O MOVIMENTO HISTRICO DOS CRIMES RESULTANTES DE PRECONCEITO DE RAA E COR NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.
Trabalho de Concluso de Curso Apresentado s Faculdades de Cincias Econmicas FACAMP, como exigncia parcial para graduao de Bacharelado no curso de Cincias Jurdicas. Professor Orientador: Maurides Ribeiro.
Campinas, 13 de Agosto de 2013. FACAMP
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Breves Agradecimentos Considero majestoso ao final de qualquer etapa que se passe, olhar para trs e saber reconhecer aquilo que veio em detrimento e o que agregou no percurso. Sendo assim, no poderia ser diferente quanto ao presente trabalho de concluso de graduao no curso de Cincias Jurdicas que inexistiria sem aqueles que durante esses cinco anos estiveram ao meu lado, me ensinando, apoiando, ajudando, me escutando, rindo, chorando enfim. Agradeo primeiramente a Deus por ter, diante das dificuldades, me abenoado com a bolsa de estudos e me permitido estudar em uma instituio de tamanha excelncia. Em especial ressalto a figura do meu pai, Jaime, que sempre me falou acerca de seus bons tempos de faculdade de Direito, seu contato com os feras, juristas, acadmicos, grupos de discusses, enfim. Sei que desde cedo foi um bom exemplo e espelho para mim. Igualmente, minha to amada me, Maria de Ftima, conselheira, amorosa, to sbia e a quem sei ter herdado esse senso crtico que muito me vem incomodando esses anos e impulsionando buscar, por via dos estudos e reflexes, a desmistificao dos conceitos. Ressalto a figura de trs pessoas muito especiais pra mim nesse contexto acadmico: Os Professores Coordenadores Allar Caff Alves e Jos Antnio Pontes e, meu querido Professor orientador, Maurides Ribeiro. Muito embora no saibam, foram pessoas sem as quais a parte acadmica da graduao do curso de direito no teria sido to apaixonante. Diferentemente do sentido clssico, me apresentaram as cincias da Filosofia e do Direito Penal na perspectiva cientfica do sujeito que estuda o objeto e, ao faz-lo vislumbrando entend-lo, modifica-se a si mesmo e, assim, tambm ao seu prprio objeto, num movimento dialtico. Minha amada Sara que desde o incio teve toda a pacincia para escutar minhas eternas problematizaes e, sem cime, aguentar minhas novas paixes as disciplinas do curso da graduao. Obrigado pelos conselhos e apoio nas horas que muito precisei. Agradeo aos meus lindos e amados irmos (em ordem decrescente) Dominique, Guilherme, Otvio e Diego; meus demais familiares que sempre estiveram torcendo, em especial: a Silvia Sarmento, meu tio Zenor, minha tia Valdete e meu primo Rafael Correa. Ao meu antigo amigo, j irmo e brevemente, colega de profisso, Joo Murilo da Fonseca; meu fiel amigo Renato; meu parceiro Andr Trovatti; amigos e futuros militantes jurdicos Leandro Caldas, Joo Augusto de Faria, 3
Paulo Nied, Andr Salles, Thiago Spresso, Juliana Beraldelli, Phellipe By e os demais que, como supracitado, agregaram e subtraram nessa caminhada. O presente trabalho, embora singelo, fruto de um desenvolver coletivo, razo pela qual agradeo a todos vocs. Muito Obrigado!
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O direito em nossas sociedades um instrumento frequentemente perverso e violento. Mas possvel tambm visualizar o direito positivo como um esforo possvel de submeter as diferenas humanas a um nvel dialgico, ainda que muito precrio e insuficiente. Se o direito positivo um mecanismo de dominao, a dominao pelo direito apresenta uma especificidade que, afinal de contas, faz dela um modo de dominao prefervel a qualquer outro. Antnio Jeammund, apud Aguillar.
Resumo O tema que tem como cabealho O Movimento Histrico Dos Crimes Resultantes de Preconceito de Raa e Cor no Ordenamento Brasileiro, visa, em sntese, analisar o movimento legislativo no mbito penal, ocorrido aps o processo abolicionista, encerrado em 13 de maio de 1888 com a assinatura da Lei urea, pela Princesa Imperial Regente Isabel (1849-1921), de modo entender, luz da Constituio Federal de 1988, qual a vigente interpretao das infraes relacionadas discriminao racial Para esse fim, faz-se mister uma breve exaltao de alguns pressupostos histricos, assim como analisar as normas j revogadas, as quais tinham como teor este assunto no ordenamento jurdico brasileiro.
Captulo 1 Os Crimes Resultantes de Preconceito de Raa e Cor 1.1. Breve Anlise Terminolgica .................................................. 10 1.2. Parecer histrico ...................................................................... 16 1.2.1. Lei Imperial 3.353/1888 A Lei urea ............................... 18 1.2.2. Cdigo Criminal da Repblica 1890 ............................... 20 1.2.3. Cdigo Penal 1940 .............................................................. 22 1.2.4. Lei 1.390/1951 A Lei Afonso Arinos ............................... 22 1.2.5. Constituio de 1967 .......................................................... 23 1.2.6. Lei de Segurana Nacional ................................................ 24 1.2.7. Constituio de 1988 .......................................................... 24 Captulo 2 A Lei 7.716 e o Crime de Racismo No Brasil ......................... 26
A ideia deste trabalho ganhou contornos diferentes no discorrer do seu desenvolvimento, haja vista sua riqueza de contedo em termos de acontecimentos histricos, disposies legais e manifestaes tericas de muitos autores que se debruaram sobre questes da populao afro-brasileira e se destinaram ao enfrentamento da discriminao racial no Brasil. Por isso compreensvel que, iniciado o presente estudo com objetivos preestabelecidos, durante seu discorrer, tenha se modificado sua compreenso sobre o tema, assim como o campo de pesquisa a ser trabalhado. Trs anos aps o sancionamento da Lei n o 12.288, de 20 de Julho de 2010 - o Estatuto da Igualdade Racial - verifica-se que, aps mais de cem anos do oficial fim da abolio da escravido institucionalizada no Brasil, sobrevive um movimento libertrio que intenta ainda promover a igualdade racial em incipiente sculo XXI. Essa fermentao poltica era j outrora percebida, obviamente de uma maneira mais enrgica, no entanto no mais importante, entre pensadores, estudiosos e militantes abolicionistas, entre eles Luis Gama, Ruy Barbosa de Oliveira, Antonio Evaristo de Morais, Manuel de Souza Dantas, que se debruavam sobre o assunto, durante o perodo Imperial, a fim de combater o Estado Legal Violento 1 . Naquele perodo, ativistas como o advogado Antnio Henrique da Fonseca, o preciosssimo Preto Antonico, marchava s escondidas, de fazenda em fazenda, incendiando rebelies e insurgindo os escravos contra seus senhores. Porm, no obstante a devida reverncia a esses classificados verdadeiros heris de todo movimento abolicionista, parece bastante razovel a anotao de Joaquim Nabuco de que o maior entrave para o referido movimento era o monoplio territorial, sendo o movimento da libertao dos escravos, na verdade, uma revoluo do trabalho e da terra, entre outras inmeras questes talvez razo pela qual ainda estejamos, no presente momento, pugnando pela to profetizada igualdade. Maria Luiza Tucci Carneiro 2 , historiadora e professora da Universidade Estadual de So Paulo, descreve que as ex-colnias portuguesas reproduziam, de certo modo, a forma conservadora de pensamento da antiga Coroa, a qual postulou resistentemente s proposies capitalistas. Ao iniciar o Sculo XVIII, Portugal se apresentava como um pas defasado quanto ideologia, instituies e cultura, se comparado aos demais pases europeus do Alm-Pirineus (regio de cordilheira ao sudoeste da Europa que divide a
1BRANDO LEITE, Marco Antnio. Abolio da Escravido nos Campos de Araraquara, SP, Notas de Pesquisa [http://www.palmares.gov.br/wp- content/uploads/2010/11/ABOLI%C3%87%C3%83O-DA-ESCRAVID%C3%83O-NOS-CAMPOS-DE-ARARAQUARA.pdf] . 2 TUCCI CARNEIRO, Maria Luiza. Preconceito Racial No Brasil Colnia. Ed. Brasiliense. So Paulo, pp.175-176, vol. 1, 1983.
