DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Comentarios y
Anlisis de casos


EFIP II





Marcos Ibarra
2013





Contenido
PRESUPUESTOS, OBJETO, CONTENIDO Y PROBLEMAS BASICOS DEL DIPR. ........................................5
Funcin del DIPR. ...........................................................................................................................6
Objeto del DIPR ..............................................................................................................................6
Concepto de DIPR ...........................................................................................................................7
Contenido del DIPR. .......................................................................................................................9
Caracteres del DIPR ......................................................................................................................12
Objeto del DIPR. ...........................................................................................................................12
La Norma Indirecta. Estructura ...................................................................................................14
El problema de las calificaciones ..................................................................................................14
La Cuestin Previa ........................................................................................................................14
Factores condicionantes...............................................................................................................15
Fuentes Jurdicas del DIPr.............................................................................................................16
La codificacin ..............................................................................................................................19
Jurisdiccin. Competencia judicial internacional y competencia judicial interna. ............................29
El Problema de La Jurisdiccin Internacional ...............................................................................30
Jurisdiccin Internacional .............................................................................................................33
Principios determinantes de la Jurisdiccin Internacional ...............................................................33
El principio del paralelismo ..........................................................................................................33
El principio del domicilio ..............................................................................................................34
El principio del foro internacional del patrimonio ........................................................................34
Prrroga de jurisdiccin ...............................................................................................................37
La Prrroga de Jurisdiccin. Tiempo de efectuarla .......................................................................39
El principio de independencia, el principio de interdependencia judicial y el principio de
defensa en juicio .........................................................................................................................40
Foros de Competencia Judicial Internacional ...............................................................................40
TECNICAS DE REGLAMENTACIN INDIRECTAS .................................................................................42
La Norma de Conflicto. Concepto y estructura. ...........................................................................42
El Punto de Conexin ...................................................................................................................43
Los problemas generales del DIPr ................................................................................................45
EL Problema de las Calificaciones .................................................................................................46
Las soluciones autrquicas ...........................................................................................................51
El primer caso de calificaciones en el Derecho Argentino ............................................................54
Caractersticas de las normas indirectas ..........................................................................................55
Las caractersticas del tipo legal ...................................................................................................55
La cuestin previa ........................................................................................................................55
El fraude a la ley ...........................................................................................................................60
Caractersticas de la consecuencia jurdica ..................................................................................63
Derecho Extranjero y la cuestin del reenvo. ..............................................................................63
Teora de la adaptacin ................................................................................................................83
Eficacia Extraterritorial de las Decisiones Judiciales Extranjeras ......................................................84
Exequtur .....................................................................................................................................86
PERSONAS ........................................................................................................................................89
La teora cosmopolita ...................................................................................................................91
La teora Chauvinista ....................................................................................................................92
La teora intermedia .....................................................................................................................92
Cambio de Domicilio y su influencia en la capacidad ...................................................................93
Derechos de la Personalidad. El nombre de las personas fsicas en el DIPr .................................97
Las Situaciones de incapacidad y ausencia ...................................................................................99
Personas Jurdicas ..........................................................................................................................100
Aspectos Generales ....................................................................................................................100
Las personas jurdicas de carcter pblico .................................................................................105
Doctrina Irigoyen sobre la proteccin diplomtica de las sociedades ........................................107
PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES.................................................................................109
MATRIMONIO ................................................................................................................................120
Formas de Celebracin ...............................................................................................................124
Prueba e Inscripcin Registral del Matrimonio ..........................................................................124
Matrimonios Consulares ............................................................................................................125
Efectos del Matrimonio ..............................................................................................................126
Rgimen de la Separacin Personal y Divorcio Vincular en el DIPr ................................................131
NUEVO PROYECTO DE CDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO..................................132
Rgimen Jurdico de las Obligaciones Alimentarias ........................................................................135
SUCESIONES ...................................................................................................................................135
DERECHOS REALES .........................................................................................................................144
Conflicto Mvil ...........................................................................................................................147
OBLIGACIONES Y DERECHOS REALES .............................................................................................148
Obligaciones Contractuales ........................................................................................................148
Fundamentos. Carcter imperativo, facultativo .........................................................................150
Caracterizacin del contrato internacional y Autonoma de la voluntad y Derecho aplicable a las
obligaciones contractuales. ........................................................................................................154
SOCIEDADES COMERCIALES ...........................................................................................................167
El Problema de la Teora del Control ..........................................................................................173
Casos Jurisprudenciales ..................................................................................................................174
Caso Ponnoucannamalle c/Nadimoutoupolle .........................................................................174
Caso Forgo ..................................................................................................................................175
Caso: Letras de Cambio de Tennessee. ......................................................................................176
Caso del testamento olgrafo del holands. ..............................................................................176
Caso Viuda Maltesa ....................................................................................................................177
Caso Beauffremont (cambio fraudulento de nacionalidad) ...........................................178
Caso Fritz Mandll (cambio fraudulento de domicilio) .....................................................178
Caso GRIMALDI, MIGUEL A. S./ SUCESIN - (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss). ............181
El Caso Shaban-Arias Uriburu ...............................................................................................182
Caso Rufina Barazal Prieto ...........................................................................................................187
Caso Luis de Ridder Limitada S.C.A. .............................................................................................189
Caso La Virginia .......................................................................................................................191
Caso BOPHAL .........................................................................................................................192
El Caso Harrods. ......................................................................................................................193
Caso Andrew Owusu contra N. B. Jackson- Villa Holidays Bal-Inn 2005 -Deputy High Court
Judge de Sheffield (Reino Unido) ...............................................................................................194
Caso Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. .......................................................................................195
Caso Deutch c/el dueo del Hotel Alvear de Buenos Aires ........................................................203








PRESUPUESTOS, OBJETO, CONTENIDO Y PROBLEMAS BASICOS DEL
DIPR.
Los sujetos, las personas fsicas y jurdicas en una y dems situaciones determinadas, generan
permanentemente una red de relaciones jurdicas que caen necesariamente dentro del mbito del
derecho, cuando esas relaciones jurdicas se transfieren, pasan el territorio de un estado, se
conectan con sujetos pertenecientes a otras jurisdicciones territoriales, esas relaciones jurdicas
integran lo que se llama el trfico jurdico externo, que necesariamente plantean problemas y
requieren soluciones que son distintas a las que debe determinar el trfico privado interno.
Esto ha develado lo que se llama el pluralismo de sistemas jurdicos. Cada ordenamiento
jurdico, cada estado posee su propio sistema jurdico y ese trfico jurdico externo crea sin dudas,
una red de relaciones que tienen que ser resueltas en definitiva por un ordenamiento jurdico
determinado, pero el pluralismo de ordenamientos jurdicos con soluciones distintas, con planteos
distintos para un mismo problema generan un conflicto que debe resolver el DIPR.
Y este pluralismo de ordenamientos jurdicos es sin duda la consecuencia de la diversidad de
organizaciones estatales, extra-estatales y para-estatales, que una vez reconocidos por los centros
personificadores del derecho internacional o por el derecho de cada estado dan sin duda como
resultado un ordenamiento especfico, con soluciones especficas y con determinaciones
jurisdiccionales tambin especficas.
Entonces ese pluralismo de ordenamientos jurdicos con soluciones diversas justi fica la existencia
del DIPR. Porque si todos los estados tuvieran para los mismos problemas las mismas soluciones
y las mismas normas para regular dichos problemas, no se producira el problema que genera, el
conflicto que se genera en las relaciones jurdicas internacionales entre sujetos.
Estos conflictos que caracterizan las relaciones en el trfico jurdico interno, son de carcter
estrictamente nacionales y se dan en el mbito privado, sean personales o familiares, lo que hace
a las relaciones entre las personas, problemas de derechos reales, contratos, etc., o casos en los
cuales hay vinculacin de las personas privadas.
Este problema genera la existencia de lo que hoy llamamos el surgimiento de una sociedad
multicultural. Todo este fenmeno de relaciones de personas, que ya vamos a ver que pueden
ser por ejemplo en el mbito laboral, personas que dejan sus estados para trasladarse a otro en
busca de trabajo o para el ejercicio profesional, etc., va creando una relacin entre los miembros
de las sociedades de cada estado, se va creando lo que se llama sociedad multicultural, fenmeno
que no exista hace demasiados aos, es decir tenamos por ejemplo la sociedad americana con
una caracterstica determinada, los pueblos europeos con otra caracterstica determinada, el
europeo de carcter romanista y de carcter germnico, la sociedad asitica con sus
caractersticas tan especiales, los chinos por un lado, los japoneses por otro lado, las sociedades
musulmanas, pero en funcin de las migraciones, sujetos de distintas partes del mundo al convivir
en una misma sociedad, compartir los mismos intereses, hace que se vaya formando esta
sociedad multicultural en donde esencialmente para encontrar una solucin adecuada, se debe
partir del reconocimiento en los distintos sujetos, de las caractersticas culturales a las que
pertenecen cada uno de ellos.

Funcin del DIPR.
Los autores han dado distintas soluciones, distintos conceptos de DIPR. Teniendo en cuenta el
momento histrico en el cual vivieron y la concepcin conflictualista indicaba buscar la solucin
del caso a travs de una norma de conflicto, es la norma propia, especfica del derecho
internacional privado, es una norma que no da soluciones, sino que indica el camino para buscar
las soluciones, es una norma repartidora o distributiva, la cual ha sido un poco superada en la
actualidad o combinada con otras soluciones de normas directas para solucionar los casos a travs
de la regulacin de esos casos, con convenios internacionales, acuerdos internacionales, normas
supraestatales que han de regular los casos de igual manera cualquiera sea el estado donde se
plantee el caso.
Para Goldschmidt el DIPr Es:
El conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones
descriptos esos casos y esas soluciones por normas inspiradas en el mtodo indirecto,
analtico, analgico, sinttico y judicial y basadas esas soluciones en el respeto de
elementos extranjeros,
Dice Goldschmidt que el DIPR. Debera llamarse Derecho de la Tolerancia, tolerar el derecho del
otro, tolerar, provocar una cierta seguridad jurdica. Si no respetamos el derecho extranjero, sino
toleramos el derecho del otro, muy difcilmente vamos a arribar a una solucin justa del caso.
El DIPR. Es entonces el sector del ordenamiento jurdico de cada estado que tiene por
objeto la regulacin ius-privatista de las situaciones jurdicas privadas..
el DIPR., es derecho interno no es un derecho supranacional o supraestatal, porque est
compuesto de normas que existen dentro del ordenamiento jurdico privado del estado o de
las normas contenidas en los tratados bilaterales, multilaterales, los convenios
internacionales, que una vez ratificados por el Congreso pasan a ser derecho interno y
adems de aplicacin obligatoria y prioritaria, las normas del DIPR.

Un derecho supranacional, puede ser el que surge de las comunidades internacionales como por
ejemplo la Unin Econmica Europea, el Mercosur, el A.L.C.A, etc., normas que comienzan si endo
inter-estatales, una vez ratificadas por todos los estados, son de aplicacin directa a esos estados
y a las vinculaciones de las personas pertenecientes a esos estados.
Objeto del DIPR
Puede ser analizado desde distintos puntos de vista:
Teniendo en cuenta la funcin del DIPR.,
Teniendo en cuenta la norma jurdica del DIPR.
Teniendo en cuenta el material social a regular por el DIPR.

Teniendo en cuenta o entendiendo el objeto sobre la materia de la que se ocupa una disciplina
jurdica determinada en este caso est constituido por situaciones iusprivatistas internacionales o
relaciones jurdicas internacionales como las denominan unos y otros autores, todas indican la
existencia de una relacin jurdica privada con elementos extranjeros.
Qu es lo que caracteriza la relacin jurdica con sujetos de DIPR.?,
Es el elemento extranjero, es decir que presenta la relacin ciertos caracteres que no concurren
en el trfico jurdico general y que no son contempladas en las relaciones, en el derecho que
regula las relaciones jurdicas privadas internas del derecho de los estados.
La norma que regula esas relaciones jurdicas est pensada, ordenada y destinada a solucionar los
casos que se presentan entre sujetos que pertenecen a un mismo ordenamiento jurdico. Las
situaciones jurdico-privadas internacionales, deben ser reguladas buscando la solucin justa por
un derecho internacional privado y no por un derecho interno

Concepto de DIPR
Para Boggiano el DIPR. ordena normativamente las decisiones justas de los casos iusprivatistas
multinacionales,
Osorio dice que es el que determina las normas jurdicas aplicables a relaciones civiles,
comerciales y laborales entre personas de distintas nacionalidades ya se encuentren dentro de un
mismo estado o en estados diferentes. En trminos generales se puede decirse que se refiere a
las relaciones del derecho privado para aquellos casos sometidos a distintas jurisdicciones
nacionales.
Otra definicin es la rama del derecho nacida de la diversidad de legislaciones que tiene por
objeto las relaciones de derecho privado que en razn de algunos de sus elementos, nacionalidad
o el domicilio de las personas, naturaleza y situacin de los bienes, fecha o lugar de celebracin de
un acto jurdico, etc., ponen en accin concurrentemente leyes o jurisdiccin de distintos pases.

Similitudes y diferencias
Que son relaciones jurdicoprivadas y en las dos subyace el concepto de que esas relaciones
jurdicoprivadas deben contener un elemento extranjero, adems son relaciones de sujetos que
pertenecen a distintas nacionalidades; es decir que pertenecen a comunidades jurdicas distintas,
porque en ese caso tenemos que hablar de nacionalidad o domicilio y lo que apuntan las nuevas
definiciones es a buscar soluciones justas, entonces ah tenemos que ver que de nuevo se
entiende por soluciones justas.
Como vemos todos apuntan a esquematizar dentro de los contenidos, los problemas que abarca el
DIPR. Ahora lo que tenemos que rescatar es que el DIPR., es una rama del derecho interno, no es
un derecho supranacional, que puede estar ordenado sistemticamente en un solo cuerpo
normativo como es en aquellos pases en donde tienen un cdigo de DIPR. O una ley especial y
aquellos otros en que todava no tenemos este ordenamiento jurdico y las leyes, las normas de
DIPR., se encuentran dispersas en los distintos cuerpos o cdigos, en las distintas ramas del
derecho en el mbito del derecho interno.

Dnde encontramos en este momento nosotros las normas del DIPR. En el derecho
argentino de fuente interna?
En el cdigo civil, el cdigo de comercio, en la ley de sociedades, en el derecho laboral, etc., en la
ley de quiebras, entonces es una rama del derecho interno, no es derecho supranacional como
podra ser lo que surge de los cuerpos legislativos que pertenecen a procesos de integracin,
donde ya hay.

En el derecho interno tenemos:
a) normas materiales o directas,
b) normas indirectas y
c) normas de polica o (como se llaman ahora) de aplicacin inmediata.

La teora conflictualista bsica del DIPR. Nos dice que la norma de DIPR. de fuente interna, es una
norma indirecta
Porque la norma de DIPR. Tiene la funcin de establecer cul es el derecho que va a regular las
relaciones jurdicas, pero no la resuelve directamente.
Ejemplo, de un autor espaol que en su tratado de DIPR. Hace una comparacin y dice que la norma
indirecta, la norma de DIPR. Dentro del derecho de cada estado cumple el rol o la funcin que tendran en una
estacin de trenes por ejemplo, las distintas ventanillas. Ud. est en Madrid y quiere ir a Pars tiene que ir a
una ventanilla que dice: Dirigirse a la que dice Pars, quiere ir a Segovia, va a la ventanilla que se lo indica,
entonces hay una central que distribuye de acuerdo al lugar donde quiera ir, donde debe dirigirse.
La norma material, supongamos nosotros queremos saber dentro de nuestro ordenamiento
legislativo cundo una persona es absolutamente capaz? Qu nos va a decir el cdigo civil?
Que la persona es absolutamente capaz cuando tiene la mayora de edad a los 21 aos, esa es
una norma material digamos, que en su tipo legal nos est describiendo una situacin jurdica que
es la capacidad del sujeto y en su consecuencia jurdica est diciendo: la capacidad se adquiere
cuando se tiene 21 aos.
En cambio en la norma indirecta que regula la misma situacin (la capacidad), para saber si una
persona es capaz o no y no esta domiciliada en el territorio de argentina, debo remitirme al CC
qu me dice la norma indirecta? El Art. 6, 7 y 8 que refieren a la capacidad de hecho y de
derecho dice que la capacidad e incapacidad de las personas, se regula por la ley del domicilio. La
diferencia es que No nos da ninguna solucin, nos est indicando el camino a donde debemos
recurrir para ver si la persona es capaz, nos est diciendo que tenemos que ir a ver que dice la ley
donde la persona esta domiciliada, para saber si la persona es capaz o no.
Entonces dentro del cdigo hay normas que regulan, que dan una solucin a un caso concreto y
otras normas que son distributivas, nos indican donde remitirnos. Por ejemplo las sucesiones
se regulan por la ley del ltimo domicilio del causante, resulta que se plantea un problema
sucesorio en la argentina porque se tienen bienes en la argentina, pero la persona estaba
domiciliada en Espaa, entonces tenemos a ir a ver que dice la ley espaola, entonces como
distinguen Ud. la norma indirecta, es aquella que nos est diciendo a donde debemos dirigirnos
para encontrar la solucin al problema planteado en esa situacin jurdica, es decir que en la
norma material o directa, se dirige al propio ordenamiento jurdico, en la norma indirecta, es una
norma que est reconociendo la existencia de un derecho extranjero, una norma que respeta, que
valora que comprende al derecho extranjero.
Y la norma de polica puede ser una norma que tenga en cuenta en su situacin jurdica un
elemento extranjero, es una norma que se llama ahora de aplicacin inmediata porque en ningn
caso puede ser desplazada por un derecho extranjero, es lo que podramos decir hace al orden
pblico internacional.
Si bien la situacin jurdica conecta con un derecho extranjero, ese derecho extranjero no puede
ser aplicado porque no puede ser desplazada la norma de polica o de aplicacin inmediata del
derecho interno. Aplicacin inmediata quiere decir que nunca pueden ser dejadas de aplicar, que
digamos desconocen la existencia del derecho extranjero, digamos lo ignora.
El ejemplo tpico es el Art. 604 de la ley de navegacin que dice que todo transporte que tenga origen o destino el suelo
argentino debe siempre ir acompaado del seguro para las personas que transportase sea o no una compaa argentina,
siempre que el destino o el comienzo de la actividad sea en la Repblica Argentina. Esa norma no puede ser desplazada
por ninguna otra norma.
El Art. 10 del cdigo civil aunque algunos autores discrepan, el Dr. Moyano por ejemplo dice es una norma de polica de
aplicacin inmediata por qu? Porque los bienes inmuebles situados en la Repblica Argentina no pueden ser regulados
por otra ley que no sea la argentina, aunque el contrato por ejemplo que verse sobre ese bien inmueble, sea realizado en el
extranjero. Todo lo vinculado a los bienes inmuebles situados en la repblica, son regulados por la ley argentina.
Entonces las normas de polica son las que no pueden ser nunca desplazadas por la
voluntad de las partes, ni por el derecho extranjero.



Contenido del DIPR.
Aqu han existido distintas teoras de las distintas escuelas con respecto a cmo se
conforma el contenido del DIPR.
Las Escuelas de Origen Latino (Romnicas) planteaban el problema del DIPR. A partir de
solucionar un conflicto de leyes en el espacio, es decir el DIPR. Lo primero que tena que
resolver era un conflicto en el espacio de aplicacin de la ley, es decir cul es la ley que va a
regular determinada relacin jurdica, el acento lo pona en la aplicacin de la ley y no en la
relacin jurdica. Luego reparaba en el problema de competencias y por ltimo en el tema del
reconocimiento de las decisiones.

La Escuela Germnica, deca que en definitiva, todo se subsuma en un conflicto de leyes
por qu? Y porque la ley en definitiva es la que iba a determinar el derecho aplicable, pero
tambin la ley es la que iba a determinar el conflicto o resolver el conflicto en definitiva.

La Escuela Angloamericana, con una visin prctica en los casos del derecho, siempre se
plante algunos interrogantes a los que deba responder para determinar cul era el
contenido del DIPR.? El primer interrogante es: 1) Es competente el juez nacional para
entender en esta cuestin? Y si contestaba que no era competente, ah se terminaba la
cuestin, no le interesaba ms nada y se acab, sino es competente se cerraba el caso.
Luego si deca s es competente.. entraba el otro problema 2) Ahora si es competente el juez
nacional por qu ley va a regular la relacin jurdica? . Partiendo de un principio de que la
escuela angloamericana es absolutamente territorialista, es decir que manifiesta que dentro
del territorio no se puede aplicar otro derecho que el derecho propio, por lo tanto si la relacin
jurdica conecta a un sistema extranjero, por qu vamos aplicar el derecho extranjero si
nosotros decimos que dentro del territorio no se aplica ms que el derecho propio? Y ah
surge una respuesta de la concepcin angloamericana que es en lo que est fundado en una
de las Escuelas Estatutarias que deca que el derecho extranjero se aplica por un acto de
benevolencia del juez o de cortesa internacional cuando se reconoce la existencia de un
derecho, no porque sea obligatorio dentro del territorio del estado, sino por un acto de cortesa
o de benevolencia. Esto lo decan los Estatutarios Holandeses.

La Escuela Estatutaria va desde los orgenes del DIPR. Y surge a partir del estudio que hacen los
glosadores del Derecho Romano. Desde el primer glosador se plantea el problema del DIPR. Que
es el famoso Acursio. Acursio, la glosa de Acursio ( ao 1228) que se llam la glosa Cunctos
populos que era del ao Graciano creo, deca Queremos que todos los pueblos sometidos a
nuestro clemente Imperio profesen la fe que el Divino Apstol Pedro enseara a los romanos. Se
planteaba el problema, si un ciudadano de Mdena se trasladaba a Bolonia por qu ley ha de
regularse su situacin personal? Por la ley de Bolonia o por la ley de Mdena? Y ah surge como
primer interrogante, si es un problema de la extraterritorialidad del derecho.
Y luego vienen las escuelas estatutarias, empezando por la Escuela Estatutaria de Brtolo de
Saxoferrato (1314-1357), despus tenemos la Escuela Francesa, etc., Qu hacan estas escuelas
estatutarias? Para ellos el principal contenido del DIPR., no era la relacin jurdica o el problema de
jurisdicciones como vemos ahora, el contenido era determinar si un estatuto era territorial o si el
estatuto era extraterritorial, es decir si la norma era territorial o extraterritorial, entonces hay
distintos criterios en la evolucin estatutaria, primero Brtolo de Sassoferrato deca que existan un
estatutos reales y estatutos personales. Estatuto real era aquel que estaba vinculado
exclusivamente a los bienes y el estatuto real por lo tanto era siempre territorial y si estaba
vinculado el estatuto a las personas era extraterritorial o en principio digamos, ahora diramos con
la nacionalidad, el sujeto que se traslada de un estado a otro las leyes que regulan su personalidad
respecto a la capacidad, lo acompaan a donde sea.
Y despus hablaba de los estatutos mixtos que tena en cuenta a la persona y accidentalmente a
los bienes, entonces haba que ver que es lo que predominaba la persona o los bienes para ver si
era territorial o extraterritorial y esto segn los casos se haca una subclasificacin que es compleja
y se van a confundir ms, yo simplemente.
Despus esta escuela surgen otras escuelas, La Escuela Francesa que tena dos representantes,
por un lado Charles Dumouln y por otro lado Bertrand DArgentr, uno territorialista el otro
absolutamente territorialista, Dumouln que deca que dentro del territorio no se puede aplicar otro
derecho que el territorial y DArgentr que admita la posibilidad del reconocimiento territorial de las
costumbres.
Despus tenemos La Escuela Flamenco-Holandesa, tambin territorialista que es la que sirve de
base, de fundamento luego al derecho angloamericano.
Luego cuando termina esta etapa de las escuelas estatutarias, viene ya el anlisis distinto del
DIPR. el primero que lo hace es Savigny que tiene una influencia enorme en los juristas argentinos
en normas directas de DIPR., en libro octavo de su obra El Sistema del Derecho Romano Actual,
el plantea el problema y centra todo el contenido del DIPR., ya no en el estatuto, ya no en la ley,
sino en la relacin jurdica, en esta relacin jurdica privada internacional con elementos
extranjeros y entonces encabeza en sus ideas centrales que deban ser aplicados y reconocidos
para que una misma relacin jurdica sea resuelta de la misma manera, cualquiera sea el estado
en donde se produzca. Y all surgen todas las teoras posteriores, unas mas territorialistas, otras
ms extraterritorialistas, otras intermedias eso ya de acuerdo sin duda tambin a la vinculacin
filosfica y poltica que tenga el doctrinario, vinculado a un estado determinado, a la formulacin de
estos presupuestos, a las escuelas por ejemplo Italianas de Mancini que son absolutamente
nacionalistas, inspiradas en el principio de la nacionalidad tiene un criterio bastante ms estrecho
en cuanto al reconocimiento del derecho extranjero que la doctrina de Savigny.
Llegamos a la concepcin actual del DIPR. Y decimos entonces cual es el contenido ahora de este
derecho y tenemos en primer lugar
1) La Determinacin de la Competencia Judicial Internacional: Actualmente la concepcin y no
solo actual de DIPR., incluso a partir de los espaoles es tratar primero la jurisdiccin, porque sin
duda que a los futuros abogados se les plantea un caso de DIPR. Cul es la primera pregunta que
se hacen:
A dnde voy a recurrir?
Dnde puedo iniciar la demanda? Tengo que determinar cul es el juez internacional
competente?

Y es ms, porque estos tres elementos estn absolutamente conectados porque puede un tribunal
arrogarse jurisdiccin internacional, pero puede que esa competencia internacional no sea una
competencia luego reconocida internacionalmente y por lo tanto l va a dictar sentencia, pero esa
sentencia va a tener efectos nada ms en su territorio, va a carecer de eficacia internacional. Lo
importante en la solucin de los casos mixtos es que la decisin sea eficaz extraterritorialmente.
Entonces determinar la competencia judicial internacional, y una vez determinado que es
competente el estado A, B o C, ya habr que ver las reglas internas para determinar la
competencia interna a qu juez de ese estado le corresponde por razn de la materia, etc.?,
entonces el primer gran problema de DIPR. Es este.

2) Determinar cmo va a resolver el juez este caso, es decir porque ley lo va a resolver?,
esto se llama conflicto de leyes en el espacio, la relacin jurdica de que se trata, es una relacin
jurdica que generalmente est a merced de distintos supuestos jurdicos, entonces cul es el que
va a regular? O cules? Porque la relacin jurdica del caso puede desdoblarse en distintos
aspectos y cada uno de ellos ser regulados por una norma distinta, pueden coexistir distintos
ordenamientos jurdicos, por eso ya vamos a ver que cuando veamos mtodo esa solucin como
est contenida ya en la definicin que Goldschmidt da de DIPR. Cuando habla El Derecho
Internacional Privado es el conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones, basadas
estas soluciones o inspiradas estas soluciones en el mtodo indirecto, analtico, analgico, sinttico judicial.
La relacin jurdico-privada internacional es una relacin compleja porque est vinculada a distintos
ordenamientos jurdicos y puede darse que a cada aspecto debamos regularlo con una ley
diferente. Ejemplo: dos personas domiciliadas en estados distintos deciden contraer matrimonio en un tercer estado.
Primero vamos a ver si son capaces de acuerdo a la ley de su domicilio, despus la ley del domicilio se desplaza porque
hay una norma de derecho interno y hay una norma de derecho internacional de acuerdo al lugar donde se realice que dice
que la ley del lugar de celebracin del matrimonio regula todos esos aspectos, la validez jurdica, ah tenemos otra ley.
Pero luego ese matrimonio fija su primer domicilio en otro estado. Ese primer domicilio va a fijar la ley aplicable a ciertas
relaciones que surgen del matrimonio, por ejemplo las relaciones matrimoniales. Luego cambian de domicilio y se van a otro
estado y all surge un problema y de repente deciden divorciarse, se tiene que aplicar la ley de otro estado, entonces
cuntas leyes entran en el juego?
la relacin jurdica es la relacin entre dos o ms personas y la situacin jurdica es el problema de
la capacidad, la situacin que se describe en el tipo legal de la norma: la sucesin por ejemplo,
el contrato, los bienes, la relacin jurdica es donde se plante el problema, se puede plantear
un problema de divorcio, es la relacin que lleva a la conexin con los distintos ordenamientos
jurdicos, por eso la relacin jurdico-privada internacional o iusprivatista internacional o
multinacional como la llaman los distintos autores.
La situacin jurdica es el concepto general de una situacin determinada: por ejemplo la situacin de divorcio, la situacin
de matrimonio, la situacin de capacidad, lo que generalmente describe la norma en el tipo legal, en cambio la relacin
jurdica es el problema que se plantea. Porque hay casos, hay relaciones jurdicas que nacen absolutamente
internacionales, desde un comienzo son absolutamente internacionales, por ejemplo un argentino domiciliado en Argentina
y un brasileo domiciliado en San Pablo Brasil realizan un contrato que ha de cumplirse en Venezuela. Es una relacin
jurdico-privada que ya nace absolutamente internacional.
3) La validez internacional de los actos y las decisiones judiciales, que vamos a llamar en
general la eficacia o la validez extraterritorial de la sentencia.


Caracteres del DIPR
1) Es un sistema normativo: que pertenece al derecho internacional y est compuesto por las
normas de orden interno y las convenciones internacionales que pueden ser bilaterales,
multilaterales, universales o regionales.
2) Es una disciplina autnoma: y es autnoma desde distintos puntos de vista, tiene autonoma
cientfica, tiene autonoma didctica, no tiene autonoma legislativa todava. Por qu tiene
autonoma cientfica? Porque el DIPR. Tiene objeto propio y aun contenido dentro del derecho
interno, son analizados por una perspectiva propia y diferente normas del derecho interno.
Tiene objeto propio, mtodo propio, tiene cuestiones que son propias del DIPR., y que algunas
tambin que son analizadas dentro del derecho interno, son concepciones distintas, como es
el problema de las calificaciones, la cuestin previa, del reenvo, la aplicacin del derecho
extranjero, del fraude a la ley y de la excepcin del orden pblico internacional. Nos falta la
autonoma legislativa, es decir tener todas las normas de DIPR. Ordenadas en un solo cuerpo
legal. Con esto se est luchando hace muchsimos aos en nuestro pas, hubieron muchos
proyectos de cdigo de DIPR., se trabaj mucho cuando se hicieron los proyectos de
unificacin de los cdigos civil y comercial, que tambin lleg a tener media sancin, pero all
iba como integrando el cdigo, pero como ley octava y ante la posibilidad que esto no se
aprobara, especialistas de DIPR., presentaron la iniciativa de que si no se aprobaba el cdigo,
por lo menos se aprobara el libro VIII como ley independiente de DIPR. Entonces qued
durmiendo el proyecto y en estos momentos hay una comisin nacional que est estudiando
de nuevo ese proyecto del libro VIII, para presentarlo como proyecto de ley de DIPR. Ojal
que algn se logre porque sera realmente importante que est ordenada las normas en un
solo cuerpo legislativo.
3) La Exclusividad:

Objeto del DIPR.
Con respecto al objeto vinculado o contenido en el DIPR., Tenemos distintas
concepciones: La concepcin normativista, la concepcin publicista y la concepcin privatista.

La Concepcin Normativista
Est vinculada exclusivamente a las normas y concuerda con la teora conflictualista, en decir que
la norma del DIPR. Se resuelve a travs de la norma de conflicto, pero esto se est superando en
la actualidad porque ya no solamente el problema se resuelve con la norma de conflicto, hay
numerosas convenciones internacionales como por ejemplo de Naciones Unidas, de la Haya, y en
el mbito nacional de las convenciones de la O.E.A, las conferencias especializadas de DIPR. Que
ya no solo resuelven problemas a travs de la norma de conflicto, sino a travs de normas
materiales contenidas en diversos cdigos por esos convenios internacionales, donde ya no est
indicando el camino, sino que est resolviendo el problema.
Entonces cualquiera sea en el estado que se aplique, la solucin va a ser la misma, entonces
adems del mtodo conflictualista del mtodo indirecto, tenemos tambin el mtodo material y
cada vez ms porque cada vez son ms numerosos los convenios internacionales, los acuerdos
que vienen a resolver estas situaciones a travs de este tipo de normas, entonces en las
convenciones encontramos los dos tipos de normas: la indirecta, pero tambin las directas.

La Concepcin Publicista
Ubicada en el derecho pblico, inspirada en la soberana legislativa de cada estado. Esta
concepcin tendra un encauzamiento o un acuerdo con las teoras territorialistas. Dentro del
territorio nacional, el nico soberano para dictar la ley es el estado y por lo tanto no se puede
reconocer dentro del estado otra ley que no emane de dicho ordenamiento. En definitiva se traduce
la concepcin publicista de un conflicto de leyes, por un conflicto de potestades.

La Concepcin Privatista
Funda el objeto del DIPR., en los hechos y las relaciones jurdicas, pueden estar esos hechos y
esas relaciones jurdicas vinculados a distintos ordenamientos jurdicos.
Y entonces con esto tenemos que determinar cules son los rasgos actuales del DIPR. y cules
son los fenmenos que se dan para determinarlo? Podramos afirmar que es la expansin de las
situaciones jurdicas privadas internacionales. Esta expansin de las situaciones privadas
internacionales que se dan, ser cualitativa y cuantitativamente. Cualitativamente
fundamentalmente, especialmente en el mbito del derecho comercial internacional y
cuantitativamente en la cantidad, el incremento de normas de los casos iusprivatistas
internacionales provocado por una serie de condiciones o de situaciones que vamos a ver a
continuacin.
El primer elemento cuantitativo sera el desplazamiento internacional de los trabajadores,
las personas que emigran de un estado a otro en busca de trabajo.
En segundo lugar lo que se llama el desplazamiento de la sociedad del ocio, es decir el
gran movimiento que se produce en la actualidad con la facilidad de los medios de
comunicaciones y de transporte de personas que pueden viajar con estos otros fines
(culturales, etc.,) a distintos pases del mundo.
Y por ltimo La globalizacin de la economa fenmeno tan discutido y tan que no puede
hacer marcha atrs de la globalizacin de la economa. Y por supuesto tambin, de las
integraciones regionales y esto qu produce? Produce la creacin o existencia del DIPR.,
de una sociedad multicultural, provocado por las distintas migraciones y por un DIPR. De la
mundializacin o globalizacin.


La Norma Indirecta. Estructura
La norma de conflicto, la norma de derecho interno y de DIPr., es una norma que tiene
caractersticas similares a todas las normas y tiene una conformacin bipartita (bimembre), es decir
consta de:
Norma = un tipo legal (situacin jurdica) + una consecuencia jurdica.
Tanto el tipo legal como la consecuencia jurdica tienen caractersticas especiales. Esas
caractersticas especiales en la norma indirecta o de esas caractersticas especiales de la norma
indirecta Goldschmidt, ha logrado comprender todos los aspectos del anlisis de los temas que
hacen a la parte general del DIPr. l en su clasificacin, las llam caractersticas positivas y
caractersticas negativas y comprenden todos los problemas del DIPr.
La norma indirecta:
en el tipo legal contiene o describe una situacin jurdica, un caso iusprivatista
multinacional y

y en la consecuencia jurdica de la norma indirecta, no contiene la solucin al problema
descripto en el tipo legal, sino que indica o remite al lugar o a la ley que va a regular esa
situacin jurdica internacional.

El problema de las calificaciones
Tanto el tipo legal, como la consecuencia jurdica contienen trminos que requieren ser definidos o
calificados y ese es el primer problema de la parte general del DIPr. Que se llama el problema de
las calificaciones, calificar significa:
definir cada uno de los trminos contenidos en las relaciones jurdicas y encuadrarlo,
ubicarlo dentro del cuadro de categoras de un ordenamiento jurdico determinado,
quiere decir que si en una norma indirecta, en una relacin jurdica yo tengo que analizar un
problema patrimonial que surge dentro del mbito de familia, tengo que definirlo o encuadrarlo en
un lugar determinado. En algunos estados se encuadra dentro del rgimen general de bienes, en
otros es un rgimen especial, lo mismo puede ocurrir en un problema sucesorio. Frente a cada
relacin jurdica, de acuerdo a la conexin con el derecho que tenga vamos a tener que calificar,
describir los trminos de acuerdo a un ordenamiento jurdico determinado (esto es un concepto
general).
Se pueden calificar trminos del tipo legal y tambin de la consecuencia jurdica, luego viene lo que
se llaman "las caractersticas positivas" y "negativas".

La Cuestin Previa
El primer problema que se presenta en el tipo legal, es el de la cuestin previa, que para
Goldschmidt, es una caracterstica positiva.
Las cuestin previa, "es toda cuestin que se presenta en un caso iusprivatista internacional
y que debe ser resuelta antes de resolver la cuestin principal", por ejemplo: en un juicio sucesorio,
se puede presentar como cuestin previa, la validez del ttulo que invoca quien inicia la accin sucesoria.
La caracterstica negativa del tipo legal, es el llamado "fraude a la ley", que significa esto? "es
cuando las partes de una relacin jurdica, alteran en forma voluntaria, efectiva y maliciosa,
el punto de conexin para evadir el derecho normalmente competente y someterse a un
derecho que les es ms favorable", tiene que darse una alteracin voluntaria, efectiva, no puede
ser simulada y debe tener por objeto evadir el derecho coactivo, normalmente aplicable para
someterse a otro derecho ms favorable. Por ejemplo: Me mudo de domicilio para realizar un contrato que
responda a las caractersticas o expectativas que yo quiero, para una situacin jurdica determinada, realizando ese cambio
de domicilio real y efectivo, para lograr ese efecto jurdico vuelvo a la situacin anterior o sea, hay un cambio efectivo, no se
puede simular pero es momentneo, slo para lograr un efecto jurdico determinado, por ejemplo digo: me mudo a un pas
en el que yo puedo dejar mis bienes a quien yo desee y despus vuelvo, pues eso es un fraude a la ley.
En la consecuencia jurdica tambin encontramos caractersticas positivas y negativas: sera la
aplicacin del DIPr, pero el problema de la aplicacin del derecho nos lleva o nos conecta a otro
problema que es ms complejo que se llama "el reenvo", y la caracterstica negativa de la
consecuencia jurdica es "el orden pblico internacional", que funciona dentro de la norma como
una excepcin y porque es una excepcin? primero digamos que es el orden pblico del DIPr
porque se refiere no a un conjunto de disposiciones sino a "un conjunto de principios
inspiradores del orden jurdico, social y poltico de un estado determinado". No podemos
hablar de normas sino de principios, porque el orden pblico funciona como una excepcin, porque
cuando la relacin jurdica del caso es iusprivatista internacional, nos indica conforme a la relacin
jurdica, que debemos regularla por el derecho extranjero. Ahora si ese derecho extranjero es
contrario a los principios del orden pblico internacional del derecho argentino, desplaza la
aplicacin del derecho extranjero y vuelve la situacin para ser regulada por el derecho nacional.
Quien va a determinar si el derecho extranjero es contrario al orden pblico internacional, nunca
puede ser operador, sino el juez frente a cada caso concreto. Todo esto sera lo que hace a los
aspectos propios del DIPr y que tienen una interpretacin, una reglamentacin especial del DIPr,
distinta a la que hace el derecho interno.
Factores condicionantes
Primero tenemos el problema de la integracin econmica y poltica de los estados, que es
consecuencia de la formacin de una organizacin supranacional por sobre los presupuestos del
DIPr y surge como consecuencia de la existencia de pluralidad de ordenamientos jurdicos que
regulan situaciones del DIPr, la existencia de esta relacin jurdica privada internacional resuelta
por cada ordenamiento jurdico interno y la configuracin de un espacio comunitario especial,
ahora bajo qu forma surge este fenmeno de integracin poltica y econmica?
Vemos que la tendencia de los estados en los ltimos tiempos para poder hacer frente a los
distintos bloques, a las distintas organizaciones internacionales, se ve en la alternativa de realizar
agrupaciones integradas por distintos estados que tienden en definitiva a realizar o a enfocar la
vida del hombre en un mejor nivel. Estos procesos de integracin para que realmente sean vlidos,
requieren en primer lugar, el respeto de las instituciones, que significa tambin la lealtad en el
cumplimiento de las decisiones polticas y jurdicas de cada uno de los estados que comprenden la
integracin.
Esta integracin requiere adems el respeto o garantizar las libertades bsicas del hombre que son
la libertad, la igualdad y la solidaridad. Lo que se pretende luego en un espacio integrado es: La
supresin de las barreras aduaneras y la libre circulacin de personas, bienes y servicios
Otro factor condicionante del DIPr es lo que se llama "la formacin de la Sociedad
Multicultural". Esta formacin que se va generando por el influjo migratorio de diversas partes del
mundo y la integracin en comunidades con caractersticas econmicas, jurdicas, sociales y
religiosas distintas a las de donde provienen cada uno de esos grupos migratorios. Para que pueda
coexistir armnicamente esta sociedad multicultural, que de hecho ya es en los pases europeos
una realidad, requiere el reconocimiento y el respeto de los derechos de los otros; tolerar,
reconocer, respetar el derecho del otro. Este principio fue consagrado dentro de los pases
europeos en lo que se llam "El Convenio de Estrasburgo" del ao 1995, por el cual se estableci
la prohibicin de toda discriminacin fundada en la raza, sexo, religin, ideas polticas, etc., de
cada uno de los sujetos que pertenecan a las distintas comunidades. Esta tolerancia solamente
encuentra lmites en el Orden Pblico Internacional o en la aplicacin de ciertas normas que rigen
en el pas en el cual se incorporan, que son las soluciones de los casos en los cuales hay que
resolver con las normas de un estado.
Luego nos falta el problema de "la cooperacin internacional" que cada vez es ms necesaria
su existencia, cooperacin que se traduce en la cooperacin estatal y en el nivel jurdico se traduce
en la cooperacin judicial internacional. La cooperacin judicial internacional se da en el mbito del
derecho pblico y en el mbito del derecho privado. En el DIPr esta cooperacin es cada vez ms
fuerte, pues se traduce en la ayuda de los estados para solucionar los conflictos que se presentan
entre sujetos que pertenecen a distintas comunidades jurdicas. La cooperacin se da a travs de
normas procesales y a travs del auxilio judicial internacional, a travs de exhortos.

Fuentes Jurdicas del DIPr.
Son la causa, el origen, el fundamento de algo en general y las fuentes del derecho son Todos
aquellos elementos, son todas aquellas circunstancias que sirven de fundamento al derecho
en general, por eso las fuentes del derecho internacional privado, en general son igual que
las fuentes del derecho, que son la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.
Ahora en el mbito del derecho internacional privado de acuerdo a los autores hay una distinta
clasificacin de fuentes, por ejemplo cuando se habla de fuentes:
la Dra. Orchansky, habla de fuentes de inspiracin, fuentes de vigencia y fuentes de
interpretacin.
Las fuentes de inspiracin son todas aquellas fuentes, especialmente las relacionadas a
la doctrina, a los antecedentes legales, a todos aquellos elementos que han servido para la
redaccin de las normas del derecho positivo vigente en un estado determinado. Podemos
decir que una fuente de inspiracin por ejemplo, del cdigo civil en las normas de derecho internacional privado
es la obra de Leopoldo Federico Savigny, El sistema de derecho romano actual el cdigo civil Francs y los
antecedentes legislativos del pas, forman las fuentes de inspiracin.

las fuentes de vigencia son el derecho positivo, el derecho vigente, su nombre as lo
indica.

las fuentes de interpretacin, son la doctrina y fundamentalmente la jurisprudencia. La
interpretacin y la aplicacin que hacen los jueces de las normas vigentes.

Otros autores no hacen esta clasificacin, hablan de fuentes en general, las clasifican segn el
origen de las fuentes:
Goldschmidt por ejemplo teniendo en cuenta las dimensin tridimensional que hace del
derecho, habla de fuentes formales y fuentes materiales y dentro de las fuentes
formales, las que l ubica dentro de la dimensin normolgica del derecho, que es la que est
referida o vinculada concretamente a la norma y las fuentes materiales que hacen a la
dimensin sociolgica, es decir el sector social al cual est dirigida la norma y a los usos y
costumbres, y la tercera dimensin que es la dimensin dikelgica, que es un problema que
hace a la justicia, Goldschmidt se plante el problema de si es justo o no es justo considerar por
ejemplo como fuente de DIPr., el convenio o el tratado internacional y la interpretacin de la
justicia o no, de las reglas que conforman el DIPr.

