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Mdulo 1

Aspectos
Generales del
Derecho
Internacional
Privado
1
1- Derecho
Internacional Privado
1.1-Presupuestos.
Desde tiempos remotos los seres humanos han realizado algn tipo de
actividad con trascendencia jurdica fuera de su entorno ms inmediato
(actividad exterior) generando as, inicialmente en un terreno
meramente especulativo, el planteo de ciertos problemas particulares. As
lleg un momento en el que se empez a advertir que tal vez no fuera
adecuado que las reglas vigentes en una determinada demarcacin poltica
se aplicaran a supuestos que no estaban exclusivamente vinculados con
ella
1
.
El Derecho Internacional Privado (en adelante DIPr) es una rama del
Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones, basadas en el respeto al
elemento extranjero, aplicando un criterio de justicia.
Son presupuestos de esta disciplina: el pluralismo de ordenamientos
jurdicos y el trfico privado externo.
1.1.2-Trfico privado externo.
Este segundo presupuesto alude a la realidad social de la persona, es decir,
al modo particular de actuacin del sujeto, que en el actuar de su vida
cotidiana y al entablar relaciones jurdicas con las dems personas en la
sociedad, debe necesariamente transponer la frontera. Ello implica que
una persona fsica o Jurdica de DIPr. que desarrolle su vida o su actividad
en el seno de un mismo Estado, jams dar lugar a la aplicacin de un
derecho extranjero y por lo tanto no se presentar ningn problema propio
del DIPr.
1 Fernndez Arrollo, Diego P: Derecho Internacional Privado de los Tratados del
MERCOSUR, Zavala, Buenos Aires 2003, pg.39.
2
Actualmente esta realidad social se presenta como muy favorable, sobre
todo con el fenmeno de la globalizacin.
1.2-Precisin del objeto.
El objeto del DIPr. lo constituye la relacin jurdica privada internacional,
tambin entendida como casos jusprivatistas con elementos extranjeros.
1.2.1-Elemento extranjero.
Hemos referido ya que el objeto de esta disciplina lo constituye la relacin
jurdica privada multinacional, empero, no se trata de cualquier relacin
jurdica, sino de una relacin jurdica calificada, cuya nota tipificante la
constituye la presencia del elemento extranjero. El elemento extranjero
implica que el caso jusprivatista multinacional debe vincularse a travs de
por lo menos uno de sus elementos personales, reales o voluntarios con el
derecho de un Estado extranjero.
No es necesario que todos sus elementos se vinculen o reclamen la
potencial aplicacin del derecho extranjero, bastando a tal efecto que por
lo menos uno de ellos posea este contacto Vgr: el matrimonio de dos
italianos, cuyo matrimonio se celebr en Italia y se fij all su primer
domicilio conyugal; con posterioridad los cnyuges mudan su domicilio a
nuestro pas, plantendose aqu la demanda de divorcio. Advirtase que en
este caso el elemento personal domicilio es el que contiene el elemento
extranjero.
1.2.2-La situacin privada internacional.
La situacin Privada internacional es el caso que se caracteriza por ser
internacional, es decir, jusprivatista con elementos extranjeros.
El caso es una controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de
potencia y de impotencia, pudiendo ser la misma actual o eventual. El caso
debe adems pertenecer al Derecho Privado, o sea al Derecho Civil o
Comercial; el DIPr no se ocupa (en principio) de los casos que pertenecen al
Derecho Pblico.
La razn est en que slo en la rbita del Derecho Privado rige el principio
de extraterritorialidad, consistente en que en un pas no se aplica
solamente el Derecho privado propio, sino que existe la posibilidad de
3
aplicar Derecho privado extranjero. Por ello se afirma que el DIPr. est
indisolublemente unido al principio de extraterritorialidad del Derecho.
El caso jusprivatista debe incluir, al menos, un elemento extranjero para
que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho Propio o de un Estado
Extranjero. Es decir que para que el supuesto pertenezca al DIPr, debe
haber al menos un elemento de la relacin jurdica de carcter extranjero.
Los elementos de la relacin jurdica son: personales (vgr: domicilio o
nacionalidad de los protagonistas), reales (vgr: lugar de situacin del bien)
y conductistas o voluntarios (vgr.: lugar de ejecucin o lugar de
cumplimiento de un contrato).
Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de una
relacin jurdica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia
de una relacin jurdico privada nacional, regida en consecuencia por el
derecho local.
Cuando en algunos los elementos de la relacin jurdica se hace presente el
elemento extranjero, estamos en presencia de una relacin jurdico
privado internacional. Segn este criterio las relaciones jurdicas privadas
pueden ser: absolutamente nacionales, relativamente Internacionales o
absolutamente internacionales. Al DIPr le interesan las dos ltimas.
A continuacin explicaremos cada supuesto:
a) Relaciones jurdico privadas absolutamente nacionales: son
aquellas en las cuales todos sus elementos se vinculan a un mismo
pas. Vgr: el caso en el cual se juzga sobre la validez de un
matrimonio argentino contrado entre dos personas de
nacionalidad y con domicilio en la Argentina. Este tipo de casos
hemos dicho son irrelevantes para el DIPr, pues carecen de la
presencia del elemento extranjero.
b) Relaciones jurdico privadas relativamente internacionales: son
aquellas que nacen como un caso absolutamente nacional, pero por
una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales.
Vgr: Se juzga sobre la validez de un matrimonio celebrado en
Espaa, entre dos espaoles con domicilio en Espaa, pero
domiciliados a la fecha de interposicin de la demanda en
Argentina.
c) Relaciones jurdico absolutamente internacionales: el caso ya
desde su gnesis muestra elementos internaciones, reclamando la
posible aplicacin de varios derechos. Vgr: controversia sobre la
validez un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y una
espaola, primeramente domiciliados uno de ellos en Alemania y el
4
otro en Inglaterra; plantendose el juicio en Argentina en donde
poseen su domicilio conyugal.
Al DIPr le interesan los dos ltimos supuestos.
1.3-Autonoma cientfica.
Se ha dicho que una disciplina tiene autonoma cientfica, en tanto posea
un objeto, contenidos y mtodos propios. Tal es el caso del Derecho
Internacional Privado.
En cuanto al mtodo, el DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo
metodolgico, superando la postura conflictualista de Werner
Godschmidt, quien entenda que la nica norma objeto de estudio de
nuestra disciplina era la norma indirecta o de conflicto, y como
consecuencia de ello, la visin metodolgica del DIPr quedaba reducida
slo al mtodo indirecto o extraterritorialista.
En consecuencia los mtodos empleados por el DIPr son:
- Territorialista: es un mtodo de origen anglosajn, consistente en
que frente a un caso jusprivatista multinacional, el juez aplicar su
propio derecho con total desprecio al elemento extranjero. Este
mtodo tiene aplicacin residual, pues slo se aplica en forma
excepcional y sobrevive a travs de la nocin de orden pblico
internacional. La solucin del mtodo territorialista se inspira en el
Derecho propio del pas en el que la controversia surge.
-Extraterritorialista o indirecto: a diferencia del mtodo anterior, el
gran mrito del mtodo indirecto consiste en propiciar la aplicacin
extraterritorial del derecho. Frente a un caso jusprivatista
multinacional, si la norma indirecta de importacin del juez le indica
como aplicable un derecho extranjero, ste proceder aplicando
dicho derecho extranjero. La funcin de este mtodo consiste en
elegir, de entre los distintos derechos en tela de juicio, aquel en el
que el caso tenga su sede o centro de gravedad.
Dicho en otros trminos, el mtodo indirecto consiste en someter la
relacin jurdico-privada internacional al Derecho Privado, con el cual
posee la conexin ms ntima. Para ello se vale de la norma indirecta que
no proporciona la solucin inmediata al caso controvertido, sino la
5
indicacin del derecho privado interno de un pas que es el que en
definitiva resolver la cuestin
2
.
Nace en el siglo XIII con la Glosa Magna de Acursio, donde por primera vez
se propici la aplicacin de un derecho extranjero.
El mtodo extraterritorialista se vale de dos mtodos auxiliares: el mtodo
analtico- analgico y sinttico-judicial.
El mtodo analtico analgico es, en primer trmino, analtico porque
descompone o separa dentro de cada relacin jurdica privada
internacional los distintos aspectos que la integran. Por ejemplo: un
contrato celebrado en Per por personas domiciliadas en Chile y Paraguay,
respectivamente, que tiene por objeto un bien situado en la Argentina. En
este caso, es preciso distinguir: las formas extrnsecas del acto jurdico, la
capacidad de los contrayentes, la validez intrnseca del contrato y la
naturaleza del bien, a fin de someter cada uno de estos aspectos al
derecho con el cual posee la ms ntima conexin. Es analgico porque
acude por analoga al cuadro de categoras del Derecho Civil.
Este mtodo funciona correctamente en las relaciones jusprivatistas
relativamente internacionales. Sin embargo en las relaciones jusprivatistas
absolutamente internacionales produce la fragmentacin en el tratamiento
de las mismas, por ello el juez acude a una tcnica de integracin que se
denomina sntesis. Es aqu donde interviene el mtodo sinttico judicial.
El mtodo sinttico se nutre de los principios generales que inspiran y
orientan a la tarea judicial y es la culminacin del mtodo indirecto.
Consiste en la integracin que hace el juez, luego de la fragmentacin del
mtodo analtico, intentando dar una solucin justa y equitativa al caso.
Suministra la sntesis del caso, pero sta no la puede realizar el legislador,
sino el juez
3
.
