Jusnaturalismo, Positivismo Jurdico e a Exegese em O Caso

Dos Exploradores de Cavernas

CONSIDERAES PRELIMINARES
J imaginou como difcil o julgamento de um caso concreto, j imaginou-se
no lugar de um juiz quando tendo que resolver certos casos muito difceis de
aplicao pela complexidade dos fatos, faltas de prova ou ainda por lacunas
quase irresolveis na lei? Logo no primeiro ano de Direito - e na maioria das
faculdades do curso assim - tive que me defrontar com uma obra clssica, O
Caso dos Exploradores de Cavernas de FULLER. Ler esse livro uma
oportunidade para todos aqueles que querem ser militantes jurdicos.
Proporciona ao aluno entender a dificuldade de se fazer Direito. No pense o
leigo que Direito , simplesmente, a aplicao de normas, a relao advogado-
cliente-juiz, Estado e legislao, muito mais que isso. O Direito compreende a
Filosofia, a Sociologia, Psicologia, Cincia Poltica, Antropologia, Medicina
Legal, Criminologia, Cincia, Religio e Normas. Mas essas so somente
classes de aplicao na matria. O Direito resguarda a vida, a liberdade, a
dignidade, em suma, os direitos e deveres de todo cidado e estabelece limites
por meio de ordenamentos jurdicos a tudo quanto h na Terra, debaixo da
Terra, esfera, estratosfera e at o espao alm da Terra - essa questo trata-se
do princpio da territorialidade, ou seja, a demarcao de jurisdio de cada
Estado - etc. No entanto, no cabe aqui falar do conceito de Direito, at porque
essa questo pra obra extensa e no h concordncia na doutrina. Meus
honorveis professores costumam dizer que no Direito tudo relativo e tudo
"depende". Alis, no ele uma cincia exata, humana e social, embora
compreenda em seu bojo o que exato, concreto, abstrato, cientfico, filosfico,
etc. Deu pra entender um pouco a dificuldade do assunto? Pois . No h
como ir mais alm. Adentremos, ento, ao que objetiva este artigo de opinio.
Comeando com o resumo de O Caso dos Exploradores de Cavernas.
Recomendo a leitura completa dessa obra-prima.

RESUMO:
"Em maio de 4299 iniciava o fictcio Caso dos Exploradores de Cavernas, em
que cinco homens membros de uma Sociedade Espeleolgica ingressam em
uma caverna de rocha calcria em Stowfield. Quando j infiltrados e distantes
da entrada da caverna houve um grande desmoronamento que veio a obstruir
a entrada (e sada) da caverna. Devido a demora dos exploradores em retornar
foi enviada uma equipe de socorro ao local.
A equipe de resgate trabalhava firmemente quando fora surpreendida por
novos problemas perdendo dez homens de sua equipe. Enquanto isso os
exploradores, presos no interior da caverna, esgotavam dos alimentos de que
dispunham.
At que fora descoberto que os exploradores portavam um rdio transmissor
pilha, que atravs deste equipamento conseguiram fazer contato com os tais
presos na caverna. Os exploradores questionaram ento os responsveis pelo
resgate a cerca de quanto tempo levaria para que fossem efetivamente
resgatados, porm obtiveram como resposta dez dias. Ento os exploradores
expuseram ao mdico da equipe de resgate o quanto de alimento ainda
dispunham e se conseguiriam sobreviver esses dez dias, mas a informao
que obtiveram do mdico foi negativa, ento, Wheltmore, um dos exploradores,
perguntou se eles sobreviveriam se se alimentassem de carne humana, o
mdico por sua vez respondeu meio a contragosto positivamente.
Questionaram se algum aconselharia a concretizao de tal, quem sabe um
padre, uma autoridade etc., porm ningum se manifestou e fora ento perdido
o sinal de transmisso pelo rdio, porque acabara pilha do rdio dos
exploradores e no conseguiram mais contato.
No trigsimo segundo dia a equipe de resgate conseguiu libertar os
exploradores, porm Wheltmore j estava morto, pois tinha servido de alimento
para seus companheiros. A morte ocorreu no vigsimo terceiro dia que se
encontravam presos no interior daquela caverna, trs dias aps perderem o
contato com a equipe de resgate pelo rdio transmissor.

