REFLEXIONES SOBRE LA JERARQUA NORMATIVA DE LAS

DISTINTAS CLASES DE DECRETOS DEL PODER EJECUTIVO.

A propsito d !" #odr$" %d&rto&r"&i"' "r($ti$"
)
Por *r#+$ J. Bid"rt C"#pos , P"-!o L.is M"$i!i
I. Pri#r Pro-!#"/ L" #.!tip!i&id"d/
Frente a la profusin de leyes y decretos que se dictaron en los ltimos
meses en Argentina, y que establecieron regmenes generales, reformas, aclaraciones,
excepciones y regmenes contrapuestos, creemos conveniente formular algunas
reflexiones en torno de la jerarqua de esas normas, si es que la hay; especialmente de
los distintos tipos de decretos dictados por el oder !jecutivo"
A primera vista podemos identificar cinco tipos distintos de decretos#
a$ D&rtos A.t$o#os %art" && inciso ' de la (onstitucin Federal$ dictados por el
residente en ejercicio de sus funciones propias y en materias habilitadas para ello por
la constitucin federal %en adelante (F$ en forma expresa, o en forma implcita en virtud
de la )ona de reserva que la divisin constitucional de poderes le confiere"
b$ D&rtos R(!"#$t"rios %art" && inciso * ("F"$ que son complementarios y
accesorios %secundarios$ de leyes dictadas por el (ongreso, a los fines de posibilitar su
aplicacin"
c$ D&rtos d N&sid"d , Ur($&i" %art" && inciso + ("F"$ en principio prohibidos,
salvo que circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir el tr,mite ordinario
para la sancin de las leyes, en cuyo caso el residente puede arrogarse facultades que
pertenecen al (ongreso" -a constitucin le impone, a este tipo de decretos, claros
!0#its d 1o$do %ya que ciertas materias se encuentran prohibidas# penal, tributaria,
electoral y de partidos polticos$ y un #&"$is#o d &o$tro! %dentro de los die) das de
dictados deben ser remitidos por el .efe de /abinete de 0inistros a la 1nonata an2
(omisin 3icameral ermanente, la que debe expedirse dentro del mismo pla)o para
luego elevar su dictamen al pleno de las (,maras del (ongreso$" -amentablemente no
ha sido dictada an la ley especial que debe regular el tr,mite y los alcances de la
intervencin del (ongreso" Frente a ese vaco normativo, gran parte de la doctrina
sostiene que hasta tanto no se dicte esa ley y se cree la comisin bicameral permanente,
no es posible dictar decretos de necesidad y urgencia
*
" !ste tipo de decretos tiene
'
ublicado en La Ley *44+2(#'+5&,
*
(onf" 3idart (ampos, /erm,n .", Manual de la Constitucin Reformada, 3uenos Aires, !diar, '&&6, 78
999, p,g" *5: y ;absay, <aniel y =naindia .os>, La Constitucin de los Argentinos, 3uenos Aires, !rrepar,
*8 ed" '&&5, p,g" +4? y ss" !sta postura tambi>n ha sido sostenida por el ;r" 0inistro de la (orte
;uprema, <r" Fayt, en el considerando '? de su voto en el fallo @Aodrgue) .orge, pedido de avocacin en
autos Bieva y otros sC Amparo %Fallos +*4#*?6&$" !l coautor de este artculo ablo 0anili considera, en
cambio, que si la (onstitucin autori)a expresamente al residente a dictar ese tipo de decretos y el
(ongreso no ejerce el control a que la misma ley fundamental lo faculta, este ltimo est, renunciando a
ejercer el control, con lo cual esa actitud del (ongreso debe ser interpretada como un permiso t,cito para
que el oder !jecutivo los dicte sin control posterior"
'
cuerpo de decreto pero alma de ley, ya que, en ellos, el !jecutivo asume atribuciones
propias del -egislativo y las ejerce para solucionar una determinada situacin de
urgencia"
d$ D&rtos D!("dos %art" 6: ("F"$ son los que dicta el residente en ejercicio de
funciones que son propias del (ongreso, pero que >ste le delega, en casos especiales de
emergencia y en materias de administracin pblica, estableciendo un pla)o para su
ejercicio y un marco normativo %o @bases de la delegacinD$ dentro de los cuales el
!jecutivo puede legislar" !stos decretos tambi>n est,n sometidos al control de la
