I

CARTULAUNIVERSIDAD REGIONAL AUTNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO

TESIS PREVIA LA OBTENCIN DEL TTULO DE MAGISTER EN DERECHO
CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TEMA: LA VALORACIN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN LA
LEGISLACIN CIVIL ECUATORIANA

AUTORAS: AB. SONIA MRQUEZ AGUILAR
DRA. LORENA LPEZ BARRETO
ASESORES: DRA. SONIA NAVAS MONTERO MG.
DR. EDISON SUREZ MERINO MSC.

CUENCA ECUADOR
2010

II

APROBACIN DE TESIS POR PARTE DEL ASESOR

Drs. MG. SONIA NAVAS MONTERO y MSC. EDISON SUREZ MERINO, en calidad de
asesores de tesis, designados por disposicin de Cancillera de la Universidad Regional
Autnoma de los Andes UNIANDES, certificamos que las Doctoras SONIA MRQUEZ
AGUILAR y LORENA LPEZ BARRETO, han culminado bajo nuestra direccin su informe
final de tesis denominada: LA VALORACIN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN
LA LEGISLACIN CIVIL ECUATORIANA, cumpliendo con todos los requisitos
exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institucin.

Particular que dejamos constancia para los fines legales pertinentes, facultando al interesado
hacer uso de la presente, en los trmites correspondientes para su graduacin.

Ambato, 1 de octubre de 2010
Atentamente,


DRA. SONIA NAVAS MONTERO MG. DR. EDISON SUREZ MERINO MSC.
ASESORA DE TESIS ASESOR DE TESIS





III



DECLARACIN DE AUTORA DE LA TESIS
Ab. Sonia Mrquez Aguilar y Dra. Lorena Lpez Barreto, declaramos que los resultados
obtenidos en la investigacin que presentamos, como informe final, previo la obtencin del
ttulo de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, son absolutamente originales, autnticos
y personales.

En tal virtud, expresamos que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y
acadmicos que se desprenden del trabajo propuesto es de exclusiva responsabilidad de las
autoras.



Ab. Sonia Mrquez Aguilar Dra. Lorena Lpez Barreto
CC. No. 0101420990 CC. N 0103098711








IV










DEDICATORIA
A nuestras familias, que han sido un apoyo fundamental
en el desarrollo y transcurso de nuestros estudios.
A nuestros compaeros y amigos fieles
Dra. Liliana Gonzlez M. y Dr. Efrn Medina G.










V












AGRADECIMIENTO
Nuestro agradecimiento al Dr. Kaisser Machuca Bravo,
y Drs. Sonia Navas Montero Mg. y Edison Surez Merino Msc.,
por ser colaboradores de fundamental importancia
para la elaboracin del presente trabajo investigativo.








VI


NDICE GENERAL
TEMA PGINA
CARTULA .......................................................................................................................... I
APROBACIN DE TESIS POR PARTE DEL ASESOR ...................................................... II
DECLARACIN DE AUTORA DE LA TESIS .................................................................. III
DEDICATORIA ................................................................................................................... IV
AGRADECIMIENTO ........................................................................................................... V
NDICE GENERAL ............................................................................................................. VI
RESUMEN EJECUTIVO ...................................................................................................... X
ABSTRACT ......................................................................................................................... XI
INTRODUCCIN .................................................................................................................. 1
CAPTULO I .......................................................................................................................... 3
EL PROBLEMA ..................................................................................................................... 3
1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................................................................................. 3
1.1.1. FORMULACIN DEL PROBLEMA. ............................................................................... 6
1.1.2. DELIMITACIN DEL PROBLEMA. ............................................................................... 6
1.2. OBJETIVOS. ........................................................................................................................... 7
1.2.1. OBJETIVO GENERAL ..................................................................................................... 7
1.2.2. OBJETIVOS ESPECFICOS. ............................................................................................ 7
1.3. JUSTIFICACIN..................................................................................................................... 7
CAPTULO II ....................................................................................................................... 10

VII

MARCO TERICO .............................................................................................................. 10
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN. ..................................................................... 10
2.2. FUNDAMENTACIN CIENTFICA: ................................................................................... 10
2.2.1. LA PRUEBA ................................................................................................................... 10
2.2.1.1. CONCEPTOS .......................................................................................................................... 12
2.2.1.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA ................................................................ 14
2.2.1.3. CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA ............................................................... 21
2.2.2. LA CARGA DE LA PRUEBA ........................................................................................ 26
2.2.2.1. CONCEPTOS .......................................................................................................................... 27
2.2.2.2. CRITERIOS ACERCA DE LA CARGA DE LA PRUEBA ...................................................... 29
2.2.2.3. REGLAS ACERCA DE LA CARGA DE LA PRUEBA........................................................... 30
2.2.2.4. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA ........................................................................................ 36
2.2.3. LA VALORACIN DE LA PRUEBA ............................................................................ 42
2.2.3.1. TARIFA LEGAL O TASADA ................................................................................................. 42
2.2.3.2. LA LIBRE CONVICCIN ...................................................................................................... 43
2.2.3.3. LA SANA CRTICA ............................................................................................................... 46
2.2.3.4. APLICACIN DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA JURDICO
ECUATORIANO ................................................................................................................................. 48
2.2.4. LOS MEDIOS PROBATORIOS...................................................................................... 49
2.2.4.1. LA CONFESIN JUDICIAL .................................................................................................. 49
2.2.4.2. INSTRUMENTOS PBLICOS Y PRIVADOS ........................................................................ 51
2.2.4.3. DECLARACIN DE TESTIGOS ............................................................................................ 55
2.2.4.4. INSPECCIN JUDICIAL Y PERITOS ................................................................................... 61
2.2.5. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SOBRE LA VALORACIN DE LA
PRUEBA TESTIMONIAL. ....................................................................................................... 63

VIII

2.2.5.1. CONSIDERACIONES GENERALES ..................................................................................... 64
2.2.5.2. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIN ....................................................................................... 64
2.2.5.3. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN ....................................................................................... 66
2.2.5.4. LA SEGURIDAD JURDICA .................................................................................................. 69
2.2.5.5. EL DEBIDO PROCESO .......................................................................................................... 72
2.3.- IDEA A DEFENDER............................................................................................................ 84
2.3.1.-VARIABLES: ................................................................................................................. 84
2.3.1.1.-VARIABLE INDEPENDIENTE ............................................................................................. 84
2.3.1.2.-VARIABLE DEPENDIENTE ................................................................................................. 84
CAPTULO III ..................................................................................................................... 84
MARCO INVESTIGATIVO. ................................................................................................ 85
3.1.- MODALIDAD DE LA INVESTIGACIN. .......................................................................... 85
3.2.- TIPO DE INVESTIGACIN. ............................................................................................... 85
3.3.- UNIVERSO Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIN ........................................................ 86
3.4.- MTODOS TCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIN ........................... 88
3.4.1 MTODOS ...................................................................................................................... 88
3.4.2 TCNICAS ...................................................................................................................... 89
3.4.3 INSTRUMENTOS ........................................................................................................... 89
3.5. INTERPRETACION DE DATOS .......................................................................................... 89
3.6 SUSTENTACIN DE LA IDEA A DEFENDER .................................................................. 108
3.6.1 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .............................................................. 111
CAPTULO IV ................................................................................................................... 113
MARCO PROPOSITIVO ................................................................................................. 113

IX

4.1. TEMA DE LA PROPUESTA: ......................................................................................... 113
4.2. OBJETIVO GENERAL: .................................................................................................. 113
4.3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA:........................................................................... 114
4.4. CONCLUSIONES ........................................................................................................... 117
4.5. RECOMENDACIONES .................................................................................................. 117
4.6. BIBLIOGRAFA:................................................................................................................. 119
ANEXOS ............................................................................................................................ 121
FORMATO DE ENCUESTA ............................................................................................. 143





X

RESUMEN EJECUTIVO

La investigacin se realiz basndonos en el problema que surge ante la ausencia del juez en
el momento de la recepcin de testimonios dentro de la etapa de prueba, el mismo que segn
las encuestas realizadas, nos llev a concluir que al no estar el juzgador en contacto directo
con los testigos, esta situacin no le permiti valorar claramente la prueba y como
consecuencia el Principio de Inmediacin y del Debido Proceso no se hicieron presentes en
esta etapa, influyendo en la resolucin de la causa.


Por las funciones que desempeamos como funcionarias judiciales, nos facilit estar en
contacto con las personas y usuarios directos de la administracin de justicia, sean abogados o
clientes de aquellos y con los seores jueces; y, al aplicar la encuesta tanto a los profesionales
del derecho como a los juzgadores, y de los resultados obtenidos de la misma se pudo
interpretar y llegar a conclusiones que a lo largo de este trabajo se irn demostrando.

Se pudo hacer uso de la investigacin de campo, gracias a la vinculacin directa que tenemos
con la realidad que actualmente se da en los juzgados de este cantn, sin dejar de lado que
como parte fundamental tuvimos como herramienta a la investigacin bibliogrfica como
documental.




XI




ABSTRACT

The investigation was carried out basing us on the problem that arises in the face of the judge's
absence in the moment of the reception of testimonies inside the test stage, the same one that
according to the carried out surveys, it took us to conclude that when not being the judge in
direct contact with the witness, this situation didn't allow him to value the test clearly and like
consequence the Principle of Immediacy and of the Due Process they didn't become present in
this stage, influencing in the resolution of the cause.


For the functions that we carry out as judicial officials, it facilitated us to be in contact with
people and direct users of the administration of justice, be lawyers or clients of those and with
the gentlemen judges; and, when applying the survey so much to the professionals of the right
as to the judges, and of the obtained results of the same one it could interpret and to reach
conclusions that will leave demonstrating along this work.

One could make use of the field investigation, thanks to the direct linking that we have with
the reality that at the moment is given in the tribunals of this town, without leaving aside that
like important part had as tool to the bibliographical investigation as documental.

1

INTRODUCCIN

La investigacin se encuentra estructurada por los siguientes captulos:

En el primer captulo se abord sobre el Problema, describiendo de una forma clara y a la vez
concreta cul es el motivo que gener el inters por la investigacin realizada, que es la falta
de valoracin de la prueba testimonial por parte del juez, as como de la ausencia del Principio
de Inmediacin como del Debido Proceso. Se ha delimitado el mismo para tener un marco
tanto en el tiempo como en el espacio al cual se debe referir el anlisis del problema; se fijaron
tanto el objetivo general como los objetivos especficos, que nos permitieron determinar con
certeza lo que desebamos obtener como resultado de la investigacin. Finalmente se procedi
a justificar el porqu de la necesidad de abordar el tema objeto de nuestro estudio y a explicar
la importancia que tena su tratamiento, para de alguna forma colaborar en el mejoramiento de
la administracin de justicia.

En relacin al segundo captulo, se trat sobre el Marco Terico, tratando temas como el
antecedente de la investigacin realizada, que determin que la misma no ha sido analizada
anteriormente. En cuanto a la Fundamentacin Cientfica se refiere, se procedi a desarrollar
todos y cada uno de los temas que se plantearon como objeto de estudio y anlisis
bibliogrfico, lo que nos permiti formarnos un concepto claro y preciso de lo que es la prueba
en general y en lo principal la prueba testimonial, su valoracin y principios constitucionales
que deben hacerse presentes al momento de juzgar.


2

En cuanto al tercer captulo se refiere, trat sobre la modalidad y tipo de investigacin que se
aplic al presente trabajo investigativo, se hizo mencin al universo y muestra de la
investigacin, lo que nos facilit fijar con claridad la poblacin a la cual se aplic la encuesta,
como tcnica de investigacin, que nos permiti obtener datos que nos hicieron posible llegar
a conclusiones y a plantear recomendaciones aplicables y sobre todo ejecutables.

Finalmente el cuarto captulo es el resultado de la investigacin efectuada, puesto que en el
mismo se plante la propuesta de reforma a los artculos 207, 214, 215 , 219 inc. 3ero. del
Cdigo de Procedimiento Civil, los mismos que tienen relacin con los artculos 225, 227,
228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235 y 236 del mismo cuerpo legal, con el objeto de que de
ser comprobada la ausencia del Juez propio de la causa, as como aquel que resulte deprecado
o la autoridad comisionada, segn sea el caso, en la prctica de la recepcin testimonial, dicha
diligencia sea declarada como nula, por ausencia del Principio de Inmediacin y Debido
Proceso, puesto que esto influye directamente en el momento de la valoracin de la prueba y
por ende en la resolucin a dictarse.










3

CAPTULO I
EL PROBLEMA

1.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Se entiende a la prueba civil como comprobacin demostracin, corroboracin de la verdad o
falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. Los hechos y los actos jurdicos son
objeto de afirmacin o negacin en el proceso, y al ser el Juez totalmente ajeno a estos, sobre
los que tiene que pronunciarse, no puede quedarse conforme con las simples manifestaciones
de las partes, debiendo por tanto hacer uso de medios para verificar la exactitud de esas
proposiciones, tiene que comprobar la falsedad o la verdad de ellas y as formarse conviccin
a su respecto.

La valoracin de la prueba, busca saber el grado de eficacia de los medios de prueba regulados
en la Ley, se trata de sealar con la mayor exactitud posible, qu influencia ejercen sobre los
diversos medios de prueba, y sobre todo en la decisin que el Juez pueda tomar.

Los medios probatorios en nuestra legislacin estn regulados en el Art. 121 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el mismo indica que son tales: confesin de parte, instrumentos pblicos
o privados, declaraciones de testigos, inspeccin judicial y dictamen de peritos o de
intrpretes, grabaciones magnetofnicas, entre otros.

Puede sealarse, que ciertos medios de prueba tienen un carcter directo, por cuanto suponen

4

un contacto inmediato del magistrado con los motivos de la prueba; que otros, a falta de
contacto directo, acuden a una especie de reconstruccin o representacin de los motivos de
prueba; y que otros, por ltimo, a falta de comprobacin directa o de representacin, se apoyan
en un sistema lgico de deducciones e inducciones.

Lo ptimo sera que la prueba de testigos sea un medio probatorio de carcter directo, en
virtud de que al ser el Juez quien recepte su declaracin, est en contacto directo con las
actitudes, comportamiento y hasta expresiones del testigo al momento de declarar, pudiendo
incluso aplicar lo dispuesto en el Art. 118 del Cdigo de Procedimiento Civil, que indica que
puede el Juzgador ordenar pruebas de oficio, con excepcin de la prueba de testigos, pero que
si puede repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado
legalmente. Hacindose entonces posible que el Juez, si le queda alguna duda luego del
interrogatorio que le formula la parte contraria, pueda esclarecerla y formarse elementos de
juicio suficientes que le permitan valorar esta prueba en su justa medida.

Sin embargo, de esta prerrogativa o facultad con la que cuenta el seor Juez, es casi imposible
su prctica, ya que tanto fsica como logsticamente es imposible que el Juez tenga contacto
alguno con los testigos de un proceso, puesto que no es l quien recepta sus declaraciones, y
pasa entonces a ser un simple lector de lo que en las actas constancia de las mismas se ha
plasmado; ahora bien, esto no le garantiza que las respuestas sean convincentes o que puedan
serle de utilidad o como elementos de juicio a ser valorados al momento de resolver, ya que es
una tercera persona la que tiene a su cargo su recepcin y prcticamente es esta persona la que
al estar en contacto directo con los testigos, puede hasta cierto punto analizar o detectar
cuando las respuestas son falsas o contradictorias.

5


Ahora, si bien la prueba testimonial es una herramienta que proporciona al Juez elementos de
juicio para poder administrar justicia efectivamente, es la ms prostituida en manos de
abogados que por cumplir con una etapa procesal, presentan testigos que sin conocer de los
hechos prestan declaraciones muchas de las veces por una paga que hace que las mismas sean
parcializadas e irreales.

La ausencia del Juez en el momento de las declaraciones, es la que motiva el que muchos de
los abogados, usen como herramienta en contra de la otra parte litigante, el solicitar la nulidad
de las declaraciones que hayan sido receptadas sin la presencia del Juzgador y del Secretario.
Pero como se haba manifestado en lneas anteriores, es en el Cantn Cuenca y ms
concretamente en los Juzgados Civiles en donde se manifiesta la necesidad de la creacin de
ms Juzgados y por ende ms personal, lo que permitira de alguna forma descongestionar la
administracin de justicia y facilitara el cumplimiento del Principio de Inmediacin y por
ende el respeto al Debido Proceso que se debe seguir en todas las causas.

El deterioro de la cultura jurdica en nuestros profesionales del Derecho, hace que los mismos
acten pruebas sin sustento y que en lugar de esclarecer los hechos, confunden al Juzgador y
evitan una correcta administracin de justicia, ya que el Juez no puede hacer uso de las reglas
de la sana crtica, que son ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano, en ellas se
conjugan las reglas de la lgica con las reglas de la experiencia del Juez.

En la prctica, el Juez no es quien recepta las declaraciones sino los ayudantes judiciales de
cada juzgado y en el mejor de los casos, pero en espordicas ocasiones, la o el Secretario del

6

Juzgado, lo que hace que el Juzgador simplemente se limite a leer lo que se ha sentado en el
acta de la declaracin, sin haber podido aplicar el Principio de Inmediacin, e irrespetando el
Debido Proceso que se debe dar a la causa, y que se encuentra regulado en el Art. 76 numeral
4 y 7 literal j de la Constitucin de la Repblica vigente.

Es entonces, esta situacin la que influye en las resoluciones que dicta el Juez, y que hacen
que la Justicia en nuestro pas vaya en detrimento de las partes procesales.

1.1.1. FORMULACIN DEL PROBLEMA.
La deficiente normativa del Art. 219 del Cdigo de Procedimiento Civil, referente al
Principio de Inmediacin, ocasiona la indebida valoracin de la prueba testimonial
violndose el debido proceso.

1.1.2. DELIMITACIN DEL PROBLEMA.
La investigacin se realiza en la ciudad de Cuenca, en el Mdulo I Civil, durante el perodo
del ao 2008-2009.
Objeto de estudio: Derecho Procesal Civil
Campo de accin: valoracin de la prueba para garantizar el debido proceso.


7

1.2. OBJETIVOS.
1.2.1. OBJETIVO GENERAL
Disear un anteproyecto de reformas al Cdigo de Procedimiento Civil, referente al Art. 219,
que permita la correcta aplicacin del principio de inmediacin para la valoracin de la prueba
testimonial y garantice el debido proceso.
1.2.2. OBJETIVOS ESPECFICOS.

Fundamentar cientficamente las bases tericas del Cdigo de Procedimiento Civil,
referente al Art. 219 relacionado al Principio de Inmediacin, la valoracin de la
prueba testimonial y el debido proceso.

Investigar la recepcin de los testimonios en ausencia del Juzgador, y su incidencia en
el cumplimiento del Principio de Inmediacin y del Debido Proceso.

Elaborar los elementos y el marco jurdico del proyecto reformatorio para las
reformas que permitan una correcta valoracin de la prueba testimonial


1.3. JUSTIFICACIN.

Actualmente las declaraciones testimoniales, ya no tienen la veracidad de la que gozaban hace
aos atrs, esto debido al resquebrajamiento de los valores morales como la verdad,

8

honestidad, el respeto a un juramento rendido, los testigos en su mayora son personas que
previa su declaracin han recibido una paga de carcter econmico, que hace que declaren
conforme quien los ha requerido lo desee, influyendo como es de esperarse de una manera
directa en la resolucin de las causas.

El desprestigio de los testimonios como medio probatorio dentro de un proceso civil, est
dando paso a que se tramiten causas fundadas en hechos que no tienen mayor sustento real y
que por lo tanto aquel que hace uso de estos medios, en muchas de las veces salga beneficiado
con el resultado del anlisis de las mismas.

La ausencia del Juez en el momento de la recepcin de los testimonios, impide que se haga
real y efectivo el Principio de Inmediacin, por el cual el Juzgador debera tener contacto
directo con los testigos y as hacer un verdadero uso de su sana crtica al valorar los mismos,
puesto que al final del proceso, previa la resolucin, actualmente se limita a dar lectura de las
declaraciones que son previamente receptadas por empleados del Juzgado y que en muchos de
los casos ni siquiera es el Secretario sino los ayudantes judiciales del despacho.

Entonces es all cuando se ve afectado el debido proceso que se debe dar a una causa, puesto
que no se da cumplimiento a los Principios que como el que enunciamos anteriormente, es de
vital importancia para un correcto desenvolvimiento del proceso.

Es de tanta trascendencia este tema que, la misma norma suprema de nuestra Repblica,
establece que un correcto desenvolvimiento procesal, incluyendo en este a la etapa probatoria,
hace efectivas las garantas del debido proceso, velando as el cumplimiento de los principios

9

de celeridad, eficiencia e inmediacin en la administracin de Justicia.

Es de lamentar que actualmente, los abogados de libre ejercicio, son los promotores en la
mayora de los casos, de que se de este desprestigio de la prueba testimonial, en razn de que
como se manifest anteriormente, hacen uso de personas que pagadas asisten a rendir
declaraciones falsas, adems de que hace uso de frases de cajn, para impugnar la prueba
testimonial que pueda ser presentada por la contraparte, cuando an ni siquiera saben quienes
son los testigos que vayan a declarar, frases como: "Impugno y redarguyo de falsas las
declaraciones que rindan los testigos que presente o llegare a presentar la contraparte, por ser
parcializadas y no apegadas a derecho."

