta es una institucin tendente a regular la funcin natu-
ral de los padres en beneficio de los menores.
Se estima adecuada y correcta la posicin del legislador de no de-
terminar conceptualmente a la patria potestad, pues la nocin de sta
se desarrolla de manera absoluta en la codificacin que al respecto se
hace en el 1tulo correspondiente del Cdigo Civil, adems de que, no
es el concepto sino la funcin, finalidad y efectos lo que importa y es
realmente trascendente.
Por lo hasta aqu comentado, puede vlidamente sealarse que, no
es que el trmino patria potestad resulte anacrnico como pudiera afir-
marse, pues estimamos que se sigue conservando como reminiscencia
histrica y aun cuando su significado no vaya acorde a la institucin
cuya finalidad es procurar la integral formacin y cuidado del menor, la
denominacin puede considerarse como un tributo a las instituciones
que son el origen y piedra angular de nuestro derecho, por lo que es
dable concluir que para formarse un concepto de la institucin no hay
que remitirse a la etimologa de la palabra sino al espritu del legislador
al normar la funcin protectora de los padres con respecto a sus meno-
res hijos originada de la relacin paterno-filial.
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!!. US1RA LG!SLAC!
Ahora bien, segn ya dejamos asentado, la patria potestad, es una ins-
titucin eminentemente protectora de los menores, y que, recae en los
padres de stos y en su caso en los que expresamente determina el pro-
pio Cdigo Civil. o obstante lo antes precisado, en el captulo relati-
vo a "Los modos de acabarse y suspenderse la patria potestad", contiene
el artculo 444, que establece:
La patria potestad se pierde por resolucin judicial:
!. Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la prdida de ese
derecho,
!!. n los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artculo
283,
!!!. Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos trata-
mientos o abandono de sus deberes, pudiere comprometerse la salud, la
seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeren
bajo la sancin de la ley penal,
!\. Por la exposicin que el padre o la madre hicieren de sus hijos, o
porque los dejen abandonados por ms de seis meses,
\. Cuando el que la ejerza sea condenado por la comisin de un delito
doloso en el que la vctima sea el menor, y
\!. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o ms veces por delito
grave.
Reiteramos, que como la institucin de la Patria Potestad, no es un
derecho de los padres sobre los hijos, sino un deber de proteccin y
cuidado, aquella redaccin del precepto legal transcrito no puede ser
ms desafortunada, pues lgicamente no es posible condenar a alguien
a la prdida de una obligacin.
Para apoyar la afirmacin precedente, conviene hacer un anlisis de
las fracciones !, !! y \!, contenidas en el artculo transcrito precedente-
mente, la fraccin !, establece:
!).- Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la prdida de
ese derecho,
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n cuanto hace a esta primera fraccin, debe entenderse que la
condena expresa a que se refiere, es la decretada en algn juicio en que
se demande precisamente la prdida de la patria potestad.
!!!. AAL!S!S Y PRPUS1AS
As las cosas, en aquellos juicios en que se demande la prdida de la
patria potestad, lo que procedera reclamar sera la declaracin de que
la misma deba recaer en el demandante, si as lo considera o en diversa
persona, por ser de mayor utilidad para el menor, estableciendo en la
propia demanda, las verdaderas causas que lo beneficiarn con el cam-
bio de titular de la obligacin y el porqu, la no convivencia e interven-
cin de ese titular, en la educacin le resultarn favorables, teniendo en
cuenta lo dispuesto en el artculo 444 bis, en relacin con el 283, en
especial la parte relativa a "...e oficio o a peticin de parte interesada
durante el procedimiento, se allegar los elementos necesarios para ello,
debiendo escuchar a ambos progenitores y a los menores,...", puesto
que si en estos juicios, la litis se circunscribiera a decretar un cambio de
titular en las obligaciones emanadas de la Patria Potestad ( con las ex-
cepciones, claro est, previstas en los artculos 164 en relacin con el
3O3 del Cdigo Civil), y slo en casos extremos, decretar la no convi-
vencia del cnyuge respectivo, de esta manera se evitara el utilizar es-
tos juicios, de manera vergonzosa y humillante para los menores, como
instrumentos de "venganza personal" de alguno de los cnyuges, ya que
esta institucin debe estar ms all de cualquier agravio que personal-
mente puedan haberse infringido los padres y que, propiciaron el rom-
pimiento del vnculo matrimonial, por tanto, es nuestro criterio que de
ninguna manera debe condenarse a la prdida de la patria potestad,
sino a la prdida de determinados derechos que pudieran resultar de su
ejercicio, para que el menor no sea privado del derecho de disfrutar de
la compaa y cario de alguno de sus padres, todo ello siempre y cuan-
do no se den algunas de las causas por las que verdaderamente se ponga
en riesgo su integridad fsica o moral, como pudieran ser alguna de
aqullas previstas en las fracciones \, X!X y XX del artculo 267 o la
contenidas en las fracciones !!!, !\ o \ del diverso 444 en comento.
