Tomo II

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CARLOS GARCA VALDS
ANTONIO CUERDA RIEZU
MARGARITA MART'ffiZ ESCAlVlILLA
RAFAEL ALCCER GmRAO
MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE
(Coordinadores)
MADRID
2008
ESTUDIOS PENALES
EN HOMENAJ E
A ENRIQUE GIMBERNAT
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El llamado delito deomisin impropia
ola comisin por omisin*
BemdSCHNEMANN
Catedrtico de Derecho penal, Procesal penal,
Filosofa del Derecho y Sociologa jurdica
(Universidad Ludwig-Maximilian, Mtmich)
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Desdesu tesis doctoral sobre el concepto decausalidad " defenctida hacecuarenta
y cinco aos enla Universidad deHamburgo, Enrique Gimbernat secuenta entre los
destacadoscreadores deaqul dilogo cientfico-penal entreEspaa y Alemania, que
ha lievado,a mi juicio, a la dogmtica penal defiTlalesdel segundo milenio a unapo-
geo,tantodela precisin analtica como dela construccin sistemtica, queno tiene
parangnen la ciencia del Derecho. Nuestro homenajeado, al que me. siento unido
desdehaceaos por una amistosa admiracin desu estilo dogmtico quesecaracteri-
za por ser deuningenio incomparable y por reflexionar siempre hasta el fondo dela
cues:i6n,ha velado, desde el principio hasta hoy,porque estedilogo noseconvirtie-
ra enufdireccional,sino quetambin la dogmtica alemana fuera enriquecida siem-
prea travs decreativas contribuciones espaolas. Ello encontr, ya en 1 999,su me-
recidoreconocimiento tambin en este lado de los Pirineos) a travs de la concesin
del titulodedoctor honoris causa por la Facultad deDerecho dela Universidad Lud-
wig-J viaximiliandeMnich. En el siguiente artculo quisiera dar unimpulso al lema
delosdelitos deomisin ilnpropia, que Enrique Gimbernat ha abordado no slo de
manera exhaustiva por lo que a Espaa respecta
2
, sino que ha tratado !fL'TIbin de fef-
Ttulo original flOas sog. unechte Unterlassungsdelikt oder die Begehung durch Unterlassen. Traduccin
de Beatriz Escudero GardD-Caldern. Universidad Complutense de Madrid.
1 Die innere und die tiu'pf!T'~ Problematik der inadliquaten Bandlungen in der deutschen Strajrechtsdogmatik.
TQmbi~nen Beitrag zum Kausalproblem im Strafrecht, Disertacin, Hamburgo, 1963.
1 1timamente, por ejemplo, GIMBERNAT:ADPCP 47, cuaderno 3 (1994), pp. 5 Y ss. Tambil!n en ADPCP 50
(1997), pp. 5 Y ss.; en COBaDEL ROSAL (edit.): Comentarios al C6digo Penal, tomo I. Madrid, 1999, pp. 409 Y ss.;
enADFCP 53 (2000), pp. 29 Y ss., Y en el Libro Homenaje a Cerezo Mir, 2002, pp. 685 y ss .

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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT

EL lLAMADO DELITO DE OMISIN IMPROPIA O LA COMISIN POR OMISIN
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mareiteradada y enftica ladiscusin alemana', y hadefendido una direccin que, se-
gn mi opinin, indica el camino tambin para el Derecho penal espaol.
I
.1 , En los Cdigos penales del siglo XIX se mencionaba la omisin como forma
decomportamiento punible slo en laparte especial, eincluso all rara vez. Por tan-
to, desde el principio, una delas preguntas centrales de la dogmtica penal era la de
si era posible, y si lo era, bajo qu requisitos, la omisin deuna conducta salvadora
poda subsumirse en un supuesto dehecho que, segn una concepcin superficial del
mismo, slo comprende un acto lesivo atravs deun hacer positivo. Mientras que a
este respecto la dogmtica penal en varios Estados como Inglaterra y Francia no ha
producido ningn resultado digno de mencin', en Alemania -exactamente al re-
vs- se desarrollaron una ingente cantidad de teoras contradictorias entre s'. Por
ello, durante las modernas codificaciones del Derecho penal que se llevaron a cabo
en el siglo xx, el legislador seenfrent auna difcil tarea de la misma manera que
les sucede alos esmdiantes, cuya sed desaber, obien no es calmada por una dogm-
tica penal pobre, o bien es llevada ala confusin por una dogmtica tan complicada
como inabarcable. Es fascinante y al mismo tiempo aleccionador esmdiar las distin-
tas estrategias con cuya ayuda los legisladores alemn y espaol han buscado una sa-
lida aeste dilema atravs de una definicin de las condiciones bajo las cuales una
omisin (impropia) seequipara auna accin positiva y puede ser castigada como un
delito activo. El legislador alemn de lareforma penal de 1 969 dijo, cmo Scrates,
s que no s nada y, por ello, formul en el ~1 3, pargrafo primero del Cdigo
Penal alemn (en adelante StGB) slo dos principios generales, asaber, el tener que
. . ,. ' t ' a "am"d" . Cl,i.. ~..l- d~"' ;. . 1. ..,C~",,6El l"'o1 d~r.nre'-
r esponaer j UnOlCamen e y J. 1 1 1 Id a ,( !(U . . l:)Ul" '"' . . . . ' 1 . u . ~. u"~" ~. . O. . . _-~-
) GIMB ERNA T: ZS,W 1 1 1 (1 999), pp. 307 Y SS. , Y en Festschriftfi1r Ron", 2001 , pp. 651 Y ss.
~ Al respecto. v~e en ccncre:c SCHL'NEMANN: Wirtschaftssrraf~cht in da Europischen Union (edit. 1ede-
mMn) (2002). pp. 1 03, 1 06Y ss. . ..
, Pnraladiversidad y confusin, semejante aunajungla, de In historia de los dogmas de los delitos ~e orrusn
impropia. vase, paralaetapaanterior a 1933. NAGLER: Der Gerichtssaal J 11. 3 y ss. ; paralapoca postenor a1nSe.
gundn GuerraMundial hasta 1970, SCHNEMANN: Grund und Grenz~nder un~chunUnlulassuJlgsdelikte, 1971, pp.
79. 221: paralas dcadas siguientes, SOiONEMA. 1"I'N: Omisin ~ Imputacin obj~/ivaen D~rechoP~nal.en GIMB~-
NATISOiONEMANNIWoUER (edil), 1994. pp. 11 Y ss. De forma ms detallada, el mismo ScHONEMANNen la RlNJsla
dtd Poder ludicial51 (1998) m, pp. 201 Y SS.,Y tambin de forma ms extensa, en TIEoEMANN(nota 1)pp. 105 Yss.
6 Desarrollados en el ~ 13, pargrafo primero del StGB, de11enor siguiente: Quien omit. o. impedir un resulta.
do que pc:;rteneceal tipo de una norma penal, slo ser punible de acuerdo con esla ley cuando ha~ad~respon~er
jurfdicamente de que el resultado no se produzca, y cuando la omisi6 n se corresponda con la realizncl6 n del bpa
penallegal medianle unaconducta activa~
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paol de 1 995, por el contrario, aunque primero asumi, en la pr'.mera proposicin

del arto1 1 del Cdigo penal espaol (en adelante CP), estos dos principios, aclar de
forma expresa en laproposicin segunda que secumplen, bien (a) cuando existe. un
especfica obligacin legal o contracmal de acmar, lo cual tiene su origen en el cri-
minalista alemn Feuerbach aprincipios del siglo XIX', o bien (b) cuando el omi-
tentehaya creado una ocasin deriesgo para el bien jurdico protegido mediante una
accin u omisin precedente, lo cual, en la doctrina penal del causalismo de la se-
gunda mitad del siglo XIX, fue considerado como la razn principal para la equipara-
cin de una omisin con un comportamiento activo (la llamada injerencia)', En su
segunda proposicin, el art, 1 1 del CP recoge deeste modo demanera exacta aquella
teora formal dela unin dela ley, del contrato y del hacer precedente, que seco-
rresponda con la opinin dominante en Alemania alrededor de 1 930., cuyos graves
fillos fueron desvelados posteriormente por Schaffstein y Nagler en los aos trein-
talo: la lesin de un deber jurdico extrapenal no puede ya desde el principio funda-
mentar una equiparacin penal; la categora del contrato civil es, en el mejor de los
casos, un fenmeno que acompaa ala asuncin de una funcin de proteccin, que
esenrealidad la nica penalmente relevante; y lo mismo rige para lainjerencia, don-
delo relevante es la tarea de supervisin deun foco depeligro para lacual la simple
causalidad de una acmacin previa no constimye un requisito suficiente
ll
, aparte de
lacontradiccin deque adiferencia delo que ocurre en las categoras delas leyes y
delos contratos, en la injerencia no sepuede identificar una lesin deun deber espe-
cial meta-(=extra- )penal anterior al juicio de equiparacin pena!", La fundamenta-
7 uhrbllch des gemdnen inDeulschland gltigenpeinlichen RechlS. 1 4.~ed. (edil. v. to~'t). 1847. 5 24.
Parala ulterior hiSloriade los dogmas. v~seSCHO'NEMANN: Grund und Grrnzen... (nota 5). pp. 6 3 Y ss. Y 213 Y ss.
I La prueba en SCHNEMANN: Grund und Grrm:en...(nola 5). pp. 218 Y 219 . . Vse tambin WELP:Vorange-
KQJf . ~enes Tun als Grundlage einer Handlungs{jquival~nz der Umerlassung, 1 968, pp. 26 Y ss. Y SCHO' NEMA NN:
ZS,W 96 (1 984), 287, 289 Y 290.
9 Indiscutida en lajurisprudencia del Tribunal Supremo del Tercer Reich, vase 53. 130 Y SS. , 244 Y SS. ; 6 3,
392 SS.; 6 4, 273 ss. ; 6 6 . 71 Y ss. Parala combinaci6 n de la teoa del deber jurdico basada en la ley y el contrato,
renovadapor T'RAEOER(Das Problem der Unterlassungsdelikte im Slraf- und Zivilrrcht, 1913, pp. 6 6 Y ss. , Y 83 Y
ss,), con la teona de la injerencitl. ya erarepresentativo v. Llszr: hrblfch des Deutschen Strafruhls, 1 4.1 1 5.~ed.
