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TEMA.-
PROCESO CAUTELAR
FECHA.12 / 07 / 2011
PIURA - 2011PERU
I.- INTRODUCCION.
II.- CAPITULO I.A.- PROCESO CAUTELAR:
1.- Concepto.
2.- Requisitos de la demanda para el Proceso Cautelar.
3.- Autonoma del Proceso Cautelar.
4.- Caractersticas del Proceso Cautelar.
5.- Efectos del Proceso Cautelar.
6.- Contracautela.
7.- Tramite de la Medida Cautelar.
8.- Incompetencia Territorial de Oficio.
9.- Oposicin a la Medida Cautelar.
10.- Funcin del proceso Cautelar.
11.- Fin del Proceso Cautelar.
III.- CAPITULO II.A.- PROCEDIMIENTO CAUTELAR:
1.- Autonoma Procesal Cautelar.
2.- Competencia.
3.- Demanda Cautelar.
4.- Fundamentacin
5.- Desicin Cautelar.
6.- Crtica de la Desicin.
7.- Carcter del Procedimiento Cautelar.
8.- Concurrencia de Medida Cautelar, Orden de Prelacin.
9.- Ejecucin Forzada.
10.- Apelacin.
11.- Caducidad.
IV.- CAPITULO III.A.- MEDIDAS CAUTELARES.1.- Concepto.
2.- Naturaleza.
3.- Objeto de las Medidas Cautelares.
4.- Presupuestos de las Medidas Cautelares.
5.- Caractersticas de las Medidas Cautelares.
6.- Clasificacin de las Medidas Cautelares:
- Concepto.
I.- CONCEPTO.El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya
finalidad esta destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional
firme emergente de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso
de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de universalidad de
aplicacin.
El proceso cautelar es aquel que se tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro proceso,
pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la
iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
III.- AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR.Este se encuentra en el artculo 635 del Cdigo procesal civil.
Los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio de
sucesin en los actos en que da el nombre al proceso. La obtencin de una
medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, el,
rgano de jurisdiccin y de los auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento
de una obligacin, aun no reconocida por el rgano jurisdiccional, o a evitar
daos. Para que exista una forma mas adecuada al cumplimiento de la
decisin definitiva.
IV.- CARACTERSTICAS.a) No recibe lo efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad
que sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar
no concedida inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta
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3.- EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.Responde igualmente a la funcin del proceso cautelar el hecho de que
la cautela no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las exigencias
del proceso principal en orden a las cuales el juez acord o rechaz dicha
cautela, no le debera estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o
inmutabilidad de la providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la
providencia misma, a propsito de lo cual en este punto de la exposicin no es
posible decir ms.
VI.- CONTRACAUTELA.A.- CONCEPTO.Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo de una
medida cautelar indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el objeto de la
contracautela es asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que se le puede causar con la medida.
Corresponde al Juez decidir sobre la admisin de la contracautela, en cuanto a
su naturaleza y monto, quien podr aceptar la ofrecida por la parte solicitante,
graduarla, modificarla por la que sea necesaria.
a) La Contracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que
versan sobre bienes y consiste en la garanta que deben suministrar
quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparacin de los daos
que aqullas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido
decretadas indebidamente.
b) El Juez debe graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la
mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del caso.
La caucin puede ser real (deposito de dinero o valores, hipotecas,
embrago, etc.)o consistir en una fianza, en cuyo l fiador debe reunir las
condiciones exigidas por la ley.
La caucin juratoria se entender prestada en el pedido de medida cautelar
se exime de prestar caucin previa al solicitante en los casos de mayor
verosimilitud del derecho.
c) En el art. 614 el C.P. autoriza a prescindir de la caucin cuando quien
obtuvo la medida:
CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.En la contracautela personal se incluye la caucin juratoria, la que puede
ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y
eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud
cautelar con legalizacin de la firma por ante el Secretario respectivo.
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El Poder Legislativo.
El Poder Ejecutivo.
El Poder Judicial.
El Ministerio Pblico.
Las universidades.
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Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin
dentro del plazo de cinco das, contado desde la fecha que toma conocimiento
de la resolucin, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.