e lo hasta aqu expuesto, se concluye que en aquel artculo 283
del Cdigo Civil, debera suprimirse lo relativo a la prdida de la patria
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potestad y en su lugar establecer lo relativo a prdida de derechos que
pudieran resultar del ejercicio de aqulla, asimismo en el diverso art-
culo 444 del ordenamiento en cita, en la fraccin y prrafo en comento,
no incurrir en el error o ms bien reparar el error de establecer como
causal la consistente en "cuando el que la ejerza es condenado expresa-
mente a la prdida de ese derecho" porque segn ya qued evidenciado,
la patria potestad no es un derecho, sino una obligacin y por tanto lo
que puede ser motivo de condena es un derecho y ste sera el que
resultara del ejercicio de esa obligacin. Pues el derecho al afecto o
cario paterno-filiales, debido a su propia naturaleza, no puede ser
motivo de discusin en juicio alguno, pues si la ley lo que pretende con
esta institucin, es el bienestar en todos los aspectos, del menor, menos
puede en juicio resolverse acerca de esa cuestin en la sentencia que al
efecto se pronuncie, de tal suerte que lo que deber establecerse o
decretarse, es la prdida de los derechos que el ejercicio de la patria
potestad confiere.
La fraccin !! del artculo 444 del Cdigo Civil, que se viene citan-
do, establece, entre otra de las causales para que proceda la prdida de
la patria potestad:
!!.- n los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el art-
culo 283.
Por su parte el artculo 283, establece: "La sentencia de divorcio
fijar en definitiva la situacin de los hijos, para lo cual el juez deber
resolver todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la
patria potestad, su prdida, suspensin o limitacin, segn el caso, y en
especial a la custodia y al cuidado de los hijos. e oficio o a peticin de
parte interesada durante el procedimiento, se allegar de los elementos
necesarios para ello, debiendo escuchar a ambos progenitores y a los
menores, para evitar conductas de violencia familiar o cualquier otra
circunstancia que amerite la necesidad de la medida, considerando el
inters superior de estos ltimos. n todo caso proteger y har respe-
tar el derecho de convivencia con los padres, salvo que exista peligro
para el menor. La proteccin para los menores incluir las medidas de
seguridad, seguimiento y terapias necesarias para evitar y corregir los
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actos de violencia familiar, las cuales podrn ser suspendidas o modifi-
cadas en los trminos previstos por el artculo 94 del Cdigo de Proce-
dimientos Civiles para el istrito Federal".
n tal virtud, de acuerdo con lo mencionado en lneas anteriores, si
bien el juez respectivo deber fijar la situacin de los hijos, al hacerlo se
encuentra obligado a tomar en consideracin, en su integridad, lo pre-
visto en los dos primeros captulos del ttulo relativo a la patria potes-
tad, para, de acuerdo con su finalidad, decretar, no la prdida de la
misma, sino en su caso la prdida de las prerrogativas o derechos que
pudieran resultarle con motivo de su ejercicio, como lo disponen los
artculos 416 y 417, as como especialmente entre otras, aqullas conte-
nidas en el captulo relativo a los efectos de la repetida institucin, en
relacin con los bienes de los hijos, de igual manera el contenido del
artculo 1316, fraccin X!! del Cdigo en cita.
Respecto de lo comentado en el prrafo precedente, es conveniente
citar a la licenciada Mara Carreras Maldonado que sostiene: "Ahora
bien, cuando un progenitor pierde la patria potestad, en realidad se le
priva de los derechos a intervenir en la educacin del menor, a adminis-
trar sus bienes, a representarlo y a percibir el usufructo legal, lo cual es
un contrasentido, pues salvo el ltimo de los derechos sealados, los
dems son simultneamente deberes establecidos en inters y protec-
cin del menor, y aunque estos deberes-derechos, los conserve el otro
progenitor o pasen a los abuelos, segn el caso, lo cierto es que quien
queda privado de la proteccin del apoyo y del cario, es precisamente
el menor."
