Vargas El procedimiento cautelar tiene caractersticas nicas, las cuales se reflejan entre sus propios principios y sus cualidades. Teniendo como finalidad garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional final, la cual tendra que ser firme; dentro de un contexto garantista veremos que el proceso cautelar se usa para indicar el fenmeno de desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional cuando est se enfoca en emitir decisiones cautelares.
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de universalidad de aplicacin. Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se dirige a emitir decisiones cautelares.
En opinin de Ugo Rocco Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr ms adelante ser objeto de un juicio futuro de declaracin de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente el caso como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuacin del derecho y particularmente de declaracin de certeza o de condena .El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el mbito del proceso cautelar como garanta de los procesos de cognicin; sin embargo, estudios posteriores amplan los alcances de las decisiones cautelares proyectndolas a garantizar y asegurar la satisfaccin misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley.
II. PROCESO Y PROCEDIMIENTO CAUTELAR
El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden segn un orden cronolgico, previamente establecido por las normas de derecho procesal civil, desde el momento de inicio del fenmeno hasta su finalizacin Enrique Vscovi, sostiene que El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la resolucin del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin de pretensiones, etc) y resulta en ltimo trmino un instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurdica . En tanto que el procedimiento debe entenderse tan slo como el medio extrnseco por el cual se instaura y se desenvuelve el proceso.
El procedimiento alude al fenmeno externo, a lo rutinario en el desenvolvimiento de las actividades que realizan las partes y el rgano de la jurisdiccin, en suma los sujetos del proceso; conforme a las pautas preordenadas por la ley procesal . Pues bien, en aplicacin analgica de los conceptos citados podemos afirmar que el proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecucin de una decisin respecto de un proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo, o conjunto de trmites que permiten la realizacin de los actos procesales cautelares y por consiguiente del proceso cautelar mismo.
III. AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR Pues bien, sabido es que los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio de sucesin en los actos el que da el nombre al proceso. La obtencin de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, del rgano de jurisdiccin y de sus auxiliares, orientados a asegurar el cumplimiento de una obligacin, an no reconocida por el rgano jurisdiccional, o a evitar daos, guarda de un menor, etc., o cualquier otra medida que en suma, asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva. Los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforman un proceso autnomo no slo porque se forme un cuaderno especial; sino porque la efectividad de una medida cautelar constituye anticipo y garanta de una decisin definitiva posterior; todo lo cual es posible merced a la autonoma del proceso cautelar.
La eficacia y xito de una decisin definitiva, dentro de un contexto de riesgo e incertidumbre, est subordinada a la efectividad del proceso cautelar.
Evidentemente que los matices y alcances de ste, exigen estudios de mayor proyeccin.Los nexos y complementaciones entre procesos, es inobjetable. No obstante debe precisarse que no todos los procesos requieren de medida cautelar.
El proceso cautelar no constituye el apndice de un proceso determinado, sino un complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un proceso cautelar especfico, su carcter instrumental le otorga universalidad de aplicacin por lo que podrn adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso, sea ste, contencioso o no contencioso.
Piero Calamandrei refirindose a este tema dice lo siguiente: Yo pienso, por el contrario que las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonoma procesal que permite colocarlas en la sistemtica del proceso como categora por s mismas, determinables a base de criterios que, an no siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de cognicin de las de ejecucin, no se transforman por eso de procesales en materiales.
La definicin de las providencias cautelares, sin salir del campo procesal, ha de buscarse, ms que a base de un criterio ontolgico, a base de un criterio teleolgico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipacin de los efectos de la providencia principal), a que sus efectos estn preordenados; ya que estos aparecen desde su iniciacin destinados a extinguirse en el momento en que pueden ceder el puesto a los efectos de la providencia principal .
Ramiro Podetti con absoluta claridad sostiene que El concepto de autonoma de las medidas cautelares, sin la necesidad relacin a su unidad, puede llevar a serias confusiones. No existe, a mi juicio, una accin cautelar (en sentido clsico de accin), diferente de una accin de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva (...) En mi concepto, pues, hablar de la autonoma de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional: la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin sistemtica .
La autonoma del proceso cautelar logra coherencia slo si es estudiada dentro de su unidad conceptual. As como no existe proceso cautelar especfico, dado a su universalidad de aplicacin; del mismo modo no existe proceso cautelar sin su necesidad de relacin con otro proceso iniciado o por iniciarse; por consiguiente, pronunciarse por la autonoma del proceso cautelar o propugnarla, es afirmar su unidad funcional y conceptual, es tomar posicin por la existencia de una doctrina y la posibilidad, conveniencia de su estructuracin sistemtica tal como lo sostiene el procesalista argentino Ramiro Podetti.