1905, pp. 133 Y 134 (a pesar dI. :que l, con raz6 n, calific ({lapolmica por la causalidad de la omisin como una
de las ms infroctuosas habidas en la Ciencia penal; V. LIszrlEs. SCHMIDT, 26 . ed . . 1932. p. 172 Y ss. , 189 y ss;
ms amplin infonnnci6 n en SCHNEMANN. Z$'tW 96 (1984), p. 291 (nola 16 ). Ms moderado, FRANJe:Das Strafge.
setzouch ftir das Deutsche Reicn, 18 . ea. . 1931, introcluccin r'/. cvoc;;~: : "~c pre'roe : 1 ~!.D:::. ::!. c : : : .: ~~! '!': ib~cl
Supremo postulaba tambin en la injerencia un deber jurldico de evitaci6 n del resultado (por ejemplo, ROSI 6 4,
276 , con ms informacin), se habla usualmenle de la teora formal del bien jurldico (ScHNEMANN:Grund und
Grtnzen .... pp. 218 Y ss. ; Ro~: Slrafrechl ATll. 2003, p. 714).
1 0 SCH~: Fesuchrifif GrafGleispach, 1936 , pp. 70 Y ss. ; NAGLER:GS lll. 1, 59 Y ss.
II SCHNEMANN: Grund und Grenzen... (nOla5). pp. 281 Y ss . . Y en GA 1974. pp. 231 Y ss. ; detalladamente,
ROXi N: Slrafrechl AT n. pp. 71 4 Y ss.
" SCHNEMANN: ZSlW96 (1 984), pp. 292 Y 293.: ROXIN: Strafrtcht ATn, p. 71 5.
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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT
cin en deberes jurdicos ext ra-penales debe reemplazarse, por t a..'lt O,por un crit erio
de equiparacin de hacer y no hacer especficament e penal, que se impuso con el
~o~b-edo PO";CI.;::~ .:JI;) "'''l''t'1."tp dosde N~O"lpr. Tambin la ju...risprudencia alerra..' 1 u
H .l.. ,! .. vn ,; ... o " " ~ .~ .- - "' 0.- - ,
desde hace ms deset ent a aos, haapart ado, en verdad, lat eora formal del deber ju-
rdico discrecionalment e, pasando a una pura 'casust ica
l
]en la que (<lavinculacin
nat ural y la comunidad, as como la posicin como superior en una empresa o
como t it ular deun est ablecimient o, det erminan la posicin de garant e", limit ndose
la injerencia primero aacciones previas cont rarias al deber
l
', para ext enderse luego
incluso a t odas las relaciones causales (t ambin a las realizadas con diligencia) en
una empresa! '.
2. No fue, por t ant o, unasabia decisin del legislador espaol la deint roducir en
el Cdigo penal la desde haca t iempo obsolet a t eora formal del deber jurdico, y,
por el cont rario, slo puede ser celebrado desde el punt o devist a alemn que lacien-
cia penal espaola en su inmensa mayora no rindiera ninguna obediencia esclava,
sino que declarara las condiciones para la equiparacin cont enidas en el art o11, pro-
posicin segunda del CP, como no necesarias ni suficient es! ', o las int erpret ara t ~ci-
tamente de manera tan amplia que fJ.eran reconocidas en las nusmas otras mUChas
posiciones de garant e que ciert ament e no encajaban! '. Que ello no const it uya ~na
violacin del principio nulla poena sine lege que recoge el art o25 de la Const lt u-
cin espaola y que sedesarrolla deforma ms precisa en los at s. ,1-4 del CP, sede-
riva dela falt a declaridad y del carct er cont radict orio del conjunt o deregla3 qe se
encuent ran en el art o1 1 del CP: porque al haber recogido la injerencia de forma ex-
presa el apart ado b) de la segunda proposicin, ei concept o del especial deber jur-
dko de la proposicin prim' 3 ra (que ya debe actuar como supraconcepto para la In-
iJ V~aseel panorama general en ' WOHLERS: Nomos-Komm~ntar zum 5tGB. 2.~eao, 2005, 9 i3 . nOHmtU' giliJ.1
3 3 y s s ,
1 4 Respecto a ello. SCHNEMANN: ZS'tW96 (1 9 3 4); pp, 3 06 Y ss. Y 3 1 7 Y ss.
"BGHSt 23.327;25.21 8. . .
1 6 A saber: mediante un deber penal de retirada de productos peligrosos tras la venta (aunque su peh~~adad
fuera difcilmente reconocible), deber que deriva de la injerencia en el caso del pulverizador de cuero, BGHSt 3 7.
1 06; vase nota 3 7. .
1 7 MUfloz CONDElGARCtAAII.N: Duecho Petal, Parte General, 5,"edo, Valencia, 2002. pp. 245 Y 246 (cIta);
2.:;mucolA R,.t CycI Fr:::t .nJ:jSE:U' .. ANoJ GA ~dA: ~~cfor.~:d!! D~r!!d!OP!!!!d. Par1~C~!I~ral. 2,"ed .. Ba..rceloM, 1 9 9 9 .
pp, 1 84 Y 1 85; CAl.OERNCEREZOICHClC..N MONTALVO, Cdigo ~enal Comentado, Barcelona.. 20.05, p. 23 ; e;2;1
mismo sentido COBODaROSAL:Comentarios al Cdigo Penal (ediL Cobo del Rosal). tomo l. ~adrid,~999. p. ~
11 As, por ejemplo, Mm PuiG: Dere~hoPenal, Parte General, 7. ed., ~004, 9 1 2, m~lOal 3 6, GI MB~o.
ORDE1 G: Comentarios al Cdigo Penal (edlt. Cabo del Rosal), romo 1 , Madrid. 1 9 9 9 , p. 4.1 8. ~I LVA SNOfEZ: .
mentarios al Cdigo P~na/ (edit. Cobo del Rosal), tomo l. Madrid. 1 9 9 9 , p, 460 (El deber Jurldlco como condICIn
necesaria, pero no suficiente); CEREZOMIR: Derecho P~na/. Parte General. 2. ed., Madrid, 2000, p. 229 ; COSO
DELRosAl1 V1 VESANTN: Duecho Penal. Parte General. 4."ed .. Valencia, 2006, pp. 3 64 Y 3 65.
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EL LLAMADO DELITO DE OMISIN IMPROPIA O LA COMISIN POR OMISIN
jerencia) no puede referirse a ningn deber jurdico ext rapenal, sino slo al propio
mandat o penal, y por consiguient e es t an circular y con ello falt o decont enido como
lafrmula del "t ener que responder jurdicament e del ~1 3St GB. Mient ras que en
laproposicin primera del art o1 1 del CP se exige, de manera adicional, la equiva-
lencia de la omisin con un hacer act ivo, del principio de igualdad se deriva que
t ambin las condiciones de equiparacin de <<ley,cont rat o o injerencia enumeradas
enlaproposicin segunda, slo puedan fundament arse en casos deequivalencia con
unaposicin de garant e. La posible int erpret acin segn el t enor lit eral dela ley de
lasegunda proposicin del art oI I del GP como una enumeracin at odas luces cerra-
dasera, por t ant o, t eleolgicament e errnea: de la int erpret acin segn la Const it u-
cin no sepuede ent ender una definicin concluyent e de las posiciones de garant e,
sino nicament e una exposicin de las const elaciones t picas que fundament an una
posicin de garant e penal slo en el caso deque exist a, adicionalment e, una equiva-
lenciacon la comisin comprobable. Si la t ot alidad delaregulacin no debe lesionar
el principio de igualdad, est e rango superior de la condicin de equivalencia debe
t ambin ser vlido en sent ido inverso, det al forma que del principio deequivalencia
sepuedan deducir por caminos analt icos ms posiciones de garant e que no pueden
ser comprendidas en la enumeracin merament e ejemplificat iva y, en defmit iva, ob-
solet a, de la proposicin segunda del art o 11del CP. La opinin, dominant e' en la
doct rina espaola en los lt imos t iempos, de que la det erminacin de los delit os de
omisin in1 propia, apesar de lo que el art oI I del CP dispone, depende, adems, de
cri~e~osde equiparacin materiales, y que los deberes ju:idicos especiaL-:uente nom-
bradosen la proposicin segunda del art o11del CP slo lo son en un sent ido pura-
ment eindicat ivo", parece, por lo t ant o, complet ament e acert ada incluso cuando se
t ieneen cuent a el t rasfondo que ha ! levado est e problema en A lemania auna discu-
sinbicent enaria.
rr
l. A hora bien, acaso la indet erminacin del principio de equivalencia no nos
llevade vuelt a al caos de est a discusin? Creo, como ant es, que no, y querra esbo-
zar la soludn q!!e considero corre(:ta en tres pive!es: (l) p! i~ero,2 trzvs de U~~
breveret rospect iva de la hist oria de la dogmt ica de los delit os de omisin, me gus-
t araresalt ar de forma t odava ms clara las significat ivas t ensiones y conlradiccio-
19 As!, literalmente, MUfloz CONDElGARc1 AAAA.N: vwe nota 1 7.

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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT
nes internas del arto11del CP. (2) Acto seguido, pueden ser hallados, por va analti_
ca de la mano de las estructuras lgico-objetivas del comportamiento huma.'1o, los
criterios para una equiparacin fundada internamente, es decir, correcta y justa, del
comportamiento activo con laomisin. (3) Finalmente, me ocupar brevemente dela
cuestin acerca de si es posible una interpretacin del Derecho espaol acorde Con
este contenido correcto.
2. Previamente, quisiera efectuar algunas aclaraciones conceptuales. Es evidente
que la omisin es un concepto transitivo que designa la no realizacin de una deter-
minada conducta activa; adems, consecuentemente, slo se puede hablar de una
omisin de esa conducta si fue posible para el autor individual efectuarla; y slo' se
puede hablar delaevitacin delalesin de unbien jurdico si larealizacin por par-
te del autor de la accin de salvamento hubiera llevado al rescate del bien jurdico
con una probabilidad rayana en la certeza. Siempre seha hablado aqu de una cuasi-
causalidad de la omisin, y numerosos penalistas han credo encontrar en ella un
gran problema ontolgico". Pero para una dogmtica penal moderada desde una
perspectiva normativa, que yo considero que es laacertada y que aqu no puedo des-
cribir ni fundamentar con detalle
21
, se trata de un simple problema ficticio. Puesto
que la omisin deuna posibilidad de salvamento segura y la causacin deuna lesin
estn completamente al mismo nivel desde el punto de vista de.lacausalidad, como
se puede demostrar a travs de la forma intermedia de evitacin activa de cursos
causales salvadores, que hasido recientemente puesta derelieve por nuestro respeta-
do homenajeado en su significado autnomo". Otra cuestin, de carcter normativo,
es la de si ya laomisin dela salvaguardia deuna posibilidad real desalvamento (es
decir, laomisin deuna disminucin del riesgo) debera bastar para afirmar lares-
ponsabilidad del garante, basada en el tipo de los delitos deresultado". Esta respon-
sabilidad debe negarse en principio ---{\eacuerdo con el homenajeado
24
-, puesto
que, en otro caso, la exigencia del aumento del riesgo, que en un comportamiento
20 Lo cual dio lugar a la formulacin de la llamada leora de la interferencia, v:lse v. BURI: GS 21 (1369), pp.
199 Y 200: del mismo autor Ueber Causalittit und deren Verantwortung, 1873, p. 99; de acuerdo, BINDINO: Die
Nonnen und ih~Obertretung, tomo n. 2.- ed., 1914, pp. 552 y ss.; en contra, ya v. Lrszr. citado antes en nota 9:
un panorama ms detallado en BINDING, ibfdem. pp. 516 Y ss.