As las cosas, de acuerdo con lo sealado, considero que no debe de
manera tajante decretarse la prdida de la patria potestad, puesto que
de acuerdo con el arbitrio que sobre el particular concede la ley al juz-
gador, ste atendiendo a todas las circunstancias de cada caso en parti-
cular y a la finalidad que persigue la institucin, establecer limitaciones
a sta, que beneficien al menor, como puede ser no intervenir en su
educacin, no representarlo de ninguna manera, no administrar bienes
propiedad de dicho menor y, lo que s podra ser motivo de prdida en
determinados casos, es la guarda y custodia, as como no poder convivir
con el menor, pero, se insiste, cuando esto se advierta que ser benfico
para los intereses del menor, como se estableci en el artculo 283 de
reciente reforma considerando el inters superior de stos, de all que,
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no debe entenderse que, en los casos de divorcio, el cnyuge culpable
debe ser condenado a la prdida de la patria potestad, pues de ser as,
no se sanciona al padre o a la madre, sino al menor que en ninguna
forma puede culprsele de las desaveniencias de sus progenitores, pero
a pesar de ello, en la mayora de las veces, resultan afectados, al decretarse
sin mayor trmite y teniendo en cuenta la sola circunstancia de que uno
de los cnyuges result culpable, por lo que se estima que no debe en-
tenderse en todos los casos, como causal para la prdida de la patria
potestad, la contenida en esta segunda fraccin, pues por una parte, no
siempre con motivo de la procedencia de una causal de divorcio, es ms
benfico para el menor su separacin respecto de alguno de sus proge-
nitores, sobre este particular resulta conveniente transcribir la tesis que
aparece publicada en la pgina 5O9, del 1omo X!!-Agosto, del Sema-
nario Judicial de la Iederacin, ctava poca, que es del tenor literal
siguiente: "PR!A LA PA1R!A P1S1A LS
MRS H!JS, 1RA1AS !\RC! PU-
CS!RARS CM PA !MPUS1A AL CYU-
G CULPA8L LA.- Si bien es cierto que conforme a la fraccin !!
del artculo 279 del Cdigo Civil para el stado de Chiapas, la patria
potestad debe concederse al cnyuge que no haya dado motivo al di-
vorcio (siempre y cuando los padres no hayan convenido quin de ellos
debe ejercerla y que los menores no se hallen en perodo de lactancia),
tambin lo es que, lo establecido por esa fraccin del dispositivo en
comento, de ninguna manera puede considerarse como una pena im-
puesta al consorte que dio causa al divorcio, pues de considerarse as tal
sancin afectara injustificadamente los derechos del hijo, que ninguna
culpa tiene que alguno de los padres haya sido el responsable de la
disolucin del vnculo matrimonial, supuesto que el menor tiene natural-
mente el derecho de convivir con el progenitor que le prodigue, segn
su edad y sexo la ayuda necesaria, no slo material, sino fundamental-
mente espiritual a travs del cario y la ternura indispensable para su
mejor direccin a fin de que pueda desarrollarse, perfeccionarse y cum-
plir su destino. sta es la razn por la que el legislador en tratndose de
divorcio, en ninguno de los preceptos del Cdigo Civil seala como
pena o sancin, la prdida de la patria potestad y slo dice en el artculo
279, que la sentencia de divorcio fijar la situacin de los hijos confor-
me a las reglas de ese mismo precepto legal, y as se tiene que por lo que
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hace a las causales previstas en las fracciones !, !!, !!!, !\, \, \!!!, X!\
y X\ del artculo 267, el legislador ha estimado que los actos en que se
fundan estas causales de divorcio revelan en su autor una conducta que
puede deformar moralmente y corromper a los hijos, ya que no es slo
su actuacin como individuo aislado e independiente, sino tambin su
modo de comportarse como jefe de familia o elemento activo de la
sociedad, y teniendo en cuenta que la patria potestad impone a los pa-
dres la obligacin de alimentarlos, tenerlos en su compaa, educarlos,
instruirlos y representarlos, el padre o la madre que cometan aquellos
actos ofrecen un modelo que pervertira las ideas que paulatinamente
se fueran formando los menores respecto a la sociedad paterno filial.
stas son las razones por las que el legislador estima conveniente privar
del ejercicio de la patria potestad, al cnyuge culpable, pero tal priva-
cin no la hace, atendiendo a que result condenado, sino que declara
tal prdida de la patria potestad en beneficio de los hijos, esto es, con el
nico fin de proteger su integridad moral y corporal, su educacin, ins-
truccin y la formacin de su carcter, tan es as, que para fijar la situa-
cin de los hijos en los casos de las fracciones \! y \!! del artculo en
comento, establece que los hijos quedarn en poder del cnyuge sano,
pero el consorte enfermo, conservar los dems derechos sobre la per-
sona y bienes de sus hijos".