(omisin 3icameral ermanente %conforme art" '44 inciso '* ("F"$ ya que, al igual que
los de necesidad y urgencia, tienen cuerpo de decreto y alma de ley, slo que en este
caso no fue el !jecutivo quien se arrog funciones del -egislativo sino este ltimo el
que se las deleg expresamente" <ebemos reconocer que entre este tipo de decretos y la
tarea puramente legislativa existe alguna )ona gris y su delimitacin es una tarea muy
ardua, donde resulta dificultoso tra)ar el lmite
+
" As lo sostuvo la (orte ;uprema de
.usticia norteamericana en '?*5, en estos t>rminos# @el Poder Legislativo hace, el
Eecutivo eecuta y el udicial aplica la ley! pero "uien hace la ley puede encomendar
algo a la discrecin de otro departamento y el l#mite preciso de ese poder constituye
una materia muy delicada en la cual ninguna corte debe ingresar inustificadamente$
%
"
e$ D&rtos d Pro#.!("&i$ P"r&i"! d !,s %art" ?4 ("F"$ son los que dicta el
residente en los casos en que veta parcialmente una ley pero promulga las partes no
observadas, siempre que >stas tengan autonoma normativa y su promulgacin no altere
el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el (ongreso" !stos decretos est,n
sometidos al mismo procedimiento de control establecido para los decretos de necesidad
y urgencia" Aqu, si bien el !jecutivo ejerce una atribucin propia, ese ejercicio influye
sobre la voluntad del (ongreso"
II. S(.$do Pro-!#"/ L" s.prposi&i$/
Adem,s de la problem,tica que acarrea la mera existencia de distintos
tipos de decretos, existe otra, que se genera por la mala costumbre que ha adoptado el
oder !jecutivo en los ltimos aEos, de dictar en un mismo cuerpo normativo, dos o
+
;obre este punto puede verse 3idart (ampos, /erm,n .", Manual de la Constitucin Reformada, 3uenos
Aires, !diar, '&&6, 78 999, p,g" '55 y ss"; y 0anili, ablo, @-a <elegacin de Facultades -egislativas en
el oder !jecutivoD en la obra colectiva Coleccin de An&lisis 'urisprudencial( )erecho Constitucional,
dirigida por <aniel ;absay, -a -ey, *44*, p,g" 655 y ss" <ebemos aclarar lo siguiente# Begar que, en el
marco y con el sentido explicado en el texto, haya superioridad de un tipo de normas sobre otro, o
superioridad de funciones, no es incompatible con la gradacin jer,rquica del orden jurdico que coloca
dentro de >l planos subordinantes y planos subordinados, o sea unos m,s arriba y unos m,s abajo#
legislacin, administracin y jurisdiccin son tres niveles que, en ese orden, corresponden a otras tantas
funciones" Fue la administracin y la jurisdiccin son infralegales quiere decir que no deben violar la ley;
ello se ve bien claro cuando en el ,rea de la jurisdiccin decimos que el jue) slo puede desaplicar la ley
cuando la descarta por inconstitucionalidad"
G
Fallo @*ayman vs( +outhardD %'4 Heat" '2G+$" Buestra (orte cita este fallo sin nombrarlo, y con errores
de traduccin, en @)elfino y C#a(D, lo cual creemos que es equivocado por cuanto en >l se ju)gaba la
constitucionalidad de una delegacin hecha por el legislativo, no a favor del ejecutivo, sino a favor del
poder judicial al que se autori)aba a reglamentar las formalidades de los recursos de apelacin"
*
tres tipos de decretos distintos" !n efecto, en no pocas ocasiones se invocan, en el
mismo decreto, las facultades que emanan de los incisos ', * y + del art" && ("F" con lo
cual nos encontramos con que en las disposiciones de ese decreto se confunden normas
dictadas con base en facultades autnomas propias %inc" '$, en facultades reglamentarias
de las leyes %inc" *$ y en facultades legislativas que son ejercidas por el residente en
virtud de las circunstancias especiales que imposibilitan seguir el tr,mite ordinario para