Segundo os companheiros de Wheltmore, este sugeriu e todos acordaram em
sortear em lances de dados a vtima que serviria de alimentos aos
companheiros. Mas um pouco antes de realizar o sorteio Wheltmore quis
esperar mais uma semana, porm seus companheiros alegaram quebra de
contrato. Wheltmore mostrando-se revel um de seus companheiros lanou os
dados em nome desse, porm a sorte caiu sobre Wheltmore que foi morto e
serviu de alimento para seus companheiros. Foram ento os quatro
exploradores encaminhado a julgamento no Tribunal do Jri, na qual foram
culpados de homicdio doloso e condenados pena de morte por
enforcamento.
Depois de dissolvido o corpo dos jurados encaminharam uma petio,
assinada por todos, ao Chefe do Poder Executivo, solicitando que a pena de
enforcamento fosse convertida em priso, por seis meses. O juiz age tambm
de igual forma. Os condenados apelam da deciso Suprema Corte de
Newgarth."
Tirado do site http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3167 em 20 de
novembro de 2012 s 15:00 hs.

ANLISE / ASPECTOS NOTRIOS
"Um aspecto mpar nesta obra, a insero comedida e sutil da filosofia
aplicada ao campo jurdico, com evocao a princpios socrticos, sofistas,
aristotlicos, platnicos, kelsianos, hegelianos, maquiavlicos dentre outros. H
tambm a colocao filosfica quanto ao contrato social celebrado, aos
estados natural e de direito, ao papel do Estado, ao Poder, moralidade,
legalidade, e quanto prpria justia."
"Um dos primeiros elementos passveis de anlise a morte de dez
trabalhadores, que estavam a realizar o resgate dos exploradores de cavernas.
Pode-se argumentar que tais mortes so um elemento a ser considerado
quanto absolvio dos acusados, uma vez que a vida deles custou onze
outras."
"H tambm a possibilidade de se confrontar diversos elementos em uma
anlise desta obra literria; como a noo de direito, justia, lei, As fontes do
direito, e os princpios gerais do direito, assim como a analogia, tm papel de
destaque na obra de Fuller, e constituem um desafio parte no que se refere
sua assimilao, correta compreenso e aplicabilidade crtica em um estudo da
obra."
Tirado so site www.filosofix.com.br/blogramiro/?p=3671 em 20 de novembro
de 2012 s 15:26 hs. Por Eduardo Silva Gonalves.

"Todas essas questes so abordadas com maestria no texto do professor de
Harvard Lon L. Fuller, que tem por pano de fundo o julgamento de quatro
aventureiros sobreviventes de um acidente que os reteve durante quase
quarenta dias em uma caverna e que os obrigou a matar um terceiro
companheiro que com eles se encontrava, no 33 dia de aprisionamento, o que
fez com que no padecessem de inanio e pudessem escapar vivos desse
horrvel incidente."
"Nesse pano de fundo surgem todas as controvrsias e dvidas hermenuticas
e de conscincia dos julgadores, representadas para o leitor por meio do voto
de 4 dos membros da Corte do presidente Truepenny, quais sejam os juzes
Foster, Tatting, Keen e Handy."
"Nesse sentido, o termo ingls foster - que designado como sobrenome do
primeiro dos julgadores, que possui uma viso mais elstica do que seja o
direito, defendendo inclusive a existncia de hipteses de sobrevivncia de
estados de natureza em nossa atual sociedade significa criatividade,
fomento."
"Keen, que o sobrenome do juiz mais apegado ao legalismo estrito, significa
pujana, firmeza. Handy, por seu lado, tem o sentido de alcunhar de habilidoso
aquele que assim seja designado, caracterizao essa que corresponde s
feies do ltimo dos julgadores."
"Enquanto Foster prega que teria havido verdadeiro estado de natureza, a
denominada luta de todos contra todos, de Hobbes, o que tornaria invlida a
aplicao de determinada lei geminada em um meio social, o magistrado Keen
simplesmente se atm aos termos da norma, dizendo que se escrito que
quem matou intencionalmente deve ser condenado, no importam as
condies em que se deu tal ato, mesmo sendo, como no caso, a morte de um
a necessria continuao da vida de quatro. No importando que, se
hipoteticamente considerssemos os trs sujeitos como o representante de
toda a humanidade, toda a humanidade seria extinta, ao revs de s uma parte
dele dever se dar ao sacrifcio."
Tirado do site http://monografias.brasilescola.com/direito/resumo-obra-caso-
dos-exploradores-caverna.htm s 15:49 hs. Por Silmara Aguiar Mendez.

