N16.

418 Fecha: 14-III-2013

Con ocasin de haber tomado conocimiento esta Contralora General de la
ordenanza sobre Ocupacin de Bienes Nacionales de Uso Pblico para Ejercer
Temporalmente el Comercio, aprobada por el decreto N 3.214, de 2011, de la
Municipalidad de Valparaso, se ha estimado necesario emitir un
pronunciamiento respecto de la legalidad de las disposiciones que regulan los
aspectos relativos al otorgamiento de permisos para el ejercicio del comercio
en bienes nacionales de uso pblico y establecimiento de la pena de comiso.
Como cuestin previa, cabe recordar que el artculo 12 de la ley N 18.695,
Orgnica Constitucional de Municipalidades, habilita a las entidades edilicias
para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la
comunidad-, para lo cual deben, necesariamente, sujetarse estrictamente al
marco fijado por el ordenamiento jurdico en relacin con la respectiva materia.
Asimismo, debe tenerse presente el principio de juridicidad, contenido en los
artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 2 de la ley N
18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, como asimismo el artculo 19, N 21, de la Carta Fundamental, que
garantiza el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea
contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen.
En este contexto normativo, la jurisprudencia administrativa de este Organismo
de Control, contenida en los dictmenes Ns. 57.187, de 2009, y 43.461, de
2011, entre otros, ha sostenido que las municipalidades no pueden, mediante
la dictacin de ordenanzas relativas al desarrollo de actividades gravadas con
patentes municipales, imponer mayores exigencias que las legalmente
previstas al efecto.
Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde analizar, a la luz del
marco jurdico reseado, las normas de la ordenanza local enunciada a las que
se ha estimado necesario referirse.
En primer trmino, el inciso primero del artculo 6 de la ordenanza en comento
establece que "El permiso para ejercer temporalmente el comercio en bienes
nacionales de uso pblico tendr un mes de vigencia".
Al respecto, cabe recordar que de conformidad con los artculos 5, letra c), 36
y 63, letras f) y g), de la ley N 18.695, el alcalde cuenta con atribuciones para
administrar los bienes nacionales de uso pblico de la comuna, y en ese
contexto puede otorgar permisos, esencialmente precarios, para el ejercicio del
comercio en la va pblica, siempre que ello no implique un detrimento
importante al uso comn de esos espacios ni afecte gravemente los derechos
constitucionales de los ciudadanos. Tales permisos, por su especial naturaleza,
pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnizacin.
Por el otorgamiento de ese tipo de autorizaciones, las municipalidades estn
habilitadas para cobrar derechos, de acuerdo a las tarifas que fijen a travs de
las respectivas ordenanzas locales, todo ello con arreglo a lo dispuesto en los
artculos 5, letra e), de la aludida ley N 18.695; 40, 41, N 8, y 42 del decreto
ley N 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales.
Adems, tratndose, en particular, de permisos destinados al desarrollo de
actividades comerciales, resulta til tener presente que, acorde con la
regulacin contenida en los artculos 23 y siguientes del decreto ley N 3.063,
de 1979, antes aludido, estas estn sujetas a una contribucin de patente
municipal, cuyo valor corresponde a doce meses comprendidos entre el 1 de
julio del ao de la respectiva declaracin de capital propio y el 30 de junio del
ao siguiente.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 28 del referido decreto
ley, que regula el otorgamiento de patentes temporales en aquellas comunas
en que se encuentren ubicados balnearios o lugares de turismo, las que se
pueden conceder por menos de cuatro meses.
Luego, de acuerdo a una interpretacin armnica de la normativa legal
anotada, tratndose del otorgamiento de un permiso para el desarrollo de una
actividad afecta a patente comercial en un bien nacional de uso pblico, aun
cuando al alcalde respectivo le asiste la facultad discrecional de establecer las
condiciones a las que aquel debe sujetarse, el ejercicio de esta ltima potestad
debe tener en consideracin que el permisionario, por el pago de la
correspondiente patente, se encuentra habilitado para desarrollar su actividad
lucrativa en un lugar determinado por el respectivo perodo tributario.