la sancin de las leyes %inc" +$" !n algunos casos se agrega tambi>n, como fundamento,
una ley de delegacin de funciones legislativas"
!jemplos de ello lo constituyen#
a$ !l <ecreto '564C4' que implant el @corralitoD bancario, el <ecreto '5?*C4'
sobre regulari)acin de relaciones laborales, y el ':4:C4* sobre restricciones a las
trasferencias de dinero al exterior, que se fundan en los incisos ', * y + del art" &&"
b$ or su parte, el <ecreto G?:C*44* sobre emergencia sanitaria, y el <ecreto
6:*C4* que crea excepciones a la aplicacin del ("!"A" y se basa en los incisos ' y + del
art" &&"
c$ !l <ecreto '5G?C4' sobre devolucin del 9IA en operaciones con tarjeta de
d>bito, que se funda en los incisos ' y * del mismo artculo"
d$ !l <ecreto ':4:C4', que restablece el control de cambios, invoca los incisos ', *
y + pero el decreto ':+?C4' cuyo texto aparece como aclaratorio del anterior invoca
solamente el inciso '; y el *64+C4* que intenta modificar al primero, invoca el inciso ' y
una ley de delegacin"
e$ !l decreto '+?6C4' que modifica el (digo (ivil y el de (omercio en cuanto al
r>gimen de la factura de cr>dito, invoca los incisos ', * y + del art" && y la ley *5"G'G de
delegacin legislativa, pero el decreto 'G4GC4' que lo modifica, invoca solamente los
incisos ' y * de esa norma"
7odo ello muestra que el men de combinaciones de los distintos incisos
del art" && es variado# uno, dos y tres; uno y tres; uno y dos""" como si se tratara de
simples peones de ajedre) libremente intercambiables y fungibles" Bo debe ser as, ya
que cuando esto ocurre, se plantean problemas que se adicionan al de la multiplicidad
seEalada m,s arriba# a$ !n primer lugar, se me)cla lo ordinario con lo extraordinario,
con el consiguiente riesgo de que lo excepcional se torne cotidiano y lo provisorio se
transforme en permanente" b$ !n segundo lugar, se me)clan facultades ejecutivas con
atribuciones legislativas, y el tratamiento de cada una de ellas debe ser, por mandato
constitucional, diferente# las disposiciones adoptadas en uso de facultades ejecutivas
solamente est,n sujetas a control de constitucionalidad por parte del oder .udicial;
mientras que las adoptadas en uso de atribuciones legislativas que el oder !jecutivo
asume en casos de emergencia, est,n sujetas al control posterior del (ongreso,
conforme al mecanismo del art" && inciso + (B" -a me)cla de disposiciones de ambos
tipos en un solo decreto evidentemente dificulta ese control posterior" c$ or ltimo, es
+
necesario un enorme esfuer)o para dilucidar cu,les son las normas de ese decreto que se
dictaron en uso de las facultades del inciso ', cu,les del inciso *, cales del inciso +,
etc"
Aeconocemos que agrupar ambos tipos de disposiciones en un solo texto
normativo puede resultar til para obtener un texto sistem,tico que dote de un r>gimen
jurdico integral a una determinada materia; pero esa circunstancia 1formalista y
pragm,tica2 no puede justificar la confusin de atribuciones que originariamente est,n
en cabe)a de dos oderes distintos del estado, y que son ejercidas transitoriamente por
uno solo, porque @toma prestadasD algunas de ellas del otro oder
5
, segn se anali)
m,s arriba"
III. I$trro("$ts/
Frente a los dos problemas seEalados# multiplicidad de tipos de decreto y
superposicin de esas categoras en un mismo decreto, surgen las siguientes preguntas#
a$ JKn decreto de necesidad y urgencia es jer,rquicamente superior a uno autnomo o
a uno reglamentarioL
b$ ;i la respuesta a la primera pregunta fuera negativa, JKn decreto autnomo podra
derogar o modificar a uno de necesidad y urgenciaL
c$ JKn decreto delegado es jer,rquicamente superior a uno autnomoL
d$ JKn decreto de necesidad y urgencia es jer,rquicamente superior a uno delegadoL
J= son jer,rquicamente igualesL"