1. OPINIO ZEYCH
1.1 A QUESTO JUSNATURALISTA / JUSPOSITIVISTA

O jusnaturalismo um Direito no positivado que est acima das regras de um
Estado, est baseado na condio de sobrevivncia natural do homem, ou
seja, o jusnaturalismo justo por natureza e no por lei. Numa lei natural existe
o instinto de sobrevivncia que apela para o ato de qualquer amplitude
considerando a preservao da vida. O jusnaturalismo aparece na Declarao
de Independncia do Estados Unidos da Amrica (1776) e na Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado (1789) que constitui os incipientes atos da
Revoluo Francesa. No direito natural, se age de forma razovel. Aristteles
em A Poltica diz que, o melhor regime, talvez, no se governa com base na lei.
Uma forma de Direito Natural. Encontra-se, ainda, jusnaturalismo, no
liberalismo, estoicismo e principalmente no cristianismo. Est no Direito Natural
o que concernente s leis da natureza, enquanto que no Direito Positivado o
que concernente s leis postas. Para o jusnaturalismo uma norma no
vlida, nem justa. "O Direito natural no escrito, no criado pela sociedade,
nem formulado pelo Estado. Como o objetivo natural indica, um direito
espontneo, que se origina da prpria natureza social do homem e que
revelada pela conjugao da experincia e razo. constituda por um
conjunto de princpios, e no de regras, de carter uiversal, eterno, imutvel."
(Introduo ao Estudo do Direito - NADER, Paulo. Ed. Forense, pag. 77).
No juspositivismo o que vale o que est escrito na lei. Numa feitura de
normas jurdicas no se observa a moral, a no ser como forma de adequao
ao bem comum. A moral dificilmente explicada, pois para ela existem varias
interpretaes e conceitos, que vo de acordo com a base de uma crena.
Portanto, diante do princpio de igualdade de Direito no se deve olhar pela
moral de um para julgar todos. Nesse sentido, prova o bem comum ser de
melhor escolha para um regimento de lei. A teoria do positivismo a teoria que
se governa pela razo, pelo fato, pela melhor adequao e, quando exclui a
moral, para no privilegiar uma s parte.

1.2 OS VOTOS DOS MINISTROS / INSTNCIAS
O julgamento do ministro Foster atitude dos exploradores de caverna
jusnaturalista e se apia no princpio de territorialidade. Segundo ele, o mbito
geral da situao em que se encontravam os exploradores favoreceu a deciso
que, segundo ele, foi tomada por impulso de sobrevivncia, sendo essa
deciso por parte deles compreensvel e aceitvel, vigorando a uma lei maior
que a do Direito Natural. Esta, estando acima da lei, deve ser compreendida
no como um desrespeito lei vigente, mas como uma forma de efetivar a lei
de um modo mais preciso. Seu voto portanto, de absolvio.
O ministro Tatting apela para a emoo e razo ao mesmo tempo, estando
confundido por elas, fazendo com que se eximisse da responsabilidade de
julgar aquilo que no considerava ser capaz. Seu voto, portanto, nulo.
O ministro Keen d o seu voto a favor da execuo, no considerando se o
que fizeram foi certo ou errado diante de sua opinio, mas segundo o que
certo e errado na lei. Uma opo juspositivista.
O ministro Handy, o ltimo a dar o parecer sobre o caso, faz meno
repercusso que causou o julgamento na imprensa, e falando sobre a opinio
da maioria que era de 90% a favor da clemncia ou de uma comutao,
expressa que este fato deveria ser levado em considerao para absolvio
dos rus. Termina por dizer que seu voto de acordo com o bom senso.
Absolvidos, para ele.
O que foi relevante mesmo, a deciso proferida pelo presidente do Tribunal.
Executados. Contudo, a pergunta que no abandona os escrpulos : Essa
deciso justa, moral, vivel, lcita, a favor do bem comum, favorece
algum, desfavorece algum?