21 Vase SCHNEMANN: ModelTUls ttndencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologia. o o .
Uned, 2000. pp. 643 Y ss.; Festschrift filr Roxin, 2001. pp. 1 Y ss.; del mismo modo ROXIN:Strafrechtssysum und
Betrug (SchOnemann ediL). 2002, pp. 21 YSS.; SILVA SANcHEZ. ibdem. pp. 1 Y ss.
22 Empirisehe und dogmalisehe FundCllTlente, Jeriminalpolitiseher lmperus (edit. Hefendehl), 2005, pp. 163 Yss.
23 A este respecto. para el Derecho alemn. detalladamente ROXIN:Strafreehr ATll. pp. 642 Y ss.: para el De.
recho espaol. Mm Pulo (cit. en Dota 18). ~ 12, marginal 80 y 81.
2. ZStW lJ 1 (1999). pp. 323, 330 Y 331; Comentarios (nota 2), pp. 426 Y 427; ms detalladamente. el mismo
e~ADPCP 53 (2000). pp. 68 Y ss.
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EL lLAMADO DELITO DE OMISiN IMPROPIA O LA COMISIN POR OMISIN .t.\.~;<;~
activo debe aadirse ala causalidad y que, por tanto, acta aqu restringiendo ~
nalidad, en la omisin sustituye ala (cuasi) causalidad y, atravs de ello ampla la
penalidad -un resultado insostenible que invierte las relaciones de rangos dehacer
y no hacer"-. No obstante, como recientemente ha sealado Roxin
26
, la prueba de
causalidad no puede reducirse al abstracto resultado final, sino que sedebe distinguir
entre estadios concretos: si la conducta salvadora hubiera evitado con seguridad el
curso que hubiera llevado efectivamente al resultado, sta es causal incluso cuando,
eneste caso, causas sustitutivas hubieran llevado posiblemente por otros caminos al
mismo resultado final ---{\elamisma Llanera que en laproduccin de un resultado a
travs deun hacer activo-- .
Del mismo modo infructfero que realizar reflexiones filosficas sobre el con-
cepto causal en la omisin, es la conocida tesis, todava hoy dfendida, de Gustav
Radbruch, de que hacer y omitir secontraponen como ay no a sin la posibilidad de
un supraconcept0
27
Esto fue demostrado por el homenajeado ya hace casi veinte
aos, cuya argumentacin", en cuanto al contenido, resulta ms convincente que la
crticalogo-analtica de Puppe
29
Al tema del que hoy me ocupo se aade un tercer
argumento: en el delito de accin y en el equiparado delito de omisin impropia se
trata, por un lado, de lacausacin deun resultado atravs deun comportamiento ac-
tivopero, por otro lado se trata, no dela omisin de este comportamiento, sino dela
omisin de un comportamiento totalmente distinto, esto es, de la accin de salva-
mento. Por tanto, aqu no e~jste de antemano lacontraposicin lgica dea y no a, de
maneraque, desde un principio, la lesin activa y la omisin de salvamento se pue-
denenglobar sin ms, de acuerdo con criterios lgicos, en un supraconcepto que se
puedeexplicitar de manera todava ms precisa.
1. En lo que signe me ocupar de lahistoria del dogma. El criminalista indiscu-
tiblemente ms relevante de comienzos del siglo XIX, Feuerhach, trat de equiparar
la accin y la omisi6n pa.~endode !a teona d.el Estado liber21. Dado q~eel c1ud.a::!.a-
:zs SCHONEMANN: StV 1985. pp. 229, Y 231 Y ss.
26 Strafrechr AT n , pp. 645 Y ss.
n Asf. por ejemplo, GALlAS: ZStW 67 (1955). p. 8; WELZEl.:Das deutsche Stra.fruht. 11. ed .. 1969. p. 200;
Hl s CH: Futschriftfiir die Reehtswissen.rehaftliehe Fakulttit KOln, 1988, p. 408: SOf ONKEl SCHROo ERILENCKNER! EJ .
SE!..E. StGB 27. erl., 2007, comentario previo a ~ 13/35.
::' Gediichtnissehriftfilr Annin Kaufmann, 1989. pp. 159, Y 168 Y ss.
29 Nomos.Kornt7Jentar zum StGB, ,marginal 51 y ss .. comentario previo al ~ 13.
1615
ESTUDIOS PENALES E.l~ HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT
no slo est obligado en principio aomitir lesiones de bienes jurdicos de otros ciu-
dadanos, slo podra castigarse lacausacin activa deuna lesin, demodo que lapu-
nibilidad de la omisin de una accin de salvamento slo entra en consideracin
cuando existe un especial deber jurdico derealizar dicha accin". El fallo lgico de
esie planteamiento fue puesto demanifiesto cien aos despus de Feuerbach y es de
dominio pblico desde hace ms de setenta aos. En primer lugar, existe una confu-
sin entre condicin necesaria y suficiente si se establece una equiparacin penal a
partir de la mera existencia de una obligacin de actuar establecida por ley o por
contrato que es fundamentada necesariamente fuera del Derecho penal. En segundo
lugar, deducir de un deber extrapenal, la mayor de las veces civil, la equiparacin
penal deaccin y omisin es.sistemticamente falso, incluso por la diferente funcin
de ambas ramas jurdicas, puesto que una obligacin penal slo puede derivarse de
las normas de imputacin del Derecho penal, y no deuna norma extrapenal. El que
esta refutacin terica de la teora formal del deber jurdico se corresponde con las
evidentes exigencias de la justicia, fue demostrado por Schaffstein y por Nagler
31
hace setenta aos mediante el conocido caso dela niera, que en su primera variante
no asume su cargo, incumpliendo el contrato civil celebrado, mientras que, en lase-
gunda variante, celebr un contrato civil que, como despus fue conocido por las
partes, eta nulo. Si los padres, en la primera variante, dejan asu hijo pequeo en casa
sin vigilancia, a pesar de que la niera, contrariamente a lo pactado, no apareciera
para cuidar del nio, es evidente que, cuando el nio no vigilado seahoga por la pa-
. '6 bl 1
pilla que expectora al tser, de la nmerte por CfiliS SOil responsa es os pacr~sy
no laniera. Por el contrario, es la niera la nica punible por la muerte del nio en
comisin por omisin cuando, dando con el nio un paseo durante el cual un a..,nigo
jurista le explica la nulidad civii del contrato celebrado, en vista de ello, la niera
contempla pasivamente cmo e! nio escala la valla que da a un precipicio y cae,
muriendo despeado. Evidentemente. no es la obligacin contractual civil la que da
lugar ala equiparacin penal, sino la asuncin de facto de la funcin de proteccin
respecto deun bienjurdico desamparado. La obligacin civil no es ms que un sim-
ple epi-fenmeno (es decir, un fenmeno de acompaamiento) de la posicin de ga-
ra.tltepenal.
2. En la segunda mitad de! siglo XIX se desarroll en Alemania una teora dela
comisin por omisin completamente distinta, que sebasaba en la filosofa entonces
dominante del positivismo y que crea encontrar en el concepto de la causalidad el
lO FEUERBACH: obro cit en nora7.
JI Justificacin en la antes citada nota 10.
1616
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EL LLAMADO DEUTO DE OMISIN IM:PROPIA O LA COMlSIN POR OMISIN
pU,l: Ocrucial para todas las cuestiones sobre imputacin penal. Se busc, por ello,
tambin en la o;nisin, una verdadera relacin de efecto que rebasara la cuasi-causa-
lidad. y se cr;y encontrarla en forma de un preacto emprendido por .el aut' Or:;uyos
resultados posteriores no seran evitados por l. La conducta peligrosa precedente
debaconvertir, por tanto, la omisin subsiguiente en una comisin por omisin y
con ello naci precisamente aquella figura que despus se desigu como posicin
degarante por injerenciID>.Mientras que en la dogmtica se atacaban encarnizada-
mentelos seguidores dela teora formal "del deber jurdico debida aFeuerbach, y los
partidarios de la teora de la injerencia; la cual est basada en el monismo causal, el
Tribunal Superior del Imperio alemn combin simplemente ambos conceptos, con-
ceptos que son realmente excluyentes desde el punto de vista de la lgica. As, aa-
di alos deberes jurdicos que emanaban de la ley y del contrato (es decir, los for-
males, fuera delos deberes jurdicos del Derecho penal existentes) el supuesto deber
jurdico derivado deuna accin peligrosa preceden ce(quefue ideado primero para el
Derecho penal y que fuera del Derecho penal no exista), como fundamento para la
equiparacin de laomisin con una conducta activa". En lo que respecta asu funda-
mentacin, la doctrina del siglo XIX fue tan equivocada como la argumentacin del
Tribunal Superior del Imperio alemn, puesto que la fundamentacin en una conduc-
ta activa precedente no dolosa supone la punicin de un dolus subsequens y, con
ello,la lesin del principio de culpabilidad. Adems, mientras que existan deberes
jurdicos extrapenales de actuar en la ley y en los contratos, el supuesto deber jurdi-
co ce la injerencia fu.e una c:eacin pena! q:;e no tema cabin~en la teora for:nal del
deberjurdico. Asimismo, de la amplitud de la posicin de garante por injerencia se
derivaban innumerables problemas cuando la accin precedente se haba llevado a
caboconunaabsoluta diligencia oestaba, incluso, justificada. El que despus el Tribu-
nal Supremo Federal alemn, partiendo de los esfuerzos derestriccin deRudolphi
33
,
limitarala posicin de garante por injerencia a la creacin de un riesgo no permiti-
do", llev, por su parte, adiferenciaciones extravagantes: si alguien causaba impru-
dentemente un accidente y dejaba ala vctima desangrarse, estando todava atiempo
dellevarla al hospital, sera despus castigado por homicidio o incluso por asesinato
;1 Por vez primero.en elno 1888 en RGSt 18. 96, 98. en 10que. todava. de formn clara. no se crntabade un
debere: s: : tra~!la!. sino d~ U!l.e n'Jnn~d~!i'!e.da de! s1.1p!.!es!c- -je =:che ~e!l.cl. ;" ..!esto::- q:.!e, s;. ~!e=e~te.e! ce::c::;:!::
del comportamiento se extiende a los efectos causales todava evitables (en referencia a la temprana sentencia
RGSt 3. 316. 318. donde de lo que en verdad se tratabaero del lugar de la comisin del delito).