e$ JKn decreto autnomo prima sobre uno reglamentarioL
f$ Asimismo, tambi>n conviene preguntarse si una ley y un decreto autnomo, cada
uno de ellos en su ,mbito de competencias, guardan alguna relacin jer,rquica entre s,
o si deben ser considerados como normas de la misma jerarqua"
IV. Co$sidr"&io$s/
ara contestar esas preguntas creemos necesarias algunas
consideraciones previas#
a$ -os decretos de necesidad y urgencia deben ser @decididos en acuerdo general de
ministros "ue deber&n refrendarlos, untamente con el efe de gabinete de ministrosD,
mientras que los dem,s decretos son firmados por el residente y refrendados por el
0inistro del ,rea correspondiente, a excepcin de los que requieren refrendo del .efe de
/abinete que son# los reglamentarios de las leyes, algunos autnomos %los que
prorrogan sesiones ordinarias del (ongreso, o convocan a extraordinarias o promueven
iniciativas legislativas$, los delegados y los de promulgacin parcial de leyes %art" '44
incisos ?, '* y '+ ("F"$" JEs ese re"uisito constitucional slo una formalidad o tiene
consecuencias sustantivasL""" para contestar debemos anali)ar someramente cu,l es la
5
(onf" 0anili, ablo -uis @!l <ecreto de !mergencia ;anitaria# !l Fondo y las FormasD en Anales de la
Legislacin Argentina, 3oletn 9nformativo n8 6, !d" -a -ey, aEo -M99, *& de 0ar)o de *44*"
G
naturale)a jurdica de los ministerios y de la jefatura de gabinete, donde encontramos
dos grupos de argumentos distintos para contestar esa pregunta#
i$ or un lado tenemos el art" ?6 ("F", que 1an despu>s de la introduccin de la
figura de .efe de /abinete2 sigue re)ando# @"""el Poder Eecutivo de la ,acin
ser& desempe-ado por un ciudadano con el t#tulo de .Presidente de la ,acin
Argentina$ por lo que el oder !jecutivo sigue siendo unipersonal" Asimismo,
la primera parte del art" '44 ("F" se refiere a @ministros secretariosD del
presidente" A su ve), el decreto &66C&5 que reglamenta la institucin del .efe de
/abinete %a nuestro entender de modo totalmente inconstitucional
:
$ establece
que el residente @ser& asistidoD por aqu>l" <e todas esas normas parecera
inferirse que el residente es quien manda y que el @acuerdo general de
ministrosD, m,s la firma de >stos y del jefe de gabinete, son una mera
formalidad"
ii$ ero, por el otro lado, si prestamos atencin a la ltima frase del primer p,rrafo
del art" '44 ("F" advertimos que el refrendo ministerial en los actos del
presidente cumple la funcin de @legali/arD y constituye un requisito para su
@eficaciaD" A ello debemos agregar que el .efe de /abinete debe acudir
mensualmente a cada una de las (,maras del (ongreso a dar cuenta de la
marcha del gobierno, y podr, ser interpelado para tratar mociones de censura o
de remocin, ocasin en la que seguramente ser, interrogado por los decretos
que refrend" or ltimo, el art" '4* ("F" establece que @Cada ministro es
responsable de los actos "ue legali/a y solidariamente de los "ue acuerda con
sus colegasD"
(on base en ambos grupos de argumentos, creemos que todos los
decretos son actos complejos que requieren la intervencin de m,s de un funcionario#
puede ser el presidente y un ministro o el presidente y todo el gabinete, segn el caso"
or lo tanto, esos actos no se constituyen, ni existen como tales cuando uno de esos
rganos no interviene" N para ello no influye el hecho de que los ministros y el jefe de
gabinete sean funcionarios subordinados al presidente, ni que sean sus @secretariosD, ni
que sean nombrados y removidos por decreto, al igual que el .efe de /abinete"
ero, la intervencin de todos los ministros y el .efe de /abinete en
acuerdo general de ministros, y la visita de este ltimo a las (,maras del (ongreso para
dar cuenta de la gestin gubernamental, no es por s sola la que reviste a los decretos de