- Directo: es el mtodo de la concepcin privatista. Propicia que
para solucionar los casos jusprivatistas mixtos hay que elaborar
una norma directa o sustantiva que resuelva el caso a travs de
un derecho uniforme. Se vale de normas directas o materiales.
Estas normas, en sus consecuencias jurdicas, resuelven el problema
planteado en el tipo legal.
2
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus
Ultra, Buenos Aires, 1995, pg.16.
3
GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1995,
pg.12.
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El mtodo directo o material corresponde a una concepcin nueva que
propicia un ordenamiento material y uniforme para las relaciones con
elementos extranjeros.
1.4-Contenido.
1.4.1-Contenido y objeto.
Ya hemos dicho que el objeto del DIPr. es la relacin jurdico-privada
internacional y hemos explicitado las soluciones que histricamente se han
propiciado para resolver esas relaciones o casos (tema que se vincula con
los mtodos de la disciplina). Es por ello que el objeto no se reduce a un
conjunto de normas o tcnicas normativas: ellas tienen un valor
instrumental a los fines de realizar las soluciones justas de las controversias
jusprivatistas multinacionales.
Un razonamiento que parta de las normas podra concebir el objeto del
DIPr como un sistema por el cual los rdenes jurdicos estatales
delimitasen el mbito espacial de aplicacin de sus normas de DIPr., se
tratara de un tipo de funcin normativa tendiente a resolver problemas de
aplicacin de la ley en el espacio. Esta nocin reduce, por una parte, el
contenido del DIPr., pues deja fuera la realizacin de la justicia en la
complejidad multinacional del caso (particularmente en la efectividad de la
solucin total); por otra parte, lo extiende innecesariamente, pues el
problema de la aplicacin de la ley en el espacio aparece en distintas ramas
del derecho, cuyos aspectos internacionales no responden estrictamente al
conflicto de intereses privados propio de nuestra disciplina (derecho fiscal,
derecho penal, derecho administrativo o de la seguridad social).
La nocin de un sistema dinmico, orientado por principios propios
tendientes a concretar la solucin justa de la totalidad del caso
jusprivatista multinacional obliga a examinar la eventual intervencin de
las diversas jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la
controversia. Puesto que la jurisdiccin internacional condiciona el sistema
de derecho internacional privado aplicable al caso, debe reconocerse una
conexin fundamental entre las normas que deciden el fondo de la
controversia y el procedimiento para reconocer efectos y, eventualmente,
ejecutar en el pas, sentencias o decisiones provenientes del extranjero en
casos de nuestra disciplina.
7
1.4.2-Concepciones acerca del contenido.
Concepcin normativista y sustancialista
Las concepciones normativistas ponen el acento en la norma jurdica,
reduciendo el mbito de actuacin del DIPr. a una concepcin positivista.
Las concepciones sustancialistas entienden que el DIPr, ni ninguna rama del
Derecho que se precie de tal, pude reducirse al anlisis de leyes o normas.
Sin duda, el estudio de las mismas es insoslayable, pero insuficiente. Por
ello, sostienen que el DIPr no debe quedarse en la dimensin normlogica,
sino que debe contemplar tambin la dimensin sociolgica (doctrina,
jurisprudencia) y dikelgica (valor justicia).
El contenido consistir en todos aquellos procedimientos que nos son
tiles para arribar a la solucin justa del caso iusprivatista multinacional.
El procedimiento general que ms rpidamente conoci su desarrollo y
apogeo fue el que consiste no en resolver directamente la controversia con
reglas de fondo propias, sino el designar una ley estatal interna (propia o
extranjera) que mantenga con el caso un lazo de razonable proximidad. Ha
recibido el nombre de conflicto de leyes, pues a los ojos del juez que falla
determina el campo de aplicacin de las diferentes leyes en concurrencia
en razn de los lazos de un caso dado con diferentes sistemas jurdicos. Se
trata de la designacin de la ley aplicable al fondo de la cuestin mediante
un elemento localizador. El estudio del mtodo indirecto que genera la
norma de conflicto tpica, constituye materia esencial del DIPr, pero slo es
una porcin de su contenido.
Junto al conflicto de leyes, la doctrina francesa comprende en el contenido
del DIPr al conflicto de jurisdicciones, al que corresponde el
procedimiento de reglas materiales propias de la sancin judicial de los
derechos.
En suma: la concepcin amplia acerca del contenido del DIPr. comprende
tres materias esenciales: la determinacin de la competencia jurisdiccional
internacional, el derecho aplicable al caso iusprivatista multinacional y el
reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales; todos aquellos
procedimientos aptos para la regulacin de estas materias constituyen el
contenido del DIPr.
No obstante, debemos aclarar que esta concepcin clsica del DIPr en
cuanto a su objeto y contenido ha entrado en crisis a partir de una serie de
fenmenos condicionantes tales como la globalizacin, el crecimiento y
auge del derecho de la integracin y la cooperacin jurdica internacional,
la expansin de la autonoma de la voluntad (que conlleva a la privatizacin
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del DIPr), la influencia de los derechos humanos, por sealar algunos.
Todos estos fenmenos inciden directa o indirectamente sobre el DIPr,
tanto sobre el objeto como sobre el contenido, pues es indudable que han
contribuido a multiplicar y diversificar el contenido las relaciones jurdicas
de DIPr.
4
1.5-Las materias reguladas y su
caracterizacin.
Segn hemos explicitado supra, la concepcin clsica en cuanto al
contenido del DIPr comprende: la competencia judicial internacional, el
derecho aplicable y el reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales.
Explicaremos cada supuesto en particular.
1.5.1-Competencia judicial internacional.
La competencia judicial internacional responde a la pregunta: Cul es el
juez competente para resolver la relacin jurdico internacional o el caso
jusprivatista multinacional con elementos extranjeros? y se refiere ha
llamado conflicto de jurisdicciones.
La doctrina anglosajona ha puesto el acento en el conflicto de
jurisdicciones, antes que en el conflicto de leyes. Ello implica que frente a
un caso de DIPr lo ms importante ser determinar quin es el juez
competente, y luego en segundo trmino la ley aplicable al mismo.
La jurisdiccin internacional puede ser directa o indirecta. En el primer caso
se trata de determinar qu autoridad es competente para resolver el caso
iusprivatista con elementos extranjero, conforme a ciertas leyes que
determinan la jurisdiccin internacional de carcter unilateral. La
jurisdiccin indirecta, en cambio presupone que ya existe una decisin de
algn juez en la esfera internacional y, a travs de normas omnilaterales de
jurisdiccin se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que
juzguen la competencia del juez extranjero en la tramitacin del
reconocimiento y eventual ejecucin de la decisin extranjera. Las normas
omnilaterales tienen una funcin meramente valorativa de la jurisdiccin
extranjera. La jurisdiccin indirecta tiende a asegurar la eficacia de una
sentencia firme.
4
FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: ob citada, pg.59
9
La jurisdiccin indirecta comprende todos los casos de auxilio judicial
internacional.
Debe tenerse presente que a los fines determinar la jurisdiccin, existen
distintos criterios atributivos de jurisdiccin, tales como: el domicilio, el
paralelismo, el fuero del patrimonio, el del lugar de celebracin o ejecucin
de un contrato, entre otros.
Todos estos conceptos sern estudiados en el Mdulo 2.
1.5.2-Derecho aplicable.
El derecho aplicable responde a la pregunta: Cul es la ley aplicable a la
relacin jurdica internacional? Y se refiere al llamado conflicto de leyes
La escuela continental Europea pone el acento en el conflicto de leyes
antes que en el conflicto de jurisdiccin. Es decir que frente a un caso de
DIPr ser ms importante determinar cul es la ley aplicable al mismo
antes que determinar la jurisdiccin. Ms an, la jurisdiccin se determina
por una ley.
En rigor de verdad, ambas cuestiones son importantes y ninguna puede ser
soslayada a la hora de resolver un caso de DIPr. Sin embargo frente a una
relacin jurdico privada internacional entendemos que ser conveniente
determinar en primer trmino la autoridad competente para resolverlo y
en segundo lugar habr que analizar la ley aplicable.
En el DIPr existen diversas normas que son objeto de estudio. Estas normas
pueden ser: indirectas, directas y de polica.
Las primeras tambin denominadas formales, adjetivas o de conflicto son
aquellas que contemplan en su tipo legal un situacin jurdica internacional
o un sector jurdico a reglamentar (la capacidad, el matrimonio, los efectos
patrimoniales del matrimonio, entre otros), pero no dan la solucin al caso
si no que remiten a otro ordenamiento. Determinan cul es el derecho
aplicable a la solucin del caso.
Las normas directas, tambin llamadas materiales o sustanciales son
aquellas que en su consecuencia jurdica dan la solucin material que
reclama el caso juprivatista.
Finalmente las normas de polica, denominadas tambin de aplicacin
inmediata son aquellas que a travs de su punto de conexin autoeligen
el derecho propio o local. Estas se diferencian del orden pblico
internacional, toda vez que este ltimo rechaza la aplicacin del derecho
extranjero a posteriori, es decir, despus de advertir la incompatibilidad del
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derecho extranjero, indicado como aplicable por la norma indirecta de
importacin, con los principios que inspiran el orden jurdico interno. En las
normas de polica ese rechazo a la aplicacin del derecho extranjero se
produce a priori.