: 13 RuooLPHI: Di e Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und da GedanJce der Inge-
renz;.1966, pp. 163 Y ss., 182 y 183; el mismo. Systematischu Kommmtar zum 5IGB,7.- ed.. 2000, ~ 13. marginal
39; de acuerdo, por ejemplo. WOHURS: Nomos Kommentar zum StGB, 2.- ed., 2005. ~ 13, marginal 43;
Sc HON'lffi ISCHRODER/STREE, StGB 27 ed., ~ 13. marginal 35, ambos con ms informacin.
H lustificaci6q en la nota 15, citada anteriormente.
l17
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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRlQUE GIMBERJ'l'AT
en comisin por omisin"; pero si dejaba a la vfctna desangrarse tras el accidente
provocado por lapropia vctima deforma no culpable, senegara una imputacin de
!a muerte y s610 restara ll~apunicin por el insignificante delito especial de 10.om.i-
sindel deber desocorro recogido en el ~323 StGB". .
Laescasa fuerza deconviccin deesta diferenciacin hasido reconocida hace al-
gunos aos por el propio Tribunal Supremo Federal alemn y, por este motivo, ha
afIrmado en el caso del pulverizador de cuero una posicin de garante del fabricante
del producto tambin para el supuesto de que, aun habindose cumplido todas las
exigencias de cuidado, posteriormente se manifestara la peligrosidad de su produc-
to". Estajurisprudencia zigzagueante slo sepuede entender si setiene presente que.
la injerencia -de modo similar al deber jurdico extrapenal proveniente de la ley o
de contrato- representa tambin un simple epi-fenmeno respecto del verdadero
fundamento de la equiparacin deun comportamiento activo y una omisin, que no
es otro que laasuncin deuna funcin deproteccin sobre un bienjurdico desprote-
gido 9 la vigilancia deun determinado foco depeligro.
3. Antes de desarrollar esto en particular, quisiera examinar brevemente las eta-
pas en las que lajurisprudencia y la doctrina en Alemania sehan acercado intuitiva-
mente aeste criterio decisivo sin abandonar las fundamentaciones anteriores, que en
realidad eran obsoletas. As, ya pronto sereconocieron, junto al deber jurdico for-
mal derivado dela ley o decontrato, los fundamentos de equivalencia dela comuni-
dad de pelie!os y de la estrecha comun.idad de vida
38
--esta ltima, por cierto, se tra-
ta slo deun caso especial decomunidad depeligros-o En efecto, lamayor parte de
los accidentes no ocurren al subir una montaa o al realizar similares empresas que
entraan, evidentemente, riesgos, sino en el propio hogar, como por ejemplo, cuando
un miembro dela comunidad de vida seresbala en la baera o seelectrocuta con la
mqnina tostadora durante el desayuno en faIPJ lia. Se trata, por as decirlo, de 12 co-
]5 En este sentido, BGHSt 7, 287, donde la intencin de ocultar fue rechazada; la afirman, sin embargo:
BGHSt 38. 358 (361); otra vez en otro sentido BGH NJW 2003, 1060. Sobre esta cuestin, por todos: GRQNE.
WALO: GA 2005. pp. 502 Y ss.
)6 As. por ejemplo. BGHSt 25, 218 (pp. 221 Y 222); en la doctrina, por ejemplo, RUOOLPHl: Gleich.stellungs-
problema.tik (nota 33). pp. 179 Y 180. El Derecho espaol permite aqU una gradu:lcin ms adecuada en forma del
arto 19 5.3. en e! que SaV A Sfi.l'!C HEZdisting!!e ind!!So una tercera forma lntenne::!.ia" ce! delite de e!!ri::in; .,~.rla
op. cito en Dota 18. pp. 466 Y ss.; el mismo en Fesrschrift fiir Roxin. 2001, pp. 641 Y ss. (648 y ss.); de acuerdo. y
continuando es esta direccin. ROBLESPLANAS: Garantu y cmplices. 2007, pp. 100 Y ss.
n BGHSt 37, lO6. ll6 Y ss.; el que el Tribunal Supremo haya cometido el mero error de confundir la impru.
dencia objetiva y subjetivn (ver SC HNEMANN: lntemarionale Dogmarik der objektiven Zu~chnung und der Unter-
lassungsdeliku. GIMBERNAT/SC HONEMANNlWoLTER, 19 9 5, pp. 49 Y ss. [69 ]), prueba In imposibilidad de renunciar
a una dogmtica penal conceptual y sistemticamente exacta.
~RGSllO. 100; 17,260; 69, 321; 73, 38?: 74. 309.
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EL LLAMADO DELITO DE OMISIN lMPROPIA O LA C OMISIN POR OMISIN
munidad depeligros dela vida diari2. No slo ladoctrina", sino tambin lajurispru-
dencia
40
, se han apartado desde los aos treinta del siglo pasado de la referencia al
deber jmidico forrnal, y en lugar de ello ha." desarrollado una fundamentacin 16gi-
c-objetiva para la equiparacin de hacer con omisin impropia. Arrnin Kaufmann
pudo, por tanto, en su monografa sobre La dogmtica de los delitos de omisin de
1959: hacer un balance acertado distinguiendo dos clases de omisin equiparable a
lacomisin, que seran, por un lado, la omisin deproteger un bien jurdico desam-
parado y, por otro lado, la omisin de vigilar un foco depeligro'l. Pero, en lugar de
seguir investigando en qu consiste cada una de los fundamentos lgico-objetivos
paraesta equiparacin, dio un giro frente aesta pregunta decisiva y sefue en otra di-
reccin, formulando la tesis deque hay que determinar las posiciones degarante, no
enlaParte general, sino cada una en particular en el nivel de los tipos penales de la
parteespecial'2. En realidad, enlaequiparacin entre unactivo y una omisin, en todo
caso en la inmensa mayora de los tipos penales en los que el ilcito consiste en una
lesin debienes jurdicos, setrata de una relacin especfIca del autor dela omisin
justamente con esa lesin de bien jurdico. De este modo, se trata de una estructura
general para todo delito deresultado. Por consiguiente, los razonamientos deArmin
Kaufmann y, siguindolo al, deWolfgang Schone
43
, seran comparables con el pro-
ceder deHoward Carter, quien, estando aun paso dela tumba deTutankamn, dio la
vuelta y, sin desenterrar ese tesoro, continu buscando en otro sitio en el desierto
egipcio.
IV
1. Este panorama sobre el desarrollo de la dogmtica de los delitos de comisin
por omisin en los ltimos doscientos aos ofrece una i..rnagen va..riopinta. en su vi-
sindeconjunto casi catica, caracterizada por una constante modificacin tanto en
lasfundamentaciones como en el alcance dela pena. Responsables deello fueron los
J 9 Junto a SC HAFFSmINy a NAOLER(arriba, nota 10) se podrinn citar a otros como SAUERy K1SStN.cuyo in.
tento de recurrir a la antijuridicidad material como tal fue posterionneme renovado por FREUND(Erfolgsddilct und
Unterlnss~'l. 1992. pp. 51 ' J ss., c o n t i n u ad o .o : n s u c o m en t p.r ! o d el g 13 en M{inche,,~rK"'1!f"!~.. '!t!!r !wn StGE. ~a!.
ginal 60 Y ss.) Y por ello debe formulrseles los mismos reparos que a stos (SC HONEMANN: GIMBERNAT/SC HNE.
MANNlWoLTER[nota 5], pp. 52 Y ss. = Revista del Podu J udicial pp. 51. Y 205 Y ss.).
.lO C uyos deslices. duranle la cortll fase del Nacionalsocialismo, ocasionados por razones ideolgicas. pueden
ser ignorados en el contexto aqu tratado.
.1 p.283.
.2 Ibdem (nota 41). p. 287.
.J SC HONE:Unrerlassene Erfolgsabwend~ng und Srrajgesetz, 19 74. pp. 342 Y s.s.
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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT
continuos razonamientos y estructuras de argumentacin que dominabe.n en 1"-5po.
cas respectivas, pero que no posean ninguna relacin especfica con el problema de
lacomisin por omisin. Traigo ala memoria laconcepcin pura dela teora del Es-
tadodeFeuerbach o el monismo causal en el pensamiento penal naturalista de la se-
gunda mitad del siglo XIX. La teora final de la accin de Welzel habra tenido una
mejor oportunidad dellegar aunasolucin especficamente penal del problema dela
equiparacin con ayuda de la teora del dominio del hecho" desarrollada sobre su
propia base. Si en el delito deomisin impropia, el resultado es imputado del mismo
modo que si el autor lo hubiera producido mediante una conducta activa, entonces la
posicin del autor delaomisin enel suceso que condujo al resultado debe ser com-
parable alaposicin del autor que realiza la conducta comisiva y estar al mismo ni-
vel. Desarrollado sobre labase dela teora final dela accin, el puente decisivo ten-
draque haberlo constituido el concepto dedOlIniodel hecho, porque este concepto
no sebasa en la mera causalidad, sino en el dominio proporcionado por el hacer ac-
tivo sobre latotalidad del suceso que conduce ala lesin del bien jurdico". Lamen-
tablemente, esta oportunidad no fueutilizada por los representantes del finalismo, ya
que el discpulo de Welzel, Arrnin Kaufmann, en su Dogmtica de los delitos de
omisin impropia, formul lainfeliz tesis del principio deinversin, segn el cual, la
imputacin enel delito deomisin debera ser al revs, es decir, en cierta medida re-
flejndose en el delito deaccin". Esto no es convincente yadesde el punto devista
lgico, puesto que la aplicacin precisa de un principio de inversin significara que
el auto! debe ser penado por una 1~si6nde un bien jurdico p!'ovocada por su hacer
activo, y ala inversa, merece ser recompensado cuando salva el bien jurdico de un
peligro. Y en los delitos de omisin impropia el principio de inversin desorienta
an m3, ya que la misma pena prevista en la ley para el delito de accin, no requie-
reuna oposicin, sino una posibilidad decomparar el hacer activo con la omisin.