Qu significa que existe dispersin formal del DIPr.?
Cuando hablamos de la autonoma del DIPr dijimos que si bien tena autonoma cientfi ca,
autonoma didctica, no tena todava en nuestro pas autonoma legislativa, ni autonoma judicial,
es decir que la dispersin formal es la falta de ordenamiento de las normas de DIPr., en un
solo cuerpo orgnico, sistematizado, etc., que podra ser en forma de cdigo o de ley
especial, tampoco tenemos en el pas, autonoma judicial, es decir no tenemos tribunales
especializados para entender en casos de DIPr sino que los casos de DIPr vinculados al derecho
civil, van a juzgados civiles, de derecho comerciales a juzgados comerciales, etc.,
Esta dispersin de las normas de DIPr surge como consecuencia de que no tenemos autonoma
legislativa, entonces dnde tenemos las normas de DIPr?, Dentro de las normas del derecho
privado interno. Decimos que las normas de DIPr de cada estado, dentro de cada estado pueden
ser: de orden interno o nacional o de orden convencional .
Las de orden interno o nacional dnde las encontramos? En el cdigo civil, el cdigo de comercio,
en la ley de sociedades, en la ley de quiebras, en cada una de las regulaciones generales o
especiales, puede encontrar normas para regular casos de DIPr. Tenemos que recurrir a las
normas generales y all ubicar cuales son las que pueden resolver o regular los casos iusprivatistas
con elementos extranjeros y dentro de las internacionales tenemos las convenciones.
Las convencionales son los tratados internacionales, a los que agregamos ahora qu otros
tratados? Los acuerdos regionales, los tratados de la integracin, decimos tratados en general, ya
vamos a ver el nombre que tienen, no llevan el nombre de tratados, sino por ejemplo en el caso del
Mercosur hablamos de protocolos. Las convenciones internacionales que pueden ser bilaterales,
multilaterales a su vez pueden ser universales o especiales de acuerdo a lo que surja de cada
tratado y en la aplicacin de los mismos.
En estos acuerdos convencionales, en los tratados internacionales, no es suficiente la existencia
de la aprobacin del tratado, es decir que el estado haya participado o no en la elaboracin del
tratado y que luego se haya aprobado, sino que requiere de un procedimiento interno para la
incorporacin dentro del sistema legislativo nacional y que pueda ser aplicado por los tribunales.
Este proceso requiere un procedimiento legislativo, es primera instancia la aprobacin, la
ratificacin por medio del Congreso de la Nacin y luego de aprobado para que recin entre en
vigencia tambin es necesario lo que se llama el depsito del canje de ratificaciones de estos
instrumentos. Los acuerdos, los protocolos que surgen en el mbito del Mercosur si bien son
elaborados con la participacin de todos los estados, con el acuerdo de todos los estados que lo
integran, tambin para poder ser aplicados requieren el procedimiento de incorporacin de los
tratados en general, todava no tenemos, a pesar de la existencia de un poder legislativo
supranacional, de que una vez aprobados y elaborados por ellos y aprobados por los estados,
puedan ser incorporados de inmediato y aplicados, sino que tambin requieren de la ratificacin de
cada estado.
Y luego tenemos tambin en el mbito del DIPr algunas disposiciones que surgen por ejemplo de
comisiones especiales de organismos de Naciones Unidas, como son por ejemplo los de la
UNCITRAL (Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil) es la comisin
especializada del comercio internacional, que elabora no tratados, sino leyes modelo, como son las
leyes modelo sobre contratacin internacional, la otra, la ley modelo sobre quiebras, etc., que y ac
hay a veces un problema de discusin e interpretacin, hay quienes consideran que estas leyes
modelo para poder ser tenidas en cuenta deben ser ratificadas y otros que dicen que las leyes
modelo no se ratifican porque son leyes modelo que tienden a o que seran para los que fueron
elaboradas, para que el estado las tome como base para la solucin de los conflictos en el mbito
del derecho internacional.
Cmo se aplica? Cul es el orden de jerarqua de aplicacin del derecho a nuestro pas? cul
es el orden?, pues surge de la constitucin nacional, tenemos el primer artculo que siempre se
menciona que es el art. 31 que dice Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la
ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las
leyes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.
Esto traa una serie de situaciones en el mbito de la jurisprudencia interna, porque no todos
interpretaban de la misma manera el trmino. No hay duda que la cspide en la aplicacin o la
jerarqua es la constitucin nacional, ac dice ...las leyes de la nacin que en su consecuencia se
dicten y los tratados con las potencias extranjeras.... Durante muchos aos, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, mantuvo la jurisprudencia en el sentido de que si una ley posterior
modificaba lo establecido en un tratado, la ley desplazaba al tratado, lo que siempre criticaron los
especialistas de DIPr porque los principios y los fundamentos y los criterios que se tienen en
cuenta para elaborar la ley interna, no son los mismos que se tienen para elaborar un tratado
internacional que siempre tiene en mira la solucin de conflictos con elementos extranjeros, es
decir, cuando entran en contacto dos o ms sistemas legislativos. Entonces hay jurisprudencia en
el sentido de desplazar el tratado o la ley posterior, no obstante ya que en el ao 1980 Argentina
haba ratificado la Convencin de Viena Sobre el Derecho de l os Tratados, que fue aprobada por
ley 19.865 que establece en forma concreta la primaca del derecho internacional por sobre el
derecho interno. Y si Argentina haba ratificado ese tratado, debi solucionar as todos los casos
que se presentaban en conflicto. No obstante eso la Corte Suprema de Justicia en algunos casos
ignor estos tratados, pero surgieron casos jurisprudenciales donde la Corte ya va modificando el
criterio que se haba tenido hasta ese momento y que sirvi de antecedente y de base muy
importante para la reforma constitucional del ao 1994, donde se establece en forma concreta la
jerarqua de aplicacin de las fuentes, especialmente para el derecho internacional. Esos casos,
son el caso Ekmedjian c/Sofovich (L.L. Ao 92 C pg. 543), es el caso Fibraca
Constructora c/ la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, es el caso Caf La Virginia, es
el caso O.S.N c/ Embajada de la URSS, Petropol S.A. del ao 1995, Manauta c/ La
embajada Rusa (Un problema laboral vinculado tambin al derecho internacional pblico, sobre
el problema de la inmunidad de jurisdiccin y la inmunidad de ejecucin de los tribunales
extranjeros, tema que nosotros tambin vamos a rozar ahora, porque muchos de estos casos se
plantean como problemas laborales de empleados de embajadas extranjeras, primero cuando
accionan contra la embajada, la embajada puede oponer la excepcin de inmunidad de jurisdiccin
que no va a prosperar porque despus de la sancin de la nueva ley de inmunidad 24.488 sobre
inmunidad de jurisdiccin; es una de las razones expresamente excluidas, cuando se trata de
cuestiones laborales, pero se tropieza con otro problema: una vez que se ha dictado sentencia
favorable a quien reclama, luego viene el problema de la inmunidad de ejecucin, porque los
bienes de embajadas extranjeras, son inembargables, entonces se torna muy difcil y con la
ejecucin de esa sentencia) entonces esos casos la Corte, aplicando esta convencin de Viena,
estableciendo concretamente o clarificando el problema de la jerarqua en la aplicacin de las
fuentes, dice que existiendo un tratado, el tratado desplaza al derecho interno aunque el derecho
interno luego contenga una norma que no concuerde con lo dispuesto en el tratado.
Esto dio motivo entonces a la reforma del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, donde se
establece la jerarqua de los tratados internacionales, tema que fue muy discutido por los
constitucionalistas y muy debatido, elevando algunos tratados a rango constitucional, , como son
todos los que se enumeran, especialmente los referidos a los derechos humanos, al hombre a los
derechos del nio, etc., pero adems en la ltima parte dice.....Los dems tratados y
convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara para gozar de jerarqua constitucional. Para gozar de jerarqua constitucional, lo que
no significa que su aplicacin sea posterior a las leyes internas, siempre de todos modos el tratado
tiene una jerarqua superior a las leyes internas, entonces ms o menos el esqueleto de la
jerarqua de aplicacin de las fuentes sera:
Constitucin Nacional
Tratados internacionales (englobamos todos en los trat. Internac.)
Tratados de integracin
La ley

La codificacin
en el derecho americano, fueron numerosas las tentativas de elaborar codificaciones o verdaderos
cdigos internacionales o tratados que encontraran una solucin a los problemas que se
planteaban solo si se trataban de relaciones de sujetos pertenecientes a distintos ordenamientos
jurdicos. Ideas y reuniones que se realizaron a ese efecto hacia 1820/1840, pero sobre todo
despus a los llamados congresos Bolivarianos, que se realizaron en Centro Amrica y que
elaboraron verdaderos cdigos de DIPr. Pero que nunca fueron ratificados por los estados a los
cuales pertenecen. La primera codificacin importante de DIPr. Fue el tratado de Bustamante y
Sirvn que es el nombre de los autores que se firm en Cuba en el siglo XIX - , bueno este es
un verdadero cdigo de DIPr, un modelo de cdigo, donde contempla la parte general, algunos
aspectos de esta y la parte especial (Derechos de las personas, los contratos, derecho de familia,
etc) pero qu pasa? En Amrica existan como en los pases de inmigracin, que tomaron como
fuentes de inspiracin del derecho de cada estado, distintos temas jurdicos, distintos puntos de
conexin para determinar cul era el derecho aplicable? Pases como los pases centro
americanos (Venezuela, Costa Rica, Brasil en un comienzo, Chile) tenan como principal punto de
conexin para regular las relaciones personales, el derecho de la nacionalidad y otros pases
fundados, inspirados ms en el derecho romano, en el derecho latino, bueno estos pases su
inspiracin era fundamentalmente en la postura de Mancini del derecho Italiano Escuela histrica
nacional que deca que la ley que rega a los nacionales deba ser una y la ley que rega a los
extranjeros deba ser otra. Los pases que integran la Cuenca del Plata (Argentina, Uruguay,
Paraguay fundamentalmente, hay otros pases como Bolivia, Ecuador, que tambin tienen la
misma inspiracin en sus sistemas legislativos) adoptan como determinantes de ley aplicable, no la
nacionalidad sino el domicilio de las personas. Esta diferencia de criterios, hizo que muchos pases
no ratificaran este cdigo o este tratado de Bustamante y Sirvn; no lo hicieron los pases de la
Costa del Plata Argentina, Uruguay y Paraguay si lo hizo por ejemplo Chile, este pas es
ratificante de este tratado. Pero sin duda que es un ejemplo de cdigo de DIPr, que sirve de base
para la interpretacin de principios fundamentales, y es por eso que entre Argentina, Uruguay y
Paraguay, se firma en el ao 1889, el primer Tratado de Montevideo o los primeros tratados de
Montevideo, que son los verdaderos cdigos de DIPr que han de regir a estos pases a partir de
ese entonces. Estos tratados se aplican entre los pases ratificantes y muchas veces tambin se
aplican subsidiariamente cuando no existen normas internas que contemplen una solucin al caso
planteado.
En 1889 se firmaron en Montevideo ocho tratados un protocolo adicional y esos otros tratados son:
1) El tratado de derecho civil
2) El tratado de derecho comercial
3) El tratado de derecho penal
4) El tratado de derecho procesal
5) El tratado sobre patentes de invencin
6) El tratado sobre marcas de fbrica
7) El tratado de propiedades artsticas y literarias
8) El tratado sobre el ejercicio de profesiones liberales.
9) Un protocolo adicional

Estos ocho tratados fueron ratificados por Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Per.
Colombia ratific solo algunos como el de derecho civil, el de derecho comercial y el de profesiones
liberales. A partir de ah esos se convirtieron en la base de aplicacin a la solucin de los conflictos
de los casos iusprivatistas internacionales, luego al cumplirse los cincuenta aos del tratado de
1889, se reunieron todos los pases nuevamente en Montevideo para rever estos tratados y hacer
las modificaciones o las actualizaciones que fueran convenientes y de all surge la ratificacin ya
no de ocho, sino de diez tratados, porque hay dos que al cabo se desdoblan, el comercial y el
penal. El comercial se desdobla en derecho comercial terrestre y de la navegacin y el de derecho
penal se desdobla en derecho penal y asilo y extradicin.
Argentina en 1940 no ratifica todos los tratados, ratifica: el civil, el comercial (ambos), el de la
navegacin, el penal, el procesal y no el de asilo y extradicin y el de ejercicio de profesiones
liberales, luego hay un protocolo adicional tambin. Tambin ratifica estos tratados Uruguay y
Paraguay, no as Bolivia por ejemplo.
Entonces hay que ver en cada caso concreto con qu pas se presenta el caso iusprivatista
internacional, con qu pases estn relacionados, para determinar si corresponde aplicar el tratado
de 1889 o el tratado de 1940. Es muy importante porque si bien contienen muchos principios
semejantes, contienen tambin algunas diferencias.
Entonces en cada caso hay que estar atento para determinar con qu pas estamos vinculados por
cada uno de los tratados. Bueno, estos tratados son muy amplios contemplan todos los aspectos
referidos por ejemplo al derecho civil, regula las personas, capacidad de las personas, todas las
relaciones de familia (matrimonio, divorcio, adopcin el de 1940 no as en de 1889, sucesiones),
etc., y todos los principios que hacen al derecho civil y es muy importante tenerlos en cuenta,
porque en algunos casos, las soluciones que contienen los tratados de Montevideo, son
absolutamente opuestas a las soluciones de DIPr interno. Aclaro: el punto determinante en los
tratados de Montevideo es, igual que en el derecho interno, el domicilio, fundamentalmente es el
domicilio el que regula todo lo que hace a la persona fsica y tambin a la persona de existencia
ideal o jurdica; por ejemplo: en materia de sucesiones en el derecho interno el criterio general de
regulacin, es un criterio de unidad, es decir que toda la solucin ha de regularse por un solo
derecho que es el derecho del ltimo domicilio del causante, con algunas excepciones que vamos
a ver oportunamente, en cambio los tratados de Montevideo, que son por ser tratados
internacionales absolutamente extraterritorialistas, regulan la sucesin con un principio
fraccionador, es decir que dice que habr tantas sucesiones y se aplicarn tantos derechos como
bienes existan en cada estado. Ven Uds. Que la solucin es totalmente distinta, entonces si
nosotros tenemos una sucesin que tiene bienes en Argentina de un sujeto que ha muerto en
Argentina, que tiene bienes en Argentina y tiene bienes en Uruguay, lo que es bastante comn o
en el Paraguay, la solucin va a ser absolutamente distinta, no podemos nunca aplicar normas de
derecho internacional privado contenidas en el cdigo civil, porque el tratado contiene
disposiciones; primero por la jerarqua de la aplicacin: primero el tratado y la solucin del tratado
es completamente distinta a la solucin del derecho interno.
En el mbito del derecho americano, tenemos en los ltimos aos que surge de la secretara de la
O.E.A, lo que se llama La Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, que se
conoce con la sigla C.I.D.I.P
Los tratados de Montevideo y CIDIP, deben tenerse muy en cuenta para todos los casos
En la primera Convencin Interamericana de Internacional Privado (CIDIP I) celebrada en Panam
en el 75', se firmaron seis (6) tratados, seis convenciones:
1) Una Convencin Interamericana sobre Cheques,
2) Otra sobre Arbitraje Comercial Internacional,
3) Otra sobre Letra de Cambio,
4) Otra sobre Exhortos,
5) Otra sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero
6) Otra sobre Poderes para ser utilizados en el Extranjero.

De estas convenciones, todas a este momento estn ratificadas por Argentina, menos la de
Cheques. Esto es la CIDIP I. Cuatro aos despus, porque el principio era de que cada cuatro
aos, se reunan la CIDIP, despus se fueron postergando un poquito, ya fue cada cinco o cada
seis aos, actualmente ya estamos convocados para la CIDIP VII. La segunda se realiz en
Montevideo en el ao 1979 que fue la CIDIP II y aqu se firmaron ocho (8) convenios:
1) Convenio sobre cheques (modificando algunos aspectos contenidos en la CIDI I,)
2) Convenio sobre Domicilio de las personas fsicas,
3) "Convencin Interamericana sobre normas generales del DIPr". Esto es
fundamentalsimo porque es el nico que existe en el orden internacional, que encuentra o
nos indica el camino para solucionar los problemas de la parte general que enunciamos en
la clase anterior (el problema de la aplicacin del derecho extranjero, el problema del fraude
a la ley, el problema de reenvo, el problema del orden pblico internacional, etc., los
problemas que hacen al contenido propio, al objeto propio del DIPr.
4) "Convencin Interamericana sobre Sociedades Mercantiles"
5) Informacin y aplicacin del Derecho Extranjero
6) "Convencin Interamericana sobre eficacia Extraterritorial de las sentencias
7) medidas cautelares
8) Un Convenio Protocolo Adicional a la Convencin de Exhortos de la CIDIP I
Aqu tambin estn todas ratificadas, menos la de cheque en Argentina y la del domicilio de las
personas fsicas, pero que en definitiva contienen los mismos principios contenidos en l os tratados
de Montevideo.
La CIDIP III se realiz en Bolivia en el ao 1984 y se firmaron varios tratados, estos tratados son
convenios sobre:
1) Convenio sobre Adopcin Internacional de Menores,
2) Convenio sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas en el DIPr.,
3) Convenio adicional sobre pruebas o recepcin de pruebas en el extranjero
4) Convencin Interamericana Sobre Competencia en la Esfera Internacional para la
eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. (Muy importante).

Esta CIDIP, la que no est ratificada es la adopcin internacional de menores
En la CIDIP IV que firm otra vez en Montevideo en el ao 1989, se volvi a reunir ah la comisin
esta de la O.E.A. y se volvi a insistir en un tema que era muy importante que existan convenios
bilaterales firmados entre alguno de los pases que integran La Cuenca del Plata como es entre
Argentina y Uruguay, entre Argentina y Paraguay, entre Uruguay y Chile, sobre el problema de la
Proteccin Internacional de Menores, mas es sobre la proteccin internacional de menores, en
realidad el nombre de la convencin no es abarcativo de lo que comento, sino que solamente se
refiere a la restitucin internacional de menores.
Esta Convencin ha sido ratificada tambin, por Brasil y por Mxico - no la ha ratificado Argentina
todava - que son los dos pases que no tenan convenios bilaterales como Argentina y Uruguay en
este tema.
Tiene una convencin Interamericana sobre obligaciones alimentarias y otra convencin
Interamericana sobre transporte Internacional de Mercaderas por Carreteras. Estas
convenciones todava no estn ratificadas, ya ven Uds. cuan lentos son los procesos de
ratificacin.
Luego est la CIDIP V que se termin a fines de 1995, bueno esta convencin que se celebr el
Mxico, se firmaron dos convenciones sumamente importantes: Se vuelve a insistir en este foro
internacional en el problema de la proteccin internacional de los menores dado que es una
situacin jurdica que se presenta permanentemente y cada vez con mayor frecuencia - dado este
trfico jurdico externo entre los estados - entre los pases americanos y entre estos y los pases
europeos; problemas familiares, generalmente uno de los padres se lleva al hijo, despus no lo
restituye y todo el conflicto que esto genera.
Esta convencin Interamericana va mucho ms all que los convenios bilaterales entre Argentina y
Uruguay, ms all que la CIDIP IV, sobre proteccin internacional de menores, porque esta
convencin se llama Sobre Trfico Internacional de Menores y no solo analiza los aspectos
civiles de la Convencin Internacional de Menores, sino que tambin los aspectos penales, es decir
cuando los menores han sido sacados del lugar de su residencia habitual y trasladados a otros
estados, pero con fines y propsitos ilcitos, como por ejemplo para ser destinados a la prostitucin,
venta de menores, etc., y tambin hay una norma que contiene un problema referente a la
extradicin de quienes fueran autores de la comisin de estos delitos.
Y otra convencin Interamericana Sobre el Derecho Aplicable a Los Contratos
Internacionales. Tiene gran importancia esta convencin, est inspirada en la convencin de la
Unin Europea sobre estos temas, donde se consagra ya en forma expresa, la ms amplia
autonoma de la voluntad en materia contractual, cuando se trata de contratos internacionales y en
tratndose de contratos se rige - dice expresamente - por la ley elegida por las partes. Esto
solamente como enunciacin, ya luego la veremos. Entonces es de gran importancia esta
convencin, que esta munida de ratificaciones, que hay un problemita solamente que he observado
por los plenarios de especialistas de DIPr de nuestro pas, por el cual no se ratific hasta ahora,
que lo vamos a ver despus. Ya creo la ratific Brasil.
Y por ltimo el ao pasado se celebr la CIDIP VI y esta CIDIP en realidad no dict un convenio,
sino una ley modelo, se celebr en Estados Unidos y el tema es "Las Garantas Mobiliarias" y en
la agenda de la CIDIP VII
esto sera dentro del mbito o en el foro de produccin de fuentes de carcter regional, porque
esos son del mbito de la O.E.A y luego tenemos en el mbito de los foros internacionales, las que
surgen de la O.N.U, donde tenemos "convenciones" y "leyes modelo". Dentro de las
convenciones, las que emanan de las Naciones Unidas, tienen carcter universal, no todas fueron
ratificadas por Argentina, pero muchas de ellas s. Las ratificadas por Argentina son por ejemplo
"La Convencin Sobre la Obtencin de Alimentos en el Extranjero", "Sobre el
Consentimiento en el Matrimonio, Edad Mnima para celebrarlo, Registro del Matrimonio",
"Compraventa Internacional de Mercaderas", "La Famosa Convencin de Viena del ao
1980", "El Protocolo en el que se enmienda la convencin sobre compraventa internacional
de mercaderas", "Una convencin Sobre Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales
(Esto tiene muchsimos pases que la han ratificado, pases de las mas diversas formas en su
legislacin: pases americanos, europeos, de Comon Low, pases musulmanes, etc., ).
Y Por ltimo tenemos otro foro internacional que son las "Convenciones de la Haya de DIPr". Ah
tenemos ratificadas por Argentina, sobre "procedimiento en materia civil", "sobre
reconocimiento de la personera de las sociedades mercantiles", la famosa convencin
conocida como la convencin de la "Apostille", que es "Las Supresin de la Exigencia de
Legalizacin de Documentos Pblicos Extranjeros", se la conoce como la convencin de la
Apostille porque suprime todo el procedimiento de ratificacin y legalizacin de documentos con un
sello que se llama "Apostille"; otra convencin "Sobre Pruebas recibidas en el extranjero", otra
convencin sumamente importante que es, la Convencin "Sobre los Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores", vinculadas a la que hicimos mencin recin, a los
convenios bilaterales, a la CIDIP III y V, sobre sustraccin internacional de menores. Esta
convencin es muy importante, porque sobre todo en los ltimos casos que hemos escuchado, que
han tenido resonancia periodstica, se invocaron para la exclusin de estos casos, esta convencin
internacional de la Haya, porque? porque por ejemplo pases que no son ratificantes de las
convenciones que surgen de la O.E.A - convenciones regionales - como son por ejemplo E.E.U.U.,
en el caso de Daniela Hoswal, que fue en Canad, despus tenemos muchos casos que se han
presentado con Alemania, casos con Italia, entonces tenemos esos casos a todos estos pases son
ratificantes de la convencin de la Haya.
Otra sobre "Contratos de Intermediacin", "Contrato de Compraventa Internacional de
Mercaderas", esta convencin de la Haya, vendra a completar la convencin internacional de
mercaderas de Viena de la O.N.U, porque se refiere a algunos aspectos que no contempla la
convencin de la O.N.U, que se refiere nada ms que al mbito de aplicacin y a la formacin del
contrato y a las obligaciones entre las partes. Esta convencin viene a completar esa, pero todava
no est en vigencia, Argentina la ha ratificado, porque requiere por lo menos la ratificacin de cinco
pases para su vigencia y hasta no hace mucho, por lo menos eran cuatro los pases que la haba
ratificado.
Y otra convencin muy importante que la vamos a analizar oportunamente, es sobre "Ley
aplicable a la sucesiones por causa de muerte" donde hay tantos conflictos en cuanto a los
criterios que se utilizan para regular las sucesiones en el mbito internacional, de acuerdo a las
teoras extraterritorialistas, teoras territorialistas y aquellas que admiten, que comienzan a admitir
con esta convencin en el mbito del derecho internacional, tambin la autonoma de la voluntad o
lo que se llama en algunos casos "La sucesin contractual".
estos seran los distintos mbitos de produccin o foros de produccin de normas de DIPr, adems
de las que surgen o las que llamamos Fuentes Institucionales. Las fuentes institucionales son las
que surgen por ejemplo en el mbito de la Unin Europea, del Mercosur, del A.L.A.D.I, del A.L.A.C
de integrismo regional.
Y luego tenemos muy importante en el mbito del DIPr, lo que llamamos El Derecho
Transnacional o El Derecho No Escrito. Qu es el derecho transnacional? Uds. saben que en
el mbito del comercio internacional, es muy importante la aplicacin o la vigencia de los usos y
costumbres, reconocidos en la actividad que realizan los comerciantes entre s en sus distintas
contrataciones. Esto constituye lo que se llama "La Lex Mercatoria", que es la ley no escrita, que
constituye lo que podemos llamar un derecho transnacional y que son ampliamente reconocida
esta Lex Mercatoria, luego incorporadas a convenios internacionales, como por ejemplo la
Convencin de Viena Sobre compraventa internacional de mercaderas establece entre las bases o
los principios fundamentales para regular los contratos internacionales, el principio de la Buena Fe
internacional y los Usos y Costumbres Internacionales ampliamente reconocidos o difundidos entre
las partes, cuando se incorporan dentro de la norma la aplicacin de estos principios.
Cuando a Uds. se presente un caso iusprivatista internacional, el primer problema a analizar es a
qu fuente recurro?, porque no es como cuando a Uds. se les presenta un caso con fuente
absolutamente nacional, que saben que si es un problema de derecho civil, van al cdigo civil o al
cdigo de comercio, ah encuentran la respuesta y ya est, pero cuando se les presenta un caso
iusprivatista con elementos extranjeros, el primer planeo, la primer duda es a qu fuero recurro?
a dnde voy para solucionar este caso? Y ah tenemos que ver porque no podemos contestar en
primer instancia voy a las normas de DIPr interno, porque si hay normas de DIPr convencional,
institucional o transnacional, acurdense que tienen en la jerarqua de aplicacin, prioridad a las
normas de DIPr interna, entonces vamos a tener que tener todos estos elementos siempre a mano,
para saber dnde debemos buscar la solucin al caso, por eso es tan importante es conocer el
tema de las fuentes y de la jerarqua de aplicacin de las fuentes, porque si no conocemos las
fuentes, no vamos a llegar nunca a una solucin adecuada en un caso iusprivatistas con elementos
extranjeros. Se nos presenta un caso y estamos en DIPr interno y no sabemos que existe una
convencin que expresamente regula ese caso y vincula a los pases que estn vinculados por el
caso, la solucin puede ser hasta diametralmente opuesta a la que realmente corresponde.

Prevalecen las fuentes convencionales sobre las institucionales?
S, sin duda, acurdese primero la constitucin, los tratados con jerarqua constitucional y los
tratados internacionales, luego las fuentes institucionales y despus el derecho interno.
Por qu se present y porque decimos que estos casos son muy importantes? Pues como
antecedente de la reforma a la Constitucin Nacional en estos fallos establecen la jerarqua en la
aplicacin de las fuentes, porque no siempre la corte Suprema de Justicia de la Nacin, en ltima
instancia resolvi estos casos de la misma manera y creo que les comentaba a Uds. En una
conferencia que se daba hace pocos das, escuch decir que Uruguay ahora, ha sacado una
norma, ha incorporado una ley que modifica esto en parte, que cuando una ley posterior modifica el
tratado, se puede aplicar la ley posterior. Sin duda genera conflicto cundo?, cuando la
vinculacin es con pases que tienen un criterio distinto.
Veamos algunos de los casos: (Ekmedjian c/ Sofovich) ese fue uno de los primeros casos y surge
con motivo del derecho de rplica consagrado hoy en el pacto de San Jos de Costa Rica. Este es
uno de los pactos de carcter universal que ahora tiene jerarqua
Ekmedjian c/ Sofovich

Se basa el caso en un hecho que se dio en un programa de televisin de Gerardo Sofovich, donde
Dalmiro Senz emite expresiones, que segn el actor que es Ekmedjian haban sido agraviantes
porque afectaban sus derechos y sus convicciones, ya que aquel se haba expresado sobre la
Virgen Mara y sobre Jesucristo y el actor, muy creyente y muy catlico, se haba visto afectado en
sus derechos y convicciones ms ntimas. Entonces escribe una carta documento pidindole a
Sofovich el derecho de rplica por lo menos que se leyera en sus prximas emisiones, la opinin
contraria a las vertidas por Dalmiro Senz. Al no haber respuesta por parte de la produccin del
programa, instala una demanda de amparo para que justamente la justicia le condene a Sofovich
o por lo menos le ordene conceder este derecho de rplica.

Entonces lo que se va a discutir en este amparo, es la operatividad o no de ese derecho de
acuerdo al Pacto de San Jos de Costa Rica, que en ese momento estaba ratificado por
Argentina. Es as como hay diferentes votos, tal es as que se llega a la conclusin por cinco votos
a cuatro de que se condene a Gerardo Sofovich a otorgarle a Ekmedjian ese derecho de rplica y
en consecuencia leer en la primera emisin posterior, la versin de Ekmedjian acerca de los
hechos vertidos por Dalmiro Senz.

Tambin se pidi una opinin consultiva a la Corte Interamericana porque si bien estaba ratificado
por Argentina el Pacto de San Jos de Costa Rica, no haba jurisprudencia argentina. Entonces
contbamos nada mas con el Art. 31 de la Constitucin Nacional. Ademas el derecho de rplica
del Pacto de San Jos de Costa Rica, constaba en su texto con la alusin ...segn como lo regule
la ley, entonces Sofovich deca que no estaba hecha la regulacin y segn lo que estableca la
Convencin de Viena Sobre el Derecho de Los Tratados de 1969, un estado no puede escudarse
en su derecho interno para no cumplir con un tratado, entonces estaba bien que haba que
reglamentarlo, pero el estado no poda decir ...ah no lo reglament, entonces no lo puedo
aplicar..., era culpa del estado que no lo haba reglamentado entonces si si lo tena que aplicar.

el fundamento de juez acerca de la reglamentacin versaba sobre cun extenso puede ser el
derecho de rplica, en que medios, el momento de su publicacin y dems, pero que el derecho
estaba. Pero a su vez la disidencia deca que no era tan as, porque en este caso cualquier
ciudadano que se sintiera agraviado, tendra derecho a recurrir y que la convencin, habla sobre
informaciones inexactas y los disidentes decan que se haban vertido solamente expresiones y
no informaciones, por eso fue tan apretado el voto.

En definitiva la resolucin de la Corte fue aceptar el Art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica
y lo fundament en la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, que le otorga
supremaca al derecho internacional sobre el derecho interno. .....Cuando la nacin ratifica un
tratado que firm con otro estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos
y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga
descripciones lo suficientemente completas que hagan posible su aplicacin inmediata...).


Ver al respecto los casos:
Cafs La Virginia
Fibraca Constrcutora

Porque de aqu en ms siempre que se les presente un caso para resolver, un caso prctico de
cualquiera de los temas, Uds. Lo primero que tienen pensar es en la fuente y en la jerarqua de
aplicacin de la fuente, pues sino pueden conocer muy bien el tema, pueden llegar a una solucin
que no es la correcta.
El ltimo tema de estas fuentes sera la dimensin institucional que es el Mercosur.
El Mercosur surge con motivo de un acuerdo celebrado entre los cuatro pases que son Argentina,
Uruguay, Paraguay y Brasil; muy importante la integracin de Brasil que siempre ha mantenido un
sistema legislativo no demasiado similar al de Argentina, Uruguay y Paraguay y que se concreta en
la firma del Tratado de Asuncin, que es el tratado fuente, el tratado marco, el tratado
constitucional digamos de la instalacin de esto que pretende ser el mercado comn del sur, que
requiere en su formacin atravesar por una serie de pasos para llegar al objetivo final que es la
construccin del mercado comn.
Uno de los objetivos fundamentales que tiene para que esto pueda ir realizndose en el tiempo, es
la armonizacin de las polticas legislativas de los estados que integran el Mercosur.
El proceso que se ha ido gestando en esta formacin es a travs de distintas etapas: Primero en
todo proceso de integracin, lo primero que se tiende a concretar o realizar es el establecimiento
de una zona de libre comercio. Qu es una zona de libre comercio? Es la posibilidad de
establecer la libre circulacin de mercaderas de los estados miembros a travs de la supresin de
los aranceles de importacin y de las restricciones cuantitativas y pago. El estado conserva
siempre su libertad comercial con respecto al exterior, los dems pases, pero dentro del mercado
ya se establece esta supresin de las barreras aduaneras. Cuando se forma el A.L.A.C. que es
otro grupo de integracin en el mbito americano, se pretendi tambin establecer esta zona de
libre comercio y una de las causas del fracaso, fue que no se pudo lograr la supresin de las
barreras aduaneras.
Cuando est libre circulacin de mercaderas se logra ya se forma lo que se llama la unin
aduanera. La unin aduanera que es un paso ms que establece la libre circulacin de los
productos que son originarios de la zona con terceros pases que contratan con la zona y se
dispone exteriormente una tarifa aduanera comn del grupo con terceros pases. Esto tiene como base,
como fuente de inspiracin, en la Comunidad Econmica Europea, lo que se llam la Unin Econmica de BENELUX
(Blgica Luxemburgo Holanda).
El paso ms avanzado de esto ya es la formacin de un mercado comn, ya no se busca la libre
circulacin de mercaderas, sino que ya se completa con la libre circulacin de mercaderas,
personas, bienes y servicios y por supuesto tambin de capitales. Esto sin duda requiere de una
armonizacin legislativa en el aspecto impositivo, cosa bastante ardua y bastante difcil de
lograr. Por supuesto que nosotros en este proceso del Mercosur estamos bastante lejos de lograr
en definitiva la constitucin de un mercado comn, donde se den todos estos requisitos en forma
completa, donde se busca o como se ha logrado por ejemplo en la Unin Europea, donde ya todos
los ciudadanos tienen un pasaporte comn, una libre circulacin dentro de la zona de la Unin
Europea y para poder llegar as a la etapa ms avanzada de la constitucin de un mercado comn
que sera la unin monetaria y econmica, pero que mucho se habla en nuestro pas, pero que
sin dudas, es totalmente imposible, pero adems esto se lleg en Europa despus de un proceso
sumamente largo y al que se van incorporando paulatinamente distintos pases.
Este mercado comn requiere y tambin de tcnicas especiales, de tcnicas legislativas especiales
a travs de la constitucin de un rgano legislativo dentro del Mercado comn no es cierto? Que
va a dictar las normas vigentes en la regin y que requiere para que realmente tengan eficacia, la
instauracin de un tribunal supremo de justicia tambin supranacional, que ya lo ha logrado,
que ya lo tiene la unin europea y que es una de las aspiraciones que se pretende lograr en el
mbito del Mercosur, aun antes de llegar a la constitucin del mercado comn, porque mientras
tanto todos los problemas que surjan dentro del mercado, van a ser resueltos por l os tribunales
ordinarios de cada uno de los estados al no existir un organismo supranacional que se ocupe de
eso.
el derecho que surge de la integracin es el mismo derecho, que el DIPr?
No es un derecho distinto, de naturaleza distinta, fuentes distintas y objetivos distintos. Lo que
pasa que el DIPr sirve de base para la formacin de este derecho que es un derecho institucional o
un derecho de la integracin. Entonces no confundamos no es lo mismo, derecho de la integracin,
que DIPr. Tanto es as que en el plan nuevo, se separa aparece una materia en el ltimo ao que
es el derecho de la integracin. Nosotros no podemos nunca dejar de mencionarlo en DIPr, pero
tampoco podemos incorporarlo en forma absoluta, porque si no sera enorme su estudio y adems
porque tenemos que distinguir, son dos derechos distintos, se nutre y se vale el derecho de la
integracin sin duda del DIPr y requiere de requisitos que deben estar incorporados en las
constituciones de los estados. Que los estados reconozcan supremaca al derecho de la
integracin, por sobre el derecho interno.
Para terminar con la dimensin institucional, solamente decir que dentro de la jerarqua de las
fuentes el derecho comunitario o de la integracin, tiene tambin supremaca por sobre el derecho
interno. La supremaca del derecho comunitario se funda en las propias caractersticas del derecho
comunitario, es decir la legislacin que surge de un organismo integrado por el representante de
los distintos pases que forman esa integracin y lo que debiera ser la delegacin del poder
legislativo, segn la organizacin nacional, para dictar las normas que van a constituir o van a
integrar el derecho comunitario. Mientras tanto, mientras no exista eso, lo que existen son
acuerdos intergubernamentales, regulaciones que surgen de ese mbito integrado, pero que deben
ser resueltas y aplicadas en el mbito de la jurisdiccin y de los tribunales internos de cada uno de
los estados que integran este grupo.
Mientras no exista tampoco una corte de justicia del Mercosur, no vamos a tener tampoco o no
tenemos un organismo que aplique e interprete en forma uniforme las normas del Mercosur,
porque en ltima instancia, las normas que surgen de este derecho comunitario en sus comienzos
digamos debe ser aplicada por los tribunales ordinarios de cada estado y luego del proceso de
reconocimiento e incorporacin por el poder legislativo por cada uno de los estados miembros, es
decir que no es de aplicacin automtica una vez aprobado, sino que requiere de todo un proceso
similar al proceso de incorporacin de las normas internacionales que surgen de acuerdos,
convenios o tratados, por eso decimos que en realidad la fase actual en que se encuentra mas que
un derecho comunitario, es un derecho o regulacin de tipo intergubernamental.
qu importancia tiene el derecho comunitario o qu relacin mejor dicho tiene el derecho
comunitario con el DIPr? Sin duda que mientras no exista realmente un derecho comunitario, el
derecho que sirve de base y que se aplica es el derecho internacional privado. Como procesos
interjurisdiccionales, se resuelve no aplicando la legislacin interna de cada pas, sino los acuerdos
o convenios que los pases vinculados a la integracin hayan ratificado, es decir que en realidad s,
no existe un convenio internacional, ya sea bilateral, multilateral o universal que vincule a los
pases integrantes de este cuerpo integrado, sin duda que no podr aplicarse y tendr que
resolverse por los principios internos de DIPr de cada uno de los estados y en realidad las normas
que emergen de este derecho comunitario, se incorporan al derecho interno de cada estado, pasan
a ser derecho positivo de cada estado, una vez que han sido ratificados la voluntad de los
participantes.
cual es el derecho originario? y cul es el derecho derivado? en el derecho comunitario.
El derecho originario son todos aquellos protocolos o acuerdos o tratados que sirven de marco
fundacional y organizativo en esta estructura integracionista. Y el derecho derivado, es el derecho
que surge luego como consecuencia de la aplicacin de estos tratados o convenios.
La estructura del Mercosur est integrada vamos a hacer un cuadrito muy simple porque Uds. Lo
tienen por un Consejo de Mercado Comn (C.M.C), que es el rgano superior del Mercosur y
que tiene a su cargo la conduccin poltica del proceso del Mercosur y est integrado por los
ministros de relaciones exteriores y los ministros de economa de cada uno de los estados que lo
integran. Algunas de las funciones y atribuciones que tiene el consejo del mercado comn es velar
por el cumplimiento del tratado marco, del tratado constitucional de este organismo, que es el
tratado de Asuncin y todos los protocolos y acuerdos firmados en el marco o derivacin de dicho
tratado.
Tiene tambin que formular las polticas y las acciones necesarias para la conformacin del
mercado comn, integrar la titularidad jurdica del mercado comn del sur, etc.,
Luego tenemos el Grupo Mercado Comn (G.M.C) y es el rgano ejecutivo, el otro tiene la
conduccin poltica, este es el rgano ejecutivo del Mercosur. Esta integrado por cuatro miembros
titulares y cuatro miembros alternos y entre los miembros titulares deben ser necesariamente
miembros que represente o que pertenezcan al ministerio de las relaciones exteriores de cada uno
de los estados y tambin de los ministerios de economa.
En realidad todos los organismos del Mercosur tienen como principal meta cumplir el tratado de
Asuncin, porque el tratado de Asuncin, viene a ser como la constitucin del Mercosur, lo que la
constitucin hace al derecho interno, el tratado de asuncin hace al derecho del Mercosur.
las funciones seran por ejemplo: velar por el cumplimiento del tratado, el protocolo, proponer
proyectos de decisin al consejo del mercado comn, tomar medidas para el cumplimiento de las
decisiones, fijar programas de trabajo, crear, modificar suprimir a los grupos de trabajo, etc., A
travs de que se manifiesta el grupo de mercado comn? A travs de resoluciones.
Luego tenemos La Comisin de Comercio del Mercosur (C.C.E.) La Comisin de comercio del
Mercosur, se manifiesta a travs de directivas y es un organismo que tiene a su cargo velar por
la aplicacin de los instrumentos de la poltica comercial comn acordada entre los estados y
tambin esta integrada por cuatro miembros titulares y cuatro miembros suplentes o alternos. Debe
reunirse este grupo por lo menos una vez al mes o cuantas veces se lo exige, por razones de
trabajo. Luego tenemos La Comisin Parlamentaria Conjunta ( C.P.C ) que tiene su sede
permanente en Asuncin del Paraguay y es el rgano representante de los parlamentos de cada
uno de los estados que la integran. Se pronunciar tambin mediante recomendaciones.
Luego tenemos El Foro Consultivo Econmico-Social (F.C.E.S) que tambin se manifiesta a
travs de recomendaciones y tambin estar integrado por cada uno de los miembros de los
estados y como su nombre lo indica, tiene una funcin consultiva y por lo tanto se va a manifestar
a travs de recomendaciones.
Y luego tienen la Secretara Administrativa del Mercosur (S.A.M), que es el rgano operativo o
de apoyo operativo responsable de receptar y comunicar todas resoluciones del Mercosur y que
tiene su sede permanente en Montevideo, en la Repblica de Uruguay, tiene al frente de la
secretara lo que se llama un director que debe tener la nacionalidad de alguno de los estados
partes, se erigir por el grupo mercado comn y tendr carcter rotativo va cambiando la
representacin de cada uno de los estados.
En la secretara administrativa del Mercosur se llevar el archivo de toda la documentacin del
Mercosur, deber realizar la publicacin de todas las medidas, resoluciones, recomendaciones,
protocolos que emerjan del Mercosur, organizar los aspectos logsticos del consejo del mercado
comn, etc. Despus Uds. Tienen pero no vamos a referirnos a ellas porque sera muy extenso
todas las resoluciones, los organismos, los suborganismos que integran cada uno de estos
rganos.
Esto ms o menos estaba ya al establecerse el tratado de Asuncin, pero se constituye
definitivamente en el 94 a travs del Protocolo de Ouro preto, donde se constituye
definitivamente el organismo. Se llama protocolo de Ouro preto porque se firm en la ciudad de
Ouro preto en Brasil, all se realizaron varios encuentros del grupo del Mercosur y los protocolos o
decisiones que all se firmaron, llevan el nombre de esa ciudad, como generalmente es el nombre
que llevan los otros protocolos de acuerdo al lugar donde se han firmado, lo cual ocurri en este
caso en 1994, cuando se cumplieron los cuatro aos del tratado de Asuncin (1990) y se funda, se
establece ya el organismo principal del Mercosur.