Desde este punto de vista nuestra disciplina asiste a un pluralismo que no
slo comprende los mtodos empleados por el DIPr, sino que tambin
alcanza a las normas, superando de esta manera la doctrina del
conflictualismo. De esta forma, la materia estudia normas indirectas,
directas y de polica.
En el Mdulo 2 estudiaremos los problemas que suscita la norma indirecta.
1.5.3-Reconocimiento de actos y decisiones.
Este tpico es un supuesto tpico de jurisdiccin indirecta. Es adems una
materia propia del Auxilio Judicial Internacional, que integra a su vez el
Derecho Procesal Internacional.
El Reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales es el grado
ms alto de la cooperacin judicial internacional y por ello exige que se
valoren exhaustivamente una serie de requisitos. Estos requisitos son:
Formales (legalizacin, autenticacin y traduccin en caso de ser
necesario).
Procesales (autoridad competente, sentencia firme, respeto a las
garanta del debido proceso, citacin personal del demandado).
Sustanciales (que la decisin no se contraria al orden pblico
internacional del Estado requerido).
En el Mdulo 2 se analizarn detenidamente cada uno de estos requisitos
1.6-Fenmenos condicionantes del
DIPr. Actual.
El conocimiento del DIPr actual no puede pretenderse de manera aislada,
separado de la coyuntura en la que se desenvuelve. Toda tentativa de
profundizar en l debe estar necesariamente referida a una situacin
histrica real y concreta.
Al haberse modificado las condiciones generales en que se desenvuelve el
ser humano se han conmovido las estructuras que cimentan el mundo
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jurdico. Los tiempos que vivimos, de profundos cambios histrico-
sociolgicos, constituye una nueva era en la historia; ello obliga a un
replanteo de la disciplina, frente a la crisis que la afecta en la
internacionalidad y en la privacidad.
En relacin a la internacionalidad, la manifestacin del problema engarza
con el cuestionamiento de las fronteras de los Estados; actualmente los
pases estn impregnados por las fuerzas econmicas y culturales y
tambin por los regionalismos.
La crisis en la privacidad se observa principalmente en los procesos de
integracin; en stos se desdibuja de alguna medida, la lnea divisoria entre
el derecho privado y el derecho pblico. La interaccin entre estos mbitos
se evidencia principalmente en el derecho comercial internacional, en el
que la intervencin estatal ha cobrado mayor protagonismo
5
.
Las manifestaciones de la crisis en lo internacional y en la privacidad
repercuten en los ordenamientos normativos.
De esta forma la concepcin clsica del DIPr ha sido puesta en
jaque a partir del surgimiento de una serie de fenmenos, que podemos
calificar como condicionantes.
Entre estos fenmenos podemos mencionar: la globalizacin, el
crecimiento y auge del derecho de la integracin y la cooperacin jurdica
internacional, la expansin de la autonoma de la voluntad (que conlleva a
la privatizacin del DIPr), la influencia de los derechos humanos, entre
otros.
Todos estos fenmenos intervienen en la transformacin del DIPr,
conduciendo a la superacin de la concepcin tradicional. Cada uno,
individualmente considerado, amerita una ponderacin particular por la
incidencia con que gravita en el fenmeno producido
A continuacin analizaremos los ms relevantes.
1.6.1-Integracin econmica y poltica. Formas y
grados de cooperacin e integracin econmicas.
Los procesos de integracin regional revisten tambin significativa
trascendencia en funcin de los cambios que traen aparejados. En efecto,
la aparicin en la escena regional del Mercado Comn del Sur (en adelante
5
DREYZIN DE KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita en: Derecho Internacional
Privado una visin actualizadas de sus fuentes, Advocatus, Crdoba, 2003, pg. 17
12
MERCOSUR) ha producido mutaciones sustanciales en el sistema jurdico
de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes jurdicas
de que se nutre el DIPr.
A las normas generadas en el mbito del Estado en funcin de su particular
concepcin de la justicia para reglamentar las situaciones internacionales
(DIPr interno) las disposiciones producidas en funcin de acuerdos con
otros Estados (DIPr Convencional) y las reglas que aparecen en el marco del
comercio internacional por obra de los particulares realizadas en el mbito
del ius mercatorum (Derecho Transnacional), se suman a partir de la
puesta en marcha del bloque, las que se crean en el marco del proceso de
integracin econmica y que vienen a conformar la vertiente que
conocemos como Derecho Internacional Privado institucional. Estas
fuentes jurdicas constituyen los mbitos de produccin normativa sin cuya
referencia es imposible contemplar la realidad del trfico externo de
nuestros das.
Puede comprenderse lo planteado si se piensa que un esquema de
integracin suscita un crecimiento del comercio internacional, por el mayor
nmero de relaciones de trfico externo que se generan con la
consecuente libre circulacin de personas, bienes, servicios y factores
productivos. La viabilidad de la experiencia en mucho depende de la
seguridad jurdica, la certeza y previsibilidad de que se dote al esquema, lo
que directamente deviene del derecho creado para actuar como soporte
de su funcionamiento. De all, el inters directo e inmediato del DIPr que
busca soluciones ante cada realidad, no slo teorizando en el campo
doctrinario.
En la medida en que en la elaboracin de los instrumentos de esta nueva
vertiente jurdica se respeten los principios propios de la integracin y sus
fines, el marco normativo brindar soluciones acordes a ellos, encontrando
as plena justificacin un DIPr institucional autnomo que facilite las
relaciones jurdico-privadas y no se conforme solo.
La integracin comprende distintos grados, a saber:
rea de libre comercio: implica la libre circulacin de bienes o
servicios dentro del espacio conformado. Este objetivo se alcanza
mediante la reduccin o eliminacin mutua de los aranceles
aduaneros y dems reglamentaciones comerciales restrictivas que
afectan los bienes o servicios originarios de los pases involucrados.
Vgr: el North American Free Trade Agreement (NAFTA).
Unin aduanera: adems de las caractersticas que tiene la zona de
libre comercio, los pases miembros establecen en la unin
13
aduanera un arancel externo comn en sus relaciones con otros
pases. Vgr: el MERCOSUR.
Mercado Comn: a la libre circulacin de bienes, servicios y factures
productivos y a la unin aduanera, se le suma la eliminacin de los
controles sobre los movimientos del capital, el trabajo, provocando
la libre circulacin de factores de produccin, es decir, de la mano
de obra y el capital. Vgr. La Asociacin Latinoamericana de
Integracin (ALADI).
Comunidad econmica: constituye la forma ms completa de la
integracin al fundir en uno solo los estadios anteriores. Existe
cuando los pases coordinan sus polticas monetarias y fiscales,
delegando a organismos supranacionales, con personalidad
separada de los Estados que la componen, el dictado de normas
comunes sobre polticas comerciales, de servicios, de transporte,
entre otros y la resolucin de conflictos. Vgr: la Unin Europea.
1.6.2-La formacin de una sociedad multicultural.
La formacin de una sociedad multicultural es otro de los fenmenos
condicionantes del DIPr. Se trata de un fenmeno sociolgico que impacta
en forma directa en el derecho. En efecto, la existencia de culturas,
costumbres e idiosincrasias diferentes a lo largo del globo terrqueo ha
llevado a que cada Estado legisle de una manera diferente su realidad
social y esto, sin duda, incide en uno de los presupuestos del DIPr: la
diversidad legislativa, que se traduce en una pluralidad de ordenamientos
jurdicos.
Como vimos anteriormente, existen determinadas materias que se
presentan como propensas a la uniformidad legislativa, tal el caso de las
materias comerciales. En cambio, en otras materias que se vinculan
estrictamente con la persona humana (capacidad, matrimonio, entre otros)
es muy difcil lograr uniformidad. De lo que se desprende que a mayor
participacin de la persona, mayor diversidad legislativa.
1.6.3-El auge de la cooperacin internacional.
El incremento de las relaciones jurdico-privadas de trfico externo trae
consigo la necesidad de regular el auxilio judicial internacional para no
trabar la realizacin de la justicia. La cooperacin jurisdiccional consiste en
que los jueces del proceso (denominados exhortantes o requirentes)
solicitan de otros jueces (denominados exhortados o requeridos) que les
ayuden en su tramitacin, por ejemplo, notificando resoluciones o
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receptando la declaracin de testigos domiciliados en la jurisdiccin de
stos ltimos.
El auge del fenmeno del auxilio judicial internacional en sus diferentes
niveles se constituye como otro de los elementos condicionantes,
tornndose imprescindible contar con disposiciones normativas generadas
en foros o mbitos internacionales.
El Auxilio Judicial Internacional pertenece al mbito del Derecho
Internacional Privado en general y, en particular, al Derecho Procesal Civil
Internacional, entendido ste como la regulacin atributiva de eficacia de
determinados actos del proceso extranjero.
La cooperacin judicial en sentido amplio comprende tres captulos
tradicionales: 1- La atribucin o distribucin de la competencia
internacional entre las distintas judicaturas de los Estados, 2- el
cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por la
judicatura de un Estado y 3- el reconocimiento y la ejecucin
extraterritorial de las sentencias pronunciadas por jueces de un Estado
extranjero.
Es preciso introducir una salvedad a los fines de superar concepciones
restrictivas o insuficientes de la cooperacin judicial internacional: si bien,
en principio, la solicitud de la misma debe partir y recibirse por organismos
judiciales, ello no es necesario, pues igualmente pueden intervenir
organismos administrativos. Esto motiva que parte de la doctrina prefiera
hablar de Auxilio Jurdico Internacional.