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Con las ideas aqu expuestas parece aclarado el fin del proceso
cautelar; pero no est todava aclarada su funcin, la cual resulta no solamente
de aquello a lo que el instituto tiende, sino adems del lmite dentro del cual el
fin puede ser alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su
autonoma.
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I. LA AUTONOMA PROCESAL CAUTELAR.El art. 635 C.P.C.: Autonoma Del Proceso. Todos los actos relativos a
la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el
que se forma cuaderno especial. Hemos sealado que una de las
caractersticas de las medidas cautelares es la instrumental. Con ello se denota
su correlacin con la sentencia y con la pretensin principal. A la vez, las
alternativas del proceso principal tienen relevante incidencia sobre la
administracin y efectivizacin de las medidas cautelares, y en su caso, sobre
su permanencia.
Ello no impide que sea autnomo el desarrollo procesal que va desde la
demanda o solicitud y que pasa, bien por el rechazo de la pretensin cautelar,
bien por la traba de la medida, deriva en el control del afectado por ella, y
resuelve las cuestiones que hace a las caractersticas de provisoriedad,
mutabilidad y flexibilidad que se hubieren planteado.
La autonoma que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el proceso
cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo con reglas y
principios propios sin perjuicio de la aplicacin supletoria o complementaria de
los que corresponden a los dems procesos y con modalidades particulares
cuando no sui generis.
La autonoma se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal como lo
determina el art. 640 C.P.C.: Formacin del cuaderno cautela. En un proceso
en trmite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus
anexos y la resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a
sus documentos sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est
prohibido el pedido del expediente principal.
La hiptesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya iniciado,
y tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por trmites de la
medida cautelar. El pedido que prohbe la norma no puede ser necesario para
verificar los contenidos de las piezas que han de conformar el cuaderno, sino el
de agregacin del principal al incidente y a sus resultas (por ejemplo al curso
apelatorio iniciado por la afectada) que para resolver puede formular la alzada.
En ese sentido, se sigue la solucin del art. 404 C.P.C. (queja) que prohbe
requerir el principal y en cambio permite obtener copia o facsmile de las
actuaciones pertinentes.
Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz procedimiento como a la
correspondiente al proceso cautelar.
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II.- COMPETENCIA.Segn el art. 33 C.P.C., es idneo para dictar medida cautelar antes de
la iniciacin del proceso, as como para la prueba anticipada el juez
competente por razn del grado para conocer la demanda prxima a
interponerse. Este dispositivo debe correlacionarse con el art. 636 C.P.C.,
primera parte, ya que la demanda tendr que interponerse ante el mismo juez:
Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso
principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,
dentro de los diez das posteriores a dicho acto. De tal manera, el mismo
juez no es el que recibi la medida cautelar, sino que se compromete para
receptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la norma bsica en la materia.
Al respecto debe sealarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir al
juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin
puede fijarse definitivamente la competencia alterndose la regla fundamental
prevista al efecto. No obstante ello, el artculo mencionado tiene otra
trascendencia, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en
caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la
medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente.
En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,
de acuerdo a los trminos del art. 35, y la parte afectada la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.
De plantearse conflicto de competencia a travs de la inhibitoria, proceder
suspender las actuaciones correspondientes; sin embargo cualquiera de los
dos jueces enfrentados pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la
omisin pudiera causar perjuicio irreparable para las partes o terceros.
III.- DEMANDA CAUTELAR.El dictado de una medida cautelar est sujeto al principio dispositivo; por
ende requiere instancia de parte, siendo entonces necesaria la presencia de
una solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante la que se exprese la
respectiva pretensin. A efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a la letra
dice requisitos de la solicitud. El que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;
2. Sealar la forma de esta;
3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectacin;
4. Ofrecer contra cautela1;
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando
se trate de persona natural, se acreditara su identificacin anexando copia
legalizada de si documento de identidad personal.
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as, pensamos que el mismo criterio autoriza hacer lo propio con el peligro en la
demora, con la fundamentacin referente a la justificacin de la medida en
concreto, y con cualquier otro requisito de forma que se hubiera omitido.