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Espanha da Frana). Nesse perodo, formatada em suas instituies, a sociedade portuguesa se encontrava ideologicamente dominada pela Igreja Catlica, responsvel pela hegemonia da aristocracia sobre a sociedade civil, e marcada pelo Estado absolutista. Segundo Tucci, a conservao de uma mentalidade aristocrtica foi responsvel pelo atraso da secularizao da sociedade e pela persistncia do preconceito racial no contexto social do Imprio Colonial Portugus. Sendo assim, com o intuito da manuteno de sua posio privilegiada, ao nvel das decises de poder, a aristocracia se armou dos mais variados instrumentos, com o intuito de combater qualquer tentativa de modificao social. Os estatutos de pureza de sangue, isto , as normas discriminatrias vigentes durante o perodo colonial, as quais durante trs sculos discriminaram pelo nascimento certos grupos tnicos negros, pardos, ciganos, mouriscos, ndios negando-lhes direitos iguais, serviram de instrumento ao aparato ideolgico dominante construdo a fim de combater qualquer tentativa de mudana social. nesse sentido que encontrvamos, no incio do sculo XVII, Portugal voltado para si prprio, totalmente avesso a novos iderios, elaborando e idealizando seus prprios fantasmas: os estrangeiros e aqueles a quem a Igreja Catlica muito desprezava os cristos novos. Eram armas anticapitalistas utilizadas pela ordem nobilirquico- eclesistica e por grupos de interesses rivais para impedir o desenvolvimento e ascenso de uma classe mdia forte em Portugal e no Brasil. Da justifica-se o Novo Mundo ver assim a instaurao de uma sociedade colonial fundada sobre o extermnio do ndio, sobre a escravido do negro e, tambm, sobre a marginalizao dos judeus convertidos ao catolicismo, porquanto o lugar ocupado pela hierarquia social no Brasil dependia da cor da pele e da ascendncia tnica. No entanto, em que pese a elite portuguesa se deixasse reger patrocinada pelo discurso do combate contra as impurezas de ideias e a impureza do sangue, o Sculo XVIII foi considerado um perodo de mudanas para a sociedade portuguesa, eis que um esprito de inovao se concentrou durante a segunda metade do sculo, dominada pela atuao de Sebastio Jos de Carvalho e Melo, o Conde de Oeiras e Marqus de Pombal. Com aspiraes iluministas, o dspota esclarecido como era chamado durante sua administrao, desenvolveu, em suma, uma poltica de carter mercantilista, um tanto quanto ilustrada para seu perodo, implicando uma srie de transformaes do ponto de vista poltico, econmico e ideolgico, na medida em que, objetivando reforar o poder do Estado, cuidou de eliminar todas as formas de oposio e corrigir os abusos, modernizando as estruturas administrativas luz de princpios liberais, isto , neo-humanistas, racionalistas e individualistas. 8
A supresso do aparelho eclesistico como participante das esferas de poder e o constante ataque ao Puritanismo, por intermdio da promulgao da lei conhecida como Alvar de Lei Secretssimo foram algumas de uma sorte de medidas de cunho liberal tomadas pelo governo Imperial daquela poca. Em verdade, visualiza-se que esse perodo foi exordial no Brasil porquanto concebeu um ensaio de modificaes normativas luz de valores iminentemente ascendentes, estritamente relacionados s estruturas econmicas e sociais que deliberadamente se modificavam. Obviamente que uma anlise pormenorizada dessa mudana de compreenso ontolgica da sociedade e deontolgica das instncias legiferantes sobretudo, quanto s normas que cuidam da matria penal requer paralelamente o socorro de outras disciplinas. Destarte, decifrar as normas que cuidam do assunto em comentrio um exerccio muito alm do que peremptoriamente estudar qual a compreenso vigente do tipo penal, exaurindo o entendimento de suas elementares e juntando pesquisas jurisprudenciais e posies doutrinrias, especialmente quando se tem a misso de desmistificar e se opor discriminao. Cuida-se, todavia, muito embora no seja escopo do presente trabalho de uma anlise mais ampla a qual abarque outros setores que no singularmente a norma criminalizadora. Como diriam os antigos, fotografar a floresta e no somente a rvore. Isso porque so evidentes os efeitos nefastos de um foco fechado na rvore, quais sejam: a pronta, rpida e cmoda invocao da lei penal, do mtodo repressivo e da sano punitiva, cuja eficcia histrica nenhuma 3 ; consequentemente, a estrutural incapacidade de explorar outras respostas disponveis no prprio ordenamento jurdico nacional a ttulo de exemplo, o instituto da responsabilidade civil; e, por fim, a no percepo de outros mtodos normativos de enfrentamento do problema, como normas programticas, editadas na Carta Constituio de 1988. Ora, facilmente demonstrvel a limitao tcnica do mtodo repressivo na tica de seu escopo de preveno s condutas discriminatrias, visto que ataca apenas o resultado, isto , a discriminao, sem tocar nas causas (o preconceito, o esteretipo, a intolerncia, o racismo). nesse sentido que, conforme anota Hdio Silva Jnior, se exaltam as proposies normativas programticas, sobretudo de natureza estadual e municipal, de contedo nunca repressor, pois se ocupam da educao para a tolerncia, do condicionamento de comportamentos, adotam o princpio aristotlico da justia distributiva, prescrevem incentivos para a promoo da igualdade e buscam evitar a ocorrncia da discriminao.
3 v. SILVA JR, Hdio. Notas sobre direito e raa. Revista do CEERT. So Paulo, pp. 27, vol. 1, nov/ 1997. 9
Por fim, insta afirmar que, sob a tica desses pressupostos, inclina-se o presente trabalho estudar a norma penal incriminadora dos crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor, lembrando que esse exerccio jamais deve ser proposto com o intuito de exaurir o tema, sob pena de se amoldar ao ditado popular de tentar enxugar gelo, isto , se propor a esgotar o inesgotvel.