2. Y est.e equiparz.bilidad de In crr..isin con un h~ceri:lcth, b.j el a:;pectG de-
cisivo del dominio del hecho, se da cuando, y s610 cuando, tambin el autor de la
omisin ejerza un dominio sobreel suceso que conduzca alalesin del bienjurdico.
ydebe tratarse deun dominio tanreal como el del autor del comportamiento activo,
que no sepuede confundir con lamera posibilidad deimpedir como un dorninio po-
oW Respecto a este puente que se ofrece. v~aseSCJiONEMA.NN: Problemas capirales del moderno Derecho pe-
nal, Lo pennanente y lo tran.ritorio del pensamiento de Hans Welzel en la polltica criminal y en la dogmtica pe-
nal del siglo XXJ. en MORENoISTRUENsEEl CEREZQ/SrnONE edit., Mxico, 2003, pp. 231-233.; el mismo SCHONE-
MANN en el Libro Homenaje a Rodrigue, Mourullo. 2005, pp. 981 Y ss. (995 y ss.).
o Fundamentalmente W ELZEL: ZSIW 58 (1939), p. 539; sobre la relevancia para la esrructura general de la
ButOria, v~aseSorONEMANN en Leiptiger Kommentar Zllm StGB. 12.- ed., 2007. 9 25, marginal 39 y ss.
C6 Ibdem (nota 24). pp. 87 Y ss.
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EL lLAMADO DELITO DE OMISIN IMPROPIA O LA COMISIN POR OMISIN
tencial (hipottico). Yahace treinta y cinco aos desde que en mi tesis doctoral sobre
Fundamento y Ifmites de los delitos de omisi6n impropia hall el principio del domi-
nio sob,e la causa fundamental del resultado como la estructura fundament~ con-
junta. Es decir, en palabras de la lgiCaformal, como el terlium comparationis de
comisin mediante un hacer activo y comisin por omisin impropia. Esto 10hefun-
damentado dela siguiente manera:
El fundamento decisivo de la imputacin (en la realizacin del tipo mediante
una conducta activa) es la relacin entre la direccin personal del sistema nervioso
central y el movimiento corporal que causa el resultado. La esencia de la relacin
entre persona y movimiento corporal, que es decisiva para la cuestin de la equipa-
racin (...) consiste en el dominio absoluto de la persona sobre el cuerpo. Como el
movimiento corporal sepresenta, en virtud del nexo causal, como fundamento inme-
diato del resultado, entonces el dominio inmediato sobre ese fundamento inmediato
del resultado es el fundamento mediato del resultado quejustifica la imputacin ala
persona. De esta manera, podemos considerar la imputacin de un resultado a una
persona qua la accin como caso especial del principio general deimputar un resul-
ado aaquella persona que ejerce el dominio sobre el fundamento del resultado'?".
Hoy agregara que el ternum comparationis del dominio acmal dela voluntad en
lacomisin atravs deun comportamiento activo constituye laesencia dela autora,
no slo en relacin con el movimiento corporal, sino en relacin con la totalidad del
3uceso. Es decir, que el movimiento corporal del autor comisivo es causa del resulta-
do slo cuando genera dominio del hecho. Y, por lo tanto, laposicin degarante del
autor que realiza una omisin, para generar una relacin con el resultado que sea
comparable, debe existir en forma deun dominio actual sobre un aspecto esencial de
latotalidad del suceso.
3. De este modo, se ha haBado una frmula para la capacidad de equiparacin
lgico-objetiva del hacer activo con la olIsin, con cuya ayuda, la distincin, ala
queanteriormente he hecho alusin, de las posiciones de garante en deberes de pro-
~"ccinpara deterlInados bienes jurdicos por un lado, y la responsabilidad por de-
terminados focos de peligro, por otro, puede pasar de ser una clasificacin formal
casual, a convertirse en un sistema que refleje las condiciones lgico-objetivas de
dominio real del suceso. En efecto, el dominio sobre la causa fundamental del resul-
tado se divide en el dominio sobre la situacin de desamparo del bien jurdico (con
las posiciones de garante en particular dela comunidad devida, de la comunidad de
~ Texto abreviado de SCHNEMANN: Grund und GrenZl'n...(nota 5). pp. 235 Y 236.
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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GI1\.1BERNAT
peligros y de la asuncin dela vigilancia sobre un bien juridico desamparado) y en
el dominio sobre una causa esencial del resultado (con las posiciones de garante en
pa... 1icular de los deberes en el tri..'Fico en el sentido de contrel sobre. cosas peligrosas
y de dominio sobre personas o instalaciones peligrosas). La frmula de el dominio
sobre el causa fundamental del resultado constituye una estructura bsica y acertada
de la autora, aplicable, del mismo modo, a los delitos de comisin y alos de omi-
sin impropia, que tambin ha deencontrarse en los delitos especiales (degarante) y
en los delitos depropia mano. Esto lo he presentado con ms detalle y demostrado
en las contribuciones citadas en las notas a pie de pgina 45 y 49
48
Como prueba
adicional para los delitos deomisin, quisiera volver sobre aquellos casos bsicos ya
mencionados, en los que la punibilidad proveniente de una comisin por omisin
nunca ha sido puesta en duda. As, la niera que ha asumido de facto el cuidado del
beb es responsable, en virtud de su dominio de proteccin, por el accidente mortal
que seproduce como consecuencia del desamparo del beb y que ella, consciente-
mente, no evita, independientemente dela validez civil de su contrato de servicio. A
la inversa, ser impune si no comienza su servicio y los padres dejan de! mismo
modo al nio sin vigilancia en sucasa, puesto que entonces slo los padres han ejer-
cido el dominio deproteccin sobre el nio y son responsables delamuerte del nio
por la omisin decontinuar cuidndolo. Todava ms fundamental es el dominio que
ejerce la madre sobre el beb al que amamanta. Siempre se ha reconocido acertada-
mente que una madre debe ser condenada por matar al nio si lo deja morir deham-
bre". Finalmente, un ltimo ejemplo: quien sale apasear con un perro que muerde y
no lo llama para queregrese cuando ste ataca y muerde aun transente, sercon ra-
zn castigado por lesiones corporales en comisin por omisin. Ello nunca ha sido
puesto en duda. Y los limites del dominio marcan aqu siempre tambin los lmites
. de la posicin penal de garante. As, el propietario de un perro desobediente que fi-
nalmente se escapa, no comete un delito de onsin impropia cuando, viendo ms
tarde asu perro andando furiosamente y mordiendo apersonas, no le dispara con un
arma que lleva casualmente consigo. En efecto, desde hace tiempo haperdido el do-
minio sobre el foco depeligro <<perroy, por ello, se encuentra frente a los sucesos
posteriores en la misma posicin que cualquier otra persona.
4. Por ltimo, a favor de la teora del dominio est sobre todo el hecho de que
nicamente atravs deellaencuentran una solucin convincente las tres constelacio-
4 Sobre los delitos de propia mano, vWe lo ms reciente de SCHNEMANN en F~stschriftf fung, 2007, pp.
881 Y ss.
of9 RGSt 61, 199; JW 1927.2696 con comentario de BOHNE; igualmente OLG <:tUe, HanRpfl1947, 33.
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EL LLAMADO DELITO DE OMISIN IMPROPIA O LA COMISIN POR OMISIN
nesms importantes en la actualidad, esto es, las posiciones degarante del dueo de
unaempresa, del funcionario pblico y del productor demercancas:
a) Con respecto al dueo deuna empresa, cuya posicin degarante juega un pa-
pel esencial en lajurisprudencia moderna'., slo la teora del dominio puede llevar a
unafundamentacin convincente y al mismo tiempo auna limitacin adecuada desu
posicin de garante. Esto 10fundament de manera detallada ya en 1979'1 y, desde
entonces, tratando larespectiva jurisprudencia y doctrina que ha ido apareciendo, lo
herepetido, profundizado y actualizado", por lo que aqu no necesito ms que remi-
tirmeaello.
b) Algo semejante sucede con el funcionario pblico, al cual, con razn, se le
harresponsable de un delito como autor, no cuando slo haya lesionado un simple
deber administrativo formal pblico-juridico, sino cuando adems haya"tenido el do-
miniodel hecho. Recientemente Michael Pawlik, discpulo deGnther J akobs, hain-
tentadofundamentar, desde lateora del Estado, laderivacin delaposicin degaran-
tedel simple deber administrativo". Pero ello constituye, otra vez, una vieja recada
enlateora formal del deber jurdico y en el intento errado de solucionar un proble-
madeimputacin penal con ayuda de reglas de otras ramas jurdicas. La diferencia
decisiva entre el mero deber administrativo y el verdadero dominio por razn del
cargo lo ilustra la comparacin del Director de una institucin penitenciaria, que
debeproteger a los presos frente a los peligros especficos de dicha institucin en
vir~dde su dOlni.Tlio sobre el desa..'!1paro de aqullosS
4
, con el funciona:.-;o de una ad-
ministracin encargada delaproteccin del medio ambiente que slo tiene el dominio
sobresus propias actas administrativas", pero no sobre la conducta de los ciudada-
nos: cuando aqul no anula licencias ilegales, responde como garante por los daos
~cRGS[ 24 353, 354 Ysiguiemes; 33 26i Y~iguienle.$; 5i i43, iSi; S3 i3D, 132 Y .siguielltes; 5 296; BGii3i.
25 158, 162 Y 163; 37 106, 123 Ysiguiente; BGE suizo, 96 IV 174; exposicin detallada de lajurisprudencia con
ms informnci6n en SOlONEMANN: Unremehmensmminalitlil und Slraft?ehl. 1979. pp. 70 Yss.; HS: Garanuns.
lellL!ngdes Belritbsinhabus zur Verhinderung strafbarer Handlungen stintr Angestelllen? 1986. p p . 17 Y ss.