Debido a la carga procesal que soporta cada uno de los Juzgados Civiles, resulta imposible que
el Juez y Secretario estn presentes en cada declaracin, impidiendo de esta forma que se de
un real cumplimiento a los Principios antes enunciados.

Es de vital importancia, para una mejor Administracin de Justicia, la creacin de Juzgados y
por ende el incremento del personal, para que se pueda evacuar de mejor manera las pruebas
que se acten dentro del proceso, en especial las pruebas testimoniales que son objeto de este
estudio.






10

CAPTULO II
MARCO TERICO

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN.

Una vez realizada una vista a la Biblioteca de la Universidad Regional de Los Andes
UNIANDES y varias pginas Web se puede establecer que no existen trabajos sobre el tema
objeto de la presente tesis.

2.2. FUNDAMENTACIN CIENTFICA:
"LA VALORACIN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN LA LEGISLACIN CIVIL
ECUATORIANA".

2.2.1. LA PRUEBA

La prueba segn Domat, es todo aquello que persuade al espritu, de la existencia de una
verdad, es el elemento de conviccin, gracias al cual se establece la justa existencia de algo, es
el sistema de que disponen las personas para demostrar la existencia, la verdad y las
caractersticas de los hechos y actos jurdicos que deben tomar en cuenta los jueces y
tribunales, para resolver una controversia sometida a su conocimiento. COELLO

11

GARCA, Enrique. Sistema Procesal Civil, VOLUMEN II., pg. 257.
1


Segn la clebre frase de Ihering, citado por el mismo autor ya nombrado: prueba es la razn
de ser de los derechos, ya que por ellas nacen a la vida procesal, solamente cuando son
demostrados.

En consecuencia se debe decir que la prueba demuestra la certeza de los hechos, puede incluso
ser falso el hecho, pero en apariencia puede tener todos los elementos de conviccin.

Cuando el derecho subjetivo del que se pretende ser titular debe establecerse, el interesado
debe demostrar la existencia de los hechos, actos, acontecimientos de los que derive el
derecho.

La Ley, el Derecho, la norma vigente no necesitan probarse, ya que se supone que la Ley es de
todos conocida y su ignorancia no excusa a persona alguna. As lo dispone el Art. 6 del
Cdigo Civil:

Art. 6.- La ley entrar en vigencia a partir de su promulgacin en el Registro Oficial y
por ende ser obligatoria y se entender conocida de todos desde entonces

Art. 13.- La ley obliga a todos los habitantes de la Repblica, con inclusin de los
extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna.

1
COELLO GARCA, Enrique. Sistema Procesal Civil, VOLUMEN II., pg. 257.

12


Hay una excepcin sin embargo: la existencia y contenido del Derecho extranjero si debe
probarse, ya que se supone que los jueces y miembros de los tribunales nacionales, estn
obligados solamente a conocer el derecho ecuatoriano.

2.2.1.1. CONCEPTOS

CABANELLAS, manifiesta que la prueba es: La demostracin de la verdad de una
afirmacin de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho.

COUTURE, sostiene que En general PRUEBA es de todo aquello que sirve para la
averiguacin de un hecho, yendo de lo conocido a lo desconocido; Es una forma de
verificacin de la exactitud o error de una proporcin; Es un conjunto de actividades
realizadas en juicio, con el objeto de demostrar la verdad o falsedad de las manifestaciones
formuladas en el mismo; Son medios de evidencia, tales como: documentos, testimonios, etc.
que crean al juez la conviccin necesaria para admitir como ciertas o rechazar como falsas las
proposiciones formuladas en juicio.

Francesco Carnelutti, en trminos generales manifiesta que: La prueba son los medios de los
que el Juez se sirve para conocer los hechos.

Prueba como sustantivo de probar, es, pues, el procedimiento dirigido a tal verificacin. Pero
las razones no pueden ser construidas en el aire; en efecto, el raciocinio no acta sino

13

partiendo de un dato sensible que constituye el fundamento de la razn. En el lenguaje
figurado, tambin estos fundamentos se llaman pruebas; en este segundo significado, prueba
no es un procedimiento, sino un quid sensible en cuanto sirve para fundamentar una razn
2


La prueba es un elemento vital y fundamental en la perseverante aplicacin de una justicia
eficaz. Sin duda alguna, es el medio ms adecuado e idneo para probar y demostrar los
hechos determinados por el accionante en su demanda.

Efectivamente los hechos que han sido afirmados o negados en un proceso, sin duda deben
constituir la prioridad nmero uno, al extremo que la prueba debe ser tan contundente que la
convierta en indiscutible e incuestionable.

Desde luego, la obligacin de probar no slo es del demandante, lo es tambin del demandado
porque en base de las pruebas aportadas por los litigantes es que el Juzgador se llenar de
conocimiento vasto y suficiente de los hechos y bajo esta perspectiva real optar por la
resolucin ms justa, ponderada y legal.

Es vlido destacar que no es improbable que el demandante incumpla, o lo que es lo mismo,
no pruebe absolutamente nada de cuanto afirmara en el libelo de su demanda, y al encontrarse
slo y carente de prueba es indubitable el fracaso del accionante, que no podr tener xito en
la finalidad que persigue contra el demandado que ha negado sus pretensiones. Es entonces,
mediante la prueba que se busca la verdad, pero no la verdad material ni la verdad formal, sino

2
ROBLES LPEZ, Guillermo, Apuntes sobre el Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, 2004-2005

14

la verdad verdadera, como deca Carnelutti.

2.2.1.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

Del anlisis de los principios generales de la prueba judicial, que a continuacin se efectuar,
se llega a la conclusin de que s existe una teora general de la prueba, aplicable a los
procesos civiles, penales, laborales, etc., a pesar de las diferencias en sus procedimientos.

a) Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibicin de aplicar el
conocimiento privado del Juez sobre los hechos.- Este principio se refiere a la
necesidad de que los hechos que sern base de la sentencia, deben estar garantizados
con pruebas proporcionadas por cualquiera de las partes o por el mismo rgano
jurisdiccional, sin que estn puedan ser reemplazadas con el conocimiento personal
que tenga el juez de ellos. Lo que garantiza imparcialidad en las decisiones del juez.
Este principio est comprendido en la regla que le ordena al juez resolver con
fundamento en las pruebas allegadas al proceso.

b) Principio de la eficacia jurdica y legal de la prueba.- Es un principio que
complementa al anterior, ya que la prueba debe tener eficacia jurdica, para as brindar
al juzgador conviccin sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas
aplicables al conflicto.

c) Principio de la unidad de la prueba.- El conjunto de las pruebas aportadas al proceso

15

deben formar una unidad, y es as que debe ser analizado; sealando su concordancia y
discordancia, para as llegar al convencimiento que se busca.

d) Principio de la comunidad (o de la adquisicin ) de la prueba.- Este es una
consecuencia del principio anterior, la prueba no es de propiedad de quien la
proporciona, no puede beneficiar nicamente a aquel. Una vez agregada al proceso, se
la analizar para determinar la existencia o no del hecho sobre el cual versa. El fin del
proceso es la realizacin del derecho mediante la aplicacin de la Ley al caso
concreto y las pruebas constituyen los elementos utilizados por el rgano jurisdiccional
para alcanzar ese resultado.

e) Principio del inters pblico de la funcin de la prueba.- El fin de la prueba es
producir la certeza en el juzgador, a fin de que pueda decidir la litis conforme a
justicia, de ah que haya un inters pblico en la funcin que desempea en el proceso.
Este fin de inters general fue sealado por FLORIAN (autor citado por Fernando
Quiceno Alvarez, en su obra VALORACIN JUDICIAL DE LAS PRUEBAS,
pg. 90)
3
cuando indic que: como el magistrado debe mencionar en la sentencia los
motivos de la decisin y entre ellos, ocupa lugar preeminente el examen de la prueba,
resulta a todas luces que la prueba tiene un fin que va ms all de la persona del juez, y
se refleja y expande en el amplio dominio de la conciencia social a travs de los
diversos rganos de control de que dispone la sociedad.


3
ALVAREZ QUICENO, Fernando; Valoracin Judicial de las pruebas, pg. 90

16


f) Principio de la lealtad y probidad o veracidad de la prueba.- Como consecuencia
de los dems, es obvio que no debe utilizarse para deformar la realidad u ocultarla. La
lealtad y probidad no solo rigen para la prueba sino para todo el proceso, es en
consecuencia un principio fundamental del derecho procesal.

La prueba debe tender a la reconstruccin de los hechos y de la situacin jurdica, tal
como efectivamente ocurrieron o estn ocurriendo las cosas, las partes deben
colaborar a la obtencin de la voluntad de la Ley, subordinando el inters individual a
una sentencia justa SILVA MERELO, autor citado por ALVAREZ QUICENO,
Fernando, en su obra Valoracin Judicial de las Pruebas, pg. 91.
4


Es lgico que las partes busquen su propio beneficio, pero esto no debe hacer a un lado
el que al actuar sus pruebas acten con probidad y lealtad, no se puede defender sus
derechos actuando con mala fe y deslealtad.

g) Principio de la contradiccin de la prueba.- En virtud de este principio, la parte
procesal contraria debe tener la oportunidad procesal de conocer la prueba que acta su
contrario, haciendo posible el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir que la
prueba se debe agregar al proceso con conocimiento y audiencia de todas las partes.

h) Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba.- Por este principio la prueba

4
MERELO, Silva, autor citado por Fernando Quiceno Alvarez, en su obra VALORACIN JUDICIAL DE LAS
PRUEBAS, pg. 91.

17

debe estar revestida de requisitos extrnsecos e intrnsecos. Los primeros relacionados
con circunstancias de tiempo, modo y lugar; y, los segundos contemplan
principalmente la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia y de inmoralidad,
cuando se trata de delitos de carcter sexual.


i) Principio de la preclusin de la prueba.- Vinculado con el principio anterior, puesto
que se trata de una formalidad de tiempo para su actuacin, y se relaciona con los de
contradiccin y lealtad. Se busca evitar sorpresas de ltima hora a la contraparte, con
pruebas de ltimo momento, que no puedan ser controvertidas o que se propongan
cuestiones respecto de las cuales no pueda ejercitar su defensa.

j) Principios de la inmediacin y de la direccin del juez en la produccin de la
prueba.- Este principio procura evitar que el debate probatorio se convierta en un
asunto privado, con lo cual la prueba dejara de ser un acto procesal de inters pblico.
La inmediacin, que es un principio general del proceso, acrecienta su importancia
cuando se trata de la prueba, pues permite al juez una mejor apreciacin de ella,
particularmente cuando se trata de testimonios, reconocimientos, interrogatorios a las
partes y a los peritos, inspecciones judiciales.

Es este principio el que est en discusin dentro del presente trabajo investigativo,
puesto que no es el Juez quien est presente en la prctica de diligencias probatorias,
impidiendo que la valoracin de la misma no sea efectiva, ocasionando que las
resoluciones no sean debidamente motivadas y fundamentadas.

18


k) Principio de la imparcialidad del juez en la direccin y apreciacin de la prueba.-
Constituye un complemento de fundamental importancia al principio que le antecede,
el criterio del juzgador debe estar siempre dirigido a averiguar la verdad, tanto cuando
las pruebas son actuadas por las partes o de oficio. La imparcialidad del rgano judicial
es un principio imprescindible del derecho procesal y no nicamente de los
procedimientos.

l) Principio de la originalidad de la prueba.- La prueba, en lo posible, debe estar
directamente relacionada con hecho a probarse, de no ser as pueden desvirtuarse los
hechos y como consecuencias se pueden llegar a conclusiones erradas.

m) Principio de la concentracin de la prueba.- La prueba debe actuarse de una sola
vez, en una misma etapa del proceso, evitando as poner en peligro la averiguacin de
la verdad. Un principio general de la prueba es justamente el de la concentracin, que
se refiere a los actos del proceso en cada instancia y que se cumple de mejor forma en
el sistema oral.

n) Principio de la obtencin coactiva de los medios materiales de prueba.- En virtud
de este principio los documentos, cosas y hasta las personas, cuando son objeto de
prueba, deben ponerse a disposicin del rgano jurisdiccional cuando estn vinculados
con los hechos del pleito.

Este principio permite al juzgador ordenar diligencias como allanamientos de

19

inmuebles, acceso a archivos pblicos o privados, incluso imponer coacciones a
litigantes y testigos para que comparezcan a absolver interrogatorios o a reconocer
firmas, y para que exhiban documentos, objetos, escritos o libros de contabilidad.
Con relacin a este principio, varios autores han hecho sus observaciones:

- COUTURE, manifiesta que si bien ninguna persona est obligada a facilitar
pruebas para su contrario, en ocasiones absolver posiciones, reconocer documentos
o exhibirlos, puede favorecerlo, a pesar de que no lo desee; y, aade: El litigante
no es requerido para ayudar a su adversario sino a la justicia; no se le obliga a
suicidarse, desde el punto de vista de la estrategia del proceso, sino que se le
reclama que ilustre y aclare la informacin del juez. Y esto no es un beneficio al
adversario y un perjuicio a s mismo, sino a una ayuda indispensable a la misin
impersonal superior de la justicia.

- DE LA PLAZA, explica, se trata de un deber ciudadano de cooperacin, no a los
fines de los interesados en el proceso, sino a los de naturaleza pblica que ste
preside y que interesan a la comunidad.

- FLORIAN, ratificando el concepto anterior seala que si no se aporta prueba o no
se la pone a disposicin del rgano judicial voluntariamente, debe ejercerse
coaccin para lograrlo, por funcionarios pblicos obviamente, tanto sobre cosas
como sobre personas.

- MICHELI, recalca que es un deber que se basa en la solidaridad social, no frente a

20

las partes o al juez, sino al Estado, y que el incumplimiento de los mandatos de
aqul constituye un argumento de prueba para valorar la conducta del litigante.

) Principio de la apreciacin de la prueba.- Por este principio la prueba debe ser
valorada por su mrito para llevar al rgano jurisdiccional el convencimiento sobre los
hechos vinculados al proceso.

o) Principio de la carga de la prueba y de la autorresponsabilidad de las partes por
su inactividad.- En base a este principio se establece que la aportacin de la prueba
sobre ciertos hechos recae sobre una de las partes, sea porque los invoca a su favor o
porque de ellos se entiende lo que solicita. Resultando por tanto el principio de la carga
de la prueba, que contiene una regla de conducta para el rgano jurisdiccional, por el
cual, si falta la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurdica que una
parte invoca a su favor, debe dictar sentencia en contra de esa parte.

Por otra parte, este principio implica la autorresponsabilidad de las partes por su
conducta en el proceso, al establecer que si no aparece en l la prueba de los hechos
que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados a su vez por el
adversario, pueden perjudicarlas, recibirn una resolucin desfavorable. En virtud de
este principio, el juzgador puede pronunciarse cuando falte la prueba sin tener que
abstenerse de decidir en el fondo, lo cual atentara contra los principios de la economa
procesal y de la eficacia de la funcin jurisdiccional.

p) Principios de la oralidad y de la escritura.- Como un aspecto del sistema oral o

21

escrito del proceso, puede enunciarse este principio en relacin con la prueba. El
sistema oral, incuestionablemente, favorece la inmediacin, la contradiccin y la
mayor eficacia de la prueba, por lo cual debe aplicarse para recepcin, en audiencia, de
las pruebas personales (testimonios, interrogatorios de partes y peritajes).

q) Principio inquisitivo en la ordenacin y prctica de las pruebas.- Es uno de los
fundamentos del proceso en general y no slo de la prueba. Conforme a este principio,
el rgano jurisdiccional debe tener facultades para ordenar y practicar pruebas
oficiosamente. Es, por lo tanto, un deber del juez ejercitarlas cuando sean necesarias o
convenientes para comprobar la realidad de los hechos alegados o investigados.

2.2.1.3. CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Haremos mencin a las clasificaciones ms conocidas que la doctrina ha propuesto de los
medios de prueba:

a) Directos e indirectos: Se debe distinguir entre los medios de prueba directos de los
indirectos, atendiendo a que respectivamente, la fuente que suministran se halle
constituida por el hecho mismo que se quiere probar o por un dato que difiera de ese
hecho.

Un ejemplo de prueba directa, es la inspeccin judicial, por la cual existe un contacto
directo entre el juzgador y el hecho a probar. Son medios indirectos de prueba,

22

aquellos como la presentacin de documentos, declaracin de testigos, informes
periciales, ya que estos proporcionan datos de los cuales el juez debe deducir la
existencia o inexistencia del hecho que se intenta probar.

En resumen, mientras en la prueba directa es suficiente la percepcin del dato que
suministra el medio; en la prueba indirecta, a dicha percepcin se aade una actividad
deductiva.

La diferencia entre los dos tipos de prueba, apunta CARNELUTTI, estriba en la
coincidencia o en la divergencia del hecho a probar y del hecho percibido por el juez;
precisamente, la prueba indirecta presenta la separacin entre el objeto de la prueba y
el objeto de la percepcin: el hecho sometido a la percepcin del Juez no sirve sino de
medio a su conocimiento. Ms adelante, agrega: La prueba indirecta se da cuando el
juez no percibe el hecho a probar, sino un hecho diverso de ste. Por tanto, la
percepcin del juez no basta aqu por s sola para la bsqueda del hecho a probar, sino
que ha de integrarse con la deduccin del hecho a probar respecto del hecho percibido.
La actividad del juez se hace entonces compleja: percepcin y deduccin. QUICENO
ALVAREZ , Fernando ( VALORACIN JUDICIAL DE LAS PRUEBAS); Tercera
edicin, 2008, pg. 101.
5


Es importante, adems hacer referencia sobre la exposicin que hace Fassi, sobre esta
clasificacin: Es directa cuando los medios adquiridos en el proceso el juez puede

5
QUICENO ALVAREZ , Fernando ( VALORACIN JUDICIAL DE LAS PRUEBAS); Tercera edicin, 2008, pg. 101.

23

deducir en un primer tiempo un convencimiento acerca del hecho controvertido. Es
indirecta cuando de los medios adquiridos el juez puede deducir en un primer tiempo
solamente un convencimiento acerca de otros hechos diversos y distintos de los cuales
razonando puede, por ilacin, alcanzar a formarse en un segundo tiempo un
convencimiento sobre aquellos controvertidos. En uno y otro caso deben producirse las
pruebas directas e indirectas que se dan por los mismos medios. As, por ejemplo, la
escritura pblica prueba la compraventa, de una manera directa, y la constancia del
predio irrisorio, de su entrega antes del acto, tambin forman prueba, pero indirecta,
respecto a la presunta simulacin. Es as como la prueba indirecta da lugar a
presunciones o indicios. QUICENO ALVAREZ, Fernando ( VALORACIN
JUDICIAL DE LAS PRUEBAS); Tercera edicin, 2008, pg. 101.
6


Los medios de prueba indirectos, a su vez, se clasifican en: histricos y crticos. Los
medios de prueba histricos, reproducen de algn modo el hecho que se trata de
probar; mientras que por los crticos slo se llega al conocimiento mediante
inducciones o indiferencias.

b) Reales y personales: esta clasificacin obedece a su estructura. Los reales son
aquellos cuyo instrumento est constituido por una cosa o bien exterior diferente de la
persona humana, como por ejemplo la prueba documental y la inspeccin judicial. Los
personales, tienen como objeto instrumental a una persona. Dentro de esta categora
quedan incluidas la prueba testimonial en sentido amplio, es decir, aquella que se

6
QUICENO ALVAREZ , Fernando ( VALORACIN JUDICIAL DE LAS PRUEBAS); Tercera edicin, 2008, pg. 101.

24

exterioriza mediante las declaraciones prestadas por las partes o por testigos y la
prueba pericial.

c) Escritos y orales: se acuerdo a su forma pueden ser escritos y orales; de los primeros
por ejemplo, estn los documentos pblicos y privados, informes periciales rendidos
por escrito, certificados, documentos, fotografas. De los segundos tenemos, la
confesin judicial, testimonios.

d) Nominados e innominados: Los primeros son aquellos que expresamente los
determina el Cdigo de Procedimiento Civil, en su Art. 121: Medios de prueba.- Las
pruebas consisten en confesin de parte, instrumentos pblicos o privados,
declaraciones de testigos, inspeccin judicial y dictamen de peritos o de intrpretes.

Se admitir tambin como medios de prueba las grabaciones magnetofnicas, las
radiografas, las fotografas, las cintas cinematogrficas, los documentos obtenidos por
medios tcnicos, electrnicos, informticos, telemticos o de nueva tecnologa; as
como tambin los exmenes morfolgicos, sanguneos o de otra naturaleza tcnica o
cientfica. La parte que los presente deber suministrar al juzgado en el da y hora
sealados por la Jueza o el Juez los aparatos o elementos necesarios para que pueda
apreciarse el valor de los registros y reproducirse los sonidos o figuras. Estos medios
de prueba sern apreciados con libre criterio judicial segn las circunstancias en que
hayan sido producidos.