Pensamos que la facultad referida debe ser manejada conforme los objetivos
sealados por el art. V del ttulo preliminar del C.P.C y los deberes de direccin
del proceso (art. 50 inciso 1 del C.P.C) de modo que el concepto de
excepcionalidad tratndose como se trata de un trmite inaudita parte
susceptible de reiterarse con los elementos de juicios adecuados no debe
tomarse en su significado literal, sino permitiendo que el juez conceda la
ampliacin toda vez que advierta la posibilidad de mejora de la fundamentacin
evitando con ello un nuevo intento.
V.- LA DECISIN CAUTELAR.Presentada la demanda cautelar con todos sus requisitos y producida la prueba
ofrecida, el juez tendr que decidir si concede o no la proteccin requerida.
Dictara as el pronunciamiento respectivo, fundadamente, como le impone
hacerlo uno de sus deberes bsicos (art. 50 inciso 6 y 611 ultima parte del
cdigo procesal civil) bajo pena de nulidad. Al respecto, este ultimo dispositivo
dice en su ltimo prrafo: la decisin que ampara o rechaza la medida cautelar
ser debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.
Acerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del C.P.C se
refiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio ms preciso el
art. 121 indica que son autos lo que deciden sobre la admisin improcedencia o
modificacin de medidas cautelares. Auto seria, por otra parte, por las
circunstancias de exigirse motivacin o fundamentacin.
En cuanto a su trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa
juzgada material. Segn la defensa del afectado apelacin de all nos
remitimos.
En lo referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626 y
concordantes del C.P.C, la decisin cautelar, si concediere la medida, tendr
que establecer:
1. Fundamentos de la decisin haciendo merito de la existencia de verosimilitud
del derecho y peligro en la demora.
2. Determinacin de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.
3. Determinacin del monto o alcance econmico de la medida cautelar si as lo
permite la naturaleza de la misma.
4. Determinacin de contra cautela.
5. Determinacin de los trmites a seguir para efectivizar la medida. Incluyendo
orden de allanamiento de domicilio y autorizacin para el uso de la fuerza
pblica y cateo, as como actuaciones periciales. Tambin la habilitacin de
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CUADERNO CAUTELAR :
Lo seala el Articulo.640 el cuaderno cautelar se forma con:
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aqui
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III.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios
los derechos de quien la solicita ante la posibilidad de que se dicte una
sentencia favorable. Es decir que se trata de evitar la posible frustracin de los
derechos de las partes a fin que no resulten innocuos los pronunciamientos que
den trmino al litigio. As la garanta cautelar aparece como puesta al servicio
de la ulterior actividad jurisdiccional y que deber restablecer de un modo
definitivo la observancia del derecho; la misma est destinada, ms que hacer
justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En
consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado
prctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que
la justicia no sea burlada hacindola de imposible cumplimiento. Las medidas
cautelares se dirigen a salvaguardar el Imperium iudicis, sea impedir que la
soberana del Estado, es su ms alta esta expresin que la Justicia se reduzca
a ser una tarda e intil expresin verbal o una vana ostentacin de lentos
mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde.
IV.- PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.La procedencia de las medidas cautelares est sujeta a presupuestos
especifico distintos de los requisitos para la accin en procura de la declaracin
del derecho material. En tanto y cuanto la adopcin de una medida cautelar
puede producir gravamen en los derechos del afectado, la ley no admite que
puede decretrsela en cualquier caso sino cuando se conjugan ciertos
requisitos:
IV.1.- Verosimilitud del Derecho Invocado (fumus bonis iuris):
Fumus bonis iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen
derecho, mas en su aceptacin semntica debe entenderse como apariencia o
aspecto exterior de derecho. Como sabemos la acreditacin de los hechos
expuestos por las partes con el propsito de producir certeza en el juez
respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su
decisin final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por
lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la
participacin o la posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos delinteres en litigio;
sin embargo, cumplir con este propsito tornara en ilusorio el posterior
cumplimiento o ejecucin de la sentencia si es que no adopta medidas de
prevencin o aseguramiento.
Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus bonis iuris es una
de las operaciones que el juez debe de realizar en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de
certeza de la apariencia o presuncin de la existencia de intereses
sustanciales. No se trata pues de obtener una declaracin de certeza de la
probada existencia de los intereses sustanciales y procesales .podemos afirmar
que la verosimilitud del derecho invocado o el llamado fumus boni iurias no
es ms que una valoracin subjetiva, y en gran parte, discrecional, del juez
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b) PROVISIONALIDAD:
Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran
las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida
cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de ste, parece y
as lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que acte
el derecho, motivo de aquella.
El carcter provisional de la medida cautelar y por ende del proceso cautelar se
encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo:
resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida
cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciara afectado el
bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. (Art. 619 CPC).
El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta en el
hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada
en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un
expediente autnomo.
c) SON VARIABLES Y REVOCABLES:
Ello es as en cuanto depende de las circunstancias fcticas y jurdicas
existentes o acreditadas al momento de su otorgamiento (rebs sic statibus).
Operando un cambio en las circunstancias condicionantes, la decisin judicial
puede ser modificada y aun dejada sin efecto. Tambin conocida como
mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser
variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a
solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que ninguna
institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin de
cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios
que puedan evitarse.
Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias la
actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la
inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede
dar lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar, adecundose as
a la nueva situacin del derecho controvertido. La extensin definitiva de la
medida cautelar, por esta razn, es independiente de la peticin inicial.
d) SE LES CELEBRA IN AUDITA ALTERA PARS:
Los presupuestos de cautela, urgencia y peligro en la demora justifican
ampliamente el hecho de que se altere la bilateralidad y la pars condictio y, en
consecuencia, se los resuelve mediante un cognoscitivo limitado basado en la
informacin suministrada por el requirente.
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OJO
FINALIDAD.Es la inmovilizacin del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su
crdito una vez que le sea reconocido por sentencia.
Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder bienes
embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page con la entrega
del bien embargado, o con el importe de su producido, segn el caso, con
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EJECUTADO
Derechos
Obligaciones
Para garantizar el
cumplimiento de
estos
Se SOLICITA
EL EMBARGO
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JURISPRUDENCIA.SUMILLA N 01.El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una va rpida en la
cual bastar que la solicitud de su propsito rena los requisitos de la ley para
su concesin, sin conocimiento de l aparte que va hacer afectada, proceso en
el cual no se puede discutir lo que constituye el fondo de la controversia, ya
que no existe etapa controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el
proceso ejecutivo respectivo, en el cual se podr hacer uso de las defensas de
forma y de fondo...
c) EMBARGO DE INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE TERCERA
PERSONA. PROCEDENCIA.Cuando se acredite en forma fehaciente que el bien inmueble pertenece al
deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deber notificarse con la
medida cautelar a quien aparece como titular en el registro, anotndose la
medida en la partida respectiva, la subasta se llevar adelante una vez
regularizado el tracto sucesivo registral.
En este tipo de embargo tambin se da en forma de DEPOSITO y
nombrndose como auxilio judicial a los propios demandados.
DOCUMENTOS UTILIZADOS COMO MEDIOS PROBATORIOS.- Prueba anticipada de absolucin de posesiones.
- Certificacin expedida por SUNARP, que acredita que el bien inmueble de
propiedad de los demandados se encuentra inscrito en el Registro de
Propiedad de la oficina de Registros Pblicos a nombre de TERCERA
PERSONA.
- Copia del testimonio de propiedad, que acredita que los demandados son
propietarios del bien inmueble, cuya medida cautelar de embargo se solicita.
d) EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION DE BIEN INMUEBLE MUEBLE.I.- PROCEDENCIA.A.- BIENES INMUEBLES.Este embargo procede cuando se trata de bienes muebles y bienes inmuebles
registrados, para lo cual bastar la sola resolucin que contiene el embargo
para que se perfeccione, inscribindose en el registro de propiedad inmueble
el monto de la afectacin, siempre que resulte compatible con el Ttulo de
Propiedad.