' 1 Unttmthmenskriminalitlil und Strafreehl. pp. 84 Yss .. resumido en in ADPCP 1988,529 Y ss.
n Por ejemplo en: Hacia un Derecho penal econmico europeo, Bolel(n OfieiaL del Eslado, Madrid. 1995.
pp. 565 Y 575 Y ss.; Temas actuales y permanentes del Derecho penal despuls milenio, 2002, pp. 129 Y 137 Y ss.;
ADPCP 2002. p p . 30 Y ss.; Constitucin Europea y Derecho penal econmico, en BAJO FERNNDEZlS. BACIGALU-
P0IG MEZ,.J.' p .A DEZ ed i t .. 2006. p p . 141 ' j s s .; Delincuencia t ." " p .r es o r i o f : CIII!.~tir)rJ~Sd"fJ""tftir;ns y dI! .""litir;n
criminal. Buenos Aires. 2004, pp. 23 Y ss. Y66 Y ss. Para el Derecho espaol, un detallado anlisis se encuentra en
GRAClA MAR11N: Hacia un Derecho penal econmico europeo, p p . 81 Y ss.
" ZS,W 111(1999). pp. 335 Y ss. (pp. 348 Y ss.).
,. Si tambin pertenece n ello el peligro de suicidio resultante de una huelga de hambre, como afinnn el Tri.
bunal Supremo (STC 12011990. de 27 junio), es dudoso, en la medida en que puede basarse en la libertad de deci-
di: del preso; as, expresamente, g 101, pargrafo primero. proposicin segunda de la ley penitenciaria alemana.
" Por ejemplo. una autorizacin~para el vertido en un ro de aguas residuales venenosas.
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~nTDIOS PENALESEN HOMENAJ E A ENRIQUE GIMBERNAT
al medioambiente que de esas licencias derivan; la simple no intervencin contra de-
litos medioambientales de los ciudadanos lleva, por el contrario (junto a la responsa-
bilidad administrativa) slo a la punibilidad por 0lI'isi6n del deber de socorro" se-
gn el ~323 c del StGB".
c) La posicin de garante ms controvertida y vehementemente discutida es, ac-
tualmente, aquella del productor de mercancas en los casos en los que el desarrollo
y fahricacin del producto se lleva a cabo con la observancia de todas las reglas de
cuidado, pero despus se pone de manifiesto el carcter nocivo del producto para la
salud de los consumidores, lo que no era reconocible originariamente. En un primer
momento, los tribunales civiles afirmaron en estos supuestos la existencia de un lla-
mado deber de retirar del producto del mercado" y, acto seguido, el Tribunal Supre-
mo Federal ha aceptado tambin en la llamativa sentencia sobre el caso del pulveri-
zador la existencia de una correspondiente posicin penal de garante". Para su
fundamentacin se ha centrado en la injerencia, pero ello induce al error ya por el
hecho de que aquellas personas que han actuado en la produccin rara vez sern las
mismas que las personas que despus toman las decisiones'". En realidad se trata de
$6 Confonne al arto 195.1 CP.
'1 La cuestin es muy discutida. Respecto a su propio punto de vista, vase SCHONEMANN: wstra 1986. pp.
235 Y ss.; el mismo autor en Fesrschriftfiir Rudolphi, 2004, pp. 297 Y 309; respecto a la discusin alemana en su
totnlidad. y de acuerdo con aqul punlo de vista, CzyCHOWSKI:ZfW 1984, pp. 265 Y SS.; GenStA Hamm NStZ
1984,219; HOHMANN: NuR 1991. 12: 1MMEL: Stra~cht/icht! Verantwortlichkeit von Amtstrdgem im Umweltsrra.
freeht. 1987. 183 Y 184; J ESCHEcxlWEIGEND: Strafruht AT, S.- ed., 1996, p. 624; RVOOLPHI:FS f Diinnebier,
1982, p. 580: el mismo autor en NStZ 1984, pp. 198 Y 199. en JR 1987, pp. 336 Y SS.,en JR 1995, pp. 167 Y 163.
yen SK.stGB ~ 13, marginal 4Oc, 54c. 55c.; TlEDEMANN: GS f. Meyer, 1990, pp. 618 Y 619.; TRONDLElFlSCHER.
StGB 54. ed., 2007, comentario previo al ~324, marginal 18 y SS.:WEBER:Strafrtchrliche Veranrworrung von BiJr-
germeisrem und leirenden Verwalrungsbeamten im Umweltrecht, 1988, pp. 56 Y 57; SCHAU.:NJW 1990, p. 1270;
el mismo autor en JuS 1993, p. 723. En otro sentido, BRAMSENN: Die Entstehungsvorausserzungen der Garantenp-
flichten, 1986, pp. 197 Y 198; FREUND: Eifolgsdelikt (nota 40), pp. 305 Y SS.;HORN:SK-SrGB, comentario previo:ll
~324. l:::~ir:::u23; H','r':'u;: F<!hlerhafie. Gueii:.esvollz,g und strafrecJuliclJe ZurecJII1Uig. 193, pp. 175, i7, Y
182Y SS~;KOHL:Strafreeht AT, 5." ed.9 18 marginal 80 y SS.;SCHONKElSCHROOERICRAMERfHEn.m: StGB 27." ed.
2006. comentario previo al g 324. marginal 30, 38 Y SS.; SCHULTZ: AmtswaJrenmterlassen. 1984. pp. 166 Y SS.;
STEINOORF: LK 11. ed., 9 324, marginal 64: STRATENWERTIilKtnn..EN': Strafrecht AT, 5." ed., 2004, g 13/17; WIN-
KELMANN: ProbJeme der FahrJiissigkeit im Umwellstrafrtcht, 1991, p. 67; del mismo modo: OLG Frankfurt NJW
1987, pp. 2753 Y SS.,Y pg 2757, mientras que el BGHSt 38, 325, castiga el supuesto especial de las aguas resi-
duales comunales (con laposicin de dominio del alcalde! ). El Tribunal Supremo se ha adherido a laopinin ma-
yoritaria, vase STS nm. 711n006, de 8junio.
51 A este respecto PAU.NDT/SPRAU, BGB, 66." ed., 2007, ~823, m<rrginal113 ~O! ! ms icl~rmed6n.
59 BGHSt 37. p. 106y ss.: sobre la decisin del TS en el caso del aceite de colza. en el cual, al parecer, no se
trataron ningunos deberes de llamada de retirada, vase ms adelante nota 73.
60 Mi propia critica se encuentra en: Umwelrschutz und technische Sichuheit im Unternehmen. en
BREUER! KLOEPFER! MARBUROERISCHROoER (edit.), Heidelberg, 1994, pp. 137, Y 163 Y SS, Y en Temas actuales y
pe17Tlanenles del Derecho penal despuis del milenio, 2002, pp. 129 Y 149 Y ss. Y en GIMBERNAT/SCHNEMANNI
WOLTER:Omisin e imputacin ... (nota 5), pp. 11, 19 Y 20, Y en Revisla del Poder Judicial pp. 51; 201 y 214 Y ss.
Debido a los numerosos problemas dogmticos decisivos que en,ierra el caso del pulverizador de cuero, el nme-
1624
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EL LLAMADO DELITO DE OMiSIN IMPROPIA O LA COMISIN POR OMISIN

ur.3 constelacin totalmente distinta, esto es, de la asuncin de la tutela de un bien
jurdico desamparado, comparable con la posicin de garante del mdico respecto de
la salud del paciente que le ha sido encomendado. Dado que los productos de marca
iY slo productos de marca! son distribuidos en la sociedad industrial moderna con
la promesa de que el fabricante, en el futuro, se encargar de su seguridad y no peli-
grosidad, precisamente por eso un cliente compra los productos de marca. que son
mucho ms caros, y confa al fabricante los dems cuidados. Un ejemplo de ello lo
ofrecen los coches, donde el fabricante hace publicidad justamente con su seguridad,
y con ello consigue una confianza par~cida a la del mdico con su paciente. Por ello,
nicamente en los prodctos de marca tiene el fabricante, a causa de la observancia
del producto por lo menos garantizada por l de' manera concluyente, una posicin de
.garante de prevenir'l al consumidor cuando aqul, posteriormente, se entera de que
han surgido riesgos no permitidos", lo que, adems, est en armona con las condi-
ciones reales del comercio: las mercancas anninas son, desde luego, ilocalizables
en una sociedad de masas y no disfrutan de una confianza especfica del consumidor.
Tambin en este punto neurlgico de la ciencia moderna del Derecho penal, la teora
del dominio lleva a una fundamentacin y delimitacin convincente de los delitos de
omisin impropia.
ro de recensiones al respecto publicadas en Alemania es casi inabarcable. Vase: RMBROS'ln: IR 1993. p. 317;
BEut.KElBACHMANN:.JuS 1992. pgs 731 y 739; BOSE:wistra 2005, p. 41; BOTTKE:Ttlterschaft und Gesta/lungs-
hCl"'Schaft. 1992. pp. 104 Y 105: BRAMMSEN": Jura 1991. pp. 533 Y SS.,Y el mismo autor en GA 1993. pp. 97, 102 Y
ss.. 113y 114; BRAUM:KritV 1994, p. 179; DEUTSCHER! KORNER: wistra 19%, pp. 292 Y 327 (parte D); GOH1.ER.
wisfia 1991. p. 207; fiAEuSR,MANN! RINGELMANN: ZStW 109 (1991), p. 444; liAMM:StV 1997. p. 159; HAsSEMER:
JIIS 1991. p. 253: HEINE:Die strafrechtliche Verantworrlichkeil van Untemehmen, 1995, pp. 110Y 111; el mismo
en ZUR 1995, p. 63; Hn.OENDORF: NStZ 1993, p. lO; el mismo en NStZ 1994, p. 561; el mismo en Phamla Recht
1994. pp. 303 Y 561, Y en GA 1995. p. 515; HIRTE.:J Z 1992. p. 257; HaVER: GA 1996. pp. 160Y 173; lAXa",- FS
f Miya,awa, 1995, pp. 419 Y ss.; KA1AFA-GBANDI: KritV 1999, p. 613; KrENlE: NVwZ 1996, p. 871; KUH1..EN": NStZ
19"0, pp. 566 Y 569; el mismo autor. JZ 1994, pg 1142, Y en GA 1994,347; KURZAWA: VW 1991, p. 1079: LANG-
~ v , rm 1995, p. 101:5;1'1".A.~ ::EW:R 1990, p. 1017; i'/~ : NlPl 1992, p. 3193; Mc.:...":'O:u~: P.r:-! 1997, p. 225
y ~n PH/2000, p. 33; NEUDECKER. Die strafrechrliche Verantworrlichkeit der Mitglieder von Kallegialorganen.