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Captulo 1 OS CRIMES RESULTANTES DE PRECONCEITO E COR 1.1. BREVE ANLISE TERMINOLGICA Neste primeiro momento, mister, durante a anlise da bagagem legislativa de tema racial, tomar cincia da compreenso normativa dos termos raa, racismo, minoria, discriminao e preconceito, entre outros que compem a literalidade da lei. Inobstante sua denominao semntica facilmente encontrada nos dicionrios, a relevncia do direcionamento apontado pelo legislador do significado desses vocbulos ganha corpo na medida em que conditio sine qua non da aplicao da norma penal 4 . Quando o legislador tipificou, a tema de exemplo, a conduta descrita no caput do art. 20 da Lei 7.716/1989 Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, no se preocupou com a razovel inclinao de definir com exatido, em homenagem taxatividade, os elementos descritivos do tipo penal. Ao negligenciar a semntica no emprego desses vocbulos, o prprio tipo se torna ineficaz dentro do seu propsito, eis que inviabiliza sua compreenso pelo operador do direito (tanto aquele com a prerrogativa de aplicar a sano quando do descumprimento da norma, bem como aquele responsvel por elaborar a defesa) e do corpo social, este a quem a lei se destina. Cumpre informar que numa breve anlise das normas de natureza federal, estadual e municipal estas duas ltimas objetivando estabelecer mtodos e proposies programticas, educando contra a discriminao em nosso ordenamento, no h a preocupao do legislador em definir a finalidade do alcance dos vocbulos chaves para sua aplicao 5 . Essa negligncia normativa apresenta, conforme anota Hdio Silva Jnior, em sua obra Anti-Racismo Coletnea de Leis Brasileiras, um alto potencial de repercusso negativa na defesa dos direitos e interesses dos discriminados, eis que faculta interpretaes dissonantes do que props o legislador. Em uma interpretao mais extensiva, no seria desacertada a mxima de que um dispositivo que no seja autoexplicativo na seara penal se caracteriza como no somente uma flagrante violao da taxatividade, contudo, em ltima anlise, da liberdade, eis que so os indivduos condicionados a um senso de incompreenso normativa e limitao por conceitos no cedios. Ilustrando a referida questo vocabular, no julgamento do Habeas Corpus n o 82.424-4, o Supremo Tribunal Federal teve que afastar a tese geneticista da defesa, ocasio em que se discutia o cometimento do crime de
4 Art. 1 o do Decreto-Lei n o 2.848/40, com redao dada pela Lei n o 7.209/84. 5 SILVA Jr, Hdio. Anti-Racismo Coletnea de Leis Brasileiras (Federais, Estaduais e Municipais). 1 a ed. Oliveira Mendes, 1998. Pg. VIII. 11
racismo por ocasio da publicao de um livro. Naquela ocasio, o Autor Siegfried Ellwanger Castan havia sido condenado como incurso na pena do art. 20 da Lei 7.716/89, pelo crime de racismo, ao fazer apologia de ideias preconceituosas e discriminatrias em seu livro Holocausto Judeu ou Alemo? Nos bastidores da Mentira do Sculo, tendo aduzido em sua defesa a inexistncia de outras raas que no a raa humana; que com o mapeamento do genoma humano 6 , no h na cincia distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, posto que todos se qualificam como espcie humana; outrossim, que no h diferenas biolgicas entre os seres humanos e que na essncia so todos iguais. Ante os argumentos supra, intentaram os impetrantes afastar a possibilidade da existncia do conceito de diferentes raas, pelo que pugnaram o trancamento da ao penal. Em sentido contrrio, porm, decidiu o Pretrio Excelso, indeferindo o Writ. No bojo de sua fundamentao, a Corte afirmou que, em que pese a tese cientfica hodierna, possvel sim a sustentao da possibilidade de existncia dos termos raa e racismo. Isso porque, segundo a Corte Constitucional, a diviso dos seres humanos em raas resultou de um processo de contedo meramente poltico social, do qual originou o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. Assim, a Constituio Federal de 1988, ao descrever o racismo como crime inafianvel e imprescritvel 7 , abrangeu a semntica dos conceitos etimolgico, etnolgico, sociolgico, antropolgico e biolgico, sendo imperiosa uma interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais para obter-se o real sentido de alcance da norma, no sendo suficiente a oposio de uma das disciplinas para que fosse afastado o referido elemento normativo do tipo. Naquela situao, muito embora tenha a deciso da Corte o louvvel propsito de coibir a prtica de discriminao, bem como sua incitao, no razovel o emprego de exerccio analgico na disciplina penal. Em verdade, a soluo dada pelo STF ao polmico caso do S.E. Castan uma ilustrao da dificuldade que o intrprete da lei visualiza ao no encontrar de maneira evidente a conceituao dos termos componentes do tipo, por intermdio de normas penais no incriminadoras explicativas, que tm como finalidade o esclarecimento dos conceitos. A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, realizada em Nova York, no ano de 1966, foi promulgada pelo decreto n o 65.810/1969. Em seu artigo I, ao contrrio do
6 Conjunto de toda a informao gentica de um indivduo ou de uma espcie, codificada no ADN. 7 Art. 5 o , inciso XLII, CF/88 a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. 12
conjunto normativo penal brasileiro, h demonstrada uma preocupao quanto terminologia empregada no documento, tendo este diploma prescrito, logo no item 1, que (...) a expresso discriminao racial significar qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio num mesmo plano, (em igualdade de condio), de direitos humanos e liberdades fundamentais no domnio poltico econmico social, cultural ou em qualquer outro domnio de sua vida. (sic). Uma breve e superficial abordagem deste item facultaria a incidncia de uma interpretao literal muito utilizada pelos clssicos, mais conservadores, contrrios s aes afirmativas realizadas pelo Estado, destinadas a certos grupos vulnerveis e carentes, posto que, segundo eles, polticas neste sentido configuram violao ao princpio da igualdade insculpido no caput do art. 5 o da Constituio Federal 8 . Obviamente que atualmente a doutrina ptria pacificou o assunto argumentando que uma interpretao teleolgica do art. 5 o visualiza nele inserido o princpio aristotlico da justia distributiva, conforme o qual uma regra igualitria quando trata desigualmente os desiguais 9 . No obstante esta argumentao, se preocupou a Conveno em justificar no artigo I, item 4, que no sero consideradas discriminaes racial as medidas especiais tomadas como o nico objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas no conduzam, em consequncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sidos alcanados os seus objetivos. (sic). Percebe-se que estes esclarecimentos normativos no tm outra funo, seno tornar mais eficaz a norma dentro de sua finalidade, sobretudo quando esta dispe de um assunto que mngua afeio por razovel parcela social e que, pela falta de informao, tende facilmente desagradar.
8 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...). 9 BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica. 2 a ed., Distrito Federal, Ed. UnB, 1986, pp. 597- 605. 13
interessante lembrar que outros instrumentos de cunho internacional e fora vinculativa queles que os ratificaram tambm adotaram o teor explanador, citam-se a Conveno n o 111 da OIT sobre a discriminao em matria de emprego e profisso Promulgada pelo Decreto n o 62.150/1968 e a Conveno Relativa Luta Contra A Discriminao no Campo Do Ensino Promulgada pelo Decreto n 63.223/ 1968. Em suma, o vocbulo preconceito se origina da expresso em latim praejudicium que importa em um juzo prvio de algo. Segundo essa interpretao, prejulgar significa a possibilidade de ter experincias psicolgicas que, aps o contato com a realidade, formam concepes, conceitos e ideias. Contudo, esse termo usualmente empregado com a conotao negativa, traduzindo a postura de quem se contenta em julgar sem o conhecimento real dos fatos, ignorando elementos empricos e que, portanto, constri uma ideia rgida e intolerante acerca do objeto. Neste sentido, ainda que com seu vetor pejorativo, no h que se falar em punio do preconceito, enquanto atitude mental, a menos que este se exteriorize sob o molde de atitudes discriminatrias. Quanto ao termo discriminao, se aplica lgica semelhante ao vocbulo anterior, eis que discriminar consiste no ato de distinguir, discernir. Veja que, assim como preconceito, no h tendncia negativa em sua concepo neutra, porquanto que seu significado visualiza a capacidade de reconhecer diferenas. Ademais, como prope o iderio mais progressista do princpio da igualdade supramencionado no item 4 do artigo I da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, papel de um Estado preocupado com as parcelas mais carentes tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade, o que expe, querendo ou no, uma deliberao discriminatria. Ao contrrio disso, a discriminao proscrita aquela baseada no preconceito fundado em uma viso deformada da realidade, que enxerga diferenas onde elas no existem e nega direitos a uns ou atribui privilgios a outros injustificadamente. Dessarte, como previamente dito, muito embora no haja um posicionamento semntico acerca desses vocbulos em nossas leis, a doutrina tem se posicionado com a referida compreenso. o que explica o Dr. Roger Raupp Rios: Por preconceito designam-se as percepes mentais negativas em face de indivduos e de grupos socialmente inferiorizados, bem como as representaes sociais conectadas a tais percepes. J o termo discriminao designa a materializao, no plano concreto das relaes sociais, de atitudes arbitrrias, comissivas ou omissivas, relacionadas ao 14
preconceito, que produzem violaes de direitos do individuo ou do grupo 10 . Conclui-se que nem toda discriminao vedada, de modo que no haver discriminao ilcita caso a inteno no seja anular ou restringir direitos, todavia propiciar e garantir o acesso a estes. Nessa trilha, afirma ainda Rios que o termo discriminao tem sido amplamente utilizado em sua acepo negativa, enquanto o termo diferenciao usualmente empregado para referir-se s distines legtimas 11 . Conforme explanado previamente, o conceito de raa bastante controvertido, exatamente porque hodiernamente pesquisas geneticistas apontam que as diferenas entre uma e outra raa (aqui se referindo s descries fenotpicas) no so maiores do que aquelas havidas entre os indivduos de uma mesma raa. Por fora do costume, o conceito de raa definido como os grupos de seres humanos reunidos por caractersticas fsicas semelhantes (tipo de cabelo, formato dos olhos, cor da pele etc), transmissveis hereditariamente. As obras de histria do Brasil, em suma, dividem os brasileiros em negros, brancos e ndios, mencionando, igualmente, possveis miscigenaes entre eles: mulatos 12 (mistura de negros e brancos), cafuzos (mistura com negros e ndios) e mamelucos (mistura de ndios com brancos). O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE 13 , por sua vez, indica a existncia de cinco raas, quais sejam, a preta, parda, ndia, branca e amarela, sendo sua definio a auto declarao pelas pessoas entrevistadas. Percebe-se que h uma carncia de preciso cientfica no exerccio de conceituao do termo raa, motivo pelo qual, mais uma vez, reitera-se a necessidade legislativa de sua auto explicao.