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II.- JURISPRUDENCIA.El artculo 656 del Cdigo Procesal Civil, exige para ejecutar una medida de
embargo en forma de inscripcin, precisamente, su anotacin en el registro del
monto de la afectacin, la que restringe el derecho del embargante respecto a
mantener la medida cuando se cumple con el pago de esta cantidad...
(Exp. N 62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005).
e) EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN DE DERECHOS DE
CRDITO.I.- PROCEDENCIA.Este embargo procede cuando hay noticias de la existencia de un crdito a
favor del deudor, ordenndose al poseedor la retensin a la ORDEN y
disposicin del Juez de la causa que ordena la medida; en este caso el
retenedor no modifica su relacin jurdica con el deudor.
Son derechos de crditos todas las acreencias por cobrar a terceros.
II.- OBLIGACIONES DEL RETENEDOR.Son obligaciones del retenedor:
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1.- Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local
destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la
observacin de las partes.
2.- Dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteracin
de los objetos en retensin y los que regulen otras disposiciones bajo
responsabilidad civil y penal.
III.- FALSA DECLARACIN DEL RETENEDOR.Cuando el intimado para la retensin niega falsamente la existencia de crditos
o bienes, de pleno derecho se hace posible de una sancin que consiste en
pagar el valor de los crditos o bienes al vencimiento de la obligacin.
f) EMBARGO EN FORMA DE RETENSIN DE BIENES EN POSESIN
DE UN TERCERO.I.- PROCEDENCIA.Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del deudor se
encuentran en posesin de un tercero; en cuyo caso el tercero o retenedor
asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los
ponga a disposicin del Juez.
II.- OBJETIVO.Lo que se busca mediante este tipo de embargo es que los bienes que se
encuentran en posesin de un tercero, el cual tendr condicin de
RETENEDOR, sean retenidos, es decir embargados y que el RETENEDOR los
tenga en su posesin hasta que el ejecutado cumpla con la obligacin sealada
en la sentencia DEFINITIVA.
Pues dicha RETENCIN es a ORDEN del Juzgado o en todo caso si dichos
bienes son puestos a disposicin del juzgado, este sealara a determinada
persona para que acte como AUXILIO JUDICIAL; generalmente, el
RETENEDOR es quin tiene posesin de los bienes del ejecutado.
III.- JURISPRUDENCIA.SUMILLA N 01:
La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognicin sumaria,
limitada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta
cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los
casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente
cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis
corresponde a la realidad. (Exp. 996-2001. Cuarta Sala Civil
Jurisprudencia Actual Lima, 2005).
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g) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN RECAUDACIN.I.- PROCEDENCIA.Este embargo procede cuando con la medida se afecta a una empresa de
persona natura o jurdica, o en todo caso a una persona jurdica sin fines de
lucro, para lo cual se designa a uno o ms interventores recaudadores para
que se encarguen de recabar (recaudar) directamente los ingresos, debiendo
precisarse en la resolucin cautelar el nombre del interventor, y as como la
periocidad de los informes que debe remitir al juzgado, tal y como
prescribe el artculo 661 del C.P.C.
II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR.El inventor recaudador, es aquella persona que EJERCER LA FUNCIN DE
CONTADOR PBLICO COLEGIADO, el cual tiene la obligacin especial de
informar de inmediato sobre los aspectos que considere perjudiciales al titular
del que ha obtenido la medida (EJECUTANTE), tales como la falta de ingresos;
as como la resistencia e intencional obstruccin que dificulte o le impida
actuar; adems esta obligado a:
1.- Verificar el funcionamiento y conservacin del negocio intervenido, sin
interferir ni interrumpir sus labores propias.
2.- Llevar el control de ingresos de egresos.
3.- Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad
regular y ordinaria de lo intervenido.
4.- Poner a disposicin del Juez dentro del tercer da las cantidades
recaudadas, consignndolas a su orden en el Banco de la Nacin.
5.- Informar, en los plazos sealados por le Juzgado el desarrollo regular de la
intervencin.