1995; 0IT0: WiB 1995, p. 929; PuPPE:JR 1992. pp. 30 Y ss.; la misma en J Z 1994, p. 1147 Y en Jura 1997, p. 408;
RANslEK:ZGR 1999, p. 613: ROTSCH:wistra 1999, p. 321; SAMSON: StV 1991, pp. 182Y 184; SCHMID:FSfiir Max
K~ fler, 1939. p. 641; SCHMID'T-SALZER: NJW 1990. pp. 2966 Y ss., Y en en PHI 1990, p. 234; SCHULZ:ZUR 1994,
p. 25. Y en lA 185; SEEl.MAN! <: ZSrW 108 (1996). p. 652; RUDOlJ 'I.: SK.SrGB ; 13. marginal 39b; VIEWEo/SCH-
REN''{: Jura 1991, p. 561; WEIMAR:GmbHR 1994, p. 82; WOHALERS: JuS 1995, p. 1019. Respecto al problema del
garante. detalladamente ROXIN:Strafrecht ATn, pp. 778 Y ss.
61 y no de llamada de retirada. como errneamente se ha afumado el BGHSt 31. 106. asumiendo lajurispru-
dencia civil: el dominio del fabricante respecto del desamparo del consumidor tiene su informacin privilegiada
como condicin necesaria (aunque no suficiente). de manera que ya con informar al consumidor deja de existir el
dominio. y con ello. laposicin de garante.
62 SCH'NEMANN: 50 Jahrt Bundugerichtshof - Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, vol. IV, pp. 621, 640 Y
641; de acuerdo, SCHMUCKER: Die Dogmatib einer strafrechtlichen Produkrveranrworrung, 2001, pp. 150 Y 151.
T:unbin de acuerdo en la construccin bsica, aunque sin limitacin a los productos de marca, ROXIN,Strafrecht
AT D. p. 183.
1625
ESTI1DIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT
5. Finalmente, me gustara realizar algunas observaciones respecto alas repercu-
siones que mi teora del dominio ha tenido en la legislacin, lajurisprudencia y la
doctrina. .
.a) En lajurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemn, la teora del domi-
nio slo se ha utilizado de manera expresa all donde, con su ayuda, podan funda-
mentarse posiciones degarante que no estaban cubiertas por la tradicional teora for-
mal del deber jurdico. Ello es vlido, por ejemplo, para la posicin de garante del
dueo o director deuna empresa respecto de los comportamientos lesivos de bienes
jurdicos delos empleados. Aqu, la teora formal del deber jurdico fracasa comple-
tamente, mientras que, segn la teora del domilo, para el CasOen que el subordina-
do cumpliera sinms laorden dada por sujefe y, por tanto, existiera defacto un do-
milOdel hecho, la posicin de garante del jefe puede ser fundamentada de manera
convincente. Por otro lado, la teora del domilo no haencontrado hasta ahora parti-
darios en lajurisprudencia del Tribunal Supremo Federal en los casos en los que la
misma lleva alimitar los delitos deomisin impropia. Ello seexplica atravs detres
rasgos tpicos delajurisprudencia de los tribunales penales alemanes. En efecto, los
tribunales tienden, por principio, aampliar lapUlbilidad; hacen uso deconstruccic-
nes dogmticas desarrolladas en laciencia, como si setratara deun supermercado en
el que siempre escogen nicamente lo que se ajusta al resultado que desean de ma-
nera intuitiva"; y normalmente carecen de tiempo para leer monografas cientficas,
por lo que tienden aobtener sus conocimientos dogmticos decompendios de Dere-
cho penal. Sin embargo, pora ilciarse un cambio gracias al gran Manual de De-
recho Penal deClaus Roxin, en el que ha incorporado esta teora ma del domilo",
y cuyo segundo volumen, que se ocupa, entre otros, de los delitos de omisin, ser
publicado en espaol dentro depoco. Tambin anivel internacional, no slo en Es-
paa, hadespertado esta teora un enorme inters, yadesde el decimotercer Congre-
so Internacional de Derecho Penal que S~ celebr en El C::l1'l'"o en 1984. En sus resc-
luciones acerca del alcance delos delitos de omisin impropia, el Congreso sebas
expresamente en el principio del dominio, y defrni al garante a travs de la pose-
sin del dominio sobre la causa fundamental del resultado, lo cual fueformulado en
la versin inglesa con las siguientes palabras: ha'ling the power to dominate sorne
essential conditions of the materialization of the typical event".
ID V~aseSCHNEMANN: GA 1995, pgs 201 y 223 Y ss.; tambin en Consideraciones crfJicas sobre la situa-
cin espiritual de la cienciajuridico-penal alemana. Bogot. 1996. pp. 51 Y ss., yen GA 2001, pp. 205 Y 216 Y ss.
60' ROXIN: Strafrecht AT n, 2003.- p p . 717 Y ss.
M Teniendo el poder de dominar algunas condiciones esenciales de la materializacin del suceso tpico""
Revue Intemationale de Droit Pinal. 1985, ps. 489, 491 Y 495.
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EL LLAMADO DELITO DE O~nSIN IMPROPIA O LA COMISIN POR OMISiN
b) Mientras que, en la promulgacin del ~13del StGB, el legislador alemn de
1969 se esforz sabiamente en ser cauteloso telendo en cuenta la entonces poco
clara situacin dogmtica, y el legislador espaol, en el artculo 11del CP (como ex-
puse al principio), intent volver a dar vida sin xito auna concepcin obsoleta, el
nuevo Cdigo penal colombiano
66
(en adelante CPCol) abord con decisin la tarea
de modernizacin, adoptando como solucin la asuncin de la teora del dominio,
aunque no demanera completa, s tanto en su concepto de base como en sus formu-
laciones centrales, y por ello deforma excepcionalmente amplia.
Dado que el arto25 del CPCol en su segundo pargrafo enumera individualmente
las posiciones de garante, el deber de cuidado requerido en el pargrafo primero no
puede ser entendido como un deber extrapenal en el sentido de la teora formal del
bienjurdico, sino slo como consecuencia jurdico-penal delas posiciones degaran-
te. stas, ya en la proposicin segunda del arto1, se dividen en los dos grupos de la
asuncin de la proteccin concreta sobre el bien jurdico y de la posicin de garante
'devigilancia respecto aun determinado foco depeligro, y en el nm. 1dela proposi-
cin segunda secaracterizan, enel sentido por m desarrollado, por lazona propia de
dominio. Las comuldades de vida y de peligros alas que se alude expresamente en
segunda proposicin, nms. 2 y 3 naturalmente constituyen slo un subcaso de las
posiciones degarante deproteccin comprendidas en el nm. 1, demanera que lare-
gulacin, en su totalidad, se mueve fuera de las fronteras designadas del principio de
domilolcamenteatravs delaposicin degarante delainjerencia en lacausacin
deun riesgo no permitido mencionada expresamente en el nm. 4".
66 Ley 599 de 2000, que regula los delitos de omisin impropia en el arto25 de CP colombiano. de la si-
guiente manera: An. 25: Accin y omisin. La conducla punible puede ser realizada por accin o por omisin.
Quien tuviere el deber jurldico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare l
:abo. estando en posibilidnd de hacerlo. quedar sujeto a In pena contemplada en la respectiva norma penal. A lal
cfee!c, se requiere que el agente eoga a su cargo la proi:cc.:in en concreto Gel bien jrfdicc pro<cgido, o que se :e
haya encomendado como garante la vigil<mcia de una detenninada fuente de riesgo. conforme a la Constiruci6n o
a la ley {9.
o
, 84 prr. 3 ... Consto Col. 1. 6., 122].
Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:
Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo. dentro del pro.
pio mbito de dominio.
Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varins personas.
Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesg-oprximo paro el bien ju..!idico co.
rrespondiente [131, 152; Consto Col. 92 numo 2].
Pargrafo: Los numerales l. 2, 3 y 4 solo se tendrn en cuenta en relacin con las conducUts punibles delic.
tuales que atenten conera la vida e integridad personal. la libertad individual. y la libertad y formacin sexuales
[101, 134.165.177,198. 219J .
61 Las posibilidades de limitar los casos de injerencia nuevamente al dominio sobre una fuente de peligro re.
curriendo al pargrafo primero. proposicin segunda. no deben ser aqu discutidas de la misma manera que en los
pargrafos aadidos del arto25 CPCol. de la equiparacin de detenninados bi;Des jurdicos que est, claramente .
1627
ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJ E A ENRIQUE GIMBERNAT
Lateora del dominio gozadeuna repercusin totalmente parecida, si estoy enlo
cierto, tambin en la doctrina moderna espaola, en la que especialmente Lcis Gra-
cia Martn y J ess Mara Silva Snchez han realizado anlisis exhaustivos que han
hecho que este planteamiento merezca un desarrollo ms amplio". Tambin en la
concepcin de Santiago Mir Puig de los delitos de omisin impropia, constituye el
control personal el criterio decisivo". Asimismo corren por labase estructural nu-
merosas lneas deconexin hacia laconcepcin dela omisin del homenajeado, que
resultan ampliamente coincidentes en los'resultados; si bien el planteamiento deEn-
rique Gimbemal, enestesentido, no es dualista, como mi distincin entre el vigilancia
sobre un foco depeli;>oy aqul sobre el desamparo del bien jurdico, sino monista,
puesto que l basa decisivamente todas las posiciones de garante en la desestabili-
zacin del foco depeligro, y, afin decuentas, quiere reconducirlas adeberes devi-
gilancia respecto de focos de peligro ya existentes'., rechazando expresamente una
posicin degarante deproteccin si no hay un foco depeligro preexistente". El an-
lisis detallado de la sentencia del Tribunal Supremo en el crucial caso del anestesis-
ta", no obstante, me parece quedeja claro que, por lo menos, lamayora delos casos
que yo encuadrara dentro del control sobre el desamparo del bien jurdico, seran
calificados por Enrique Gimbernat como un vigilancia deficiente del foco depeligro,
y conello, asimismo, como unaomisin equiparable auna accin: puesto que, cuan-
en conexin con la teora de ARMINKAUFMANNY SCHONEy, a travs de ello, no obstante, introduce en IntotaHdad
dela regulacin uncuerpo extrao(de efectos restrictivos).