Jurisdiccin. Competencia judicial internacional y competencia
judicial interna.
Habamos dicho que el contenido o los grandes problemas del DIPr eran :
a) el problema de la jurisdiccin internacional, es decir el responder a la pregunta qu pas
es el que tiene jurisdiccin para entender en un caso mixto, en un caso con elementos extranjeros;
b) el problema del derecho aplicable y
c) el problema de la eficacia extraterritorial de las sentencias, por lo tanto vamos a comenzar
con el primero de ellos:

El Problema de La Jurisdiccin Internacional
Al comenzar con este problema, veremos primero la diferencia que existe entre jurisdiccin,
competencia judicial internacional, y competencia judicial interna.
Qu es la jurisdiccin internacional? Cuando hablamos de la jurisdiccin internacional,
estamos hablando de la aptitud legal que tienen las autoridades jurisdiccionales, es decir las
autoridades de un estado determinado para conocer las controversias que se suscitan
dentro de sus jurisdicciones, en casos que tengan elementos extranjeros, casos
iusprivatistas internacionales.
La jurisdiccin internacional, es esa facultad o ese poder que tiene un tribunal internacional
cualquiera de atribuirse la posibilidad de juzgar un caso con elementos extranjeros, es una
actividad propia del poder judicial de cada estado y la atribucin de esta jurisdiccin internacional
surge de las normas emanadas del poder legislativo de cada uno de estos estados, que ya vamos
a ver que esas normas pueden ser de fuente interna o de fuente convencional que es lo que
estamos hablando.
La competencia judicial internacional es cuando un estado se atribuye jurisdiccin, estamos
diciendo que tiene competencia judicial internacional para entender en el caso, por vinculacin del
caso con las personas, con las cosas y porque as lo establecen normas de derecho interno o
convencional o directas del estado el cual se atribuye esa jurisdiccin, puede ser en razn de las
personas, en razn de las cosas o en razn de la voluntad de las partes, son los tres principios que
pueden distribuir la jurisdiccin internacional.
Luego vamos a decir que la competencia interna es que una vez determinado que el estado A,
B o C son competentes para entender en ese caso iusprivatista con elementos extranjeros, o
sea una vez que se ha atribuido competencia en el orden internacional, tiene la distribucin interna
de esa competencia, es decir a que juez civil o comercial o de familia, le va a corresponder actuar
en ese caso en particular. Ahora este problema de la atribucin de la competencia interna, se
distribuye entre los jueces ordinarios en cada una de las reas en nuestro pas, dado de que como
dijimos tambin al comienzo, no tenemos todava autonoma judicial, es decir no tenemos
tribunales especializados para resolver los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Si es un
caso de quiebras ir a un juzgado comercial, si es un caso de menores en el caso de la ciudad de
Crdoba, a un tribunal de familia, en los lugares donde no existan tribunales de familia ir a los
tribunales civiles no es cierto?, dentro de cada una de las reas; si se trata de una sucesin
internacional se resolver en un tribunal civil, etc., no ocurrira esto si dentro de cada jurisdiccin
internacional, existieran tribunales especializados para entender en los casos iusprivatistas con
elementos extranjeros.
Las normas de jurisdiccin internacional pueden ser: de fuente nacional o interna, que pueden
surgir por ejemplo del cdigo civil, del cdigo de comercio, de la ley de sociedades, de la ley de
adopcin, etc., o pueden surgir de fuentes convencionales: tratados de Montevideo, CIDIP,
protocolos del Mercosur, etc.,
Ahora frente a un caso iusprivatistas con elementos extranjeros el primer problema que se
presenta es de los dos tipos de jurisdiccin que debemos analizar, es decir: la jurisdiccin
directa o la jurisdiccin indirecta. Cuando a los tribunales o a los jueces de un estado
determinado se le presenta para su resolucin un caso multinacional, es decir un caso iusprivatista
que tenga elementos extranjeros, lo primero que tiene que resolver el juez es si tiene competencia
internacional para entender en el caso y eso cmo lo resuelve ?, lo hace consultando sus normas
internas de derecho internacional privado, lo que nosotros vamos a llamar LA LEX FORI. Por
ejemplo: si se trata de un caso sucesorio en el cual el causante tena como ltimo domicilio en la
repblica Argentina, pero uno de los hijos por ejemplo vive en Uruguay y tiene bienes inmuebles en
Uruguay y en Paraguay, el juez va a tener que consultar el derecho interno para saber si tiene
competencia o no; y ac cuidado, cuando vimos derecho interno, tenemos que respetar la
jerarqua de las fuentes, primero de los tratados. Los tratados de Montevideo sera en este caso, la
fuente internacional que hay que consultar porque Argentina, Uruguay y Paraguay estn
vinculados por el tratado de Montevideo de 1940. Entonces el tratado de Montevideo de 1940 dice
que sern competentes para entender en una sucesin internacional, los jueces de cada uno de
los estados en donde existan bienes inmuebles del causante.
Y porque les pongo este ejemplo? Porque esto podra traer confusiones, porque el cdigo civil
dice que son competentes los jueces del ltimo domicilio del causante, entonces lo que tenemos
que ver si en Argentina tambin existen bienes inmuebles o no, supongamos: que el causante
haya estado domiciliado en Argentina pero que haya tenido solamente bienes inmuebles en
Uruguay o en Paraguay, el juez argentino no tendra jurisdiccin internacional para entender en
esta sucesin internacional, no obstante el causante haya tenido su ltimo domicilio en la
Repblica, sera competente los jueces de Uruguay para los bienes de Uruguay y Paraguay para
los bienes de Paraguay, pero si hubiera tenido bienes inmuebles en la Argentina, el juez argentino
tendra jurisdiccin internacional conforme a los tratados de Montevideo para con los bienes
radicados ac.
La jurisdiccin directa, en realidad es un deber ser, una obligacin, una norma impositiva de la
atribucin de una norma jurisdiccin determinada. Tengo que saber si soy competente o no para
resolver este caso.
En cambio la jurisdiccin indirecta cumple una funcin valorativa solamente, porque cundo
vamos a analizar la jurisdiccin indirecta, cuando se solicita una medida de auxilio judicial
internacional o cuando se plantea el reconocimiento de una sentencia extranjera. Frente a una
medida de auxilio a un reconocimiento de una sentencia extranjera, la pregunta antes de comenzar
a avocarse al caso, que se hace el juez nacional es esta sentencia proviene de un tribunal que
tena jurisdiccin internacional para entender en el caso? Y dnde va a recurrir para encontrar la
respuesta? Tambin va a recurrir a las normas del foro, siempre: la Lex Fori la que me va a dar la
respuesta a esta situacin.
Supongamos que se pide el reconocimiento de una sentencia de divorcio dictada en Venezuela de
un matrimonio que tuvo su ltimo domicilio en la Repblica o que el cnyuge o uno de los
cnyuges luego se traslad a Uruguay. Esta sentencia para nosotros emana de un tribunal que no
tiene competencia en la esfera internacional por qu? Porque las normas del tratado de
Montevideo y el art. 227 del Cdigo Civil nos dice que la jurisdiccin para entablar una accin de
divorcio o de nulidad del matrimonio debe hacrsela ante los tribunales del ltimo domicilio
conyugal efectivo, o ante los jueces del domicilio del cnyuge demandado y si ni el ltimo domicilio
conyugal, ni el domicilio del cnyuge demandado se encontraban en Venezuela, esa sentencia de
divorcio no va a producir ningn efecto en nuestro pas, porque al analizar la jurisdiccin indirecta
nos da esa respuesta. Esa sentencia a lo mejor tiene efectos en Venezuela, pero no tiene efectos
en nuestro pas. Entonces la jurisdiccin directa es la que analiza el juez cuando debe avocarse al
conocimiento de un caso y la jurisdiccin indirecta es la que analiza el juez, cuando tiene que
valorar la eficacia de una resolucin que ya se adopt en otro estado, por eso decimos que la
funcin es valorativa y Siempre esa valoracin se hace conforme a la lex fori y este es un error
que saben incurrir siempre los alumnos cuando uno le pregunta en la jurisdiccin indirecta,
Conforme a que ley el juez analiza la jurisdiccin indirecta? Y muchos responden enseguida ....el juez que dict la
sentencia...! n, porque el juez que dict la sentencia, l, ese tribunal se consider competente, por eso se avoc y por eso
lleg a dictar sentencia, lo que pasa que en el mbito de los casos iusprivatistas internacionales, una de las consecuencias
fundamentales de la jurisdiccin, es la eficacia extraterritorial de esa sentencia. Si el juez que dict la sentencia era
competente conforme a su propia ley, pero no en la esfera internacional, esa sentencia no va a tener eficacia extraterritorial,
por lo tanto cuando analicemos la jurisdiccin indirecta, vamos a rechazarla en primer momento y no va a producir los
efectos que se pretenden.
La jurisdiccin indirecta, es cuando el juez valora una sentencia dictada por un tribunal
extranjero y la jurisdiccin directa es la que tiene que valorar el juez cuando tiene que avocarse
al conocimiento de una causa, es para entender en el proceso y llegar a dictar sentencia, en
cambio en la jurisdiccin indirecta ya hay sentencia o cuando se pide una medida de auxilio judicial
internacional, como por ejemplo a travs de exhortos o cartas rogatorias, tomar medidas
precautorias, citar a un testigo o citar al demandado, o cualquier otra medida que haga a un
proceso que se realice en el extranjero.
Y aqu hay dos criterios: tradicionalmente y algunos cdigos procesales internos argentinos
todava contienen una norma que dice que el juez exhortado va a proceder a prestar las medidas
de cooperacin judicial internacional siempre que esas medidas provengan de un juez competente
en la esfera internacional, es decir que tambin tendra que analizar el juez la jurisdiccin indirecta,
pero la tendencia actual en la cooperacin judicial internacional y as se ha incorporado en algunas
normas de derecho interno y as est incorporado en convenios argentino-uruguayo sobre
aplicacin de estos criterios o en las CIDIP sobre exhortos y cartas rogatorias, donde establece en
forma expresa que pedida una medida de auxilio judicial internacional por alguno de los estados, el
juez exhortado debe prestar la medida, sin analizar la jurisdiccin indirecta, sin previamente
determinar si ese pedido proviene de un juez internacionalmente competente por qu? Porque
esta prestando una medida de auxilio simplemente, est colaborando para que en el proceso que
se realice en un pas extranjero se pueda llegar en ltima instancia a una sentencia. Lo que no
significa, ni obliga al estado que prest la colaboracin a reconocer luego la sentencia que dicte
ese tribunal, porque cuando se pida el reconocimiento de esa sentencia, ahora s el juez va a tener
que analizar previamente la jurisdiccin indirecta.
Sera una cuestin de solidaridad de cooperacin judicial, por eso decimos, que en este
momento est en auge cooperacin judicial internacional, esta medida de auxilio que se deben los
estados entre s, para procurar que los procesos que se realicen en cada uno de ellos pueda llegar
eficazmente hasta la sentencia, supnganse que se trate de la citacin de un testigo o la citacin
de un demandado que en realidad de acuerdo al derecho interno Argentino o de otro estado, no
sea el juez internacionalmente competente, la medida se debe prestar, pero esa medida en ningn
modo compromete al estado y al tribunal del estado, reconocer luego la efi cacia extraterritorial de
la sentencia, porque siempre cuando se trate de la eficacia extraterritorial, debe analizarse la
jurisdiccin indirecta. Que el cdigo procesal de la nacin en el art. 517 y el cdigo procesal de
Crdoba nuevo en el art. 827 que reproduce la reforma del Cdigo Procesal Civil de la Nacin, dice
que entre los requisitos para reconocer eficacia extraterritorial de la sentencia, debe en primer
lugar provenir de un tribunal internacionalmente competente en la esfera internacional, conforme a
la lex fori, expresamente est estableciendo como debe analizarse la jurisdiccin internacional.
Para determinar los distintos foros atributivos de jurisdiccin, tenemos distintas posturas y
distintas soluciones: y aqu vamos a diferenciar lo que son las teoras dentro de la
jurisdiccin indirecta y lo que son los fundamentos de las normas de jurisdiccin
internacional. Dentro de las teoras que nos establecen los foros atributivos de jurisdiccin
internacional, tenemos lo que se llaman los foros razonables y los foros
exorbitantes.

Jurisdiccin Internacional
Es la potestad del estado para intervenir en un caso con elementos extranjeros
Puede ser de fuente
Nacional Interna
Internacional o convencional

Jurisdiccin Internacional
Directa (Normas unilaterales) Evitan la efectiva privacin de la justicia
Indirecta (Normas omnilaterales) Valorativas. Eficacia extraterr. de las Sentencias.

Las normas de jurisdiccin directa son unilaterales, porque le indican al juez que debe
entender en la causa
y las omnilaterales, son las generales, que se puede entender ..este, aquel o aquel..! y

dentro de la jurisdiccin directa o indirecta, tenemos: foros exclusivos y foros mltiples, es
decir en algunos casos la norma va a atribuir exclusividad de algn estado para entender en algn
caso y en otros casos va a dar la posibilidad de elegir alternativamente a criterio del actor, entre
dos o ms foros distintos, como por ejemplo en el caso que citbamos recin el art. 227 del cdigo
civil con respecto al divorcio, faculta al actor a iniciar ante dos tribunales distintos con iguales
efectos e igual validez: ltimo domicilio conyugal o domicilio del cnyuge demandado (Dice el Art.
227 del C.C. Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que
versaren sobre efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio
conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado).
Principios determinantes de la Jurisdiccin Internacional
El principio del paralelismo
El principio del paralelismo atribuye jurisdiccin a los tribunales o a los jueces del estado cuyo
derecho resulte aplicable al caso. Esto se funda en un principio de conveniencia, porque sin duda
el juez de un estado el mejor derecho que conoce es el suyo, pero tropieza con una grave dificultad
cmo sabe el juez antes de abocarse al caso, cual es el derecho que va resultar aplicable?
Entonces entramos en un crculo vicioso. Si nosotros decimos que el primer problema que tenemos
que resolver es el problema de la jurisdiccin, no podemos invertir y resolver primero el problema
del derecho aplicable, nuestro juez tendra que hacer todo un estudio. Resulta que el juez se aboca
y despus tenemos que resultar aplicable el derecho de un estado que no es el propio, entonces
tiene que predecir el caso o luego declararse incompetente. El ejemplo lo tenemos en el art. 56 del
Tratado de Montevideo, donde dice que para las acciones civiles son competentes los jueces del
estado cuyo derecho resulta aplicable este tipo de accin. Por eso la crtica es este crculo vicioso
en que se entra cmo el juez va a saber antes de abocarse, si es su propio derecho el que va a
resultar aplicable? Y esta es la crtica que se le hace a la teora del paralelismo.
Como oposicin a la teora de Asser, surge la teora de Von Bor, que dice que atributivo de
jurisdiccin es el derecho que da a la accin su carcter ms decisivo. Es como perfeccionar
un poco la postura de Asser, pero en definitiva es lo mismo, es el derecho que en definitiva va a
regular la causa. Incurrimos exactamente en el mismo problema.
El principio del domicilio
Otro criterio el ms utilizado atributivo de jurisdiccin, se denomina principio de domicilio, es
decir que sern competente los jueces del estado donde este domiciliado generalmente el
demandado. Este principio del domicilio es el que esta receptado en casi todas las normas del DIPr
Argentino y tambin convencional de los Tratados de Montevideo y las CIDIP. Aqu no ofrece
dudas, hay posibilidades de prcticas, desconocimiento del demandado de la causa, de ofrecer las
pruebas, luego de ejecutar la sentencia, etc., lo cierto es que por razones prcticas es el ms
conveniente.
El principio del foro internacional del patrimonio
Este principio funda la jurisdiccin internacional en algunos casos, en el lugar en el que estn
situados los bienes. Por ejemplo: este sera un foro atributivo de jurisdiccin exclusi vo, cuando se
trata de bienes inmuebles. En este principio todos los pases y todas las legislaciones resuelven el
problema de la misma manera, cuando trata de un problema vinculado a bienes inmuebles, la
jurisdiccin competente es la del lugar en donde se encuentra ubicado ese bien inmueble.
Pero hay otros casos en los que tambin se atribuye jurisdiccin al foro internacional del patrimonio
y las excepciones seran: Por ejemplo lo que vimos recin el Tratado de Montevideo, las
sucesiones internacionales, pero tambin en los juicios de quiebra, donde es posible pedir el
concurso de un comerciante en el estado en donde se encuentre parte de su patrimonio o que
posea bienes, aunque all no tenga su domicilio y ejerza su actividad comercial. Esta sera la
excepcin que surge ante el Art. 2 de la ley de concursos, pues los artculos 2 y 3 de la ley de
concursos establece cual es juez competente para iniciar, el juez del concurso. Generalmente es el
juez del domicilio del comerciante o lugar donde ejerce la actividad; si ha sido comerciante o una
sociedad comercial, pero tambin se atribuye jurisdiccin internacional a los tribunales donde se
encuentra el patrimonio, ya sea de la persona fsica o jurdica al que se le pretende iniciar el
concurso.
Algo que es sumamente importante en el mbito del DIPr es lo que se llama la prrroga de la
jurisdiccin, que es atribuir jurisdiccin en forma voluntaria por las partes que van a intervenir en el
proceso a un tribunal que no era competente conforme a las normas que deban regular el caso.
Esta prrroga de jurisdiccin, el ejercicio de la autonoma de la voluntad que es muy importante en
el mbito del DIPr, se produce solamente en ciertos casos: Si la prrroga de jurisdiccin es para
poder someterse a un tribunal que no sera el normalmente competente, no lo puede ser en los
casos de cualquier naturaleza, por ejemplo todo lo que sean relaciones de familia, (adopcin,
divorcio, filiacin, etc.) no es prorrogable porque la ley lo establece, el art. 1 del Cdigo de
Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nacin comienza diciendo: La jurisdiccin es
improrrogable... luego viene excepciones: es prorrogable en casos internacionales,
absolutamente internacionales y de naturaleza patrimonial, es decir todo aquello que es
susceptible de llegar a un acuerdo, de una transaccin entre las partes es posible de someterse a
la prrroga de jurisdiccin, no as en aquellos casos en que por razones de orden pblico e inters
del estado y de la familia, no es posible hacerlo, por eso expresamente la excepcin es: en casos
internacionales y absolutamente patrimoniales.
Jurisdiccin viene de jurisdictio, quiere decir accin de decir el derecho, es muy importante en
este mbito del derecho internacional porque es la que nos va a determinar cules son o cual es el
o los pases que se atribuyen competencia para entender en un caso mixto, es decir en un caso
que contenga elementos extranjeros y que por esa circunstancia se encuentre cabalgando sobre
dos o tres o ms ordenamientos jurdicos y por lo tanto hay que determinar cul es la fuente que
nos va a indicar, cul es ese estado que tiene competencia en el mbito internacional.
cuando hablamos de la jurisdiccin en general de un estado determinado, estamos refiriendo
justamente a eso, a que estado tiene competencia? y no a lo que viene despus una vez
determinado conforme a las normas de cada estado que es competente para entender en este
caso mixto, tiene el problema de determinar ya la competencia en el mbito interno, segn la
naturaleza de la causa, segn el lugar donde este radicado o donde este domiciliado el
demandado o vinculado el contrato, etc. Entonces eso es lo que vamos distinguiendo lo que es, el
tema de la jurisdiccin internacional propiamente dicho y lo que es la competencia judicial interna.
La competencia judicial internacional que surge para determinar el estado que la tiene en el mbito
internacional, puede ser o la dividimos para entenderla mejor en jurisdiccin directa y
jurisdiccin indirecta. Pero tenemos que tener siempre presente que las normas de jurisdiccin
internacional, que es una facultad potestativa o legislativa del derecho interno de cada estado,
siempre tenemos que analizarla conforme a la LEX FORI y ac ya estamos empezando a utilizar
un lenguaje propio del derecho internacional privado, podemos hablar de lex Fori, de lex cause
La LEY FORI es la ley del juez que va a entender en el caso.
En cambio si yo les dijera, vamos a computar la LEX CAUSE es la ley que va a regular el fondo
de la cuestin, la causa en si misma, que puede o no coincidir con la lex fori.
Entonces las normas atributivas de jurisdiccin, siempre, ya sea la jurisdiccin directa o la
jurisdiccin indirecta, la analizamos conforme a la lex fori.
Y cuando hablemos de lex fori, no me estoy refiriendo solamente al derecho internacional privado
interno, sino tambin al derecho convencional o institucional. Acurdense Uds. Que dentro de cada
estado tenemos el ordenamiento legislativo y dentro de ese ordenamiento legislativo tenemos:
normas de DIPr interno y las normas convencionales, o de la integracin, o como le llamamos
institucionales, que tambin forman parte del ordenamiento jurdico interno, porque una vez
ratificadas son tambin obligatorias y en consecuencia cuando yo hablo de lex fori, me estoy
refiriendo a todo, incluidas las normas convencionales. Y porque tambin aqu funciona el principio
de jerarqua de las fuentes. Porque si un convenio internacional dice cual es el juez competente,
que puede no coincidir con las normas de derecho internacional privado interno, que tengo que
aplicar las normas del convenio.
Por ejemplo: si se presente el problema de una sucesin internacional y en principio el
cdigo civil dice: que son competentes los jueces del lugar del ltimo domicilio del causante. Si yo
lo primero que enfoco es mi DIPr interno y me olvido que hay convenios internacionales, voy a
decir que es competente el juez donde estuvo domiciliado el causante al momento de su muerte. Y
nosotros ac tenemos convenios internacionales que regulan la materia. Y resulta que los tratados
de Montevideo, tanto el del 89, como el del 40, de acuerdo a cuales sean los pases que estn
vinculados, por ejemplo con respecto a la situacin de los bienes en ese sucesorio, nos esta
diciendo que el juez competente es el juez de cada uno de los lugares donde existan bienes del
causante. Van a haber muchos jueces competentes y van a haber muchas sucesiones, que
pertenecen a un mismo causante.

A veces utilizamos el trmino jurisdiccin y competencia en forma indistinta y no es tan as tiene
jurisdiccin por ejemplo para entender en este caso el estado Argentino. Es decir, decimos qu
pas tiene jurisdiccin? Y respondemos: Argentina, Espaa, Italia, Suiza, etc.; determinado el
estado, ahora vamos al problema de la competencia interna. Ahora se utiliza tambin la
denominacin competencia internacional (como similar a jurisdiccin internacional), por eso hay
que distinguir, ac les est diciendo el programa: Distinguir entre competencia judicial
internacional y competencia judicial interna y van a encontrar en los textos esa denominacin. Una
vez determinado que el estado A, B o C, tiene jurisdiccin o tiene competencia internacional,
pasamos a ver la competencia interna. Si es un problema de sucesiones, tenemos que aplicar la
ley del lugar de situacin de los bienes o el ltimo domicilio del causante, si es un problema de
quiebras, vamos a ver dnde est el domicilio comercial o donde esta el domicilio en el que tiene
su sede social la sociedad comercial.
La jurisdiccin indirecta, es la que tiene que analizar, investigar el juez cuando se le plantea un
caso mixto y l tiene que determinar si se debe abocar o si tiene competencia para entender en
ese caso, lo analiza conforme a la lex fori.
Pero tambin se presenta el problema en el mbito del DIPr, con respecto al reconocimiento de
las decisiones extranjeras o al pedido de auxilio judicial de un tribunal extranjero, es decir
cundo: dictada ya la sentencia en un estado extranjero se su pide su reconocimiento o su
reconocimiento e ejecucin si es una sentencia de condena en el territorio nacional, o simplemente
se le pide una medida de auxilio judicial internacional.
Veamos un ejemplo en el campo del auxilio judicial internacional, el juez exhortado el juez
nacional para prestar el auxilio, tendr que analizar la jurisdiccin indirecta es decir verificar que
el juez exhortante tiene jurisdiccin internacional para entender en el caso que est entendiendo y
se pide el auxilio.
Y en el caso del reconocimiento de una sentencia, siempre, siempre, lo primero que tiene que
hacer el juez es ver si la sentencia proviene de un tribunal internacionalmente competente. As lo
dice expresamente el cdigo procesal de la nacin y el cdigo procesal de Crdoba.
Las CIDIP y protocolos del Mercosur, nos dicen que debe prestarse siempre el auxilio. Solicitada
una medida de auxilio internacional, siempre se debe prestar auxilio, el juez no tiene que analizar
la jurisdiccin indirecta, no interesa en esta primer etapa si el juez exhortante es o no competente
en la esfera internacional conforme a la Lex Fori, porque si l se aboc, de acuerdo a su legislacin
o a las normas que l ha consultado, l es competente, por eso se avoc y por eso est realizando
el proceso y por eso pide una medida de auxilio judicial internacional; puede que para nosotros no
lo sea. (Pero en esa primer instancia no habra que consultarlo, ya lo vamos a volver a reiterar esto
cuando lleguemos a exhortos), y por qu? Porque el juez colabora, presta un auxilio (Por ejemplo:
cita a un demandado, traba una medida cautelar, una declaracin testimonial, etc., ) pero
expresamente estos convenios bilaterales que tenemos los que establecen las CIDIP y los que
establecen los protocolos del Mercosur dicen: que el hecho de prestar un auxilio no significa que
el juez que prest el auxilio, o cualquier otro juez de ese mismo estado, este luego obligado a
reconocer la decisin judicial a la que arriba el tribunal extranjero, porque cuando se pida el
reconocimiento de esa decisin judicial extranjera, ah s el juez tiene que analizar la jurisdiccin
indirecta, es decir si ese juez que la dict, era competente en la esfera internacional, conforme a la
lex fori esto queda claro no?, insisto un poco en esto, porque de todas las instituciones nos
vamos a manejar con el tema de la jurisdiccin y vamos a reiterar en cada caso y tenemos que
manejar esto bien, porque si no vamos a llegar a soluciones totalmente distintas.

las normas de jurisdiccin directa son normas unilaterales dirigidas directamente a nuestros
jueces que le indican cuando deben actuar, en cambio en la jurisdiccin indirecta estamos
hablando de normas omnilaterales, porque nos indican que pases poseen jurisdiccin para que
juzguen un caso con elementos extranjeros, es decir porque ya no son aquellas que le dicen
directamente a nuestros jueces en forma unilateral, que tiene competencia en la esfera
internacional, la norma omnilateral, es la que distribuye: pueden ser nuestros jueces y pueden ser
otros jueces, la jurisdiccin puede ser exclusiva o concurrente, y vamos a ver qu diferencia hay
entre la jurisdiccin exclusiva, entre la jurisdiccin nica y la jurisdiccin concurrente.
Estas teoras que estaran ms vinculadas a la jurisdiccin directa se acuerdan? Era la teora del
paralelismo, de Asser, la teora del derecho ms decisivo, la teora del domicilio (que en principio
era el domicilio del demandado, pero puede ser en algunos casos el del actor o un domicilio
especial, como puede ser un domicilio comercial, mas especial todava ahora el domicilio del
consumidor), el principio del fuero del patrimonio, vinculado al lugar en que se sitan los bienes,
que muchas veces se transforma en un fuero exclusivo y el principio de la prrroga de jurisdiccin
que tiene un valor muy importante en el mbito del DIPr porque surge del principio de la autonoma
de la voluntad, que es esa facultad que tienen las partes para establecer cual es el tribunal al cual
quieren someter el litigio, con el cual sin duda el proceso tiene que tener una conexin razonable,
pero no debe tratarse de casos para que pueda existir la prrroga de jurisdiccin, que no sean de
naturaleza personal, sino solamente es posible hacer uso de la autonoma de la voluntad cuando
se trate de causas patrimoniales y de naturaleza internacional, es decir Uds. Saben que hay un
principio procesal que dice y as lo muestran los cdigos procesales generalmente en el artculo
primero que la jurisdiccin y competencia es improrrogable. En el art. 1 del C.P.C.C.N
seguidamente dice ....es posible la prrroga de jurisdiccin cuando se trate de causas o de
casos internacionales de naturaleza exclusivamente patrimonial.. , por ejemplo en que
podra admitirse? En el caso de los contratos, donde la voluntad de las partes es la facultad
primordial para establecer la ley aplicable y el juez competente. Ya vamos a ver en esta bolilla o
despus la prrroga.

Prrroga de jurisdiccin
Es la utilizacin de la autonoma de la voluntad de las partes para someter el caso a un tribunal
que no es el normalmente competente, es decir las partes haciendo uso de esa autonoma de la
voluntad, pueden acordar la eleccin de un tribunal con mira a una eventual controversia, al
momento de celebrar un contrato por ejemplo o luego de iniciado el proceso. Esto por supuesto
debe o puede admitirse solamente en acciones personales patrimoniales, nunca en acciones
personales solas y tiene por objeto preservar los intereses particulares de las partes. El Cdigo
Procesal de la Nacin en el Art. 1 as lo admite; si bien el principio general en ese mismo artculo
es que la jurisdiccin es improrrogable, la segunda parte la admite cuando se trata de causas
patrimoniales y de ndole internacional.
Cules son las ventajas para las partes de la prrroga de jurisdiccin?
Sin duda de que cuando las partes de comn acuerdo establecen esto es porque hay ventajas
para ellas.
la equidad de eleccin,

la certeza de la jurisdiccin internacional en la cual va a caer el caso. saben las partes desde un primer
momento, cuando se establece ante lite natan que en caso de no cumplimiento de una de las partes del contrato, el
caso se va a someter a los tribunales de tal o cual estado, entonces la certeza de cul va a ser la jurisdiccin
internacional, sobre todo en casos en que el problema, el planteo tiene conexin razonable, con distintos
ordenamientos jurdicos y

la prevencin del forum shoping. el forum shoping es la eleccin unilateral del foro, que ms conviene al
actor, por eso el forum shoping es un foro exorbitante, no razonable, es posibilitar al actor que es la parte fuerte del
proceso la eleccin del foro que ms le conviene. El acuerdo de prrroga, suprime la posibilidad de llegar al forum
shoping.

previene las cuestiones de litis pendencia o de sentencias contradictorias, porque de
acuerdo al tribunal o de la jurisdiccin que se elija, las soluciones a las que se pueden llegar, pueden eventualmente
ser contradictorias.

se identifica la lex fori con la lex causae. Generalmente las partes tratan de someter el litigio al tribunal
que ha de entender en el fondo de la cuestin, dado que generalmente los contratos las partes tambin pueden elegir
el derecho aplicable, cul va a ser el derecho que va a regular la cuestin.

la eleccin de un tribunal neutral que garantice la imparcialidad para las partes, aqu hay
discrepancias en la doctrina: hay quienes consideran que para que realmente sea neutral, las partes pueden elegir un
tribunal que no tenga ninguna conexin con el caso, por ejemplo un tercer estado con el cual el caso no tenga
ninguna conexin razonable. Otros dicen que realmente esto es ir ms all de la posibilidad de la prrroga, porque
siempre se exige que haya algn contacto razonable del caso con el foro. Yo ya les digo, ac no es pacfica la
doctrina y se admite tambin un tribunal neutral.

La Jurisdiccin del Patrimonio del Foro Acordado, es decir las partes pueden acordar la jurisdiccin
internacional de un foro del patrimonio bilateral de las partes, es decir esto que ventaja tiene? Asegura que luego las
partes puedan hacer efectivo el resultado de la sentencia, porque van a existir bienes de ambas partes en el lugar que
se haya elegido. Luego tambin esto ofrece la ventaja de que se va a llegar a una unidad concreta de solucin del
caso porque no va a surgir la discrepancia en el caso que haya jurisdicciones concurrentes en dos o ms est ados
distintos, porque ya las partes han eliminado esa concurrencia al elegir un foro determinado en la prrroga y adems
tambin la ventaja que ofrece en el mbito del derecho comercial internacional, que es la promocin del comercio
internacional, brindando seguridad a las partes en las relaciones comerciales internacionales que entablen entre ellas,
porque generalmente la prrroga de jurisdiccin que se hace en el ejercicio de la autonoma de la voluntad, es porque
se ha ejercido tambin la autonoma de la voluntad en la eleccin del derecho aplicable. Eleccin del derecho,
eleccin del tribunal competente, evitando que? Evitando los conflictos de jurisdiccin (acurdense que haba
conflictos negativos y los conflictos positivos. Los conflictos positivos de jurisdiccin es cuando existen o dos o mas
jurisdicciones concurrentes y los conflictos negativos es cuando hay ausencia de jurisdiccin.

Qu derecho es el que regula el acuerdo de prrroga?
Generalmente las clusulas de prrroga se regulan por el mismo derecho que regula el contrato
que es motivo de la prrroga, la lex causae la que regula la validez del contrato.
se discute si realmente el acuerdo de prrroga es una facultad reconocida a l as partes en virtud de
la autonoma de la voluntad, y si ellas podran elegir para este acuerdo de prrroga un derecho
distinto al derecho que regula el contrato, para no menoscabar esa facultad o no delimitar esa
facultad que es el acuerdo de las partes de prorrogar la jurisdiccin a un tribunal que se pueda
considerar ms neutral y ms efectivo para la solucin del conflicto no?, y para no posibilitar lo
que se considera tambin o para no negar el acceso a una jurisdiccin determinada. Luego de
presentado el caso habr que discutir en su caso cuales son las condiciones que deben estar.
En el derecho interno la jurisdiccin es improrrogable, sino es un caso iusprivatista internacional,
no se admite el acuerdo de prrroga, tiene que ser un caso internacional y generalmente en todos
estos contratos con clusulas predispuestas o preestablecidas y dems est establecido el
acuerdo. Que algunos discuten que si en estos contratos realmente existe la igualdad entre las
partes porque generalmente el contrato lo elabora La parte ms fuerte del contrato, pero bueno en
el Comercio Internacional es as, existe y as se maneja, la parte lo consiente

La Prrroga de Jurisdiccin. Tiempo de efectuarla
Es la facultad que tienen las partes de someter el proceso a un tribunal que no sera el
normalmente competente, puede presentarse de dos maneras:
Ante Litem Nata (nacida antes del proceso) se llama clusula compromisoria o acuerdo
de prrroga, las partes por ejemplo, al realizar un contrato pueden establecer dentro del
contrato o por cuerda separada en un anexo, que en caso de incumplimiento del mismo,
se sometern a los tribunales de tal o cual estado

Post Litem Nata (que es durante el proceso) una vez iniciado el proceso en un tribunal
determinado, durante el mismo, las partes de comn acuerdo y en forma expresa, decidan
prorrogar la jurisdiccin a otro tribunal.

El tratado de Montevideo, slo admite la prrroga post litem nata despus de iniciado el proceso
no admite la prrroga ante litem nata, despus lo admite el DIPr en el orden interno y tambin lo
admiten los protocolos en el tema de la jurisdiccin en el mbito del Mercosur
Con respecto a la jurisdiccin indirecta, si lo traspolamos al reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras y podemos decir que en este caso se puede dar el problema de las
jurisdicciones directas nicas o las jurisdicciones mltiples. Analizando la jurisdiccin indirecta
puede ocurrir que exista una jurisdiccin indirecta mltiple y qu significa jurisdiccin indirecta
mltiple? : se acuerdan que dijimos que una de las caractersticas de la norma indirecta era
contener un punto de conexin el elemento tcnico que tena por fin distribuir o determinar los
puntos de conexin, cul era el derecho aplicable o los derechos aplicables? Y ac puede haber
una conexin mltiple determinando que son competentes los jueces del estado B, A o C;
siempre a eleccin de la parte actora y entonces puede ser que tengamos que analizar una
jurisdiccin indirecta que se aboc el tribunal del estado B y que nosotros tambin tenamos
competencia. En ese caso en que la jurisdiccin indirecta es mltiple, es vlida la jurisdiccin del
estado extranjero; es una jurisdiccin mltiple, puede ser esta o aquella, por ejemplo: El Cdigo
Civil Argentino en el Art. 227 dice Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y
nulidad, as como las que versaren sobre efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez
del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado, ah hay dos
opciones, el actor elegir cul de las dos le conviene ms, cualquiera de las dos es vlida.
El principio fundamental, es el principio de la efectividad en la sentencia, es decir que la
sentencia a la que arribe el tribunal de un estado determinado, sea efectiva
Qu significa efectiva?
No que sea efectiva en el estado en donde se dict la sentencia, que ah seguro va a ser efectiva,
ah se va a poder ejecutar, sino que trascienda las fronteras y tenga eficacia ms all del estado
que la dict y en dnde va a tener efectividad? En los estados en los cuales el caso haya tenido
un contacto.

El principio de independencia, el principio de interdependencia
judicial y el principio de defensa en juicio

El principio de defensa en juicio, donde se pueda cumplir el principio de las garantas de la
defensa en juicio, es decir que no exista dificultad en el caso para efectuar la defensa, por
imposibilidad por ejemplo que el demandado est domiciliado en otro estado y no tenga posibilidad
de defenderse, ya sea porque no conozca la accin o porque no tenga medios y que nos lleve eso
a un problema de denegacin internacional de justicia.
El principio de independencia significa que cada estado, tiene inters en no desplegar una
jurisdiccin, considerando que en ese caso el estado no debe actuar en ese tipo de controversias,
porque el caso no tiene una conexin razonable con el. Surge en todos los casos un estado que no
tiene un inters legtimo en actuar frente a ese caso mixto. Ya vamos a ver ahora que veamos
foros, los distintos foros tambin, como se da esto de la conexin razonable, o lo vinculamos a los
foros razonables o a los foros exorbitantes.
El principio de interdependencia es lo que nos permite superar el problema del reconocimiento
de la sentencias dictada en otros foros, que generalmente vamos a buscar la solucin a travs de
los tratados y de los convenios internacionales, que aseguren la eficacia extraterritorial de las
sentencias y por eso siempre hay que ver las fuentes de aplicacin o de distribucin, para
determinar la jurisdiccin: primero los tratados, luego el derecho interno.

Foros de Competencia Judicial Internacional
Tenemos foros razonables y foros exorbitantes.
Los foros razonables son aquellos que generalmente tienen una conexin razonable con
el foro. La conexin razonable con el foro, son todos aquellos casos que responde a los
principios o a los fundamentos que recin vimos (el principio de independencia, el principio
de ejecucin de la sentencia o de efectividad de la sentencia, etc., ) Un foro razonable por
ejemplo sera el foro del domicilio del demandado, el foro del patrimonio vinculado al lugar de situacin de bienes
inmuebles, el foro del lugar del cumplimiento de un contrato, cuando en el contrato no se haya establecido
expresamente otra ley aplicable u otro juez competente, esos son foros razonables, son contactos razonables del
caso con el foro que se atribuye la jurisdiccin.

Un foro exorbitante por el contrario, sera por ejemplo cuando se le atribuye un inters
superior para entender en una causa a un estado, cuando no existe la conexin razonable.
Por ejemplo a veces un foro no razonable o exorbitante, es el forum Shoping, el que se establece en beneficio
de una actividad comercial determinada, en beneficio propio para una de las partes ya lo vamos a ver mas
detenidamente.

Luego tenemos foros nicos, foros exclusivos y foros concurrentes.
Foro nico es cuando surge de la norma una atribucin de la jurisdiccin a un solo estado.
El foro exclusivo tambin, pero cul es la diferencia entre uno y otro? En el caso del foro
nico, es posible admitir la prrroga de jurisdiccin.

El foro de jurisdiccin exclusiva no admite ningn tipo de prrroga a ningn otro estado.
Por ejemplo las acciones personales, generalmente no se admite prrroga por qu? Porque la norma, el foro
exclusivo es una norma que hace al orden pblico procesal internacional. Es Decir que elimina toda forma de la
autonoma de la voluntad.

Y la jurisdiccin concurrente es cuando existe la posibilidad o la norma abre un abanico
de jurisdicciones: al estado A, al estado B, al estado C y todas tienen la misma
jerarqua, es lo que se llama, puntos de conexin alternativos: uno, u otro, u otro,
todos con igual jerarqua, porque hay puntos de conexin mltiples que no establecen la
misma jerarqua, que funcionan en forma subsidiaria. Ac en los puntos de conexin concurrentes
es cuando se pueden iniciar ac o all, por ejemplo: El Art. 1215 y 1216 del cdigo civil qu dicen? Que para
iniciar una accin por el cumplimiento de un contrato, se debe demandar ante los jueces del lugar del
cumplimiento del contrato, pero en otro artculo dice que tambin se puede demandar ante los jueces del domicilio
del demandado, si el demandado tiene el domicilio en la Repblica, es una jurisdiccin concurrente, a opcin del
actor, puede demandar en el lugar donde deba cumplirse el contrato, o en el lugar donde estaba domiciliado el
demandado si ste se domiciliaba en la Repblica, entonces estudiar el actor, donde le conviene ms, donde
tiene ms posibilidades de hacer efectiva la sentencia, porque puede que el lugar donde debe cumplirse el
contrato el demandado tenga bienes o puede que no los tenga all y los tenga en el lugar donde esta domiciliado,
entonces tendr que analizarlo donde le convenga mas y cualquiera de las dos elecciones son vlidas por qu?
Porque va a tener efectividad la sentencia a la que se arribe. Esas son jurisdicciones concurrentes.

Tenemos foros generales y foros especiales.
Foros generales son los que establecen un punto de conexin determinado en general
(por ejemplo: el domicilio, sin decir si es el domicilio del actor, si es el del demandado,
deber surgir de la naturaleza del caso; otro puede ser el principio del patrimonio, etc.) Los
domicilios especiales generalmente tienen por objeto la proteccin de una persona
determinada.
Por ejemplo un foro especial sera lo que se establece en las leyes de proteccin al
consumidor (el foro del consumidor) es un foro especial, tiene por objeto siempre la
proteccin de la persona ms dbil en la relacin jurdica.

Despus tenemos el forum necessitatis y el forum non conveniens.
El foro necessitatis o foro de necesidad, responde generalmente a una situacin
anmala y en cierto modo paradjica si pensamos en los sistemas estatales que muestran
una inclinacin desbordada a atribuir a los tribunales de su estado el conocimiento de
todos los casos que lo vinculan con elementos extranjeros, es decir responde a la voluntad
imperiosa que generalmente tienen los estados de atribuir a sus tribunales el conocimiento
de todos los supuestos litigiosos con elementos extranjeros, que se producen dentro de su
territorio por cierto.

Cmo surge el foro necessitatis? Es una respuesta lo que se llama una situacin de conflicto
negativo de jurisdicciones; esto es cuando todos los estados vinculados al caso, no se atribuyen
competencia en el caso y entonces como consecuencia de ello puede crearse una denegacin
internacional de justicia. Cuando el caso, por sus caractersticas, ninguno de los estados quiere
avocarse a ese caso, entonces qu se produce? Una denegacin internacional de justicia.
Algunas legislaciones contemplan especialmente este problema del forum necessitatis y una de
ellas es la legislacin Suiza, que fjense que en el art. 3 de la Ley Suiza de DIPr, ellos tienen una
ley de DIPr, que es del ao 1987, dice que .....cuando la presente ley no prev ningn foro
Suiza y un procedimiento en el extranjero se revela imposible, o no se puede
razonablemente exigir que all sea presentado, las autoridades administrativas o judiciales
Suizas del lugar con el que la causa presenta un vnculo suficiente, son competentes. Es
decir se presenta una laguna en la solucin del problema, cuando no encontramos ninguna norma
en los estados vinculantes que se atribuya jurisdiccin para entender en este caso.
Se avocan a cualquier caso? No, que tenga alguna conexin. Hay un caso de jurisprudencia muy
interesante, en el que la Corte estableci un criterio diferencial, atribuyndose este inciso que lo
llam foro especial para los casos internacionales, donde atribuy jurisdiccin al estado que
prestamente el alguna norma que as lo estableca, es el caso VLASOV, que lo vamos a ver
porque es muy interesante.
el foro no conveniente o forum non conveniens. es una prctica muy utilizada en el
derecho anglosajn y as como el forum necessitatis surge de un conflicto negativo de
jurisdicciones, este surge de un conflicto positivo de jurisdicciones. Se da cuando existen
jurisdicciones concurrentes y alternativas, donde todas son vlidas, pero puede ocurrir que
el resultado del caso ante un foro determinado, ste diga que le parece que no es
conveniente que el caso se ventile ante ese tribunal, sino que es ms conveniente que se
realice ante los tribunales de otro estado (Ej.: El caso Harros).

Eso no est receptado en nuestro derecho, es habitual en el derecho anglosajn. Nuestro sistema
no lo tiene incorporado y es un tema que se discuti mucho y que se sigue debatiendo en este
momento en el proyecto de ley de DIPr. Se haba incorporado una norma, Boggiano por ejemplo
es el que se inclina a que esto sea incorporado y los especialistas de DIPr en nuestro pas, incluso
las ctedras de las Universidades, no estn de acuerdo, unos dicen que s, otros dicen que no,
primero se puso, despus se sac y se sigue todava en ese debate. Hay una mayora que dice
que no es conveniente, porque es como el juez se quiere sacar el caso de sus manos cuando no lo
quiere. Es demasiada atribucin dejarla en sus manos.


TECNICAS DE REGLAMENTACIN INDIRECTAS

La Norma de Conflicto. Concepto y estructura.
La norma indirecta, que generalmente es una norma de derecho interno, pero tambin puede ser
una norma de derecho convencional y vean que estoy diciendo norma.
Cul es la estructura de la norma?
Toda norma de derecho, tiene siempre una estructura bimembre, ya desde que se hiciera este
anlisis en el derecho penal, fue receptado por todas las ramas de derecho, toda norma tiene una
estructura bimembre, es decir tiene un tipo legal y una consecuencia jurdica
El tipo legal es el sector de la norma que describe, plantea una situacin jurdica
determinada,
en tanto que la consecuencia jurdica, es la que resuelve el problema planteado en el
tipo legal.