III.- CONVERSIN DE LA RECAUDACIN EN SECUESTRO.Cuando el interesado considere que la intervencin es improductiva, es decir
no cumple con su verdadero fin, puede solicitar el interesado la clausura del
negocio y la conversin del embargo en forma de intervencin en recaudacin
a una medida cautelar de secuestro (desposecin de los bienes).
El juez atendiendo el informe del inventor y del veedor si lo hubiese, resolver
previo traslado por el plazo de 3 das hbiles, contra esta resolucin procede
apelacin con EFECTO SUSPENSIVO.
IV.- JURISPRUDENCIA.SUMILLA N 01:
Para que se ampare la conversin de la intervencin es necesario que se
pruebe lo improductiva de sta. Si los escritos de interventor slo dan cuenta
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CONVERSIN DE LA INTERVENCIN
INTERVENCIN EN ADMINISTRACIN.-
EN
RECAUDACIN
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I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civil
nos exige efectuar presiones previas a partir del derecho civil a efectos de
poder situarnos con propiedad en el instituto sub. examen y evitar errores
cometidos, a menudo, por las partes y los rganos de la jurisdiccin.
Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato de
secuestro y otra la medida cautelar de secuestro por lo que es preciso
establecer sus diferencias, no obstante la evidente relacin entre ambos es una
medida cautelar cuya caracterstica fundamental es la desposecin del bien
afectado y la entrega a un custodio o depositario por el juez.
JURISPRUDENCIA.No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al
mandato ejecutivo, el juez debe atender a la verosimilitud del derecho y al en la
demora del proceso para admitirla, mximo que el artculo 608 del CPC no
prohbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo. (Exp. N 99-148751515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez,
Marieanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.553)
El contrato de secuestro.Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de
prestacin de servicios conjuntamente con la locacin de servicios, el contrato
de obra, el mandato y el depsito. Por medio de este contrato dos o ms
depositantes confan al depositario la custodia y conservacin de un bien
respecto del cual ha surgido controversia. El bien sometido a este rgimen es
un bien secuestrado con finalidad cautelatoria, el contrato celebrado es por
tanto uno de conservacin, presenta las siguientes caractersticas:
a) Es principal.
b) Es de prestaciones reciprocas.
c) Es oneroso.
d) Es tpico y nominado.
e) Es formal ad solemnitatem.
f) Es conmutativo.
g) Es conservativo por tener finalidad cautelar.
h) Es de ejecucin continuada.
i) Es personalsimo.
j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que puedan
ser objeto de custodia.
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Esta forma especial del secuestro tiene como propsito asegurar el pago
dispuesto en mandato ejecutivo, es este el secuestro para futura
ejecucin forzada patrimonial y por tal razn puede rehacer en cualquier
bien del deudor, aqu no se discute a propiedad ni la posesin del bien, aqu
no existe controversia sobre la titularidad del bien, aqu se trata de asegurar el
pago ordenado en mandato ejecutivo.
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SECUESTRO DE PROCEDENCIA O DE COMERCIO.Procede la medida cautelar de secuestro sobre bienes muebles que se
encuentran dentro de una fabrica o comercio, siempre que estos bienes
aisladamente no afecten el proceso de produccin o del comercio donde se
encuentren los bienes.
SECUESTRO DE TITULO DE CRDITO.- (Art. 652 del CPC)
cuando se afecta en titulo valores o documentos de crdito en general, estos
sern entregados al custodio habindose la notacin respectiva en el
documento, conjuntamente con copia certificada de su designacin y del acta
de secuestro, fin de presentar a su titular. El custodio queda obligado a todo
tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el titulo se perjudique
el dinero que obtenga.
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Sobre esta forma especfica del secuestro debemos manifestar las siguientes:
b) El custodio asume la representacin del titular de los ttulos valores
secuestrados, con tal fin debe entregrsele a dems de los ttulos, el
documento en el que conste la anotacin con respecto de su
designacin.
c) En concordancia con su condicin de representante de titular afectado,
queda obligado a evitar que el titulo se perjudique.
d) Puede en consecuencia efectuar la cobranza extrajudicial o judicial de
los mismos, si esto se produce se produce debe depositar el dinero que
tenga, inmediatamente, a la orden del juzgado.