As las cosas, el exhorto debe proceder de una autoridad judicial
propiamente dicha o de un organismo administrativo de carcter
jurisdiccional cuyos pronunciamientos queden sujetos a control judicial
suficiente para impedir que tales rganos ejerzan un poder absolutamente
discrecional sustrado a toda revisin ulterior. No obstante, si el exhorto
dimana de un tribunal de un Estado, con el que el Estado del juez
exhortado mantiene relaciones diplomticas, es suficiente a los fines de
cumplimentar la rogatoria, salvo por supuesto, que lo solicitado atente
contra el orden pblico internacional.
El auxilio jurisdiccional comprende, en definitiva, toda la actividad de
naturaleza procesal llevada a cabo en un procedimiento judicial o
administrativo tramitado o a ventilarse ante un Estado extranjero, de modo
que incluye la informacin del derecho extranjero, los actos de mero
trmite como las intimaciones, citaciones, entre otras el diligenciamiento
de pruebas por solicitud de autoridades extranjeras, la traba de medidas
cautelares y el reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.
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Fundamenta la necesidad del Auxilio Judicial Internacional, el hecho de que
la jurisdiccin del juez se circunscribe a determinada porcin del territorio
y no puede ejercerla ms all, sucede que algunas veces es necesario
practicar un acto procesal en algn lugar diverso de dicho territorio, en
cuyo caso es forzoso acudir a la autoridad judicial competente solicitando
su cooperacin. De esta necesidad han nacido los exhortos, los despachos y
las cartas rogatorias, que constituyen, en definitiva, el instrumento por
medio del cual se vehiculiza o efectiviza el Auxilio Judicial Internacional.
Se trata de cooperar en cuestiones atinentes a trmites jurdicos. Es por
ello que mediante convenios internacionales, se intenta facilitar la
cooperacin que en la prctica jurisdiccional resulta sumamente til ya que
, por una parte, se evitan traslados y disminuyen las costas y gastos que se
ocasionan, en tanto que por otra, se crean lazos entre los Estados que ven
de este modo fortalecidas las relaciones entre ellos.
Avanzando en la comprensin del auxilio judicial internacional, es
necesario destacar la existencia de diversos modelos histricos
desarrollados a los fines de su materializacin, por una parte, y de distintos
grados o niveles que dicha cooperacin puede presentar en la prctica, por
la otra. Ambas problemticas se refieren a los alcances o extensin de la
cooperacin judicial internacional.
Desde el punto de vista histrico, se considera se han verificado tres
modelos o formas de concrecin:
a) El modelo ms antiguo estaba inspirado en el principio de la
soberana nacional. En su seno no se prevea la hiptesis de
litispendencia internacional. Por supuesto que dentro de este
modelo no tienen cabida, en principio, las medidas cautelares ni
ninguna otra resolucin judicial que no sean las sentencias firmes;
b) El segundo modelo, que puede calificarse como de transicin,
procur atemperar la rigidez del primero. Este se constituy
principalmente en base a Pactos o Acuerdos Internacionales;
c) El tercer modelo es el de integracin transnacional, propio de la
Unin Europea y de todo el derecho Comunitario evolucionado
.
Grados de cooperacin. Desde el punto de vista de los niveles de
cooperacin, examinamos sus distintos grados:
a) La cooperacin de primer grado comprende los pedidos para
cumplir providencias de mero trmite, tales aquellas que no
deciden la cuestin controvertida sino que impulsan el proceso a
16
travs de citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones,
rendicin de prueba y otras semejantes. A pesar de ser las de
menor envergadura, desde el punto de vista cuantitativo son las
ms importantes, siendo que en el Derecho Comparado abarcan,
aproximadamente, el 80% de la cooperacin judicial.
La concepcin general en materia de cooperacin judicial internacional
admite la realizacin de actos de cooperacin de primer grado sin un
control riguroso de competencia, en virtud de la escasa entidad de los
mismos y la no generacin de efectos perjudiciales para terceros.
b) La cooperacin de segundo grado est integrada por las Medidas
Cautelares. La traba de medidas cautelares en el extranjero es,
quizs, el aspecto ms difcil de la cooperacin judicial
internacional, por cuanto supone el ejercicio de medidas de
coercin sobre las cosas y las personas sin que se haya dirimido
definitivamente la controversia de fondo, todo ello con una
potencialidad generadora de perjuicios respecto de quien padece la
medida y de terceros.
Por ello, resulta sumamente controvertido el nivel o intensidad del control
de competencia que debe ejercerse respecto de la cooperacin judicial
internacional de segundo grado, ubicada a mitad de camino entre la inocua
cooperacin de primer grado y la significativa cooperacin de tercer grado.
c) Finalmente, y en el nivel ms alto, encontramos la llamada
cooperacin de tercer grado, referida al reconocimiento y ejecucin
de sentencias y laudos extranjeros.
ste es, sin hesitacin alguna, el supuesto ms importante de la jurisdiccin
indirecta. En este caso ya se ha hecho justicia, existe un pronunciamiento
de un juez extranjero. En todo caso el problema consiste ahora en
determinar si los jueces de nuestro Estado reconocern o eventualmente
ejecutarn la sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecucin se pretende. El
reconocimiento y la eventual ejecucin de las sentencias extranjeras son
necesarios para realizar la armona internacional de las decisiones,
principio fundamental del Derecho Internacional Privado Comparado.
Sin embargo el valor de la justa solucin uniforme exige cierto control de la
decisin extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan
cualquier solucin fornea dispuesta an por sentencia judicial. El control
de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho
comparado. El reconocimiento y/o ejecucin se lleva a cabo mediante el
cumplimiento de determinados requisitos. La cooperacin de tercer grado
exige un riguroso control de competencia, pudiendo suscitarse
17
discrepancias en orden a la manera de practicarlo, pero no en cuanto a la
necesidad de hacerlo.
18
2- Formacin de un
Sistema de Derecho
Internacional Privado
2.1-Planteamiento general.
La formacin de un sistema de Derecho Internacional Privado nos
coloca frente al problema de las fuentes. Existen numerosos
criterios en relacin al concepto de fuentes6. En tal sentido
podemos referirnos a:
Fuentes de inspiracin o fuentes desde un punto de vista
histrico: alude a los documentos donde se encuentra la materia
cuyo estudio se realiza. En este sentido las obras de Story, Savigny y
Freitas constituyen la fuente histrica de inspiracin de las normas
de DIPr contenidas en el Cdigo Civil Argentino.
Fuentes de vigencia o generadoras: se denominan as a aquellas de
donde emana o derivan las reglas jurdicas de una disciplina. En este
sentido las normas escritas contenidas en el derecho, constituyen
fuente de vigencia del DIPr.
Fuentes de carcter interpretativo: son la jurisprudencia y la
doctrina que desempean un papel fundamental en la
interpretacin del derecho.
En este mdulo empleamos el vocablo Fuentes en el sentido de fuentes de
vigencia del derecho, es decir, como generadora de normas de esta
disciplina.
2.1.1-Dispersin formal del DIPr argentino.
Si bien han existido algunos intentos de codificacin del DIPr, lo cierto es
que ninguno de ellos ha prosperado en la actualidad, por lo que existe en
esta disciplina una dispersin legislativa, pues no existe un Cdigo nico de
6
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 24.
19
Derecho Internacional Privado. Nos encontramos en una etapa primitiva de
la codificacin de esta disciplina.
La iniciativa de codificar la materia dotndola de autonoma legislativa se
debe al profesor Werner Goldschmidt quien en 1952, public por primera
vez las Bases de un Anteproyecto de Codificacin del Derecho
Internacional Privado. Luego existieron otros proyectos legislativos que
alcanzaron estado parlamentario, pero ninguno de ellos logr ser
aprobado.
Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regmenes normativos,
cabe efectuar la siguiente clasificacin:
a) Derecho Internacional Privado interno
b) Derecho Internacional Privado Convencional
c) Derecho Internacional Privado Institucional.
d) Derecho Internacional Privado transnacional
2.1.2-Importancia del crecimiento de las
dimensiones convencional y de la integracin.
Sin duda alguna el crecimiento de las dimensiones convencional y de la
integracin ha gravitado fuertemente en el DIPr. Ya hemos visto en la
unidad anterior la enorme influencia que han tenido la cooperacin jurdica
internacional y el derecho de la integracin.
En materia de fuentes el crecimiento de la dimensin institucional ha dado
origen a un nuevo derecho: el derecho de la integracin. Este derecho, al
igual que el derecho interno y el derecho convencional son fuente de
vigencia directa de nuestra disciplina.
Seguidamente se analizar estos casos.
2.2-Dimensin autnoma.
El DIPr interno nace en el mbito de un Estado para regular las relaciones
jurdico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a
esta fuente tambin se la conoce como dimensin autnoma y se
caracteriza por su gran dispersin e insuficiencia. En el primer caso, pues
existen normas en la Constitucin Nacional, Cdigo Civil, en el Cdigo de
20
Comercio, Cdigos de Procedimientos y en leyes especiales. En el segundo
caso, pues existen grandes lagunas normativas
7
.
2.2.1-La Constitucin Nacional como ncleo del
sistema de DIPr.
La constitucin nacional es el ncleo del sistema de DIPr autnomo o
interno. De esta manera los valores de ordenacin social impuestos por la
Constitucin Nacional se proyectan a todo el ordenamiento jurdico y por
tanto al DIPr.
La carga axiolgica que proporciona esta fuente fundamental, obra de
inspiracin de las normas jurdicas del sistema legal y repercute no slo a la
hora de legislar sino tambin al momento de aplicar el derecho.