1.3 POSITIVISMO JURDICO COMO MELHOR OPO
No Direito no se pode escapar de uma deciso, deve-se julgar cada caso
segundo a lei. Mas que lei? Jusnaturalista ou juspositivista? A alegao do
ministro Foster, representao da primeira instncia que, na sua hiptese, os
homens estavam incapazes de viver em sociedade alegando que, por este fato,
deveria ser aplicado o jusnaturalismo. S que Foster estava equivocado, pois a
verdadeira lei natural aplicada no positivismo jurdico, isto porque, a natureza
do homem, viver em sociedade, e no s. Em um Estado de Direito Positivo
as pessoas conseguem viver mais harmonicamente do que em um Estado de
Direito Natural, onde no h regras para convivncia, e a sociedade precisa do
chamado "contrato social" em favor do bem comum.
O naturalismo , na realidade, o prprio Estado positivado, que reconhece que
o homem vive em sociedade, e isso natural. Foster quando disse que no
poderia haver ali algo que caracterizasse sociedade, errou, porque a presena
de duas pessoas existentes num mesmo lugar j caracterstica de sociedade.
Se os exploradores foram julgados por haverem matado Wethmore, significa o
local do "crime" territrio jurisdicional de onde foram julgados os sobreviventes.
E assim, tambm, injustifica-se a aplicao do jusnaturalismo. O Direito no
julga o indivduo em relao a si prprio, mas em relao sociedade, ela
que precisa do amparo jurdico para garantir a paz social. O juiz pode condenar
algum que ameaa matar-se? No. Mas pode punir se ameaa matar a outro.

" na sociedade que o homem encontra o ambiente propcio ao seu pleno
desenvolvimento. Qualquer estudo sobre ele h de revelar o seu instinto de
vida gregria. O pretenso "estado de natureza", em que os homens teriam
vivido em solido, originalmente, isolados uns dos outros, mera hiptese,
sem apoio na experincia e sem dignidade cientfica." (Introduo ao Estudo do
Direito - NADER, Paulo. Ed. Forense, pag. 22).

Baseando-me nos fatos conhecidos, percebo que Whetmore embora tenha
entrado com a ideia de execuo de um dos presos, para o aumento do
percentual de chances de sobrevivncia dos demais, se exauriu de sua posio
inicial, querendo esperar mais um ou mais dias, at que, se no fossem
retirados dali, e a situao se tornasse irrelutante, tornassem a pensar numa
maneira de sacrificar algum. No se trata aqui de saber o que teria acontecido
se fosse de outra forma, mas de julgar os acontecimentos comprovados.
Whetmore, na minha opinio, sofreu presso psicolgica quando tentou se
escusar do voto e, interpelado se voltaria atrs ou no se sentiu coagido a
lanar os dados, onde, por meio deste intento, foi morto no trigsimo terceiro
dia preso. No entanto, ainda me pergunto: Como os espeleologistas devem ser
compreendidos, visto que estavam todos encarcerados e com risco de vida? E
respondo: Se estavam eles encarcerados (presos), estarem l justifica estarem
livres de cumprir com o que est escrito na lei? No era o lugar ainda territrio
de Commonwealth? Ali mesmo, debaixo de pedras no vigoravam as leis? Se
algum ali estivesse s, no comeria de areia para tentar sobreviver? E na
impossibilidade de ajuda, no morreria? Digo que mais tico e moral morrer
de fome do que comer seu semelhante.