4.- OBLIGACIONES DEL CUSTODIO.El custodio esta en el deber de conservar los bienes en el mismo estado
en que los recibe, en el local destinado para este fin, a la orden del juzgado y
con acceso permanente Para la observacin por las partes y el veedor, si lo
hay. Est obligado a dar cuenta inmediata al juez que todo hecho que pueda
significar alteracin de los objetos materia de secuestro, bajo responsabilidad
civil y penal. (Art. 655 del CPC).
II.- CLASES.A.- EJECUCION ANTICIPADA DE ALIMENTOS. DEFINICIN.Esta medida consiste en la ejecucin anticipada de lo que se va a decidir en la
sentencia, ya sea en su integridad o en aspectos sustanciales; es una medida
excepcional, debiendo tenerse en cuenta la necesidad impostergable del que la
pide, o por la firmeza de fundamente de la demanda y prueba aportada.
PROCEDENCIA DE ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOS
La asignacin anticipada de alimentos procede a solicitud del cnyuge o hijos
menores con indubitable relacin familiar. El monto lo fijan el juez y el obligado
debe pagarlo por mensualidades adelantadas hasta que se expida la sentencia
definitiva.
En el supuesto caso que la sentencia sea desfavorable a la demandante, est
en la obligacin de devolver la suma percibidas con el correspondiente inters
legal.
B.- EJECUCION ANTICIPADA DE MENORES.-
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C.- EJECUCION ANTICIPADA EN REGIMEN DE VISITAS.* PROCEDENCIA.Cuando el padre o la madre haya sido impedido o limitado de ejercer el
derecho de visitar a su hijo, podr solicitar un rgimen de visitas; y conforme lo
prescribe la ltima parte del art. 89 del cdigo de los nios y adolescentes
podr solicitar un rgimen de visitas provisional.
D.- EJECUCION ANTICIPADA EN ADMINISTRACION DE BIENES.-
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F.- EJECUCION ANTICIPADA EN DESPOJO.- PROCEDENCIA.Procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final en el interdicto de
recobrar, cuando se acredite verosmilmente el despojo, as como el derecho a
la restitucin que se pretende.
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II.- PROCEDENCIA.La frase Se puede solicitar y conceder una prevista, implica, sin duda
alguna, que se trata de un caso distinto de los ya legislados, y que estas
medidas son procedentes cuando no resulta aplicable ninguna de las
acentuadas con anterioridad.
Las medidas genricas suplen la insuficiencia o atenen el rigor de las
expresamente contempladas en la ley. La hiptesis sugiere su coexistencia con
otras medidas posicin que no compartimos, porque consideramos que estas
medidas urgentes son autnomas.
III.-FINALIDAD.-
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Preservan:
a) La accin de la justicia;
b) La validez de la pretensin, contra un perjuicio inminente o irreparable,
c) La sentencia.
No son extensivas al aseguramiento de prueba.
IV.- TRMITE.Es carga del peticionante la invocacin y prueba del perjuicio inminente o
irreparable. Son aplicables los presupuestos genricos de las medidas
cautelares.
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10.- Los presupuestos de las medidas cautelares indican que ms que aceptar
una medida cautelar es aceptar un derecho, el cual va a producir certeza
en el juez, para que ste decida en base a ste derecho; y el hecho de no
ocasionar la lesin de ste en cuanto la demora.
11.- Las medidas cautelares tienen como objetivo y finalidad, garantizar el
cumplimiento de las obligaciones por parte del ejecutado, el cual su
incumplimiento da lugar a la ejecucin o concertacin de la medida
cautelar.
12.- Las medidas Cautelares anticipadas, estn orientadas al cumplimiento
futuro de una Sentencia Definitiva y as mismo el evitar un perjuicio
IRREPARABLE, el cual se le da a conocer al Juez de la existencia de un
proceso pendiente, el cual depender su desicin para su continuidad.
13.- Medidas cautelares de embargo, de manera general garantizan de una u
otra manera el cumplimiento de una obligacin, sea este a raz de un
Proceso Ejecutivo u otro proceso (Proc. De Indemnizacin por daos y
perjuicios).
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