Por consiguiente, cabe manifestar que el aludido artculo 6 de la ordenanza en
estudio debe entenderse en concordancia con lo expresado, de manera que si
los permisos que otorgue el municipio para el ejercicio de actividades gravadas
terminan antes del perodo tributario al que se encuentre sujeta la patente
correspondiente, procede que le sea devuelto al contribuyente el monto que
hubiere pagado por concepto de esta contribucin, en forma proporcional al
tiempo en que eventualmente se vea impedido de ejercer la respectiva
actividad, puesto que de lo contrario se producira un enriquecimiento sin causa
a favor del municipio (aplica criterio contenido en el dictamen N 12.834, de
2010, de este origen).
Con todo, tal como lo ha precisado este Ente Fiscalizador en su dictamen N
31.279, de 1997, tratndose de actividades comerciales transitorias realizadas
en bienes nacionales de uso pblico o en sitios municipales o particulares, que
por su naturaleza u objetivos se vinculen con circunstancias especiales,
determinadas u ocasionales, como ferias de navidad, puestos y ramadas de
fiestas populares, tpicas u otras, estas no pagan patente, ya que esta grava el
ejercicio habitual de actividades lucrativas, lo que significa estabilidad,
prolongacin y permanencia del establecimiento, segn calificacin del
municipio.
Por otra parte, corresponde referirse al artculo 29 de la ordenanza municipal
de que se trata, el que dispone, en lo pertinente, que "Aquellas personas que
sean sorprendidas ejerciendo el comercio en bienes nacionales de uso pblico
sin contar con permiso municipal, o al amparo de un permiso que ha perdido
vigencia, sern sancionadas por el Juez de Polica Local competente",
conforme a la escala de multas que enuncia. Aade el inciso final que "En
estos casos, adems, Carabineros de Chile e Inspectores Municipales, segn
corresponda, deber incautar las especies objeto del denuncio, ponindolas a
disposicin del Tribunal".
A su turno, el artculo 30 del mismo ordenamiento local prescribe "Sin perjuicio
de la multa que se imponga conforme al artculo anterior, el Juez de Polica
Local deber aplicar la pena de comiso de las especies objeto del denuncio
respectivo".
Como cuestin previa, cabe recordar que con arreglo a lo dispuesto en los
artculos 21 y 31 del Cdigo Penal, el comiso es una sancin comn a las
penas de crmenes, simples delitos y faltas indicados en la misma norma y
consiste en la prdida de los efectos o instrumentos del delito.
A su turno, la jurisprudencia emanada de los Tribunales de Justicia, contenida
en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin causa rol N 297-
2012, caratulada "Prez Cotal Marjorie Azucena con Ministerio Pblico", ha
recogido la definicin doctrinaria de comiso, segn la cual este "Es una pena
accesoria y pecuniaria, pues afecta el patrimonio del sentenciado y consiste en
'la prdida de los instrumentos y efectos del delito' (Mario Garrido Montt,
Derecho Penal, Parte General, Tomo I, pg.300)".
Hecha esta precisin, es necesario anotar que el ordenamiento jurdico ha
consagrado a nivel constitucional, en los incisos octavo y noveno del artculo
19, N 3, de la Carta Fundamental, y a nivel legal, en el artculo 18 del Cdigo
Penal, el principio de legalidad de la ley penal, segn el cual tanto la conducta
contraria a derecho como la pena asignada a ella, deben encontrarse descritas
en una norma de rango legal.