Usar-se de antropofagia justificaria se algum ali j estivesse morto. O que
no foi o caso. Mas ningum ali pensou em deixar um morrer primeiro. Numa
lei igualitria no subsiste a lei do mais forte em detrimento do mais fraco como
a do jusnaturalismo. E s mais uma pergunta: Seria para o bem comum
sacrificar um em favor da maioria? questo de interpretao. A lgica no
prova, mas diante da prova, subsiste a lgica de acordo com a lei. Numa lei
que compreende que se deve preservar a vida humana deve-se, ento,
preservar a vida humana, porque mais justo. Casos como os dos
exploradores de caverna servem para discusses e, talvez, reformas na lei.
Mas uma lei que j compreende que a vida humana deve ser preservada acima
de qualquer coisa quanto a isto, precisa ser reformada? Acredito que no. Se
existem casos sem escapatria de morte, preciso aceitar o fato e morrer.
Afinal a morte a nica certeza que temos em vida. Julgo pela lgica da razo
factual e legtima. Minha posio , portanto, juspositivista em razo do que foi
e exposto acima.

1.4 O ORDENAMENTO JURDICO-PENAL BRASILEIRO APLICVEL AOS
RUS ESPELEOLOGISTAS
Todavia, a nossa lei de crimes soluciona casos como esse. Entendamos bem,
aqui se trata de Cdigo Penal. O CP define crimes e comina pena. O que
isso? Essa legislao trata de descrever certos atos humanos em dadas
circunstncias estabelecendo que, nos casos de leso ao bem jurdico, ou seja,
naqueles resguardados pelo Estado e que no podem ser infringidos; em
havendo infrao, por conseguinte, haver punio ou sano por parte do
Estado.
Os artigos da lei penal so chamados de tipos penais, neles constituem
elementos que so palavras-chave para a definio do crime descrito. So
fatos punveis. S que nessa mesma legislao existem atos que, mesmo
considerados crimes, em certas circunstncias no so passveis de sano
penal. Em que circunstncias ento? Quando em "legtima defesa", "estado de
necessidade", "exerccio regular do direito" e "estrito cumprimento do dever
legal". So circunstncias chamadas de causas de excluso da antijuridicidade
ou da ilicitude.
Compreenda melhor. O que crime? Fato tpico e antijurdico. O fato tpico o
fato descrito na lei como sendo crime e antijurdico porque vai contrrio a ela.
Compreende ao, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Nas
circunstncias como, p. ex., legtima defesa, tanto a antijuridicidade quanto a
culpa excluda da ao. Leia os artigos:

Art. 23 No h crime quando o agente pratica o fato:
I em estado de necessidade;
II em legtima defesa;
III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Pargrafo nico O agente, em qualquer das hipteses deste artigo,
responder pelo excesso doloso ou culposo.
Isso quer dizer que se os rus exploradores ou espelelogos tivessem sob
jurisdio brasileira em nosso tempo, estariam exclusos de toda culpa. De toda
forma, todos eles, no momento de necessidade, fizeram um contrato "de boca",
ou seja, todos eles concordaram que um deles, pela sorte, teria de morrer para
alimentar aos outros. A sorte decidiu que o iderio dessa faanha seria a
vtima. Os outros alegaram que no poderia haver quebra de contrato. S que,
de acordo com o nosso Cdigo Civil, esse tipo de contrato seria passvel de
anulao, pois todos estavam em "Estado de Perigo" e nessas circunstncias
normal que o psicolgico humano concorde com qualquer alternativa para
salvar a prpria vida ou de outrem de seu afeto. No caberia aqui, portanto, o
uso do CC. Mas, para melhor entendermos o caso - j adiantei no incio que a
aplicao do direito no to fcil assim - teamos algumas consideraes.

ESTADO DE NECESSIDADE ARTIGO 24
Art. 24 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no
era razovel exigir-se.
1 No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
2 Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena
poder ser reduzida de um a dois teros.

uma situao de perigo atual de interesses legtimos e protegidos pelo
Direito, em que o agente, para afast-la e salvar um bem jurdico prprio ou de
terceiro, no tem outro meio seno o de lesar o interesse de outrem,
igualmente legtimo. Trata-se de uma causa de excluso da antijuridicidade.
Assim, mesmo tpico o fato, no h crime em face da ausncia de ilicitude.
imprescindvel que o sujeito conhea a situao do estado de necessidade, da
existncia de perigo atual ou iminente, do risco inevitvel, e que o perigo no
seja provocado pelo agente.