Se considerar como copias las reproducciones del original, debidamente certificadas

25

que se hicieren por cualquier sistema. e innominados, los medios de prueba no
previstos.

e) Lcitos e ilcitos: segn si la Ley prohbe o permite su prctica. Tenemos al respecto
los siguientes artculos:

Art. 117 CPC. Oportunidad de la prueba.- Solo la prueba debidamente actuada,
esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley, hace fe
en juicio.

Art. 76 Constitucin de la Repblica.- Garantas bsicas del derecho al debido
proceso.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes
garantas bsicas:
4.- Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la Ley no
tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria.

De las normas antes citadas podemos colegir que la prueba que tiene validez dentro de
cualquier proceso es aquella que cumple con los principios de legalidad, contradiccin,
oportunidad y dems principios generales de la prueba y que den cumplimiento al
derecho al debido proceso, respetando as un principio de orden constitucional.


f) Personales, documentales y materiales: Si consideramos la materia de que el medio

26

est constituido, puede hacerse esta triple clasificacin. Los primeros son los testigos,
los peritos y las partes en cuanto confiesan o admiten hechos; los segundos, las
escrituras pblicas y privadas, las fotografas, los planos, los dibujos; y los lt imos, las
cosas materiales, rastros o huellas.
2.2.2. LA CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba recae principalmente sobre el actor ya que el demandado puede asumir
la cmoda posicin, a veces anti tica y peligrosa de negar simple o absolutamente los hechos
propuestos afirmativamente por su contendiente.

De conformidad a lo dispuesto en el Art. 113 y 114 del Cdigo de Procedimiento Civil, que a
continuacin se transcriben: Art. 113.-Carga de la prueba.- Es obligacin del actor probar
los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo. El
demandado no est obligado a producir pruebas, si su contestacin ha sido simple o
absolutamente negativa. En reo deber probar su negativa, si contiene afirmacin explcita o
implcita sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada. .. ; a su vez el Art.
114 regula: Obligacin de probar lo alegado. Excepcin.- Cada parte est obligada a
probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a ley. Cualquiera de los
litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario.
7


Es decir, nicamente, cada parte est obligada a probar los hechos que alega, a excepcin de
aquellos aceptados por el contendor o que se presumen. Puede producirse prueba en contrario

7
Cdigo de Procedimiento Civil, Corporacin de Estudios y Publicaciones. Quito-Ecuador

27

de la prueba que acte la otra parte, o que se presuma, excepto cuando se trate de una
presuncin de derecho.

Cada una de las partes asume la carga de la prueba que le corresponda, respecto de los hechos
en los que base su derecho o su defensa.

El inciso tercero del art. 113 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que el reo ha de probar
su negativa ( prueba de los hechos negativos) y ha de establecer su derecho y la calidad de la
cosa pedida. Esta disposicin en parte se aleja de la tcnica jurdica: el derecho no debe
probarse, ya que a veces es imposible hacerlo.

2.2.2.1. CONCEPTOS

Para poder aproximarnos a un concepto de esta figura, no debemos perder de vista la relacin
que sta tiene con los sujetos procesales, puesto que un concepto es frente al Juez y otro frente
a las partes.

- FRENTE AL JUEZ, la carga de la prueba es UNA REGLA DE JUICIO, puesto que le
indica que debe resolver de fondo y no de forma inhibitoria cuanto por falta de pruebas no
encuentre la demostracin de los hechos sobre los cuales puede basar su decisin; esto hace
afirmar a Rosenberg que la esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba
consisten en esta instruccin dada al juez acerca del contenido de la sentencia que debe
pronunciar en un caso en que no puede comprobarse la verdad de una afirmacin de hecho

28

importante. La decisin debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga de la
prueba con respecto a la afirmacin de hecho no aclarada. ROSENBERG Leo, LA CARGA
DE LA PRUEBA, Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1956, pg. 11.
8

Se descarta con este planteamiento, como lo indica el mismo autor citado, la posibilidad de
que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestin de derecho, a causa de lo dudoso
de la cuestin de hecho, duda que puede darse sea porque no existen prueba o porque las que
existen no logran producir en el juez un convencimiento sobre los hechos del proceso. El juez
debe siempre afirmar o negar la consecuencia jurdica que es objeto de la demanda.

- FRENTE A LAS PARTES, se afirma que la carga es una NORMA DE CONDUCTA,
para stas, porque indirectamente les indica los hechos que cada una de ellas debe probar si
desean tener un resultado favorable, logrando sus pretensiones.

Sin embargo de que los dos aspectos implican normas de alto alcance procesal, no tienen igual
fuerza obligatoria, ya que mientras la primera es imperativa para el juez, puesto que no puede
desatenderla sin violar la Ley; la segunda constituye ms bien un principio de auto-
responsabilidad para las partes porque por un lado concede poder para aportar esas pruebas, y
al mismo tiempo las deja en libertad de no hacerlo ya que no son de observacin obligatoria;
lo que si no pueden evitar las partes, son las consecuencias de su conducta en la etapa de
prueba, ya que como resultado de estas la decisin ser adversa para quien debiendo
suministrar las pruebas no lo hizo.


8
ROSENBERG Leo, LA CARGA DE LA PRUEBA, Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1956, pg. 11

29

De todo lo dicho se puede concluir que, la carga de la prueba, consiste en la obligacin que
tienen las partes de probar lo que aseveran sobre los hechos que son materia de la causa; claro
est que, al decir de CARAVANTES, autor citado por SILVESTRE MORENO CORA, en su
obra Tratado de las Pruebas Civiles y Penales, volumen 4, al que afirma toca probar y no al
que niega, a no ser que la negacin implique una afirmacin contraria.

2.2.2.2. CRITERIOS ACERCA DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Siguiendo en el doble enfoque que se ha tratado en lneas anteriores, tenemos que la nocin de
la carga de la prueba es compleja, ya que intervienen aspectos tanto subjetivos como
objetivos, lo que permite a la doctrina hablar de una carga objetiva de carcter abstracto y de
una carga subjetiva de ndole concreta, refirindose en su orden, a la regla de juicio para el
juez o a la norma de conducta para las partes.

- Carga subjetiva: se entender el concepto ligado a la posicin que la parte asume dentro del
proceso, fijndole de forma indirecta, lo que cada una debe probar si quiere obtener el derecho
pretendido, sea que est vinculado a la accin o a la excepcin. De esto se desprende que es
diferente la carga del actor con relacin a la carga del demandado.
Al calificar a la carga subjetiva como concreta, se refiere a los hechos particulares que en cada
proceso interesa demostrar a las partes.

-Carga objetiva: se habla de carga objetiva con referencia al juzgador por cuanto implica
como dice Devis E., una norma general de juicio conforme a la cual, cuando falta o es

30

insuficiente la prueba de los hechos que fundamentan el derecho discutido, aqul debe
suministrarla. Prohibiendo al juzgador una sentencia inhibitoria.

El carcter abstracto de la nocin objetiva, se debe a que sta no se refiere a casos particulares
o concretos, sino que asume un valor general, de principio de derecho, aplicable en todos los
casos.

Armonizando los distintos conceptos, tenemos:
a) Una vez satisfecha la carga de la prueba, el juez decide sobre lo alegado y probado,
siempre que se hayan cumplido los presupuestos procesales para la sentencia de fondo;
b) Si no se cumple o satisface aquella, el juez tiene que aplicar el principio de la carga en
la sentencia de fondo y en contra de la parte bajo cuya responsabilidad estaba.

Se debe insistir en que la decisin por falta de pruebas debe ser de fondo, porque de aceptarse
por dicho motivo la inhibitoria, no solo se desconocera la cosa juzgada y se atentara contra
los fines del proceso y de la misma administracin de justicia, ya que los procesos, contra toda
economa procesal, podran instaurarse en forma indefinida, sino que con ella se premiara la
negligencia de la parte bajo cuya responsabilidad corra la carga, al abrirle de nuevo la va
jurisdiccional para el ejercicio de la accin no resuelta en definitiva por su propia conducta
descuidada.

2.2.2.3. REGLAS ACERCA DE LA CARGA DE LA PRUEBA


31

1) Forma parte de la teora de aplicacin del derecho

En relacin a este tema, la doctrina moderna es unnime en aceptar que las reglas relativas a la
distribucin de la carga de la prueba, se deducen del modo de la aplicacin del derecho y se
explican por l. Para Rosenberg, por ejemplo, la declaracin del juez de que un derecho
existe, y la consiguiente condena del demandado puede y debe hacerse slo a base de la norma
constitutiva de derecho, en cuanto no se comprueben tambin los presupuestos de una norma
impeditiva o destructiva o exclusiva de derecho justificando la aplicacin de esta norma con
el resultado de que se declare la no existencia del derecho, y por consiguiente, se rechace la
demanda. LEO ROSENBERG, obra citada, pgina 103.
9


Es decir, que se har una aplicacin irrestricta de las normas que forman parte de nuestra
legislacin y que sean aplicables al caso en concreto, cuando las partes no han actuado la
prueba necesaria que permita al juzgador, en base a su anlisis formarse un criterio con
conviccin que se traduzca en la resolucin a dictarse.

2) Es aplicable a todos los procesos

Esta regla es motivo de discrepancia entre los diferentes autores estudiados, mientras
Chiovenda y Florian, reducen la aplicacin de la carga de la prueba al proceso dispositivo, la
mayora de los procesalistas modernos, entre ellos Rosenberg, Carnelutti y Devis Echanda,
reconocen la validez de la carga en los procesos inquisitivos, aunque todos ellos coinciden en

9
ROSENBERG, Leo, obra citada, pgina 103.

32

que su aplicacin puede ser menor en stos, dadas las facultades investigativas oficiosas que
se le conceden al juez, pero nunca insuficiente, ya que siempre existe la posibilidad de que la
prueba aportada no alcance a permitir que el juez obtenga un grado de certeza que se precisa
para decidir o que el juez no la haya decretado de oficio, la hiptesis en las cuales se le impone
a ste la aplicacin del principio de la carga.

Para Rosenberg, autor citado anteriormente, el principio de la carga tiene lugar en todo
procedimiento en el cual se trate de aplicar normas jurdicas abstractas a una situacin de
hecho concreta, sea que en el procedimiento domine el principio de inquisicin o el principio
de disposicin o una estructura intermedia entre los dos.

3) Es una regla de juicio de carcter imperativo para el juez y una norma de conducta
para las partes.

Tema que ha sido analizado anteriormente, al definir la carga de la prueba, al cual nos
remitimos.

4) No determina quin debe aportar la prueba, sino quin sufre las consecuencias de la
falta de certeza.

Esta regla es consecuencia del principio de la adquisicin de la prueba, en virtud del cual el
valor probatorio de sta no lo altera en su origen, ya que es indiferente que ella se haya
producido u obtenido por cualquiera de las partes o del juez.


33

Lo que al final importa, lo que incide al momento de resolver, es el grado de conviccin que
generen en el juzgador, y que se ver reflejado en la resolucin a dictarse, en donde quien no
resulte favorecido con la misma es quien no actu las pruebas necesarias y suficientes que
logren certeza en el juez sobre los hechos demandados o alegados, segn sea el caso.

5) Es de consagracin legislativa

Por principio la carga de la prueba debe ser regulada por la ley, bien en forma general o de
manera especial o para ciertas y determinadas materias, como sucede en nuestra legislacin en
los Art. 113 y 114 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya citados; as como en el Art. 118
ibdem, que dispone: Art. 118.- Potestad de jueces para ordenar pruebas de oficio a
excepcin de la prueba de testigos.- Las juezas y jueces pueden ordenar de oficio las pruebas
que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa,
antes de la sentencia. Exceptuase la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficio; pero
si podr la jueza o el juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen
declarado legalmente.

Como una consecuencia lgica de la consagracin legal, no se modifica la obligacin
probatoria de una parte por la respuesta que la contraria d a sus afirmaciones, ni por las
dificultades que encuentre en actuar la prueba, ni tampoco por la naturaleza de los hechos, ni
por la voluntad del juez. Cuando la ley y la doctrina excusan de prueba a un hecho, ya sea por
notorio, presumido negativo o afirmativo indefinido; no impone a la parte contraria la carga de
probarlo, sino la de demostrar los hechos que sirvan para desvirtuarlo o modificarlo. No se
trata de un caso de inversin de la carga.

34


Como consecuencia de su consagracin legislativa, su aplicacin constituye una cuestin de
derecho y el error del juez a este respecto implica transgresin de la norma sobre la carga. Si
la distribucin estuviera a cargo del juez la cuestin sera de hecho, pero esto equivaldra tanto
como a dejar al arbitrio de ste la decisin sobre los hechos del litigio o sobre lo que pertenece
al fundamento de la demanda y de la excepcin, aspectos estos que tienen que estar regulados
mediante normas jurdicas cuya aplicacin pueda ser revisada por el superior.

6) Es de aplicacin subsidiaria o eventual
Esto es consecuencia de la regla de juicio que en ella se contiene, para regular la decisin
cuando no se suministra la prueba, porque si sta es suficiente sin importar quin la haya
aportado, segn el principio de comunidad aquella norma no tiene operancia. Slo de darse
el caso de falta de prueba, le corresponde al juez analizar a quin corresponda proporcionarla,
para as aplicar en su contra las consecuencias sustanciales. Debiendo tener muy en claro, que
falta, no solo cuanto no existe en lo absoluto, sino adems cuando no es suficiente y el
juzgador no puede aclarar sus dudas sobre los hechos.

Se hace entonces aplicado el artculo 118, citado anteriormente en el que se manifiesta: Art.
118.- Potestad de jueces para ordenar pruebas de oficio a excepcin de la prueba de
testigos.- Las juezas y jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias
para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia.
Exceptuase la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficio; pero si podr la jueza o el
juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado legalmente.


35

7) Slo podr aplicarse por el juez a los hechos alegados y controvertidos y que no estn
exentos de prueba.

No se puede dejar de lado la regla que impone al juez la obligacin de basar su decisin en los
hechos alegados oportunamente por las partes, so pena de quedar sta viciada de
incongruencia. De esto se desprende que los hechos que no hayan sido alegados
oportunamente por las partes sean ajenos al proceso y su ausencia de prueba no d lugar a la
aplicacin de la regla sobre carga probatoria.
Si un hecho es susceptible de ser probado por confesin y la parte contraria lo acepta, queda
establecido por tal admisin y, como consecuencia, no hay por qu aplicar la regla sobre la
carga de la prueba.

8) Deber aplicarse por el juez en el fallo
Como se ha analizado oportunamente, como norma de conducta que es para las partes su
influencia se deja sentir tambin desde la iniciacin del proceso, toda vez que le seala a las
partes, indirectamente, lo que deben probar si quieren sacar adelante sus pretensiones. Aqu, el
trmino fallo debe tomarse en sentido amplio, comprensivo no slo de la sentencia que pone
fin al proceso sino tambin de las providencias que a medida que avanza el juicio, resuelven
cuestiones incidentales.

9) No est condicionada por ninguno de los sistemas de valoracin probatoria
Si bien en el sistema de libre conviccin, puede llegar a tener menos operatividad, por el
hecho mismo de constituir una actividad subjetiva del juzgador; en el sistema de la tarifa legal,
es de mucha mayor concurrencia, ya que la prueba ser valorada segn los criterios de la Ley.

36


10) No se determina de antemano con la demanda y la respuesta
Aunque estas piezas constituyen el principal factor para su determinacin, no es el nico.
Durante el juicio, se da lugar a un dilogo probatorio, configurado por una serie de rplicas y
contrarrplicas que pueden modificar la posicin probatoria de las partes y con ella el cambio
del riesgo por la no aportacin de la prueba. Igual cosa sucede cuando se debaten en el juicio
cuestiones incidentales; frente a stas, la carga se distribuye conforme a la posicin que las
partes tienen en cada incidente.
11) No puede ser materia de convenio entre las partes
Juristas como Chiovenda, mantiene la tesis de que no puede pretenderse en un proceso la
observancia de contratos relativos a las pruebas, ni tampoco puede pretenderse la observancia
de un convenio relativo a la carga de la prueba. En igual sentido se pronuncia Rosenberg,
quien afirma que tales contratos son inadmisibles y nulos porque significan una intromisin en
la actividad judicial del juez, y porque la conviccin judicial no puede ser objeto de convenios
entre las partes.

De lo contrario no se estara proporcionando a la justicia, por decirlo as, armas para el
descubrimiento de la verdad, y el establecimiento de una conviccin frente a los hechos objeto
del proceso.

2.2.2.4. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA

Tema que ha sido motivo de varios debates doctrinarios. Los criterios de autores y

37

legislaciones han sido diversos, pese a ello se puede tener como posiciones de las ms serias
las analizadas por el jurista Devis E. en su Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo V, pgs..
640 y ss. Nro. 757.,
10
en base a ese anlisis se obtienen las siguientes conclusiones:

a) La carga de la prueba corresponde al actor y en ste se incluye al demandado que
excepciona
Tesis que se basa en los siguientes aforismos latinos: Onus probandi in cumbit actori;
necessitas probandi incumbit ei qui agit, actore non probanti, reus est absolvendus y reus
in excipiendo fit actor. Lo que puede traducirse en lo siguiente: la carga de la prueba
corresponde al actor; la necesidad de probar incumbe al que acta; no probando el actor, el
reo debe ser absuelto; el reo excepcionando llega a ser actor.

Se entiende entonces, por actor quien para obtener una decisin favorable, alega hechos
especiales, sea demandante o demandado. Si bien el criterio expuesto ha sido de mucha
utilidad en la mayora de los casos, la amplitud del derecho y las varias situaciones que se
pueden dar, dan lugar a que esta norma no se aplique a todos los procesos, siendo por tanto
incompleto e insuficiente.

Es as, que no es cierto que el actor debe probar todos los hechos, sean estos positivos o
negativos, y que han servido de base a sus pretensiones, ya que eso significa que se le est
exigiendo la prueba de hechos extintivos o impeditivos, en virtud de que la decisin a la
que llegue el juez, debe tener en cuenta no slo los hechos constitutivos, sino la ausencia

10
ECHANDIA, Devis. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo V, pgs.. 640 y ss. Nro. 757

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de los que puedan impedir su nacimiento.

Por lo dems existen otros hechos que no requieren de la actuacin de prueba por parte del
actor, ya que son presumidos, notorios o de naturaleza indefinida, casos estos, en los que le
corresponde al demandado probar lo contrario.

Ahora, no es cierto que el demandado tenga que probar siempre los hechos de su excepcin.,
Puede suceder que sta resulte de los hechos mismos afirmados por el demandante o de las
pruebas que aporte para demostrar los fundamentos de su pretensin.
b) La carga corresponde a quien afirma, el que niega est exento de ella

El fundamento de este criterio se encuentra en el aforismo latino que suele expresarse de tres
maneras anlogas: incumbe la prueba al que afirma, no al que niega; la afirmacin y no la
negacin exige ser probada; las negativas no deben probarse.

Con este criterio se traslada la distribucin de la carga de las partes al objeto de la prueba,
segn sea una afirmacin o una negacin. Es tesis menos seguida por los autores, mxime con
la inteligencia que ahora se le da a los aforismos latinos sobre la prueba del hecho negativo.
Casi siempre las negaciones son fciles de probar porque ellas llevan implcito al hecho
positivo contrario que s es factible establecer. Quedan por fuera, como se vio, aquellas de
naturaleza indefinida, sean afirmativas o negativas.

Por consiguiente, es la naturaleza del hecho y no su afirmacin o negacin lo que determina si
debe exigirse su prueba. Se vuelve a insistir aqu que no todo hecho afirmado se debe probar,

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porque ya se dijo que los amparados con una presuncin, los notorios y los indefinidos no
tenan que probarse.


c) El demandante debe probar los hechos en que basa su pretensin. El demandado
los que fundamentan su excepcin.

Sostienen esta tesis Ricci, Alessandri y Josserand, entre otros. Para estos autores quienquiera
que siente como base de su demanda o excepcin, la afirmacin o negacin de un hecho, est
obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho, toda vez que sin
esa demostracin la demanda y la excepcin no resultan fundadas y el juez no puede admitir
extremos infundados. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, De la prueba judicial,
Colombia, pg. 156.
11


Tenemos entonces que tanto actor como demandado deben probar lo que aseveran tanto en su
demanda como en las excepciones que se proponen a aquella. De lo contrario no se
proporciona al juzgador un criterio cierto y veraz de los hechos, impidiendo una justa
valoracin de la prueba, puesto que esta no est presente o e insuficiente.

d) Teora de lo normal y anormal
Segn esta teora debe probarse lo anormal, porque lo normal se presume. En otros trminos,
en general, no existe la necesidad de probar aquello que se conforma con el estado normal y

11
BETANCUR JARAMILLO, De la prueba judicial, Colombia, pg. 156.

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habitual de las cosas. O tambin, el que como actor o demandado adelanta una proposicin
contraria a lo aparente, debe probarla.

Silva Merelo, considera que la normalidad es la continuidad de las situaciones y la experiencia
de los siglos. No se adhiere a esta tesis y dice que cada parte debe probar los supuestos de la
norma que le es favorable..