En argentina, la relacin entre la Constitucin y la reglamentacin de las
situaciones privadas internacionales, especialmente en los ltimos
tiempos, condujo a la reivindicacin del carcter nacional del DIPr.
En un sentido las normas de DIPr llevan a cabo la realizacin del programa
ordenado por los principios y valores contenidos en la Constitucin,
mientras que en el otro, se asiste al necesario recurso directo del sistema
de DIPr a la Constitucin cuando se trata de corregir las carencias
legislativas precedentemente apuntas. La Constitucin pasa a ser principio
y fin de la legislacin internacional privatista y parmetro esencial de su
aplicacin.
2.2.2-El papel de la jurisprudencia interna y de la
doctrina.
La doctrina y la jurisprudencia desempean una funcin comn: la
interpretacin del derecho. No obstante, la doctrina, adems de la funcin
interpretativa, cumple una funcin creadora en la elaboracin de
soluciones para los problemas que plantea la ciencia relativamente nueva
del DIPr. Son fuentes del DIPr de carcter interpretativa.
La doctrina se expresa colectivamente mediante resoluciones o
recomendaciones aprobadas en el seno de Congresos y Conferencias
nacionales e interpretaciones y a travs de las opiniones particulares
vertidas por los especialistas.
7
DREYZIN DE KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita: ob citada, pg.41.
21
Los precedentes jurisprudenciales revisten una importancia enorme a la
hora de la aplicacin del derecho. As, si consultamos la doctrina sentada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, veremos que sta tuvo una
importancia e influencia decisiva en la Reforma de 1994, en materia de
jerarqua de las fuentes, avanzndose hacia un sistema monista
internacionalista, como ms adelante se explicar.
2.3-Dimensin convencional.
El Derecho Internacional Convencional es fruto del acuerdo de dos o ms
Estados o bien se genera en el marco de las organizaciones internacionales.
Fruto del Derecho convencional surgen los Convenios y Tratados
internacionales, pudiendo ser stos bilaterales o multilaterales, segn
vinculen a dos Estados entre s o ms de dos Estados respectivamente.
Resulta imprescindible hacer referencia a los siguientes aspectos:
Incorporacin: Los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su
incorporacin al derecho interno depende del sistema y de la prctica
constitucional de cada Estado. La concepcin dualista niega la
intercomunicacin entre el derecho interno y el internacional y le atribuye
a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad especfica y
fuentes de produccin autnomas.
Segn la concepcin dualista, los Tratados constituyen fuente de
inspiracin, no de vigencia y se incorporan al derecho interno despus de
una doble intervencin de los organismos competentes: la primera
intervencin consiste en la aprobacin del tratado y su ratificacin
internacional y la segunda intervencin consiste en el dictado de una ley
mediante la cual se opera la recepcin interna.
La concepcin monista sostiene la unidad del orden jurdico y la unidad de
las fuentes de produccin de normas. Acepta que el derecho internacional
se incorpore automticamente al derecho interno, una vez cumplido el
proceso de aprobacin y ratificacin internacional. Para esta postura los
tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurdicas respectivas.
Dentro de la concepcin monista se distingue un monismo
internacionalista (con predominio del Derecho Internacional sobre el
Derecho interno) y un monismo nacionalista o moderado (con predominio
del derecho interno sobre el Derecho internacional). Ejemplo del monismo
22
moderado lo constituye la Constitucin Nacional de 1853 antes de la
reforma de 19948.
Jerarqua: Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno,
surge otro interrogante: Qu jerarqua posee el Tratado respecto de las
leyes internas? Una vez ms se enfrentan la concepcin internacionalista
con la nacionalista. La primera otorga al Tratado prioridad de rango;
mientras que la segunda equipara el tratado a una ley, lo considera de igual
jerarqua y sostiene el principio segn el cual las leyes posteriores derogan
a las anteriores.
En la evolucin histrica en nuestro pas debemos tener presente que
existen dos etapas bien definidas al respecto:
Antes de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994: Se
aplicaba de manera literal el orden de prelacin establecido en el
art. 31 de la Constitucin Nacional (Constitucin leyes internas
Tratados internacionales), es decir que exista supremaca de la
Constitucin y las leyes por sobre los Tratados internacionales,
adems de la necesidad del dictado de una ley para la
incorporacin del Tratado al Derecho Interno vigente.
Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por
el art. 75 incs. 22 y 24 Constitucin Nacional podemos esbozar el
siguiente cuadro de situacin:
Poseen jerarqua constitucional: las Declaraciones, Convenios y los
Tratados de Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia al tiempo
de la reforma de la Carta Magna. Los nuevos Tratados y Convenciones
sobre esta materia requieren del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada cmara para revestir igual jerarqua.
Tienen jerarqua superior a las leyes: a) los Tratados concluidos con
Estados, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede; b) los Tratados de integracin que deleguen competencia
legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales.
No parece razonable haber asignado igual rango a los tratados que surgen
del derecho internacional convencional y a los nacidos de un proceso de
integracin, mxime habindose previsto constitucionalmente la
delegacin de facultades legisferante y jurisdiccionales en organizaciones
supracionales. Al otorgrseles la misma jerarqua se plantea la posibilidad
de un eventual conflicto; pinsese en la existencia de Tratados
provenientes de diferentes fuentes normativas (convencional e
8
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 26.
23
institucional) que se expidan sobre idntica materia y que vinculen a los
mismos Estados.
Reconocen jerarqua inferior a la Constitucin y a las leyes: los convenios
internacionales celebrados en las provincias, con conocimiento del
Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la poltica
exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
Federal o el crdito pblico de la Nacin.
Vigencia: Generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su
entrada en vigencia, despus del depsito del instrumento de ratificacin o
del canje de ratificacin efectuado por los pases signatarios. La ratificacin
internacional supone a su vez la existencia de una ley aprobatoria, dictada
por los organismos constitucionalmente competentes de cada Estado.
Sin embargo, no todos los Tratados vigentes pueden ser invocados de
inmediato por los particulares como fuente de derechos y obligaciones. Es
por ello que debemos distinguir entre Tratado no autoejecutorio y
autoejecutorio. Los primeros no son operativos sino programticos y
los jueces no pueden aplicarlos directamente y las partes no pueden
invocarlo directamente ni las partes pueden invocarlos como fuente de
derechos y obligaciones hasta que el derecho interno los desenvuelva a
travs de los actos legisferantes adecuados.
Por el contrario, el tratado autoejecutorio contiene normas
inmediatamente aplicables por los jueces y genera directamente derechos
subjetivos a favor de las personas.
2.3.1-Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de
DIPr.
Se trata de una organizacin intergubernamental de carcter permanente,
perteneciente sus integrantes a culturas jurdicas diferentes ya que
participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common law y
pases con sistemas codificados.
No obstante esta marcada diversidad, los vincula un objetivo comn que es
la unificacin progresiva de las normas de DIPr. La temtica ha sido
abordada por los Convenios que tienen fuente en este foro:
1. Formas (Disposiciones Testamentarias. Legalizacin de actos
pblicos extranjeros)
24
2. Procesal y Cooperacin (Notificacin de actos judiciales en materia
civil y comercial; Obtencin de prueba en el extranjero,
Reconocimiento y Ejecucin de sentencias Extranjeras).
3. Jurisdiccin (Eleccin del foro)
4. Sociedades y Personas Jurdicas (Reconocimiento de la Personera
Jurdica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras).
5. Contratos (Intermediacin y Representacin, Venta Internacional de
Mercaderas; Ley aplicable a los contratos sobre Compraventa
Internacional).
6. Responsabilidad (por la Fabricacin de Productos)
7. Menores y Alimentos (Proteccin de Menores; Adopcin; Aspectos
Civiles de la Sustraccin de Menores; Obligaciones Alimentaria).
8. Matrimonio y Divorcio (Regmenes Matrimoniales; Divorcio).
9. Sucesiones (Administracin Internacional de Sucesiones).
10. Accidentes (Circulacin por Carretera).
2.3.2-Regional: Tratados de Montevideo de 1889-
1940. Cdigo Bustamante de 1928. Conferencias
Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP).
Tratados de Montevideo
En 1878, se celebra en Lima (Per), el primer Congreso Latinoamericano de
Derecho Internacional Privado. En el encuentro se elabor un tratado por
el que se unifican reglas de DIPr (civil, penal y procesal), adoptndose la
nacionalidad como punto de Conexin. Este principio, sumamente resistido
en la regin, fue el principal motivo de las escasas ratificaciones que
recibiera (Per y Costa Rica)
Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitacin de
Argentina y Uruguay, tiene lugar en Montevideo (Uruguay) un congreso
sudamericano, del que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile,
Paraguay, Per y los Estados convocantes. Por primera vez, estos pases
consienten en obligarse a travs de un cuerpo formativo por el que se
unifican normas de conflicto; se trata del primer intento de codificacin
internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanz vigencia efectiva. Como
resultado de la labor desarrollada y con predominio del mtodo
25
conflictualista, surgieron ocho tratados y un protocolo adicional a dichos
tratados, a saber:
Tratado de Derecho Civil Internacional
Tratado de Derecho Comercial Internacional
Tratado de Derecho Procesal Internacional
Tratado de Derecho Penal Internacional
Tratado sobre Propiedad Literaria y Artstica
Tratado de Patentes de Invencin
Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica
Convencin sobre el ejercicio de Profesionales Liberales.
Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia,
Paraguay, Per y Uruguay. Colombia ratific el Tratado de Derecho Civil, el
de Derecho Comercial, el de Derecho Procesal y el Convenio sobre Ejercicio
de Profesionales liberales. Ecuador nicamente este ltimo.
En 1939 al cumplirse cincuenta aos del Congreso de Montevideo, se
celebra nuevamente en esa ciudad, un segundo Congreso de DIPr con el fin
de revisar los tratados y actualizar los contenidos. En consecuencia los
Acuerdos resultantes de esta reunin son los siguientes:
Tratado de Derecho Civil Internacional
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
Tratado de Derecho de la Navegacin Comercial Internacional
Tratado de Derecho Procesal Internacional
Tratado de Derecho Penal Internacional
Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos
Tratado sobre Propiedad Intelectual
Tratado de Patentes de Invencin
Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica
Convencin sobre el ejercicio de Profesionales Liberales.
26
Argentina ratific los Tratados de Derecho Civil, Comercial, de la
Navegacin, Procesal, Ejercicio de Profesionales Liberales y el Protocolo
Adicional. Uruguay y Paraguay ratificaron todos los Tratados.
Cdigo de Bustamante
En 1928, en ocasin de celebrarse la VI Conferencia Internacional de La
Habana, se aprueba el Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo
de Bustamante. El texto elaborado por Antonio Snchez de Bustamante y
Sirvn, refleja el significativo influjo que ejerci la doctrina de Manzini en
su autor al adherir a la concepcin apriorstica del orden pblico
internacional; se clasifica a las leyes personales en personales (de orden
pblico interno), territoriales (de orden pblico internacional) y voluntarias
(de orden privado).
La obra del jurista cubano ejerci una notoria influencia en numerosos
trabajos de la doctrina americana y europea como as tambin en la
jurisprudencia no slo de los Estados donde adquiri vigencia, sino
tambin en los tribunales de los pases que quedaron fuera de su mbito
espacial de aplicacin. Este cdigo vincula a quince pases del continente.
Argentina no lo ha ratificado.
Conferencias Especializadas Interamericanas de
DIPr. (CIDIP).
Surgen en el marco de las Organizaciones de los Estados Americanos (OEA).
Consisten en Convenios Sectoriales sobre temas Especficos., empleando
en la mayora de los casos la tcnica conflictual y excepcionalmente y para
algunas cuestiones se vale del materialismo.
Las Convenciones Aprobadas son las siguientes:
CIDIP I (celebrada en Panam en 1975)
Conflicto de Leyes en materia de Cheques.
Conflicto de Leyes en materia de Letra de Cambio, Pagars y
Facturas.
Arbitraje Comercial Internacional
Exhortos y Cartas Rogatorias
Recepcin de Prueba en el extranjero
27
Rgimen legal de poderes para ser utilizados en el Extranjero
CIDIP II (celebrada en Montevideo en 1979)
Normas Generales de Derecho Internacional Privado
Domicilio de las Personas Fsicas en el Derecho Internacional
Privado
Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles
Conflicto de Leyes en materia de Cheques
Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos
y Cartas Rogatorias
Prueba e informacin acerca del Derecho Extranjero
Cumplimiento de Medidas Cautelares
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros.
CIDIP III (celebrada en La Paz, Bolivia en 1984)
Conflicto de Leyes en materia de Adopcin de Menores
Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas en el Derecho
Internacional Privado
Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobe Recepcin
de Pruebas en el Extranjero
Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras.
CIDIP IV (celebrada en Montevideo, Uruguay en 1889)
Contrato de Transporte Internacional de Mercaderas por
Carreteras.
Obligaciones Alimentarias
Restitucin Internacional de Menores
CIDIP V (celebrada en Mxico en 1994)
Trfico Internacional de Menores
Derecho aplicable a los Contratos Internacionales
28
CIDIP VI (celebrada en Washington en 2002)
Ley modelo sobre Garantas Mobiliarias
Ley Aplicable y Jurisdiccin internacional competente en materia de
Responsabilidad Civil Extracontractual (Bases)
Documentacin Mercantil uniforme para el Transporte
Internacional con particular referencia a la Convencin
Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de
Mercaderas por Carreteras de 1889 y la posible incorporacin de
un Protocolo Adicional sobre Conocimiento de Embarque.
Organizacin de las Naciones Unidas
En su seno actan diversos organismos como productores de normas.
En 1949 se funda la Comisin de Derecho Internacional (CDI) con la
finalidad de codificar y propender al desarrollo del Derecho Internacional
Pblico; sin embargo su labor se ha proyectado a materias del DIPr.
En 1966 por Resolucin de la Asamblea General se crea la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) con la
finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho Comercial. Se
estimula as, un derecho sustantivo, uniforme y nico, destinado a
integrarse a los ordenamientos internos, pero que es internacional por su
origen, por su articulacin y por la materia regulada.
2.3.3-Convenios bilaterales.
Los Convenios bilaterales es fruto del acuerdo de los Estados a fin de
regular distintas. La caracterstica central y que los diferencia de los
convenios multilaterales, radica en que los primeros se concertan entre dos
Estados, en tanto los segundos implican la participacin de tres o ms
Estados.
Existen infinidad de convenios bilaterales en nuestra disciplina. No
obstante, centraremos la atencin en los Convenios multilaterales.
29
2.3.4-Relacin entre convenios.
Orden de Aplicacin de las Fuentes.
Como ya hemos dicho, cuando nos referimos a la Jerarqua de las fuentes
que a raz de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, los Tratados o
Convenios internacionales poseen una jerarqua superior a las leyes o al
DIPr interno o autnomo. No obstante, debemos tener presente que
respecto de una misma materia pueden existir dos o ms Convenios.
Entonces nos preguntamos: Qu criterio debe primar a fin de determinar
qu Convenio debe aplicarse? En tal sentido se han esbozado los siguientes
criterios:
- Criterio Cronolgico: implica que el tratado posterior deroga al
anterior y como consecuencia de ello se aplica al caso aqul-
- Criterio de la Especialidad: no obstante el criterio anterior, frente
a un supuesto en el cual existan dos o ms tratados que regulen la
misma materia, pero uno de ellos lo haga de manera ms especfica
o particular, prevalece aquel que regule la materia de una manera
ms especfica.
- Criterio del Favor Negotti: implica que frente a dos tratados que
regulen la misma materia, pronuncindose uno por la validez de
una institucin y otro por su invalidez, prevalecer aquel a que est
a favor de la validez de la misma.
2.4-Dimensin institucional:
MERCOSUR.
El Derecho Internacional Privado Institucional es el resultado de la labor
desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir
de la conformacin de bloques de integracin regional y est destinado a
regular las relaciones de trfico externo que se pergean en dicho mbito.
La produccin jurdica que surge del MERCOSUR creada por los rganos
que poseen capacidad decisoria - Consejo Mercado Comn (Decisiones),
Grupo Mercado Comn (Resoluciones) y Comisin de Comercio del
MERCOSUR (Directivas) al no haberse delegado competencia legisferante
en un rgano supranacional, requiere ser incorporada conforme el
mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. La
consecuencia el Derecho originario (Tratado de Asuncin, Protocolo de
Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el derecho derivado (Decisiones,
30
Resoluciones y Directivas) no constituyen derecho comunitario entendido
como el ordenamiento vigente en el modelo europeo, paradigma de la
integracin del siglo XX, ya que carece de aplicacin inmediata y de eficacia
directa.
2.4.1-Estructura institucional.
La estructura institucional adoptada por el MERCOSUR no es propia de un
sistema de integracin sino que se corresponde con una organizacin
intergubernamental de tipo tradicional.
Los rganos previstos son tpicamente intergubernamentales, sus
integrantes son acreditados por los gobiernos y consecuentemente actan
y votan conforme a las instrucciones recibidas de sus respectivos
gobiernos.
En otro orden de ideas, la estructura orgnica del esquema subregional
diseada por el
Tratado de Asuncin es pequea en cuanto a los rganos que la conforman
pero se pretendi que sea dinmica en su funcionamiento. Su particular
caracterstica radica en que nace en su contenido estructural como un
sistema provisorio.
Para el primer perodo se previ una organizacin provisional integrada por
los rganos polticos con poder decisorio: el Consejo Mercado Comn
(CMC) y el Grupo Mercado Comn (GMC) y un tercer rgano sin capacidad
decisoria; la Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC).
Consejo Mercado Comn: es el rgano superior del MERCOSUR. Le
corresponde la conduccin poltica y la toma de decisiones que
aseguren el cumplimiento de los objetivos del MERCOSUR.
Se integra por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economa de los
pases socios, previndose la participacin de los presidentes de los
Estados Partes, aunque sea una vez por ao.
El rgano se pronuncia mediante Decisiones tomadas por consenso.
Grupo Mercado Comn: es el rgano ejecutivo del MERCOSUR que,
coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores; se integra
por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por pas que
representen al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de
economa o sus equivalentes y el Banco Central. Tiene amplias
facultades de iniciativa.
31
Entre sus principales funciones y atribuciones se encuentra la de velar por
el cumplimiento del Tratado de Asuncin, tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo, proponer
medidas concretas para, tendientes a la aplicacin del programa de
liberacin comercial, entre otras.
Se expide por medio de Resoluciones, adoptadas por consenso.
La Comisin Parlamentaria Conjunta: tiene como funcin estudiar
los proyectos de acuerdos especficos negociados por los Estados
antes que sean enviados a los respectivos Congresos. No obstante
ello, la principal tarea que le asigna el Tratado de Asuncin consiste
en realizar las recomendaciones que estime convenientes a los
Poderes Ejecutivos. Este organismo no tiene capacidad decisoria,
slo emite recomendaciones.