LEGTIMA DEFESA ARTIGO 25:
Art. 25 Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou
de outrem.

a repulsa, a injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem,
usando, moderadamente, os meios necessrios. Trata-se de causa excludente
da antijuridicidade. Assim, embora tpico o fato, no h crime em face da
ausncia de ilicitude.
A partir do momento em que o Estado chamou a si a justia, aplicando a lei ao
caso concreto, trouxe cinsigo a responsabilidade pblica de resolver conflitos.
Entretanto, no podendo estar, atravs de seus agentes, em todos os lugares
ao mesmo tempo, deve facultar pessoa agredida a legtima defesa de seus
direitos, pois, caso contrrio, o direito deveria ceder ao injusto, o que
inadmissvel.
Valhamo-nos unicamente desses dois exemplos. O que deve ser aplicado ao
caso dos espeleologistas? inevitvel que num caso desse qualquer
advogado recorra ao Estado de necessidade para defender seu cliente. Se
tratando de legislao brasileira, est certo. A Carta Magna brasileira consagra
a inviolabilidade do direito a vida declarando esse princpio (a vida) como
clusula ptrea. Seria, no mnimo, incoerente permitir a violao desse direito,
contudo, compreenda que, em se tratando de legtima defesa e estado de
necessidade no h que se falar em inconstitucionalidade, pois, tambm
nesses casos o que se busca o direito a vida. E nesse ponto um aspecto
jusnaturalista notrio: sobrevive o mais forte.

CONCLUSO
Assim sendo, mesmo achando que o direito a vida deve ser resguardado de
todo modo, admito ser o Direito relativo, ou seja, extinto de todo absolutismo;
de modo que, no havendo escapatria numa circunstncia crucial, justifica-se
o uso devido e moderado da fora em circunstncias para legtima defesa e
estado de necessidade. Isso tudo nos mostra, mais que isso, prova, nosso
estado de natureza ou animal, mesmo sendo humanos, de instinto de
sobrevivncia. Se com o direito positivado j difcil a resoluo de conflitos,
principalmente quando se trata de resguardar a vida, pensemos como seria
uma sociedade sem regras ou jusnaturalista, que apregoa ser a natureza do
homem e a moral maior que qualquer lei posta!










O Caso dos Exploradores de Caverna
Discute o conflito entre a interpretao literal das leis e sua adequao a cada caso concreto.
Newgarth, 4299. Cinco membros de uma sociedade espeleolgica entram em uma caverna e acabam soterrados. As
vtimas conseguem entrar em contato com as equipes de resgate que esto do lado de fora da caverna atravs de
um rdio.
Depois de vinte dias so informados de que o resgate ir demorar e podem morrer de fome. Um dos exploradores,
Whetmore, convence os outros de que um deve ser sacrificado para servir de comida aos outros e prope um sorteio
para escolher o sacrificado. Whetmore resolve no participar desse sorteio, e seus amigos se sentem trados por ele,
porm, consistem em sacrificar algum e o sorteado acaba sendo whetmore -aquele que deu a ideia. Depois que so
resgatados, os quatro sobreviventes vo a julgamento por homicdio. Comea ento um debate entre os juzes
sobre Direito natural e Direito positivo. A tese naturalista defendida pelo juiz Foster que alega a excluso de
ilicitude do estado de necessidade. O juiz Foster afirma, ainda, que os exploradores estavam fora da sociedade,
convivendo em uma realidade diferente e que por isso no estariam sujeitos s leis de Newgarth. Por outro lado, o juiz
Keen, defendendo o positivismo, sustenta que as leis devem ser aplicadas a qualquer custo (dura lex, sed lex). O juiz
Keen afirma que os exploradores cometeram homicdio e portanto devem ser condenados.