Qu diferencia hay entre la norma material y la norma indirecta?
Las dos tienen la misma estructura; la norma material describe en su tipo legal en el caso del DIPr
una situacin jurdica que encuadra dentro del DIPr que tiene que ser definida, ms precisamente
calificada y la consecuencia jurdica, encuentra la solucin al problema planteado en el tipo legal.
Por ejemplo: La capacidad de la persona tipo legal (consecuencia jurdica : en la norma material......) se adquiere a
los 21 aos, la capacidad total, se adquiere a los 21 aos. Esto es una norma material directa: tipo legal (el problema, la
situacin jurdica es la capacidad absoluta), la consecuencia jurdica cundo es absolutamente capaz a los 21 aos.
Cul sera en el mismo ejemplo, la norma indirecta?
La capacidad de la persona, se regula por la ley del domi cilio, hasta ah no nos dice nada, lo
regula por la ley del domicilio, entonces
Cul es la funcin de la norma indirecta? Indicar el camino que se debe tomar para llegar a la
solucin del caso planteado, tenemos que averiguar cul es el domicilio de la persona cuya
capacidad queremos conocer, para ver cuando esa persona es capaz.
La norma indirecta contiene un tipo legal y una consecuencia jurdica y parte de la
consecuencia jurdica es el nexo que se llama punto de conexin, es el elemento tcnico de
que se vale la norma indirecta para realizar la distribucin o la atribucin al derecho que va a
resultar aplicable al caso.

El Punto de Conexin
El Punto de Conexin, sera el elemento tcnico que utiliza la norma indirecta para indicarnos el
camino que debemos tomar para encontrar la solucin.
Por ejemplo: Los contratos se regulan por la ley de cumplimiento. Entonces habr que ver donde se va a cumplir el contrato
para ver despus la ley que va a regular la validez del contrato. Y as podramos poner mil ejemplos de todos los temas que
vamos a analizar en DIPr.
Por eso en los convenios internacionales, el DIPr de fuente interna, de las normas que
encontramos en el cdigo civil, en el cdigo de comercio, son normas indirectas de derecho interno
que estn pensadas no para casos internacionales, el derecho interno est pensado para los
problemas que se suscitan dentro del mbito territorial, no para los casos mixtos, para los casos
mixtos tienen estas normas indirectas. Por eso ahora surge con mucha fuerza el mtodo material y
por qu lo encontramos en los tratados y en los convenios? Porque el convenio y el tratado est
pensado por el legislador para casos mixtos expresamente. Entonces puede encontrar la norma
material que en la consecuencia jurdica solucione el problema.
Ahora tanto el tipo legal, como la consecuencia jurdica tienen caractersticas positivas y
caractersticas negativas
Qu contiene el tipo legal?
El tipo legal de toda norma jurdica contiene una descripcin de una situacin jurdica determinada.
el supuesto, el tipo legal de la norma de DIPr contempla una situacin jurdica que contiene un
caso iusprivatista multinacional, es decir cuando el caso contiene elementos extranjeros, la norma
contempla un supuesto que va a ser de DIPr y la consecuencia jurdica, a diferencia de la norma
material reitero no contiene la solucin planteada en la situacin jurdica, sino que simplemente
distribuye o remite al ordenamiento jurdico que va a resultar aplicable al caso.
Se llama tambin a la norma indirecta norma de remisin o norma distributiva, ms
adecuado, norma de remisin, porque remite a un ordenamiento jurdico determinado.
Casos de jurisprudencia tenemos el caso Del Valle y Clane, el caso Berman,

Trfico jurdico externo
Los espaoles que han estado en gran auge en los ltimos 10 aos introducen el trmino este.
Ellos en vez de hablar de relacin jurdica, hablan de trfico jurdico externo y eso lo absorbemos
todos, por eso yo les di una sntesis por ah tomada de Fernndez Rozas, para que no
estuviramos... Orchansky o Goldschmidt, esto de trfico jurdico externo todava no esta
internalizado all...

Qu significa sectores?
Es el contenido cul es el contenido?
1) Jurisdiccin, 2) Ley aplicable, 3)Efectos de la Sentencia.

Caso Victoria Piotti

El caso Piotti, argentino muere en Roma y all tena su domicilio. Tena dos inmuebles en
Florencia y era propietario de una finca de viedos en Mendoza..., ah surge el caso mixto por
qu? Esta domiciliado en un lugar, tiene bienes all y ac. Aqu se va a presentar un problema,
dice el caso: ...Victoria Piotti inicia la sucesin en argentina con respecto a los bienes ubicados en
la repblica

No hay convenio con Italia con respecto a sucesiones, hay una convencin de la Haya pero no
est ratificada por todos los pases. Entonces si vamos a la norma indirecta de DIPr argentino: la
sucesin se regula por la ley del ltimo domicilio del causante. Se podra decir que el juez
argentino no es competente. pero hay un sector mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia
argentina no absoluto y yo les voy a decir porque porque podra haber sido resuelto todo en
Italia y nosotros haber reconocido la sentencia y en ese caso hubiramos tenido que reconocer
nada ms que los efectos de la sentencia. Pero muchos gran parte de la jurisprudencia en la
argentina dice que el Art. 10(*) del Cdigo Civil, es una norma de polica, que se refiere a los
bienes inmuebles. Todo lo que hace a la capacidad, transmisi n, etc., se regulan por la ley
argentina, por lo tanto cuando hay bienes inmuebles, es de orden pblico, desplaza la aplicacin
de toda otra ley.

Pero ah se presenta otro interrogante esta sucesin es una transmisin uti singulis(**) de los
bienes? es una transmisin Uti universitas (***)? Si seguimos estrictamente la doctrina
savigniana, podramos decir que el caso corresponde que se resuelva all...!, si la distribucin de
los bienes, la porcin legtima del derecho Italiano no afecta el derecho Argentino, luego de
realizada la sucesin y adjudicados los bienes en Italia, se solicita el reconocimiento de esa
sentencia en Argentina y la inscripcin correspondiente en el registro de la propiedad, cumpliendo
con todos los requisitos fiscales, etc. Del derecho argentino. Eso podra ser perfectamente vlido,
all van a ver Uds. Que en las sucesiones es un tema de posturas bastante irreconciliables con
respecto a la ley aplicable, la mayora ahora dice ...no, tiene inmueble en la Argentina, hay que
iniciar un juicio en Argentina...!, pero eso ya estamos solucionando el caso y no es el problema
que se planteaba ac. Ac hay que decir ...Hay convenio porque es un problema de fuentes
tambin si no hay convenio qu aplicamos? DIPr Argentino y punto.

Cules son los sectores del caso?
primer sector: sera el juez competente el juez argentino o el juez de Italia?, cul es el derecho
aplicable? Segundo sector- Dictada la sentencia en Argentina o en Italia tercer sector si
tiene efectos extraterritoriales?

(*) Texto: Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes
del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de
adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos.
El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de
conformidad con las leyes de la Repblica.

(**) Ut singuli : Expresin latina que hace referencia a las personas, a las cosas o a las
acciones que en su regulacin jurdica se consideran independientes unas de otras, es decir
individualizadas. Capitant pone el ejemplo de los muebles que, perteneciendo a una misma
persona, estn sometidos a la ley del pas en que cada uno de ellos se encuentre, pese a que la
transmisin de la universalidad de los muebles se halle sujeta a la ley nica de la nacin o del
domicilio del propietario.

(***) Ut universi: Es el concepto contrario al de Ut singuli, por cuanto las personas, las cosas y
las acciones son encaradas en su conjunto; es decir como una universalidad.




Los problemas generales del DIPr
De la norma indirecta surgen los problemas generales del DIPr, esos que hacen a que
este ordenamiento tenga un objeto y un mtodo propio y cules son? Y los vamos a
analizar conforme lo hace Goldschmidt porque es muy claro, l dice as: cada parte o
sector de la norma indirecta tiene caractersticas positivas y caractersticas negativas.
Pero primero hay un tema que se llama el problema de la calificacin.

EL Problema de las Calificaciones
Concepto

Qu significa calificar?, la norma indirecta contiene trminos, tanto el tipo legal como la
consecuencia jurdica tienen trminos. Esos trminos tienen que ser definidos. Algunos dicen que
calificar es:

Definir cada uno de los trminos contenidos en la norma, ubicndolos en un cuadro de
categoras de un ordenamiento jurdico determinado.
Antes un caso mixto tenemos saber qu es la sucesin?, qu es el domicilio?, etc., cualquier
otro trmino en el derecho Argentino. Y esto crea un conflicto, porque no todos los ordenamientos
jurdicos definen y encuadran de la misma manera, los mismos trminos. Por eso hay algn autor
que dice que calificar es definir los trminos equvocos comprendidos en las normas
directas o indirectas de un caso iusprivatista internacional. Por ejemplo: el derecho al
usufructo de una parte de los bienes que componen el acervo hereditario puede ser calificado en
un ordenamiento jurdico dentro del rgimen sucesorio y en otro ordenamiento jurdico dentro del
rgimen general de los bienes y las soluciones a las que nos pueden llevar, son distintas. Hasta
ah nada ms, lo que es calificar, despus que terminemos de hacer la clasificacin de la norma
vamos a empezar a estudiar bien las calificaciones, las soluciones, etc.,
En la norma indirecta, el tipo legal tiene caractersticas positivas y caractersticas negativas y la
consecuencia jurdica, tiene caractersticas positivas y caractersticas negativas.

Cmo clasificamos? Qu puede contener el tipo legal y que puede contener la
consecuencia jurdica?
La norma indirecta segn su procedencia puede ser interna o internacional o convencional. Es
decir la norma indirecta la podemos encontrar o la encontramos en el Cdigo Civil, en el Cdigo de
Comercio, en la Ley de Sociedades, en la Ley de Quiebras, Normas Laborales, en la Ley de
Navegacin, etc., la encontramos en el ordenamiento jurdico privado interno: normas indirectas,
que son las que vamos a consultar cuando el caso es mixto.
Pero tambin pueden provenir de normas convencionales: Los Tratados de Montevideo, las CIDIP,
las Convenciones de la Haya, pueden tambin normas indirectas, es decir que la fuente, la
procedencia de la norma indirecta, puede ser interna o convencional.

Qu puede contener el tipo legal?
El tipo legal de la norma indirecta puede contener:
a) Las condiciones de un efecto jurdico
b) El efecto jurdico solo, o
c) Las condiciones y los efectos.

Ejemplo del caso a). Una norma indirecta que contenga las condiciones de un efecto en el Tratado
de Montevideo. Por ejemplo: La Capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto, y la existencia y la validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra (Art. 11
del tratado de Montevideo de 1889). Ven las condiciones de un efecto jurdico.
Las condiciones de validez intrnseca y extrnseca del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de celebracin.

El tipo legal La consecuencia jurdica


Ejemplo del caso B). Norma de Los efectos jurdicos, y ah podramos ir al artculo 162 y otros del
cdigo civil por ejemplo Los efectos personales del matrimonio (Situacin jurdica- tipo legal), se
regulan por la ley del lugar del domicilio efectivo de los cnyuges (consecuencia jurdica). El tipo
legal contiene los efectos, los efectos personales. Otro artculo nos va a decir Los efectos
patrimoniales del matrimonio (tipo legal) se regulan por.... (ah viene la consecuencia jurdica).
Ejemplo del caso c). Por ltimo efectos y condiciones, si yo digo: Las obligaciones emergentes
de la comisin de un delito (tipo legal), se regulan por la ley del lugar de la comisin del hecho
(consecuencia jurdica), ah tienen las dos cosas, las condiciones (que se cometa un delito) y el
efecto (como consecuencia del delito surgen obligaciones).
Ahora vamos a la consecuencia jurdica: la consecuencia jurdica es la que nos indica el derecho
aplicable de acuerdo al punto de conexin.
La consecuencia jurdica puede ser
de importacin: nos remite al propio ordenamiento
de exportacin: nos remite al ordenamiento extranjero

Esto se hace a travs del punto de conexin, que est dentro de la consecuencia jurdica.

El Punto de Conexin
Cmo puede ser el punto de conexin?
Personal,
real o
voluntario o conductista.

Cundo el punto de conexin es personal? O cules puntos de conexin son personales?
El domicilio o la nacionalidad. Y ah ya tenemos un primer conflicto que se presenta con
el punto de conexin, porque si todos los estados tuvieran como nico punto de conexin
el domicilio no habra problemas. El conflicto se presenta cuando hay una vinculacin con
un estado y un caso se regula por el domicilio y en el otro por la nacionalidad.

Cundo el punto de conexin es real?
el del lugar donde se sitan los bienes


Cundo el punto de conexin es voluntario o conductista?
Es cuando se admite la autonoma de la voluntad, cuando las partes estn facultadas para elegir el
derecho que va a regular la relacin jurdica.

De la consecuencia jurdica, estos puntos de conexin pueden actuar de distinta manera, puede
haber: un punto de conexin nico y mltiples puntos de conexin. Cuando hay varios
puntos de conexin, estos puntos de conexin actan de distinta manera;
Pueden ser:
a) Subsidiarios
b) Alternativos
c) Acumulativos

Cuando en una norma existen puntos de conexin mltiples y actan en forma subsidiaria, hay
que seguir rigurosamente el orden establecido en la norma, acta uno por descarte del otro, es
decir hay un orden en la norma y yo no puedo aplicar cualquiera, irme al ltimo, aplico el primero.
Si el primero no lo puedo aplicar porque no tengo ms elementos, lo descarto y aplico el segundo.
Si no puedo aplicar el segundo voy al tercero. Vamos por ejemplo al Art. 5 del Tratado de Derecho
Civil de Montevideo de 1940, fjense lo que dice En aquellos casos que no se encuentran
especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que
atae a las relaciones jurdicas internacionales (tipo legal), ser determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuacin se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien
haga vida comn; o, a falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con
quienes conviva;, etc.,
3) La ley del lugar del centro principal de sus negocios;
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple
residencia

Alternativos: Es cuando en la misma norma hay mltiples puntos de conexin, pero todos tienen
la misma jerarqua, es este, este o este. Por ejemplo el art. 3638 que dice que un testador fuera
de la repblica puede estar de acuerdo a la ley del lugar donde se encuentra, a las leyes de su
domicilio o a las leyes de su nacionalidad. El trmino o es alternativo, puede elegir l, alguna de
las tres opciones.
Otro ejemplo es el Art. 227, es un punto de conexin alternativo, porque dice: que las acciones de divorcio o nulidad,
pueden entablarse ante los jueces del ltimo domicilio conyugal o el del cnyuge demandado. Ah siempre el que elige es el
actor, pero es alternativo, son varias las hiptesis, estn en una igualdad de jerarqua.
En cambio el punto de conexin Acumulativo exige que los dos puntos de conexin indicados
en la norma sean coincidentes. Por ejemplo el Art. 29 del Tratado de Montevideo de 1940, dice que
La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, slo tendr efecto (hasta ac el tipo
legal, tiene la condicin y el efecto) cuando la ley del Estado en el cual se ejerce al cargo de tutor o
curador concuerde con la de aqul en donde estn situados los bienes afectados por ella. Tiene
que concordar la ley del estado donde se ejerce el cargo, con la ley del estado donde estn
situados los bienes. Es acumulativo entonces, cuando exige que haya concordancia, acuerdo entre
los dos puntos de conexin indicados en la norma.
Cul es la funcin de la norma material de DIPr y no confundamos porque la norma material
puede ser de derecho interno y de derecho Internacional Privado, cul es la diferencia?
Que la norma material para el DIPr es cuando en el supuesto legal o tipo legal contiene un caso
iusprivatista internacional, es para regular un caso mixto, porque siempre estamos hablando de
normas que van a regular casos mixtos.
La norma material puede ser de derecho interno, pero puede ser tambin de derecho convencional
y la de derecho convencional siempre es para solucionar un caso mixto, o sea que un ejemplo de
norma directa la tendramos que buscar en los tratados en las convenciones.
Y la norma de polica, esa norma son normas que tambin contienen en el tipo legal un supuesto
jurdico, pero son normas inderogables, por eso se llaman ahora y esto les digo para que en la
pregunta no confundan: norma de polica o norma de aplicacin inmediata es lo mismo. Si yo les
hablo de una norma de aplicacin inmediata, les estoy hablando de una norma de polica.
Ejemplos de normas indirectas.

CIDIP I, sobre la Convencin Interamericana Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Letras de Cambio, Pagars y Facturas. El Art. 1 dice La capacidad para obligarse
mediante una letra de cambio se rige por la ley del lugar donde la obligacin ha sido
contrada. Sin embargo, si la obligacin hubiere sido contrada por quien fuere incapaz
segn dicha ley, tal incapacidad no prevalecer en el territorio de cualquier otro Estado
Parte en esta Convencin cuya ley considerare vlida la obligacin.
es una norma indirecta de procedencia internacional o convencional, porque proviene de normas
convencionales como es la CIDIP I,
De remisin o distributiva, porque remite al ordenamiento jurdico de cualquier estado que sea
parte en la convencin.
Es una norma de conflicto, porque emplea un mtodo de reglamentacin indirecto. Su cometido es
localizar la situacin jurdica privada internacional o sea la capacidad en el marco de un
ordenamiento jurdico estatal concreto y ser ese ordenamiento el encargado de proporcionar la
solucin concreta en la posicin de trfico privado externo.
esa norma la puede dividir en dos normas
El punto de conexin como es en el primer prrafo? El punto de conexin es personal, porque es
la capacidad, Cmo es? El punto de conexin es el lugar y cmo es ese punto de conexin?
nico y real, est vinculado a un lugar determinado, no a las personas.
Y en la segunda parte? en la segunda parte el tipo legal sera la incapacidad y la consecuencia
jurdica sera.. Dice que la incapacidad no prevalecer, quiere decir que solamente se va a tener
en cuenta la incapacidad en el territorio o en el lugar del estado donde se firm el tratado, pero en
los otros estados, no van a aceptar la invalidez de la letra si los actos anteriores o posteriores son
vlidos.
el Art. 49 del Tratado de Montevideo que dice Los legados de bienes determinados por su
gnero y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del
domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harn efectivos sobre los bienes que deje en
dicho domicilio, y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarn proporcionalmente de todos
los dems bienes del causante.
El tipo legal ah cul es? Cul es la situacin jurdica que se contempla? Los legados, bien, El
punto de conexin cul es? Cul es la ley aplicable en principio? si se ha establecido el
lugar.....? El lugar de su pago y sino el del domicilio.. Hay un punto de conexin que si bien no
est en esa norma el punto de conexin principal especfico, surge del tipo legal y esa conexin es
subsidiaria.


Habamos dicho que el primer problema es el problema de las calificaciones: hay distintos
conceptos o definiciones de calificaciones, podramos decir que tenemos que partir de dos
planteos bsicos, un primer concepto que sera determinar el concepto y ubicarlo, determinar el
concepto del trmino y ubicarlo en un cuadro de categoras y en el segundo concepto de
calificaciones seran las definiciones, que es una adjudicacin de las categoras jurdicas y el
significado posible de los trminos. Es decir por qu se presenta en el mbito del DIPr el
problema de las calificaciones, porque los trminos contenidos en las normas, las concepciones
jurdicas de estos trminos, no son interpretadas de la misma manera por los distintos
ordenamientos jurdicos, ni son encuadradas en categoras similares dentro de ellos, entonces
cuando la norma o el caso iusprivatista multinacional conecta con distintos ordenamientos
jurdicos, se nos plantea el problema de conforme a que norma de las que estn vinculadas en el
caso, vamos a definir los trminos contenidos en la norma.
Y aqu hay dos tipos de soluciones en general, las llamadas doctrinas dogmticas y las
llamadas doctrinas escpticas. A travs de las doctrinas dogmticas es posible lograr una
solucin al problema de las calificaciones. De acuerdo a las teoras escpticas no es posible
solucionar el problema de las calificaciones. Bueno este conflicto de calificaciones, de definir los
trminos fue solucionado en las distintas doctrinas del DIPr de distintas maneras.
Una primera calificacin nos habla de la calificacin segn la lex fori y qu significa esto?
Esta creo que es la calificacin de Meridge (nombre a confirmar), que dice que presentado un caso
multinacional, el juez que debe entender en el mismo, tiene que necesariamente encuadrar, definir,
calificar el problema de que se trata, es decir tiene que empezar por calificar los distintos trminos
que surgen de la aplicacin de la norma. Supongamos es un tema de sucesiones, se empezara a
decir qu se entiende por sucesiones?, el derecho a los bienes de la cnyuge suprstite es un
problema sucesorio o si es un problema de disolucin de la sociedad conyugal, entonces en un
primer momento el juez que entiende en la causa no tiene a mano ningn otro elemento para
calificar que su propio ordenamiento jurdico, la lex fori. Se presenta un caso, supongamos que
comparece el o la cnyuge solicitando el derecho que les corresponde sobre los bi enes que
quedaron a la muerte del esposo o la esposa y entonces el juez, la primera calificacin que tiene
que hacer es este es un problema de sucesiones? O es un problema de disolucin de la
sociedad conyugal?. Segn sea el anlisis o la calificacin que se haga, la solucin puede ser una
u otra.
Esta calificacin lex fori aparentemente es la que sera ms conveniente porque es la que el juez
conoce, pero como se trata de un caso mixto ocurre que luego de encuadrado el caso, el juez tiene
que determinar cul es la ley, ya ac pasamos la primer etapa de la jurisdiccin, se aboc y es
competente, entonces va a analizar cul es el derecho aplicable.
Resulta ser que el derecho aplicable, es el derecho de un estado extranjero entonces la crtica que
se hace a esto es que el juez va a regular la relacin jurdica por un derecho distinto al derecho
que calific la situacin jurdica y a lo mejor ese derecho extranjero encuadra y califica de una
manera distinta. Si se mantiene esta calificacin lex fori podemos llegar a una solucin que no sea
justa del caso, una solucin arbitraria.
Opuesto a esto hay otra calificacin que es lex causae, es decir que planteado el caso mixto y
abocado el tribunal de algn estado tiene que determinar primero cual es el derecho apl icable y
luego calificar por ese derecho que va a regular el caso, pero aqu tambin esta calificacin merece
una seria crtica por qu? Porque no siempre el juez cuando analiza el caso planteado sabe en un
primer momento cual es el derecho que lo va a regular, porque a lo mejor tiene que resolver otros
problemas primero, tiene que encuadrar el caso para saber cul es el derecho aplicable, es decir
tiene que encuadrar cual es la situacin jurdica, encuadrar esa situacin jurdica en un
ordenamiento determinado y luego ver si ese es el ordenamiento que va a regular o va a ser un
derecho extranjero, porque tiene que consultar la norma indirecta, entonces se presenta tambin
aqu una seria dificultad si directamente decimos nosotros que la calificacin debe hacerse
conforme a la lex causae.

Las soluciones autrquicas
Las soluciones autrquicas son aquellas que dicen; hay una postura doctrinaria que habra que
consultar todas las calificaciones de los distintos ordenamientos jurdicos pasadas como por una
especie de sedaso y establecer los puntos de conexin y hacer una calificacin extraordinaria, es
decir supra que contemplara todas las situaciones, pero esto es absolutamente imposible porque
a veces el encuadramiento es totalmente opuesto. Entonces hablamos de soluciones autrquicas
como aquellas soluciones o definiciones de situaciones jurdicas o de trminos que se encuentran
expresamente establecidas en convenios o tratados internacionales.
El Tratado de Montevideo de 1889 nada dice del problema de cali ficaciones porque hasta esa
poca era un problema que no se haba visualizado bien en el derecho internacional privado, es un
poco incomprensible que no se haya incorporado en el Tratado de Derecho Civil del ao 1940 en
forma expresa porque si el problema ya estaba planteado. Pero si bien en el tratado del 40 no hay
una definicin o un concepto de porque ley debe calificarse, si hay calificaciones autrquicas; ya
vamos a ver que en este tratado encontramos muchas calificaciones de este tipo.
De los convenios y tratados internacionales el nico que se expide sobre el tema de las
calificaciones es el Cdigo de Bustamante y Sirvn, creo que es el Art. 9 del mismo que dice que
cuando un juez tenga que definir los trminos contenidos en una situacin jurdica determinada,
debe hacerlo conforme a la lex fori, a su propio ordenamiento jurdico. Es el nico tratado
internacional que se expide sobre el tema.
La CIDIP II sobre normas generales de DIPr, no contiene una solucin expresa a la ley que debe
regular la calificacin, sino que ya vamos a ver que tiene un artculo que habla de la teora de la
adaptacin, que esta teora se refiere ms bien a la armonizacin de todos los problemas de la
parte general de DIPr.
Ejemplo de soluciones autrquicas
Tratados de Montevideo define que se entiende por domicilio de la persona fsica (Art. 5 del
trat. De 1940) que dice que el domicilio de las personas fsicas se entender primero de la residencia
habitual en un lugar con el nimo de permanecer en l, a falta de esto el lugar donde reside con el grupo
familiar comprendiendo al cnyuge y los hijos menores e incapaces

Definicin de domicilio del comerciante (Art. 3 de reformas introducidas al tratado de Derecho
Comercial terrestre de 1889), dice que el domicilio del comerciante es el lugar del asiento principal de
los negocios


Definicin de por propiedad literaria y artstica (Tratado de Montevideo Sobre Propiedad
Literaria y Artstica de 1889 Art. 5),

marcas de fbrica (Tratado de Montevideo Sobre Marcas de Comercio y de Fbrica de 1889,
Art. 3)

tambin encontramos definiciones autrquicas en las CIDIP II, Sobre Sociedades Mercantiles,
dice que la existencia y capacidad de actuacin de las sociedades Mercantiles, se rigen por la
ley del lugar de constitucin y acto seguido dice: Lugar de constitucin es: el lugar donde se
han cumplido todos los requisitos de forma y fondo para otorgar la personera jurdica, es decir
est el trmino definido en la misma norma, son disposiciones autrquicas, no tenemos que
ver ya ni la lex fori, ni la lex causae, aplicamos esa calificacin.

los casos de las Convenciones Interamericanas y de la Convencin de la Haya sobre
restitucin de menores, tenemos calificaciones autrquicas de menores. Nosotros sabemos
que para nosotros menor es toda persona menor de 21 aos, para otros estados es menor de
18, menor de 20 o menor de 22 aos. Para estas convenciones la calificacin es autrquica,
es decir se entiende por menor a los efectos de la aplicacin de esa ley, a toda persona que
no haya cumplido los 16 aos (Art. 4 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores La Haya 1980 Art. 2 CIDIP II - 1989), vean
entonces Uds. Como tambin el punto de conexin domicilio del menor tiene una
calificacin autrquica



Cul es la solucin cuando no existen estas normas, estas calificaciones autrquicas?
Entonces Goldschmidt propone una solucin combinada o calificacin media como lo llaman
algunos, entre la lex fori y la lex causae. Supongamos el juez que se le presenta un caso mixto
acude a su cuadro de categoras si encuadra (v.g. esto es un problema de sucesiones, esto es un
problema de divisin de bienes, etc.,). Luego consulta la norma indirecta que regula esa situacin y
la norma indirecta que regula esa situacin lo remite a un derecho extranjero. Entonces qu hace
el juez?, si tiene que aplicar el derecho extranjero, se olvida de la primera calificacin y vuelve a
calificar de acuerdo al derecho que va a regular la cuestin, entonces no se va a producir lo que se
produce si nos quedamos con la lex fori, el divorcio entre la ley que regula y la ley que define, va a
haber armona, pero el juez primero tiene que encuadrar para saber de qu se trata, despus tiene
que consultar la norma indirecta y la norma indirecta lo remite al derecho extranjero, entonces el
juez vuelve a calificar de acuerdo al derecho extranjero.
Es lo que se hace en la actualidad, salvo que exista una calificacin autrquica, porque ah vamos
otra vez; siempre volvemos a lo mismo, frente a un caso vamos a ver primero la jerarqua de las
fuentes, si hay un tratado que define y encuadra las situaciones aplicamos el tratado, sino
buscamos estas otras soluciones, primero la lex fori, y definido o encuadrado el problema, vamos
al derecho extranjero.


Anton c/ Bartolo Leading case

Es el caso conocido como el caso de la viuda maltesa (de mediados del siglo XIX), maltesa
porque esto ocurre en Malta (*), por eso se llama el caso de la viuda Maltesa. Este caso consista
en calificar el derecho del cnyuge suprstite como dentro de rgimen matrimonial o como del
rgimen sucesorio. Un matrimonio de nacionalidad Maltesa contrae matrimonio en Malta y vivi
en Malta durante algn tiempo pero luego se trastada a Argelia. En ese entonces Argelia - de aqu
surge el problema de las calificaciones estaba bajo el dominio Francs. En el ao 1889 muere el
marido que haba adquirido una gran cantidad de bienes muebles e inmuebles en Argelia. La
viuda comparece que no tena bienes, porque todava ac no tenemos el problema de la
calificacin de los bienes como bienes gananciales y dems y exige el usufructo de una cuarta
parte de los bienes que componen el acervo hereditario conforme lo estableca el Art. 17 y 18 del
cdigo de Run vigente en Malta, lugar donde se haba celebrado el matrimonio y donde haba
vivido all el matrimonio. El problema en presenta en Argelia de derecho Francs. El derecho
Internacional Privado Francs dice que la sucesin se rige por la ley de primer domicilio conyugal
y por lo tanto los bienes forman parte del rgimen de bienes y en ese caso la viuda tena derecho
a lo que solicitaba. En cambio si esa peticin de usufructo de la mujer perteneciera al rgimen
sucesorio y no al rgimen patrimonial que tiene en el matrimonio, el juez deba aplicar derecho
privado Francs, que no reconoca el derecho de usufructo sobre los bienes en la cnyuge
suprstite y aplicaba, no el DIPr francs, sino en el derecho privado Francs, la ley del domicilio
para los muebles y la ley de situacin para los inmuebles, por lo tanto para los inmuebles haba
que aplicar tambin el derecho privado francs, porque Argelia perteneca a Francia.

Entonces fjense Uds. El cdigo de Run vigente en Malta deca que este problema es un
problema vinculado al rgimen patrimonial de bienes en el matrimonio, por lo tanto conforme al
cdigo de Run, la mujer tena derecho al usufructo de los bienes. El derecho francs dice que
corresponde encuadrar esto como dentro del rgimen sucesorio, el rgimen sucesorio francs no
contemplaba esto y por lo tanto no le corresponda ningn derecho a la mujer.

La Corte de Argelia calific esto segn el rgimen sucesorio y aplic las normas de derecho
internacional privado francs, no el derecho privado francs y le dio razn a la viuda, es decir,
calific de acuerdo a la lex causae y no a la lex fori. La lex fori era el derecho privado francs, la
lex causae a travs de la lex indirecta fori remita al derecho de Argelia, por lo tanto la Corte de
Casacin hizo lugar al reclamo de la mujer y le otorg el usufructo de los bienes. Si la calificacin
hubiera sido distinta, ven Uds. Cul es la solucin, totalmente opuesta. Si regulaba de acuerdo a
la lex fori, no le corresponda nada, si regulaba de acuerdo a la lex causae se hizo lugar y se le
otorg lo pedido.

Hay otro caso de calificacin en el derecho argentino que est vinculado tambin a la cuestin
previa, que vamos a ver enseguida, como es el caso Grimaldi, como es el caso Lagarde,
donde haba que calificar la adopcin. Estos casos se presentaron en Argentina antes de que se
sancionara la ley de adopcin, que se incorporara la adopcin al rgimen legal argentino.
Entonces las adopciones de que se tratan haban sido realizadas en el caso Grimaldi en Italia y el
caso Lagarde en Francia. El juez tena que calificar el derecho del adoptante a la sucesin que se
tramitaba ante los tribunales argentinos. Si el juez calificaba conforme a la lex fori, no exista la
institucin de la adopcin, por lo tanto se desconoca el derecho que tena el hijo adoptivo, pero si
el juez calificaba de acuerdo a la lex causae, que sera que la validez de una adopcin se regula
de acuerdo a la ley del lugar donde esta fue realizada (lex causae) se reconoca el derecho del
hijo adoptivo y aunque no existiera la disposicin en el pas, se le deba otorgar lo peticionado en
el rgimen sucesorio.
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_ (*) Malta : pequeo estado archipilago ubicado al sur de Sicilia en el Mar Mediterrneo.


El primer caso de calificaciones en el Derecho Argentino
Es el caso conocido como Compaa Vitivincola Zuln Melman Quiebra Pedida. Comentado
por el profesor Goldschmidt. Este fue un caso que se present ante los tribunales de Baha Blanca
, Pcia. De Buenos Aires y se trataba de una letra de cambio emitida en Uruguay, para ser pagada
en New York pero tena cinco endosos en Argentina, el ltimo era el de Zuln Melman. A la fecha
de vencimiento, la letra no se paga en New York y se demanda al ltimo endosante argentino,
solicitndole la quiebra.

Cul es el problema de calificaciones que se presenta ac?
Definir si ese ttulo emitido en Montevideo, era una letra de cambio o era un simple pagar, porque
segn fuera uno u otro, la accin y la solucin iba a ser distinta. Si era una letra de cambio, no se
haba respetado ac qu accin? La accin de regreso, se fue directamente contra el ltimo
endosante y no sobre el primero, el segundo, el tercero, etc. depende, si era una letra de cambio o
era un pagar, pues si era un pagar u otro ttulo de crdito n y ac se lleg a la conclusin que
no era una letra de cambio, que deba notificarse y emplazarse a cada uno de los anteriores
endosantes, por lo tanto no se hizo lugar al pedido de quiebra. El documento no reuna todos los
requisitos de forma y de fondo de la letra de cambio.
Ver caso Caso Deutch c/el dueo del Hotel Alvear de Buenos Aires


Entonces siempre primero para buscar solucionar el problema vamos a ver si hay soluciones
autrquicas, calificaciones autrquicas, las que desplazan la lex fori y a la lex causae y sino la
solucin ms adecuada sera esta teora de la combinacin de la lex fori con tal estado.
Pero en este caso de la combinacin de la lex fori y la causae, sin duda la remisin a la lex
causae, va a depender de lo que diga la lex fori a falta de una norma autrquica?
Se supone que si se presenta un problema de adopcin por ejemplo, Ud. califica primero que es la
adopcin. Esa adopcin no se realiz en el pas, se realiz en Marruecos. El juez qu hace?
Consulta la norma indirecta fori hay una ley de adopcin argentina? una norma indirecta que nos
diga porque ley se regula la adopcin?. Si hay una norma indirecta, vamos a ver qu ley es esa?.
Si nos dice que es la ley de Marruecos, tenemos que desplazar lo que dice la ley Argentina, para
ver luego como define la adopcin la ley de Marruecos: si es una adopcin simple, si es una
adopcin plena, que derechos tiene, que efectos produce. Pero primero hay que encuadrar dentro
de la lex fori, para poder ubicarse, pero despus necesariamente tenemos que ir a la norma
indirecta, a la norma de remisin y la norma de remisin nos va a indicar cul es el derecho que
tenemos que consultar. Y entonces qu tenemos que hacer? Volver a calificar, porque si no Ud.
est diciendo estoy ante una adopcin simple de acuerdo al derecho Argentino y de acuerdo al
lugar donde se resuelve la adopcin, es una adopcin plena, las consecuencias van a ver Uds.
Que distintas que son, no solo al derecho de las partes, sino al derecho sobre todo del parentesco,
la sucesin, etc., por eso la ms adecuada a falta de soluciones autrquicas, es la combinacin
entre la lex fori y la lex causae.
Pnganse hoy como abogados y les traen un caso: cul es la primer pregunta que Uds.
Se hacen?
1. Es un caso mixto?,
2. despus en caso que lo sea dnde inicio la accin?.
3. Una vez que hay juez competente, Uds. Tambin tienen que hacerse el planteo y el juez
como lo va a definir esto? cmo lo va a encuadrar? qu va a decir que es?
4. Y si dice que es esto qu derecho va a aplicar?. Uds. Tienen que hacerse todo el planteo
antes de iniciar un proceso, sino no van a tener xito.
5. Luego entrar con los problemas de la parte general, despus de calificar se les va a
presentar otro problema, que es la caracterstica positiva del tipo legal la cuestin previa,
que en la mayora de los casos se les va a presentar un problema de cuestin previa y
cmo lo va a resolver el juez? qu solucin le va a dar? Y si tiene que dictar sentencia
esa sentencia va a ser eficaz en otros estados que est conectado esto? Y siempre la
jerarqua de las fuentes, que a eso apunta, cuando dicen qu derecho va a regular? Y
habr alguna convencin que regule esto o no habr ninguna convencin?.


Caractersticas de las normas indirectas

Las caractersticas del tipo legal
La caracterstica positiva, se llama cuestin previa. Es una caracterstica positiva
porque dada esta situacin hace que se pueda aplicar la consecuencia jurdica, por ejemplo:
(volvemos a la sucesin) en una sucesin comparece iniciando la accin del juicio sucesorio la cnyuge
suprstite, qu se presenta como cuestin previa? una vez que el juez ha determinado que es un caso mixto,
que es competente - qu se presenta? Saber si era cnyuge de acuerdo a la lex Fori o no, es decir la validez
del ttulo invocado. Si se hubiera presentado un hijo adoptivo por ejemplo, solicitando la apertura de la sucesin
que lo puede hacer, puede venir el cnyuge o cualquiera de los hijos, qu se presenta como cuestin previa? La
validez de la adopcin.

Y la caracterstica negativa se llama Fraude a la Ley. El fraude a la ley se da cuando
voluntariamente y maliciosamente las partes modifican el punto de conexin, para dejar el
derecho normalmente competente y sujetarse o someterse a un derecho que es favorable
para realizar ese negocio jurdico.

La cuestin previa
Es toda cuestin que se presenta, que aparece en un caso mixto y que debe ser resuelta antes
de resolver la cuestin principal.
Se la llama cuestin previa, preliminar o incidental ya que es necesario aclararla, resolverla para
comenzar a analizar el problema planteado en el caso mixto.

Ejemplo: se puede presentar como cuestin previa en un juicio sucesorio: La validez del matrimonio, la validez de una
filiacin, la validez de una adopcin; y por qu son cuestiones previas?
Porque tenemos que valorar, analizar primero, el ttulo que se invoca si es vlido o no para luego poder analizar el problema
sucesorio que sera la cuestin principal; cmo se resuelve esto de la cuestin principal.


Hay distintas posturas doctrinarias que intentan resolver el problema de la cuestin previa.

Tenemos por un lado La teora de la jerarquizacin y por otro la teora de La equiparacin o
teora de la equivalencia.

Dentro de las teoras de la jerarquizacin tenemos dos criterios:

Desde un punto de vista real, que sera procesal en realidad, cmo aparece la
cuestin previa? Aparece en el momento de la peticin de la demanda y debe resolverse
antes de analizar todas las cuestiones que vienen conexas o como consecuencia de la
cuestin previa.
Y desde un punto de vista ideal o lgico, que en definitiva hay cierta concordancia,
constituye que una es condicionante de la otra, es decir la cuestin previa es
condicionante de la cuestin principal. Hay una relacin.

Siguiendo el criterio de la equiparacin o de la equivalencia, se coloca a ambas cuestiones en
un mismo pie de igualdad, una es la cuestin previa, otra es la cuestin principal, ninguna es
condicionante de la otra, sino que cada una debe estudiarse por separado, cada una tiene su
entidad propia, la cuestin previa y la cuestin principal. Y esto va a tener incidencia en cual va a
ser la ley a la que vamos a tener que acudir para analizar la cuestin previa.

Y ac hay dos posturas distintas: hay quienes consideran que la cuestin previa est atada
digamos a la cuestin principal y que debe resolverse por la misma ley que regula la cuestin
principal.

En cambio, otra postura determina que cada una de estas cuestiones tiene identidad propia y
deben ser analizadas por su propio ordenamiento, vamos a ver que la cuestin previa se va a
analizar conforme a una ley y la cuestin principal por otra.

Que nos indica la norma a aplicar a la cuestin previa?,
No es el derecho privado, sino el DIPr el que regula la cuestin principal.

Si yo digo: comparece por ejemplo el hijo adoptivo como nico heredero a la sucesin del padre
que ha muerto. Se presenta como cuestin previa, la validez de l a adopcin. O vamos a otro
ejemplo: comparece la cnyuge suprstite solicitando la apertura de la sucesin en calidad de
cnyuge y no habiendo ms herederos, como socia de la sociedad conyugal y como heredera.

Entonces qu se presenta como cuestin previa? La validez de la adopcin (en el primer
ejemplo) o la validez del vnculo matrimonial (en el segundo). Si la sucesin supongamos se va
a regular por la ley del ltimo domicilio del causante (supongamos que el causante estaba
domiciliado en la Argentina y la adopcin se realiz en Grecia) si yo defino y regulo la adopcin por
el derecho que va a regular la sucesin que es el derecho argentino (ltimo domicilio del causante)
puede que esa adopcin no sea vlida, pero fue vlida conforme a la ley del l ugar donde se otorg
(Grecia) y donde a lo mejor estaban domiciliados al momento de la adopcin el padre y el hijo
adoptivo.

Vamos al caso del matrimonio (caso dos) Un matrimonio por ejemplo celebrado en Israel por el rito
religioso nada ms, porque all no hay otra forma de celebrarlo nada mas que por la forma
religiosa y si yo regulo el matrimonio conforme al derecho privado Argentino, tengo que decir que
ese matrimonio no es vlido, porque no se realiz ante el oficial pblico, con la presencia de
testigos, etc.,

Ahora si yo la cuestin previa, la considero con entidad propia, no voy a consultar el derecho
privado del ltimo domicilio del causante, sino las normas indirectas del domicilio del causante que
regulan no la sucesin, sino la validez del matrimonio y la validez de la adopcin. No voy a
consultar la norma de sucesiones, voy a consultar la norma indirecta del derecho que regula la
sucesin, pero vinculado al tema que queremos, que es la cuestin previa. Entonces vamos a ver
que el DIPr Argentino, la norma indirecta, nos va a decir que la validez intrnseca y extrnseca del
matrimonio, se regula por la ley del lugar de celebracin y ac entonces vean como la cosa es
completamente distinta, el matrimonio es plenamente vlido, o que la adopcin se regula por la ley
del domicilio del adoptante y adoptado y ac vuelve a recobrar validez la adopcin, que sino
conforme al derecho argentino no la tena. Vean Uds. Que distinta es la solucin, segn
apliquemos un criterio u otro.


El derecho de un estado tiene: Derecho privado y DIPr.





1. Entonces como es una cuestin mixta, yo voy a resolver el caso una vez planteado, por las
normas de derecho privado interno (primero consulta la norma indirecta la sucesin se regula
por la ley del ltimo domicilio del causante) o (supongamos: que tengamos que aplicar Tratado
de Montevideo la sucesin se regula por la ley del lugar de situacin de los bienes).
2. Luego vamos a ver cul es el derecho privado a que nos remite la norma indirecta, para la
cuestin principal. Pero para la cuestin previa, para que esta sea autnoma e independiente,
tenemos que ir directamente a las normas de DIPr del caso, pero no de la cuestin principal,
de la cuestin previa. Ya no nos va a interesar cual es la ley que regula la sucesin, sino cual
es la ley que va a regular la cuestin previa (que puede ser la adopcin, la filiacin, la validez
del matrimonio, etc.,) y es importante porque la jurisprudencia ha dado ejemplos en los dos
sentidos.

Y qu es lo que tenemos que buscar?
Dice la CIDIP II que deber buscarse la armona y la adaptacin de las normas para llegar a una
solucin justa.