10 Roger Raupp Rios. Direito da Antidiscriminao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 15. 11 Roger Raupp Rios. Direito da Antidiscriminao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 19. 12 Mulato o termo que designa uma pessoa descendente de negros e brancos (cf. mestio). Segundo alguns a palavra mulato tem origem em "muwallad", termo rabe que significa mestio de rabe com no rabe, o qual deriva de "walada", gerar, parir. Contudo, a maioria dos etimlogos e lexicgrafos descarta a hiptese de que este vocbulo poderia ter vindo do timo rabe. Na Pennsula Ibrica, no tempo da dominao dos muulmanos (711 a 1492 d.C.), o no rabe poderia ser o descendente dos visigodos ou dos romanos, ou, ainda, dos antigos lusitanos. Segundo outros, a palavra seria associada ao substantivo "mula", que designa um animal fruto do cruzamento de diferentes espcies (uma gua com um burro), em aluso ao fato de que negros e brancos formariam espcies diferentes. Sendo que hoje se sabe que as diferenas entre negros e brancos no so suficientes para que o termo raa aplicado a humanos siga o modelo aplicado a outros animais. A biologia considera que os descendentes de diferentes espcies so infrteis, o que importaria o tom pejorativo que o termo fosse, outrora, utilizado. 13 [http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/conc eitos.shtm]. 15
A percepo de etnia, segundo ensina a Professora Maria Patrcia Vanzolini Figueiredo 14 , se revela pela compilao de um componente biolgico e outro cultural, podendo ser entendida como a comunidade de indivduos unidos tanto por caractersticas fsicas similares, quanto por laos culturais relacionados, especialmente, lngua, ao histrico e ao seu repertrio de crenas comuns. Percebe-se, portanto, que h a possibilidade de indivduos de uma mesma nao pertencerem a diferentes etnias, mxima aplicvel a hipteses de membros de uma etnia semelhante residirem em pases diferentes. Quanto ao termo racismo, presume-se este apontar para o conceito de raa o qual foi explanado anteriormente. Ainda assim, interessante tecer algumas palavras acerca de sua caracterizao tendo em vista sua importncia, sobretudo porque a Constituio Federal faz aluso ao racismo, prevendo ser esta conduta crime inafianvel e imprescritvel. Sua compreenso ordinria faz parecer que o termo apenas refere-se ao preconceito exteriorizado de raa ou cor. Entretanto, viu-se anteriormente, no incio do item 1.1., que o Supremo Tribunal Federal, para fins penais, abrangeu, na conceituao de racismo, todos os tipos de discriminao previstas no art. 1 o da Lei 7.716/1989, isto , a raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, o que faz incidir a imprescritibilidade e inafianabilidade em caso de discriminao por religio, a ttulo de exemplo. A Professora Figueiredo, em sua aula lexical sobre esses conceitos, objetivando melhor compreender as condutas tipificadas na Lei 7.716/89, conclui que o preconceito, por si s, sem ser externado em atitudes, no proscrito, nos mesmos termos que tambm no o a discriminao fundada em razes legtimas 15 , razo porque andou mal o legislador ao mencionar que a conduta deve ser resultante de discriminao ou preconceito. Melhor seria incriminar a discriminao baseada em preconceito de raa, cor, etnia, religio e/ou procedncia nacional. Por fim, finalizamos este item afirmando que a negligncia da norma em definir o limite dos vocbulos nela empregados impossibilita depreender o campo que o legislador imprimiu nos termos utilizados, sendo este descuido prejudicial para o fim que a lei se destina e temeroso para a taxatividade, legalidade e liberdade dos indivduos.
14 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislao Penal Especial, volume 2 / Gustavo Octaviano Diniz Junqueira. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. 15 Rui Barbosa proclamou, em aluso Aristteles [tica Nicmaco], que a regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. (OLIVEIRA, Rui Barbosa de. Orao aos Moos. 5. Ed. Ed. Casa de Rui Barbosa. Rio de Janeiro. 1999). 16
Captulo 1 OS CRIMES RESULTANTES DE PRECONCEITO E COR 1.2. PARECER HISTRICO
Tendo se apresentado a esta delegacia o preto Antonico escravo de Antonio Jose Aires Filho alegando ter cido gravemente ferido (sic). - P. Judicirio. Comarca Triunfo/RS. 1a Vara Cvel e Criminal. Documento 1187/1880.