Ahora bien, con independencia de lo sealado en prrafos prece-
dentes, en el sentido de que, no debe sancionarse al cnyuge culpable
con la prdida de una obligacin, lo cierto es que resulta prctica co-
mn, que en los juicios de divorcio en que se decreta la disolucin del
vnculo matrimonial, lejos de atender al espritu que gui la promulga-
cin del artculo 283 y su reciente reforma, estableciendo de manera
motivada, de acuerdo con el examen lgico de las pruebas de autos, la
situacin en que deben quedar los menores, slo se toma en cuenta
quin es el cnyuge culpable para decretar la prdida de la patria potes-
tad y de acuerdo con esa "condena al cnyuge culpable" se decreta asi-
mismo que la guarda y custodia quede en favor del cnyuge inocente.
stimo que en el caso de esta causal, se refiere a cuando el juicio de
divorcio fue incoado con apoyo en una de las previstas en las fracciones
\, X!X o XX, del artculo 267, y por tanto, aquel artculo 283 slo debe
tomarse en consideracin por lo que hace a lo relativo a la custodia y
cuidado del o de los menores, pero no respecto de la prdida, suspen-
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sin o limitacin de la patria potestad contenidas en el precepto legal
de mrito, pues para que se d esa hiptesis es necesario que, tomando
en cuenta las actuaciones habidas dentro del juicio, haya quedado pro-
bado que existe la posibilidad de que pudiera afectarse la salud, seguri-
dad o los valores ticos del menor, aun cuando todava no exista en
realidad ese dao. e manera que es evidente que dentro de las cir-
cunstancias que deben estimarse para al pronunciarse una sentencia de
divorcio, tomar una decisin respecto de la "prdida", suspensin o li-
mitacin de la patria potestad, se encuentran aqullas previstas en las
causales contenidas en las fracciones \, X!X y XX, del citado artculo,
que debido a su trascendencia llevan implcita una afectacin real o la
irrefutable posibilidad de daar al menor, como pudieran ser esos actos
inmorales de alguno de los cnyuges para corromper a sus hijos o la
tolerancia en su corrupcin, las conductas de violencia familiar o la absten-
cin de cumplir las determinaciones judiciales o administrativas, ten-
dientes a corregir tales actos de violencia. sto es, cuando de acuerdo a
la causal prevista en alguna de las fracciones \, X!X o XX, quede de
manifiesto de manera ostensible que la cercana o el trato del progeni-
tor con el menor, le ocasionar daos ya sea, tanto en lo fsico como en
su moralidad, pero, se reitera todo esto debe ser producto no del ejerci-
cio de un poder arbitrario para de manera tajante y sin mayor apoyo
que la circunstancia de que uno de los cnyuges resulte culpable de
la disolucin del vnculo matrimonial, sino del examen escrupuloso y la
evaluacin razonada de todos los elementos con que se cuente y que
sean susceptibles de conducir a la emisin del juicio ms adecuado al
fin que persigue la ley que no es otro que la proteccin del menor.
Si estimamos que no en todos los casos de divorcio apoyados por
ejemplo en alguna de las causales contenidas en las fracciones !, !!, \!,
\!!, \!!!, !X, X!, X!\, X\!, X\!!!, del artculo 267 del Cdigo Civil,
la conducta del cnyuge culpable incide en mala influencia para sus
hijos, por lo que, no siempre resulta mentalmente saludable para ellos
la separacin de sus padres, por ello es conveniente que se limitaran las
causales en que deba decretarse la separacin absoluta del menor de la
mala o nociva influencia de quien se haya ubicado en la hiptesis pre-
vista en determinada causal, a aqullas en que ostensiblemente puedan
influir en la conducta, educacin o moralidad de los hijos, pues de no
ser as, no debera privarse a los hijos a la convivencia ms o menos
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temporal con el padre que result culpable en el juicio de divorcio, pues
no debemos perder de vista un hecho importante, consistente en que
puede en un momento dado uno de los cnyuges no ser buen esposo,
pero esa circunstancia no siempre significa que sea un mal padre y que
debido a esa desaveniencia conyugal, la relacin con el o los hijos se
rompa en perjuicio de stos, es conveniente puntualizar que slo en la
hiptesis de aquellas causales cuya integracin pueda acarrear serios y
trascendentales perjuicios en el menor, es que debe decretarse que salvo
la obligacin contenida en los artculos 164 en relacin con el 3O3 del
Cdigo Civil y la prdida de cualquier derecho que pudiera resultarle
con motivo de la patria potestad, su pleno ejercicio corresponda al cn-
yuge inocente.