Caso Grimaldi
Una hija adoptada en Italia, el padre viva en Italia, la hija adoptiva viva en Italia y este seor
tena un bien inmueble en Argentina y una cuenta bancaria y como al momento de plantearse el
problema no exista la ley de adopcin en el pas, dijeron no existe el vnculo porque Argentina
no lo reconoce... ms, dijeron la ley del ltimo domicilio del causante es Italia - que viene a ser
la ley italiana la que regula la sucesin pero como a la adopcin no se le reconoce validez, por
lo tanto la herencia es vacante.
No obstante eso se apel y segunda instancia se resolvi: que si bien era vlida la adopcin
conforme a la ley del lugar donde se haba otorgado, la sucesin deba regularse por esa ley, se
le reconoce derecho a la herencia sobre la cuenta bancaria, pero con respecto a los bienes
inmuebles, se desplaza la ley extranjera y se aplica el derecho argentino y se le decomis el
derecho del bien inmueble por lo tanto tom posesin el estado de la herencia vacante.
D.Privado
interno
DIPr



En la teora de la jerarquizacin se aplicara el derecho interno o derecho privado interno
en la cuestin principal conforme corresponda

En la teora de la equiparacin se aplicara el DIPr a la cuestin previa

Por qu?
Porque el DIPr nos lleva a resolver la cuestin previa por el derecho que se le aplica, que sera la
lex causae. La norma indirecta fori, nos remite a la lex causae y no a la lex fori, porque cuando
hablamos de lex fori, hablamos de derecho interno y cuando hablamos de lex causae,
generalmente el que nos conduce a la lex causae es la norma indirecta.

Caso Ponnouccannamalle c/ Nadimoutounpoulle
Por primera vez se present esto a principios del siglo pasado: en el ao 1920 (o entre 1920 y
1929) y es un caso que tiene yo les digo que nos vamos a divertir un poco porque tiene nombres
muy especiales, porque se trataba de un seor que era sbdito britnico de la India. Este seor se
llamaba Pajonia Pathevar y el caso se conoce como Ponnouccannamalle c/
Nadimoutounpoulle. Este seor Pajonia Pathevar sganme bien sbdito britnico de las
Indias, tena dos hijas legtimas y un hijo adoptivo que lo haba adoptado en la India donde vivan
bajo el rgimen britnico. El hijo adoptivo se llamaba Socclingam, por eso tambin se lo conoce
como el caso Soclingan. Este seor Soclingan, se casa con Ponnouccanamalle y qu pasa?
Pajonia Pathevar se luego de la India a la Cochinchina, que perteneca a Indochina y cul era el
derecho que se aplicaba en Indochina? El derecho Francs, cul era el tribunal competente en
Indochina? Era la Corte de Saign.
l se va a vivir a Indochina y ah adquiere bienes inmuebles. Socclingam el hijo adoptivo
muere antes que su padre adoptivo. Una de las hijas legtimas, muere antes que su padre, le
sobrevive una hija legtima y un nieto de la hija legtima, (que se llamaba Nadimoutoupoulle) y un
nieto adoptivo, hijo de Socclingam, el cual se llamaba Paquidisoni. (ver fig. b)






Este seor Pajonia Pathevar antes de morir hace un testamento por el cual instituye como
heredero a el nieto Nadimoutounpoulle (Por eso el caso es Ponnouccannamalle c/
Nadimoutounpulle), instituye heredero al nieto legtimo y a la otra hija y deshereda al nieto
adoptivo, a Paquidisoni. El nieto adoptivo comparece en la sucesin por su mam, por derecho de
representacin del padre premuerto, ya que Paquidisoni era menor, tambin lo hace la hija viva y el
otro nieto en representacin de la madre premuerta por qu?, porque se inicia el juicio porque
haba un testamento y el problema se presenta ante la Corte de Saign; y aqu se presenta como
cuestin previa: la validez de la adopcin de Socclingam. El derecho Francs que era el derecho
que iba a regular la sucesin dice que si tiene hijos legtimos no se puede adoptar un hijo. El
derecho ingls que era el que rega en la India, lugar donde se realiz la adopcin, permit a la
adopcin de hijos, aun habiendo hijos legtimos. Aqu se presenta la cuestin previa de la validez
de la adopcin por qu? Porque si la adopcin era vlida, el nieto por lo tanto tambin era
legtimo y tena vocacin hereditaria.
La Corte de Saign resolvi que deba aplicar a la cuestin previa el mismo derecho que regulaba
a la cuestin principal y por lo tanto le desconoci el derecho que tena el nieto adoptivo
(Paquidisoni) a la sucesin de su abuelo, en representacin del padre premuerto. Si la cuestin
previa se hubiera resuelto por el DIPr de la cuestin principal, el derecho Francs nos iba a remitir
a la ley del lugar del domicilio de la persona al momento de hacer la adopcin y la solucin hubiera
sido totalmente distinta, se hubiera reconocido el vnculo y hubiera reconocido el derecho a la
sucesin.
La cuestin principal absorbi la cuestin previa, se regul en este caso, no se le reconoci
independencia a la cuestin previa, sino que se la resolvi por el mismo derecho que la cuestin
principal, se aplic la teora de la jerarquizacin.

La correcta sera la de la equiparacin, es decir la situacin que ambas situaciones tienen entidad
propia y deben resolverse por el derecho que les corresponda.
En la jurisprudencia Argentina, no existen normas que digan porque ley, ni en los tratados, porque
ley debe regularse, como pasa con la calificacin, como pasa con otros temas, si encontramos una
norma que regula, que nos dice a que ley tiene que someterse la cuestin previa es el Cdigo de
Bustamante y Sirvn, del ao 1929. All dice que la cuestin previa debe resolverse por la misma
ley que regula la cuestin principal.
Los Tratados de Montevideo no dicen nada y recin se aclara algo en la CIDIP II Sobre Normas
Generales del Derecho Internacional Privado. Esta normativa en el Art. 8 establece Las
cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta ltima, es decir deja librado a cada estado que adopte la postura que ms le convenga.

En la jurisprudencia argentina se van a encontrar las dos posturas, la ms criticada es la postura
de la jerarqua del derecho privado por sobre el DIPr.
Prieto Ruspina Barasar c/ Barasar Mara E. Que es del ao 1973, que est publicado en
Jurisprudencia Argentina, dice que la actora haba sido adoptada por la demandada y por su
marido el causante, habindose realizado la adopcin vlidamente en Espaa (fjense todos los
casos que se repiten en la jurisprudencia Argentina sobre cuestin previa en uno y otro sentido
estn vinculados a juicios sucesorios y a la validez de la adopcin, dado que con respecto a la
validez del matrimonio, ya desde la sancin del cdigo civil se aceptaba uniformemente, que la
validez del matrimonio deba regularse por la ley del lugar de celebracin, aunque las partes
hubieran abandonado su domicilio para someterse a la ley ms favorable, porque siempre se
estuvo a favor de la validez del matrimonio)

La adopcin se haba realizado en este caso, resuelto por la jurisprudencia argentina vlidamente
en Espaa, el ltimo domicilio del causante y los bienes del causante estaban en la Argentina. Se
inicia la sucesin internacional y se present como cuestin previa la validez de la adopcin. La
adopcin era vlida en virtud del derecho Espaol. A la sucesin se aplic el derecho argentino
segn el cual el bien era ganancial y por eso la hija adoptiva sucede en el otro 50% excluyendo al
cnyuge suprstite. En la sentencia en este caso trat la adopcin correctamente segn la ley
espaola, es decir al amparo de esa ley por la que se haba realizado la adopcin y supedit luego
la sucesin al derecho Argentino, es decir resolvi la cuestin previa por el derecho Espaol, le
reconoci el carcter de hija adoptiva y por lo tanto el derecho del 50% de los bienes gananciales.




En el ao 1973 la Cmara de Apelaciones de la Plata resuelve otro caso Gonzlez de
Petorutti, tambin aceptando este principio, aplicando a la cuestin previa la lex indirecta fori, es
decir las normas de DIPr interno.

En el caso Grimaldi, si bien en definitiva se dijo sobre la cuestin previa, que la adopcin deba
regularse de acuerdo al derecho Italiano, como era una institucin desconocida en nuestro pas, se
la reconoci parcialmente. Podra haber dicho tambin: no se la reconoce porque es contraria al
orden pblico por ejemplo porque no exista, pero no afectaba en realidad los intereses, porque no
haba herederos legtimos en el pas, era la nica heredera, entonces no afectaba el derecho de
otras personas. Y yo pienso tambin, que en algunos casos la cuestin previa si tenemos que
descartar la aplicacin del derecho extranjero para dar validez a una.., porque puede darse el caso
que la norma indirecta fori me remite a un derecho extranjero y ese derecho extranjero no le
otorgue validez a la cuestin previa, pero conforme al derecho Argentino s tiene validez y ah
tenemos que ir a la ltima parte del Art. 14 del Cdigo Civil cuando dice Las Leyes Extranjeras no
sern aplicables:......4. Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras,
fuesen ms favorables a la validez de los actos.
Siempre hay que estar para dar seguridad a las relaciones jurdicas a la validez de los
actos que se estn invocando.


El fraude a la ley
Es la caracterstica negativa del tipo legal.
Es cuando se altera en forma voluntaria y maliciosa, en forma real y efectiva, el punto de
conexin, para evadir el derecho normalmente competente y sujetarse a un derecho que es ms
favorable
no confundir la institucin con la simulacin. Se puede simular el cambio del punto de
conexin, si se simula, si no es real, sino es efectivo el cambio, no hay alteracin del punto
de conexin, porque se va por otra figura que es la simulacin y por lo tanto no tiene
validez.
En el caso de la simulacin el acto no es vlido, en el caso del fraude a la ley, el acto es
vlido para el estado extranjero.

Qu tenemos que probar para que haya fraude a la ley?
Hay que probar fundamentalmente el cambio, que sea real y efectivo, que se haya cambiado el
domicilio efectivamente, que se haya cambiado la nacionalidad, que se haya cambiado el lugar de constitucin de una sociedad,
etc., y
tiene que ser fraudulento, malicioso.

Cmo sabemos que el cambio obedece a la bsqueda de hacer ms favorable una
situacin, por aplicacin de un derecho distinto al que corresponda?
Si realmente he cambiado de domicilio por ej., entonces surge una figura objetiva en la que segn
Goldschmidt debe observarse:
si hay contraccin temporal y expansin espacial, es decir en poco tiempo cambio en el
espacio, una situacin temporaria que no es igual que la situacin anterior.

La condesa de Caraman- Chimay de Beaufremont -Leading case
La primera vez que surge el problema del fraude a la ley, fue en el caso de La condesa de
Caraman- Chimay de Beaufremont - Francesa casada con el Prncipe de Beaufremont, esta
pareja vive en Francia y se solicita el juicio de separacin por malos tratos del marido, prncipe que
era bastante perverso.
Se logra la sentencia de divorcio con culpa del marido, pero en Francia en esta poca no exista el
divorcio vincular y esta condesa se haba enamorado de otro prncipe pero era alemn y se
llamaba Bibesco.
Qu hizo la condesa?
Se fue a vivir a Alemania, y realizo los trmites para adquirir la nacionalidad alemana, convirti la
separacin en divorcio vincular en Alemania y se cas con Bibesco. Despus de casada, volvi de
nuevo a Francia con su nuevo marido. El primer marido, que haba sido separado por aquella
causal, pidi la nulidad del matrimonio, alegando que la condesa no haba cambiado de
nacionalidad para someterse a todos los derechos y las obligaciones que traa aparejada la nueva
nacionalidad, sino con el nico fin de obtener un divorcio vincular, contraer nuevo matrimonio y de
nuevo volver a vivir a Francia, bajo el rgimen de este pas. Ah estara configurada la contraccin
temporal y la expansin espacial, cambi de nacionalidad no para someterse a todo lo que exiga
la ley alemana, sino solamente para obtener el divorcio vincular. Ah comenz por primera vez en
el DIPr el anlisis del fraude a la ley.
Entonces la jurisprudencia de Francia resolvi declarar la nulidad del matrimonio por haberse
obtenido el divorcio vincular en fraude a la ley francesa. La Corte aleg de que el cambio de
nacionalidad no se hizo para someterse a los derechos y obligaciones y vivir bajo el rgimen
Alemn, sino con un nico propsito: obtener el divorcio vincular, por lo tanto se haba hecho en
violacin a la ley francesa que es a la que estaba sometida en realidad esta condesa.

las consecuencias del fraude a la ley son dos, una positiva y una negativa:
1) Es vlido el derecho que se adquiere en el lugar en el cual se realiz y
2) pero es nulo en el estado del derecho evadido

Cmo recepta nuestra legislacin el fraude a la ley?
Pues, no tenemos una norma que diga cual es la solucin, pero encontramos normas ver que dice la
CIDIP que receptan el fraude sin decir que es fraude y la sancin:

Por ejemplo los Art. 1207 y 1208 del C.C. expresanN que los contratos hechos en la
repblica para violar las leyes extranjeras son de ningn valor y los contratos hechos en el
extranjero, para violar las leyes argentinas son de ningn valor.

En el Art. 124 de la LSC, dice que las sociedades constituidas en el extranjero, pero que
tengan su principal objeto a cumplir en el pas , su sede, y su principal asiento comercial en
el pas, sern consideradas para todos sus efectos como sociedades argentinas, por lo
tanto debern constituirse de nuevo en la Argentina.

Ah est receptado el fraude y la solucin. Esos son los dos ejemplos ms tpicos que tenemos en
nuestra legislacin. Aunque para algunos es fraude, para otros autores se configura el fraude
porque este artculo sera una norma de polica. Este artculo

La CIDIP II, en el Art. 6 de la Convencin de Normas Generales dice No se aplicar
como derecho extranjero, el derecho de un estado parte cuando artificiosamente se
hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado parte. Quedar
a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la
intencin fraudulenta de las partes interesadas.


Fraude a la ley en el Anteproyecto de Civil y Comercial de la Nacin.
ARTCULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinacin del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos
realizados con el solo fin de eludir la aplicacin del derecho designado por las normas de conflicto.

Caractersticas de la consecuencia jurdica
La caractersticas positiva sera el derecho extranjero aplicable y este derecho nos va
a llevar a lo que se llama, a una situacin que es el reenvo.

Y la caracterstica negativa, se llama Orden Pblico Internacional, qu es el orden
pblico? por qu es la caracterstica negativa? El orden pblico acta como un lmite a la
penetracin (Art. 14 del C.C.) del derecho extranjero. Por ejemplo: la norma me dice que tengo que
regular el caso conforme al derecho espaol, pero la norma de derecho espaol es contraria al orden pblico
Argentino, entonces la desplazo y si hago eso, aplico el derecho privado interno.


Derecho Extranjero y la cuestin del reenvo.

El derecho extranjero lo vamos a estructurar en base a tres preguntas
Qu es el derecho extranjero?,
Quines manejan al derecho extranjero en el proceso? Y
Cmo se prueba el derecho extranjero?

Sobre qu es el derecho extranjero? Tenemos dos teoras:
las teoras normolgicas, que dicen que el derecho extranjero es derecho, es decir es
un conjunto de normas.
A su vez se subdividen en las teoras de la nacionalizacin y de la extranjera.
La de la nacionalizacin dice que el derecho extranjero es un conjunto de normas
igual que el derecho nacional, es decir que lo nacionalizan, donde el juez nacional
aplica el derecho extranjero lo nacionaliza o sea lo equipara al derecho nacional
Las teoras de la extranjera por el contrario dicen que por ms que el juez nacional
aplique derecho extranjero, sigue siendo extranjero, es decir no pierde su
caracterstica de extranjero.

las teoras sociolgicas, que son aquellas que lo consideran al derecho extranjero un
hecho, ya no un derecho, sino un hecho.

Ahora lo que vemos que la nacionalizacin se puede realizar por medio de dos modos, por parte
del legislador, que vendra ser que el legislador nacional o sea el congreso nacional en 1871
cuando existe el cdigo civil, previendo la necesidad de que en el futuro se vaya a aplicar derecho
extranjero, lo nacionaliza a todo el derecho extranjero, es decir esto vendra por parte del
legislador, la nacionalizacin por parte del legislador.
La crtica que se le hace a esta teora es que en esa poca por ejemplo el derecho de Israel no
exista y hoy s, era el imperio Autro-Hngaro, es decir que siguiendo esa teora hoy habra un
derecho que no se habra nacionalizado, en ese momento no exista. Es decir sera incorporar el
derecho extranjero dentro del derecho interno, el derecho nacional. Cmo se incorpora el derecho
extranjero? Por dos vas o por va del legislador o por va del juez, es incorporarlo al ordenamiento
jurdico interno como parte, es decir para que pierda la calidad de extranjero.
Esto lo hacen necesariamente las escuelas territorialistas que no admiten el reconocimiento del
derecho extranjero como tal, sino al transformarlo al derecho extranjero en derecho interno.
Esta teora dice que el legislador nacional en 1871, cuando entra regir el cdigo civil podra haber
nacionalizado todo el derecho vigente extranjero, previendo que en el futuro este derecho
extranjero se pudiese llegar a aplicar. Entonces la crtica que se le hace es que en ese momento
haba derechos que existen hoy y que en ese momento no existan. Por ejemplo el derecho de
Israel existe hoy y en esa poca no exista, entonces habra derechos extranjeros hoy vigentes que
no se habran nacionalizado.
Cuando nosotros estamos frente a un caso mixto, al consultar la norma indirecta, ella nos puede
remitir al propio ordenamiento o a un ordenamiento extranjero. Cuando nos remite al ordenamiento
extranjero, se pueden dar dos aspectos: es un problema de cantidad y calidad de derecho
extranjero, porque el derecho extranjero rene los dos aspectos, calidad responde a la pregunta
qu es el derecho extranjero? y cantidad cantidad de derecho extranjero que se aplica, por
qu? Porque el derecho extranjero tambin igual que el propio contiene normas de derecho
privado interno y normas de DIPr.
Cuando hablamos de derecho extranjero simple y llanamente como se esta haciendo ahora, se
esta hablando de todo el derecho extranjero, despus ya vamos a ir al otro problema que es el de
la calidad y el de la cantidad (eso es reenvo). Esto surge un poco por las concepciones
territorialistas o extraterritorialistas. Las concepciones territorialistas, dicen que no hay mas
derecho que el derecho propio, no se reconoce la calidad de derecho extranjero, al derecho
emanado de un legislador que no sea el legislador nacional, pero frente a la calidad de los casos
mixtos, aun en aquellas escuelas absolutamente territorialistas, hay que aceptar el reconocimiento
y la aplicacin del derecho extranjero, se lo reconoce por distintas vas tericas, que es lo que se
va a explicar ahora en esta primera parte del tema. Despus ya vamos a ver a que responde.
las Escuelas Angloamericanas tienen como principal exponente a la obra de Joseph Story
conflicto de leyes, que tiene su fundamento en la Escuela Flamenco-Holandesa que deca que el
derecho extranjero no es derecho, pero que frente a la necesidad de la aplicacin o del
reconocimiento del derecho extranjero, elaboran la teora llama comitas gentium (cortesa
internacional). En un momento el juez tiene que aplicar ese derecho extranjero, pero ese derecho
extranjero no lo aplica como tal, sino que lo aplica atravs de lo que se dice un acto de
benevolencia o atravs de un acto de cortesa, voluntario, de aplicar ese derecho extranjero,
incorporndolo y aplicndolo como propio.
Pero ese es el fundamento de las dos posturas, una es la Escuela Angloamericana que esta
fundada en la Escuela Flamenco-Holandesa y la otra es la Escuela de la extraterritorialidad que
esta fundada en aquellos estatutarios que admiten la extraterritorialidad del derecho y mas
adelante en Federico de Savigny que es uno de sus principales expositores de la
extraterritorialidad del derecho.
El otro modo de nacionalizar el derecho extranjero sera por medio de juez, que sera cuando el
juez dicta sentencia nacionaliza el derecho extranjero cuando lo aplica directamente para resolver
los casos. Bueno este modo de nacionalizar el derecho si bien subsana digamos la crtica que se le
haca a la anterior teora, porque ya el juez cuando va a aplicar sentencia ya conoce todos los
derechos extranjeros que existen hasta ese momento en la actualidad, por otro lado se le critica
que este derecho extranjero tendra efectos retroactivos, porque estara legislando un hecho que
es anterior a ese derecho que recin en ese momento se est nacionalizando. Esta vendra a ser
la crtica que se la hace a esta teora.
Los fundamentos que tiene esta teora de la nacionalizacin se basa en la soberana de los
estados que se tiene por un lado que cuando se aplica un derecho tanto nacional como extranjero
es porque ese gobierno soberano as lo quiere y por otro lado la norma fundamental de Kelsen
que, digamos sirve de base a todo el ordenamiento jurdico, entonces la norma argentina
fundamental vendra a nacionalizar todas las normas subsiguientes.
Por otro lado entonces dijimos que dentro de las teoras normolgicas tenamos la teora de la
nacionalizacin por estos dos medios, la de la extranjera que son aquellas que le siguen
reconociendo el carcter extranjero al derecho extranjero, es decir cuando un juez que tiene que
aplicar derecho extranjero lo aplica, lo sigue considerando como extranjero. Un juez Argentino por
ejemplo, tiene que resolver la sucesin de acuerdo a la ley de ltimo domicilio del causante y el
ltimo domicilio del causante esta en Espaa, l al aplicar el derecho Espaol, lo sigue
considerando derecho extranjero entienden?, en el otro caso si aplicara el derecho espaol
vendra a nacionalizarlo y lo considerara como derecho argentino.

En las teoras sociolgicas, que son aquellas que lo consideran al derecho extranjero un hecho, ya
no un derecho, sino un hecho.
Esto surge de la Escuela Estatutaria Holandesa del Siglo XVII y nosotros lo receptamos en el Art.
13 del cdigo civil, en la nota de este artculo mas precisamente que dice que el derecho extranjero
es un hecho que debe ser alegado y probado por las partes, distinto al derecho nacional que solo
debe ser probado por las partes. Ahora, dijimos que lo considera un hecho, pero habra que ver
qu tipo de hecho es?, entonces tenemos La Teora del Uso Jurdico o del Hecho Notorio.
Ahora una aclaracin: esto de considerar al derecho extranjero como un hecho ac en esto Velez
un tanto yerra porque l en toda la temtica, en todas las normas indirectas del Cdigo Civil induce
en algunos casos aplicar, remite al derecho extranjero y despus resulta que en este artculo 13
dice que solamente puede ser aplicado (el derecho extranjero) a pedido de parte, a cuyo cargo
estar la alegacin de la prueba de ese derecho extranjero. Y en realidad este artculo 13 es un
artculo que hace al derecho procesal y no al derecho de fondo, esta refirindose a la aplicacin y
no a la consideracin de qu es el derecho extranjero? Por eso muchos autores dicen que en
realidad este artculo 13 puede quedar desvirtuado por normas que se incorporen a los cdigos
procesales provinciales. De hecho el cdigo de la Provincia de Buenos Aires, tiene una norma que
dice lo contrario a lo que dice el artculo 13. La doctrina y la jurisprudencia tambin se manifiestan
contrario a esta postura estricta del artculo y esto por qu ocurre? Porque el legislador en todas
las normas de DIPr Velez ha tomado la obra de Savigny y la de Story casi en forma paralela y
que son Escuelas absolutamente contrarias. Savigny es absolutamente extraterritorialista, habla de
una comunidad de derecho internacional y la obligatoriedad de reconocer el derecho a los dems
estados a fin de llegar a soluciones o sentencias uniformes y por otro lado Story que es
absolutamente territorialista, pero lo que pasa es que desde un punto de vista tcnico-doctrinario
ambos formulan la concepcin del derecho de manera opuesta. Pero luego cuando van a las
soluciones prcticas coinciden por va de interpretacin absolutamente distintas, pero coinciden en
la solucin concreta. Pongamos un ejemplo:
Savigny dice que los contratos se regulan por la ley del lugar de cumplimiento, si no esta
determinado el lugar de cumplimiento, vamos al lugar de celebracin.
Luego Story que es territorialista y dice los contratos deben regularse por la ley del lugar
de celebracin, salvo que las partes hubieran establecido el lugar de cumplimiento. Ven
que el enunciado es distinto, pero la solucin es la misma?.

De ah viene este problema y que ha llevado a que Velez tome como fuente de inspiracin con
respecto al derecho extranjero solamente a Story y no a Savigny, porque si lo hubiera citado a
Savigny, como en todas las otras normas indirectas del cdigo, la solucin hubiera sido otra,
hubiera dicho que el derecho, a lo mejor, debe alegarse y probarse, pero que despus sin perjuicio
de eso pueden aplicarlo aunque las partes no lo aleguen o lo prueben, que es la solucin que
encontramos en los convenios internacionales de esa poca, no de los ya actuales que hablan de
obligatoriedad, ya van a ver Uds. Cuando se llega a los tratados de Montevideo, como la solucin
es distinta.

Entonces esto de que el derecho extranjero es un derecho o el derecho extranjero es un
hecho, va a varias fundamentalmente en el problema de la aplicacin y del reconocimiento del
derecho extranjero.
Qu dice Goldschmidt?
Este autor dice que el hecho notorio, sera la sentencia que probablemente dictara el juez
extranjero, si tuviera que resolver el caso. Es decir que el derecho extranjero es un hecho, pero no
es un hecho comn, no es un hecho comn que deba alegarse y probarse, es un hecho notorio y el
hecho notorio consiste en la imitacin de la probable sentencia del juez extranjero cuyo derecho
resulta aplicable. Y eso en que modifica que un hecho es un hecho notorio? Modifica que al juez,
no le hace falta que las partes lo aleguen, el juez lo puede aplicar de oficio, esa es la gran
diferencia. Goldschmidt dice Colaboramos al derecho propio; somos, en cierto modo, sus
arquitectos. El derecho extranjero, al contrario, es construido por los habitantes espirituales del
pas extranjero; con respecto a l somos meros fotgrafos.
Este profesor busc conciliar lo que dice el cdigo, con lo que deca la doctrina y la jurisprudencia,
es un hecho dice, pues el cdigo lo dice, pero cmo solucionamos este problema de que no lo
puede resolver el juez de oficio? Y diciendo que es un hecho notorio; es un hecho s, pero es un
hecho notorio, no es un hecho comn, que para que exista hay que alegarlo y probarlo. Y cul es
el hecho notorio se pregunta? Es la imitacin de la probable sentencia del juez extranjero.
Una de las diferencias que tiene el hecho notorio con la norma indirecta de importacin que son las
que remiten a un ordenamiento jurdico extranjero, ac no vendra a remitirme al ordenamiento
jurdico extranjero, sino a la sentencia extranjera. Ahora la sentencia extranjera implica, el
conocimiento del ordenamiento jurdico en su totalidad. Qu quiere decir imitacin de la sentencia
extranjera?, quiere decir dice Goldschmidt que cuando hay que aplicar derecho extranjero, no
tenemos que ver framente la norma del derecho extranjero, tenemos que ver la norma en el
contexto en el cual esta creada la norma y qu significa?, hay que valorar tambin la doctrina y la
jurisprudencia que envuelve a esa norma, para que haya una interpretacin armnica de la norma,
por eso l habla de imitacin de la sentencia extranjera, porque el juez extranjero al consultar su
norma, va a consultar tambin su doctrina y su jurisprudencia.

QUINES MANEJAN EL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO?
Tenemos dos principios:
Si es por las partes rige el principio dispositivo, es decir que las partes disponen del
derecho extranjero, que ya lo pueden invocar y aparte probar, lo pueden invocar y no
probar, lo pueden no invocar, ni probar, es decir, ellas disponen totalmente el derecho
extranjero.

El principio de la oficialidad cuando lo tiene el juez, es decir es el que tiene que aplicar
el derecho extranjero de oficio.

De pronto tenemos una teora que es mixta, es decir que hace una conjugacin de los dos,
tenemos mixto simultneo que vendra ser los dos a la vez, entonces el juez lo tiene que aplicar
de oficio, a su vez las partes lo pueden alegar y si pueden y quieren, deben probarlo, entonces es
simultneo. La creo correcta porque es la tarea de colaboracin que tienen las partes dentro de un
proceso.
Y tambin esta el mixto consecutivo o sucesivo, sera uno primero y despus el otro.
Entonces primero las partes tienen que alegarlo y despus el juez puede o debe aplicarlo,
segn se siga el principio facultativo o de la oficialidad. O sea Uds. Para ubicarse mas o
menos y que no se les mezcle acurdense que simultneo es siempre al mismo tiempo,
entonces tienen los dos la misma facultad de alegarlo y sucesivo, primero las partes y
despus el juez y a su vez es facultativo u obligatorio.

COMO SE PRUEBA EL DERECHO EXTRANJERO?, de qu modo ha de averiguarse el
derecho extranjero?
Puede ser por las partes a travs de los principios generales sobre prueba, sera que ellos tienen
que ofrecerla y producir la prueba en el proceso. Y tambin por el juez, por el juez puede regir el
principio de la prueba libre, es decir que el juez de cualquier modo puede averiguar el derecho
extranjero. Por ejemplo pidiendo un informe a una autoridad extranjera, por ejemplo un a un cnsul
de Espaa que le informe sobre el derecho el derecho vigente relativo a la validez del matrimonio,
es decir le pide un informe a una autoridad extranjera sobre un artculo o una norma determinada
que l tiene que resolver la cuestin que se le ha planteado.
Tambin puede ser a travs de un perito, le puede solicitar a un perito que le haga un informe
sobre cmo debe interpretar tal o cual artculo.
En general como cualquier modo de averiguar el derecho: a travs de la doctrina, de la
jurisprudencia, de los libros, los tratados, todo lo que l tenga a mano que se pueda informar. Eso
vendra a ser de la prueba libre.

De la prueba reglada, el principio de la prueba reglada, se hace a travs de autoridades
centrales. Las autoridades centrales como Uds. Saben son los ministros de justicia o los ministros
de relaciones exteriores que estn en cada estado, es decir el estado que est entendiendo y el
estado al cual se le pide el auxilio, sobre el derecho extranjero.

Cmo funcionara por medio de autoridad central? el ministro de justicia de Argentina, le solicita al
ministro de justicia de Espaa que le informe sobre determinado artculo, como debe interpretar
determinado artculo. l lo puede hacer de acuerdo a los medios que tienen dentro de su propio
ministerio, por ejemplo de una asesora jurdica, pedirle a su asesora jurdica que le informe o sino
puede hacerlo pidindole directamente a un juez que le diga cmo debe interpretar.
Adems significa prueba reglada que no se admite cualquier forma de prueba, no solo a travs de
la autoridad central, sino que hay convenios internacionales o normas especiales en cada tema
que determinan de qu medios de prueba se puede valer para probar el derecho extranjero?, es
decir que no cualquier medio, solamente lo que establece (por ejemplo que estableciera nada ms
que la copia autenticada de la ley y no admitiera la prueba testimonial, ni la prueba pericial o
cualquier otra forma de prueba que se pudiera admitir) por ejemplo la prueba de un abogado
matriculado en el estado extranjero que manifestara por escrito. La prueba reglada significa eso, no
solo a travs de qu autoridad, sino que medios de prueba se admiten.
Cuando se pide la copia autntica de la ley, generalmente la copia autntica de la ley viene
acompaada del comentario de la ley tambin. Pero siempre est la posibilidad de que el juez la
intrprete de otra manera, es ms lo que dice la autoridad central no tiene el carcter obligatorio
para el juez. Se aplica el principio de la libertad de prueba, o sea en la libertad de la apreciacin de
la prueba, el juez puede hacer caso de lo que le dicen cmo puede considerar otra cosa.


Ahora lo que viene es como se recepta, cuales son las fuentes de acuerdo a estas preguntas:


Protocolo
Adicional de los
Tratados de
Montevideo
1889/1940
Convencin
Argentina
Uruguay Sobre
Aplicac. e
Informac. De Dcho.
Extranjero 1981

Convenio de
Brasilia de 1975
CIDIP II - 1979
Cdigo Civil
Art. 13

Cdigo de
Bustamante y
Sirvn


1


No lo trata
Teora del Uso
Jurdico
No contesta (Uso
jurdico)
Teora del Uso
Jurdico
Lo considera un
hecho
(Ver nota del art.)
No la responde

2
Oficialidad
(simultneo-
mixto)
Oficialidad
(simultneo-
mixto)
No dice (verlos)
Oficialidad
(simultneo-
mixto)
Partes
Oficialidad
(simultneo-
mixto)


3


Juez
(prueba libre)


Juez
(prueba reglada)

Prueba reglada
Convenc./Sobre
Prueba e
informac. acerca
del Derecho
Extranjero (prueba
reglada)

Partes


Juez
(prueba libre)

Con respecto a la primera pregunta el Art. 2 de los Protocolos Adicionales de Montevideo no la tratan,
no dicen si el derecho extranjero es hecho o es derecho.
por qu? No dicen si es un hecho o un derecho, pero se deduce del texto, hablan de
obligatoriedad de aplicar el derecho extranjero.
En el caso de la segunda pregunta, se recepta el principio de la oficialidad simultneo mixto, las
partes tambin si quieren lo pueden alegar y probarlo. Con respecto a la tercera pregunta,
establece la prueba libre, para el juez.
La otra fuente es el Convenio entre Argentina y Uruguay de 1981, sobre Aplicacin e
Informacin del Derecho Extranjero. En la primer pregunta se recepta la teora del uso jurdico,
en la segunda el principio de oficialidad mixto simultneo y por parte del juez la prueba
reglada.
Despus tenemos el Convenio de Brasilia de 1975, a la primer pregunta no la contesta, considera
que es la del uso jurdico, porque dice que cuando se tenga que averiguar el derecho extranjero no
solo se tiene que ir a las normas, sino tambin a la jurisprudencia y a la doctrina, por tanto no lo
considera nada mas que derecho. Con respecto a la segunda pregunta tampoco dice nada pero se
considera que es por parte del juez y la tercera pregunta, por la prueba reglada tambin por parte
del juez.
ningn convenio lo considera al derecho extranjero tan solo un hecho, todos se inclinan por la
oficialidad, por la fijacin por parte del juez. El juez es el que est en mejores condiciones de
saber, si tiene que aplicar o no el derecho extranjero.
La CIDIP II de 1979, la primer pregunta lo considera al derecho extranjero como un hecho
jurdico (La Convencin Sobre Normas Generales Art. 2 que dice Los jueces y autoridades de
los estados partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los
jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.), la misma convencin
responde ala segunda pregunta como principio de oficiosidad mixto simultneo y con respecto
a la tercer pregunta, se aplica la Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho
Extranjero en los Arts. 6 y 9 que dicen

Art. 6 Cada estado parte quedar obligado a responder las consultas de los dems estados
partes, conforme a esta convencin y atravs de su autoridad central, la cual podr transmitir
dicha consulta a otros rganos del mismo estado.
El estado que rinda los informes a que alude el art. 3, c, no ser responsable por la
opinin emitida ni estar obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho segn el contenido de la
respuesta proporcionada.
El estado que recibe los informes a que alude el art. 3, c, no estar obligado a aplicar o
hacer aplicar el derecho segn el contenido de la respuesta recibida.
Luego el Art. 9 dice A los efectos de esta Convencin cada Estado Parte designar una
autoridad central.
La designacin deber ser comunicada a la Secretara General de la Organizacin de los
Estados Americanos en el momento del depsito de instrumento de ratificacin o adhesin para
que sea comunicada a los dems Estados Partes.
Los Estados Partes podrn cambiar en cualquier momento la designacin de su autoridad
central
Ese es el principio de la oficialidad y de la prueba reglada, atravs de la autoridad central,
por eso a veces es el ministerio de justicia como bien se dijo recin, pero bien puede ser el
Ministerio de Relaciones Exteriores u otra autoridad que para ese convenio, cada estado rige.
Y el Art. 3 de la misma convencin dice La cooperacin internacional en la materia de que
se trata esta Convencin se prestar por cualquiera de los medios de prueba idneos previstos,
tanto por la ley del Estado requirente como del Estado requerido.
Sern considerados medios idneos a los efectos de esta Convencin, entre otros, los
siguientes:
a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con
indicacin de su vigencia, o precedentes judiciales;
b) La prueba pericial, consistente en dictmenes de abogados o expertos en la materia;
c) Los informes de Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de
su derecho sobre determinados aspectos.

El artculo 13 del Cdigo Civil, con respecto a la primer pregunta, dijimos que al derecho
extranjero lo consideraba un hecho solo, por eso Goldschmidt para defender un poco,
digamos para paliar un poco esta estrechez del artculo 13 dice bueno, es un hecho, pero es
un hecho notorio, con lo que modifica el texto del articulado, dice el Art. 13 La aplicacin de
leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas
leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica
por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial.

Despus tenemos el Cdigo de Bustamante y Sirvn, con respecto a la primer pregunta no la
responde, la segunda pregunta establece el principio de oficialidad mixto simultneo y la
tercera por parte del juez la prueba libre.

Reenvo
Para hablar de reenvo tenemos que distinguir primero dentro de los ordenamientos jurdicos de
cada estado dos partes: el derecho privado interno (D.P.I) y el derecho internacional privado
(D.I.Pr.) de cada estado.





D.I.Pr.
D.P.I
El derecho privado interno, es el que regula todas las relaciones de trfico jurdico
interno, todas las relaciones de derecho internas, son reguladas por el D.P.I. de cada
estado
y el D.I.Pr. los casos iusprivatistas internacionales son regulados por este, aqui es donde
vamos a encontrar las normas de conflicto, normas indirectas.

Cuando la norma indirecta de nuestro derecho por ejemplo en el caso de la sucesin que
decimos que es el ltimo domicilio del causante es la ley que regula la sucesin, es de importacin,
es decir que nos remite a un ordenamiento extranjero.

Qu parte del derecho aplicamos?,
Es un problema de cantidad de derecho extranjero, cuando el derecho Argentino nos enva a otro
derecho, tendremos que resolver si aplicamos el D.P.I o vamos a contemplar la totalidad del
ordenamiento e inclusive las normas de D.I.Pr. De ese derecho a donde nos enva el nuestro.
Es por eso que es un problema de cantidad de derecho extranjero aplicable y de acuerdo a la
concepcin que tengamos sobre qu parte de ese derecho aplicar?, se va a producir o no el
reenvo.
Frente a un caso mixto se presenta siempre el problema de la aplicacin del derecho extranjero.
Hay dos problemas: el primer problema que surge es el problema de la calidad qu es el derecho
extranjero?, qu es y cmo se maneja el derecho extranjero?. El otro problema, que cantidad de
derecho extranjero hay que aplicar, son dos facetas del mismo problema, de la aplicacin del
derecho extranjero. Uno haca a la calidad: si era hecho, si era un derecho, si era un hecho
notorio, quin lo manejaba?, si era un criterio dispositivo?, si lo manejaban las partes o el juez?
o lo manejaban los dos?, etc., cmo se probaba?. Ahora vamos al otro: determinado ya eso,
sabemos qu cantidad de ese derecho hay que aplicar? Y de eso surge el problema que vamos a
ver, que es el REENVO.
El reenvo solo se va a producir, si el juez de la causa frente a la norma indirecta que lo remite a
otro ordenamiento considera a ese ordenamiento en su totalidad, es decir aplica tambin las normas
indirectas de ese ordenamiento, que van a ser las que le van a dar la posibilidad de irse a otro
ordenamiento, de ser reenviado a otro ordenamiento.
Entonces ese va a ser el punto que hay que resolver, si vamos a contemplar del ordenamiento
jurdico extranjero, solo el derecho interno privado (D.I.P) o ese ordenamiento como una totalidad,
como una unidad con sus normas de D.I.Pr. Que es donde vamos a encontrar las normas
indirectas.
Caso FORGO

Fue dictada la sentencia por la Corte de Casacin de Francia, en el ao 1878.
Forgo, era un ciudadano de Bavaria en ese momento exista Bavaria que de nio se fue a vivir
a Francia. Vivi toda su vida en Francia, se cas con una francesa con mucho dinero y la
sobrevive; hereda los bienes de la francesa y cuando muere Forgo no tena hijos, entonces se
plantea la sucesin en Francia y digamos disputaban la herencia de bienes muebles los parientes
colaterales que vivan en Bavaria y el Estado Francs, que era quien lo iba a heredar. La pregunta
era cul era el derecho que iba a regular la sucesin, que se iba a aplicar?

Entonces el derecho Francs en el caso de la sucesin, estableca como ley aplicable la del ltimo
domicilio del causante, motivo por el cual se enva todo a Bavaria porque si bien haba residido
toda su vida en Francia, no haba adquirido un domicilio en dicho pas y el nico domicilio legal de
Forgo, era el de origen, el cual se situaba en Bavaria. En el derecho Bvaro, es donde se
planteaba el punto: o lo resolvan por el derecho interno Bvaro, que solucionaba el caso, favoreca
a los parientes colaterales, pero el derecho Francs apela, y dice: el derecho se debe considerar
en su totalidad, incluyendo las normas de DI.Pr del ordenamiento Bvaro, el que regulaba la
sucesin por el derecho del domicilio, pero el problema era calificar el domicilio cul era el
domicilio de Forgo?. En el derecho Francs el domicilio era el domicilio legal y Forgo nunca haba
sido aceptado por el Estado Francs por un decreto del jefe de estado, entonces no tena domicilio
no haba hecho el trmite, haba vivido 60 aos en Francia, all se haba casado, pero nunca haba
hecho la residencia sera, no tena domicilio en Francia. El derecho Bvaro tena tambin como
punto de conexin el domicilio, pero calificando el domicilio como la residencia habitual, entonces
para el estado Francs se deba aplicar el derecho Bvaro en su totalidad....! y al establecer el
derecho Bvaro como punto de conexin el domicilio entendido como residencia habitual, se
aplicaba el derecho Francs y como que se aplic y por ello hered el Estado Francs.

El derecho Francs remita a su vez al derecho Bvaro porque deca que el domicilio no era el
lugar de residencia efectiva, sino el legal, pero no habiendo domicilio legal, se entenda como
domicilio el domicilio de residencia, con lo cual volva al derecho Bvaro se dan cuenta? Del
derecho Bvaro y Francs era esta la situacin (Fig. A):

Derecho Francs Derecho Bvaro






El derecho Francs, la norma indirecta reenviaba al derecho Bvaro si se aplicaba el derecho
privado Bvaro (D.P.I) se resolva y favoreca a los parientes colaterales en cambio aplicando el
D.I.Pr. Bvaro reenviaba al derecho Francs y ac si se aplicaba el D.P.I. y se resolva.


Las Condiciones para que se produzca el reenvo
Las condiciones para que se produzca el reenvo son tres, segn la Dra. Orchansky y despus
agregamos una ms:
1) La existencia de sistemas nacionales de DIPr: O sea que el ordenamiento tenga normas de
DIPr, que es donde estn las normas indirectas, sino no se produce el envo a otro derecho,

2) La teora de la referencia mxima: Esto es lo de la cantidad de derecho a aplicar, que el juez
de la causa, ante la norma indirecta que lo remite a otro ordenamiento, considere a ese
ordenamiento en su totalidad, o sea que aplique la mayor cantidad de derecho extranjero
posible, es decir incluida la norma de DIPr. Entonces cuando por ejemplo: cuando nuestra
norma en Argentina nos enve a Espaa por la sucesin de un argentino domiciliado en
Espaa. En Argentina el punto de conexin es el domicilio para regir la sucesin, entonces
nos vamos al domicilio y nos reenva a Espaa. Si el juez Espaol considera solo el D.P.I,
D.I.Pr.
D.P.I.
D.I.Pr.
D.P.I
resuelve el caso segn el derecho privado espaol que regula la sucesin, en cambio si l
aplica la teora de la referencia mxima y enfoca el derecho espaol como un todo, inclusive la
norma de DIPr, el DIPr Espaol, establece como punto de conexin la nacionalidad,
entonces va a Espaa, consulta el derecho en su totalidad y nos dice ...la sucesin se rige
por la ley de la nacionalidad... y nos vuelve a enviar a Argentina, entonces lo resuelve por el
D.P.I (Idem Fig. A) (por supuesto siempre que se opte por parar la situacin ah en el reenvo
a Argentina).

3) Los Puntos de Conexin utilizados por estos distintos sistemas de DIPr, sean distintos:
ya vemos que en el caso del argentino domiciliado en Espaa, que fallece en Espaa,
Argentina utiliza como punto de conexin el domicilio, entonces vamos a Espaa. Si
Espaa utiliza el domicilio, nos quedamos en Espaa. En cambio al usar un punto de conexin
distinto, que es la nacionalidad, vuelve. Entonces si o s es necesario que utilicen un punto
de conexin distinto, se corta el reenvo cuando hay puntos de conexin iguales. Si Argentina
utiliza la nacionalidad y Espaa tambin, este no se da. Y otra condicin que no esta en
Orchansky, pero s en Beimberg, es:...