61 Sobre laposturn de GRACIAMARTfN, vase ante todo el amplio trabajo citado antes en nota 53, sobre lapo-
sicin degarante en laempresa; adems, el mismo autor en Estudios de Deruho penal, Lima, 2004, pp. 140Y SS.,
yen Modernas tendencias ... (nota 21), pp. 411 Y ss. Sn..VASNCHEZpone el acento expresamente en el dominio
sobre el curso causallesivoJ >(Futsc,'riftfr Roxin, 2001, pp. 641 Y 645) einterpreta lacomisin y laomisin im-
propia como fonnas idnticas desde el punto de vista nonnativo del dominio sobre el riesgo tpico (<<idntica:: ...
como modos dedominio sobre el riesgo tpico [nota 18], p. 455); vase tambin lasntesis desus anlisis detalla.
dos en: El delito d~ omisin, 1986, pp. 363 Y ss.
69 As. en Dencho Penal, Pone general, 7.- d., 2004, ~12, marginal 38 y 39. Debido a la cercana en la
concepcin nonnativa de BAOOALUPOrespecto aJ Al<oas (Cdigo Penal. Doctrina yjurisprud~ncia, Tomo l. en
CONDEPuMPlOOFERRIRO[edit], Madrid. 1997. pp. 432 Y ss), slo puedo remitirme a mi propia discusin con J A.
Koas, en Revista de! Poder Judicial 51. pp. 203 Y se. J os~CEREzoiY'"..m finalmente defi~nde la regul~cin deln:t.
1del C? por razones de legalidacl y de seguridad jurdica, pero. en en lo que respecta a la esencia se basa totnl.
menteen laTeora de las funciones (Derecho Fenal. Parte Geneml. 2. Aufi. 2000, p. 226 Y ss.; en el mismo senti-
do. CAlDERNCEREZO, Codigo P~nal Comentado. 2005, p. 23) lacual sin la teora del dominio. como he explicll-
do arriba en el texto, quedara en el aire.
~ Zl'tW 111 (1999), pp. 326, 332 Y 333; el mismo en, ADPCP 47, Cuaderno 3 (1994), pp. 40. 54, 55. 58 y 59
Y en Com~ntarios, p. 434. Ms detalladamente sobre estos deberes, el mismo en ADPCP 47. Cuaderno 3 (1994).
pp. 46 Y ss. Deforma sucinta, el mismo autor: ADPCP 50 (1997), p. 99.
71 ZS'tW 111 (1999), p. 333 Y en Comentarios, S. 438.
11 Festschriftflir Rori.,. 2001. pp. 651. Y 656 Y ss. El TS. por el contrario, ha negado, al parecer err6neamen-
te, la responsabilidad por omisin en el caso del aceite de colza. J ustificcin y crlica en GIMBERNAT: Festschrift
flir Roxin, 2001, pp. ~ y 661.
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EL LLAMADO DELITO DE OMISiN IMPROPIA O LA COMISIN POR OMISIN
do el mdico jefe permite que el anestesista se marche de una ope~aci6n antes de
tiempo, el desamparo del paciente y el foco depeligro delaoperacin slo constituyen
dos caras de la misma moneda, de manera que Enrique Gimbemat y yo, en cierto
modo, tenemos en cuenta la misma razn lgico-objetiva de la posicin de garante,
solo que desde dos perspectivas distintas. Yen el caso originario dela madre que no
amamanta a su hijo recin nacido dejndole morir de hambre, supongo que tambin
EnriqueGimbernat calificara el desamparo del nio como un foco depeligro preexis-
lentey aceptara la equiparacin de la omisin con la accin. Pero, sea como fuere,
paraterminar este pequeo estudio enel que quisiera mostrar mi admiracin, no slo
ami amigo Enrique Gimbernat como uno de sus destacados defensores, sino atravs
del a la totalidad de la ciencia jurdico penal espaola, no me gustara callar una
observacin que, como Profesor deDerecho alemn, me alarma, apesar deque para
totalidad de la ciencia jurdico penal constituya buena noticia: mientras que para la
cultura penal alemana, tan orgullosa en las ltimas dcadas, las seales de decaden-
cia, cuando no desu derrumbaniento parcial, aumentan", laespaola y ladel mundo
n Mis tempranas observaciones crticas en GA 1995, pp. 221 Y ss. Y en GA 2001, pp. 213 Y ss., deben com-
plementarse, desde una perspectiva actual. con la referencia al positivismo cada vez ms extendido en la cuestin
vitai.(de supervivencia) del Derecho penal. es decir, su europeizacin. positivismo que amenaza con que se pier-
dantodos los logros jurdico-estatales de los ltimos 200 aos, en lo que ciertamente aqu tambin sehace esperar
el n.lborearde la ciencia penal espaola; respeCtOa mi propia crtica y perdidas adVertencias hasta ahora desodas.
vase: GA 2002, pp. 501 Y ss.; StV 2003. pp. 116 Y ss.; StV 2003. pp. 531 Y ss.; ZRP 2003, pp. 185 Y ss.; ZRP
2C03,p. 472; GA 2004, pp. 193 Y ss.; ZStW!!6 (2004), pp. 376 Y ss.; SrV2005. pp. 181 Y ss.;, El de~cho proce-
sal p~naf en la Unin Europea. Tendencias actuales yperspecrivas de junlro, en AAMENTADEU/GASCNlNCHAuS-
TI (edit.),2006, pp. 19 Y ss.; Proyecto de regulacin del proceso penal transnacional en la Unin Europea; Ein Ge-
samrkonzept ftir die eropCiisch~Strafreehtspflege, 2006, pp. 497 Y ss.; Proyecto alternativo de persecucin p~nal
~I/ropea, 2007. El que en el CP colombiano mencionado en el texto contiene una regulacin muy superior de los
delitos de omisin impropia alade ~135tGB, constituye dela misma manera un mal presagio para el estado de la
cultura pennl alemana como el hecho deque el centenario del nacimiento deHANsWEI.ZELfuera conmemorado en
M;dco con un Congreso extremadamente ambicioso y exitoso desde el punto de vista cientfico ( vase el libro
m~moriapara weiui citado anterionnente en nota 45), mientras que en Ajemania, ni por este motivo ni con otra
ofcrtunidad. pudieron organizarse unas jornadas dogmtico-penales deesta categoria. Ms lamentable todaVapa-
re:e, desde la perspectiva alemana, el desarrollo en el proceso penal. donde la subversin de la estructura del pro-
ce:o. cuidadosamente equilibrada, creada por laLey de enjuiciamiento Criminal en el siglo XIX.fue causada por el
injertodegenerado del pleabargaining americano llevado acabo contta legem y en fonna delacolaboracin de los
tribunales encargados dejuzgar; subversin que fue impuesta por un poder judicial literalmente carente de s~ntido
cotm1ncontra las voces criticas dela ciencia procesal penal apagadas por el coro de la arbitrariedad; y donde, en-
tr:tanto. sepresentaron propuestas del lado oficial y extraoficial para una legalizacin aparente. en las cuales ni
si;u:~~~: pude ~::c~~e:run::. pizcadeolf::.~c pa.":l lo: p:rob!e~e~t:"'.:ct'.!.~:~ ~: u::p:-c:::~c !i~: ~.'::p~::.c~~-
dos (practicados por el tribunal) y que es. no obstante, equilibrado. Propuestas que hacen sonrojar acualquier dog-
mtico procesal incluso cuando secomparan los conceptos de regulacin con aqullos de pequeos Estados como
por ejemplo Costa Rica (SCHNEMANN. W~t1erzeich~n vom Unt~rgang der deutschen Rechtskultur Die Urteilsabs-
prachen als Abgesang auf die Gesetzesbindung der Justil und den Beruf unserer ait lUr Guetzgebung, 2005; FS
f H./drich. 2005, pp. 1177Y SS.; ZRP 2006, pp. 63 y 64 ; SCHNEMAJ 'lNIHAUER, AnwB/. 2006. pp. 439 Y SS.;
HAUER. GesUlndnis und Absprache. Disertacin. Mnich, enprensa; vanse, adems. las propuestas del Colegio de
abogados de la Repblica Federal ZRP 2005, p. 235; Ia.'itdel Ministerio de J usticia de la Repblica Federal de
1629
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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A .ENRIQUE GTh.ffiERNAT
hispanohablante est enpleno auge, demanera'que cada dogmtico alemn quehaya
podido contribuir aello con su grano dearena, puede declarar con satisfaccin, para_
fraseando a Goethe tras el bombardeo de V2.lmy: y yo estuve en est(.>.
mayo de 2006. que se puede encontrar en http://www.bmj.bund.deJmedialarchiveJI234.pdf; las de la regin de In
Baja Sajonia BR.Drs. 236/05; y el informe nr. 4612006 del Colegio de abogados alemn, al que se puede acceder
en bttp:l/www.nnwaltverein.delO3!0512006/46-6.pdf). A quien se le venga n la mente el dicho de Hegel de que la
lechuza de Minerva slo inicia su vuelo con el comienzo del ocaso. se tambin sabr hacia dnde vuela: hacia el
a~bade aquellas culturns jurdicas que todava no se han dado por vencidas.
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Laresponsabilidad penal
delas personas jurdicas
Norberto Eduardo SPOLANSKY
Profesor TItular consulto de Derecho penal
(Universidad deBuenos Aires)
Profesor TItulc..rpara Graduados de Derecho penal econmico
(Universidad deBelgrano, Argentina)
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Hasido una discusin tradicional en el mbito penal el tema relativo asi las per-
sor:asjuridicas pueden ser autoras o responsables penalmente.
a) Una de las tesis clsicas sostiene que las personas jurdicas no pueden come-
ter delitos, ya que no tienen posibilidad de tener voluntad a tal efecto, sea por la
au~enciade un querer criminal atribuible a ellas, o bien porque se afirme que sus es-
tatutos no les dan capacidad para realizar actos criminales.
b) Unatesis distinta es aquella que sostiene que, en realidad, las personas jurdi-
ca:,pueden ser responsables, y para ello tratan dejustificar esta idea, sobre labase de
proponer que hay quefingir que cuando una persona jurdica ejecuta un hecho prohi-
bido, es como si lo realizara una entidad que presuponemos que es equivalente aun
ser humano.
Ms aun, destacan que la legislacin presenta leyes que imputan penas aciertas .
personas jurdicas y que este hecho es posible de ser admitido si se presupone esta
ficcin.
En este trabajo, tratar deenfocar el tema desde una ptica distinta alas que tra-
dicionalmente sehan usado; he deseguir como mtodo el anlisis del lenguaje nor-
mativo, como punto departida para la reflexin. En tal sentido, sern particularmente
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