necesidad y urgencia, ni a los delegados, ni a los de promulgacin parcial de leyes, de
mayor jerarqua normativa que la que ostentan los decretos autnomos y los
reglamentarios" 7odos ellos emanan de la misma autoridad %el residente$ y el hecho
que para algunos de ellos >ste deba ser acompaEado por algunos de los funcionarios del
:
!sa inconstitucionalidad se debe, segn creemos, a que todo lo relativo a los ministerios debe ser
regulado por ley %art" '44 ("F"$"
5
oder !jecutivo %segn el caso$ no es un dato decisivo para afirmar que les otorga a
unos o a otros mayor jerarqua
6
"
b$ Na que, segn expusimos, la firma de uno o varios ministros no otorga a los decretos
mayor o menor jerarqua, debemos ahora dilucidar si los decretos en los que el
presidente ejerce funciones legislativas poseen, por esa circunstancia, mayor jerarqua
que aquellos en los que ejerce funciones ejecutivas" !s decir# Jlos decretos de necesidad
y urgencia y los delegados son superiores a los autnomos y a los reglamentariosL ara
contestar esta pregunta debemos necesariamente expedirnos acerca de si la funcin
legislativa es jer,rquicamente superior a la funcin ejecutiva" (reemos que no# en
aqu>llas ,reas en las que el oder legislativo ejerce funciones que la constitucin le
acuerda, es la m,xima autoridad, siempre que acte dentro de los lmites que la
constitucin establece" ;i trasgrede esos lmites y ello se plantea en una causa judicial,
cualquier jue) podr, declarar que la ley inconstitucional" aralelamente, cuando el
oder !jecutivo ejerce las funciones propias que la constitucin le acuerda, tambi>n es
la m,xima autoridad en esa materia, con la misma salvedad que en el caso anterior" or
lo tanto, cuando el !jecutivo ejerce funciones legislativas en los casos en que la
constitucin se lo permite %artculos 6: y && inciso +$, no hay porqu> otorgarle a esos
decretos una autoridad superior a la que tienen los autnomos" N en el caso especial de
los reglamentarios, el oder !jecutivo acta de manera subordinada a la voluntad del
-egislativo porque as lo establece la constitucin en el art" && inciso * (F, diciendo que
el !jecutivo debe actuar @cuidando de no alterar su esp#ritu con e0cepciones
reglamentarias$( !s que, en ese caso 2y slo en ese caso2 la constitucin le confiere
2prs"#$t al !jecutivo una funcin accesoria y complementaria de la del (ongreso,
pero en las dem,s cuestiones no se plantea un problema de jerarquas sino de
competencias# algunas pertenecen a un poder y otras al otro, y no hay ra)n jurdica por
la cual considerar que una funcin es jer,rquicamente superior a la otra
?
, porque si
sostuvi>ramos eso tambi>n deberamos reconocer que el oder .udicial ejerce una
funcin jer,rquicamente superior a las de los otros dos poderes cuando, ejerciendo el
6
9ncluso cabe agregar un argumento f,ctico# la negativa de un ministro a suscribir un decreto de sustancia
legislativa %delegado o de necesidad y urgencia$ es f,cilmente superable, y as lo demuestra la siguiente
an>cdota# en una de las pocas oportunidades en que, desde la reforma de '&&G, un ministro se neg a
refrendar un decreto presidencial, el decreto fue igualmente adoptado" !n esa oportunidad, durante el
segundo gobierno del presidente 0enem, la 0inistro de !ducacin %-icenciada <ecibe$ se negaba a
suscribir un decreto de necesidad y urgencia que afectaba severamente la educacin pblica y gratuita, y
para superar ese escollo, la ministro fue enviada en comisin al exterior, y obligada a delegar su cartera
en otro ministro que refrend sin objeciones el decreto en cuestin" ;i bien ello no es un ejemplo de
buena fe republicana, sirve para demostrar que la firma del ministro, en s misma, no reviste a unos
decretos de mayor virtualidad que a los que no la llevan"
?