Sem dvida que a abolio legal e institucional da escravido, em 13 de maio de 1888, foi um marco para a construo dos direitos dos escravos no pas. Porm, muito embora seja esta uma data simblica na construo da histria brasileira, o movimento pelo abandono da mo de obra escrava j vinha formalmente se desenhando desde 1831, com a Lei Diogo Feij que determinava, a partir de ento, que todos os escravos que adentrassem o territrio nacional fossem livres. Entretanto, para o Direito Penal, verdade esta no se aplicava. A Lei de 16 de Dezembro de 1830, por exemplo, de 313 artigos que o compunha, citava a figura do escravo oito vezes, sendo que destas, nenhuma definio precisa foi lhe atribuda como agente possuidor de quaisquer direitos. O Cdigo Criminal Imperial, como era chamada aquela Lei, era impreciso quanto questo do escravo, no lhe definindo papel algum, seno como potencial agente criminoso. Destacam-se,deste diploma, os seguintes artigos: Art. 14. Ser o crime justificavel, e no ter lugar a punio delle: 6 Quando o mal consistir no castigo moderado, que os pais derem a seus filhos, os senhores a seus escravos, e os mestres a seus discipulos; ou desse castigo resultar, uma vez que a qualidade delle, no seja contraria s Leis em vigor. (sic), (grifo nosso). Art. 60. O numero de aoutes ser fixado na sentena; e o escravo no poder levar por dia mais de cincoenta. (sic). Art. 113. Julgar-se-ha commettido este crime, retinindo-se vinte ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da fora. (referindo-se ao crime de Insurreio, previsto naquela Lei). Penas - Aos cabeas - de morte no gro maximo; de gals perpetuas no mdio; e por quinze annos no minimo; - aos mais - aoutes. (sic). 17
Cumpre informar que, quando da ocorrncia de infrao cometida contra o seu escravo, era defeso o oferecimento de denncia do Promotor Pblico em face do senhor, segundo inteligncia do princpio da legalidade, insculpido nos artigos 179, I, da Constituio do Imprio, e 1 do Cdigo Criminal do Imprio, ponto legal que aponta a despreocupao formal do Estado em tutelar o direito dos escravos. Em verdade, estas passagens acima transcritas eram o que os cativos dispunham sobre si em termos de legislao. De um modo geral, ao invs de Cdigos Negros, mantinha-se, ainda, a prtica de utilizao das Ordenaes Filipinas 16 . Segundo descreve a Professora Adriana Pereira Campos, operou-se uma prxis jurdica provida de expedientes de legitimao, apoiados amplamente na herana jurdica romana legada pela antiga legislao portuguesa 17 . Percebe-se, portanto, que em que pese, hodiernamente, seja comum o desprezo a essas prticas discriminatrias, tem- se que o preconceito e a segregao racial no somente foram tolerados, durante mais do que 322 dos 513 anos de histria 18 que houve escravido institucionalizada no Brasil (expresso racista em seu mais alto nvel), porm foram fomentados e at impostos pelos Poderes Pblicos 19 . Uma pesquisa realizada por Lusa Caiaffo Valdez sobre a possibilidade de acesso de escravos Justia, em Rio Grande de So Pedro, no perodo de 1871 a 1888, concluiu, aps a anlise de documentos de expedientes policiais, que mesmo no havendo previso legal para pretenso punitiva de senhores que castigavam excessivamente seus cativos, tornou-se habitual a queixa por parte dos escravos naquela regio fato que demonstra a situao hbrida que a omisso normativa importava para os escravos, posto que, ao mesmo tempo em que eram, no mbito Civil, considerados desprovidos
16 As Ordenaes Filipinas, ou Cdigo Filipino, so uma compilao jurdica que resultou da reforma do cdigo manuelino, por Filipe II de Espanha (Felipe I de Portugal), durante o domnio castelhano. Ao fim da Unio Ibrica (1580-1640), o Cdigo Filipino foi confirmado para continuar vigindo em Portugal por D. Joo IV. 17 CAMPOS, Adriana Pereira. Nas barras dos tribunais: Direito e escravido no Esprito Santo do sculo XIX. Rio de Janeiro: UFRJ/IFCS, 2003. Tese, Departamento de Histria, Instituto de Filosofia e Cincias Sociais, Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2003. P.49. 18 Em 30 de julho de 1566 foi criada a lei que regulamentou pela primeira vez a escravido voluntria dos ndios. Segundo essa lei, baixada por uma junta convocada por Mem de S, "os ndios s poderiam vender-se a si mesmos em caso de extrema necessidade, sendo que todos os casos deveriam ser obrigatoriamente submetidos autoridade para exame." (EISENBERG, Jos. Anlise Social, vol. XXXIX (170), 2004, 7-35). [http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218704648R7vGO3gi9Rk66BF2.pdf]. 19 As Ordenaes Filipinas, no Livro Quinto, dispunha em seu Ttulo XCIV Dos Mouros e Judeos que ando sem sinal Os Mouros e Judeos, que em nossos reinos andarem com nossa licena, assi livres como captivos, traro sinal, per que sejo conhecidos, convm a saber os Judeos carapua, ou chapu amarello e os Mouros huma lua de panno vermelho de quatro dedos, cosida no hombro direito, na capa e no pelote. E o que no o trouxer, ou o trouxer coberto, seja preso e pague polla primeira vez mil ris de Cada. E pola segunda dous mil ris para o Meirinho que o prender. E pola terceira, seja confiscado, ora seja captivo, ora livre. (sic). 18
de autonomia jurdica, na esfera Penal, no era possvel v-los totalmente como coisa 20 , sobretudo, quando de sua responsabilizao criminal pelo cometimento de delitos. Ante essa prvia anlise da situao pr-abolio, no que toca ao tema discriminao, passemos a pontuar a movimentao legiferante do Estado, no que se refere promoo da igualdade e combate ao racismo. - Lei Imperial 3.353/1888 A Lei urea A Lei Imperial n o 3.353/1888 foi sancionada sob a gide da Constituio de 1824 que, para muitos, era dita como liberal. Aquela Magna Carta, em seu Ttulo 2 o , referente aos cidados brasileiros, dispunha que Artigo 6 o So cidados brasileiros os que no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingnuos 21 ou libertos 22 , ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este no resida por servio de sua Nao. (sic). Verifica-se que a Lei Maior tinha como legtima essa modalidade de servido, muito embora no fosse possvel encontrar o termo escravo em qualquer dispositivo seu. Entretanto, o discurso dos liberais de que a escravido no fora recepcionada pela Constituio de 1824, sobretudo porque o inciso XIX do artigo 179 da Constituio abolia os aoites e outras penas cruis, era rechaado pelos senhores de escravos, os quais asseveravam ser legtimos proprietrios dos cativos e que a abolio importava em desapropriao sem indenizao, o que era inconstitucional, segundo a exegese do inciso XXII desse mesmo artigo. Outrossim, invocavam o inciso II do artigo 94 da Constituio, pelo que afirmavam que a prpria Carta Maior optara pela manuteno do regime discriminatrio ao excluir o direito de voto dos Libertos 23 . No obstante, de rigor a observao do movimento poltico- econmico que se desenhava desde o sculo XVIII na Europa. A Revoluo Industrial demandava a expanso de mercados, de sorte que a Inglaterra pressionava este pas para a extino do trfico escravagista. No Brasil, a
20 Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para a obteno do ttulo de Licenciada em Histria (http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/28950/000774292.pdf?sequence=1). 21 Dizia-se ingnuo o filho nascido de escravo. 22 Dizia-se liberto o escravo que auferia sua liberdade por intermdio do instituto da alforria, a qual se consumava pela via consensual, administrativa ou, em ltima anlise, judicial. 23 Art. 94. Podem ser Eleitores, e votar na eleio dos Deputados, Senadores, e Membros dos Conselhos de Provincia todos, os que podem votar na Assembla Parochial. Exceptuam-se: I. (...) II. Os Libertos.(sic). 19