Por lo que se refiere a la fraccin \!, del precitado artculo 444,
dispone:
\!.- Cuando es condenado dos o ms veces por delitos graves.
Aqu el problema lo constituye, el que se deja al arbitrio del juzga-
dor determinar cundo se est en presencia de un delito grave, o qu
debe estimar por tal, para los efectos del Cdigo Civil y en especfico
para esta causal, pues no debemos perder de vista que si bien actual-
mente las diversas disposiciones en materia penal, presentan un catlo-
go de lo que se estiman delitos graves, desde luego que a ellos no se
refiri el legislador al establecer la causal que se menciona, ya que sta
es muy anterior a ese listado de delitos graves, y, aun cuando con moti-
vo del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el treinta
de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que reform el artcu-
lo 444 entre otros, le adicion la ahora fraccin \!, que se encontraba
dentro de la fraccin !!, pero en relacin a la disposicin de que se trata,
nada se dijo en la exposicin de motivos, de lo cual, debe inferirse que
el legislador al referirse a delitos graves, debi considerar esa gravedad
en cuanto a la afectacin que en la moralidad del menor pudiera irrogarle
la cercana del sentenciado de que se trate, por tanto, lo grave de los
delitos que constituyen, las dos o ms condenas, debe centrarse a la
influencia perjudicial de la conducta del sentenciado en la moral del
menor, atendiendo no a la gravedad a que se refiere la ley penal, sino a
la naturaleza del delito o delitos para as determinar si la convivencia
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con el sentenciado, puede resultar determinante e incidir en el futuro
del menor y decretar, de manera casustica lo que ms convenga para la
educacin y moralidad de dicho menor.
Congruente con lo sealado precedentemente, aun cuando la re-
daccin de estos preceptos, se refieren a la prdida de la patria potestad,
teniendo en consideracin que independientemente de la voluntad de
los padres, respecto de a quien de ellos corresponda el ejercicio de la
patria potestad y por ende la guarda y custodia del menor, esa voluntad
en tal aspecto no es libre, puesto que se encuentra subordinada a un fin
superior que es la tutela del inters de los hijos, en su condicin de
incapaces, de donde, resulta evidente que los derechos que emanan de
la patria potestad, no se basan en el inters individual de los padres,
sino en el de proteccin de los incapaces dada su minora de edad, por
lo que al respecto concluyo que, en una armnica interpretacin con-
junta del captulo relativo a esta institucin, deber establecerse que, en
los juicios de divorcio.
CCLUS!S
a) ebe tomarse en consideracin lo dispuesto en el artculo 283
del indicado cdigo pero no decretar la prdida de la patria potestad,
sino de determinados derechos emanados de su ejercicio.
b) Slo en las hiptesis contenidas en las fracciones \, X!X o XX,
del artculo 267 y teniendo en cuenta asimismo los particulares del
mencionado artculo 283, es que, al dictarse la sentencia de divorcio,
deber decretarse lo relativo a la guarda y custodia, as como la no in-
tervencin y convivencia del cnyuge culpable en la educacin y for-
macin del menor, decretando las medidas necesarias para ello.
c) n relacin con el artculo 444 del Cdigo en comento, para
que no exista contradiccin, en los juicios respectivos incoados con
apoyo en alguna causal de las contenidas en este numeral, lo que de-
ber demandarse es la prdida por resolucin judicial de los derechos
que pudieran corresponder con motivo del ejercicio de la patria po-
testad.
d) Conforme a la finalidad de la institucin, como sta no es un
derecho conferido en favor de los padres, establecer en el citado artcu
22O M!GUL AGL AGU!LAR LPZ
lo 444, que los derechos emanados del ejercicio de la patria potestad se
pierden, por la comprobacin fehaciente de alguna de las causas conte-
nidas en las fracciones de dicho dispositivo.
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AAS1AC! MAR1!Z GARC!A