Constituye una tesis subjetiva y al antojo o criterio que cada cual tenga sobre lo que se
entiende por normal o no. Es un principio que vara segn la ideologa de cada uno, en cada
poca y pas. Sirve en algunas oportunidades.

e) Teora de la naturaleza constitutiva o extintiva, impeditiva de los hechos
Constituye un avance de las primeras ya que no se limita a contemplar la situacin de las
partes ni la forma como se presentan los hechos; al contrario, explica cuales, entre los
presentados en la demanda o en las excepciones, debe probar cada parte que los haya afirmado
o negado.

Segn esta teora los hechos constitutivos deben ser acreditados por el actor y los extintivos,
modificativos e impeditivos por el demandado. En efecto, los primeros los alega el actor
porque crean o general un derecho a su favor; como su nombre lo indica construyen su
derecho, l debe probarlos. El demandado a su turno, puede estar en el caso de afirmar hechos
que vienen a modificar los del actor, o a extinguir sus efectos jurdicos, o a ser un
impedimento cuando menos dilatorio para la exigencia de los efectos.


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f) Cada parte debe probar los presupuestos de hecho de la norma jurdica que le es
favorable

En esta concepcin se considera la posicin que el hecho ocupa en relacin con el fin jurdico
perseguido por cada parte, es decir, con la norma legal que lo contempla como presupuesto de
su aplicacin; y de esta premisa se deduce la regla general: quien resulta favorecido por esa
norma, porque consagra el fin jurdico que persigue, soporta la carga de probarlo.

Rosenberg, autor tantas veces citado, desarrolla estupendamente esta tesis desde un doble
punto de vista:

a) La parte cuya peticin procesal no puede tener xito sin que se aplique un
determinado precepto jurdico, soporta la carga de la afirmacin y de la prueba de que
las caractersticas definidoras de ese precepto estn realizadas en los hechos; y,
b) Cada parte debe afirmar y probar los presupuestos de la norma que le es favorable.

Rosenberg, en su obra, La carga de la prueba, explica estas ideas as: aquella parte cuya
peticin procesal no puede tener xito sin la aplicacin de un determinado precepto jurdico,
soporta la carga de la prueba con respecto a que las caractersticas del precepto se dan en el
acontecimiento real. Soporta esta carga, porque en caso de no demostrarse la existencia de
esas caractersticas no se aplica el precepto jurdico favorable a la parte y se imputa a sta la
incertidumbre relativa a los hechos. Como se ha visto, la esencia de la carga de la prueba
reside precisamente, en la resolucin con respecto a esta duda. La sentencia del juez se
pronunciar en tal caso necesariamente en contra de la parte; no porque ella soporta la carga

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de la prueba, sino al revs: decimos que la carga de la prueba incumbe a la parte porque en
caso de incertidumbre sobre una caracterstica definidora del precepto legal debe decidirse en
perjuicio de esa parte.
2.2.3. LA VALORACIN DE LA PRUEBA
2.2.3.1. TARIFA LEGAL O TASADA

Conocido tambin como el sistema de la prueba legal o formal. Fue un reflejo de la
concepcin escolstica que trataba de encontrar soluciones apriorsticas a todo; a cada medio
de prueba se le asignaba un valor especfico que el juez deba aplicar de manera irrestricta. Si
de hecho el juez llegase a no asignar el valor que le corresponde a la prueba o no reconoce el
valor que la Ley de atribuye, incurre en error de derecho en la apreciacin de la prueba;
solamente por excepcin el Juez de cierta libertad, como por ejemplo al apreciar ciertos
medios, indicios y el dictamen pericial, haciendo que en los otros casos realiza una operacin
virtualmente aritmtica.

En este sistema la prueba estaba regulada, hablndose entonces de prueba plena, semiplena, un
cuarto de prueba o un octavo de prueba. Dos testigos hacan prueba plena, siempre y cuando
cumplieran con algunos requisitos, no as el testimonio de una sola persona.

En la edad media, las declaraciones de mujeres no tenan valor o se las valoraba en la mitad o
en un tercio del testimonio de varones dado su inclinacin natural a desdibujar o desvirtuar
las cosas. El testimonio de los nobles vala ms que el de los que no eran nobles. A su vez

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el testimonio de los nobles tena la escala aritmtica especial, que dependa de grado de
nobleza. El testimonio del rico era preferido al del pobre. Se necesitaban de ocho a diecisis
testigos burgueses de buena fama para desvirtuar el testimonio de un conde o un barn; y de
doce a cuarenta y cuatro personas para desvirtuar el de un cardenal. El testimonio de una
persona de edad vala ms que el de un joven.

En virtud de esta forma de valoracin de la prueba, para que el juez llegue a un grado de
certeza efectivo, debe justipreciar la prueba en su real mrito, es decir, valorarla segn los
criterios de la ley.

2.2.3.2. LA LIBRE CONVICCIN

Tambin llamado el Sistema de Libre Conviccin, consiste en dejar al juez el total libertad,
para valorar los medios de prueba y as pueda formar su conviccin en base con lo que nuestra
legislacin llama la sana crtica; forman parte de este sistema el conocimiento, la versacin, la
moral del juzgador, su experiencia, haciendo de esta forma posible que pueda explicar con
absoluta claridad el porqu acepta unas prueba y porqu desecha o deja de lado otras; y,
porque de su valoracin.

Art. 115 CPC.- Valoracin de la prueba.- La prueba deber ser apreciada en conjunto, de
acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley
sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.


44

El juez tendr obligacin de expresar en su resolucin la valoracin de todas las pruebas
producidas.

Art. 207 CPC.- Apreciacin de la declaracin testimonial.- Los jueces y tribunales
apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la
sana crtica, teniendo en cuenta la razn que estos hayan dado de sus dichos y las
circunstancias en que ellos concurran.

La sana crtica se refiere al mundo subjetivo del juzgador, a fin que al concurrir todos los
elementos necesarios, pueda valorar los alcances de un medio de prueba y as formar su
conviccin.

En nuestra legislacin se usa los dos sistemas, el legal como el de libre conviccin; el primero
restringe la capacidad del juez, pero el segundo pone en sus manos un campo de accin
ilimitado, que se encuentra solamente coartado por su rectitud, sabidura y probidad de
administrador de justicia.

GACETA JUDICIAL SERIE XVI N 3 Las reglas de la sana crtica no se hallan consignadas
en ningn precepto legal concreto y taxativo que haya podido citarse como infringido, y por
lo tanto, tal expresin no obliga a la sala de instancia a seguir un criterio determinado.
MORAN SAMANIEGO, Rubn Elas. Derecho Procesal Civil Prctico, Principios
Fundamentales del Derecho Procesal. Tomo I, pg. 214.
12


12
MORAN SAMANIEGO, Rubn Elas. Derecho Procesal Civil Prctico, Principios Fundamentales del Derecho Procesal. Tomo I, pg.
214

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El hecho de que el juez pueda valorar la prueba, le permite ordenar de oficio la prctica de una
prueba que una vez actuada haga posible la formacin de su conviccin. Esta facultad hace
posible que el Juez juegue un papel ms dinmico, ms participativo dentro de la
sustanciacin del proceso, convirtindolo en el juzgador que la sociedad requiere; y, no al
hombre que por su actitud pasiva lo transforme en un cmplice de los abusos contra la
funcin judicial.

Hoy en da la administracin de justicia requiere una participacin ms activa del juzgador, de
forma que la facultad prevista en el Art. 118 del CPC., debe ser aplicado por los jueces.

Art. 118.- CPC. Potestad de jueces para ordenar pruebas de oficio a excepcin de la
prueba de testigos.- Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias
para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia.
Exceptase la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficio; pero si podr el juez
repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado legalmente. Esta
facultad se ejercer en todas las instancias antes de sentencia o auto definitivo, sea cual fuere
la naturaleza de la causa.

Inclusive la que se refiere a la posibilidad de que pueda preguntar a los testigos que hubieren
declarado, evitando con esto el abuso ilimitado que se ha dado a este tipo de prueba, y superar
la etapa por la cual las partes tienen la posibilidad de INSTRUIR, a sus testigos a fin de que
declaren de una forma parcializada, en base a compromisos de orden econmico o social.


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Al ser el Juez quien interrogue a los testigos, podr tener un contacto directo con aquellos, y
saber de alguna forma si por su actitud, estn faltando a la verdad; logrando con esto formarse
una idea clara y concreta de la verdad de los hechos interrogados, es decir llegar a la
conviccin necesaria para resolver la causa.

2.2.3.3. LA SANA CRTICA

La expresin procede del derecho espaol. Es un sistema intermedio entre la tarifa legal y la
libre conviccin. Como anota Couture:

Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la ltima, configura
una feliz frmula, de regular la actividad intelectual del juez frente a la valoracin de la
prueba. Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento
humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia del juez,
adems agrega Una y otras contribuyen, de igual manera, a que el magistrado puede analizar
la prueba (de testigos, de peritos, de inspeccin judicial, de confesin en los casos en que no es
lisa y llana) con arreglo a la sana razn y a un conocimiento experimental de las cosas.

El Juez debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre de razonar a voluntad,
discrecionalmente y arbitrariamente. Esta manera de actuar no sera sana crtica, sino libre
conviccin. La sana crtica es la unin de la lgica y la experiencia, sin excesivas
abstracciones de orden intelectual, pero tambin sin olvidar esos preceptos que los filsofos y
los psiclogos llaman higiene mental, tendientes a asegurar el ms certero y eficaz

47

razonamiento EDUARDO COUTURE, Fundamentos de Derecho Civil.
13


La sana crtica implica:
1) Las pruebas deben obrar, vlidamente en el proceso, esto es, debe haberse practicado
con arreglo a las disposiciones legales;
Solamente las pruebas reguladas en la Ley y vlidamente actuadas, pueden ser objeto de
anlisis por parte del juzgador.

2) La apreciacin debe tener puntos objetivos de referencia y dejarse constancia de ello
en el fallo;
El anlisis que realice el juzgador deber ser objetivo, si bien har uso de su criterio, siempre
debe estar sujeto a la ley y tomar en cuenta cada una de las pruebas presentadas por las partes,
fallando as a favor de quien demostr con stas sea las alegaciones de su demanda o las
excepciones de su contestacin.

3) Examen integral de cada medio de prueba, entrelazado con los distintos medios que
obran en el expediente.

Como se dijo la prueba debe ser estudiada en su conjunto, cada una depender de la otra, para
lograr que el juez, en uso de la sana crtica logre una conviccin eficaz sobre los hechos
objeto del proceso.


13
EDUARDO COUTURE, Fundamentos de Derecho Civil.

48

2.2.3.4. APLICACIN DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA EN EL SISTEMA
JURDICO ECUATORIANO

Como se ha analizado, la doctrina ha sealado varios sistemas para la valoracin de la prueba
por parte de los jueces. As tenemos: la prueba legal o tasada, la libre conviccin y la sana
crtica.

El sistema de la prueba legal consiste en una valoracin reglada por la ley que obliga al juez.
No hay opcin sino obligacin. Es un sistema formalista, pues el cdigo procesal regula la
formalidad de la prueba ( la determinacin de los medios por diversas leyes ). Existen actos
jurdicos, donde el medio probatorio est inmerso en l, de manera que la apreciacin del juez,
es concebida de antemano; dado que en materia de actos y contratos el principio dominante es
el de la prueba legal; ( la ley limita los medios de prueba, en unos casos dando preferencia a la
prueba escrita sobre la oral ).

Art. 1725 C.C. Admisibilidad de la prueba de testigos.- No se admitirn prueba de testigos
respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.

Si hay un principio de prueba por escrito, que no hace plena prueba de una deuda, se podr
suplir esta circunstancia por medio de testigos.

Art. 1728 CC. Principio de prueba por escrito.- Exceptanse de los dispuesto en los tres
artculos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un

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acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso.
Las dos situaciones contrarias pero que reglan las posiciones del juez frente a los medios de
prueba. Lo mismo ocurre frente a las presunciones legales, que el juez las debe invocar, a
menos que las partes hayan probado lo contrario de la presuncin.

2.2.4. LOS MEDIOS PROBATORIOS

2.2.4.1. LA CONFESIN JUDICIAL

La confesin Judicial, es una declaracin solemne, que hace una persona ante un juez
competente, por la cual reconoce la existencia de un hecho que lo liga con el preguntante, o de
una obligacin a cargo del declarante.

En materia civil la confesin judicial es la mas perfecta y confiable de las pruebas, si se ha
realizado cumpliendo los requisitos legales en forma libre y espontnea.

Est garantizada por la autonoma de la voluntad individual, que es uno de los principales
pilares en que se asienta nuestro sistema civil, generalmente, el que declara contra s mismo no
miente, es por eso que se dice: a confesin de parte relevo de prueba.

La confesin judicial solo se puede solicitar a personas que vayan a quedar personalmente
obligadas con su reconocimiento de hechos, es decir a las que no sean o puedan ser partes o

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terceros en un procedimiento judicial, a quienes obligue una resolucin futura, con toda la
fuerza de la cosa juzgada.

Las otras personas que declaran, sin quedar ligadas a las resoluciones, son testigos, para
quienes no rigen las normas especiales relativas a la confesin, por estas razones las preguntas
han de referirse a hechos propios del confesante, siempre y cuando no acarreen
responsabilidad penal.

En el Derecho Cannico su influencia es todava mayor, ya que a ella debe preceder el
juramento del confesante, es decir el acto en el que se pone a dios por testigo de la verdad a
responder.

La confesin tiene un triple fundamento que garantiza su valor:

1.- Una base jurdica, por su eficacia deriva de las normas de la ley.

2.- Un fundamento lgico, porque decir la verdad es ms fcil que urdir una mentira, requiere
de un proceso mental de coordinacin de ideas que no siempre surte efecto, y;

3.- Un elemento psicolgico, por que el ser humano trata de alejarse de lo que sea
desfavorable, si confiesa en su contra es porque el hecho indudablemente es cierto.
Es por eso que la confesin judicial tiene a su favor una presuncin de veracidad.


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2.2.4.2. INSTRUMENTOS PBLICOS Y PRIVADOS

Nuestra Legislacin, al hablar de los instrumentos se refiere exclusivamente a escrituras
hechas de un modo o de otro, cuando se mentaliz el Cdigo Civil y de Procedimiento Civil,
los juristas que introdujeron las instituciones, ni conocan, ni soaban en la grabacin de las
palabras, ya que esos procedimientos son contemporneos.

IMPORTANCIA

La prueba instrumental tiene una indiscutible importancia, ya que con ella se puede demostrar
ante jueces y tribunales, la verdad de lo que ocurri en un pasado que desapareci, si no se
utilizare la grabacin o la escritura las ideas, pensamientos, pactos, convenios, etc, quedaran
librados al testimonio de los actores en el negocio jurdico o de las personas que captaron con
sus imperfectos lo que entre ellos ocurra.

Es por ello que la nica manera de constatarlos, de reproducirlos en el presente o en el futuro,
sera que el obligado reconozca la existencia y la verdad de lo que hizo o dijo, o lo que dej
de hacer o de decir, mediante la confesin judicial o la declaracin de los testigos que
presenciaron los hechos o que oyeron los dichos.

Cierto es que un instrumento pblico o privado, no es un dechado de perfeccin, nada en el
hombre es de perfeccin absoluta, ya que hay documentos falsos, nulos, suplantados,
verdaderos, vlidos y de toda ndole.

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Pero un hecho o un acto que conste de una grabacin o de una escritura, tiene buenas
posibilidades de salvarse, de sufrir los efectos que se haban deseado cuando se produjeron o
se realizaron, esas razones nos hacen ver la enorme importancia que tiene la prueba
testimonial.

Los instrumentos pueden ser: pblicos o autnticos, privados y grabaciones magnetofnicas.

INSTRUMENTO PBLICO:

El instrumento pblico o autntico, es aquel en el que ha intervenido un funcionario pblico,
dentro de la esfera de sus atribuciones especficas. Es funcin primordial de un Estado de
Derecho establecer la verdad jurdica de los hechos y actos.

Para una parte respetable de la doctrina esa actividad se denomina Funcin Notarial, es
necesario contar con un mecanismo, an cuando se base en presunciones o ficciones, que nos
permita proclamar: esto jurdicamente es verdadero, este otro no lo es.

Sin ese procedimiento atenta la relatividad del conocimiento humano, podra discutirse
permanentemente, sosteniendo con buenos argumentos que lo cierto para unos, es falso para
otros. De ese modo no se podra llegar a ninguna solucin de los conflictos que diariamente se
producen entre los hombres, este es el objeto fundamental del instrumento pblico.

Sin embargo debe aclararse, que instrumento pblico no solo es el otorgado ante un

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funcionario competente, como ocurre con los contratos que se celebran con intervencin del
notario que preside el acto, tambin lo son los documentos otorgados por el funcionario,
cuando se habla de una sentencia, un acuerdo, una resolucin, un oficio, etc.

Hay un instrumento pblico de mayor valor, que merece mayor fe o credibilidad y que en
varios casos constituye solemnidad sustancial para la existencia del acto y no solo para pre
constituir su prueba: es la escritura pblica, esto es, el instrumento otorgado ante el notario e
incorporado a su protocolo.

Su importancia se debe a que la notara, en primer lugar, es una funcin pblica desempeada
por un profesional del derecho, que fue elegido por concurso de merecimientos, que es
altamente especializado en el delicado encargo de dar fe o certeza y en segundo lugar porque
se supone tambin que su protocolo es el que se ha formado con mayores elementos de
seguridad; que el libro que lo contenga ha de estar debidamente encuadernado, cocido y
foliado por un notario, antes de que se escriba la primera hoja, por lo cual no es posible
intercalar fojas, por ejemplo.

Esos cuidados no pueden hacerse en un proceso, porque l ha de irse formando, segn se
presenten las solicitudes o se practiquen las diligencias.

Son partes esenciales del instrumento pblico las siguientes:

1.- Los nombres y apellidos de los funcionarios que intervengan, de los particulares que
otorguen el acto y de los testigos, en los pocos casos que todava se exige su presencia, como

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son los de matrimonio y testamento.

Este elemento es parte esencial del instrumento, ya que tiene que disponer al competente
empleado, que en cada caso establezca identidad de los particulares que intervengan, como lo
disponen otras leyes, ya que una persona puede indicar un nombre, edad, o estado civil falsos,
que no sean los suyos.

2.- La cosa, cantidad o materia de la obligacin; requisito obvio porque sin su cumplimiento,
el instrumento de nada servira, y parecera un acto de locos, claro est que el instrumento no
se refera solo a obligaciones, ya que hubiera sido preferible sustituir el trmino obligacin por
acto.

3.- Las clusulas principales para conocer su naturaleza y efectos; lo que tiene que conocerse
es la relacin jurdica que establece si se usan o no clusulas, puede haber una sola declaracin
y es por eso que a este requisito se lo considera comprendido en el nmero anterior.

4.- El lugar y fecha del otorgamiento, este elemento es el de mayor importancia, porque un
instrumento pblico en determinados casos no probar si no el hecho de haber sido otorgado y
en cuanto a su fecha. El lugar por otra parte servir para determinar la competencia del
empleado que intervino en su celebracin; y,

5.- La suscripcin de los que intervienen en ese documento, en el caso de las personas que no
saben firmar debern estampar su huella digital.-


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El actual Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 171, prohbe el uso de caracteres
desconocidos, de letras iniciales en lugar de nombres o palabras, o dejar vaci o espacios o
escribir en distinto papel o con distinta letra, lo cual parece adecuado a fin que no se
produzcan alteraciones en el documento.

Los interesados tendrn en su poder como testimonio de su prueba pre constituida
normalmente, las copias de los instrumentos pblicos y excepcionalmente los originales
cuando se trata de oficios, circulares etc.

Las personas pueden pedir y as lo hacen copia de los documentos para conservarlos hasta
cuando requieran de ella, y si se pierde se podr pedir nuevas copias, pero tambin puede
ocurrir que se destruya o pierda el original y habr que reconstruirlo con intervencin del juez
y citacin a los interesados, haciendo valer para ello la copia.

Tambin se podra protocolizar en el libro del Notario, para obtener de l nuevas copias si
fueran necesarias. Pero este procedimiento tiene una gran dificultad ya que solo en el original
constarn las firmas autgrafas de los funcionarios y de las personas que hayan intervenido en
el otorgamiento, a menos que al redactar el instrumento se haya hecho varios ejemplares y
todos estn suscritos.


2.2.4.3. DECLARACIN DE TESTIGOS


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La prueba testimonial es la constituida por la declaracin que hace un tercero con absoluta
independencia respecto a los intereses que forman un litigio, testimonio que versar sobre los
hechos materiales que se hayan podido apreciar con los sentidos o que de algn otro modo
llegaron a conocimiento del declarante.

El testigo no puede tener ninguna relacin directa con las personas o partes involucradas, ni
con el asunto que ser materia principal de la resolucin.

Lamentablemente esto no se da ya que a diario se busca y consigue a personas que estn
previamente dispuestas a declarar y afirmar hechos que beneficiarn a la parte por la cual
declaran, a tal punto que los testigos confunden su misin con la de los defensores, puesto que
con sus declaraciones pretenden sustentar y confirmar todo aquello que la parte sea actora o
demandada, requiere probar.