4) Que las partes no hayan pactado contractualmente la aplicacin de un ordenamiento
determinado: porque all se entiende que el que debe ser aplicado es el derecho interno. Si
las partes someten por la autonoma de la voluntad al Derecho Espaol cierta situacin
jurdica, se entiende que lo hacen al derecho Espaol privado y no de ah a reenviarse a otro
lado. Entonces esa sera como una condicin previa, que no hayan pactado las partes la
aplicacin de determinado derecho.



Clases de Reenvo
Tenemos
1) Reenvo de primer grado,
2) Reenvo de segundo o ms grados y
3) Reenvo Circular.

El reenvo de primer grado, que es el reenvo del que hemos estado hablando, un argentino
fallece con domicilio en Espaa, entonces Argentina tiene como ley el del ltimo domicilio aplicable
a la sucesin y Espaa, la ley de la nacionalidad, entonces como en el dibujo (Fig. A) el juez
aplicando la teora de la referencia mxima, aplica la norma indirecta espaola que lo reenva a
nuestro derecho. Ahora si el derecho espaol considera que hay que tambin consultar la
referencia mxima, vuelve no al derecho privado, sino al derecho internacional privado y ah se
produce lo que se llama el efecto raqueta o ping pong internacional


El de segundo grado van a participar tres ordenamientos, a saber:





(Fig. b) Argentina Espaa




Alemania







Van a participar tres ordenamientos. Un caso de reenvo de segundo grado se puede producir
cuando un Alemn con ltimo domicilio en Espaa, fallece en Argentina y tiene bienes en nuestro
pas. Entonces vamos a tener la fig. b. Argentina ya vimos nos va a enviar al ltimo domicilio
del causante, que en este caso es Espaa fue el ltimo domicilio del causante, se consulta el DIPr
espaol o sea aplicamos la teora de la referencia mxima y establece Espaa como punto de
conexin la nacionalidad (es alemana) por lo que nos vamos al derecho alemn.
Este derecho comparte el punto de conexin espaol (establece la nacionalidad) entonces ac se
produce una coincidencia del punto de conexin y se resuelve por el derecho Alemn. Esa es una
situacin por la que puede cortarse el reenvo cuando utilizan los mismos puntos de conexin.
Entonces Argentina aplic punto de conexin: domicilio, la ley del domicilio reenva a la de la
nacionalidad y la ley alemana establece como punto de conexin la nacionalidad para la sucesin.
Este es un reenvo de 2do. Grado, que puede ser de ulterior grado si el caso fuera ms
complicado.
Y el circular o de retorno sera del modo siguiente:
(Fig. c)
DIPr DIPr
DPI
DPI
DIPr
DPI
Argentina Inglaterra





Francia





En este caso, hay que decidir en Argentina, sobre la capacidad de un ingls domiciliado en
Francia.
Argentina utiliza como punto de conexin para la capacidad el domicilio. La norma indirecta nos
enva a Francia para decidir sobre la capacidad.
El derecho Francs establece como punto de conexin la nacionalidad, entonces el derecho
Francs nos reenva al derecho ingls siempre aplicando todas las condiciones: vemos que tiene
punto de conexin distintos, despus se aplica la teora de la referencia mxima, es decir, siempre
se esta consultando las normas indirectas, sino no se produce, porque si el juez argentino va a
venir directo al derecho interno privado Francs se acab (se resuelve que tiene capacidad o n
segn el derecho francs), vemos que todas las condiciones se tienen que dar en cada uno de los
pasos.
El Derecho Ingles nos reenva al derecho del domicilio y vuelve a cambiar el punto de conexin y
respecto a la capacidad para adquirir bienes, el derecho ingls tiene como punto de conexin el
lugar de situacin de los bienes y lo de la capacidad que estamos viendo ac, este ordenamiento
nos remite a Argentina, entonces terminamos aplicando derecho argentino interno privado (D.P.I)
para resolver la capacidad de este ingls para adquirir bienes inmuebles ac en Argentina.
Y ah al final se va a dar una coincidencia en la calificacin, porque para Argentina la capacidad
para adquirir bienes inmuebles, es una excepcin al principio en general del domicilio. En este
caso de capacidad va a coincidir, pero en otro tema puede no coincidir y regularlo de manera
distinta. Si no coincide empezamos a dar la vuelta y otra vez hacemos la misma pregunta cul de
todos los estados es el que est en condiciones de decir, aqu paro y aplico mi propio derecho?,
esa es la crtica de la teora circular por ejemplo va dando vueltas siempre de la misma manera y
bueno por eso vamos a ver los argumentos a favor y en contra del reenvo.
DIPr DIPr
DPI DPI
DIPr
DPI

Argumentos Favorables y Contrarios al Reenvo

Argumentos Favorables
El primer argumento es La Indivisibilidad del Orden Jurdico dicen que el ordenamiento
jurdico es un todo que abarca tanto al derecho privado interno, como al derecho internacional
privado, que no podemos dividir las normas de ambos derechos, el ordenamiento se ha de
contemplar como una unidad, es un todo indivisible, y como es un caso mixto, no puede dejarse
de consultar las normas indirectas.
El segundo argumento dicen que el reenvo facilita la solucin uniforme de los casos, dicen
que de esta manera con el reenvo se consultan todos los ordenamientos con los que esta
conectado el caso y por eso la solucin a la que se arriba armoniza digamos los distintos
ordenamientos. Entonces por ejemplo en los casos que estuvimos viendo, el ingls domiciliado en
Francia, el juez argentino consulta la ley del domicilio como nos dice nuestro derecho. La ley del
domicilio enva a la nacionalidad: pues consultamos la ley de la nacionalidad y la ley de la
nacionalidad, nos enva a la ley de la situacin de los bienes, entonces consultados todos los
derechos involucrados en el caso, satisfacemos a todos en el sentido de: cumplimos con el
derecho Francs, cumplimos con el derecho ingls y con el nuestro. Consultamos todos los
derechos y hemos satisfecho las exigencias de los mismos y solucionamos el caso de una manera
uniforme.
El tercer argumento a favor del reenvo, es el desistimiento de la ley extranjera, se desiste de
aplicar la ley extranjera y cmo es esto? Que cuando consultamos la ley extranjera vamos al
mismo caso del ingls domiciliado en Francia: vamos a Francia; el mismo ordenamiento francs
tiene establecido soluciones para su trfico interno y para los casos iusprivatistas. La norma
indirecta establece que en el caso de la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad y el derecho
francs no pretende ser aplicado a extranjeros aunque tengan domicilio en Francia, entonces no
podemos nosotros forzar la aplicacin de un derecho que no quiere ser aplicado. Otro ejemplo: el
caso argentino: la sucesin se rige por el domicilio del causante el ltimo domicilio -, pues si una
persona domiciliada en Per, por ms que sea argentina fallece ac, nuestra ley nos enva al
derecho peruano, pero supongamos que no quisiramos enviarlo al caso a Per, para lo cual
tendramos que incumplir nuestra norma indirecta que nos enva a ese ordenamiento, esa norma
nos est diciendo que este caso no es de nuestra competencia, nosotros no vamos a tener
competencia sobre sucesiones de personas no domiciliadas en Argentina.
Y finalmente como cuarto argumento a favor tenemos la teora del uso jurdico, como ya la vimos
consista en que el juez aplica el derecho extranjero, como si fuera el juez extranjero, soluciona el
caso como lo hara el magistrado extranjero en esa situacin. La teora del uso jurdico tiene la
ventaja de que aplica la teora de la referencia mxima, sin las consecuencias de la referencia
mxima, la teora del uso jurdico aplica la referencia mxima, pero ah termina la cuestin, es decir
no tiene la consecuencia nefasta de la referencia mxima, es decir que el DIPr del derecho
competente, va a remitir a otro derecho pero ah va a quedar, cuando ese derecho remita a otro, se
va a aplicar el derecho privado de ese otro estado y no va a volver a consultar la norma de DIPr,
por eso dice que es una aplicacin la referencia mxima, pero sin las consecuencias nefastas de la
referencia mxima.

Cules son las consecuencias nefastas? Que vuelve a otro estado, o a otro estado. Por
ejemplo la referencia mxima y la aplicacin de la teora del uso jurdico en este caso sera as: El
estado A remite al estado B, y cmo lo resuelve el juez del estado B? Consultando su derecho
en su totalidad, si su norma indirecta de DIPr le dice que el caso debe resolverse por el derecho de
A o el derecho de C, aplica derecho privado de A o de C y ah termin la cuestin.
La consecuencia nefasta sera que si el derecho de B lo remite al derecho de A, el derecho de
A lo remite al derecho de B, este lo vuelve a remitir al de C y as sucesivamente sin
solucionarse el caso, pues no, termina la cuestin ah, el juez del estado B consulta el derecho
extranjero en su totalidad y ah se termina, porque ese derecho internacional privado puede tener
una norma de importacin o de exportacin. Si es de exportacin aplica su propio derecho
(Derecho privado interno) y no hay problema y si es de importacin, aplica el derecho privado del
derecho que lo regula y ah termina. Esa es la teora del uso jurdico.

Argumentos Contrarios
En cuanto al primer argumento favorable, la indivisibilidad del orden jurdico, los argumentos
contrarios, uno es que el reenvo produce un ping pong, sin que est justificado en qu momento
se debe cortar, quien va a decidir cundo cortar este ping pong, es decir va rebotando el caso en
distintos ordenamientos sin que sepamos quien es el que va a detener este reenvo sin lmites. No
hay digamos una norma que justifique que en tal caso o situacin se debe cortar.
En segundo lugar se dice que este argumento de indivisibilidad del ordenamiento, pone en un pie
de igualdad al ordenamiento privado interno y al ordenamiento internacional privado, cuando
digamos quienes la sostienen dicen que no son lo mismo ambos ordenamientos, que cada uno
esta estructurado para regular diversos tipos de trfico jurdico, uno interno y otro externo, que
tiene en este ltimo caso, elementos distintos al anterior, entonces no es una unidad, sino uno es
para una cosa y el otro para otra, mas eso depende de cada estado, el decidir que situaciones
regula con un trfico y que otras con el otro.
El tercer argumento dice que la indivisibilidad somete el D.P.I (local) al D.I.Pr. (extranjero). Un
ejemplo contrario sensu: sera el caso del argentino domiciliado en Francia. El derecho Argentino
establece que la capacidad la va a determinar el derecho francs, por ser el del domicilio. Luego el
DIPr francs nos reenva el caso nuevamente a nuestro pas, por corresponder por su derecho la
aplicacin de la ley de la nacionalidad y all como se aplicara el derecho privado interno
argentino, estara solucionando un caso, que el DIPr nuestro no quiere solucionar, entonces
sometemos el derecho privado nuestro al DIPr francs, que nos reenva el caso nuevamente a
Argentina.
Al segundo argumento favorable que era el de que facilitaba la solucin uniforme de los casos, y
que al explicarla les deca que debido a que se consultaban todos los ordenamientos se obtena
una solucin uniforme, no era en cuanto a la solucin concreta del caso, porque la solucin del
derecho francs y del derecho ingls en el ejemplo podan ser distintas, entonces quienes
critican este argumento, esgrimen que no hay una solucin uniforme del caso, por qu? Porque el
derecho argentino en cuanto a la capacidad va a resolver de una manera, el derecho francs va a
resolver de otra, entonces no va a ser la misma sentencia que si se produce en Argentina, en
Inglaterra o en Francia, con el mismo caso, lo que es uniforme es que el juez argentino, al haber
consultado todos los ordenamientos, digamos obtiene una solucin pero no la concreta del caso,
sino al haberlo hecho, esto le da la tranquilidad de que satisfizo las exigencias de su derecho en
cuanto al punto de conexin de la norma indirecta, pero la solucin del caso concreto, si Juan
Prez falleci, su sucesin, no va a ser la misma solucin si se aplica uno u otro derecho, entonces
sostienen los que mantienen este argumento contrario, que ser segn el juez de la causa, es
como se resolver el caso.
Y el argumento en contra en cuanto al desistimiento de la ley extranjera, se le objeta que son ideas
muy antiguas de los estatutarios holandeses basados en la cortesa internacional , que sostena
que se aplicaba solo el derecho extranjero solo por cortesa, no haba obligacin de aplicarlo y si el
juez del estado no quera aplicar el derecho extranjero, no se aplicaba, no haba motivo para
insistir en esa aplicacin. Este es el argumento que tienen siempre los territorialistas para aplicar
siempre su propio derecho.
Y la teora del uso jurdico, en definitiva es la que logra escapar a la mayora de los reproches que
se le hace al reenvo, porque aplica la referencia mxima pero le da un corte. La teora del uso
jurdico si bien en la doctrina no la acepta unnimemente tampoco, sin embargo es la que se ha
receptado ltimamente en los convenios internacionales, en las CIDIP, en los convenios argentino-
uruguayo, en los protocolos del Mercosur tambin se ha receptado la teora del uso jurdico.

En el orden interno rechazamos o aceptamos el reenvo?
Aclaremos el concepto de referencia mnima, en contraposicin de la referencia mxima que era
una de las condiciones para que se produzca el reenvo, es decir considerar al ordenamiento
extranjero en su totalidad, el reenvo se produce hacia el DIPr, en tanto que la referencia mnima,
es reenviar, pero considerando solo el derecho privado interno. Y despus esta la referencia media
segn Goldschmidt que es la teora del uso jurdico.

La legislacin y la jurisprudencia extranjera:
Hay quienes se ocupan del reenvo y quienes no lo hacen y dentro de los que tocan el tema o se
ocupan, tenemos quienes lo rechazan y quienes lo aceptan, como tambin que dentro de estos
que lo aceptan, los hay de distintos grados tambin.
Por ejemplo tenemos la ley Hngara hay leyes viejas que lo aceptan aunque son muy pocas,
con la salvedad de que normalmente se lo acepta al reenvo, pero efectuado dentro del propio
estado, como por ejemplo en el derecho Italiano, que al principio no aceptaba el reenvo, y luego lo
acept pero dentro de su propio ordenamiento, es decir desde el DIPr Italiano, al DPI Italiano, o
sea ac se aplicaba la teora de la referencia mnima.
Italia en la actualidad, en una ley de DIPr de 1995, dice que acepta expresamente el reenvo de
retorno (que fue el primer caso que vimos los dos huevos fritos, va y viene) acepta el reenvo de
retorno, cuando el DIPr Italiano remite al DIPr extranjero y este lo reenva al derecho privado
italiano, ah est aceptado. Pero antes cuando enviaba el derecho italiano a un derecho extranjero
se aplicaba la teora de la referencia mnima, o sea avanz un poco acepta el reenvo si se
produce en su propio derecho.
la ley Suiza, tambin acepta el reenvo cuando el DIPr extranjero, reenva luego al derecho privado
Suizo y en Vietnam tambin, que cuando la aplicacin de la ley extranjera es prevista, si esta ley
remite al derecho Vietnamita, se va a aplicar derecho privado vietnamita, entonces ah
expresamente cortan el reenvo, si viene a su propio derecho se acaba ah, o sea consultar el
derecho extranjero con la teora de la referencia mxima, cuando luego ese derecho lo reenva al
derecho propio (en el caso de Vietnam, Suiza, Italia, Japn, etc., ) se considera la teora de la
referencia mnima, s o s se aplica derecho privado interno, que es una forma de solucionarlo.
Hay muchas legislaciones que contemplan el reenvo ahora, en la legislacin japonesa, el derecho
Turco, la Ley Polaca, porque todas tienen normas o leyes de DIPr y hacer esas leyes de DIPr
nuevas que se han incorporado en forma independiente o agregadas al cdigo civil de cada
estado, ya muchas contemplan alguno de estos problemas de la parte general del DIPr que los
cdigos civiles ninguno la contempla. Son todas estas leyes bastante nuevas, as como nosotros
estamos ahora en el congreso de nuevo con una ley, que ojal salga la ley de DIPr, los estados
estn tratando de agrupar las normas indirectas en un nico cuerpo colegiado que puede ser, por
ejemplo en Brasil es un anexo como ttulo preliminar al cdigo civil, en otros como ley
independiente. (cuidado que en el libro de la Dra. Orchansky figura como que el cdigo italiano rechaza expresamente el reenvo, pero
ya est modificado eso, ya que actualmente se acepta el reenvo si vuelve al derecho it aliano)

Cul es la solucin en el derecho argentino?
En principio en doctrina y en jurisprudencia, Argentina rechaza el reenvo, hay quienes aconsejan
incorporarlo en una norma legal, pero en nuestro pas rechaza el reenvo, directamente aplica el
derecho privado extranjero. Se dice que el cdigo civil no contempl la situacin por la inexistencia
del problema en ese momento, vemos que el caso Forgo, se resolvi en 1878, o sea el cdigo ya
estaba y eso fue digamos cuando surge el problema del reenvo.

Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
ARTCULO 2596.- Reenvo. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relacin jurdica
tambin es aplicable el derecho internacional privado de ese pas. Si el derecho extranjero
aplicable reenva al derecho argentino, resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.

Orden Pblico Internacional

La norma indirecta de DIPr nos remite a la aplicacin del derecho extranjero y tenemos que aplicar
ese derecho extranjero, se hace en ese momento tambin necesario analizar adems de todos los
aspectos que vimos la calidad y la cantidad el espritu de ese derecho extranjero y si ese
derecho extranjero no conculca el espritu de la legislacin nacional.

Es decir que aqu aparece el principio del orden pblico como caracterstica negativa de la
consecuencia jurdica, porque el orden pblico internacional, acta siempre como una valla, como
un lmite a la penetracin del derecho extranjero, cuando as corresponde aplicarlo en un caso
multinacional, porque ese derecho extranjero afecta, lesiona los principios de orden pblico
internacional del derecho propio.

El orden pblico supone en principio diversidad de ideologas dentro de la comunidad de los
pueblos que aplican mutuamente sus derechos. No todos los estados tienen la misma concepcin
de los principios rectores de la sociedad, del estado, de la organizacin de la familia y sino
comparemos cuales son los principios que guan estos aspectos en los pases occidentales y
cules son los que rigen en los pases orientales y evidentemente son bien diferentes.
Tambin supone el reconocimiento de la obligatoriedad de aplicar el derecho extranjero remitido
por la propia norma indirecta, es decir partiendo de la consideracin de que el derecho extranjero
es un derecho y cuando la propia norma indirecta de derecho interno remite a la aplicacin del
derecho extranjero, este se torna obligatorio, ya sea por aplicacin de oficio o combinando de oficio
y por las normas.

Qu es el orden pblico internacional y como se diferencia del orden pblico interno?
Porque son dos aspectos de una misma situacin.
El orden pblico interno son todas aquellas disposiciones que no pueden ser dejadas de
lado por la voluntad de las partes y que estn insertas dentro del ordenamiento jurdico de
cada estado.
Pero el orden pblico internacional puede ser concebido de dos maneras distintas en
doctrina: a) como disposiciones o b) como principios.

Si nosotros decimos que el orden pblico es un conjunto de disposiciones incorporadas en un
ordenamiento jurdico que hacen a la seguridad del estado, la organizacin de la familia, la moral
pblica, las buenas costumbres, etc., le estamos dando al concepto un criterio apriorstico estricto
del mismo, del orden pblico. Es decir estamos diciendo que todas estas normas, todos estos
principios son de orden pblico interno y as no funciona el orden pblico internacional.
La mayora de la doctrina nacional y extranjera, salvo aquellos pases de principios muy
territorialistas, muy chauvinistas opinan que el orden pblico internacional es:
Un conjunto de principios reguladores de la organizacin del estado, la familia, la moral,
las buenas costumbres, etc.,

Qu diferencia hay en que sean disposiciones y no principios?
Porque el principio es mucho ms amplio, es el criterio que se tiene para regular ese tipo de
instituciones. El orden pblico interno abarca muchos ms casos que el orden pblico
internacional.
En el mbito de las relaciones internacionales, el orden pblico equivaldra lo que algunos autores
hablan de valores no negociables, aquellos valores que no pueden negociarse con respecto a la
aplicacin del derecho extranjero, para preservar la seguridad del estado, la constitucin de la
familia, etc., etc..
Nosotros sabemos que para que haya soluciones justas en los casos multinacionales, tenemos
que basarnos o partir de la tolerancia o del respeto al elemento extranjero, respeto al derecho que
trae el otro, pero esto no es ilimitado, tiene un lmite cuando ese derecho vulnera, ataca los
principios de orden pblico del estado. Por eso el criterio, la solucin de la aplicacin del orden
pblico siempre es un criterio que se aplica a posteriori de planteado el problema, porque el juez
en cada caso es el que va a tener que hacer esta valoracin de si el derecho extranjero afecta o no
el orden pblico interno. Entonces no son disposiciones, sino que son principios.
Boggiano, dice que el orden pblico interno est constituido por aquellas reglas que fundadas en
las buenas costumbres y dictadas en salvaguardia de los intereses individuales, se imponen de
una manera imperativa y sin excepcin posible en el seno de un estado a los nacionales y a los
domiciliados solamente y no pueden en ningn caso ser derogadas por convenciones particulares.
Por eso Boggiano evolucionando en el estudio del orden pblico, habla de las leyes o de las
normas de polica, es decir que las normas de polica estn fundadas en un principio de orden
pblico internacional. Las normas de polica no son normas de orden pblico, pero tienen su
fundamento en el orden pblico y son aquellas normas que algunos no la llaman normas de polica,
sino normas de aplicacin inmediata, que no pueden ser dejadas de lado nunca por la voluntad
de las partes.

Cmo funciona este principio de orden pblico, frente a instituciones que consideramos de
orden pblico internacional?
Por ejemplo: El matrimonio. Nosotros sabemos que la existencia y la validez del matrimonio se
regula por la ley del lugar de celebracin, aunque las partes no sean ni nacionales ni estn
domiciliados en ese estado, porque nuestra ley en el Art. 159 del cdigo civil dice Las condiciones
de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de
celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en l rigen. Entonces aqu vemos que el matrimonio se rige de esta manera aunque las partes
abandonen su domicilio para someterse a una ley que les es ms favorable. Aqu estamos siempre
por el principio de favor matrimoni.
Ahora se puede presentar un problema, que el matrimonio se haya realizado en un estado que admita formas
matrimoniales no admitidas como tales en el estado Argentino, como por ejemplo la poligamia, por ejemplo el
matrimonio entre mujeres yo creo que en Tanzania o los matrimonios de homosexuales hombres, pero
supongamos que se llamaran matrimonios esas instituciones son contrarias a los principios de orden pblico
argentino por qu? Porque estn dentro de una institucin que es de orden pblico que es la constitucin de
la familia. Entonces hasta dnde? Y ah surge lo que nos dan a conocer como valores no negociables
hasta dnde el respeto a ese elemento extranjero, a ese derecho extranjero, vamos a admitirlo como vlido
dentro de nuestro sistema jurdico?, entonces ah estn, esos valores que hacen a la organizacin del estado
y la familia, no se pueden negociar y que por lo tanto hacen que se rechace la aplicacin del derecho
extranjero. Lo que no significa que en todos los casos,... por ejemplo, siguiendo con el mismo ejemplo: Un
matrimonio que no se realiza ante las autoridades civiles, como dice nuestra ley, pero se realiza solamente
ante la autoridad religiosa conforme a la ley del lugar de celebracin, pero que conforma la estructura del
matrimonio que nosotros admitimos ( personas de ambos sexos), all por ejemplo ese derecho no es lesivo al
orden pblico internacional argentino, ven como una misma situacin hay que analizar en cada situacin cual
es el que realmente conculca los principios de orden pblico internacional?
Otra institucin por ejemplo: Por ejemplo con respecto a la prescripcin. Si se plantea un problema de
prescripcin y la ley extranjera tambin admite la prescripcin pero en un plazo menor o mayor de lo que
establece la ley argentina, para idntica institucin, en ese caso la institucin est reconocida, pero en mas o
en menos. En ese caso el derecho extranjero no es lesivo al orden pblico argentino, se debe respetar y
aplicar. Pero por ejemplo si el derecho extranjero desconoce la institucin de la prescripcin, en ese caso
desplazamos la aplicacin del derecho extranjero y aplicamos el derecho propio. Por ejemplo con la institucin
de la sucesin, con respecto a los testamentos: en nuestro sistema jurdico la legtima del heredero forzoso se
debe respetar en las disposiciones testamentarias. Hay muchas legislaciones, muchsimas legislaciones que
no establecen la legtima de los herederos forzosos y el causante puede dejar sus bienes a quien le plazca, a
alguien que sea, a uno solo de sus herederos legtimos o a ninguno de ellos y a un tercero.

Caso Ritz Mandell

Este es un caso que sucedi en la jurisprudencia Argentina, contiene dos puntos de vista
distintos, algunos dijeron que...En realidad se resolvi por la aplicacin de la caracterstica
negativa del tipo legal por el fraude a la ley y otros dicen que en realidad no se debi resolver
por el fraude a la ley sino por el orden pblico internacional. La consecuencia es la misma porque
en los dos casos era rechazar el elemento extranjero.

Este seor austraco con mucho dinero era el dueo de un chalet muy importante en la Cumbre,
tena propiedades en Buenos Aires, se haba nacionalizado Argentino, tena creo que dos hijos en
Argentina, adems tena cinco mujeres, cinco esposas porque en Argentina la quinta no era
esposa sin duda, ms en la poca en que se plante esto, si bien ya estaba el divorcio vincular, l
no haba aparentemente hecho los divorcios vinculares. Este seor se enferma muy grave, se
conoce el diagnstico que tena pocos meses de vida, entonces con su pasaporte argentino se va
con su quinta esposa, su quinta compaera a Austria. En el pasaporte dice que va de turismo por
un tiempo. En aquel pas primeramente se interna en una clnica para el tratamiento, pero
mientras tanto readquiere la nacionalidad austraca y adems establece domicilio en Austria por
un decreto municipal que debe ser as all para poder fijar el domicilio. Luego hace un testamento
dejando todos sus bienes a la quinta esposa. Por supuesto que a los tres meses muere y la quinta
esposa viene con el testamento a ac a iniciar la accin sucesoria.

Los hijos se imaginan pidieron la nulidad del testamento por qu? Porque ese testamento
era violatorio del orden pblico Argentino, pero la Corte que intervino en este caso dijo que fue
ms all dijo que el cambio de domicilio y la adquisicin de la nacionalidad fue hecha en fraude
a la ley argentina y por qu en fraude a la ley argentina? Y porque era con el nico objeto de
hacer un testamento que conforme al derecho argentino no poda hacer. Ahora parece ser que
este seor tambin tena bienes en Austria y en otros estados, entonces buscando la cuestin
previa con el orden pblico, esto tiene un efecto negativo y un efecto positivo. El efecto positivo
cul es? Que en Austria o en los otros pases que tengan una legislacin similar a Austria, este
testamento era vlido, porque l poda testar a quien se le ocurriera, pero con respecto a los
bienes existentes en Argentina, tena un efecto negativo, ese testamento no tena validez, no se
poda reconocer por qu? Porque haba bienes en el pas e hijos legtimos con derecho a
heredar sobre esos bienes situados en el pas.

La corte hizo muy bien aunque algunos criticaron esta postura, de considerar que era un
problema de fraude por qu? Porque haba contraccin temporal y expansin espacial. El se fue
all sabiendo que estaba muy enfermo, - se fue o lo hicieron ir, para que hiciera el testamento,
pero muri, no estuvo ni seis meses. Otros los que argumentan que el deba morir en su tierra
natal, que lo enterraran all y bueno el resultado hubiera sido lo mismo porque ese testamento
era contrario al principio de orden pblico.


Ahora supongamos el mismo caso o un caso similar que hubiera hecho un testamento en el
extranjero reconocindole a los hijos una porcin hereditaria conforme a la ley de otro estado
que admite distintas porciones, por ejemplo que admitiera que dejase el 40% de los bienes a un
tercero y el 60% de los bienes repartidos entre los hijos legtimos. Aqu la situacin es distinta por
qu? Porque no se desconoce la institucin de la legtima, sino que se establece un porcentaje
distinto. En ese caso, ese testamento es vlido y no es contrario a los principios de orden pblico
argentino, porque no est vulnerando la institucin, simplemente est estableciendo una porcin
distinta, ven Uds.?

Teora de la adaptacin
Consiste en adaptar armnicamente las soluciones contenidas en distintos ordenamientos para
resolver el caso en justicia, se advierten, que el orden pblico puede no desplazar totalmente el
derecho extranjero.
Ahora el orden pblico se va a dar solamente cuando la aplicacin del derecho extranjero?
Tambin vamos a ver cuestin de orden pblico, cuando se trata del reconocimi ento de ejecucin
de decisiones extranjeras, cuando se nos trae una sentencia extranjera para ser reconocida, entre
los requisitos fundamentales que el juez debe valorar, es que esa sentencia no sea contraria al
orden pblico internacional argentino, pero puede que sea parcialmente contraria y si lo es cul
es la solucin? No descartar todo, no desconocer toda la sentencia, sino solamente aquellos
aspectos que son contrarios al orden pblico internacional argentino, es decir que desplazamos el
derecho extranjero solamente en los aspectos nocivos, pero aceptamos los que no lo son.

Veamos cmo trata esto el cdigo civil y como lo trata la CIDIP II en el Convenio Sobre Normas
Generales de DIPr.
El Art. 14 del Cdigo civil dice: Las leyes extranjeras no sern aplicables:
1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la
religin del Estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres;
2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este
Cdigo;
3. Cuando fueren de mero privilegio;(Es decir ah est el germen de principios y no de disposiciones,
no dice cuando fuere contrario a las disposiciones de este cdigo, sino cuando fuere incompatible con el
espritu)
4. Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms
favorables a la validez de los actos.( Aqu surge el principio del favor negocio patria, es decir
cuando las leyes extranjeras o las leyes del cdigo fueren ms favorables que las leyes extranjeras, para
dar validez al acto de que se trate)

En los Tratados de Montevideo, la excepcin del orden pblico est contemplada en los
dos protocolos adicionales. El Art. 4 de ambos protocolos dicen que las leyes de los dems
estados jams sern aplicadas contra las instituciones polticas y las leyes de orden
pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso. Vean Uds. Que el principio es el
mismo.

Lo que dice la CIDIP II en la Convencin Sobre normas generales, es un principio que se reitera en
todas las otras convenciones de la CIDIP que siempre tienen en cada tema en particular una
disposicin contra el orden pblico.
Dice que la ley declarada aplicable por una convencin de DIPr podr no ser aplicada en el
territorio del estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de
orden pblico (Art. 5) y ac est bien claro esto de los principios o del espritu, no dice
cuando sea contraria, dice cuando sea manifiestamente contraria, manifiestamente
incompatible con el espritu de la legislacin. Y ya van a ver que en todas: en las
convenciones sobre letra de cambio, sobre sociedades, en todas tenemos un articulito que
se refiere al orden pblico y siempre se repite esto manifiestamente contrario a los
principios de orden pblico.

Entonces el principio de orden pblico es un principio que esta receptado en todos los estados y en
todas las convenciones internacionales. Los tratados de Montevideo hablan de que sea contraria
al espritu y esta otra que sea manifiestamente contraria al orden pblico.

Eficacia Extraterritorial de las Decisiones Judiciales Extranjeras
Entre las condiciones para la eficacia extraterritorial de todas las decisiones judiciales extranjeras
Tenemos requisitos formales, requisitos procesales y requisitos sustanciales.


REQUISITOS FORMALES REQUISITOS PROCESALES
REQUISITOS
SUSTANCIALES


1) El documento,
2) Una copia autntica de
ese documento,
debidamente traducido
al idioma nacional y
debe estar legalizado.
3) Debe ir acompaado
ese documento de los
requisitos que se
establecen en cada
rgimen procesal para
acreditar los extremos
que se invocan en ese
documento.

1) Que la sentencia provenga de
un tribunal internacionalmente
competente conforme a la lex
fori.
2) Que se haya respetado el
debido proceso, es decir que
se haya respetado la defensa
en juicio. (El demandado debe
ser debidamente notificado).
3) Que no exista otro proceso
anterior o concomitante por la
misma causa en la Repblica.
4) Que se trate de una sentencia
firme, o basada en autoridad de
cosa juzgada.

1) Que esa sentencia no
sea contraria al orden
pblico internacional.

Esos requisitos son exigidos por la ley del pas donde va a ser presentado el documento?

Siempre todo lo que hace a las formas, al proceso quin lo establece? El pas en donde se va a
hacer el trmite, usted viene con el documento, supngase una sentencia condenatoria o una
sentencia declarativa en un pas extranjero - cualquiera de las dos usted lo que primero tiene en
su mano es la sentencia, la copia autntica y legalizada, pero usted tiene que hacer un trmite en
el pas, tiene que cumplir con todos estos requisitos formales (traducirla por traductor oficial y
acompaar todos los otros documentos que la ley del lugar le exija para acreditar la validez de esa
sentencia).

Si Uds. Buscan jurisprudencia de estos aos van a encontrar muchsimos casos de sentencias de
ese tipo, que esa sentencia era eficaz en Mxico, pero cuando la queran hacer valer en el pas por
supuesto que carecan de valor. Eso ocurra tambin entre Espaa e Inglaterra, haba viajes que
se llamaban turismo de divorcio, en que las partes iban y esa situacin encuadraba tambin en lo
que se llamaba el fraude a la ley, porque alteraban el domicilio ya que la ley del lugar lo permita
por una semana, hacan el trmite y volvan o en la poca en que por ejemplo, no se admitan
entre Inglaterra y Escocia matrimonios por razones de religin, entonces se tramitaban entre
Inglaterra y Escocia y as obtenan esa sentencia de divorcio.


Hoy en da con el auge de la cooperacin judicial internacional, y a los efectos de dar validez las
decisiones extranjeras, se puede separar aquello que es contrario al orden pblico y aplicar,
hacerla efectiva en aquellos aspectos en que no es contraria al orden pblico o sea puede existir
un reconocimiento parcial de la sentencia y excluir solamente, aquellos aspectos que
efectivamente son contrarios al orden pblico internacional argentino.


Tratamiento de la validez de Sentencias extranjeras en el Derecho Argentino
El C.P.C.C. de la Pcia. De Crdoba, despus de la reforma del ao 1995, la Ley 8465,
prcticamente resuelve casi de idntica manera que el Art. 517 del C.P.C.C. de la Nacin. En el
orden nacional tenemos que tener en cuenta el Art. 517 y el 519 bis. Antes de la reforma del
C.P.C.C. de Cba. Estableca una diferencia muy importante con el cdigo procesal de la nacin,
porque exiga para el reconocimiento de las sentencias extranjeras, la existencia de la
reciprocidad, es decir yo reconozco, si el estado de donde proviene la sentencia reconoce, lo que
sin duda creaba una situacin muchas veces de injusticia frente a quien peda el reconocimiento de
la sentencia. Ya dijimos que ese problema de la reciprocidad que es un poco como que te doy si
me das, sino me das no te doy y en el mbito de la justicia procesal tal como se concibe hoy la
cooperacin judicial internacional, no es admisible.

Bueno, el cdigo procesal de la nacin como el cdigo procesal de Crdoba como en la ejecucin
de sentencias totalmente hace extensivo al reconocimiento de laudos arbitrales, porque hasta la -
ya vamos a ver cundo estudiemos el problema del arbitraje internacional llegada del laudo
arbitral, por supuesto que no interviene ninguna autoridad judicial porque es una resolucin de
carcter privado, que puede ser institucional o privada, pero si ese laudo luego no es cumplido
voluntariamente por las partes, no queda otro recurso para su ejecucin, que s acudir a la
autoridad judicial competente.

El Art. 517 comienza diciendo que las sentencias de los tribunales extranjeros tendrn fuerza
ejecutoria en los trminos de los tratados celebrados con el pas de los que provenga y ahora dice
exactamente lo mismo el Art. 825 del Cdigo Procesal de Crdoba. Entonces primero ya ven Uds.
Las fuentes: 1) si hay tratados tenemos que recurrir a ellos y 2) cuando no hubiese tratados, sern
ejecutados si concurren los siguientes requisitos:........ (dicen exactamente lo mismo los dos
cdigos).
El Art. 825 en su Inc.
1) dice as Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado que se ha
pronunciado, emane de tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin
internacional y sea consecuencia del ejercicio de una accin personal o una accin real
sobre un inmueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante o despus de tramitado
el juicio en el extranjero y en texto similar lo dice en el cdigo de la nacin.

Es decir ac hay una alusin expresa a que la jurisdiccin indirecta que tiene que observar el juez para
determinar si proviene de un tribunal internacionalmente competente es siempre conforme a la lex fori por
qu? Porque de suyo cabe que el tribunal que dict sentencia se consider competente sino no hubiera
intervenido y no hubiera llegado a la sentencia, lo que pasa es que puede que nuestros tribunales y nuestras
normas de jurisdiccin internacional, no le atribuyan competencia al estado de donde proviene esa sentencia.

El Inc. 2) dice Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia
hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa. Ah comienza el artculo
analizado aspectos procesales.

El inc. 3) dice Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como
tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la
ley nacional

El inc. 4) dice Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho
argentino.

El inc. 5) dice Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad
o simultneamente, por un tribunal argentino.


Exequtur
Se conoce as al trmite para reconocimiento de la sentencia. Ese trmite puede variar en los
distintos sistemas procesales de cada una de las provincias y de hecho lo es.


El Cdigo Procesal de la Nacin incorpora el Art. 519 bis que dice LAUDOS DE
TRIBUNALES ARBITRALES EXTRANJEROS Los laudos pronunciados por tribunales
arbitrales extranjeros podrn ser ejecutados por el procedimiento establecido en los
artculos anteriores siempre que:
1) Se cumplieran con los recaudos del art. 517, en lo pertinente y, en su caso, la prrroga
de jurisdiccin hubiese sido admisible en los trminos del art. 1. (es decir, que si han
recurrido a un tribunal arbitral, siempre se trate de un caso absolutamente internacional
y de carcter patrimonial)
2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren
excluidas del arbitraje conforme a lo establecido en el art. 737".

En el Art. 826 del C.P.C.C. Cba. Dice Para el trmite del exequtur se aplicarn las
normas de los incidentes (es decir el del art. 427, trmite del incidente abreviado que est
regulado entre los arts. 507 y 516 del mismo cuerpo legal).

Luego el art. 827 del C.P.C.C. Cba. EFICACIA DE SENTENCIA EXTRANJERA Cuando
en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, esta slo tendr eficacia si
rene los requisitos del art. 825.



Qu otras normas convencionales o de fuente convencional tenemos que regulan el
reconocimiento y la eficacia extraterritorial de la decisiones extranjeras?
Las CIDIP estn ratificadas y en realidad establecen ms o menos los mismos requisitos.
Donde vamos a encontrar algunas diferencias es en el inciso que se refiere a la citacin del
demandado, que algunos dicen personalmente citado y otros dicen legalmente citado,
que hay que ver la interpretacin que se hace trmino legalmente citado pero en realidad
todos coinciden en que la citacin debe ser personal o que de alguna manera se debe
demostrar que ha tenido conocimiento de esa citacin.

Tambin tenemos la Convencin Sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias
Arbitrales Extrajeras de New York de 1959 que fue ratificada por Ley 23.619 de 1988 y

En el mbito del Mercosur, tenemos el Protocolo de las Leas. Saben Uds. Que en el
protocolo toda la tramitacin se hace a travs de la autoridad central.


Protocolo de las Leas . Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y Laudos Arbitrales

El Art. 19 del Protocolo establece que La solicitud de reconocimiento y ejecucin de
sentencias y de laudos arbitrales por parte de las autoridades jurisdiccionales se tramitar
por va de exhortos y por intermedio de la autoridad central. en todos los casos, cuando es
CIDIP o cuando es el Protocolo del Mercosur, siempre es a travs de la autoridad central y
la autoridad central ser la que se establezca al momento de l a ratificacin del convenio o
del tratado.

El Art. 20 analiza el problema de la jurisdiccin indirecta y dice que Las sentencias y
laudos arbitrales a que se refiere el artculo precedente tendrn eficacia extraterritorial en
los Estados Partes si renen las siguientes condiciones:
a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean
considerados autnticos en el Estado de donde proceden;
b) Que stos y los documentos anexos que fueren necesarios, estn debidamente
traducidos al idioma oficial del Estado en el que se solicita su reconocimiento y
ejecucin;
c) Que stos emanen de un rgano jurisdiccional o arbitral competente, segn las normas
del Estado requerido sobre jurisdiccin internacional;
d) Que la parte contra la que se pretende ejecutar la decisin haya sido debidamente
citada y se haya garantizado el ejercicio de su derecho de defensa;
e) Que la decisin tenga fuerza de cosa juzgada y/o ejecutoria en el Estado en el que fue
dictada;
f) Que no contraren manifiestamente los principios de orden pblico del Estado en el que
se solicitare el reconocimiento y/o ejecucin. (Esto por qu?, al decir
manifiestamente contrario porque permite el reconocimiento parcial de la sentencia;
esto ha sido tomado de las CIDIP).
Los requisitos de los literales a), c), d), e) y f) deben surgir del testimonio de la sentencia o
del laudo arbitral.

Luego el Art. 21 dice que La parte que en un juicio invoque una sentencia o laudo arbitral
de alguno de los Estados Partes, deber acompaar un testimonio de la sentencia o del
laudo arbitral con los requisitos del artculo precedente. Es decir reitera la exigencia de
cumplimiento de los requisitos formales.

establece el no reconocimiento cuando se produce el Non bis in dem, que est en el Art.
22 dice Cuando se tratare de una sentencia o de un laudo arbitral entre las mismas partes,
fundada en los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso
jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad
dependern de que dependern de que la decisin no sea incompatible con otro
pronunciamiento anterior o simultneo recado en tal proceso en el Estado requerido.
Asimismo, no se reconocer ni se proceder a la ejecucin, cuando se hubiere iniciado un
procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo
objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la parte requerida con anterioridad a la
presentacin de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere pronunciado la
resolucin de la que se solicite el reconocimiento.

Y el art. 23 establece que Si una sentencia o laudo arbitral no pudiere tener eficacia en su
totalidad, la autoridad jurisdiccional competente en el Estado requerido podr admitir su
eficacia parcial mediando solicitud de parte interesada. Ac est haciendo referencia al
principio sustancial del orden pblico.

Y tambin en el captulo 6 del Protocolo de las Leas, se establece la eficacia de los instrumentos
pblicos y otros documentos, que hicimos referencia cuando hablamos en la primera parte de la
clase con la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras, pero fjense que dice en la parte
final del art. 26 de este captulo ...quedan exceptuados de toda legalizacin, apostilla u otra
formalidad anloga cuando deban ser presentados en el territorio de otro Estado Parte.


Convenio Argentino Italiano. La Convencin de Asistencia J udicial y de Reconocimiento y
Ejecucin de Sentencias en Materia Civil
Suscripta en Roma en 1987, ratificada por ley 23.720 de Octubre de 1989 y se refiere a sentencias
que tengan por objeto temas de derecho civil, derecho comercial, derecho de familia y derecho
laboral y establece al ratificarlos las autoridades que vienen a ser como autoridades centrales para
la tramitacin de estos procesos. Argentina establece que su autoridad ser el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y en Italia, el Ministerio que se llama de
Gracia y Justicia.

Y los requisitos son ms o menos coincidentes, pero establece en forma expresa por ejemplo la
legalizacin como debe ser y cuando es exceptuada la legalizacin.

El Art. 7 dice A los fines de la Presente Convencin, los instrumentos, las copias y las
traducciones redactadas o autenticadas, por la autoridad competente de cada una de las
Partes y provistas de la firma y sello oficial, estarn exentos de toda forma de legalizacin
para ser utilizados ante la autoridad de la otra parte, excepto lo dispuesto en el prrafo 1
del Art. 23 de la presente Convencin. Y ese prrafo 1 del art. 23, se refiere a la apostille.

Art. 23 SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO Y DE EJECUCIN 1. La solicitud de
reconocimiento y ejecucin de una resolucin podr ser presentada directamente por la
persona interesada, a la autoridad judicial competente de la Parte donde la sentencia
deber ser reconocida o ejecutada. En este caso, la documentacin mencionada en el
prrafo siguiente deber estar acompaada de la apostilla prevista en el artculo 4 de la
Convencin suprimiendo la legalizacin de los documentos pblicos extranjeros y anexo,
adoptada en la ciudad de la Haya el 5 de octubre de 1961. Sin embargo, las Partes podrn
suprimir la necesidad de dicha formalidad mediante un acuerdo administrativo.

A pesar de que Argentina no haya ratificado la Haya, dentro del procedimiento de reconocimiento
de ejecucin de sentencias, hay una norma expresa que admite por va administrativa la supresin,
aun de esa. Entonces qu tenemos que tener en cuenta fundamentalmente?