Lo anterior supone, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional -en el fallo
recado en la causa rol N 244, de 1996, considerando 12- que "corresponde a
la ley y solo a ella establecer al menos el ncleo esencial de las conductas que
se sancionan, materia que es as, de exclusiva y excluyente reserva legal". A
su vez y en particular, el artculo 19, N 7, letra g), de la Constitucin Poltica,
precepta, en lo pertinente, que no podr imponerse la pena de confiscacin
de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las
leyes. Tal fundamento legal resulta especialmente relevante si se
considera que la aplicacin de la pena de comiso afecta el derecho de
propiedad, consagrado en el artculo 19, N 24, del mismo texto constitucional,
toda vez que segn este precepto solo la ley puede establecer limitaciones a
esa garanta, en las condiciones que indica.
En este sentido, es dable sealar que los tribunales de justicia, en sentencia
del Juzgado de Garanta de Litueche, rit N 61, de 2008, han indicado que "la
facultad de establecer penas y aplicarlas es una prerrogativa del Estado, que
encuentra su justificacin en las normas constitucionales que fijan los principios
fundamentales que orientan el ejercicio de la actividad estatal y que es de la
esencia del castigo penal que afecte los derechos de los ciudadanos, pues el
ius puniendi del estado prevalece sobre los derechos tanto o ms importantes
que la propiedad" (Revista Jurdica del Ministerio Pblico N 37).
De conformidad con lo expresado, es posible sostener que no corresponde que
las municipalidades establezcan, por la va de una ordenanza local, una pena
que no tenga sustento en un precepto legal y que implique la privacin o
limitacin del derecho de propiedad de los afectados con ella, lo que acontece,
precisamente, con la pena de comiso y la medida de incautacin de especies.
En este contexto, cabe recordar que el citado artculo 12 de la ley N 18.695,
solo contempla la posibilidad de establecer por va de ordenanzas municipales
la sancin de multa y con el lmite que dicha norma seala.
Enseguida, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 160, N 3; 202 y 204
de la ley N 18.290, de Trnsito -cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N 1, de 2007, del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones-, el comercio en las vas
pblicas sin permiso municipal -conducta a la que, precisamente, la ordenanza
en anlisis impone la pena de comiso- se sanciona con multa, de acuerdo con
la escala que indica.
Como es posible advertir, el legislador ya ha establecido una sancin para la
conducta en comento -la de multa-, sin que sea vlido que las municipalidades
contemplen por va reglamentaria otro castigo para dicho ilcito, toda vez que
carecen de facultades para ello, tal como se ha expuesto.
En este contexto, del anlisis de la ordenanza en comento, a la luz del
ordenamiento jurdico, se infiere que en ella se establecieron sanciones no
previstas por el legislador -que solo admite la aplicacin de multa, de
conformidad con lo dispuesto en el citado artculo 12 de la ley N18.695-,
conteniendo preceptos que exceden la normativa legal especial aplicable.
Luego, y tal como se indicara precedentemente, la actuacin del municipio
vulnera los principios de juridicidad y de legalidad de la ley penal, toda vez que
la conducta contraria a derecho y la pena asignada a ella se encuentran
descritas en una norma de rango reglamentario de nivel comunal,
excedindose de esta manera las atribuciones de esa entidad edilicia; as
como el derecho de propiedad, ya que el castigo impuesto en la ordenanza en
estudio constituye una privacin o limitacin de dicha garanta, materia cuya
regulacin se encuentra reservada exclusivamente a normas de jerarqua legal.
En consecuencia, en mrito de lo expresado, cabe concluir que los artculos 29
y 30 de la ordenanza sobre ocupacin de Bienes Nacionales de Uso Pblico
para Ejercer Temporalmente el Comercio, de la Municipalidad de Valparaso,
no se ajustan a derecho, por lo cual dicha entidad deber adoptar las medidas
tendientes a modificarlos, en conformidad con lo expresado en este
pronunciamiento, informando de ello a la Contralora Regional de Valparaso en
el plazo de 30 das hbiles contados desde la recepcin del presente oficio.

Ramiro Mendoza Ziga Contralor General de la Repblica