En nuestro medio abundan las experiencias que hacen de las declaraciones de testigos la
prueba menos confiable de todas en materia civil.

Los romanos tenan poca fe en quienes rendan un testimonio, a tal punto que segn las Leyes
que regan en ese entonces, la mujer no tena valor ni era considerada persona, y por ello su
declaracin equivala a la tercera parte de la declaracin de un testigo varn.

Una forma de apreciar un hecho, inclusive cuando los declarantes obran en forma
independiente y de buena fe es diferente entre distintas personas. Este hecho de verdad
innegable fue explicado por Sfocles con esta frase: no es lo mismo referirse al matador de su

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padre que al vengador de la madre.

La prueba testimonial en materia civil, debe emplearse nicamente cuando no sea posible
valerse de otra prueba.

En cuanto a la regla que establece el art. 207 del Cdigo de Procedimiento Civil, de que el
juez ha de apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, de acuerdo con las
reglas de la sana crtica, teniendo en cuenta la razn que stos hayan dado de sus dichos y las
circunstancias que en ellos concurran.

La declaracin de testigos para que produzca los efectos procesales requeridos, ha de proceder
de una persona que rena las calidades o cualidades de idoneidad, es decir que ostente:

1.- EDAD SUFICIENTE PARA QUE SE PRESUMA SU DISCERNIMIENTO

Para todos los efectos de la realizacin de actos jurdicos, la Ley parte del supuesto de que, a
cierta edad las personas adquieren discernimiento, que antes de ese lmite no lo tienen o su
aptitud de captar los hechos o sus resultados estaba sensiblemente disminuida, esto en lo
referente a la minora de edad.

Ninguna influencia tienen para la Ley otros factores trascendentales como por ejemplo, un
anciano que tenga una edad muy avanzada, puede carecer de discernimiento o de voluntad y
sobre todo de la memoria sobre hechos ocurridos en los ltimos tiempos; un menor pber que
pudo haber recibido una educacin especial, los analfabetos que no captan del mismo modo

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que las personas de buena formacin acadmica.

2.- CONOCIMIENTO

La persona que declare como testigo ha de tener conocimiento cabal de los hechos que haya
captado con sus sentidos, por lo mismo es necesario que haya estado presente en el lugar y
fecha en que ocurrieron los acontecimientos, adems sus condiciones intelectivas han de ser
tales que le hayan permitido captar los fenmenos que fueron sensorialmente perceptibles.

En general no estn en condiciones de conocer, es decir de haber captado eficientemente los
hechos, los incapaces absolutos, esto es los impberes, los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito y los dementes.

Art. 210 CPC.- Testigos no idneos por falta de conocimiento.- Por falta de conocimiento
no pueden ser testigos idneos los locos, los toxicmanos y otras personas que por cualquier
motivo se hallen privadas de juicio.

Los cdigos nacionales usan con bastante ligereza trminos un tanto obsoletos, que no estn
de acuerdo con la actual tcnica mdica, la psiquiatra y otras ciencias respecto a las
enfermedades mentales que puede adolecer una persona y que le impiden captar a plenitud los
fenmenos perceptibles. El constante adelanto de la ciencia obliga al legislador a utilizar
trminos generales o genricos que evitan contrariar a los que con pleno dominio de materias
especializadas puedan emplear los que dominen ciertas reas de la cultura, en un momento
dado.

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A pesar de ello comprendemos que el legislador al decir locos, y mentecatos quiso referirse a
personas que por alteraciones mentales carecen de razonamiento, sin embargo la ley debera
decir que no son testigos idneos los que por una enfermedad mental no tienen la suficiente
aptitud de captar los hechos.

En cuanto a los toxicmanos, hay varias razones para negarles idoneidad, ya que solo en
algunos casos su falta de dominio mental para captar los hechos o la ausencia de la voluntad,
en otros la carencia de condiciones ticas y morales. Si el toxicmano pudo captar los hechos
a veces con mayor claridad que las personas normales, las otras razones le privarn de las
condiciones que ha rodear a un testigo para que su declaracin pueda ser apreciada como
verdadera, sobre todo por la dependencia en la droga, lo que elimina en el enfermo la voluntad
para obrar.

El sordomudo por no haber podido captar los sonidos, no ha tenido contacto con el mundo y
no ha acumulado en su mente los suficientes conocimientos del mundo que lo rodea, sin
embargo el adelanto de la ciencia les abre nuevos caminos.

3.- PROBIDAD

La buena o mala conducta de una persona, cuando no se refiere a hechos concretos, como un
enjuiciamiento penal, en el que el acto estar previamente tipificado por el Cdigo Penal, es
una materia bastante difcil que queda al criterio del juez o tribunal correspondiente.


60

La moral, las buenas costumbres, lo bueno o lo malo, son conceptos relativos.

No hay nada absoluto para juzgar lo bueno en el mundo de los valores, ya que el juez tendr
que apreciar la probidad del testigo, de acuerdo con los criterios predominantes en un lugar y
momento dados, en este caso la sana crtica ser lo imperante.

En cuanto a los enjuiciados o condenados el problema es concreto. Si la ley vigente considera
como acto ilcito determinada forma de obrar, as deber tomarse a la conducta de los
hombres, mientras la ley no haya sido reformada, por ejemplo hasta ayer, era delito el
concubinato o el adulterio, hoy la primera de esas conductas es la unin garantizada por la
nueva Constitucin y la ley, la segunda es un acto ilcito para la materia penal.

Tal vez el da de maana ser una conducta admitida por la ley la de los padres que cometen el
mayor de todos los delitos, que es el aborto provocado; como es ahora la situacin de los
homosexuales, y de las lesbianas, que se encuentran reguladas por la Ley y la misma
Constitucin de la Repblica, su convivencia.

4.- IMPARCIALIDAD

El testigo es idneo cuando rene todas las condiciones nombradas anteriormente, esto es
cuando es mayor de edad demuestra que conoce personalmente los hechos sobre los cuales ha
prestado su declaracin, cuando rene las cualidades que le constituyan en ciudadano probo y
cuando no se duda de su imparcialidad.


61

Por excepcin puede admitirse la declaracin de menores de edad o de personas que por
circunstancias especiales tengan inters en el asunto que trate de demostrarse, como cuando
su testimonio sobre el estado civil de las personas o sobre sus relaciones familiares.

El juez en cada caso apreciar las pruebas segn las reglas de la sana crtica, las que permitirn
dar credibilidad suficiente a lo dicho por una persona de tenga diecisiete aos de edad.
2.2.4.4. INSPECCIN JUDICIAL Y PERITOS

La inspeccin o reconocimiento judicial, es el examen que hace el juez, personalmente, de la
cosa litigiosa o controvertida, para juzgar su estado y circunstancia, con ese objeto se
trasladar al lugar donde est situada la cosa, invitando a las partes mediante la
correspondiente providencia, para que concurran y hagan valer sus derechos, designando un
perito que conozca de la materia para que le asesore. El juez no est obligado a conocer solo el
derecho, ya que para investigar la verdad sobre cualquier otra materia debe estar asistido por
especialistas.

Las partes suelen usar la inspeccin judicial para presentar, a veces fuera de trmino, prueba
documental, pidiendo que se reciba declaraciones de testigos e insistir en que se acepte la
intervencin de un perito por cada una de las partes.

El art. 248 del Cdigo de Procedimiento Civil, expresa que las declaraciones de testigos y los
documentos que entreguen las partes en el acto de la inspeccin, se agregarn a los autos, y si
hubieren presentados dentro del trmino correspondiente, surtirn los respectivos efectos

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probatorios.

Es costumbre de los jueces, sealar para la prctica de las inspecciones judiciales una fecha
posterior al vencimiento de la estacin probatoria, esto no est bien y no tendra valor alguno
por que los arts. 121 y 123 del C.P.C. exigen que las pruebas se pidan, ordenen y practique
dentro del trmino respectivo.

Antes esas disposiciones y generalmente como se practican las inspecciones judiciales, las
partes pueden presentar documentos o cualquier otra prueba, inclusive la testimonial, que
tengan como una finalidad, ayudar al juez a observar lo que corresponde. Esas pruebas tendrn
valor, las otras carecern de eficacia, por ejemplo si se trata de una obra nueva, es admisible
que los interesados presenten fotografas, planos, croquis o hagan ver como fue el predio antes
de que se construya la obra, y testigos que declaren sobre la fecha en que la obra se edific.

Pero no valdrn las declaraciones que se reciban durante la diligencia para demostrar que el
demandante estuvo en posesin pacfica e ininterrumpida el ao completo anterior a la
presentacin de la demanda, si la inspeccin se practica despus de vencido el trmino de
prueba.

En cuanto a la designacin de peritos, deber ser un derecho personal e irrenunciable del juez,
porque su misin es la de asesorar a quien debe resolver la controversia, sin embargo ello no
resulta exacto, ya que atenta la disposicin del art. 256 del C. de P. Civil que dice: Para
desempear el cargo de perito, el nombrado debe aceptarlo, y jurar que lo aceptar fiel y
legalmente.

63


Como el juicio puede subir en apelacin debe levantarse un acta en la que se har constar las
apreciaciones personales del juez, los alegatos u observaciones de las partes, lo que quieren
manifestar los peritos y cualquier otra novedad, si no se cumple con estos requerimientos el
juez debe ser multado por el superior.

El informe definitivo de los peritos se presentar con posterioridad, luego de haber realizado
estudios, comprobaciones y redaccin de su texto.

El Derecho Contemporneo, tiende a ampliar notablemente las facultades de los jueces,
concedindoles las atribuciones necesarias para que puedan descubrir la verdad de los hechos
para que dicten resoluciones con las que se administre justicia.

Al tratarse de la inspeccin judicial, se dice que la descripcin que haga el juez, dado su
carcter objetivo, no constituye anticipacin de criterio, se cree que en todo caso el juez debe
liberarse del temor de tal anticipacin, que coartar su intervencin en la investigacin de la
verdad.

Para nuestro cdigo vigente, la inspeccin judicial constituye prueba en determinados casos.
Hay quienes sostienen sin embargo que la inspeccin o reconocimiento del juez no es prueba,
porque no se prueba lo que ve u oye directamente.

2.2.5. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SOBRE LA VALORACIN DE LA

64

PRUEBA TESTIMONIAL.

2.2.5.1. CONSIDERACIONES GENERALES

La idea de prueba y su valoracin no puede desligarse del proceso, es ms forma parte integral
del mismo, siendo considerado por la doctrina como su punto esencial; es por ello que a
continuacin se procede con un anlisis de los principios constitucionales que deben cumplirse
y respetarse al momento de practicar y valorar la prueba actuada por las partes.

2.2.5.2. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIN

A fin de que se efectivicen en la etapa probatoria los principio generales de la prueba, es de
fundamental importancia que sea el Juez quien de manera directa e inmediata lo dirija,
resolviendo sobre si esta es admisible o no y participando directamente en su produccin o
diligenciamiento.

Este principio contribuye a la autenticidad, seriedad, oportunidad, conducencia y validez de la
prueba y evita que el debate probatorio, como dice el profesor Devis Echanda, se convierta
en un campo de batalla privado, con olvido del carcter de acto de inters pblico que tiene la
prueba en el moderno derecho procesal. ECHANDA DEVIS, Tratado de Derecho Procesal
Civil, Tomo V. Temis 1967, pg. 5.
14


14
ECHANDA DEVIS, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo V. Temis 1967, pg. 5.

65


Este postulado no es ms que una consecuencia del principio general de inmediacin que rige
en el proceso; pero en lo que tiene que ver con las pruebas gana toda su importancia. Es
absolutamente seguro que ste puede cumplirse en mayor grado en los procedimientos orales
que establecen la recepcin o prctica de las pruebas, pedidas por las partes o decretadas de
oficio por el Juez, as como sucede en nuestro sistema jurdico en los procesos relacionados
con niez y adolescencia, laborales, y ordinarios de nfima cuanta.

Tiene tambin aplicacin en los procesos escritos, en lo que respecta a recepcin de
confesiones judiciales y la prctica de inspecciones judiciales, los que se practican en
presencia del juez; no as la recepcin de testigos, que en estos procesos, son receptadas por
personas auxiliares del juzgado que en el mejor de los casos es la o el Secretario; sin embargo
en la mayora de los casos son los ayudantes judiciales quienes toman las declaraciones a los
testigos que presentan las partes.

Siendo entonces el ayudante el que se forma una idea clara de los hechos que se han suscitado
en el conflicto que es base del proceso, ahora lo que se espera es que este ayudante pueda
plasmar en la redaccin de la contestacin dada por el testigo lo que el mismo ha manifestado;
sin embargo, no es as en la mayor parte de casos, ya que el ayudante se limita a escribir una
contestacin simple y corta como si es verdad o no es verdad, pero no se explica el porqu
del si o del no, que es lo que un Juez debe tratar de descubrir si estuviera presente en la
recepcin de dichos testimonios.

Ahora, se debe tener en cuenta tambin que hay casos extraordinarios que debido a la

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ubicacin territorial, se le hace imposible al Juez participar directamente en la actuacin de
estos medios probatorios, siendo entonces necesario comisionar a otro funcionario
jurisdiccional para que las practique en la misma forma, es decir, este funcionario debe
participar directamente en la elaboracin de las mismas.

Como consecuencia de este principio, el Juez debe asumir un papel activo, no solo en cuanto a
su intervencin sobre las pedidas por las partes, sino que adems debe hacer las
averiguaciones que estime pertinentes, dejando constancias que estime convenientes y que le
sirvan para el momento de anlisis de la prueba y su correspondiente resolucin.
La importancia de este principio ha sido recalcada por varios autores, entre ellos Carnelutti,
quien manifiesta que: la prueba es tanto ms segura cuanto ms prxima a los sentidos del
Juez se halle el hecho a probar. F. CARNELUTTI, De la Prueba Civil, Aray 1955, pg.
55.
15

2.2.5.3. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN

Este principio es una consecuencia de aquel de carcter de constitucional que consagra la
garanta del debido proceso y que dispone que Art. 76 de la Constitucin numeral 7 literal h)
Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y
replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se
presenten en su contra. que en relacin con el derecho probatorio implica, adems de la
posibilidad de contraponer afirmaciones como fuente de informacin; la posibilidad recproca
de proponer pruebas y contrapruebas; que si lo aplicamos a la prueba testimonial, se da la

15
F. CARNELUTTI, De la Prueba Civil, Aray 1955, pg. 55.

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posibilidad de que ante el conocimiento de los testigos e interrogatorio correspondiente que
presente una de las partes, la parte demandada tiene la posibilidad de repreguntar a los mismos
con el interrogatorio que para el efecto presente la misma.

En base a este principio, el juez no puede darle a una prueba el mrito que en s mismo
merezca, por perfecta que sea; si sta frente a la contraparte, no se ha ajustado al trmite
procesal previsto para presentarla, pedirla, decretarla o practicarla.

Este requerimiento debe cumplirse an frente a las pruebas que en la legislacin colombiana
se las considera como probatio probata, que significa prueba probada de antemano en cuanto a
la existencia y fecha cierta, tenemos a la escritura pblica, por ejemplo.

Esto se debe a que la parte contra quien se presenta un documento de esta ndole podr
tacharlo de falso en la etapa de prueba correspondiente. Esta oportunidad de tacha que se da
tambin frente a todo documento pblico o privado es lo que hace que tales documentos se
consideren como adecuadamente controvertidos.

El conjunto de normas procesales relativas a las oportunidades de presentacin, trmite y
debate probatorio, es de orden pblico y por ende, de obligatorio cumplimiento, tanto para el
juez, como para las partes.

Este principio unido al de la publicidad, es fundamental e ineludible para las partes frente al
juez, porque presupone la igualdad de derechos entre los litigantes y su mutua lealtad.


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La contradiccin de la prueba debe cumplirse en todos los casos y para esto no tiene
importancia la forma como haya sido aportada al proceso, siempre que esa forma sea legal.
As, no hay inconveniente que ella haya sido actuada por las partes o pedida de oficio por el
Juez; o sea pedida por las partes o se la presente ya actuada y adjunta al escrito de demanda,
como es el caso de una demanda de reivindicacin en que se adjunte una inspeccin judicial
previamente realizada. De cualquier forma que fuere, siempre que sea legal, el procedimiento
exige, que de ello tenga conocimiento la otra parte.

Ese conocimiento procesal se efecta o produce, en trminos generales, mediante la
notificacin de la resolucin judicial que decreta o manda a tener como prueba determinado
medio probatorio. Se da entonces, a partir de la notificacin, la posibilidad de que la parte
contra la que se opone la prueba, pueda discutirla y ejercer su derecho a contraprobar.

Este principio se relaciona adems con los de unidad y adquisicin, que anteriormente fueron
analizados en los principios generales de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su
favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad
para intervenir en su prctica.

Se rechaza por ende, la prueba que se haya actuado en secreto, e incluso en nuestro
ordenamiento jurdico la falta de notificacin a la parte contraria con la actuacin de prueba ,
es causa de nulidad, como bien lo seala el Art. 346 del CPC.

Art. 346.- Solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios.- Son solemnidades
sustanciales comunes a todos los juicios e instancias:

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6.- Notificacin a las partes del auto de prueba y la sentencia.

2.2.5.4. LA SEGURIDAD JURDICA

La seguridad es un sustantivo que traduce un estado institucional y/o personal. Proviene del
latn securitas que dice de sus propiedades o de los componentes de lo propio, en tanto se
refiere a lo cierto, lo confiable, lo indemne, de y en la vivienda y la convivencia.

El valor seguridad recobra actualidad al ampliarse su enfoque, pues no slo penetra en el
campo de la seguridad individual, sino que est instalado como demanda pblica, comunitaria,
en materia de seguridad jurdica, seguridad social, y seguridad econmica.

Seguridad Jurdica: Seguridad jurdica es el orden social establecido y conservado en vista
de la realizacin integral de los valores de la persona humana. (F. Gonzlez Daz
Lombardo).

Otra definicin citada por el mismo maestro: es la garanta dada al individuo de que su
persona, sus bienes y sus derechos sern asegurados por la sociedad, proteccin y reparacin.
Martnez Morales Rafael, DICCIONARIO JURDICO GENERAL, Tomo III, IURE
Editores, Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
16



16
Martnez Morales Rafael, DICCIONARIO JURDICO GENERAL, Tomo III, IURE Editores, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico.

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Otro concepto analizado:
Seguridad Jurdica: Cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el
ciudadano sobre lo que es Derecho en cada momento y sobre lo que, previsiblemente lo ser
en el futuro (SAINZ MORENO). La seguridad jurdica establece ese clima cvico de
confianza en el orden jurdico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es
presupuesto y funcin de los Estados de Derecho (PEREZ LUO). Supone el conocimiento
de las normas vigentes, pero tambin una cierta estabilidad del ordenamiento. PREZ
LUO, La Seguridad Jurdica, Barcelona, 1991).- Diccionario Jurdico ESPASA,
Espaa.

La seguridad jurdica dentro de nuestro ordenamiento jurdico tiene su fuente en el Art. 82 de
la Constitucin de la Repblica:

Art. 82.- El derecho a la seguridad jurdica se fundamenta en el respeto a la
Constitucin y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas
por las autoridades competentes.

Como se expresa en la exposicin de motivos de la ley 23/1992, de 30 de julio, de seguridad
privada de Espaa, la seguridad representa uno de los pilares bsicos de la convivencia y, por
tanto, su garanta constituye una actividad esencial a la existencia misma del Estado
moderno Coleccin textos legales, Seguridad privada, Madrid, Boletn Oficial del
Estado, 1996, p.13.
17



10 Coleccin textos legales, Seguridad privada, Madrid, Boletn Oficial del Estado, 1996, p.13.

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Sostiene Recasens Siches que no puede reinar la justicia en una sociedad en que no hay un
orden cierto y seguro. No puede reinar la dignidad y la libertad en una sociedad en anarqua.
No puede fomentarse el bienestar general en una colectividad en la que no haya una
regulacin pacfica y ordenada. Todos esos valores superiores del Derecho deben cumplirse
precisamente en el Derecho. Pero no hay Derecho, donde no hay orden cierto y seguridad.
Filosofa del Derecho, Mxico, Porra, 1997, p. 618.
18


De todo lo manifestado se puede colegir que la seguridad jurdica es aquel valor que nos
permite saber que tenemos un conjunto de normas que regulan todas nuestras actividades tanto
pblicas como privadas, y que nos brindan la confianza de que estas normas debern ser
respetadas por los juzgadores al momento de conocer, estudiar y resolver una causa o proceso
determinado, permitiendo as el cumplimiento de un debido proceso.

Es as que remitindonos al tema objeto de estudio del presente trabajo, las pruebas tienen su
regulacin, forma de ser estudiadas, analizadas y valoradas, tenemos as que tanto la
Constitucin de la Repblica como el Cdigo de Procedimiento Civil regulan en la diferentes
normas que se han citado hasta el momento, lo relacionado al tema de la prueba: obtencin,
valoracin, procedencia, medios de prueba, carga de la prueba, etc.; garantizando as que la
etapa probatoria est regulada sobre todo garantizada por un principio constitucional de
fundamental importancia como es la SEGURIDAD JURIDICA.