Si la finalidad pblica o mediata del proceso (llamada abstracta por el legislador) es lograr la paz social en justicia; el proceso cautelar es el medio ms eficaz para hacer realidad tal propsito, evitando que se tornen ilusorios los fallos judiciales; salvaguardando la credibilidad de la funcin estatal en lo que a servicio pblico de justicia se refiere. Dice Juan Monroy Glvez: Probablemente la demostracin ms palmaria de la existencia autonoma de la accin cautelar, est dada por el caso de una demanda infundada. En efecto, es perfectamente factible obtener una medida cautelar en un proceso que posteriormente acabe con el rechazo de la pretensin. Esto significa que a pesar de la inexistencia de un derecho material a ser protegido, el actor puede obtener una medida cautelar, en consecuencia, su existencia no depende de la existencia del derecho sustantivo que garantiza, tiene vida propia .
Finalmente a lo sealado por Juan Monroy Glvez se puede acotar que otra evidencia de su autonoma es la posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar una medida cautelar antes de iniciado el proceso principal.
IV. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DE APLICACIN Dado el carcter doblemente instrumental del proceso cautelar y debido a su propia naturaleza podemos sostener que el proceso cautelar puede ser aplicado a distintos procesos, independientemente de su carcter contencioso o no contencioso. La autonoma del proceso cautelar se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer ontolgicamente a la estructura de ninguno de ellos.
En el Cdigo Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la regulacin normativa inherente al proceso cautelar; es correcto que as sea pues es la forma como existen o se manifiestan los principios, aunque en determinados cdigos o leyes ordinarias se suele positivisar los principios en un ttulo preliminar.
Mientras que el Cdigo General del Proceso del Uruguay es explcito en la regulacin de este principio que est normado en el artculo 311.1 con el siguiente tenor: Las medidas cautelares podrn adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso como voluntario.
V. LA SOLICITUD CAUTELAR El artculo 610del Cdigo Procesal Civil peruano dispone que: El que pide la medida debe: 1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar; 2. Sealar la forma de sta; 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin; 4. Ofrecer contracautela; y 5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.
La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple documento dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un tpico acto jurdico procesal con una pretensin que supera a la formulada en un proceso contencioso, ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar, excedente en oportunidad al momento de expresin de la sentencia del proceso al cual garantiza. Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio. El auto cautelar contiene la decisin judicial para efectuar bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso. El auto cautelar, tambin conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es pronunciado y ejecutado inaudita pars, por la naturaleza y finalidad especialsima del proceso cautelar; lo cual no implica negacin del derecho a la defensa, puesto que el afectado ejercita su derecho de contratacin luego de ejecutada la medida.
La solicitud de medida cautelar constituye un tpico y especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela jurisdiccional; afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos que la denominacin normativa debe ser demanda y no solicitud.
VI. INAUDITA ALTERA PARS La medida cautelar, sin excepcin alguna se admite y ejecuta sin audiencia previa del afectado. La eficacia y xito relativo de la medida cautelar depende precisamente de este tipo de tramitacin. Esta forma de tramitacin no implica la negacin del derecho de defensa del afectado, ste se manifiesta despus de la ejecucin con la eventual interposicin del recurso de apelacin y otro medio de defensa. Es verdad que la admisin y ejecucin de la medida se tramita con total ausencia del contradictorio, mas ello no implica su eliminacin o negacin; puesto que surge al ejecutarse la medida al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior.
El inaudita pars es, no obstante, contrarrestado con la contracautela que en su oportunidad tendr que servir para garantizar los eventuales daos y perjuicios que la ejecucin de la medida cautelar genere siempre que se desestime la demanda del proceso principal.
VII. FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Estas medidas -dice Chiovenda- determinadas por peligro o urgencia, son llamadas provisionales cautelares o de conservacin porque se dictan con anterioridad a que est declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuacin, como garanta de sta, y varan segn la diversa naturaleza del bien que se pretende .
Ral Martnez Boto, autor argentino, afirma que Las medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosmil y que existe peligro de que la decisin jurisdiccional sea incumplida . El autor Monroy Glvez sostiene la medida cautelar del siguiente modo: Es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba .
VIII. CARACTERSTICAS a. Instrumentalidad.- Constituye el rasgo ms saltante del derecho procesal, El proceso no tiene un fin en s mismo, su objetivo es servir de medio para la actuacin de la ley materia o derecho sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar est siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en funcin del fallo definitivo.
Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Glvez, sobre el particular explica que con el instituto cautelar se atiende ms que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia prctica de las providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relacin al derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que ms que hacer justicia, contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de sta. En conclusin, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a travs del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz.
b. Provisionalidad.- Es otra de las caractersticas ms sealadas y sobre ellas insisten, uniformemente los procesalistas. Las medias cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de ste, parece y as lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que acte el derecho, motivo de aqulla.
El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta en el hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un expediente autnomo.
c. Flexibilidad.- Tambin conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que Ninguna institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse .
Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias la actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar adecundose as a la nueva situacin del derecho controvertido. La extensin definitiva de la medida cautelar, por esta razn, es independiente de la peticin inicial.
d. Contingencia.- Las medidas cautelares cumplen una funcin asegurativa, sin embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensin cautelada y tramitada en el proceso principal. Sin embargo puede igualmente suceder que la medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una decisin correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su propsito al declararse infundada la demanda a la que deba asegurar.
Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares introduce la idea de contingencia como atributo de las medidas cautelares, dice el maestro que Las providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos exigencias frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto asegurarn preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento prctico que tendra si se hubiera dictado inmediatamente .
IX. PRESUPUESTOS Los presupuestos o condiciones para la obtencin y amparo de una medida cautelar son los siguientes:
a. VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO (FUMUS BONIS IURIS)
Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, mas en su acepcin semntica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.
Como sabemos la acreditacin de los hechos expuestos por las partes con el propsito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su decisin final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la participacin, o posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos del inters en litigio; sin embargo, cumplir con este propsito tornara en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecucin de la sentencia si es que no adopta medidas de prevencin o aseguramiento.
El amparo de una solicitud cautelar por la razn expuesta ante el tenor de la frustracin o la urgencia de la medida, exige disminuir o suprimir la cognicin extensa o lata y sustituirla por la cognicin sumaria. De all que la comprobacin de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de modo que proporcione la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista y que, por ltimo, pueda admitirse su existencia ante la afirmacin del actor, avalada por una buena contracautela.
Piero Calamandrei sostuvo, La cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se pueda preveer que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aqul que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad .
As explica Ugo Rocco que toda cognicin sumaria y superficial importa, no la certeza de derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base de la afirmacin por parte del pretendido titular de l y sobre los elementos indiciarios, ms que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho, cuya plena declaracin de certeza ser o podr ser objeto de una plena y normal declaracin de certeza del derecho.
Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o El llamado fumus boni iuris no es ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial .
b. PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN MORA)
No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso.
La condicin general para dictar una medida preventiva es, el temor de un dao jurdico, es decir la inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible derecho, si este dao es o no en realidad inminente y jurdico, resultar de la declaracin definitiva. Por la misma razn la decisin cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada. El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarsima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del dao; debe examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario amparar la pretensin cautelar.
Peligro -explica el profesor Ugo Rocco- en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restriccin, o de un derecho o inters de derecho sustancial o de un derecho o inters de derecho procesal .
Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la naturaleza y connotacin de este presupuesto concluye sosteniendo que El llamado periculum in mora no es ms que una valoracin subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresin o la restriccin de ellos (declaracin de certeza de una situacin peligrosa) puesto que se trata de una valoracin subjetiva de la posibilidad o probabilidad de un dao, implica una previsin (previsibilidad del dao).
X. LA CONTRACAUTELA Respecto de esta ltima condicin o requisito para amparar una demanda cautelar, preliminarmente afirmamos que se trata de una medida cautelar especialsima porque est destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales daos derivados de la ejecucin de una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensin principal sea declarada infundada. La contracautela es por ello garanta de garantas y cautela de decisiones cautelares.
La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juez, quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considera pertinente.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta quedar sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de vencimiento del plazo.
Sobre el instituto de la contracautela no efectuamos mayores comentarios, ni avances doctrinas o exegticos por constituir el objeto principal de estudio, investigacin y medicin emprica de la presente tesis, por cuya circunstancia le dedicamos un ttulo especial.
XI. CADUCIDAD Los actos jurdicos procesales son realizados por personas (juez, partes, terceros Ministerio Pblico) que en s misma son expresin finita de espacio y tiempo. El devenir de la materia en movimiento expresado y reconocido comnmente como tiempo es un hecho natural que en s mismo o en concurrencia con otros hechos genera efectos jurdicos de trascendental importancia.
XII. CANCELACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR La cancelacin de la medida cautelar, a diferencia de la caducidad, est relacionada con el pronunciamiento expreso y desestimatorio del rgano jurisdiccional respecto de la pretensin contenida en la demanda del proceso principal o proceso cautelado.
La cancelacin de la medida cautelar es el efecto o consecuencia del desamparo de la pretensin principal o dicho de otro modo es el pronunciamiento indirecto o tcito que emerge de la sentencia desestimatoria de la pretensin principal.
XIII. VARIACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR La tramitacin del pedido de variacin difiere segn se trate del titular de la medida o de la parte afectada con la ejecucin de aqulla. En efecto, el primer prrafo del artculo mencionado establece la posibilidad de variacin de la medida cautelar a pedido del titular de la medida, y en cualquier estado del proceso, sin previa citacin del afectado. El segundo prrafo del mismo artculo, reconociendo similar derecho al afectado, dispone sin embargo que para su resolucin se cite previamente al titular de la medida. La regulacin normativa respecto a la tramitacin de la variacin, en atencin al solicitante, es lgica, puesto que el trmite inaudita altera pars, slo beneficia al ejecutante o titular de la medida pero nunca al ejecutado, por ello es que la solicitud de variacin que el afectado o ejecutado solicita debe contar con la previa citacin del titular de la medida; de otro modo se desnaturalizara la esencia de las medidas cautelares respecto a su ejecucin y finalidad.
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