primeira lei que vislumbrou atacar o comrcio humano datava de 1831, conhecida como Lei Diogo Feij, determinava que todos os escravos estrangeiros que adentrassem o territrio nacional fossem livres. Com efeito, embora esta Lei extinguisse a escravido por importao, ao chegar aqui os negros continuavam ser escravizados, fundamento pelo que, dezenove anos aps, em 1850, aprovou-se a lei conhecida como Lei Eusbio de Queiroz que criminalizava a mercancia de escravos, tipificando o transporte de escravos para fins de comrcio como pirataria. Contudo, segundo afirma Evaristo de Moraes, embora houvesse a penalidade e animus de autoridades superiores na aplicao da lei, ocorreu o que sempre acontece quando o meio social no est preparado, mormente quando fortssimos interesses colidem com o cumprimento de qualquer determinao legal 24 . Se o escopo de ambas as leis era extinguir gradualmente a escravido no Brasil, no foram, por si s, eficazes, eis que o lucro da atividade lanou at 1851 no menos do que 1 milho de escravos s senzalas brasileiras, conforme anota Adriane Eunice de Paula Roos 25 . No ano de 1871 foi aprovada, segundo afianava Lenine Nequete, a primeira lei considerada emancipacionista 26 , chamada Lei do Ventre Livre, segundo a qual, em sntese, os filhos de escravas nascidos, chamados ingnuos, aps a data de promulgao da lei, seriam livres, mediante indenizao de 600$000 ris aos legtimos donos, paga pelo Estado 27 . Em 1885 foi aprovada por Dom Pedro II a lei n 3.270/1985, conhecida como Lei dos Sexagenrios, pela qual todos os escravos com mais de sessenta anos, peremptoriamente deveriam ser libertos. Finalmente, em 13 de Maio de 1888, foi por lei abolida a escravido institucionalizada no Brasil. Entende-se que, por um vis clssico, foi aquele mtodo utilizado para extinguir a escravido no pas flagrantemente inconstitucional, porquanto, como anteriormente exposto, a Constituio de 1824, vigente quela poca, endossava a escravido em seus vrios dispositivos. Sendo assim, uma vez que naquela Carta Poltica no havia previso para emendas, melhor soluo seria a promulgao de novo Documento, haja vista que, na qualidade de Poder Moderador, no Captulo I do Ttulo 5 da Constituio Imperial, no tinha o Imperador, bem como seus sucessores, a prerrogativa de suprimir
24 MORAES, Evaristo de. A escravido africana no Brasil das origens extino. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1933. P.- 52. 25 Publicaes eletrnica. Disponvel em http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2007_1/adriane_eu nice.pdf. 26 NEQUETE, Lenine. Escravos e magistrados no 2 Reinado: aplicao da Lei n. 2.040, de 28/9/1871. Braslia: Fundao Petrnio Portela, 1988. P.-187. 27 Chegando a criana idade de oito anos, o proprietrio de sua me teria a opo de receber do Estado a indenizao de 600$000 ris ou de utilizar-se dos servios do menor at a idade de vinte e um anos completos, tempo de sua libertao. 20
dispositivos constitucionais da Magna Carta. Contudo, foi a Lei urea a norma que, por vez, determinou o fim do regime escravista no Brasil. - Cdigo Criminal da Repblica 1890 Notrio que o fim do sculo XIX ilustrou importantes mudanas no cenrio poltico brasileiro e, por consequncia, na realidade normativa do pas. O fim da escravido no somente representou um fim a esta modalidade de servido como tambm uma mudana no modelo poltico que no Brasil comeava se implementar. Um pouco mais de um ano e meio aps a abolio da escravido, especificamente em 15 de novembro de 1889, proclamou-se a Repblica do Brasil, encerrando-se o perodo imperial. Obviamente que o regime republicano demandou, como dito, alteraes na forma de governo, razo pela qual se requereu, outrossim, modificaes legislativas. Em verdade, na seara penal, antes mesmo da proclamao da Repblica j se via uma necessidade de reforma do Cdigo Criminal de 1830, pois este j estava em desacordo com a nova realidade social ps-abolio, que exclua a figura do escravo. Com efeito, em 11 de outubro de 1890, foi editado o Decreto n o 847 - o Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brazil (sic), logo alvo de incontveis crticas pelas falhas que apresentava decorrentes, evidentemente, da pressa que foi elaborado. Uma de suas desaprovaes pelos juristas era justamente o fato de to pouco tempo aps a abolio no haver nenhuma figura penal que coibisse a discriminao racial. A propsito, ao invs de tipificar condutas discriminatrias, o prprio diploma previa como contraveno penal, nos artigos 402, 403 e 404, o exerccio da capoeiragem 28 , sabida prtica dos negros descendentes de escravos. No obstante, a prpria Constituio republicana promulgada um ano depois, em 1891, era igualmente taxada negligente quanto seu posicionamento s minorias, eis que repetiu a frmula da igualdade j descrita na Constituio de 1824, enunciando em seu
28 Art. 402. Fazer nas ruas e praas publicas exercicios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominao capoeiragem; andar em correrias, com armas ou instrumentos capazes de produzir uma leso corporal, provocando tumultos ou desordens, ameaando pessoa certa ou incerta, ou incutindo temor de algum mal: Pena de priso cellular por dous a seis mezes. Paragrapho unico. E considerado circumstancia aggravante pertencer o capoeira a alguma banda ou malta. Aos chefes, ou cabeas, se impor a pena em dobro.(sic). Art. 403. No caso de reincidencia, ser applicada ao capoeira, no gro maximo, a pena do art. 400. Paragrapho unico. Si for estrangeiro, ser deportado depois de cumprida a pena.(sic). Art. 404. Si nesses exercicios de capoeiragem perpetrar homicidio, praticar alguma leso corporal, ultrajar o pudor publico e particular, perturbar a ordem, a tranquilidade ou segurana publica, ou for encontrado com armas, incorrer cumulativamente nas penas comminadas para taes crimes. (sic).
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art. 72 que Todos so iguaes perante a lei (sic), no postulando nenhuma medida acionria e preventiva em detrimento ao racismo. Compreendendo o perodo final do sculo XIX, no assusta a orientao hbrida do Estado, no que toca os assuntos de discriminao e racismo, em no posicionar-se rigidamente contrrio sua prtica. Concernente contraveno penal de capoeiragem, prevista no art. 402 do Cdigo Penal de 1890, em que pese no ser ainda a capoeira naquele perodo um esplio da cultura brasileira, percebia-se que no mbito da cincia jurdica disseminavam-se os postulados da Escola Positiva e, nesse contexto, as teses de Cesare Lombroso (1835-1909), jurista e mdico italiano, o qual, com pretenso de cincia, pregava existir uma relao entre raa e criminalidade. O professor Srgio Salomo Shecaira, em sua obra Criminologia, anota que o positivismo lombrosiano marcado de um determinismo biolgico em que se sustentava a ideia de uma criminalidade de carter tnico, sendo o criminoso em potencial passvel de ser identificado por intermdio de caractersticas fenotpicas 29 - tese que corrobora o entendimento de que as cincias (dentre elas a normativa) pendiam consentindo, por momento, a ideologias discriminatrias. A prpria Constituio de 1934, mesmo prescrevendo a igualdade racial pela primeira vez na histria do pas, em seu artigo 113 30 , no artigo 138 estabelecia, no item b 31 , como dever da Unio, Estados e Municpios a estimulao da educao eugnica 32 . J a Constituio de 1937, decretada por Getlio Vargas, curiosamente no ano do incio da Segunda Guerra Mundial, optou por esculpir o princpio da igualdade excluindo do artigo 122, item 1, a frmula anterior, limitando seus termos previso de que todos so iguais perante a lei 33 . Entre os histricos, costuma-se dizer que com o Cdigo Criminal de 1890 surgiu a urgente necessidade de sua modificao, tendo este sofrido uma sorte de emendas por novas leis, o que gerou uma enorme confuso e incerteza na sua interpretao e aplicao. Destarte, o ento desembargador Vicente Piragibe se incumbiu de compilar o numerrio dessas leis extravagantes que cuidavam da disciplina penal e por intermdio do Decreto n 22.213/1932, denominada Consolidao das Leis Penais de Piragibe,
29 SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia/ Srgio Salomo Shecaira. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. Pg.- 95. 30 Art 113 1) Todos so iguais perante a lei. No haver privilgios, nem distines, por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias polticas. (sic). 31 Art 138 Incumbe Unio aos Estados e Municpios, nos termos das leis respectivas: b) estimular a educao eugnica; 32 Eugnico: o que se concerne eugenia. Teoria referente higiene racial; embranquecimento de raa. Vale dizer, a aculturao e miscigenao como forma de absoro de negros, mestios e indgenas pela comunidade branca. 33 A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas o direito liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 1 Todos so iguais perante a lei; 22
composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, passou a ser, de maneira arcaica, o Estatuto Penal Brasileiro. - Cdigo Penal 1940 Vigente at a presente data, o Decreto-Lei n 2.848/40 optou, liminarmente, por no lanar mo de tipificar condutas preconceituosas, discriminatrias ou racistas. Porm, simbolicamente na data de 13 de maio de 1997, a Lei 9.459/97 acrescentou o 3 ao artigo 140 desse Diploma, passando-se, desde ento, punir o crime de injria com o elemento qualificador pelo preconceito, se presentes no discurso elementos referentes raa, cor, etnia, religio ou origem 34 . - Lei 1.390/1951 A Lei Afonso Arinos No ano de 1951, surgiu, pela primeira vez no Brasil, de autoria do deputado federal Afonso Arinos de Melo Franco, uma lei penal que coibia a prtica de atos discriminatrios resultantes de preconceito. A Lei 1.390/1951, sancionada pelo ento presidente Getlio Vargas, tipificava como contravenes penais os atos resultantes de preconceito de raa ou cor, punindo-os com sanes de priso simples de at um ano, multa, suspenso da atividade do estabelecimento ou perda de cargo pblico. Embora, para alguns, este diploma penal tenha sido um avano para a sociedade, a Professora Maria Patrcia Vanzolini Figueiredo anota que a Lei 1.390/51 sofreu severas crticas. Em primeiro lugar em virtude da pouca severidade das sanes nela prescritas e, em segundo, pela forma casustica e aleatria da seleo das condutas que foram tipificadas 35 . Igualmente, ainda segundo a docente, penalistas da poca argumentavam que o preconceito de raa ou cor, felizmente, no fazia parte da realidade social brasileira, sendo que as remotas prticas de cunho racistas eram repelidas pelo esprito de igualdade do povo brasileiro 36 . Cumpre informar que a referida Lei acolhia, em detrimento da teoria da culpabilidade adotada pelo Cdigo Penal de 1940, a possibilidade de responsabilizao penal objetiva, inadmissvel nas legislaes modernas, porquanto que em seu art. 1, objetivava-se punir o responsvel
34 Art. 2 O art. 140 do Cdigo Penal fica acrescido do seguinte pargrafo: 3 Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio ou origem: Pena: recluso de um a trs anos e multa. 35 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislao Penal Especial, volume 2 / Gustavo Octaviano Diniz Junqueira. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. Pg.-72. 36 Manuel Carlos das Costa Leite, apud Ktia Elenise Oliveira da Silva. O papel do direito penal no enfrentamento da discriminao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 30. 23
pelo estabelecimento comercial que se recusava atender cliente por preconceito de raa ou cor, quando este praticado por qualquer funcionrio 37 . - Constituio de 1967 A despeito de que os direitos e garantias individuais foram descritos somente no artigo 150 da Constituio da Repblica o que substancialmente demonstra a preocupao ainda pequena da mens legislatoris em tutelar como prioridade a defesa desses direitos pela primeira vez o texto constitucional faz constar em relao ao racismo determinao expressa de punio, ficando, portanto, recepcionada a lei 1.390/1951. Destarte, em que pesem as severas crticas que sofrera, o Legislador Constituinte apontava sua vontade de reprimir, por intermdio dos instrumentos de fora, as prticas de discriminao com fundamento de raa e cor. Dizia o 1 do artigo 150 que: Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. O preconceito de raa ser punido pela lei. No obstante, o 8 do artigo 150 previa que seriam intoleradas as propagandas de guerra, subverso da ordem ou de preconceito de raa ou classe. Dois anos aps, foi ratificada no Brasil, pelo Decreto 65.810/1969, a Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial da Organizao das Naes Unidas - ONU, tendo reiterado sua inteno de punir criminalmente as prticas racistas, comprometendo-se, no artigo IV, item a, a (...) declarar delitos punveis por lei, qualquer difuso de idias baseadas na superioridade ou dio raciais, qualquer incitamento discriminao racial, assim como quaisquer atos de violncia ou provocao a tais atos, dirigidos contra qualquer raa ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem tcnica, como tambm qualquer assistncia prestada a atividades racistas, inclusive seu financiamento. (sic).
37 Art 1 Constitui contraveno penal, punida nos trmos desta Lei, a recusa, por parte de estabelecimento comercial ou de ensino de qualquer natureza, de hospedar, servir, atender ou receber cliente, comprador ou aluno, por preconceito de raa ou de cor. Pargrafo nico. Ser considerado agente da contraveno o diretor, gerente ou responsvel pelo estabelecimento. (sic). 24
- Lei de Segurana Nacional A Lei de Segurana Nacional, para alguns ainda vigente haja vista no haver dispositivo que a tenha revogado expressamente, definia crimes contra a ordem poltica-social. No tempo em que foi pela primeira vez promulgada, na data de 04 de abril de 1935, seu escopo era transferir para uma legislao especial os crimes considerados contra a segurana do Estado, submetendo-os a um regime repressivo mais rigoroso, com o abandono das garantias processuais. Aps inmeras alteraes no decorrer dos anos, a Lei n 6.620/78, em consonncia com a Conveno da ONU, lanou mo de tipificar como crime contra a segurana nacional, no artigo 36, inciso VI, a incitao ao dio e discriminao racial, cuja pena era de recluso de 2 a 12 anos 38 , tendo, ulteriormente, a Lei 7.170/1983 revogado aquele dispositivo asseverando somente ser crime contra a segurana nacional a realizao de propaganda de discriminao racial em pblico, com pena de deteno de 1 a 4 anos 39 . - Constituio de 1988 A Constituio Federal, em exerccio de vigncia at os dias de hoje, contemplou a temtica do racismo em uma sorte de dispositivos, postulando-o, literalmente, nos artigos 3, 4 e 5. Inauguralmente, os direitos e garantias fundamentais foram locados estrategicamente antes dos preceitos organizacionais do Estado elemento que demonstrou uma mudana na interpretao principiolgica e preocupao com os direitos polticos individuais por parte do ente estatal. O art. 3, no inciso IV, estabeleceu como objetivos da Repblica a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Estabeleceu, outrossim, no art. 4, inciso VIII, o princpio de repdio ao racismo. Quanto ao caput do artigo que principiou os direitos e garantias individuais, diga-se o artigo 5, o Legislador Constituinte optou por abrir o princpio da igualdade inexistncia de distino de qualquer natureza, ao invs de elencar os elementos descritivos como fizera nas Cartas Polticas anteriores. No inciso XLI desse dispositivo, determinou a punio de qualquer discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais, adotando o discurso da Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao, vislumbrando a
38 Art. 36 Incitar: VI ao pdio ou discriminao racial. Pena: recluso, de 2 a 12 anos. 39 Art. 22 - Fazer, em pblico, propaganda: II - de discriminao racial, de luta pela violncia entre as classes sociais, de perseguio religiosa; Pena: deteno, de 1 a 4 anos. 25
possibilidade de promoo de polticas afirmativas pelos rgos governamentais, porquanto que estas determinam, como ora visto no Captulo 1 desse Trabalho, uma interpretao do princpio da igualdade, pelo qual deve se tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade, o que querendo ou no, um ato discriminatrio. Por fim, sob uma enxurrada de crticas, o inciso XLII do artigo 5 props, especialmente discriminao racista, a penalizao imprescritvel e inafianvel, sujeita pena de recluso, nos termos da Lei, o que, imediatamente requereu um novo diploma que tipificasse crimes resultantes de raa e cor, nos termos da Constituio Federal ento vigente.