18
a del Derecho, Mxico, Porra, 1997, p. 618.

72

2.2.5.5. EL DEBIDO PROCESO

CONCEPTO:
Fernando Velsquez: El debido proceso es el conjunto de garantas constitucionales que
protegen al ciudadano sometido al proceso penal que le aseguran a lo largo del mismo una
recta, pronta y cumplida administracin de justicia que le aseguran la libertad y la seguridad
jurdica, la racionalidad y la fundamentacin de las resoluciones judiciales conforme a
derecho.

El debido proceso se puede asegurar que tiene una dualidad correlativa, ya que mientras para
la persona es un derecho fundamental dotado de una garanta de efectividad al someterse al
rgimen procedimental, para aquellos que administran justicia es una norma de cuidadosa e
imperativa observancia: no olvidemos que en derecho pblico los funcionarios estn obligados
a observar la constitucin y la ley; y lo que no consta en la normativa simplemente se
encuentra prohibido para ellos, esto significa que tiene la obligacin de no hacer ms all de lo
que estn facultados por la norma jurdica.

De este pequeo anlisis se puede deducir las siguientes definiciones del debido proceso:

a.- Es la obligacin que tienen las autoridades competentes para precautelar los derechos
que se hallan consagrados en los distintos cuerpos legales.

b.- La correcta aplicacin de las normas legales a un hecho judicial o administrativo.

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c.- Es el correcto procedimiento que debe establecer para cualquier caso que precise la
actuacin de un funcionario pblico.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene el siguiente criterio respecto del Art. 8
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que consagra todas las
garantas que regula el debido proceso, con igual contenido a nuestra Constitucin cuando
trata sobre este derecho.
Art. 8:
1. Toda persona tiene derecho ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido
con anterioridad por la Ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.
b. Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c. Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de
su defensa;

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d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo o ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g. Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse cumplable; y,
h. Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Manifiesta entonces la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
tal artculo, no obstante su ttulo de Garantas Judiciales, no contiene un recurso
judicial propiamente dicho sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantas
judiciales segn la Convencin, es decir, el llamado debido proceso legal aplicable, en
lo esencial, a todas las garantas judiciales referidas en la Convencin Americana
El Debido Proceso se trata efectivamente de un derecho fundamental, reconocido y
garantizado en nuestra Constitucin, el mismo cuenta con un mbito de aplicacin que sale del
campo penal, contando con una gran importancia que incluso la violacin de su contenido,
descrito en el Art. 76 de la Constitucin de la Repblica


75

GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO.

Una de las caractersticas de la Constitucin actual, publicada el 20 de octubre de 2008, en el
Registro Oficial N 449, es la labor tutelar de los derechos del ser humano, pero no se limita a
ello, sino que da los mecanismos para la efectiva vigencia de esos derechos; uno de estos
mecanismos plasmados como garanta constitucional es precisamente el debido proceso.

De acuerdo a lo regulado en la Constitucin de la Repblica: El debido proceso constituye un
derecho humano que no hace distincin alguna y que se encuentra en varios mecanismos
llamados garantas que dan legalidad por medio de la efectividad, celeridad, imparcialidad y
en lo posible justicia a un procedimiento judicial o de otra ndole; obligando en forma
correlativa a todo funcionario investido de potestad jurisdiccional que interviene en un proceso
a una incondicional observancia como deber fundamental inherente a su funcin.-

Como habamos dicho anteriormente nuestra Constitucin asigna al debido proceso, el
carcter de un derecho, y es as que al iniciar el Art. 76 de la misma se establece:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas:
...

Vemos que se hace referencia a las garantas bsicas constantes en los convenios
internacionales, pues constituye una ratificacin de la importancia que le da nuestra
constitucin a la legislacin supranacional. Debemos tener en cuenta que se menciona a la

76

jurisprudencia como fuente constitutiva de garantas bsicas que permitan asegurar el debido
proceso, lo que ratifica una vez ms que el carcter no es necesariamente penal y procesal
penal del concepto de Debido Proceso.

Al analizar los numerales del Art. 76 de la Constitucin, podemos observar que se hace una
referencia no solamente al mbito penal, sino se trata de reglas que pueden y son aplicadas en
el mbito civil y concretamente, con el tema relacionado con la prueba, es as que se realiza el
siguiente anlisis:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento
de las normas y los derechos de las partes.

Se regula la necesidad de que toda autoridad judicial o no, garantice el cumplimiento de las
normas y derechos que avalen el respeto al debido proceso.

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la ley no tendrn
validez alguna y carecern de eficacia probatoria.

Como hemos venido manifestando, las pruebas que no han sido obtenidas dando
cumplimiento a las normas legales vigentes, no tienen validez ni hacen prueba dentro del
proceso.

7. El derecho de las personas a la defensa incluir las siguientes garantas:

e) Nadie podr ser interrogado, ni aun con fines de investigacin, por la Fiscala General

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del Estado, por una autoridad policial o cualquier otra, sin la presencia de un abogado
particular o un defensor pblico, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.
Hacemos constar esta norma debido a que esta disposicin ha sido motivo de interpretaciones
y polmica; si analizamos el contexto del primer prrafo de esta disposicin, todo hace pensar
que se est refiriendo a materia penal, pues se dice que no puede la persona ser interrogada ni
an con fines de investigacin ya sea por el Ministerio pblico, jueces, autoridades policiales;
lo que en efecto hace pensar inmediatamente en la facultad inquisitiva o actuacin de oficio;
lo que nos pondr automticamente frente a materia penal, pues como hemos visto en materia
civil, opera la facultad inquisitiva nicamente en casos de excepcin, es decir subsidiariamente
a falta de prueba conforme lo establece el Art. 118 del Cdigo de Procedimiento Civil que
seala: Potestad de jueces para ordenar pruebas de oficio a excepcin de la prueba de
testigos. Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el
esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia.
Exceptese la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficio; pero si podr el juez
repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado legalmente.

Esta facultad se ejercer en todas las instancias antes de sentencia o auto definitivo, sea cual
fuere la naturaleza de la causa.

h)Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea
asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir
las que se presenten en su contra.

Se trata de dar cumplimiento a los Principios Constitucionales de Contradiccin, principios de

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la oralidad y de la escritura, los mismos que garantizan la exposicin y anunciacin de los
medios de prueba y que estos sean conocidos y sean factibles de ser contradichos o replicados
por la parte contraria, lo que a la postre ayudarn para formar un criterio en la mente del
juzgador, lo que facilitar su decisin en base a aspectos que han sido debidamente probados.

j) Quienes acten como testigos o peritos estarn obligados a comparecer ante la jueza,
juez o tribunal, y a responder al interrogatorio respectivo.

As lo establece el Art. 224 del CPC.- Comparecencia de los testigos por la fuerza
pblica.- Siempre que la jueza o el juez hubiere decidido prescindir de las declaraciones de
testigos que no hayan comparecido, las juezas y jueces de apelacin de estimar necesarias
tales declaraciones, pueden disponer que la fuerza pblica haga comparecer a los testigos,
dictando todas las providencias que consideren oportunas.

JURISPRUDENCIA
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la ley no tendrn
validez alguna y carecern de eficacia probatoria.

Resolucin N 310-2000
R.O. 140 de 14 de agosto 2000
Juicio ordinario N 96-97 de investigacin de paternidad que sigui Carmen Cevallos Luna
contra Rodrigo Gustavo Hidalgo.

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CORTE SUPREMA. PRIMERA SALA CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 19 de julio del 2000;
las 18h00.-
VISTOS: El demandado Rodrigo Gustavo Hidalgo Ludea, interpone recurso de casacin de
la sentencia dictada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Loja, |dentro del
juicio ordinario que por investigacin de paternidad sigue en su contra Carmen Fabiola
Cevallos Luna, en su calidad de representante de su hija menor de edad Mariuxi Alejandra
Cevallos Luna. Por haberse aceptado dicho recurso se eleva el proceso a la Corte Suprema de
Justicia y en virtud del sorteo legal, se ha radicado la competencia en la Primera Sala de lo
Civil y Mercantil, que para resolver considera: PRIMERO: El recurso ha sido presentado el
21 de noviembre de 1996, es decir con anterioridad a las reformas a la Ley de Casacin de 08
de abril de 1997, por lo que respecto de los plazos para interponer el recurso y las
formalidades exigidas es aplicable la Ley vigente a la poca de interposicin del recurso.
SEGUNDO: Se ha dado cumplimiento con lo dispuesto por el artculo 11 de la Ley de
Casacin. TERCERO: En la especie, el recurrente manifiesta que interpone su recurso de
casacin fundado en las causales primera y tercera del artculo 3 de la Ley de la materia por
cuanto en la sentencia dictada existe errnea interpretacin del numeral tercero del artculo
267 del Cdigo Civil y aplicacin indebida de los preceptos jurdicos aplicables a la
valoracin de la prueba relacionados con las disposiciones de los artculos 119 y 121 del
Cdigo de Procedimiento Civil. CUARTO: El Tribunal de Casacin est en la obligacin de
analizar la sentencia impugnada en relacin con las causales sealadas y las normas de
derecho consideradas como infringidas. En la especie, el recurrente manifiesta que de autos no
aparece prueba sobre el fundamento de derecho sealado por la actora al momento de
presentar su demanda, esto es, que la paternidad puede ser declarada judicialmente si se
prueba seduccin realizada con o bajo promesa de matrimonio, el demandado afirma que la

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declaracin testimonial rendida por Manuel Antonio Ochoa Jaramillo, as como el examen
somtico y hematolgico practicado, no conducen de ninguna manera a la conclusin de que
haya mantenido relaciones sexuales con la actora y menos an que l haya ofrecido
matrimonio a la accionante. El recurrente Rodrigo Gustavo Hidalgo Ludea, dice lo siguiente:
"Al haberse interpretado errneamente el Art. 267 del Cdigo Civil, fundamento de derecho
de la demanda, aceptndose que sobre la base de simples presunciones, se pueda declarar
judicialmente la paternidad, en la parte dispositiva de la sentencia se acepta la demanda, por
existir presunciones de la paternidad, lo que constituye una grave aberracin jurdica, ya que la
demanda solo poda ser aceptada si se probaba, que ha tenido lugar la seduccin con o bajo
promesa de matrimonio", por lo tanto este Tribunal debe analizar si efectivamente el tribunal
de instancia ha interpretado errneamente el numeral tercero del artculo 267 del Cdigo Civil
por haber valorado en forma indebida las pruebas aportadas al proceso, en especial las
declaraciones testimoniales y los exmenes somtico y hematolgico practicados dentro de
este proceso. QUINTO: Como lo ha manifestado en diversas ocasiones esta Sala, la
valoracin de las pruebas es una operacin mental en virtud de la cual el juzgador determina la
fuerza de conviccin en conjunto de los elementos de prueba aportados por las partes, para
inferir si son ciertas o no las afirmaciones tanto del actor como del demandado, en la demanda
y en la contestacin a la demanda, respectivamente. Esta operacin mental de valoracin o
apreciacin de la prueba es potestad exclusiva de los jueces y tribunales de instancia; el
Tribunal de Casacin no tiene atribuciones para hacer otra y nueva valoracin, sino
nicamente para comprobar si en la valoracin de la prueba se han violado o no las normas de
derecho concernientes a esa valoracin, y si la violacin en la valoracin de la prueba ha
conducido indirectamente a la violacin de normas sustantivas en la sentencia, en cuyo caso
est en la obligacin de establecer si de acuerdo con los hechos inmodificables comprobados

81

por el tribunal de instancia la subsuncin de los mismos en la norma de derecho sustantiva ha
sido o no correcta o acertada, de tal forma que si no lo ha sido, puede eliminar mediante la
casacin la sentencia controvertida. SEXTO: El numeral tercero del artculo 267 del Cdigo
Civil prescribe: "La paternidad puede ser judicialmente declarada en los casos siguientes: 3.-
En caso de seduccin realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de cualquier clase
de autoridad, o promesa de matrimonio"; esta norma a su vez trata de tres hiptesis de actos
ilcitos, y en el presente caso la accionante ha fundamentado su demanda en una de ellas; el
hecho de que el presunto padre ha obrado con promesa de matrimonio, hechos que segn el
tribunal de instancia han sido comprobados dentro del proceso, pues con las declaraciones
testimoniales se concluye que el demandado ha prometido matrimonio a la actora y ms an
los juzgadores llegan a la conclusin de que el demandado es el padre de la menor en virtud de
los exmenes somtico y hematolgico realizados en el proceso. SPTIMO: Respecto de lo
que prescribe el artculo 267 del Cdigo Civil, esta Sala en el fallo No. 671 de 2 de octubre de
1998, dictado dentro del recurso de casacin No. 16-98, publicado en el R.O 102 de 6 de enero
de 1999; en el fallo No. 83-99 de 11 de febrero de 1999, dictado dentro del recurso de
casacin No. 170-97, publicado en el R.O 159 de 29 de marzo de 1999, y en el fallo No. 183-
99 de 22 de marzo de 1999, dictado dentro del recurso de casacin No. 150-98, publicado en
el suplemento al R.O 208 de 9 de junio de 1999, hace suyas las palabras del Dr. Juan Larrea
Holgun, quien en su obra "Igualdad de los cnyuges e igualdad de los hijos" (C.E.P. Quito,
1967, pg. 85) dijo: "En cuanto al fondo mismo de la investigacin de la paternidad nuestro
Cdigo requiere una modernizacin en el sentido de facilitar la prueba de la paternidad..." y
an antes, en 1966 (Derecho Civil del Ecuador, T. III, Pg. 228) afirm: "Puede sorprender
que nuestra ley permita la declaracin de la paternidad solamente cuando se prueben las
relaciones sexuales ilcitas que renan de aquellas circunstancias que las convierten en

82

particularmente graves, al punto de que normalmente seran delitos. Esto se debe, sin duda a la
dificultad que ha hallado el legislador para vencer la mentalidad dominante en pocas pasadas,
contrarias en general a la investigacin de la paternidad...Si la Ley de modo ms sencillo, y sin
hacer distinciones odiosas permitiera la declaracin judicial de la paternidad siempre que se
demuestre que la madre tuvo relaciones sexuales con el presunto padre y slo con l durante la
poca de la concepcin, se facilitara mucho la investigacin de la paternidad...Poco
humanitaria y poco lgica, y poco prctica, resulta, pues, en este punto nuestra Ley". Es
oportuno destacar que las disposiciones del Cdigo Civil sobre declaraciones judiciales de la
paternidad fueron expedidas en una poca plagada de prejuicios en contra de la filiacin de los
nios concebidos fuera del matrimonio y en que la ciencia no haba logrado encontrar medios
idneos para la investigacin biolgica de la paternidad; el nio prcticamente era un objeto
de la relacin jurdica de esa investigacin; los verdaderos sujetos de la relacin eran los
padres; pues la conducta observada por ellos durante la poca de concepcin del hijo era la
determinante para la declaratoria judicial de paternidad, o no. Actualmente las disposiciones
del Cdigo de Menores, La Convencin sobre los Derechos del Nio, de la cual el Ecuador es
parte, consagran preceptos y principios jurdicos que difieren sustancialmente de las
disposiciones del Cdigo Civil. Cdigos modernos han modificado sustancialmente las
normas similares a las de nuestro sistema civil vigente, estableciendo modificaciones radicales
y ms acordes con la evolucin y la poca actual en que nos desarrollamos. Esta Sala
considera que las disposiciones limitantes antes sealadas han quedado derogadas
tcitamente por ser contrarias al principio constitucional contenido en el artculo 48 de
la Constitucin Poltica del Estado y que en todo caso en que se pruebe dentro del
proceso que la madre tuvo relaciones sexuales con el presunto padre y slo con l
durante la poca de la concepcin, el juez est en el deber de declarar la paternidad, sin

83

hacer distinciones odiosas y en forma sencilla, e inclusive para el perfecto esclarecimiento de
la cuestin dispondr de oficio, como diligencia para mejor proveer el examen de
histocompatibilidad, cuando ello sea posible atendiendo a la capacidad econmica de las
partes, al tenor de lo que dispone el artculo 122 del Cdigo de Procedimiento Civil, para de
esta manera hacer efectiva la garanta constitucional antes citada que dice: "Ser obligacin
del Estado, la sociedad y la familia, promover con mxima prioridad el desarrollo integral de
nios y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En todos los casos se
aplicar el principio del inters superior de los nios, y sus derechos prevalecern sobre los de
los dems". Por lo tanto el tribunal de instancia tiene la obligacin de analizar la prueba
legalmente pedida, practicada y actuada, valorndola de acuerdo con las reglas de la sana
crtica y sacar la conclusin que corresponda. Por lo tanto en el presente caso, el Tribunal ad-
quem ha llegado a la conclusin de que el demandado es el padre de la menor Mariuxi
Alejandra Cevallos Luna, en virtud de las pruebas pertinentes aportadas al proceso y de
conformidad con la valoracin que de ellas ha realizado el juzgador, por lo que la aplicacin
de lo que dispone el artculo 267 del Cdigo Civil, se enmarca dentro de las previsiones
legales. En consecuencia ninguna norma de derecho ha sido infringida por el Tribunal ad-
quem, por lo que, esta Sala ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso de casacin
interpuesto por el demandado Gustavo Rodrigo Hidalgo Ludea. Con costas. Se regulan los
honorarios del defensor de la actora en cien mil sucres. Notifquese.-
f) Drs. Santiago Andrade Ubidia.- Tito Cabezas Castillo.- Galo Galarza Paz.


84

2.3.- IDEA A DEFENDER.

Mediante un anteproyecto de reforma al Cdigo de Procedimiento Civil, referente al Art. 219
se permitir la correcta aplicacin del Principio de Inmediacin para la valoracin de la prueba
testimonial y el debido proceso.
2.3.1.-VARIABLES:
2.3.1.1.-VARIABLE INDEPENDIENTE
Anteproyecto de reforma al Cdigo de Procedimiento Civil referente al Art. 219.

2.3.1.2.-VARIABLE DEPENDIENTE
Principio de Inmediacin para la valoracin de la prueba testimonial y debido proceso.






85

CAPTULO III
MARCO INVESTIGATIVO.

3.1.- MODALIDAD DE LA INVESTIGACIN.
La investigacin fue de tipo cuali-cuantitativa: Cualitativa, porque se trat de una
investigacin de carcter social, la interpretacin de los hechos y acciones quedaron al
arbitrio del investigador; y, Cuantitativa, pues para interpretar los fenmenos sociales
utilizamos frmulas matemticas y estadsticas viables para la seleccin de la muestra e
interpretacin de los datos.

3.2.- TIPO DE INVESTIGACIN.
El presente trabajo investigativo se enmarc dentro de los siguientes tipos de investigacin:

De Campo.- Porque nos permiti trabajar en el lugar de los hechos y es la nica forma donde
se pudo determinar caractersticas y problemas.
Bibliogrfica.- Porque la fundamentacin de las variables nos permiti explicar el problema
planteado en la investigacin, puesto que se requera de un sustento cientfico.
Documental.- La que tuvo por objeto basarse en los distintos documentos que versaron sobre
el tema.
Descriptiva explicativa.- Ya que explic y describi los hechos del problema planteado.


86

3.3.- UNIVERSO Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIN
La poblacin que se estableci para la presente investigacin, es decir el universo, se compuso
con prcticamente todos los involucrados en el problema, en el cantn Cuenca, de la provincia
del Azuay, abogados en libre ejercicio profesional, jueces cantonales y provinciales y personas
implicadas en el trmite de procesos, y por ende en el actuar y el estudio de las pruebas
presentadas dentro de aquel.

Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:

COMPOSICIN POBLACIN COMPOSICIN
Abogados en libre ejercicio 4000 98
Jueces cantorales y provinciales 20 20
TOTAL 4020 118

Fuente: Jueces Cantonales, provinciales y abogados en libre ejercicio
Elaborado por: S.M.A. y L.L.B.


Se aplicaron las entrevistas a la totalidad de los Jueces y magistrados de la Corte Provincial
de Justicia del Azuay y para sacar la muestra de los abogados en libre ejercicio se aplic la
siguiente frmula:
N
n = (E)2 (N-1) + 1

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n= Tamao de la muestra
N = Tamao de la poblacin
E = Error mximo admisible al cuadrado 0.1


n= 4000
(0.1)2 (4000-1)+1


n= 4000
(0.01)(3999+1)


n= 4000
40.99

n= 98 TAMAO DE LA MUESTRA







88

3.4.- MTODOS TCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIN
3.4.1 MTODOS

MTODO INDUCTIVO.- Es aqul que estableci proposiciones de carcter general
inferidas de la observacin y el estudio analtico de hechos y fenmenos particulares, su
aplicacin permiti establecer conclusiones generales derivadas precisamente de la
observacin sistemtica y peridica de los hechos reales que ocurrieron en torno al fenmeno
en cuestin.