1. El cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia. De Crdoba y de la Nacin,
2. Civil sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y Laudos Arbitrales,
3. Protocolo de las Leas,
4. Convenios Bilaterales como el Convenio Argentino-Italiano y luego un convenio de New
York sobre Eficacia extraterritorial de los Laudos arbitrales extranjeros, que ha sido
ratificado por argentina, Ley 23.619.









PERSONAS FSICAS

Vemos ahora lo relacionado a las personas fsicas y el derecho aplicable al estatuto personal: es
decir al problema del estado, de la capacidad y de la incapacidad de las personas fsicas.

El hombre, la persona que nosotros llamamos de existencia fsica es un sujeto que tiene
personalidad y que por ello es un sujeto que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones. El hombre de entre todos los seres de la naturaleza, si bien es el que adquiere una
mayor capacidad, es el que nace ms indefenso de todos, porque necesita de la proteccin de los
dems hasta que paulatinamente va adquiriendo con el paso del tiempo las capacidades y por eso
hablamos de capacidad de hecho y de capacidad de derecho.

La capacidad de derecho, Es la aptitud o el grado de aptitud que tienen las personas de
ser titulares de derechos y que tienen todas las personas por el solo hecho de serlo. An
tiene capacidad de derecho el naciturus la persona por nacer.

Por qu en el derecho privado de habla de capacidad de derecho e incapacidad de
derecho?
no existen incapacidades de derecho, lo que existen en realidad son prohibiciones para realizar
determinados actos a determinadas personas en proteccin de esas personas, teniendo en cuenta
el tipo de acto que realicen y la situacin que ocupan en la sociedad en un momento determinado,
como por ejemplo la prohibicin de adquirir bienes de los pupilos por parte de los tutores, de los
bienes en litigio en causa de su tribunal, respecto de los jueces, etc., no son propiamente o
exactamente incapacidades.

Las llama Goldschmidt no incapacidades, sino prohibiciones de realizar determinados actos en
determinadas circunstancias, porque es solamente en determinadas circunstancias y situaciones,
en proteccin de ciertas personas, porque el tutor que dej de serlo, podr luego sino lo es,
adquirir los bienes de quien era antes su pupilo, pero mientras esta ejerciendo el cargo de tutor no
podr hacerlo.

la capacidad de hecho, es la capacidad de obrar, la capacidad de ejercer por s mismo
esos derechos de los cuales ya se es titular y esa capacidad de hecho es la que se va a
adquiriendo gradualmente. Por eso hablamos de los menores impberes, los menores
adultos, es decir que es una capacidad que se va adquiriendo gradualmente. Por ejemplo
el que llega a los 18 aos es capaz para realizar ciertos actos, pero absolutamente incapaz
para realizar otros; por ejemplo: dentro de esta edad, el mayor de 18 aos de que es
incapaz por ejemplo? De adquirir bienes inmuebles y sino tuviera la capacidad de que le
otorga la ley por ejemplo para contraer matrimonio, deber contar con la autorizacin o
asentimiento de quien lo representa, quien ejerce la patria potestad de los padres y en
defecto de los padres de la venia judicial. Es decir que son capacidades que se van
adquiriendo en forma gradual.

Este problema del estado y la capacidad de las personas fsicas tambin est vinculado al
problema del domicilio y hay distintas teoras y distintas forma de tratarlo en los derechos privados
internos de los estados y en el derecho convencional,
quienes tratan en conjunto el estado y la capacidad de las personas y
quienes tratan por separado el estado y la capacidad.

El estado es la posicin que ocupa un sujeto en la sociedad (estado de soltero, viudo, casado,
funcionario, etc.)

La mayora de las legislaciones lo enuncia en forma conjunta: el Tratado de Montevideo por
ejemplo habla del estado y la capacidad de las personas, en una teora unitaria y el cdigo civil
por ejemplo no dice nada, simplemente se refiere a la capacidad de las personas.

Otro problema es analizar si la capacidad de las personas se analiza, la capacidad de hecho y la
capacidad de derecho en forma conjunta o se analizan por separado la capacidad de hecho y la
capacidad de derecho y aqu tambin tenemos distintas soluciones tericas y doctrinarias de
acuerdo a como son enunciados estos principios en los respectivos cdigos civiles o en algunos
convenios internacionales.

Este tema nosotros lo tenemos que analizar desde el punto de vista del cdigo civil argentino 6, 7,
8, 948 y 949, los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 que tambin regulan expresamente el
tema y tenemos una CIDIP que se refiere solamente al domicilio de las personas fsicas en el DIPr.


EL problema del estado y la capacidad de las personas en el cdigo civil
El Art. 6 dice La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el
territorio de la Repblica, sean nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes
de este cdigo, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en
pas extranjero.

El cdigo dice capacidad e incapacidad en general, no hace ninguna distincin entre capacidad
de hecho y capacidad de derecho y se regula por las leyes de este cdigo. lo que nos interesa para
determinar si una persona es capaz o no, es el lugar donde esa persona esta domiciliada,
prescindiendo de la nacionalidad de las personas y esto surge de un principio constitucional que
considera a los extranjeros y a los nacionales en igualdad de condiciones para la adquisicin de los
derechos.

La nacionalidad, es un elemento absolutamente neutro, absolutamente irrelevante, porque la
constitucin los equipara a los nacionales y le otorga y les reconoce los mismos derechos, lo que
no ocurre en otros pases del mundo. Ya saben que no en todos los pases el principio es el del
domicilio, en los pases europeos rige el principio de la nacionalidad, no se los considera en
igualdad de condiciones a nacionales y extranjeros.

Art. 7 La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio
de la Repblica, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando
se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica.

Se reitera el mismo principio, la capacidad de las personas est sujeta a la ley del domicilio.

Art. 8 Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del
domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado;
pero no tendrn ejecucin en la Repblica, respecto de los bienes situados en el
territorio, si no son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad, estado y
condicin de las personas.

Sera la excepcin, ejemplo: la capacidad que se adquiere de acuerdo a la ley del domicilio,
cualquiera sea la edad que establezca la ley del domicilio, es absolutamente irrevocable. Si un
estado maana se le ocurre que la capacidad se adquiere a los 15 aos y esa persona se traslada
a la repblica, esa capacidad es absolutamente vlida e irrevocable, si la persona se traslada y fija
domicilio en la repblica, es absolutamente capaz, aunque no tenga los 21 aos, pero para realizar
cierto tipo de contratos como dice ese artculo para que esos contratos sean vlidos, tendr
que ser de acuerdo a la ley del pas, es decir esa persona va a tener capacidad para realizar
cualquier tipo de actos en el pas demostrando que adquiri la capacidad de acuerdo a la ley del
domicilio. Si quiere casarse podr hacerlo, no necesitar la autorizacin paterna, ni la venia
judicial, pero si quiere adquirir un bien inmueble, el caso es otro, el art. 10 establece una excepcin
al art. 6 y 7 del cdigo civil, confirmada por el art. 8...! Porque el art. 10 se est refiriendo
especialmente a la capacidad de bienes inmuebles; esta es una excepcin, ya vamos a ver cules
son los fundamentos o las fuentes de inspiracin que tuvo el codificador para establecer este
artculo.

Art. 9 Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las
que revistan el carcter de penales, son meramente territoriales. Esa es la excepcin

Art. 948 La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las
disposiciones de ltima voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los
agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (artculos 6 y 7).

Una sola es la ley que regula la capacidad y la incapacidad, es decir tanto capacidad de hecho,
como la incapacidad de hecho. El artculo que sigue crea la discordia y las dudas dando lugar a la
interpretacin doctrinaria de distinta manera de esos artculos del cdigo. Bien leamos el art. 949.

Art. 949 La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios
substanciales que pueda contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las
leyes de este cdigo.

Ah aparece la incapacidad y entonces esto ha dado lugar a que la doctrina realice distintas
elaboraciones a fin de explicar el problema de esa calificacin o introduccin de ese trmino de la
incapacidad en el art. 949 y esto ha dado lugar a tres teoras:

a) La teora cosmopolita,
b) La teora Chauvinista y
c) la teora intermedia.

La teora cosmopolita
Dice que tanto la capacidad como la incapacidad, se regulan por la ley del domicilio, pero si el
domicilio fuera en el extranjero, este domicilio y el acto que realiza puede violar el orden pblico y
no fuera posible de ser corregido por el favor negotiorum patriae, se aplicar la ley territorial,
desplaza la ley del domicilio por la ley del territorio.

Por ejemplo si la ley del domicilio le permite al tutor adquirir bienes del pupilo, ah aplicamos la
excepcin, desplazamos la ley del domicilio y aplicamos la ley territorial, porque siempre las
incapacidades de derecho como no son realmente incapacidades, son prohibiciones de realizar
determinados actos, se regulan por la ley territorial, porque depende de la concepcin que tenga la
ley del estado de la proteccin de las personas, de la organizacin de la familia.

las convenciones matrimoniales no serian prohibidas porque la ley de matrimonios civiles
incorporada ahora al cdigo civil, en el art. 163 dice Las convenciones matrimoniales y las
relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal.... , es el propio cdigo el que est autorizando la validez de esas convenciones que
celebran de acuerdo a la ley del primer domicilio conyugal.

Todo lo relativo al rgimen del matrimonio en Argentina, es considerado como de orden pblico
para proteger la institucin de la familia, salvo con respecto a las convenciones matrimoniales.


La teora Chauvinista
Dice que todo se regula por la ley del domicilio. La teora Chauvinista coincide con la teora
cosmopolita sino que las formulacin es distinta, dice que todo se regula por la ley territorial por
eso es chauvinista salvo aquellas incapacidades que fueran contrarias al orden pblico.

La enunciacin de la teora Chauvinista seria que la capacidad y la incapacidad de hecho se
regulan por la ley del domicilio y la capacidad e incapacidad de derecho por la ley del
territorio, esa sera la enunciacin correcta y las incapacidades de la ley del domicilio que fueran
contrarias al orden pblico, ceden ante la ley del territorio.

La teora intermedia
Para esta Teora, la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad de derecho se regulan por la
ley del domicilio y que la incapacidad de derecho, por la ley del territorio, por eso Goldschmidt
insiste en que no son incapacidades, sino prohibiciones y las prohibiciones siempre son
territoriales.

Esta teora pone la incapacidad de derecho por la ley territorial no como una excepcin, las otras la
ponen como excepcin, la cosmopolita todo por la ley del domicilio, pero si las incapacidades de
derecho de la ley del domicilio fueren contrarias al orden pblico de la ley del lugar donde
pretenden reconocer, cede.

La Chauvinista las divide (capacidad de hecho y de derecho e incapacidad de hecho y de
derecho), la cosmopolita es todo domicilio, pero si la incapacidad de derecho del domicilio es
contraria a la ley territorial, cede ante la ley territorial. La excepcin puede ser la excepcin de
orden pblico y el favor negotiorum patriae (validez de los actos realizados en el pas) y la teora
Chauvinista separa capacidad e incapacidad de hecho por el domicilio, la capacidad e incapacidad
de derecho por el territorio. La excepcin cul es? Si las incapacidades ceden siempre ante la ley
del lugar donde se van a realizar.

La que se aplica en Argentina es en definitiva la tesis intermedia.

Por qu surge esta discusin?
Porque interpretando literalmente el art. 6-8, 948 y 949, parecera que el 949 est en contradiccin
con todos los otros artculos, si lo tomamos estrictamente como una incapacidad, por eso la
explicacin segn los autores, por eso vuelvo a repetir Goldschmidt que dice bueno es que no hay
contradiccin, porque en realidad habla de incapacidades de derecho, pero que no son
propiamente incapacidades y por eso los otros artculos no distinguen entre capacidad e
incapacidad de hecho o de derecho, porque en realidad todo se sujeta a la ley del domicilio. Y la
excepcin podra ser por va de la incapacidad de derecho por va del orden pblico.

En los Tratados de Montevideo, tanto de 1889 y de 1940, no distinguen, no hacen
diferencia y dice el Art. 1 del de 1940 La existencia, el estado y la capacidad de las
personas fsicas se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocern
incapacidades de carcter penal, ni tampoco por razones de religin, raza,
nacionalidad u opinin.


TEORA CHAUVINISTA
(Freitas y Bibiloni)


Cap. e Incap. De hecho - Ley del domicilio
Cap. e Incap. De Derecho - Ley territorial
Fundamento: Interpretacin literal Art. 949 C.C. (Post. Separatista de
Freitas)

TEORA COSMOPOLITA
(Vigo)

TEORA INTERMEDIA
(Calamandrei)


Los tratados de Montevideo tanto del 89 como del 40, no distinguen estado y capacidad y todo lo
someten a la ley del domicilio.
El problema se presenta en el orden interno cuando analizamos los artculos 6,7,8, y sus
correlativos 948 y 949 que se refieren a la capacidad de las personas para la realizacin de los
actos jurdicos.
Con respecto a la capacidad de derecho, toda persona es capaz de derecho, absolutamente capaz
de derecho, lo que tiene a veces es la imposibilidad de ejercer por si esos derechos de los cuales
es titular y de ah surge la capacidad de hecho, la capacidad de actuar y la incapacidad de actuar
que es una capacidad que se va adquiriendo paulatinamente hasta lograr la capacidad absoluta a
los 21 aos de edad. Pero que la incapacidad de derecho, en realidad no son incapacidades
propiamente dichas, sino que son ciertas prohibiciones establecidas por la ley territorial, por la ley
del estado en donde se van a realizar algunos actos, en proteccin de las personas que intervienen
en la realizacin de esos actos, por eso siempre la incapacidad o la mal llamada incapacidad de
derecho es territorial, siempre territorial, porque para lo que algn estado puede significar la
proteccin o una prohibicin, para otro estado no lo es, como por ejemplo la prohibicin que tienen
los tutores de adquirir bienes de los pupilos mientras sean tutores o de los funcionarios con
respecto a los bienes sometidos a su jurisdiccin.
Entonces no son incapacidades que surgen de la propia persona, sino en proteccin a esas
personas en vinculacin a los actos que han de realizarse y por eso surgen estas tres posturas que
tericamente su formulacin es distinta, pero que en realidad, no hay gran diferencia en la solucin
prctica a los problemas que se plantean.

Cambio de Domicilio y su influencia en la capacidad
El estado y la capacidad de las personas en general para nosotros estn regulados por la ley del
domicilio, por oposicin a lo que otras legislaciones tienen como regulacin por la ley de la
nacionalidad. Sin duda que el sujeto, la persona est situada en un lugar determinado del
espacio y ese lugar es en el cual la persona se encuentra en forma permanente, donde tiene el
centro de sus afectos, el centro de sus actividades, donde desenvuelve normalmente su vida. Ese
lugar que nosotros consideramos como domicilio-
Del concepto de domicilio se han dado muchas definiciones, el concepto que tradicionalmente
tenamos en el derecho argentino era aquel que est compuesto por dos elementos: Uno subjetivo
Cap. e Incap. de hecho ley del
domicilio
Cap. e Incap. de derecho- ley del
domic.
Excepcin: Las
incapacidades de derecho
de la ley territorial
prevalecen sobre las cap. de
incap. de Dcho. Del
domicilio
Cap. e Incap. de hecho y cap. de Dcho. - Ley del domicilio
Incapacidad de Derecho - Ley del Territorio
y el otro objetivo. El objetivo es la residencia o la permanencia en un lugar y el subjetivo es el
nimo de permanecer en ese lugar.
El domicilio entonces y la tendencia a actual en el DIPr, es quedarse ms con el elemento
OBJETIVO, desplazando un poco el elemento subjetivo, nos interesa determinar la residencia
habitual de la persona en un lugar determinado. Si en ese lugar la residencia habitual de la
persona, ella cumple, tiene su grupo familiar, realiza sus actividades comerciales o profesionales,
ese debe ser entendido como el lugar del domicilio de la persona.
No tenemos tampoco en el mbito del DIPr la necesidad de calificar como lo hace en el derecho
interno los distintos tipos de domicilio, como el domicilio real, el domicilio legal, el domicilio
comercial, etc., lo que si vamos a encontrar es calificaciones autrquicas de distintos domicilios en
los convenios internacionales y tambin ya ahora algunas calificaciones autrquicas de distintos
tipos de domicilio en el derecho interno, ya vamos a ver por ejemplo cules son esas calificaciones
autrquicas.

El domicilio es para nosotros y para muchas legislaciones el punto de conexin ms
importante determinante de ley aplicable y el punto de conexin ms importante tambin
determinante del juez competente, por ejemplo: el domicilio como determinante de ley aplicable
regulamos por ejemplo todo lo que se refiere a las personas, a su existencia, a su capacidad, con
respecto a los menores, con respecto al domicilio determinante de ley aplicable, por ejemplo a
validez del matrimonio, con respecto al domicilio determinante de jurisdiccin con respecto al
cumplimiento de las obligaciones en el domicilio del demandado, con respecto a las acciones de
divorcio o nulidad del matrimonio, el domicilio conyugal, con respecto a la sucesin, el ltimo
domicilio del causante, etc., etc., es decir como punto de conexin determinante tanto de ley como
de juez competente, el domicilio es uno de los principales puntos de conexin dentro de nuestro
ordenamiento jurdico de DIPr interno.
El cdigo civil se refiere a los cambios de domicilio, dado que tanto en los tratados internacionales
como en el derecho interno se supone que toda persona tiene un domicilio y que nadie puede
carecer de domicilio, pero a su vez se pueden dar distintos conflictos de domicilio, como es
pluralidad de domicilio o carencia de domicilio.


Cundo se presenta un conflicto positivo de domicilio?
Cuando la persona tiene dos o ms domicilios y entonces cul es el domicilio que debe tenerse en
cuenta, por ejemplo si una persona vive 6 meses en un lugar y 6 meses en otro.

En los Tratados de Montevideo y en el cdigo civil dicen que nadie puede carecer de domicilio,
pero que nadie puede tener ms de un domicilio, entonces qu domicilio ha de tenerse en
cuenta? porque una persona tenga el domicilio real, el centro de sus afectos en un estado y en otro
estado ejerza una funcin pblica y entonces va a tener un domicilio real conforme al derecho
interno y un domicilio legal para el cumplimiento de sus obligaciones en otro estado.

Y tambin puede haber un conflicto negativo cuando la persona carece de domicilio, cuando la
persona abandona su domicilio sin nimo de constituir otro domicilio, a las personas errantes o
vagabundas que no tienen un domicilio determinado, en ese caso para el DIPr se ha de tener un
domicilio en el lugar de la simple residencia y si no tienen ni siquiera simple residencia, en el lugar
en donde la persona se encuentre al momento que se tenga que establecer cul es el lugar, a los
efectos de determinar una jurisdiccin o determinar una ley aplicable.
ante la pluralidad de domicilios, se tomara, depende para el tipo de problema de que se plantee,
porque si la persona tiene su domicilio en un estado y toda su actividad familiar en ese estado, ese
ser el domicilio para el cumplimiento de ese tipo de obligaciones y si tiene una actividad
profesional o pblica en otro estado, a los efectos del cumplimiento de las obligaciones se tendr
por tal ese domicilio, habr que calificar el domicilio de acuerdo al problema que se plantee para
determinar cul es la ley aplicable, pero en principio tenemos como domicilio, el lugar donde la
persona reside habitualmente y donde tiene los vnculos mas cercanos a l y por vnculo tenemos
el vnculo afectivo y el vnculo laboral y profesional. El problema se plantea cuando no coinciden
estos dos vnculos y lo mismo el problema mas serio es el problema de carencia de domicilio.
Y cundo tiene el domicilio 6 meses en un lugar y 6 meses en otro y tiene negocio en ambos
lados? es un problema, habr que estar para cada caso en donde realiza cada una de las
actividades, es decir si con toda su familia se traslada 6 meses en uno y 6 meses en otro, en el
mbito del DIPr habr que estar cuando se plantee el problema, cual es el lugar en donde se
encontraba, porque si realiza en este estado las mismas actividades que realiza en el otro, salvo
que se determine cul es su residencia principal.
Qu pasa si una persona muda su domicilio? Es un principio constitucional que la persona es
libre de mudarse - ampliamente reconocido en el cdigo civil y en los tratados internacionales de
un lugar a otro, es libre de transitar de un lugar a otro y establecer su domicilio en un estado
conforme a las reglas y a los principios que en ese estado existen para establecer la residencia
habitual. Sabemos que en algunos estados hay requisitos que son mucho ms severos que en
otros para que un sujeto que vive en un estado y decida trasladar su residencia a otro para que sea
admitido como tal.

Qu pasa si la persona cambia de domicilio y que influencia tiene ese cambio de domicilio
en el tema que estamos analizando que es la adquisicin o la prdida de la capacidad?
Hay legislaciones que se es absolutamente capaz a los 18 aos, en otra a los 20 aos, en otra a
los 21 aos y hasta haba algunas a los 23 y a los 25 aos. Entonces qu pasa cuando un sujeto
se traslada de un lugar a otro y las legislaciones de esos estados no coinciden en la determinacin
de cuando se adquiere la capacidad completa?
El cdigo civil tiene dos artculos que son fundamentales en esto que es el 138 y el 139
que establecen la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, es decir quien es capaz o
mayor emancipado y mude su estado a un pas en el que no es menor emancipado, esa
capacidad no se pierde, esa capacidad ya la ha adquirido y la conserva.

Solo habr alguna excepciones para aquellos actos en que la capacidad se rige por la ley
territorial, en que se desplaza la ley del domicilio y lo mismo ocurre que si una persona es mayor o
menor emancipado en un estado y traslada su domicilio a la repblica y conforme a las leyes de la
repblica no lo fuera, esa capacidad se mantiene y habr excepciones como por ejemplo: si se
traslada y fija su domicilio en la repblica un ciudadano norteamericano que es capaz a los 18
aos, esa capacidad adquirida la mantiene en la repblica, no ser considerada para ciertos actos
que en nuestra ley establece la excepcin a la ley del domicilio y regula la capacidad por la ley
territorial, que sera casi la nica excepcin la del artculo 10 del C.C. de la capacidad para adquirir
bienes inmuebles, capacidad que tambin es algo discutida en la doctrina en el sentido que si esa
capacidad a que hace referencia el art. 10 .
Entonces esta capacidad adquirida es absolutamente irrevocable. Y en nuestra jurisprudencia hay
casos... Los casos ms conocidos es el Caso del Valle En Clan, el Berman y el caso de
Marcos Zucker.
Caso del Valle-Incln

La hija del famoso escritor Ramn del Valle-Incln, resida con su madre en Espaa y en razn de
la guerra civil en ese momento, fue enviada por su madre a diversos pases para ir escapando de
esa situacin hasta que definitivamente la menor llega a Argentina. Cuando la menor tena 22
aos, su madre reclama al gobierno Argentino que repatrie a la menor a Espaa, en razn de que
ella ejerca la patria potestad y todava era menor conforme a las leyes espaolas que era el
domicilio de la madre, alegando que el domicilio del menor era el domicilio de su representante.
En la repblica Argentina la capacidad se adquira en ese entonces a los 22 aos y Mara Beatriz
del Valle-Inclan, cumple los 22 aos en Argentina, entonces se plantea el problema ante los
tribunales de Argentina. Hubo una sentencia en 1ra. Instancia y luego una apelacin pero el juez
en definitiva resolvi que la menor al cumplir los 22 aos en Argentina, haba adquirido la
capacidad absoluta, haba adquirido la mayora de edad y por lo tanto como se negaba ella a
regresar a Espaa, estado de residencia de su madre, tena esa facultad para hacerlo y por lo
tanto el gobierno Argentino no hizo lugar al pedido de repatriacin de la madre alegando la
minoridad de su hija.


El caso Berman
Esta seorita Berman era argentina pero haba sido mandada por sus padres a Israel. All ella en
siendo mayor de 18 aos este caso es del ao 1958 decide contraer matrimonio y pide
autorizacin a los padres que se niegan a darle la autorizacin correspondiente para la
celebracin del matrimonio y como ella quiere venir a Argentina a pedir esa autorizacin
personalmente a sus padres o en su caso suplirla con la venia judicial, solicita el pasaporte al
consulado Argentino que le entregue el pasaporte argentino. Primero se niegan en razn de la
edad y entonces se solicita por va judicial al Poder ejecutivo la entrega del pasaporte.
Aqu el juez de 1er. Instancia resuelve hacer saber de oficio al Poder Ejecutivo y por intermedio
del Ministerio de Relaciones Exteriores, que el consulado Argentino de la Repblica de Israel
estaba autorizado a otorgarle el pasaporte a quien se consideraba menor en Argentina, pero que
era mayor de edad conforme al derecho en el pas en el cual estaba residiendo (en este caso
Israel) y que siendo mayor de edad conforme a ese estado, se le poda otorgar si autorizacin de
los padres el pasaporte argentino y no requera para celebrar matrimonio, ni la autorizacin
paterna, ni la venia judicial.
al estar residiendo permanentemente en un lugar y conforme a ese lugar adquiere la capacidad
absoluta, esa capacidad es irrevocable aun en el estado en que estn domiciliados los padres,
que sera en principio el domicilio del menor, porque es el domicilio de su representante.

Aun si se fuera si autorizacin, supongamos cuando se escapa si autorizacin de los padres y se
va a Uruguay o a otro pas? Aun si se fuera sin autorizacin, si reside un tiempo ah y adquiere la
mayora de edad adquiri la capacidad. Ha habido casos en que menores por ejemplo se han
ido en viaje de estudios autorizado por los padres y ah luego han adquirido la mayora y se
niegan a regresar. Ah se presenta el conflicto y por eso los convenios internacionales que regulan
la restitucin de menores, fijan a ese efecto una calificacin especial de menor. Para nosotros
menor es todo sujeto menor a 18 aos, en cambio ya vamos a ver que los convenios tienen
distintos criterios, algunos dicen que es menor hasta los 16 aos y otros que es menor hasta los
18 aos y no son calificaciones generales, son calificaciones autrquicas especiales para esos
casos.

Y el tiempo de residencia cunto es? Es muy relativo? Es relativo porque si por ejemplo est
estudiando o est trabajando bueno, en una de esas adquiri la capacidad y adquiri la mayora.

En ese caso es requisito que constituya domicilio all? No, y bueno se supone que est
residiendo en algn lugar, esa residencia habitual en un lugar se transforma en domicilio, no hace
falta, salvo que el estado en el cual se encuentra, exija que para que la persona tenga residencia
o tenga domicilio, un decreto municipal, provincial o del estado que as lo establezca. Hay algunos
cantones Suizos por ejemplo o en Austria que requieren para que la persona sea considerada
domiciliada o con residencia en ese lugar, un decreto regional que as lo establezca. Se
acuerdan Uds. Cuando hablamos en el reenvo en el famoso caso Forgo, que haba vivido toda
su vida en Francia, pero en ese pas se requera para que fuera considerado domiciliado en ese
pas, un decreto del estado que as lo dispusiera y por lo tanto si bien haba vivido realmente toda
su vida en Francia, no tena domicilio y se consider que el domicilio, era el domicilio de origen
se dan cuenta? esos son los casos de excepcin, por eso en la actualidad el concepto de
domicilio en el DIPr ha evolucionado en el sentido, que se entender por domicilio, el lugar de
residencia habitual de la persona en un lugar determinado. Fundamentalmente se tiene en cuenta
el elemento objetivo de determinar que la persona esta y se encuentra realmente en ese lugar.

El caso Zucker es otro caso de un menor que era Marcos Zucker y era incapaz,
absolutamente incapaz y fue mandado por sus padres a un lugar en Alemania donde resida un
hermana del padre para ser internado en un instituto especializado. La hermana (su ta) fue
designada tutora y cuando se produce el problema, creo que de la muerte del padre, se plantea el
problema de cul era el juez competente para resolver el problema del menor. Pero en este caso
como el menor era absolutamente incapaz y la representante que se encontraba en Alemania no
haba sido designada por instrumento pblico, conforme a la ley de dicho lugar se consider que
el menor tena su domicilio en el domicilio del padre que era en Argentina, aunque de hecho la
mayor parte de su vida la haba tenido en el estado extranjero, pero por qu? Porque exista una
incapacidad de hecho absoluta a pesar de la edad del menor que era absolutamente incapaz y
tena que ser declarado insano.




Derechos de la Personalidad. El nombre de las personas fsicas en el DIPr
Toda persona por el hecho de serlo tiene el derecho de tener un nombre y el nombre est
compuesto de dos partes: el nombre propiamente dicho y el apellido.
Qu importancia tiene el nombre en el DIPr?
Que identifica a la persona dentro del mbito social en el cual se desenvuelve y por lo tanto el
derecho al nombre y a su ubicacin dentro de la sociedad y de la familia, es un derecho que hace a
los llamados Derechos personalsimos del sujeto.
El concepto del nombre en el DIPr y en el derecho en general ha ido evolucionando a travs de la
historia y tambin ha ido diferencindose conforme a los regmenes patriarcales o matriarcales con
predominio del nombre del padre, del apellido del padre o del apellido de la madre.
En la actualidad el panorama del nombre en el DIPr est amparado y est reglamentado en primer
lugar por todos aquellos convenios internacionales que conforme a la ltima reforma constitucional
son ley en el pas (Argentina) y tienen jerarqua constitucional por sobre el derecho interno.
El problema se puede plantear con respecto a las cuestiones de competencia internacional, a la
eficacia de los actos y decisiones que establecen atribuir el nombre a una persona determinada y a
los conflictos que se pueden presentar conforme a los distintos criterios de soluci n que tienen las
distintas legislaciones con respecto a cmo debe ser el nombre y como se debe respetar? cul
es el orden de prioridad de jerarqua del apellido que debe tener la persona?.
En el mbito del derecho interno, las convenciones internacional es que regulan el problema del
nombre son fundamentalmente:

1) El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas del 19/12/1966, ratificado por ley 23.313 que en su
art. 24 establece Todo nio ser inscripto inmediatamente despus de su
nacimiento y deber tener un nombre.

2) La Convencin Sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General
de Naciones Unidas que es del ao 1989, aprobado por ley 23.849 que en su art. 8
establece que los estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a
preservar su identidad incluidos las nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.


3) Declaracin de Derechos del Nio del ao 1959, tambin de Naciones Unidas
que en el art. 3 establece que el nio tiene derecho desde su nacimiento a un
nombre y a una nacionalidad.

4) Convencin Sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Sobre los
Derechos de la Mujer. Esta ley es del ao 1979, la convencin fue ratificada por
ley 23.179 y ac se consagra la igualdad entre el hombre y la mujer por respeto a los
derechos y responsabilidades como progenitores con respecto a los hijos y establece
que los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a
elegir el apellido, profesin y ocupacin. Uds. Van a ver que en algunos estados es
comn que al nio se le ponga en primer lugar el apellido del padre y si quiere
seguido el apellido de la madre, pero hay otros pases como por ejemplo en Brasil
que va a regir el apellido de la madre y despus el apellido del padre y por ejemplo
en Bolivia y Chile, ponen siempre los dos apellidos, se puede usar indistintamente,
generalmente el de la madre seguido de el del padre o el del padre seguido del de la
madre, pero tambin se podra optar por ejemplo yo creo que s hay inclusive
planteos, si bien en el derecho interno se establece que va primero el apellido del
padre o de la madre, que pudiera usarse indistintamente el apellido de la madre,
seguido del apellido del padre y usar los dos apellidos, porque identifica al nio
dentro del grupo familiar y a sus progenitores.

5) Convencin Americana de Derechos Humanos firmada en San Jos de Costa
Rica, en el ao 1969, aprobada por ley 23.054, establece bajo el ttulo Derecho al
Nombre que toda persona tiene derecho a un nombre propio y al apellido de sus
padres o uno de ellos y la ley dice reglamentar la forma de asegurar este
derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

los Tratados de Montevideo de 1889, nada dicen especficamente sobre esto, pero ya vemos que
el estado que es a lo que hace a la ubicacin del sujeto dentro de la sociedad y al nombre que lo
identifica al sujeto de esta sociedad, ser sometido a la ley del domicilio.

Cmo se regula el problema del nombre?
Este es un problema que esta regulado por el derecho privado interno y se establecen las mismas
caractersticas que incluso a veces puede variar de una ciudad a otra. Existen algunas
condiciones, es decir el derecho absoluto a elegir el nombre por los progenitores que son los que
eligen el nombre al inscribir al hijo, tiene algunas limitaciones. Antes existan limitaciones, hoy ha
sido reformado, con respecto a nombres extranjeros, no se podan colocar nombres extranjeros,
eso en la actualidad casi no existe, siempre que el nombre responda a un antecedente vinculado al
origen de los padres o de los abuelos. Lo que realmente es una condicin prohibida, es colocarle
los primeros nombres idnticos a los hermanos vivos.
Lo que s est absolutamente prohibido es poner nombres que pongan en ridculo a la persona o
que pongan en duda el sexo o la identidad.
Hasta no hace demasiados aos, en la poca de nuestros abuelos era muy comn poner por el
calendario el nombre (el nombre del santoral de la Iglesia catlica, del da) y as haba hombres
que por ejemplo le ponan Mercedes o Rosa por qu? Porque haba nacido el da de santa Rosa,
etc., sin duda luego cuando el nio crece y va a la escuela ya en la escuela primaria es objeto de
burlas, entonces en esos casos son los que la ley autoriza a realizar una sumaria para poder
cambiar el nombre de la persona, pero es importante a los efectos de la identidad e incluso del
origen de la persona con respecto al nombre y el apellido.

Las Situaciones de incapacidad y ausencia
con respecto a la incapacidad y la ausencia, aqu no nos vamos a detener demasiado, cual es la
ley que rige con respecto a lo que establece la ley de ausencia con presuncin de fallecimiento,
que establece distintos puntos de conexin subsidiaria con respecto a lo ...(no se entendi bien),
pero vamos a ver ahora el problema del estado y la capacidad de las personas jurdicas en el DIPr
a no antes de pasar, ya estamos en hora antes de pasar a las personas jurdicas, quera
hacerles una breve referencia al problema de la nacionalidad, dado que as como el domicilio es el
principal punto de conexin para nosotros, la nacionalidad y la condicin jurdica de extranjero y el
problema de los conflictos de leyes, forman parte fundamental del DIPr especialmente para todos
aquellos pases como los de la doctrina continental Europea, que tienen como principal punto de
conexin, la nacionalidad y si la ley de la nacionalidad se aplica para regular las relaciones y los
derechos de los sujetos que pertenecen a un estado determinado, cul es la condicin del
extranjero que se encuentra domiciliado en ese pas?.
Y generalmente la situacin en estos pases es distinta: una es la ley que va a regular la capacidad
del nacional y otra es la ley que va a regular la condicin jurdica del extranjero. A diferencia de
otros pases como el nuestro que por un principio constitucional, todos los habitantes, cualquiera
sea su nacionalidad, quedan sometidos a la ley territorial. Este es el problema que se daba sobre
todo en aquellos pases en que su poblacin estaba integrada generalmente por inmigrantes
provenientes de distintas nacionalidades y realmente hubiera sido muy difcil la armona, de la
regulacin de los derechos, si cada uno conservaba para s el derecho de su nacionalidad, distinto
de lo que ocurre en los Estados Europeos, aunque ahora es un problema que se tiene que revertir
porque, dada la situacin de los pases Americanos, se produce no la inmigracin, sino la
emigracin de sus nacionales y por eso la tendencia en las convenciones internacionales, es
cambiar la regulacin de la nacionalidad por el de la residencia habitual.
El principio de la nacionalidad surgi como aplicable a las relaciones personales especialmente en
el cdigo civil de Napolen del ao 1803, en el que la ley que regula la capacidad de la persona, lo
acompaa a la persona cualquiera sea el lugar a donde esta se dirija. Pero el problema de la
nacionalidad se puede analizar de dos puntos de vistas distintos: 1) en cuanto al derecho interno
de cada estado, para determinar cmo y porque el individuo pertenece a un estado determinado y
las prerrogativas que tal derecho le concede a la persona por ser nacional de ese estado y 2) en el
DIPr cuando analizamos los conflictos que pueden originarse con motivo de una misma relacin
jurdica sometida o conectada con distintos estados, cuando los puntos de conexin son
divergentes, en uno es el domicilio y el otro es la nacionalidad, tema que mas o menos Uds.
Vislumbraron cuando hablamos del problema del reenvo se acuerdan?.
Se discute doctrinariamente cual es la naturaleza jurdica de la nacionalidad, si es un problema
pblico o es un problema privado y dentro del estado puede ser considerado de uno u otro modo o
en forma conjunta, porque es un derecho pblico del estado para establecer cules son las
condiciones para que un ciudadano sea considerado nacional y por consiguiente establecer cules
son las condiciones y los requisitos, si un sujeto que ha pertenecido a una nacin extranjera pueda
adquirir la ciudadana o nacionalizarse dentro del territorio de otro estado.
La clsica definicin de nacionalidad la podemos encontrar en (no se entendi) cuando deca que
la nacionalidad es El vnculo jurdico y poltico entre un individuo y el estado al cual
pertenece por qu? Porque es un vnculo que crea obligaciones civiles y obligaciones polticas
con respecto al estado dentro del cual se va a desenvolver. Por ejemplo para ser presidente de la
repblica, hay que ser, tener la nacionalidad, ser nativo del estado al cual se pertenece.
Etimolgicamente el trmino nacionalidad proviene del latn nacere, es decir nacer en un lugar
determinado, se tiene la nacionalidad del lugar en el cual se ha nacido, es decir que es lo que
conocemos como el principio del Ius soli, se tiene la nacionalidad del territorio del cual se ha
nacido. Por oposicin al Ius Sanguinis, que consideran otras doctrinas que es que se tiene la
nacionalidad de los progenitores, no interesando lugar en el cual la persona ha nacido, que puede
ser con residencia efectiva o puede ser accidental, como por ejemplo con motivo de un viaje o de
un traslado temporario de los padres. Este principio del Ius sanguinis y del Ius soli, tiene sin duda
influencia en la adquisicin de la nacionalidad y los requisitos que establecen en cada estado
conforme sea el criterio que se adopte para establecer este vnculo jurdico y poltico de la persona
con la nacionalidad a la cual pertenecen. Y este es uno de los problemas que crea conflicto en el
mbito del DIPr, cuando tenemos que regular una misma relacin jurdica sometida a estos dos
puntos de conexin distintos.
Sino se puede determinar la capacidad de una persona que esta domiciliada en el extranjero, pero
que conforme a la ley del lugar donde estaba domiciliada, esa capacidad se regula por la ley de la
nacionalidad, entonces cul es la que va a prevalecer? Y eso lo tenemos que resolver conforme a
lo que hemos estudiado cuando analizamos el problema del reenvo.

Personas Jurdicas
Aspectos Generales
Bueno con este tema de las personas jurdicas, en realidad vamos a hacer en esta primera parte,
todo lo que hace a los aspectos generales de la persona jurdica y los regmenes de actuacin
extraterritorial, porque luego este tema lo retomamos en la unidad en la que vemos sociedades
mercantiles, que es especficamente el tema que nosotros vamos a profundizar con respecto a las
personas jurdicas.
Con respecto a las personas jurdicas, ya sabemos que son todos aquellos entes que sin ser
personas fsicas, son capaces por la ley aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones, es
decir son sujetos de derechos y de obligaciones, tienen capacidad de derecho y son capaces por
sus estatutos de ser titulares de derecho. Lo que interesa saber fundamentalmente, y la primer
pregunta que por ejemplo se hace el profesor Goldschmidt cuando habla de personas jurdicas, es
responder a cual es la ley que nos va a indicar cuando una agrupacin de personas y de bienes
tiene personera jurdica. Existen conforme al cdigo civil algunas confusiones terminolgicas como
ocurre con el art. 46 cuando habla de simples asociaciones civiles y religiosas que acreditan su
constitucin estas obligadas o designan autoridades atravs de un instrumento pblico o
instrumento privado con autenticidad certificada.
Aqu conforme a este artculo en la doctrina algunos autores consideran que se confunde lo que es
la persona jurdica con la personalidad, la personalidad de la persona jurdica, con la
responsabilidad de los miembros que la integran. El cdigo civil considera que las personas
jurdicas pueden ser pblicas o privadas. Dentro de las personas jurdicas ya todos sabemos
cuales son: El estado nacional, las provincias y los municipios, las entidades autrquicas y la
Iglesia catlica (Art. 33 C.C.) y dentro de las personas jurdicas privadas tenemos las asociaciones
y fundaciones cuyo objeto principal sea el bien comn, que posea patrimonio propio, con
capacidad por sus estatutos para adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de las asignaciones
del estado y obtengan autorizacin para funcionar, las sociedades civiles y comerciales o
entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
aunque no requieran autorizacin expresa del estado para funcionar. Son tambin personas
jurdicas los estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos,
corporaciones o asociaciones existentes en pases extranjeros, y que existieren en ellos con
iguales condiciones que los del artculo anterior.(Art. 34 CC)
Ahora con respecto al estado, la personalidad jurdica del estado, el estado al nacer como tal ya es
considerada persona jurdica, consecuentemente nadie discute la personalidad del estado, lo que
tenemos que ver tambin en la persona jurdica de carcter pblico, es su capacidad de actuacin
extraterritorial. Yo no se, me surge alguna duda en este momento si cuando analizamos las
primeras bolillas un tema vinculado al estado yo les expliqu algo sobre el estado y su capacidad
de actuacin territorial, hablamos de la inmunidad de jurisdiccin? (la clase responde que ese
tema se haba dicho que se tratara con posterioridad).
Bueno, entonces lo vamos a hacer ahora. Bueno con respecto a la capacidad de actuacin
extraterritorial del estado, es necesario saber que ley es la que le reconoce esa capacidad y aqu
surgen las distintas teoras: tenemos las teoras organicistas, consideran que las personas
jurdicas tienen capacidad para ser titulares de derechos y ejercerlos, en cambio las teoras de la
ficcin deniega ese carcter.
Entonces es necesario indicar qu ley dice que las personas son responsables? qu les hace
responsables a las personas jurdicas por los actos que realizan?. Otro problema de las personas
jurdicas es lo que algunos autores llaman el problema de la extranjera, es decir cuando una
agrupacin de personas es considerada persona jurdica y sobre todo cuando esa persona jurdica
ha sido constituida bajo el amparo de una ley extranjera, es decir qu reconocimiento tiene esa
persona jurdica dentro del territorio de los otros estados. Entonces ahora entramos en el
problema de la capacidad de actuacin extraterritorial de las personas jurdicas.


Capacidad de Actuacin Extraterritorial de las Personas J urdicas
aqu surgen distintos criterios de interpretacin teniendo en cuenta siempre principios jurdicos
polticos del estado en el cual se va a desenvolver esa persona jurdica y tambin los principios de
economa poltica de ese estado, es decir si tiene un rgimen proteccionista o un rgimen de
amplia libertad, de proteccin del comercio internacional, de mayor apertura, de menor apertura en
el mbito comercial. Y por lo tanto no ocurre lo mismo que con la capacidad de las personas
fsicas, que una vez adquirida la capacidad, esta capacidad es irrevocable y cuando la persona
pretenda actuar fuera del territorio esa capacidad la mantiene.

Con respecto a esto hay tres criterios para responder a la pregunta de cmo son tratadas las
personas jurdicas extraterritorialmente ya sean las constituidas en el pas para actuar en el
extranjero o las constituidas en el extranjero para actuar en la repblica.
Y as Goldschmidt dice que hay estados que siguen los criterios que l llama de:
La inhospitalidad absoluta, la niegan a secas, que desconocen la existencia de la
persona cuando no ha sido constituida dentro del territorio nacional llamado criterio de

hospitalidad absoluta que la adhieren con entusiasmo

Una postura intermedia, dice que existe una hospitalidad condicionada al tipo de actos
que vayan a realizar y as podemos decir en todo caso que hay un criterio territorialista,
otro criterio extraterritorialista y el de la extraterritorialidad parcial.