<ebemos aclarar lo siguiente# Begar que, en el marco y con el sentido explicado en el texto, haya
superioridad de un tipo de normas sobre otro, o superioridad de funciones, no es incompatible con la
gradacin jer,rquica del orden jurdico %de raigambre Oelseniana$ que coloca dentro de >l planos
subordinantes y planos subordinados, o sea unos m,s arriba y unos m,s abajo# legislacin, administracin
y jurisdiccin son tres niveles que, en ese orden, corresponden a otras tantas funciones" Fue la
administracin y la jurisdiccin son infralegales quiere decir que no deben violar la ley; ello se ve bien
claro cuando en el ,rea de la jurisdiccin decimos que el jue) slo puede desaplicar la ley cuando la
descarta por inconstitucionalidad"
:
control de constitucionalidad, inaplica las normas o actos emanados de los otros; o
inferior cuando aplica esas normas dictadas por los otros poderes" N ello no es as, sino
que el oder .udicial, al ejercer el control de constitucionalidad est, cumpliendo su
funcin de velar por la supremaca constitucional, lo que no lo convierte en un super2
poder, sino lo contrario# si el .udicial no ejerciera esa facultad respecto de los actos de
los otros dos poderes, seran >stos los que se convertiran en super2poderes, superiores
inclusive al oder (onstituyente, ya que con sus actos podran dejar de lado a la
constitucin" N esto es as desde que Pamilton, 0adison y .ay publicaron sus notas en
@!l FederalistaD en las postrimeras del siglo dieciocho
&
"
ara ilustrar lo dicho podemos tra)ar un paralelismo con lo que ocurre en
!spaEa en materia de leyes ordinarias y leyes org,nicas" !stas ltimas son necesarias
para regular ciertas materias %desarrollo de derechos fundamentales, r>gimen electoral,
estatutos de las autonomas locales, etc"$ y requieren una mayora especial en las (ortes
para su aprobacin" ero nadie ha ensayado, en ese pas, una jerarqui)acin de ambos
tipos de leyes# se entiende sin disidencias que unas regulan ciertas materias y las otras
regulan otras
'4
"
odra plantearse un caso muy especial como resultado de la acumulacin
de dos o m,s categoras de decretos en uno slo, segn referimos m,s arriba#
;upongamos que el oder !jecutivo dicta un acto en el que acumula un decreto
autnomo, uno reglamentario y uno de necesidad y urgencia y al hacerlo ejerce
atribuciones legislativas %es decir# establecer un r>gimen jurdico general para una
determinada materia$ y al mismo tiempo con las tareas propias de la reglamentacin de
la ley %o sea# facilitar su aplicacin$ o de un decreto autnomo %crear un rgano o
nombrar un funcionario necesarios para la aplicacin de esa ley, etc"$ " ero luego, el
!jecutivo entiende que una parte de esa norma, en la cual ejerca una funcin de
reglamentacin o una perteneciente a sus facultades propias %no de las que @tom
prestadasD del -egislativo$ debe ser modificada" !n ese caso creemos que podra
v,lidamente dictar un decreto autnomo o uno reglamentario que modifiquen al
primero, pero no en la parte en que ejerca funciones legislativas, sino en la parte que
ejerca funciones ejecutivas propias %inciso '$ o reglamentarias %inciso *$" !s el caso de
los decretos ':4:C4' %reformado por el ':+?C4'$ y '+?6C4' %reformado por el 'G4GC4'$#
en ambos casos se invocaron primero los incisos ', * y + del art" && y luego el inciso '
en el primer caso; y los incisos ' y * en el segundo# en cuanto esas modificaciones no
ingresen en el terreno legislativo %es decir# el del decreto de necesidad y urgencia$ y
permane)can dentro de lo que el !jecutivo puede hacer sin invadir al -egislativo, son
plenamente v,lidas" As lo ha entendido la rocuracin del 7esoro de la Bacin en estos
&
Ier Pamilton, Alexander, 0adison, .ames y .ay, .ohn, !l Federalista, -MMI999, 0>xico, Fondo de
(ultura !conmica,'&&?, p,g ++4 y ss"
'4
(onf" (hofre ;irvent, .os>, +ignificado y Funcin de las Leyes 1rg&nicas, 0adrid, 7ecnos, '&&G, p,g"
'4* y ss"
6
t>rminos .cuando el contenido de las disposiciones de un decredo de necesidad y
urgencia no supone el eercicio de funciones legislativas, ellas pueden ser derogadas
por simples decretos y se hallan sometidas a las reglas usuales de contralor de la
AdministracinD
''
"
c$ (reemos que lo dicho en el punto anterior 2en cuanto a que la funcin legislativa que
el !jecutivo ejerce en un decreto no otorga a >ste mayor jerarqua que a otros2 seguira
siendo as an cuando existiera la (omisin 3icameral ermanente, ya que la facultad
derogatoria que el (ongreso ostenta sobre los decretos de necesidad y urgencia no