MTODO DEDUCTIVO.- El razonamiento deductivo considerado como el mtodo,
desempe dos funciones de la investigacin cientfica: 1. La primera funcin consisti en
hallar el principio desconocido de un hecho conocido, se trata de referir el fenmeno a la ley
que lo rige. 2. La segunda funcin radic en descubrir la consecuencia desconocida de un
principio conocido, esto significa que si conocemos cierta ley podemos aplicarla en casos
particulares menores.

MTODO HISTRICO.- Es aquel que nos permiti conocer el objeto en su proceso de
desarrollo, es decir concebirlo al objeto desde su aparicin, crecimiento y extincin. Este
mtodo nos esclareci las distintas etapas de los objetos en sucesin cronolgica, en las
formas concretas de manifestacin histrica.

MTODO ANALTICO.- El anlisis de un objeto signific comprender sus caractersticas a
travs de las partes que lo integran, fue hacer una separacin de sus componentes y observar

89

peridicamente cada uno de ellos, al fin de identificar tanto su dinamia particular como las
relaciones de correspondencia que guardan entre s y dan origen a las caractersticas generales
que se quiere conocer.

MTODO SINTTICO.- Se manifest en forma contraria al analtico, pues parti reuniendo
los elementos del todo, previamente separados, descompuestos por el anlisis. La labor
consisti en volver a reunir las partes divididas por el anlisis, ya previamente examinadas.

MTODO COMPARADO.- Se lo utiliz en el estudio del Derecho, y se apoy en la
exposicin de las diferencias entre las diferentes instituciones jurdicas, para apreciar su
coherencia o precisar sus peculiaridades.
3.4.2 TCNICAS

LA ENCUESTA.- se la utiliz para obtener datos estadsticos de los diferentes aspectos a
estudiarse.
3.4.3 INSTRUMENTOS
CUESTIONARIOS.- En la realizacin y esquematizacin de temas y subtemas de gran
importancia en la realizacin del presente proyecto acerca del principio de inmediacin y de
la valoracin de la prueba.
3.5. INTERPRETACION DE DATOS



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CUESTIONARIO APLICADO A JUECES CANTONALES DE JUSTICIA DEL
AZUAY Y ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO

1.- Considera que la valoracin de la prueba testimonial en materia civil influye en la
decisin del Juez?
CUADRO N 1
ALTERNATIVA ENCUESTADO PORCENTAJE
SI 101 86%
NO 17 14%
TOTAL 118 100%

GRFICO N 1


86% 14%


91


ANLISIS E INTERPRETACIN
El 86% de encuestados manifest que la valoracin de la prueba en materia civil influye en la
decisin del Juez; en cambio el 14% manifest que no; de lo que se desprende que la mnima
parte de encuestados consideran que la prueba testimonial no influye en el momento de dictar
sentencia porque existen otros medios probatorios.


92

2.- En las declaraciones de testigos que se receptan en el trmino de prueba, se aplica el
principio de la inmediacin?


CUADRO N 2
ALTERNATIVA ENCUESTADO PORCENTAJE
SI 30 25%
NO 88 75%
TOTAL 118 100%

GRFICO N 2

25% 75%




93

ANLISIS E INTERPRETACIN

El 25% de encuestados indic que en el trmino de prueba si se aplica el Principio de
Inmediacin; al contrario el 75% manifest que no; por tanto se observa que la mayor parte de
encuestados consideran que el principio de inmediacin no es aplicado en el trmino de
prueba, porque son otros los funcionarios que intervienen en su prctica en lugar del Juzgador.


94

3.- Cuando tiene un juicio en etapa de prueba, con recepcin de testigos, se cumple lo
ordenado en el Art. 219 del CPC., es decir, los recepta directamente el Juez?

CUADRO N 3

ALTERNATIVA ENCUESTADO PORCENTAJE
SI 30 25%
NO 88 75%
TOTAL 118 100%


GRFICO N 3
25% 75%




95

ANLISIS E INTERPRETACIN
El 75% de encuestados manifest que en la recepcin de testigos no acta directamente el
Juez, en cambio el 25% manifest que si, de lo que se desprende que la mayor parte de los
encuestados seal que no se cumple con lo establecido en el Art.219 del CPC., es decir que el
juzgador no es quien recepta los testimonios dentro de la etapa de prueba.


96

4.- Quin recepta las declaraciones testimoniales en los procesos civiles en el Distrito del
Azuay?

CUADRO N 4
ALTERNATIVA ENCUESTADO PORCENTAJE
JUEZ 30 26%
SECRETARIA 20 17%
AYUDANTES 50 42%
OTROS 18 15%
TOTAL 118 100%


GRFICO N 4

26% 17% 42% 15%


97


ANLISIS E INTERPRETACIN
El 42% de los encuestados manifest que son los ayudantes quienes receptan las declaraciones
testimoniales, el 26% seal que son los Jueces quienes las receptan, el 17% que son las/os
Secretarias/os del Juzgado quienes las reciben y el 15% que son otros funcionarios del
Juzgado los que receptan los testimonios; de lo que se desprende que en la mayor parte de
ocasiones son funcionarios diferentes del Juez quienes receptan las declaraciones testimoniales
en los procesos civiles.

98

5.-Considera que en el texto de las declaraciones receptadas por los ayudantes judiciales
se hace constar fehacientemente los hechos declarados?

CUADRO N 5

ALTERNATIVA ENCUESTADO PORCENTAJE
SI 30 25%
NO 88 75%
TOTAL 118 100%



GRFICO N 5
25% 75%



99

ANLISIS E INTERPRETACIN

El 75% de los encuestados manifest que el texto de las declaraciones receptadas por los
ayudantes judiciales no reflejan la veracidad de lo declarado, mientras que el 25% manifest
que si; de lo que se desprende que por el incumplimiento del Principio de Inmediacin, las
actas de las declaraciones no reflejan con claridad lo declarado.


100

6.- Cree que la ausencia del Juez en la recepcin de los testimonios influye en el momento
de la valoracin de la prueba?
CUADRO N 6

ALTERNATIVA ENCUESTADO PORCENTAJE
SI 89 75%
NO 29 25%
TOTAL 118 100%


GRFICO N 6

75% 25%




101


ANLISIS E INTERPRETACIN
El 75% de los encuestados indic que la ausencia del juzgador en la recepcin de los
testimonios influye al momento de la valoracin de la prueba; mientras que el 25% manifest
que no influye; de lo que tenemos que la ausencia del Juez en la recepcin de los testimonios,
hace que lo que l valores de aquellos, sea lo que otra persona analiz y tradujo en el acta de la
declaracin, influyendo sin duda en la valoracin de la prueba.

102

7.- Considera que la recepcin de los testimonios son una prueba eficaz que brinda al
Juez el suficiente conocimiento al momento de resolver la causa?

CUADRO N 7

ALTERNATIVA ENCUESTADO PORCENTAJE
SI 70 59%
NO 48 41%
TOTAL 118 100%

GRFICO N 7

59% 41%




103

ANLISIS E INTERPRETACIN

El 59% de los encuestados seal que la declaracin testimonial es una prueba eficaz que
brinda al Juez el suficiente conocimiento al momento de resolver la causa; ms el 41%
manifest que no es eficaz; se desprende entonces que al aplicarse el Principio de
Inmediacin se forma en el juzgador una idea clara de los hechos, al contrario de cuando no es
l quien recepta las declaraciones.


104

8.- Cree usted que se debe reformar el Cdigo de Procedimiento Civil en lo que hace
referencia a la recepcin de testimonios, en forma directa por parte del Juez, bajo
prevenciones de nulidad del proceso en el caso de ser probada la ausencia de ste en esta
diligencia?

CUADRO N 8

ALTERNATIVA ENCUESTADO PORCENTAJE
SI 89 75%
NO 29 25%
TOTAL 118 100%

GRFICO N 8

75% 25%


105


ANLISIS E INTERPRETACIN

Como se puede observar del grfico que antecede, el 75% de los encuestados concuerdan en
que se debera reformar el Cdigo de Procedimiento Civil, en lo referente a declarar la nulidad
de los procesos, en los cuales se pruebe la ausencia del juzgador en el momento de la
recepcin de los testimonios; mientras que el 25% seal que no sera causa de nulidad del
testimonio la ausencia del juzgador.













106

9.- Segn su criterio en la administracin de justicia en el Azuay, se acta con celeridad y
eficiencia?

CUADRO N 9

ALTERNATIVA ENCUESTADO PORCENTAJE
SI 90 76%
NO 28 24%
TOTAL 118 100%


GRFICO N 9

76% 24%



107

ANLISIS E INTERPRETACIN
De la investigacin realizada se desprende que el 76% de los encuestados seal que la
administracin de justicia en el Distrito del Azuay, acta con celeridad y eficiencia; el 24%
manifest que no hay celeridad, de lo que se desprende que existen falencias en la
Administracin de Justicia que ocasionan que varios usuarios no se sientan atendidos con
eficacia y prontitud en sus procesos.

108












3.6 SUSTENTACIN DE LA IDEA A DEFENDER

Durante la presente investigacin se ha demostrado que la prueba testimonial dentro de la
legislacin ecuatoriana no es un medio probatorio de carcter directo, ya que pese a constar
plasmado el Principio de Inmediacin en nuestra Constitucin, este no se cumple al momento
de las recepciones testimoniales; adems como se ha podido constatar de los resultados que ha

109

arrojado la encuesta realizada en las preguntas nmero 2, 3, 4 y 6, no es el juez quien las
recepta directamente, lo que hace que no se haga posible su correcta valoracin, lo que
indudablemente influye al momento de resolver la causa.

Si bien nuestra legislacin dispone que las declaraciones deben ser receptadas por el juzgador,
no contempla una sancin que sea impuesta en el caso que sea demostrado el incumplimiento
de lo que dispone el Art. 219 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece:

Art. 219 Cdigo de Procedimiento Civil.- Trmite para la prueba testimonial.- En
seguida el juez determinar , segn la demanda, la contestacin y los dems antecedentes del
proceso, las preguntas que debe satisfacer el testigo de entre las formuladas por las partes; y
har l mismo las indagaciones e interrogaciones pertinentes, con inters y minuciosidad,
tomando en cuenta las condiciones personales a medida que el testigo vaya exponiendo,
en trminos apropiados a la capacidad intelectual del declarante. (las negritas son
nuestras).

Tenemos entonces que como resultado del anlisis del material bibliogrfico y por sobre todo
de las encuestas realizadas que se hace imprescindible el introducir una reforma al artculo
antes mencionado, por la cual se imponga la sancin consistente en declarar nulos los
testimonios en los que se demuestre que no han sido receptados por el juez directamente.

110

















111

3.6.1 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
1. Una prueba mal valorada por el Juez acarrea una sentencia que perjudica al inters
de una de las partes.
2. El incumplimiento del Art. 219 del CPC. y por ende del Principio de Inmediacin y
de Debido Proceso, da origen a que la prueba no sea efectivamente valorada, y
como consecuencia influya en la decisin de la causa.
3. Al ser los ayudantes quienes recepten las declaraciones en la mayora de ocasiones,
da como resultado de que quien no es el Juzgador, tenga una idea ms clara y veraz
de si el testigo ha declarado o no con la verdad, lo que sin duda alguna afecta en la
prueba y en la certeza que debe tener el Juez sobre los hechos al momento de dictar
su sentencia.
4. La eficiencia y celeridad de la administracin de justicia en el Azuay es reconocida
a nivel nacional e internacional, sin embargo no debemos dejar de que existe un
mnimo porcentaje de los encuestados que opina que no es as, puesto que no es en
todos los juzgados en los que se acta de esta forma, sea debido a la carga procesal,
a la falta de personal y actualmente a la designacin de Jueces Temporales que en
su mayora, no estn preparados para asumir una funcin tan delicada y que
requiere de vastos conocimientos en el Derecho.





112

RECOMENDACIONES
1. Para que las partes vean garantizados sus derechos al momento de la resolucin de la
causa, la prueba debe ser efectivamente valorada por el juzgador.
2. Se deber aplicar estrictamente lo sealado en el Art. 219 del CPC., a fin de garantizar
el Principio de Inmediacin y del Debido Proceso, lo que se reflejar en la decisin de
la causa.
3. Sern los jueces quienes recepten las declaraciones testimoniales, para as garantizar
que las actas de lo receptado, reflejen con claridad y certeza lo que percibi el juzgador
de los hechos narrados.
4. El Consejo de la Judicatura debe analizar profundamente los recursos materiales y
sobre todo los recursos humanos con los que cuenta para llevar a cabo la creacin de
nuevas judicaturas, que si bien son necesarias, no se puede perjudicar a las ya
existentes disminuyndolas en personal y sin dotar de los equipos necesarios que
permitan llevar a cabo y con mayor eficiencia y celeridad sus labores, adems de que
las vacantes existentes deben ser llenadas con personal calificado que garantice un
desempeo eficaz de sus funciones, todo lo cual ir en beneficio de los usuarios de la
Administracin de Justicia.

113



CAPTULO IV
MARCO PROPOSITIVO
4.1. TEMA DE LA PROPUESTA:

Anteproyecto de Ley Reformatoria al Cdigo de Procedimiento Civil que permita
establecer que toda declaracin testimonial deber ser receptada directamente o en
presencia del Juez, so pena de nulidad de la misma.

4.2. OBJETIVO GENERAL:
Garantizar la aplicacin del Principio de Inmediacin y el Debido Proceso referente a la
valoracin de la prueba testimonial.


114





4.3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA:
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CDIGO DE PROCEDIMIENTO
CIVIL ART. 219

CONSIDERANDO:
- Que, el Artculo 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, publicado en el
Registro Oficial Nro. 449 de 20 de octubre del 2008, seala que El ms alto deber
del Estado consiste en respetar y hacer respetar los Derechos garantizados en la
Constitucin;

- Que, el Artculo 75 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, manifiesta
Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los principios de
inmediacin y celeridad; en ningn caso quedar en indefensin. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales ser sancionado por la ley.,

- Que, el Artculo 4 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, publicado en el

115

Registro Oficial Nro. 544 de 9 de marzo del 2009, determina que Las juezas y
jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Funcin
Judicial aplicarn las disposiciones constitucionales sin necesidad que se
encuentren desarrolladas en normas de menor jerarqua. En las decisiones no se
podr restringir, menoscabar o inobservar su contenido..;

- Que, el Artculo 23 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, dispone que La
Funcin Judicial por intermedio de las juezas y jueces tienen el deber fundamental
de garantizar la tutela judicial efectiva de los Derechos declarados en la
Constitucin y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos o
establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes
invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el Derecho o la garanta exigido.
Debern resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los
litigantes sobre la nica base de la Constitucin, los instrumentos internacionales
de Derechos Humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado,
la ley y los mritos del proceso;

- Que el Artculo 76 de la Constitucin de la Repblica, seala que En todo proceso
en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurar el
derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas: 1.-
Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento
de las normas y los derechos de las partes; 4.- Las pruebas obtenidas o actuadas
con violacin de la Constitucin o la Ley no tendrn validez alguna y carecern de
eficacia probatoria.

116


En ejercicio de sus atribuciones,

RESUELVE:

Reformar el Artculo 219 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Artculo1, a continuacin del Artculo 219 del Cdigo de Procedimiento Civil
agrguese lo siguiente:

La ausencia del Juez al momento de la recepcin de la declaracin testimonial, acarrear
su nulidad.



117






4.4. CONCLUSIONES
- La prueba testimonial, debido a varias circunstancias sean de recursos humanos o
materiales, no es receptada directamente por el juez, incumplindose por tanto el
Principio de Inmediacin y del Debido Proceso, dando lugar a una inseguridad
jurdica que se percibe casi a nivel nacional.
- La sana crtica y la libre conviccin como sistemas de valoracin de la prueba en
general, y en especial en la prueba testimonial, se ve seriamente afectada debido a
la interferencia de otros funcionarios judiciales diferentes al juzgador al ser
receptados los testimonios, los mismos que no plasman con claridad lo receptado,
influyendo indefectiblemente en la certeza que debe formarse en el juez al
momento de resolver.
4.5. RECOMENDACIONES
- Se procurar el cumplimiento irrestricto de las disposiciones legales,
principalmente Constitucionales, que garanticen el cumplimiento del Debido
Proceso y del Principio de Inmediacin; lo que trae consigo el generar un ambiente

118

que proporcione Seguridad Jurdica a las partes que intervienen en un proceso.
- Informar permanentemente al Consejo de la Judicatura en sus diferentes Distritos
sobre las falencias que existan en el rea de falta de personal y en el desempeo de
los mismos, procurando as se tomen las medidas correctivas a la brevedad posible
por parte de dicha institucin, para as evitar que se caiga en un saco sin fondo que
haga imposible solucionar los problemas de la Administracin de Justicia.



119










4.6. BIBLIOGRAFA:
- ANTON MITTERMAIER, Karl Joseph. Pruebas en materia criminal, Volumen 3,
Editorial Jurrica Universitaria, Mxico, 2001.

- BENTHAM, Jeremy, Tratado de la Pruebas Judiciales, Volumen I, Costa Rica, Editorial
Jurdica Universitaria, 2001.

- COELLO GARCIA, Enrique, Sistema Procesal Civil, Loja, Editorial de la universidad
Tcnica Particular de Loja, 2005


120

- COELLO GARCIA, Enrique, Practica Civil, Loja, Editorial de la universidad Tcnica
Particular de Loja, 2005

- CODIFICACIN DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Suplemento del
Registro Oficial No. 58, Quito- Ecuador, 12 de julio del 2005

- LESSONA, Carlo, Teora de las pruebas en Derecho Civil, Volumen II, Costa Rica,
Editorial Jurdica Universitaria, 2001.

- MARTINEZ MORALES, Rafael. Diccionario Jurdico General. Tomo 1, 2, 3. Editores
IURE, Mxico, 2006.

- MORAN SARMIENTO, Rubn Elas. Derecho Procesal Civil Prctico, Tomo I y II,
Editorial Edilex S.A., Segunda Edicin, Guayaquil, 2008.

- MORENO CORA, Silvestre. Tratado de las pruebas civiles y penales. Volumen 4,
Editorial Jurdica Universitaria, 2001.

- OYARTE MARTINEZ, Rafael. Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Ediciones
Abya-Yala, Quito-Ecuador, 2005.

- PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Octava Edicin, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2002, Barcelona.


121

- QUICENO ALVAREZ, Fernando. Valoracin Judicial de las Pruebas, Tercera Edicin,
Editora Jurdica de Colombia, 2008.











ANEXOS

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTNOMA DE LOS ANDES UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

PARALELO B


122

PERFIL DE TESIS

TEMA: EFECTOS DE LA AUSENCIA DEL JUEZ EN EL VALOR PROBATORIO
DE LOS TESTIMONIOS EN LA LEGISLACIN CIVIL ECUATORIANA.


AUTORAS:

AB. SONIA MRQUEZ AGUILAR
DRA. LORENA LPEZ BARRETO

TUTOR DR. PICO


PERFIL DE TESIS

TEMA: EFECTOS DE LA AUSENCIA DEL JUEZ EN EL VALOR PROBATORIO
DE LOS TESTIMONIOS EN LA LEGISLACIN CIVIL ECUATORIANA

CAPTULO I
EL PROBLEMA

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.


123

Se entiende a la prueba civil como comprobacin demostracin, corroboracin de la verdad o
falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. Los hechos y los actos jurdicos son
objeto de afirmacin o negacin en el proceso, y al ser el Juez totalmente ajeno a estos, sobre
los que tiene que pronunciarse, no puede quedarse conforme con las simples manifestaciones
de las partes, debiendo por tanto hacer uso de medios para verificar la exactitud de esas
proposiciones, tiene que comprobar la falsedad o la verdad de ellas y as formarse conviccin
a su respecto.

La valoracin de la prueba, busca saber el grado de eficacia de los medios de prueba regulados
en la Ley, se trata de sealar con la mayor exactitud posible, qu influencia ejercen sobre los
diversos medios de prueba, y sobre todo en la decisin que el Juez pueda tomar.

Los medios probatorios en nuestra legislacin estn regulados en el Art. 121 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el mismo que son tales: confesin de parte, instrumentos pblicos o
privados, declaraciones de testigos, inspeccin judicial y dictamen de peritos o de intrpretes,
grabaciones magnetofnicas, entre otros.

Puede sealarse, que ciertos medios de prueba tienen un carcter directo, por cuanto suponen
un contacto inmediato del magistrado con los motivos de la prueba; que otros, a falta de
contacto directo, acuden a una especie de reconstruccin o representacin de los motivos de
prueba; y que otros, por ltimo, a falta de comprobacin directa o de representacin, se apoyan
en un sistema lgico de deducciones e inducciones.

Lo ptimo sera que la prueba de testigos sea un medio probatorio de carcter directo, en

124

virtud de que al ser el Juez quien recepte su declaracin, est en contacto directo con las
actitudes, comportamiento y hasta expresiones del testigo al momento de declarar, pudiendo
incluso aplicar lo dispuesto en el Art. 118 del Cdigo de Procedimiento Civil, que indica que
puede el Juzgador ordenar pruebas de oficio, con excepcin de la prueba de testigos, pero que
si puede repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado
legalmente. Hacindose entonces posible que el Juez si le queda alguna duda luego del
interrogatorio que le formula la parte contraria, pueda esclarecerla y formarse elementos de
juicio suficientes que le permitan valorar esta prueba en su justa medida.