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Captulo 2 A LEI 7.716/1989 E O CRIME DE RACISMO NO BRASIL Sob a gide de uma nova ordem constitucional, o legislador infraconstitucional lanou mo de confeccionar a Lei 7.716, de 05.01.1989, que tratou de tipificar os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor. Contudo, muito embora requeresse a nova Carta Poltica expressamente maior rigor nos dispositivos que tratassem da matria, sobretudo atribuindo-lhes a caracterstica de inafianvel e imprescritvel 40 , a literalidade desta norma extravagante no fez meno sua imprescritibilidade, nem tampouco sua inafianabilidade, fato que, em que pese sejam esses dois aspectos imposies constitucionais, corroborou-se para o aumento das crticas por parte da doutrina brasileira. Entende-se por prescrio a perda do direito de punir do Estado, entre outras razes, pelo seu no exerccio dentro do prazo previamente fixado, seja porque o decurso de tempo leva ao esquecimento do fato, recuperao do criminoso e enfraquece o suporte probatrio da infrao, ou seja porque o Estado deve arcar com sua inrcia 41 . Segundo anotam Srgio Salomo Shecaira e Alceu Corra Junior, a imprescritibilidade um verdadeiro insulto moderna concepo de justia e incompatvel com o princpio de respeito dignidade dos seres humanos insculpido na Constituio Federal 42 , sendo a imprescritibilidade do crime de racismo um fato novo na legislao penal brasileira, perigosa e escorregadia exceo e um evidente equvoco, segundo estes autores. Com a mesma exegese, se posicionam os crticos quanto impossibilidade de se conceder fiana um dos meios de aquisio da liberdade provisria pelo Acusado quando do suposto cometimento de um crime. Entende-se que melhor teria sido o entendimento de subordinar os crimes da Lei 7.716/89 aos dispositivos que possibilitam a concesso da fiana no Cdigo de Processo Penal 43 . Em verdade, ainda que o escopo da implementao desses dois institutos - imprescritibilidade e inafianabilidade
40 Art. 5, XLII, CF - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. 41 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 / Cezar Roberto Bitencourt. 19. Ed. ver., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2013. Pgs. 882/885. 42 CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal/ Alceu Junior, Srgio Salomo Shecaira. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Pg. 421. 43 Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; II - em caso de priso civil ou militar; III (Revogado); IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312). 27
vislumbre a coibio da prtica do racismo, fenmeno to simblico na histria deste pas, o legislador Constituinte, com essa determinao, no foi coerente com os princpios de proporcionalidade e humanizao presentes na Constituio e demais normas do ordenamento jurdico. A Lei 7.716/89 prev, atualmente, quatorze tipos delitivos envolvendo a discriminao com fundamento em raa, raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, isto , abrange outros elementos que no somente as caractersticas fenotpicas, sendo que a interpretao vigente, dada pelo STF, que a imprescritibilidade e inafianabilidade aplicam-se a generalidade os crimes da referida Lei, eis que o termo racismo, estampado na Constituio Federal compreende todas estas formas de discriminao 44 . Os artigos 3 a 14 cuidam de tipos especficos abordando, em uma seleo casustica a qual igualmente muito se critica, porm compreendemos terem sido as modalidades de discriminao mais correntes, a discriminao em vrios contextos (emprego, ensino, comrcio etc.), exprimindo obstrues ao exerccio de um direito legtimo em virtude do preconceito, prescrevendo penas de um a cinco anos de recluso. O artigo 20, por sua vez, vislumbra punir de forma genrica se utilizando do termo praticar discriminao que, subsidiariamente, inclui as condutas que escapulirem dos outros tipos, tendo seu 1 cuidado da conduta especfica da prtica da discriminao por intermdio da divulgao do nazismo, tambm estabelecendo penas de um a cinco anos de recluso. Tem se, diferentemente do reclamado nesses muitos anos em que se pugnou pela punio das prticas discriminatrias injustificadas, que o Estado se armou com a previso de vrias modalidades de crimes raciais, com razoveis penas. Porm, conforme anotam os autores Srgio Salomo Shecaira e Alceu Corra Junior, inobstante nosso ordenamento ter inmeros dispositivos penais prevendo penas para os crimes de racismo, poucos so os casos que, submetidos ao Poder Judicirio, tiveram decises condenatrias 45 . Em verdade, talvez esse fato revele uma realidade subjacente em que o senso de reprovao das condutas manifestamente racistas, tenha corroborado para um preconceito que no mais transparente, cristalino e revelado (conduta possvel de proscrever), todavia se configura s escondidas, nas entrelinhas de um pas racialmente democrtico. o que revela a PNAD Pesquisa Nacional de Amostra de Domiclios que expressa, por exemplo, como as relaes socioeconmicas no Brasil se relacionam com os aspectos raciais. A ttulo de exemplo, o sistema
44 Habeas Corpus n o 82.424-4. 45 CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal/ Alceu Junior, Srgio Salomo Shecaira. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Pg. 423. 28
prisional paulista, no senso de 2001, na taxa de encarceramento por grupo racial, ilustrou que para cada 100 mil habitantes, 76,8 brancos estavam encarcerados, enquanto que o nmero subia para 421 se tratando de negros. Em outra pesquisa realizada em penitencirias paulistas, no ano de 1997, quanto ao homicdio, as penas dos brancos era em mdia de 20,1 anos e para os negros era de 35,7 anos 46 . Visualiza-se que a dessemelhana de condio entre os grupos tnicos ainda gritante, em que pese ter-se enrijecido as penas quando da prtica do racismo, pelo que acreditamos no ser por intermdio da lei penal que o controle social do racismo se dar.
46 CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal/ Alceu Junior, Srgio Salomo Shecaira. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Pg. 412. 29
CONCLUSO Como visto, a discriminao racial no Brasil um fenmeno histrico, inicialmente constatado como substncia das instncias nobilirquico- eclesisticas, entre outros grupos, para a manuteno do poder e inibir a possibilidade de fomentao do capitalismo, sendo ulteriormente, elemento crucial para o desenvolvimento econmico da Colnia em seus diversos perodos. De certo que, com a proclamao da repblica e a mudana da proposta poltica eivada de novos princpios, o processo de desinstitucionalizao da discriminao com fundamento na raa e cor no cessou com a formalizao da desaprovao de sua prtica, nem tampouco com a sua penalizao. A verdade que o Brasil, multirracial que , apresenta uma discriminao tnue e que no escapa a estratificao social por raa, ilustrada pela gigantesca desigualdade social entre os diversos grupos raciais, e talvez corroborada pelo cinismo cultural da populao brasileira em conjunto com a incriminao da discriminao escancarada. Sendo assim, o presente trabalho, longe de esgotar esse tema to rico de informaes e fatos, para desmistificar o processo histrico de legiferao dos crimes resultantes de preconceito de raa e cor, no como algo bom ou ruim para o corpo social, contudo como um fenmeno, por momento, incuo, eis que atinge somente o resultado, nunca a causa.
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Bibliografia
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 / Cezar Roberto Bitencourt. 19. Ed. ver., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2013. BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica. 2a ed., Distrito Federal, Ed. UnB, 1986. BRANDO LEITE, Marco Antnio. Abolio da Escravido nos Campos de Araraquara, SP,Notas de Pesquisa. CAMPOS, Adriana Pereira. Nas barras dos tribunais: Direito e escravido no Esprito Santo do sculo XIX. Rio de Janeiro: UFRJ/IFCS, 2003. Tese, Departamento de Histria, Instituto de Filosofia e Cincias Sociais, Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2003. P.49. CORRA JUNIOR, Alceu, apud SHECAIRA, Srgio Salomo. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal/ Alceu Junior, Srgio Salomo Shecaira. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Pg. 421. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislao Penal Especial, volume 2 / Gustavo Octaviano Diniz Junqueira. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. LEITE, Manuel Carlos das Costa, apud SILVA, Ktia Elenise Oliveira da. O papel do direito penal no enfrentamento da discriminao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. MORAES, Evaristo de. A escravido africana no Brasil das origens extino. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1933. MOURA, C lvis.1925 -. Brasil: razes do protesto negro. --So Paulo: Global Ed., 1983. NEQUETE, Lenine. Escravos e magistrados no 2 Reinado: aplicao da Lei n. 2.040, de 28/9/1871. Braslia: Fundao Petrnio Portela, 1988. RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 15. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia/ Srgio Salomo Shecaira. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. Pg.- 95. SILVA Jr, Hdio. Anti-Racismo Coletnea de Leis Brasileiras (Federais, Estaduais e Municipais). 1 a ed. Oliveira Mendes, 1998. 31
SILVA JR, Hdio. Notas sobre direito e raa. Revista do CEERT. So Paulo, pp. 27, vol. 1, nov/ 1997. TUCCI CARNEIRO, Maria Luiza. Preconceito Racial No Brasil Colnia. Ed. Brasiliense. So Paulo, pp.175-176, vol. 1, 1983.