En el ao 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 18 del
Tratado de Asuncin se firma el Protocolo Adicional al Tratado de
Asuncin sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR,
denominado:Protocolo de Ouro Preto. Sin embargo este documento no
constituye el texto definitivo sobre la estructura institucional del
MERCOSUR, incurre nuevamente en el defecto de adoptar un sistema
transitorio, aunque con caractersticas distintas a las del Tratado de
Asuncin.
La estructura orgnica creada por el Tratado originario fue mantenida y
ampliada por el Protocolo de Ouro Preto. En consecuencia el art. 1 del
Captulo I Estructura del MERCOSUR enumera los siguientes rganos:
El Consejo Mercado Comn (CMC)
El Grupo Mercado Comn (GMC)
La Comisin de Comercio del MERCOSUR (CCM)
La Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC)
El Foro Consultivo Econmico Social (FCES) y
La Secretara Administrativa del MERCOSUR (SAM).
Se mantienen el CMC. El GMC, la CPC y la SAM, si bien el nuevo Protocolo
profundiza la caracterizacin de cada uno de ellos y les asigna funcionales
especiales y se agregan la CCM y el FCES.
32
La Comisin de Comercio del MERCOSUR
La Comisin de Comercio tiene como principal finalidad la de asistir al
Grupo y velar por la correcta aplicacin de los instrumentos de la poltica
comercial. Se compone por cuatro miembros titulares y cuatro suplentes
de cada uno de los estados miembros y se ha de reunir al menos una vez al
mes. La coordinacin de sus reuniones es competencia de los respectivos
Ministerios de Asuntos Exteriores Nacionales.
Dentro de sus funciones se encuentra la de velar por la aplicacin del
Arancel Externo Comn (AEC) y el resto de los instrumentos de la poltica
comercial comn informando al grupo sobre su aplicacin o proponiendo
su modificacin, as como el examen de las reclamaciones que realicen sus
secciones nacionales, cualquier estado miembro o, incluso, cualquier
particular, respecto de la interpretacin de los tratados o de la realizacin
de prcticas restrictivas de la competencia, de discriminacin o de
competencia desleal. La Comisin adoptar Directivas o Propuestas en la
materia de su competencia, siendo las primeras obligatorias para todos los
Estados.
El Foro Consultivo Econmico-Social FCES
El Foro Consultivo Econmico-Social es el rgano de representacin de los
sectores econmicos y sociales de los Estados Partes del MERCOSUR. Tiene
funciones consultivas y se manifiesta mediante recomendaciones que eleva
al GMC. Est compuesto por un nmero igual de representantes por cada
Estado miembro y sus funciones se limitan a la de constituirse como un
foro representativo de intereses econmico sociales.
La Secretara Administrativa del MERCOSUR
La secretara del MERCOSUR realizar funciones de apoyo administrativo al
resto de los rganos entre sus funciones est la de gestionar el archivo
oficial la realizacin de publicaciones y traducciones, funciones de logstica.
Su director se nombra bienalmente por el Grupo, aunque la designacin le
corresponde al Consejo.
De los datos aportados se pueden observar varias de las caractersticas
que, a nuestro juicio, debilitan el funcionamiento de las instituciones e
implican por ello del debilitamiento de todo el proceso de integracin.
33
As, si se examina la estructura de todas las instituciones, se puede percibir
como todos los pases mantienen el mismo poder de decisin en las
mismas, sin una ponderacin del voto por poblacin, economa. Adems,
todas las decisiones de las instituciones se adoptan por unanimidad. Este
esquema responde ms a un fenmeno de cooperacin internacional que a
un esquema de integracin.
Con este modelo se garantiza la adopcin de decisiones fciles, que todos
los pases apoyen. Sin embargo este modelo de funcionamiento garantiza
tambin que, a la hora de adoptar decisiones de un mayor coste social,
poltico o econmico (para todos o para alguno de los pases del
MERCOSUR, las mismas habrn de adoptarse fuera del marco institucional
del MERCOSUR, o en otro caso no sern adoptadas. Ejemplos recientes de
ello se pueden encontrar en el modo en que han reaccionado los cuatro
pases ante la crisis asitica, particularmente Brasil. Se puede observar que
las decisiones ms importantes han sido adoptadas por las autoridades
nacionales, marginando en cierta manera las instituciones del MERCOSUR.
2.4.2-Derecho originario.
Hemos dicho ya que el derecho originario en el marco del MERCOSUR es
aquel que emana del Tratado de Asuncin, Protocolo de Ouro Preto,
Protocolo de Brasilia, este ltimo hoy derogado por el Protocolo de Olivos.
Las normas emanada de stos, al no haberse delegado competencia
legisferante en un rgano supranacional, requieren ser incorporadas
conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados
Partes. En consecuencia el Derecho originario no constituye Derecho
Comunitario entendido ste como el ordenamiento vigente en el modelo
europeo, ya que carece de aplicacin inmediata y de eficacia directa.
2.4.3-Derecho secundario.
El Derecho originario es aquel que emana de los rganos que poseen
capacidad decisoria dentro del MERCOSUR Consejo Mercado Comn
(Decisiones), Grupo Mercado Comn (Resoluciones) y Comisin de
Comercio del MERCOSUR (Directivas)
Al igual que en el caso anterior requieren ser incorporado conforme el
mecanismo previsto por los Estados Partes y carece de aplicacin directa e
inmediata, pues no es Derecho Comunitario.
34
Instrumentos en materia de Cooperacin
Internacional en el mbito del MERCOSUR
Por Decisin N 5 1991 (I) el CMC resolvi crear las Reuniones de Ministros
o de funcionarios de jerarqua equivalentes, para el tratamiento de los
asuntos vinculados al Tratado de Asuncin, en sus respectivas reas de
competencia. En este contexto se crea la Reunin de los Ministros de
Justicia del GMC, cuya funcin es proponer al CMC por intermedio del GMC
medidas tendientes al desenvolvimiento de un marco comn para la
cooperacin jurdica de los Estados Partes.
A tal fin se ha elaborado una serie de protocolos que contienen soluciones
sobre la Cooperacin jurdica del MERCOSUR, que pueden considerarse
imprescindibles para cumplir los objetivos del mercado en formacin.
Dichos Protocolos son:
Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia
Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Protocolo de las Leas).
Protocolo sobre Jurisdiccin Internacional en materia Contractual
(Protocolo de Buenos Aires)
Protocolo sobre Medidas Cautelares (Protocolo de Ouro Preto)
2.5-Procedimiento de produccin
jurdica de carcter transnacional: la
lex mercatoria y el arbitraje comercial
internacional.
El Derecho Internacional Privado Transnacional es aquel que se genera en
el mbito del comercio internacional, por la accin de los particulares o de
organizaciones privadas.
Se trata de un derecho espontneo, producto de la prctica comercial
internacional que tiene origen en fuentes propias basadas en los usos
comerciales, cuyo ncleo central reposa en los usos y costumbres
internacional (lex mercatoria)
35
Los usos y costumbres internacionales, denominados en el mbito
internacional como Lex mercatoria, comprende el conjunto de usos y
costumbres profesionales utilizados en el Comercio Internacional que,
independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una
suerte de derecho del comercio comn internacional. Se dice tambin que
se trata de un conjunto de normas y reglas fragmentarias que rigen
exclusivamente determinados aspectos de la contratacin internacional y
de las relaciones privadas comerciales internacionales, en consecuencia, no
se est frente a un sistema jurdico, atento su falta de completitividad dado
que slo se regulan algunos aspectos de tales relaciones jurdicas. Este
compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad
espontneo en razn que su sistema sancionador es dbil, quedando a
merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan
entre los comerciantes
9
.
En este sentido resulta imprescindible destacar la labor de la Cmara de
Comercio Internacional. Esta institucin nuclea a ms de ciento cuarenta
pases agrupando gran cantidad de empresas y asociaciones; este
organismo creado en 1919 con sede en Pars, funciona a travs de comits
nacionales. El correspondiente a la Repblica Argentina desarrolla sus
funciones en la Cmara Argentina de Comercio.
Su principal cometido es armonizar las prcticas comerciales, lo que se
evidencia en la adopcin de los trminos comerciales internacionales
Incoterms y en las Reglas y Usos sobre Crditos Documentarios. Se trata de
reglas no oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas por la
Cmara de Comercio Internacional.
Tambin es dable destacar la actuacin del Instituto Internacional para la
unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT). Se trata de un organismo
internacional de carcter intergubernamental que desarrolla una intensa
labor en la unificacin del derecho privado; se constituy en 1926 y tiene
su sede en Roma.
Para la realizacin de sus fines utiliza varas vas, valindose principalmente
de la preparacin de leyes y convenciones; en 1994 se compilaron los
Principios sobe los contratos comerciales internacionales, que tienen
como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales
aplicables a los contratos mercantiles internacionales.
En la elaboracin de los principios se emplea una metodologa material. La
vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicacin a travs
del ejercicio de la autonoma de la voluntad.
9
DREYZIN DE KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita: ob. citada, pg.59
36
El Arbitraje Comercial Internacional
Concepto
Es un mtodo alternativo de solucin de controversias eminentemente
voluntario, por el cual las partes resuelven a travs de una clusula
compromisoria o un compromiso arbitral, la solucin de conflictos
presentes o futuros, por medio de la designacin de un tercero, el cual
siguiendo un procedimiento establecido tambin por las partes va a
resolver a travs de un laudo obligatorio, pudiendo resolver conforme a
derecho o equidad.