Ahora, si bien la prueba testimonial es una herramienta que proporciona al Juez elementos de
juicio para poder administrar justicia efectivamente, es la ms prostituida en manos de
abogados que por cumplir con una etapa procesal, presentan testigos que sin conocer de los
hechos prestan declaraciones muchas de las veces por una paga que hace que las mismas sean
parcializadas e irreales.

La ausencia del Juez en el momento de las declaraciones, es la que motiva el que muchos de
los abogados, usen como herramienta en contra de la otra parte litigante, el solicitar la nulidad
de las declaraciones que hayan sido receptadas sin la presencia del Juzgador y del Secretario.

El deterioro de la cultura jurdica en nuestros profesionales del Derecho, hace que los mismos
acten pruebas sin sustento y que en lugar de esclarecer los hechos, confunden al Juzgador y
evitan una correcta administracin de justicia, ya que el Juez no puede hacer uso de las reglas
de la sana crtica, que son ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano, en ellas se
conjugan las reglas de la lgica con las reglas de la experiencia del Juez.

125


En la prctica, el Juez no es quien recepta las declaraciones sino los ayudantes judiciales de
cada juzgado y en el mejor de los casos, pero en espordicas ocasiones, la o el Secretario del
Juzgado, lo que hace que el Juzgador simplemente se limite a leer lo que se ha sentado en el
acta de la declaracin, sin haber podido aplicar el Principio de Inmediacin, e irrespetando el
Debido Proceso que se debe dar a la causa, y que se encuentra regulado en el Art. 76 numeral
4 y 7 literal j de la Constitucin Poltica de la Repblica vigente.

Es entonces, esta situacin la que influye en las resoluciones que dicta el Juez, y que hacen
que la Justicia en nuestro pas vaya en detrimento de las partes procesales.



1.1.1. FORMULACIN DEL PROBLEMA

El tema se formular en contemplacin con el Art. 207 del Cdigo de Procedimiento Civil, en
concordancia con los Arts. 1725, 1726 inciso segundo y 1727 del Cdigo Civil. Adems se
basar en base al anlisis de la doctrina impartida por varios juristas, entre los que constan
Eduardo J. Couture, Francesco Carnelutti, Vctor de Santo, entre otros, que hacen un estudio
pormenorizado en lo que se refiere a la valoracin de la prueba testimonial.

Adems se har una referencia a jurisprudencia que se encuentra publicada en las siguientes
gacetas judiciales:


126

- Gaceta Judicial N 13, Serie 13, de 17 de junio de 1981
- Gaceta Judicial N 9, Serie 15, de 30 de julio de 1990
- Gaceta Judicial N 14, Serie 15, de 19 de agosto de 1992

1.1.2 DELIMITACIN DEL PROBLEMA

La presente investigacin se enmarca dentro del rea del Derecho Civil y Derecho Procesal
Civil. La prueba testimonial, ha sido objeto de estudio de varios estudios, en razn de que es
un medio probatorio que debera poner en contacto directo a los testigos, en si a las pruebas,
con el Juzgado, alimentando su criterio y sana crtica, procurando de esta forma la obtencin
de una resolucin que se apegue a Derecho y a la vez a la realidad de los hecho, logrando una
efectiva Administracin de Justicia.

El anlisis de este tema, se ubica en la legislacin actual, haciendo una crtica de lo que a
diario se lleva a cabo dentro de los Juzgados, en la tramitacin de los procesos civiles y ms
concretamente refirindose a la prueba testimonial, con anlisis de casos que se han dado
dentro del proceso en los ltimos cinco aos.

Este problema lo situamos dentro de nuestro pas, en la provincia del Azuay, Cantn Cuenca,
Juzgados Corporativos Civiles, Mdulo 1, Juzgados Primero, Quinto y Octavo, que es en
donde se da una aplicacin incorrecta de este medio probatorio.

1.1.3 OBJETO DE ESTUDIO


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La ausencia del Juzgador en el momento de receptar la declaracin de testigos, no permite
valorar en su justa medida, el contenido de las mismas. Lo que hace el no de cumpla con e
Principio de la Inmediacin, es decir el contacto directo que debe haber entre las partes
procesales con el Juzgador y en este caso con los testigos, mismos que son quienes
proporcionarn al mismo de la informacin certera de lo ocurrido con relacin al objeto del
litigio.

1.1.4. CAMPO DE ACCIN

El anlisis y desarrollo del presente estudio, se realizar dentro del Derecho Civil y Procesal
Civil.

1.2. OBJETIVOS

1.2.1 OBJETIVOS GENERAL

El objetivo general a conseguirse como resultado del anlisis del problema planteado, es
demostrar que la valoracin de la prueba en cualquier circunstancia jurdica depende de los
conocimientos doctrinarios, jurisprudenciales y legales que permitan a los jueces una visin
amplia, idnea y proba para asimilar en su justa medida el valor de la prueba testimonial.

1.2.2 OBJETIVOS ESPECFICOS

- Definir la importancia jurdica de la presencia del Juez al momento de ventilarse la prueba

128

de testigos.
- La ausencia del Juez en el momento de la recepcin de las declaraciones testimoniales,
impide una justa valoracin de los testimonios.
- Demostrar que la recepcin de los testimonios en ausencia del Juzgador, impiden el
cumplimiento del Principio de Inmediacin y del Debido Proceso.

1.3. JUSTIFICACIN

El desprestigio de los testimonios como medio probatorio dentro de un proceso civil, en la
actualidad est dando paso a que se tramiten causas fundadas en hechos que no tienen mayor
sustento real y que por lo tanto aquel que hace uso de estos medios, en muchas de las veces
salga beneficiado con el resultado del anlisis de las mismas.

La ausencia del Juez en el momento de la recepcin de los testimonios, impide que se haga
real y efectivo el Principio de Inmediacin, por el cual el Juzgador debera tener contacto
directo con los testigos y as hacer un verdadero uso de su sana crtica al valorar los mismos,
puesto que al final del proceso, previa la resolucin, actualmente se limita a dar lectura de las
declaraciones que son previamente receptadas por empleados del Juzgado y que en muchos de
los casos ni siquiera es el Secretario sino los ayudantes judiciales del despacho.

Entonces es all cuando se ve afectado el debido proceso que se debe dar a una causa, puesto
que no se da cumplimiento a los Principios que como el que enunciamos anteriormente, es de
vital importancia para un correcto desenvolvimiento del proceso.
Es de tanta trascendencia este tema que, la misma norma suprema de nuestra Repblica,

129

establece que un correcto desenvolvimiento procesal, incluyendo en este a la etapa probatoria,
hace efectivas las garantas del debido proceso, velando as el cumplimiento de los principios
de celeridad, eficiencia e inmediacin en la administracin de Justicia.

Es de lamentar que actualmente, los abogados de libre ejercicio, son los promotores en la
mayora de los casos, de que se de este desprestigio de la prueba testimonial, en razn de que
hacen uso de personas que pagadas asisten a rendir declaraciones falsas, adems de que hace
uso de frases de cajn, para impugnar la prueba testimonial que pueda ser presentada por la
contraparte, cuando an ni siquiera saben quienes son los testigos que vayan a declarar, frases
como: Impugno y redarguyo de falsas las declaraciones que rindan los testigos que presente
o llegare a presentar la contraparte, por ser parcializadas y no apegadas a derecho.

Debido a la carga procesal que soporta cada uno de los Juzgados Civiles, resulta imposible que
el Juez y Secretario estn presentes en cada declaracin, impidiendo de esta forma que se de
un real cumplimiento a los Principios antes enunciados.

Es de vital importancia, para una mejor Administracin de Justicia, la creacin de Juzgados y
por ende el incremento del personal, para que se pueda evacuar de mejor manera las pruebas
que se acten dentro del proceso, en especial las pruebas testimoniales que son objeto de este
estudio.

CAPTULO II

2. MARCO TERICO

130


2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

Despus de una exhaustiva bsqueda realizada en las diferentes bibliotecas de la ciudad de
Cuenca y el CEDIC en la UNIANDES, podemos afirmar que no existen trabajos
investigativos sobre el tema con relacin al problema de estudio propuesto, por lo que la
presente investigacin, es de carcter original y pertinente.

2.2. FUNDAMENTACIN CIENTFICA

Se fundamentar la propuesta en el criterio del tratadista Jeremy Bentham, en su obra Tratado
de las pruebas judiciales Volumen 1, Carlos Lessona en su obra Teora de las pruebas en
Derecho Civil, Volumen 2, adems en el tratadista Dr. Enrique Coello Garca, en sus obras
Prctica Civil Volumen 1 y Sistema Procesal Civil Volumen 2, se analizar los siguientes
artculos: Art. 207 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con los Arts. 1725,
1726 inciso segundo y 1727 del Cdigo Civil; y en el Art. 76 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, numeral 4 y 7 literal j).-



2.2.1. TEMA

EFECTOS DE LA AUSENCIA DEL JUEZ EN EL VALOR PROBATORIO DE LOS
TESTIMONIOS EN LA LEGISLACIN CIVIL ECUATORIANA.

131


CAPTULO I
GENERALIDADES


1.1. Antecedentes histricos
1.2. Nocin de prueba
1.3. Teoras sobre la prueba
1.4. Naturaleza del derecho probatorio
CAPTULO II
PRUEBA EN MATERIA CIVIL

2.1. Consideraciones Generales

2.2. Confesin

2.3. Prueba Documental

2.4. Documentos Pblicos

2.5. Documentos Privados

132


2.6. Prueba Testimonial

CAPTULO III
LA PRUEBA TESTIMONIAL

3.1. Concepto y caracteres de la prueba testimonial

3.2. Admisibilidad de la Prueba Testimonial

3.3. Testigos. La obligacin de testificar

3.4. Examen de los testigos

CAPTULO IV
VALORACIN DE LA PRUEBA

4.1. El Juez ante la prueba
4.2. Valoracin de la prueba testimonial
-4.2.1. Principio de Inmediacin
-4.2.2. El Debido Proceso
4.2. La Sana Crtica en la apreciacin de la prueba
4.3. La libre conviccin en la Doctrina
4.4. Conclusiones

133

4.5. Recomendaciones

2.3. GLOSARIO DE TRMINOS
- Celeridad: premura, rapidez.
- Credibilidad: caracterstica de las pruebas para que sean tomadas en consideracin por el
juez.
- Contratestimonio: testimonio opuesto o incompatible con el del primer testigo.
- Debido Proceso: Cumplimiento de los requisitos constitucionales en materia de
procedimiento, por ejemplo cuando se refiere a la posibilidad de defensa y produccin de las
pruebas.
- Declaracin: Accin o efecto de declarar.- Depositacin jurada de los testigos en causas
criminales o civiles.
- Evidencia: Certidumbre plena de una cosa, conviccin consciente, de modo tal que el sentir,
juzgar o resolver en otra forma constituya temeridad o suscite escrpulos.
- Falsedad: cualquier mutacin, ocultacin o desfiguracin de la verdad y de la realidad que
produce nulidad de los actos jurdicos segn las leyes civiles sancionada como delito en los
cdigos penales.
- Idneo: Con aptitud legal para ciertos actos, como servir de testigo, por no estar incurso en
ninguna de las incapacidades por la ley previstas.
- Imparcial: Falta de designio anticipado o de prevencin a favor.
- Impugnacin: Objecin, refutacin, contradiccin.- Todos los recursos que se interponen
contra las resoluciones judiciales constituyen actos de impugnacin procesal.
- Jerarqua: Orden y grado entre personas o cosas, lo cual determina las atribuciones y el
mando, y en estas la importancia, preferencia o valor.

134

- Juramento: La afirmacin o negacin de una cosa, poniendo a dios por testigo.
- Parcializado: inclinacin o preferencia hacia algo o alguien.
- Percepcin: Recepcin de alguna cosa.
- Perjurio: Juramento en falso.- Delito que cometen los testigos y peritos que declaran a
sabiendas contra la verdad, y esto por el juramento de veracidad que previamente se les exige.
- Principio de Inmediacin: principio en virtud del cual el Juez debe tener un contacto
directo con las partes procesales y con el desarrollo de cada una de las etapas del proceso.
- Probidad: rectitud, integridad, honradez, moralidad, ecuanimidad, honestidad.
- Prueba: Es lo fundamental dentro del desarrollo del proceso, para llegar a la resolucin final
que es la sentencia.
- Publicidad: de libre acceso al pblico, no guarda reserva.
- Redargir: Volver un argumento, contra quien lo expone.- Impugnar por algn vicio,
sealar falsedad, error o ineficacia de los documentos presentados en juicio.
- Sentencia: Dictamen, opinin, parecer propio.- Resolucin judicial en una causa.
- Solemnidad: Formalidad de un acto.- Requisitos legales para la prueba y eficacia de los
contratos, testamentos y dems actos jurdicos en que la libertad de las personas no es
completa.
- Sana Crtica: 1.- Recta apreciacin de las pruebas que debe hacer el juez.- 2. Valorar de
buena fe los medios que se proporcionaron al juzgador para aceptar o rechazar la pretensin o
la excepcin.
- Testigo: Nos referimos a la persona que va a declarar.
- Testimonio: Declaracin que hace un testigo en juicio, aun siendo falsa. Demostracin,
prueba, justificacin de un hecho, cosa o idea.
- Veracidad: autenticidad, verdad, claridad.

135


2.4. IDEA A DEFENDER

La idea a defender en el presente trabajo, es que no se cumple con una racional valoracin de
los testimonios, por parte del Juez, incumplindose por tanto los Principios de Inmediacin y
del Debido Proceso que deben ser base en los trmites judiciales. Es decir que con una
participacin directa del Juez al momento de la recepcin de las mismas, mejorara la calidad
de las resoluciones dictadas por el Juzgador, puesto que actuaria basndose en las pruebas
testimoniales, entre otras, que han sido obtenidas eficazmente.

2.5. VARIABLE INDEPENDIENTE

Se ha cuantificado los efectos nocivos de la ausencia del Juez en la prueba testimonial.

2.6. VARIABLE DEPENDIENTE

En una muestra de diez causas, entre dos a tres causas han sido mal valoradas.


CAPTULO III
3.- METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN
La investigacin ser cuali-cuantitativa, Cualitativa por que nos ayudar a entender el
fenmeno social y sus caractersticas.- Cuantitativa por que para la investigacin de campo se
utilizar la estadstica descriptiva.

136


3.1. TIPO DE INVESTIGACIN

La presente investigacin es de carcter DESCRIPTIVO Y BIBLIOGRFICO, por que esta
dirigido a determinar como es y como est la situacin de las variables, a la vez que es de
aplicacin al ofrecer propuestas factibles para la solucin del problema

3.2. MTODOS Y TCNICAS

MTODOS

Para la realizacin de la tesis, se har uso de los siguientes mtodos:

- A.B.P.: Apredizaje basado en problemas, por cuanto del estudio de los diversos casos que
se dan dentro de los Juzgados a los que nos vamos a remitir para nuestra investigacin,
podremos ver que no se da una justa valoracin a los testimonios dentro del trmino de
prueba.
- F.O.D.A.: Fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas, al sistema Jurdico de la
Valoracin de la prueba, como institucin jurdica.
- Mtodo exegtico: porque se enfrenta a un tema de Derecho Procesal Civil.
- Mtodo Inductivo: En vista de que se har un estudio de varios casos que se dan a diario
en los Juzgados Civiles Primero, Quinto y Octavo de la Ciudad de Cuenca.
- Mtodo Deductivo: ya que se ha realizado partiendo de la Legislacin Ecuatoriana, esto
es Cdigo Civil y Cdigo de Procedimiento Civil.

137

- Mtodo Descriptivo-Sinttico: porque es una observacin actual de los fenmenos y
casos, procurando la interpretacin racional.

TCNICAS

- FICHAJE: se har uso para incluir datos escuchados, ledos o combinados.
- OBSERVACIN DIRECTA: en razn de que se realizar un trabajo de campo continuo
para establecer las influencias que dieron lugar a este fenmeno.
- ENCUESTAS: las que se aplicarn a jueces, usuarios y abogados en libre ejercicio
profesional.

3.2.1. INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIN:
Los instrumentos a usarse para la investigacin son:

-Fichaje nemotcnico y bibliogrfico
-Guas de observacin de campo
-Cuestionarios

3.3. POBLACIN

Los extractos que se seleccionarn sern los siguientes:

COMPOSICIN POBLACIN

138

Jueces 3
Usuarios 10
Abogados en libre ejercicio 10
TOTAL 23


3.3.1. MUESTRA

Se aplicar las encuestas en un nmero de 3, a jueces, abogados en libre ejercicio y usuarios a
travs de la siguiente frmula:

N

n = --------------

( E) 2 ( N.1) +1

n = Tamao de la muestra

N= Poblacin o Universo

E= Margen de error ( 0.05)


139

3.3.2. BIBLIOGRAFA Y LINCOGRAFA

- ANTON MITTERMAIER, Karl Joseph. Pruebas en materia criminal, Volumen 3,
Editorial Jurrica Universitaria, Mxico, 2001.

- BENTHAM, Jeremy, Tratado de la Pruebas Judiciales, Volumen I, Costa Rica,
Editorial Jurdica Universitaria, 2001.

- COELLO GARCIA, Enrique, Sistema Procesal Civil, Loja, Editorial de la
universidad Tcnica Particular de Loja, 2005

- COELLO GARCIA, Enrique, Practica Civil, Loja, Editorial de la universidad
Tcnica Particular de Loja, 2005

- CODIFICACIN DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Suplemento del
Registro Oficial No. 58, Quito- Ecuador, 12 de julio del 2005

- LESSONA, Carlo, Teora de las pruebas en Derecho Civil, Volumen II, Costa Rica,
Editorial Jurdica Universitaria, 2001.

- MARTINEZ MORALES, Rafael. Diccionario Jurdico General. Tomo 1, 2, 3.
Editores IURE, Mxico, 2006.

- MORAN SARMIENTO, Rubn Elas. Derecho Procesal Civil Prctico, Tomo I y II,

140

Editorial Edilex S.A., Segunda Edicin, Guayaquil, 2008.

- MORENO CORA, Silvestre. Tratado de las pruebas civiles y penales. Volumen 4,
Editorial Jurdica Universitaria, 2001.

- OYARTE MARTINEZ, Rafael. Curso de Derecho Constitucional, Tomo II,
Ediciones Abya-Yala, Quito-Ecuador, 2005.

- PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Octava Edicin, Marcial
Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2002, Barcelona.

- QUICENO ALVAREZ, Fernando. Valoracin Judicial de las Pruebas, Tercera
Edicin, Editora Jurdica de Colombia, 2008.
ANEXOS

- TALENTO HUMANO:

Asesora: Dr----------------

Investigadoras: - Dra. Sonia Mrquez Aguilar
-Dra. Lorena Lpez Barreto

- RECURSOS MATERIALES:


141

- Computadora
- Cuestionarios
- Impresora
- tiles de oficina
- Bibliografa

- PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO EN DLARES

- Fondos propios: $ 100,00

- Impresos: 100,00

- Bibliografa: 50,00

- Papelera: 20,00

- Fotocopias: 20,00

- Materiales de computacin: 40,00

- Empastados: 60,00

- Imprevistos: 80,00


142

- Especie de Ttulo: 400,00

- TOTAL: $ 870,00

- CRONOGRAMA:


AO 2009
Tiempos
Actividad
Enero Febrero Marzo
Abri
l
Mayo
Elaboracin
Del Perfil
X
Aprobacin del
Perfil
X
Ejecucin del
Proyecto
X
Aplicacin de
Instrumentos
X
Anlisis y Tabulacin
De datos
X
Elaboracin de la
Propuesta
X
Aprobacin y Defensa X

143









FORMATO DE ENCUESTA
CUESTIONARIO APLICADO A JUECES CANTONALES DE JUSTICIA DEL
AZUAY Y ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO

1.- Considera que la valoracin de la prueba testimonial en materia civil influye en la
decisin del Juez?

2.- En las declaraciones de testigos que se receptan en el trmino de prueba, se aplica el
principio de la inmediacin?


144

3.- Cuando tiene un juicio en etapa de prueba, con recepcin de testigos, se cumple lo
ordenado en el Art. 219 del CPC., es decir, los recepta directamente el Juez?

4.- Quin recepta las declaraciones testimoniales en los procesos civiles en el Distrito del
Azuay?

5.-Considera que en el texto de las declaraciones receptadas por los ayudantes judiciales
se hace constar fehacientemente los hechos declarados?

6.- Cree que la ausencia del Juez en la recepcin de los testimonios influye en el momento
de la valoracin de la prueba?

7.- Considera que la recepcin de los testimonios son una prueba eficaz que brinda al
Juez el suficiente conocimiento al momento de resolver la causa?

8.- Cree usted que se debe reformar el Cdigo de Procedimiento Civil en lo que hace
referencia a la recepcin de testimonios, en forma directa por parte del Juez, bajo
prevenciones de nulidad del proceso en el caso de ser probada la ausencia de ste en esta
diligencia?


9.- Segn su criterio en la administracin de justicia en el Azuay, se acta con celeridad y
eficiencia?