Resumo da obra o caso dos exploradores da
caverna
O Caso dos Exploradores de Caverna
O caso dos Exploradores de Caverna , sem qualquer dvida, uma das mais didticas formas de se
introduzir ao estudante de direito as preocupaes hermenuticas que cercam o estudo daquela que a
mais importante cincia social, seja pelo seu papel e escopo fundamental, seja pela congruncia das
demais em suas investigaes, caracterizando uma saudvel e necessria interdisciplinariedade.
Como se l em sua introduo nenhuma disciplina jurdica to problemtica, to suscetvel de
abordagens diversas o que, alis, a prpria discusso que at hoje persiste quanto a seu objeto
testemunha do que a Introduo Cincia do Direito, e, no entanto, nenhum ensino to fecundo e
eventualmente to fecundante quanto aquele que se ministra aos que se iniciam no estudo do direito.
O direito, em seu desenvolver histrico, como nos diz Fernando Aguillar, sempre esteve marcado por
controvrsias e dissidncias interpretativas, o que fez, inclusive, que estudiosos como Karl Popper
quisessem negar um seu carter cientfico, em no se adotando o mtodo aplicvel s cincias naturais.
Superada essa espcie de crtica, temos, hodiernamente, o entendimento de que convivemos com uma
cincia da argumentao, que propicia uma certa gama de entendimentos contrrios sobre pontos
especficos, excludentes entre si, mas plausveis, por vinculados a um substrato de idias. assim que,
sem adentrarmos no campo da antijuridicidade, podemos perceber situaes postas ao judicirio que,
envolvendo pretenses objetivamente idnticas (mas subjetivamente diversas), geram solues
antagnicas.
A obra que intendemos ora analisar trata, de um modo geral, dessa problemtica, abordando uma das
maiores dissenses estudadas pela disciplina da Introduo ao Estudo do Direito, que o embate entre o
direito natural e o positivismo jurdico. Como houvramos dito em nossas primeiras palavras, um srio
problema de hermenutica, de interpretao do direito, que se pe aos aplicadores do direito com maior
freqncia do que imaginamos. Ser estrito ao que dispe a letra da lei ou tentar interpret-la de forma
mais consentnea com a realidade social e ftica que se nos apresenta, procurando fazer do direito um
instrumento da justia e no, por vezes, um impedimento a ela. E por outro lado, afastar-se da lei e abrir
caminhos para arbtrios infundados ou seguir risca a mens legislatoris?
Todas essas questes so abordadas com maestria no texto do professor de Harvard Lon L. Fuller, que
tem por pano de fundo o julgamento de quatro aventureiros sobreviventes de um acidente que os reteve
durante quase quarenta dias em uma caverna e que os obrigou a matar um terceiro companheiro que
com eles se encontrava, no 33 dia de aprisionamento, o que fez com que no padecessem de inanio e
pudessem escapar vivos desse horrvel incidente.
Desse homicdio, que foi gerado por uma situao extremamente agnica surge toda a problemtica
hermenutica que o tema central do arrazoado. Aps terem sido condenados forca em primeira
instncia, os quatro acusados recorrem dessa deciso, Suprema Corte de Newgarth, que ter, de forma
final, o destino dos quatro desalentados em suas mos.
Nesse pano de fundo surgem todas as controvrsias e dvidas hermenuticas e de conscincia dos
julgadores, representadas para o leitor por meio do voto de 4 dos membros da Corte do presidente
Truepenny, quais sejam os juzes Foster, Tatting, Keen e Handy.
Interessante notar que os nomes dos juzes no foram escolhidos em vo. Indicam, podemos assim
dizer, sua posio em relao ao caso concreto a eles posto, como tambm sua prpria viso sobre o
direito.
Nesse sentido, o termo ingls foster - que designado como sobrenome do primeiro dos julgadores, que
possui uma viso mais elstica do que seja o direito, defendendo inclusive a existncia de hipteses de
sobrevivncia de estados de natureza em nossa atual sociedade significa criatividade, fomento.
Keen, que o sobrenome do juiz mais apegado ao legalismo estrito, significa pujana, firmeza. Handy,
por seu lado, tem o sentido de alcunhar de habilidoso aquele que assim seja designado, caracterizao
essa que corresponde s feies do ltimo dos julgadores.
Os magistrados supra citados devem exercer cognio sobre os fatos resumidamente citados e aplic-los
regra jurdica denominada N.C.S.A. 12 A, que em seu texto prega: quem quer que intencionalmente
prive a outrem da vida ser punido com a morte.