implica que todas las funciones que ejerce el (ongreso sean superiores o primen sobre
las que ejerce el !jecutivo# simplemente significa que el (ongreso reasume y recupera
para s aquellas facultades que el !jecutivo, transitoriamente y en vista de la necesidad y
la urgencia, tom prestadas de >l" Al ejercer esa reasuncin de funciones, el (ongreso
podr, derogar o modificar
'*
el decreto de necesidad y urgencia, pero no porque su
actividad sea jer,rquicamente superior a la del !jecutivo, sino porque reasumi una
atribucin que le es propia y dict una norma posterior distinta a la anterior"

d$ (on estas mismas bases cabe colegir que las leyes del (ongreso solamente son
jer,rquicamente superiores a los decretos reglamentarios, porque as lo establece
expresamente el art" && inciso * ("F" y porque es la funcin reglamentaria la que est,
subordinada a la legislativa, as como lo est,n las funciones de promulgar, publicar o
vetar leyes, que deben guardar correspondencia con lo sancionado por el (ongreso" !n
otras palabras, el !jecutivo no puede promulgar, ni publicar ni vetar lo que el (ongreso
no sancion" ero las leyes no son jer,rquicamente superiores a los dem,s decretos,
siempre que el !jecutivo al sancionarlos no exceda el marco de sus funciones propias
invadiendo las del legislativo y respete los par,metros de ra)onabilidad que la
constitucin establece"
V. I$t$tos d Rsp.st"s/
a$ (onsideramos que si un decreto de necesidad y urgencia se dicta dentro del
marco del art" && inciso + ("F" equivale a la ley y prevalece sobre uno reglamentario"
b$ Aespecto de la relacin entre un decreto de necesidad y urgencia y uno
autnomo creemos que# si bien ninguna norma emanada del oder !jecutivo puede ir en
contra de una ley, el decreto de necesidad y urgencia regula materias propias de la )ona
de reserva del oder -egislativo, mientras que el decreto autnomo regula materias
propias de la )ona de reserva del !jecutivo, por lo cual no debera plantearse el caso de
''
)ict&menes, 7omo *4:, p,g" *:?"
'*
(onf" >re) Pualde, Alejandro, )ecretos de ,ecesidad y 2rgencia, 3uenos Aires, <epalma, '&&5, p,g"
*54 y ss"
?
contradiccin entre ellos ya que cada uno cuenta con su ,mbito propio# el decreto
autnomo no puede trasgredir la legalidad, pero el de necesidad y urgencia tampoco
puede cercenar el espacio dentro del cual se sita el decreto autnomo" <e producirse
contradicciones inconstitucionales, son los jueces los convocados a resolverlas"

c$ Aespecto a la cuestin referida a si un decreto autnomo podra derogar o
modificar a uno de necesidad y urgencia, creemos que en el marco de la ortodoxia esto
no habra de ocurrir ya que uno tiene un ,mbito de aplicacin y el otro uno distinto"
ero puede darse, en los casos donde se me)clan distintas categoras de decretos
'+
, que
uno autnomo %art" && inciso '$ modifique a uno en cuyo dictado se superpusieron los
caracteres de# autnomo, delegado, reglamentario y de necesidad y urgencia %arts" 6: y
&& incisos ', * y +$" !n ese caso, nuestra respuesta es que el autnomo slo podr,
modificar la parte del primer decreto que se haba dictado en ejercicio de facultades
propias del oder !jecutivo, pero no las otras partes, porque la competencia legislativa
no puede ser asumida por el oder !jecutivo sino por medio de un decreto de necesidad
y urgencia, en el marco y con el mecanismo de control establecidos en el art" && inciso
+"
d$ !ntre un decreto delegado y uno autnomo caben las mismas reflexiones
expresadas en el punto @b$D, ya que en el primero el oder !jecutivo ejerce facultades
legislativas"
e$ or el mismo motivo, un decreto de necesidad y urgencia y uno delegado son
jer,rquicamente iguales"
f$ !ntre un decreto autnomo y uno reglamentario no es posible distinguir
jerarquas, dado que ambos son dictados por la misma autoridad, con la diferencia que
en el primer caso slo debe ajustarse al bloque de constitucionalidad y al bloque de
legalidad, y en el segundo debe ajustarse, adem,s, a la ley que reglamenta"
Pemos procurado abordar, por primera ve) desde la reforma de '&&G, un
tema difQcil y novedoso, del que da ra)n el ttulo de este artculo" -o ofrecemos a la
discusin y a las sugerencias de nuestros colegas como un esbo)o provisorio al que,
qui),, debamos luego introducirle aclaraciones y 2Jporqu> noL2 rectificaciones, ya que
nada es dogma en el orden jurdico" <e ah que la lealtad para consigo mismos y para
con los dem,s siempre nos lleve a rever y repensar cada punto de vista, cada
interpretacin y cada enfoque doctrinario" =jal, seamos tiles"
'+
Ier supra, punto 99"
&