Se trata de un mtodo de heterocomposicin porque interviene un tercero
(el rbitro) que tiene potestad decisoria.
Las partes pueden establecerlo a travs de una clusula compromisoria o
un compromiso arbitral. En el primer caso se trata de una clusula inserta
en un contrato, por la cual las partes establecen que en caso de conflicto se
someten al arbitraje privado internacional a fin de su resolucin. El
compromiso arbitral es un contrato que se firma con posterioridad al
surgimiento del conflicto por cual las partes deciden someterse al arbitraje
para la resolucin de ese conflicto.
Ventajas y Desventajas:
El arbitraje posee grandes ventajas con relacin a la jurisdiccin.
Entre ellas encontramos:
El rbitro es un juez de parte, por lo que es una persona que genera
confianza a las partes.
Es un mtodo altamente eficaz, pues trae aparejado la solucin del
conflicto.
Evita el conflicto de jurisdicciones.
Implica un ahorro en tiempos con relacin a la jurisdiccin y esto
finalmente se traduce en un ahorro econmico.
El rbitro es una persona elegida por las partes y un experto en la
materia que va a juzgar.
No obstante estas ventajas, podemos sealar como desventaja que en los
contratos internacionales tipo la parte ms poderosa se impone sobre la
ms dbil y esto implica sacarla de los jueces naturales.
Naturaleza del Arbitraje:
37
Al respecto existen tres posturas: la publicista, la privatista y la intermedia
o eclctica.
- La postura publicista sostiene que el arbitraje es una institucin de
Derecho Procesal y como consecuencia de ello asimila el rbitro al juez y el
laudo a la sentencia.
- La postura privatista sostiene que el arbitraje es una institucin de
derecho contractual. Diferencia al juez del rbitro y a la sentencia del
laudo, ya que este ltimo carece de fuerza ejecutiva.
- La postura intermedia o eclctica considera que es una jurisdiccin
convencional, en virtud de que existe un contrato que le da origen y un
procedimiento ajeno a este contrato.
Clases de Arbitraje
Ad hoc e Institucional
En el primer caso las partes eligen los rbitros, quienes llevan adelante
todo el proceso, sin ninguna otra intervencin, en cambio en el arbitraje
institucional existe una entidad encargada de servir de apoyo a las partes,
desde el inicio mismo del procedimiento hasta su culminacin. Como por
ejemplo la Cmara de Comercio Internacional. La tendencia es hacia el
arbitraje institucionalizado, pues brinda mayor seguridad y comodidad.
Arbitraje de derecho y amigables componedores
Los rbitros iuris deciden los conflictos de acuerdo a lo dispuesto en el
ordenamiento jurdico, mientras que los amigables componedores
prescinden del mismo y resuelven segn su leal saber y entender.
Arbitraje voluntario o forzoso
Teniendo en cuenta la fuente de donde provenga, ya sea de un mero
acuerdo de voluntades o de una disposicin legal, puede clasificarse de esta
manera.
Arbitraje interno e internacional
Dependiendo de los elementos que compongan la relacin y su vinculacin
con uno o ms Estados.
38
Sistema de Solucin de Controversias en el mbito
del MERCOSUR
Originariamente el sistema de solucin de controversias estaba
contemplado en el Protocolo de Brasilia.
Dicho Protocolo prevea tres instancias:
a) Negociaciones Directas entre los Estados parte;
b) Intervencin del Grupo Mercado Comn y
c) Procedimiento arbitral (Arbitraje Ad hoc).
El 18 de febrero de 2002 se suscribi en Olivos un Protocolo que lleva su
nombre. El Protocolo de Olivos tiene carcter transitorio al igual que el
Protocolo de Brasilia, reemplazando a ste y a su reglamento.
El sistema de solucin de controversias aprobado por el Protocolo de
Olivos, tiene bsicamente cuatro instancias:
Negociaciones directas
Cuando la controversia es entre dos Estados, se promueve que la misma
sea resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas formalmente,
las mismas no deben durar ms de 15 das.
Procedimiento arbitral
El procedimiento de solucin de controversias en el MERCOSUR est
bsicamente establecido mediante dos instancias de arbitraje. La primera
instancia se realiza ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda
instancia se realiza ante el Tribunal Permanente de Revisin del
MERCOSUR (TPRM). Las partes pueden tambin obviar la primera instancia
y recurrir directamente al TPRM (per saltum).
Tribunales Arbitrales Ad Hoc
Cuando un Estado o un particular tiene un reclamo contra alguno de los
estados miembros del MERCOSUR, luego de presentar el reclamo en la
Secretara Permanente del MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral
Ad Hoc integrado por tres rbitros.
Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un rbitro de una la lista
permanente compuesta de 12 juristas de cada uno de los pases miembros.
El tercer rbitro, que se desempear tambin como presidente, no debe
tener la nacionalidad de ninguno de los estados miembro. Si no puede ser
39
elegido por comn acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo
entre aquellos que integran una lista de rbitros no nacionales
preestablecida Protocolo de Olivos para la Solucin de Controversias, art.
11, inciso 2.
El procedimiento consta de las siguientes etapas:
a) Presentacin del reclamo y respuesta, por escrito
b) Examen de las pruebas
c) Los alegatos orales
d) El laudo en un plazo no mayor de 60 das, prorrogable por 30 das
ms.
El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas provisionales si hay
presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situacin pueda
ocasionar daos graves e irreparables.
El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser recurrido por
cualquiera de ellas al
Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR, pero slo sobre
cuestiones jurdicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni aportar
nuevas pruebas.
Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR
El Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR (TPRM) puede
intervenir directamente en primera instancia, si las partes estn de
acuerdo en recurrir directamente a l. Este mecanismo se denomina "per
saltum" (por salto). En este caso el TPRM acta examinando la totalidad del
problema, incluyendo los hechos, las pruebas y los argumentos jurdicos.
Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un laudo dictado por un
Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado por alguna de ellas, el Tribunal slo
analiza las cuestiones jurdicas para verificar si existen errores en el laudo.
El laudo que dicta Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR es
obligatorio y definitivo.
40
Intervencin del Grupo Mercado Comn
Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las partes son dos estados,
pueden tambin presentar el caso ante el Grupo Mercado Comn. En este
caso el GMC puede realizar recomendaciones a las partes en conflicto con
el fin de que resuelvan la diferencia.
Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo
que hemos visto hasta el momento.
Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en
programa, a fin de ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos,
concluimos el Mdulo 1 de la siguiente manera:
1. Los presupuestos del DIPr son el pluralismo de ordenamientos
jurdicos (diversidad legislativa) y el trfico privado externo
(actuacin del sujeto)
2. El DIPr goza de autonoma cientfica, pues posee un objeto, una
finalidad y un mtodo propio.
3. El objeto del DIPr es la relacin jurdico internacional que
presupone en, al menos de alguno de sus aspectos (personal, real o
voluntario), la presencia del elemento extranjero.
4. Segn la concepcin tradicional del DIPr su contenido se integra por
tres tpicos fundamentales: la determinacin de la ley aplicable, la
indicacin de la jurisdiccin competente y el reconocimiento y
ejecucin de sentencias y laudos arbitrales.
5. Los mtodos utilizados por el DIPr son: el territorialista, el indirecto
o extraterritorialista y el directo o material.
6. Existen fenmenos condicionantes de la concepcin clsica de esta
disciplina: la globalizacin, el derecho de integracin, el crecimiento
de la autonoma de la voluntad, el auge de la cooperacin
internacional, ente otros.
7. El auxilio judicial internacional es un supuesto de jurisdiccin
indirecta y consiste en que los jueces de un proceso (denominados
exhortantes o requirentes) solicitan de otros jueces (denominados
exhortados o requeridos) que colaboren en la tramitacin de
ciertos actos procesales.
8. Existen tres niveles o grados de cooperacin jurdica internacional:
auxilio judicial de primer grado (actos de mero trmite), auxilio
judicial de segundo grado (medidas cautelares) y auxilio judicial de
41
tercer grado (reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos
arbitrales)
9. El DIPr carece de autonoma legislativa, pues se encuentra
formalmente disperso.
10. La dispersin formal del DIPr alude a la inexistencia de un cuerpo
legal nico y codificado que compile las normas que rigen la
disciplina, pese a algunos intentos de codificacin que han surgido.
11. Las fuentes de vigencia del DIPr son: la dimensin autnoma,
convencional, institucional y transnacional.
12. A partir de la reforma constitucional de 1994, el orden de prelacin
de las fuentes es el DIPr convencional, y en ausencia de ste, se
aplica el DIPr interno.
13. En caso de existir dos o ms Tratados que regulen una misma
materia, los criterios de prelacin, segn el caso, son: el
cronolgico, el de la especialidad y el del Favor Negotti.
14. Dentro del DIPr convencional destacamos la vigencia de los
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, las Conferencias
Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado
(CIDIP) y las convenciones suscriptas en el marco de la Haya.
15. En la dimensin institucional resaltamos la labor jurdica del
MERCOSUR.
16. En la dimensin transnacional bregamos por el crecimiento de la lex
mercatoria y el Arbitraje Privado Internacional
17. El Arbitraje Privado Internacional es un mtodo alternativo de
solucin de conflictos altamente eficaz en el mbito del DIPr y que
posee muchas ventajas con relacin a la jurisdiccin.
www.uesiglo21.edu.ar

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