Embora se saiba que realmente os quatro homens foram os responsvel diretos pela morte do quinto,
denominado Roger Whetmore que foi quem teve a idia do assassinato de um deles, por sorteio, para a
manuteno dos restantes seria justo conden-los sabendo-se do horror por que passaram e da
situao extremamente limtrofe que os levou a liquidar um semelhante para no serem tambm tragados
pela fome?
Tem-se, ento, o embate entre os diferentes pontos de vista, j citados, dos quatro juzes representantes
das diversas correntes jurdicas, o que um interessante exerccio de argumentao calcado na defesa
do que poderamos dizer ser o direito natural, principalmente por parte do juiz Foster, do positivismo
estrito, kelseniano, do juiz Keen, e de uma viso moderada do magistrado Handy, alm do non liquet
representado pelo segundo a se pronunciar, o juiz Tatting.
Interessante nesse embate notar como os radicalismos podem coexistir no direito e at sarem
vitoriosos, o que so os casos dos magistrados Foster e Keen, o primeiro essencialmente jusnaturalista e
o segundo ferrenhamente positivista.
Enquanto Foster prega que teria havido verdadeiro estado de natureza, a denominada luta de todos
contra todos, de Hobbes, o que tornaria invlida a aplicao de determinada lei geminada em um meio
social, o magistrado Keen simplesmente se atm aos termos da norma, dizendo que se escrito que
quem matou intencionalmente deve ser condenado, no importam as condies em que se deu tal ato,
mesmo sendo, como no caso, a morte de um a necessria continuao da vida de quatro. No
importando que, se hipoteticamente considerssemos os trs sujeitos como o representante de toda a
humanidade, toda a humanidade seria extinta, ao revs de s uma parte dele dever se dar ao sacrifcio.
Superlativizar as ocorrncias , por vezes, uma interessante forma de enxergar a realidade e suas graves
conseqncias.
Ao analisar toda a situao posta, no posso concordar nem com a primeira opo, que tornaria deveras
ampla a seara da inaplicabilidade do direito, com reflexos negativos para a sociedade, que toda vez que
se visse em situaes agnicas, como se deu semana passada nos EUA, v.g., se encontraria em
verdadeiro estado de natureza, nem com a viso legalista, positivista, que transforma o direito em letra
fria.
O positivismo, como corrente jusfilosfica, encontra prementes qualidades e vcios imperdoveis. Foi,
certamente, um dos maiores artfices da cientifizao de nossa cincia, a partir de sua metodizao e
busca por um objeto. Foi, no entanto, uma faca de dois gumes, que gerou um fenmeno de hermetismo
tal que confinou o direito, antes meio de resoluo de conflitos sociais, instrumento da civilidade, em fim
em si mesmo. Por isso, no Brasil, visto at como rano o termo positivismo, abstraindo-se do signo
muitos de seus mais frutferos significados, resignando-se o termo ao pejorativo.
Por todo o exposto, entendemos ser mais consentnea com o caso a soluo do magistrado Handy, o
habilidoso, que sem se ater a extremismos, concilia os dois posicionamentos antagnicos e, sem destruir
ou afastar a existncia de um estado de direito e tambm ser fazer do direito um instrumento indiferente
realidade social, consegue fornecer aos jurisdicionados a aplicao da justia ao caso concreto.
Entre o misonesmo e o filonesmo, entendidos no texto de forma radical, fica-se com o bom senso da
atitude mediana, que sopesa fatores como conseqncias imediatas e mediatas da deciso: no se cria
uma abertura que poderia gerar o entendimento afastador do direito, efeito mediato da vitria de um
aresto nos termos daquele da lavra do magistrado Foster, nem se deixa de considerar a angstia e o
indescritvel sofrimento por que passaram os homens que tiveram que se servir de um semelhante para
no morrerem. Nos termos exatos do juiz Handy: o mundo no parece mudar muito, mas desta vez no
se trata de um julgamento por quinhentos ou seiscentos frelares e sim da vida ou morte de quatro homens
que j sofreram mais tormento e humilhao do que a maioria de ns suportaria em mil anos.
Entre o direito natural e o positivismo, fico com a realizao da justia, embasada no nesta ou naquela
teoria, mas no bom senso e na lei, no somente em uma ou em outra. Uma soluo que no prevaleceu
na obra analisada.
Devido a Truepenny e Keen terem votado pela confirmao da sentena, e a Tattling ter se abstido
de votar, empatando a votao