El criterio territorialista est fundado particularmente en un criterio proteccionista del estado,
solamente son reconocidas como tal las personas jurdicas constituidas en el mbito del territorio,
fuera del territorio no son consideradas como tal. Si una persona jurdica constituida en el
extranjero pretende que se reconozca su personalidad en el territorio argentino, segn en la teora
territorialista no podr hacerlo y deber constituirse nuevamente en el pas para que tenga
personalidad jurdica en el mismo.
Por el contrario el criterio extraterritorialista dice que una vez que esta agrupacin de personas
obtiene la personalidad jurdica, esa personalidad jurdica es vlida en todos los territorios, este
criterio tiene por objeto favorecer las relaciones internacionales, el comercio internacional, pero
tiene como consecuencia negativa la desproteccin tambin de las personas jurdicas nacionales o
constituidas en el pas, ya vamos a ver que el problema de la nacionalidad, el trmino
nacionalidad para las personas jurdicas, tiene tambin sus implicancias de que si realmente
debe ser considerada como nacionalidad o como empresa nacional en el sentido de constituirse en
un estado determinado, pero no asimilable al trmino nacionalidad, pero ya lo vamos a ver.
Y el de la extraterritorialidad parcial, significa que una persona jurdica constituida en el extranjero,
que ha obtenido la personalidad jurdica en el extranjero, ser reconocida tambin en los dems
estados, pero para realizar determinados actos que son los que en principio hacen al objeto
especfico para que el que fue constituida la persona, deba someterse a las exigencias del estado
en el cual vaya a realizar esos actos, es decir esta extraterritorialidad parcial habla de actos de
capacidad genrica y de capacidad especfica.
Eso es lo que dice la ley argentina, la 19.550? Dentro de la ley de sociedades, pero estamos
hablando de las personas jurdicas en general, despus vamos a las sociedades que receptan
todos estos criterios. Y el sistema de la capacidad especfica, es decir todos aquellos actos que
hagan al objeto social o al objeto para el cual fue constituida esa persona jurdica, deber
someterse a las exigencias del estado en el cual se realizan y a su vez con respecto a la capacidad
especfica, ya vamos a ver que hay dos criterios: que es el criterio cualitativo y el criterio
cuali-cuantitativo. Cul es la diferencia? Que el criterio solamente cualitativo nos va a decir que
para realizar cualquier acto que haga a la capacidad especfica deber someterse a las exigencias
del estado en el cual se va a realizar, en cambio el criterio cuali-cuantitativo, es el que hace
referencia a la habitualidad de esos actos, es decir que esta vinculado a la cantidad de actos que
vaya a realizar, lo que s trae una serie de problemas en cuanto a la interpretacin, porque
cundo vamos a hablar de habitualidad?
Bueno entonces con respecto a este problema supongamos una empresa que se ha presentado a
una licitacin para la construccin de una obra determinada, pero que esa obra es una sola obra
muy importante, obra que tiene una serie de actos distintos para poder realizarse, pues cmo se
considera eso?, cmo una tarea habitual?, cmo una tarea nica?, entonces ven la diferencia
de tratamiento, si decimos que es una sola obra no habra habitualidad, sino hay habitualidad no
tiene que someterse a una exigencia. Pero resulta que esa sola obra tiene que realizar una
cantidad de actos vinculados, que estaran haciendo realmente referencia al problema de la
habitualidad y la realizacin de la capacidad especfica. Bueno estos entonces son los criterios
generales.
Cul es en este caso el derecho a aplicar?
Tenemos que empezar primero como lo hacemos siempre por los convenios o tratados
internacionales. En esta materia tenemos el Tratado de Montevideo de 1889, el de 1940 y despus
especficamente referidas a las sociedades comerciales, la CIDIP II sobre Sociedades Mercantiles
y despus el cdigo civil y el cdigo de comercio.
El Tratado de Montevideo de 1889, establece en el Art. 4 que la existencia y la
capacidad de las personas jurdicas privadas, se rigen por las leyes del pas en el
cual han sido reconocidas como tales, es decir el pas donde se les ha otorgado la
correspondiente personera jurdica.

Esto estara conforme a la teora de la incorporacin, teora que impera entre los sajones que
sostiene que la ley concesionaria de la personalidad jurdica, es la que rige sobre la capacidad de
hecho y la capacidad de derecho de esta persona. Se consagra, como todo el derecho sajn que
generalmente lo reconoce, la autonoma de la voluntad y esto qu significa? Que puede ser que
esta agrupacin de personas o los fundadores elijan para el reconocimiento de la misma, las leyes
de un estado que les resulta mas favorable para la constitucin y para la consagracin y obtencin
de la personera jurdica. Esta tesis de la incorporacin, se refiere tambin o esta vinculada o es
una conexin de la tesis de la ficcin, es decir que la persona jurdica es una ficcin y no es
considerada como tal, hasta que el estado la reconoce como tal y le otorga la personera jurdica.
Nada dice el Tratado de Montevideo de 1889 sobre el domicilio, con respecto al reconocimiento de
la capacidad. En cambio el Tratado de Montevideo de 1940, ya es mucho ms realista porque
somete la existencia y la capacidad de actuacin de las personas jurdicas a las leyes del pas de
su domicilio (Art. 4).
Tengan en cuenta que el del 89 habla del estado que otorga la personera jurdica y el del 40
habla de las leyes del pas de su domicilio y esto est de acuerdo con la teora organicista o de la
creacin, es decir que conforme a ese mismo tratado de 1940, tenemos que ver que entiende ese
convenio por domicilio comercial y este convenio nos esta diciendo que el domicilio comercial es el
lugar del asiento principal de sus negocios, es decir hay aqu ya una calificacin autrquica de
domicilio comercial, pues queda por discutir cul es el asiento principal de sus negocios? Y ser
el establecimiento principal, donde se realice la principal explotacin......
El criterio de 1940, es econmico? N, dentro del de 1940 que habla del domicilio esta la
calificacin del domicilio como el del asiento principal de los negocios, ahora habra que ver como
se califica el asiento principal de los negocios con un criterio societario o con un criterio econmico.
Si hablamos con un criterio econmico decimos que el asiento principal de sus negocios, es donde
se realice la principal explotacin y si hablamos con un criterio vinculado a la sociedad en si misma,
tenemos que decir que el asiento principal de los negocios, es el del lugar de la sede social
estatutaria o donde esta la administracin principal.
Estas son entonces las dos teoras mayoritarias con respecto al reconocimiento de las personas
jurdicas extranjeras, ya vamos a ver luego que la CIDIP II, ya especficamente a un tipo de
persona jurdica como son las sociedades mercantiles, dice que la existencia y capacidad de
las sociedades mercantiles, se regula por la ley del lugar de constitucin , luego se entiende
en el artculo 2 de la CIDIP II de sociedades mercantiles, califica para que no exista problema de
interpretacin que debe entenderse por lugar de constitucin y dice que el lugar de constitucin
es donde se han cumplido todos los requisitos para que se le pueda otorgar a esta personera
jurdica.

El Art. 2 dice La existencia, capacidad funcionamiento y disolucin de las
sociedades mercantiles, se rigen por la ley del lugar de su constitucin.
Por ley del lugar de constitucin se entiende la del estado donde se cumplen los
requisitos de forma y fondo, requeridos para la creacin de dicha sociedad.
Tenemos una calificacin autrquica que rige para ese convenio en especial, sobre qu se
entiende por lugar de constitucin.
Ese criterio de la ley de constitucin que sera reconocer en el mbito internacional el principio de
la autonoma de la voluntad, es decir que las partes puedan constituir una sociedad en el estado
que les resulte ms conveniente, tiene tambin algunas consecuencias negativas, por ejemplo
cuando se puede demostrar que una persona jurdica o concretamente una sociedad mercantil, ha
sido constituida en un estado para someterse a una ley que le es mas favorable a sus intereses,
que es ms benigna en cuanto a sus exigencias, pero que toda su actividad especfica,
absolutamente toda, se va a desarrollar en el territorio de otro estado. Y esto para la ley argentina,
receptado en la ley de sociedades mercantiles, es considerado como un fraude a la ley.
Especficamente la ley de sociedades mercantiles en el art. 124 nos dice que la sociedad
constituida en el extranjero, para ejercer su principal actividad en el pas, ser considerada para
todos sus efectos, como sociedad o empresa nacional y por lo tanto deber constituirse
nuevamente en el pas.
Supongamos el ejemplo tpico, una sociedad que se constituye por ejemplo en San Pablo Brasil,
para explotar bosques en Misiones o en Corrientes o una sociedad que se constituye en Asuncin
del Paraguay para dedicarse a la construccin en la Repblica Argentina. Por qu si va a realizar
toda su principal explotacin en el pas, porque se constituye en un territorio extranjero? Por lo
tanto deber constituirse en el pas nuevamente, y someterse a todas las exigencias que aqu se le
exigen.
Los artculos de las ley de sociedades desde el art. 118 al 124 nos va a establecer los requisitos de
capacidad extraterritorial de las personas jurdicas, de las sociedades mercantiles constituidas en
el extranjero y las exigencias que establece la ley argentina, segn se trate de un criterio
territorialista o extraterritorialista.
El tratado de Montevideo de 1889, se enrola en el sistema de la extraterritorialidad parcial, fundado
en el criterio cualitativo, el tratado de Montevideo de 1940, recepta la extraterritorialidad parcial,
pero en el criterio cuali-cuantitativo, porque utiliza el trmino habitualidad.
La ley de sociedades mercantiles coincide con el tratado del 40 es decir el criterio de la
extraterritorialidad parcial con el criterio cuali-cuantitativo. La CIDIP II con muy buen criterio, para
evitar las discusiones doctrinarias y prcticas con respecto a cuestin territorial, vuelve al criterio
cualitativo, basta que tengan que realizar un solo acto que haga a su capacidad especfica, para
que tenga que someterse a las exigencias de la ley del estado .....(no se entendi). Este es el
anlisis comparativo que vamos a hacer ya concretamente, cuando analicemos el tema de .......(no
se entendi) queda expuesto aqu solamente como principio general que hace a las personas
jurdicas.
Las personas jurdicas de carcter pblico
El estado como persona jurdica de carcter pblico, es reconocido como sujeto de derecho y
titular de derechos y obligaciones y nadie puede discutir la existencia del estado como persona
jurdica, lo que pasa cuando hablamos de la capacidad de la persona extraterritorial del estado,
que tambin se enrola en este criterio de la extraterritorialidad parcial, tenemos que decir que el
estado cuando acta fuera de su territorio, puede realizar distintos tipos de actos, actos que vamos
a llamar actos de gestin o actos de imperio.
Los actos de gestin son todos aquellos actos que puede realizar en calidad de persona
jurdica, cuando el estado, por ejemplo comparece en un juicio si es demandado, realizar
contratos, etc. Tiene carcter privado porque el estado acta en su doble personalidad,
como persona del derecho pblico pero tambin puede actuar como persona de derecho
privado.

Para realizar actos que hacen a su carcter de estado con imperio, con poder pblico,
exige la ley otro acto ms que ya no es un acto jurdico, sino que es un acto poltico que es
el reconocimiento del gobierno del estado por los dems estados en los cuales vaya a
realizar ese acto, que significa el reconocimiento del gobierno como rgano pblico que
pretende actuar en el territorio de otros estados y aqu se dio esto en muchsimas
oportunidades con motivo por ejemplo de conflictos blicos, cuando un estado declara
enemigo al otro o cuando como en los pases americanos, han surgido muchos gobiernos
de hecho, muchos gobiernos de facto. cuando un gobierno de facto asume el poder en un estado,
requiere que los dems estados lo reconozcan como tal a travs de un acto poltico, sino lo reconocen como tal
ese estado no puede actuar en el territorio de otro estado, no puede hacer ningn acto de imperio.

Entonces as como las personas jurdicas privadas pueden realizar actos que hace a la capacidad
especfica o a la capacidad genrica, ac hablamos del estado en actos que son de simple gestin
o actos de imperio.
Con respecto a esto tambin los estados establecen distintos requisitos para poder realizar actos
que hagan a su carcter pblico y la legislacin, la jurisprudencia se inclina, recoge varios casos
sobre los cuales se plantea esta doble actuacin del estado. Un caso que citamos siempre es el
conocido Caso Balmaceda en Chile que era ms o menos as: Con motivo de un golpe
revolucionario, Chile queda la mitad del poder del gobierno que estaba ejerciendo dicho poder y la
otra mitad a cargo del gobierno que surge con motivo del golpe de estado. Se haba encargado por
el gobierno de Chile la construccin de unos barcos en Francia que deban ser entregados en un
perodo determinado, cuando vence ese perodo el nuevo gobierno reclama la entrega de esos
barcos, a lo que se le contesta que no tiene autoridad o potestad con poder de imperio para
reclamar esos barcos, porque no haba sido reconocido por Francia a travs de un acto poltico ese
nuevo gobierno, por lo tanto al que se le iba a entregar era al gobierno que haba permanecido y
que haba hecho la solicitud de la construccin y la compra de esos barcos, esto fue en el siglo
XIX.
Otro caso es el caso resuelto en la Provincia de Santa Fe contra un Banco Ingls, donde surge all
la Doctrina Irigoyen Bernardo de Irigoyen que fue que estableci el tipo de actos que iba a
realizar y si iba a reconocer o no la potestad del banco como una persona jurdica pblica del
estado al cual perteneca. Yo no he trado esos casos, pero son los dos que citamos para decir
cundo puede el estado realizar vlidamente actos de imperio, cuando es reconocido polticamente
por los dems estados. Ac esta, era el Banco britnico contra la Provincia de Santa Fe, que el
banco Britnico pretenda tener la nacionalidad britnica y por lo tanto no someterse conforme a
las leyes de Inglaterra, a los tribunales argentinos. En ese entonces el Ministro del Exterior era
Bernardo de Irigoyen y sostuvo l entonces la tesis de que las sociedades o de que las personas
jurdicas extranjeras no tenan nacionalidad y que en consecuencia no podan las personas
jurdicas extranjeras exigir la proteccin diplomtica del estado al cual pertenecan, porque si
decamos que si tenan nacionalidad podan pretender la proteccin diplomtica. Cuando hablamos
de sociedad y atribuimos un lugar determinado, como por ejempl o sociedad argentina,
brasilea, etc., estamos refirindonos al lugar de constitucin o al lugar de domicilio, pero no a la
nacionalidad entendida como este vnculo jurdico poltico que existe entre el individuo y el estado
al cual pertenezca.
Doctrina Irigoyen sobre la proteccin diplomtica de las sociedades

Doctrina Irigoyen. Conceptos extrados de trabajos de los profesores Le Pera y Otaegui.

En los primeros aos de vigencia del Cdigo de Comercio, y cuando el sistema de actuacin de
las sociedades comerciales dependa de la autorizacin estatal, Gobernador Bayo de Santa Fe le
retira al Banco de Londres la autorizacin para seguir funcionando y le incauta con auxilio de la
fuerza pblica las reservas de oro. Ello porque se atribua a una maniobra del gerente de la
Sucursal haber provocado la crisis que oblig a cerrar al Banco Provincial.

La respuesta del embajador ingls a travs de su representante el Dr. Manuel Quintana quien
sera con el tiempo presidente de la Repblica fue la de amenazar con enviar una caonera para
proteger los intereses de los sbditos britnicos entre ellos el Gerente del Banco que fue
encarcelado.- El episodio histrico da lugar a la llamada Doctrina Irigoyen, porque le toca
intervenir en su condicin de Ministro de Relaciones Exteriores, para rebatir el intento de ejercer
proteccin diplomtica por parte de Inglaterra.

Inglaterra pretendi ejercer el derecho de proteccin diplomtica afirmando que los accionistas
eran ingleses, lo que implicaba la aplicacin de la doctrina de la desestimacin, pues calificaba la
persona societaria de acuerdo con la nacionalidad de los socios. Empero Bernardo de Irigoyen
sostuvo que La sociedad annima es una persona moral distinta de los individuos que
contribuyen a formarla, y aunque sea formada exclusivamente por ciudadanos extranjeros, no
tiene derecho a la proteccin diplomtica porque no son las personas las que se ligan,
asocindose solamente los capitales bajo la forma annima. Lo que importa, como la palabra lo
indica, es el hecho de no haber nombre, responsabilidad, ni nacionalidad individual comprometida.

El hecho de que las acciones hayan sido suscriptas por individuos de una nacionalidad es
eventual y no puede desnaturalizar la esencia de la sociedad. Esas acciones se transfieren, y las
que hoy estn en manos de ingleses, pueden pasar fcilmente a manos de ciudadanos de otra
Nacin. Si pues la circunstancia de pertenecer los accionistas a un pas imprimiera a la sociedad
annima el carcter de nacional que les asiste, tendramos una entidad que podra variar
diariamente de nacionalidad y revestir tambin, en algn caso multiplicidad de nacionalidades, lo
que originara complicaciones, a la vez que envolvera el desconocimiento de las leyes locales que
dan origen a sociedades

El Banco de Londres y Ro de la Plata es una persona jurdica que slo existe con fines
determinados. Debe su existencia al pas que la autoriza, no hay en ella nacionales ni extranjeros
no hay individuos de existencia material. No son las personas quienes se asocian sino los
capitales bajo forma annima como la palabra lo indica, no hay nombres ni personas, ni
responsabilidad individual comprometida.


Pueden las personas jurdicas privadas tener nacionalidad? Qu es la nacionalidad?
Es el atributo o el vnculo que una a la persona con el estado como son por ejemplo: los deberes
cvicos, etc.
Entonces puede atribursele a la persona jurdica privada?
El principio del Ius Soli, el principio del Ius sanguinis, hablamos de la nacionalidad de la persona
como este vnculo jurdico poltico que se crea entre el individuo y el estado? Yo creo que no qu
vnculo poltico tiene la persona jurdica con el estado? tiene obligacin de votar como tal? tiene
obligacin de cumplir derechos de ciudadano como tal?
Cuando decimos sociedad argentina, sociedad brasilea, no hacemos alusin a la nacionalidad,
sino al lugar en donde se ha constituido esa persona jurdica, porque podramos decir que la
sociedad tiene por ejemplo la nacionalidad de los socios que la integra, pero no necesariamente
una sociedad est constituida por todos connacionales de un mismo estado, porque un italiano, un
francs, un argentino y un polaco pueden constituir una sociedad o pueden constituir una persona
jurdica, no necesariamente una sociedad comercial y entonces qu nacionalidad le vamos a
atribuir a esa sociedad?. En realidad no podemos invocar ni el ius sanguinis ni el ius soli como
fuente o como origen de la nacionalidad de la persona jurdica, porque en este sentido este
concepto de nacionalidad sera privativo de la persona de existencia fsica.
Argentina se enrola en principio en esta postura de la nacionalidad, que no se le puede atribuir
nacionalidad porque adquirir la nacionalidad es una ficcin un poco peligrosa a los intereses
nacionales continentales. Ya que se podra en su caso pedir la proteccin diplomtica y no
someterse a la ley del estado en cuanto a revisar esos actos.
Hasta no hace mucho tiempo Argentina hablaba de dos teoras, la Teora Clsica y la Teora
Moderna. La teora clsica deca que el estado extranjero, el estado nacional extranjero, siempre
poda oponer la excepcin de inmunidad de jurisdiccin en virtud del poder de soberana que
tiene un estado nunca puede ser sometido a la soberana territorial de otro estado en el aspecto
jurisdiccional. Si un estado era demandado ante los tribunales de otro, este estado poda oponer
siempre la excepcin de inmunidad de jurisdiccin y por lo tanto deba ser demandado ante los
tribunales de su propio estado. Claro que esto muchas veces tornaba a la jurisdiccin imposible
porque supongamos, sobre todo cuando se trataba de demandas judiciales provocadas por actos
que realizaba la persona jurdica extranjera en el estado extranjero, y que en realidad caan dentro
del mbito privado (por ejemplo el laboral, el comercial, etc.) v.g. el Caso Manauta El caso
Manauta, ya surge cuando haba otra teora en el pas que era la teora llamada Moderna, que
estableca la tesis diferencial o de la reciprocidad. Esta teora de la tesis diferencial o de la
reciprocidad surge con el caso Gronda. El caso Gronda era un nacional italiano que tena un
crdito en el Banco Nacional Argentino y que por incumplimiento demanda Gronda al estado
Argentino. Con motivo del vuelo inaugural que realiz el famoso avin Comet IV, cuando llega a
Roma, el gobierno Italiano embarga. Imaginen internacionalmente lo que eso significaba, la gran
pompa del vuelo inaugural, de este primer vuelo directo de Buenos Aires a Roma y embargan la
aeronave y le embargan tambin una nave argentina que estaba anclada en el Puerto de Gnova.
Entonces Argentina opone la tesis de la excepcin de la inmunidad de jurisdiccin fundada en el
principio de la reciprocidad qu significa? Si se hace lugar a la inmunidad de jurisdiccin el estado
extranjero ante el cual interpone, ofrece la reciprocidad para casos anlogos y esto se conoce, este
principio de la reciprocidad como clusula Gronda, porque da origen a un decreto del poder
ejecutivo que modifica la ley de inmunidad de jurisdiccin incorporando la tesis de la reciprocidad.
Con la evolucin, vienen las nuevas teoras acerca de la acerca de la actuacin extraterritorial del
estado y surgen todos estos casos que tuvieron tanta difusin como por ejemplo el caso
Manauta, por citar uno, el caso Manauta que era una demanda laboral contra el estado Ruso y
entonces la corte en este caso, establece que para este tipo de actos, demandas judiciales que era
porque se despidi a un empleado de la embajada Rusa y no se le haban hecho los aportes
correspondientes, no prospera la excepcin de inmunidad de jurisdiccin. Despus de esto surge o
se establece, se sanciona la ley 24.488 si mal no recuerdo (confrmenlo) que establece
taxativamente los casos en que el estado nacional y el estado extranjero no pueden oponer la
excepcin de inmunidad de jurisdiccin, entonces en estos casos prospera una demanda contra el
estado extranjero, por ejemplo una demanda de tipo laboral, comercial, incumplimiento de contrato,
etc.,
Pero ahora viene el otro aspecto, hemos avanzado un gran paso al establecer la excepciones a la
inmunidad de jurisdiccin en proteccin de los intereses de las personas sobre todo que contratan
con el estado extranjero y que necesariamente y evidentemente se encuentran en un nivel inferior
sometidas al estado extranjero, que siempre dispone de este poder de imperio y de esta
excepcin.
Pero qu pasa con el cumplimiento luego de las resoluciones judiciales que se dicten contra el
estado extranjero? Hasta ahora hablamos de inmunidad de jurisdiccin. Sacada la inmunidad de
jurisdiccin para todos esos tipos de actos con la nueva ley, viene el otro problema, la inmunidad
de ejecucin.
Pueden embargarse las cuentas por ejemplo que tienen los bancos, las embajadas extranjeras?
Generalmente tienen una cuenta nica, no una para los actos de imperio y otra para los actos de
gestin, entonces se torna muy difcil y no hay jurisprudencia todava que efectivamente nos d un
paso claro, de que se pueda ejecutar esa sentencia que se dicta contra el estado extranjero, sobre
todo cuando hay que tomar medidas como es el embargo de bienes. Entonces surge en los ltimos
tiempos por una convencin que se est elaborando entre todos los estados junto con la
Organizacin de las Naciones Unidas, lo que se llama el AMICUS CURIA qu es esto? Se
aconseja hasta tanto hay una normativa internacional que as lo regule, la intervencin del
Ministerio de Relaciones Exteriores, que sera como amigo componedor, que establezca una
relacin de mediacin entre el estado que tiene que cumplir una obligacin y el sujeto que no
puede ejecutar la resolucin judicial, para que se vea la forma de que el estado extranjero pueda
cumplir con lo que se ha resuelto a travs de una sentencia judicial.
Esto sera entonces la evolucin que ha ido teniendo, es un tema por supuesto que podemos
tratarlo en dos, tres o cuatro das, ha sido el tema que hemos estudiado todo el ao pasado y
trabajamos en la Academia de Derecho Internacional de Crdoba, sobre la inmunidad de
ejecucin. Todas son propuestas, no hay todava nada concreto con respecto a la inmunidad de
ejecucin, pero creo que para el conocimiento de este tema esto es suficiente.

PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES
El tema de la proteccin internacional de menores, vamos a obviar los primeros puntos del
programa que es patria potestad, tutela y otras instituciones de guarda de menores, situaciones de
urgencia y provisionalidad, porque es exactamente lo mismo que en Civil V Familia, simplemente
lo que tienen que saber cul es la ley que regula la tutela y cul es el juez que discierne o que
hace, que tiene que actuar para designar al tutor y resolver las cuestiones de urgencia con
respecto a los menores, porque es exactamente lo mismo y dado que el tiempo nos apremia,
vamos a dar por sobreentendida esa parte. Pero el tema de la proteccin internacional de
menores, es un tema que ha preocupado ya desde muchos aos a los gobiernos de los distintos
estados y especialmente a las organizaciones internacionales.
Es una realidad a la que no podemos cerrar los ojos, que la multiplicidad de las relaciones
personales y familiares ha provocado una situacin realmente de gravedad cuando los que ejercen
algn derecho sobre el menor abusando de los derechos que tienen sobre los mismos o los
derechos emergentes de la patria potestad, estos son sustrados o retenidos indebidamente o
ilcitamente en un estado distinto del estado de la residencia habitual y entonces surge como una
necesidad urgente remediar esa situacin irregular que se produce al sacar al menor, aunque sea
por quien ejerce la patria potestad que como saben uds. Es ahora compartida entre el padre y la
madre, o quien tiene la guarda del menor, para trasladarlo lcitamente a un estado extranjero y
retenerlo ilcitamente o trasladarlo ilcitamente a un estado extranjero sustrayndolo del lugar de
donde tiene su residencia habitual.
Es por eso que todas las convenciones internacionales, bilaterales, multilaterales que se han
ocupado de este tema, califican de una manera autrquica y especial que debe entenderse
por residencia habitual del menor. en principio el menor tiene el domicilio de sus representantes,
pero ac a partir de un hecho real, concreto y objetivo que es el lugar donde el menor se
encuentra habitualmente, por eso hablamos de la residencia habitual del menor que es el lugar
donde el menor tiene su centro de vida y qu significa el lugar donde el menor tiene su centro de
vida? El lugar donde el menor ejerce toda su vida familiar, escolar, social, etc.
Ha preocupado tambin este tema especialmente en la Organizacin de los Estados Americanos
(O.E.A.) y en la Organizacin de las Naciones Unidas (O.N.U), dado que se han elaborado
numerosas convenciones como la Declaracin Internacional de los Derechos del Nio y
fundamentalmente, preocupa el problema del trfico de menores, que a veces se organiza desde el
vrtice de la adopcin internacional a lo que muchos pases de oponen, adopciones que se
realizan a espaldas de sus progenitores generalmente o en otros casos irrumpiendo en
sustracciones criminales, penales, sancionadas por la ley penal como sustraer menores para ser
sometidos a actividades ilcitas como la prostitucin, el trfico, etc.
La aplicacin de principios a veces extremadamente territorialistas han tornado imposible que se
produzca la restitucin de menores que han sido sustrados indebidamente para lograr sus
propsitos con desmedro de los intereses fundamentales del menor y de sus legtimos
progenitores o cuidadores. Hay que tener presente que en todas estas convenciones que vamos a
analizar y que luego va a comentar el adscripto, lo que hay que temer siempre presente es el
inters superior del menor, la proteccin internacional del menor y tratar de resguardarlo de
todos los problemas que pueda crear esta situacin de sacarlo del mbito del cual se desenvuelve
o desarrolla normalmente su vida. De all la importancia de la formalizacin de estas convenciones
internacionales.
Argentina, ha realizado y ha ratificado convenciones bilaterales y universales sobre proteccin
internacional del menor que tienen distintos ttulos con distintas presentaciones en cuanto a su
contenido. La primera de ellas es un convenio bilateral que ha firmado Argentina con Uruguay que
se llama Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores, en realidad esta convencin
tiene un ttulo que no dice lo que contiene o a que se refiere especialmente la convencin, porque
proteccin internacional de menores es un ttulo muy ambicioso que abarcan muchos aspectos y a
lo nico que se refiere esta convencin es a la restitucin internacional de menores.
Luego tenemos La Convencin de la Haya Sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin de
Menores que tambin se refiere fundamentalmente a la restitucin internacional de menores y
luego dos CIDIP, la CIDIP IV, firmada en Montevideo y la CIDIP V firmada en Mjico. La CIDIP IV
vuelve a reiterar el tema de la restitucin de menores y la CIDIP V que va bastante mas all,
porque ya no solo se refiere a los aspectos civiles, sino tambin que trata el problema penal de la
sustraccin de menores que tiene un ttulo bastante trgico porque se llama Trfico Internacional
de Menores, donde no solo se contemplan aspectos civiles sino tambin los aspectos penales.
Bueno estas convenciones han tenido en cuenta una serie de proyectos de elaboracin doctrinaria
que se han realizado tendientes a proteger la situacin del menor, como es la Declaracin de los
Derechos del Nio, la Convencin Sobre la Restitucin de Menores, los Trabajos que ha realizado
como miembro de la O.E.A el profesor Uruguayo Didi Operti Badn, que realmente se ha
especializado en este tema de menores, etc., que ya vamos a ver a medida que ya vayamos
analizando.
Lo interesante de estas convenciones, tal como lo va a ir proponiendo ahora el Dr., es
fundamentalmente determinar cul es el mbito de aplicacin? Y fundamentalmente ya van a ver
Uds. Que estas convenciones por la ndole de las mismas, contienen calificaciones autrquicas
especiales para este tipo de convenios.
La ms vieja digamos en ese sentido, es el Convenio Sobre Proteccin Internacional
de Menores bilateral entre Argentina y Uruguay que se firm en Montevideo en julio de
1981. Obviamente los estados partes son solamente Argentina y Uruguay y en Argentina
est vigente desde el 1-03-82. El objeto que tiene este convenio, es asegurar la pronta
restitucin de menores que indebidamente ah es donde hace la distincin se
encuentran fuera del estado de su residencia habitual. Obviamente un menor que tiene
residencia habitual en Argentina y est en Uruguay y al revs, no para otros pases.

El Art. 1 dice que es asegurar la pronta restitucin de menores que indebidamente se
encuentren fuera del estado de su residencia habitual....... de esto deducimos dos situaciones:
Una es el traslado ilcito, y otra que es la retencin indebida.
Cundo hay traslado ilcito? Cundo se lo traslada ilcitamente al menor?
Por ejemplo, generalmente el traslado ilcito se produce cuando abusando del derecho por
ejemplo de visita que tienen los padres que se encuentran separados de hecho o divorciados,
lo sacan al menor fuera del territorio sin autorizacin del otro. Porque todas estas situaciones
generalmente se dan dentro del mbito familiar que es cuando se producen las desavenencias
entre sus progenitores. Es muy difcil, hay casos excepcionales, que se producen con respecto
al que tiene la guarda o la tenencia del menor, generalmente se produce entre problemas entre
los padres. Entonces cuando abusando de ese derecho, se lo saca del pas, se lo traslada a
otro estado, hay una situacin ilcita.
Y la otra situacin es cuando se lo traslada lcitamente, cuando se sale del pas con la autorizacin
correspondiente, pero luego cuando hay que restituirlo no se lo restituye, entonces ah se produce
la retencin ilcita. Entonces se pueden dar las dos situaciones, puede ser como consecuencia de
un traslado lcito o puede ser como consecuencia de un traslado ilcito. En el traslado lcito lo que
se puede producir es la retencin indebida y si el traslado es ilcito, las dos situaciones: el traslado
ilcito y la retencin indebida.
Las calificaciones autrquicas que tiene esta convencin, este convenio, son La residencia
habitual y la presencia indebida, entonces establece que:
residencia habitual del menor es El estado donde el menor tiene su centro de vida

Con respecto a la edad de los menores, el convenio no tiene una calificacin autrquica sobre la edad de los
menores, sino que remite en el Art. 4 que son considerados menores segn lo considere cada uno de los dos
estados, o sea para argentina van a ser menores de 21 aos y para Uruguay lo que determine su derecho interno.


la presencia indebida que es la que se produce en violacin de la tenencia de la guarda
o derecho que sobre el menor tengan los padres, tutores o guardadores y padres, tutores o
guardadores van a ser los legitimados activos para iniciar esta accin. Ese es el artculo 2
que dice La presencia de un menor en el territorio del otro estado parte ser
considerada indebida cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda o
derecho que sobre l ejerzan los padres, tutores o guardadores, en otro prrafo dice
que los titulares de la accin de restitucin sern las personas mencionadas, que
son padres, tutores o guardadores.

Entonces las calificaciones autrquicas son residencia habitual y presencia indebida. Tienen un
plazo de caducidad casi todas estas convenciones de 1 ao, para iniciar la accin. La accin la
intenta el que tena el derecho de guarda, la custodia o sea el padre, tutor, es el que puede iniciar
la accin, pero tiene un plazo de un ao, es como que cambia el centro de vida del chico, entonces
la residencia habitual pasa a ser otra. Si se fue y esta dos aos en Uruguay, cambi su domicilio
all, ya no es necesario restituirlo rpido.
Hay un elemento subjetivo y objetivo que tiene que valorar el juez cundo es beneficioso para el
menor la restitucin y cuando no es beneficiosa para su integridad fsica y psquica?
el plazo de un ao es desde el momento en que el menor ha sido sustrado o desde el momento
en que el menor ha sido localizado, porque a veces ha sido sustrado y no se puede localizar
donde esta y a veces ah ha transcurrido mucho tiempo, ya vamos a ver un caso de jurisprudencia
que tenemos que la madre se lo lleva y primero va a E.E.U.U. luego a otro pas y no lo pueden
localizar, cuando lo localizan ya hace tres aos que est viviendo en ese estado y hay estados que
aunque sean ratificantes de una convencin, tratan de proteger a los que estn residiendo en ese
estado sobre todo si la persona mayor que tiene el menor a su cargo, ha logrado la residencia
habitual o por ejemplo ha obtenido la nacionalidad de ese estado. Entonces hay que ver que
trauma o que problema fsico o psquico le puede producir al menor volver, eso lo tiene que valorar
el juez. Pero para iniciar la accin hay un plazo mximo de un ao desde la sustraccin o desde la
localizacin. Despus que pase el ao no se puede intentar con este tratado que busca la pronta
restitucin, porque si despus de un ao al progenitor que deba reclamarlo, no le interes
reclamarlo, es porque no le interes y ya los intereses pueden ser otros, es una accin que se
debe iniciar de inmediato de producida la situacin y se extiende hasta un ao por distintas
circunstancias que puedan existir que le impidan a quien es vctima de la situacin de iniciarla,
pero ya mas pasado el ao, sera realmente hacer lugar a una situacin no amparada por la
convencin.
Lo que se busca es la pronta restitucin con la aplicacin del convenio que no determina nada
sobre el fondo de la cuestin, si el padre se lo lleva a Uruguay en forma indebida, busca la pronta
restitucin, pero despus viene el padre ac a discutir la guarda definitiva, no es esto haga
digamos que sobre el fondo de la cuestin determine algo, se lo restituye porque se lo llev
indebidamente o lo retuvo indebidamente, pero para discutir la guarda o la tenencia, es otro punto
aparte que se va a discutir segn el estado de residencia habitual del menor, entonces esto solo
busca la pronta restitucin.
La competencia para iniciar la accin de la pronta restitucin es la del juez del estado de la
residencia habitual del menor. Por ejemplo el nio vive en la Argentina, el padre lo lleva de
vacaciones a Uruguay y pasa enero, febrero y se queda all. La madre inicia ac la accin de
pronta restitucin. Despus pueden discutir la tenencia, esto es solo que el chico estaba viviendo
ac y tiene que seguir viviendo ac. Si la inicia antes del ao y con todo el procedimiento este, lo
devuelven ac al chico y vendr el padre y discutir ante el juez de la residencia habitual del
menor, quien tendr la tenencia.
El Art. 5 dice Para conocer en la accin de restitucin de menores, sern competente
los jueces del estado de su residencia habitual.
Claro, esta es una conexin sin duda razonable, porque vincula al tribunal cuando el lugar donde el
menor tiene su centro de vida, que es la calificacin que hacamos de la residencia habitual del
menor. Adems se establece el criterio de razonabilidad que nosotros vimos cuando estudiamos
los criterios con respecto a la jurisdiccin, la razonabilidad entre el contacto que debe darse entre
la jurisdiccin y el caso quin es el juez que tiene facultades para intervenir? El del lugar donde el
menor ha sido sustrado.

La solicitud de la restitucin que se debe presentar esta en el art. 6 los requisitos y son:
a) La legitimacin procesal del actor -vimos en el artculo 2 que eran el padre, tutor o guardador,
b) el fundamento de la competencia del exhortante, es decir que ese lugar es el de la residencia
habitual del menor,
c) la fecha en que se entabl la accin y
d) Los datos que tengan sobre la ubicacin del menor en el otro estado contratante, en el
otro estado parte. Este es el art. 6, esto es por va judicial y la autoridad central es el Ministerio de
Justicia para este convenio.

A travs de la autoridad central se tramita por exhortos que son gratuitos, todo el trmite es
gratuito, pero se realiza va juez competente, autoridad central del estado A, autoridad central del
estado B, juez del estado B, el trmite es sumaria, va autoridad central y la autoridad central en
cada convenio es la que se fija al momento de la ratificacin y del depsito de instrumentos.
Qu debe hacer el juez? El juez debe primero comprobar todos los requisitos exigidos que vimos
en el artculo 6, entonces la legitimacin activa, todos los fundamentos de la competencia de ese
juez y la fecha en que se entabla la accin y debe tratar de tomar de inmediato contacto de visu
con el menor y adoptar todas las medidas tendientes a asegurar la proteccin del menor y que no
vaya a ser de nuevo sustrado y trasladado a otro lado, un control sobre el menor y asegurar en
todos los casos que el menor mantenga su salud fsica y mental.
El artculo 8 habla de todo el procedimiento que con carcter de excepcin y en los casos que el
juez lo entienda necesario, hasta el quinto da desde que toma conocimiento de visu del menor,
podr admitir la presentacin desde el menor o de alguien que controvierta esta accin. Si el juez
exhortado considera que la oposicin es atendible, es razonable, debe comunicarle al juez
exhortante, por ejemplo un caso que de Argentina y Uruguay y el menor esta en Uruguay. El juez
uruguayo que es el juez exhortado, le remite al juez argentino toda la oposicin fundamentada de
porque la persona que se opuso que puede ser el menor u otra persona, le transmite al juez
argentino todos los datos de la oposicin y el juez exhortado tiene un plazo de TRES (3) das como
mximo, para hacer esta comunicacin y si el juez exhortante despus de recibir esto reitera el
pedido, tiene que hacer lugar al procedimiento para la restitucin del menor. Ese pl azo del juez
exhortante tambin tiene un trmino que son SESENTA DAS (60) das para contestar, sino reitera,
se le cae el procedimiento.
O sea, si hay oposicin, el juez exhortado la remite al juez exhortante, si este reitera el pedido, el
juez exhortado tiene que restituir al nio y si en cambio durante 60 das, no presenta nada el juez
exhortante, es como que el procedimiento cae.
Y durante todo el procedimiento, el menor en manos de quin est?
Puede dejarlo en manos de quien lo tenga con la custodia judicial o puede ser colocado en un
instituto de menores, eso es a criterio del juez para asegurar que el menor no vaya a tener
deterioro psquico o fsico, entonces el juez tomar las precauciones para determinar si es
conveniente que quede con la persona que esta o sino es conveniente y ponerlo en un instituto
profesional hasta que sea recibido.
Luego viene el concepto propiamente de restitucin, cuando el juez dispone que el menor debe
ser restituido, el juez exhortante tiene un plazo de CUARENTA Y CINCO (45) das para tomar las
medidas para restituir al nio, es decir para traerlo, sino lo hace fenece el procedimiento.
Pero si el menor quiere quedarse? depende de la edad que tenga el menor, se escucha si tiene
razones atendibles, el juez puede orlo, puesto que el menor es una de las personas que puede
oponerse a la restitucin, siempre que tenga una edad razonable, se supone que con 10, 12 o 14
aos se lo escucha, pero si tiene dos o tres aos.
Supongamos un caso entre Argentina y Uruguay. Bueno el juez exhortado, el juez uruguayo toma
conocimiento de visu del menor, lo trae y dice ...bueno, el menor se presenta...! pero supongamos
que quien lo tenga se opone a la entrega fundamentando en las razones que la ley le ampara para
hacerlo. Dentro de los TRES (3) das de esa oposicin, el juez Uruguayo le comunica al Juez
Argentino esto y el juez argentino dispone de SESENTA (60) das primero para decirle ..seor,
rechace esa oposicin, fundado en tales, tales y tales razones...!. Si esas razones son l as que
contempla la ley, el juez exhortado, el juez Uruguayo tendr que rechazar la oposicin y disponer
sin ms trmite la entrega del menor.
Una vez que el juez dicta la resolucin de entrega del menor, quien debe buscar al menor, es el
que lo pide a travs del Ministerio de Justicia, tiene CUARENTA Y CINCO (45) das para hacer ese
trmite.

O sea que el juez exhortado cuando le formulan la oposicin no emite juicio de valor, sino
que lo nico que hace es comunicar la oposicin?
Comunica, pero despus en la sentencia puede hacer un juicio de valor. depende de los estados,
por ejemplo Alemania es un pas ratificante de la Convencin de la Haya, pero siempre trata de
proteger y de amparar a los que estn dentro de su territorio y l e cuesta mucho proceder a la
restitucin. Son muy reticentes, incluso a que lo viera el otro padre al menor. Pero cuando veamos
la convencin de la Haya vamos a ver ese caso, pero entre Argentina y Uruguay la situacin es,
ms simple, la oposicin puede ser cuando se tengan razones fundadas. Si la oposicin es
rechazada por quien la pide, que seguramente va a ser rechazada, el juez tendr que valorar las
circunstancias y si dispone que debe ser entregado, lo comunica al juez Argentino a travs del
Ministerio de Justicia y a travs del Ministerio de Justicia, con el acuerdo del juez y la parte
interesada arbitrarn las medidas para traerlo, pero puede ocurrir que a lo mejor la persona que lo
pida no tenga medios econmicos, que tengan que recurrir al estado nacional para que colabore
en el traslado del menor, dado que la Convencin dice que toda tramitacin es absolutamente
gratuita (Dice que la tramitacin de los exhortos es gratuita, ahora el traslado hay que pagarlo).
Otra cosa: ni en Orchansky ni en Beimberg, salen como ratificados los dos ltimos, las dos CIDIP y
hoy estn las cuatro en vigencia, o sea en Orchansky figura el de Argentina Uruguay y el de la
Haya y Beimberg tambin, los son ratificados en 2000 y 2001 (en el cuadro esta todo).

El Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores
de la Haya es de Octubre de 1980, hay 72 estados parte, pero esta Argentina entre ellos,
est vigente desde 1991 para Argentina y adems hay mucha jurisprudencia Argentina que
se ha resuelto y en los ltimos aos bastante abundante de aplicacin de esta convencin.

Bueno el objeto de este convenio est en el Art. 1 y son dos:
a) Garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en
cualquier estado contratante y
b) velar porque los derechos de custodia y de visita, vigentes en uno de los estados contratantes,
sean respetados en los dems estados contratantes.
Las calificaciones autrquicas que tiene este convenio son varias: tenemos
a) Traslado ilcito (Art. 2) Porque el menor lo puede llevar supongamos, quien tiene la guarda,
aprovechando que tiene la guarda se lo lleva o lo que ocurre mas frecuentemente que quien tiene
el derecho de visita, aprovechando el derecho de visita lo saca, en la oportunidad de la visita del
menor se lo lleva.
El Art. 3 dice El traslado o la retencin del menor se considerarn ilcitos cuando:
a) Se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido a una
persona, a una institucin o a cualquier organismo en el estado en que el menor
tena su residencia habitual.
b) Cuando este derecho se ejerca en forma efectiva en el momento del traslado o
de la retencin o se habra ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retencin.

Art. 4 Qu se entiende por menor? Que el convenio dejar de aplicarse cuando el
menor alcance la edad de 16 aos. Entonces ac si califica autrquicamente lo que es
menor, la convencin protege a los menores hasta los 16 aos.

El Art. 5 dice A los efectos del presente convenio, el derecho de custodia
comprende: a) el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular
el de decidir sobre su lugar de residencia, y b) El derecho de visita comprende el
derecho de llevar al menor por un perodo de tiempo limitado a otro lugar diferente a
aquel en que tiene su residencia habitual.


Entonces esas son las calificaciones autrquicas que tiene esta convencin.
El problema que se presenta con respecto al menor de 16 aos, es si por el solo hecho de cumplir
los 16 aos, si ya ha cumplido los 16 aos, aunque la sustraccin se haya producido antes y el
pedido se haya realizado antes, si por el solo hecho de cumplir los 16 aos cesa, entonces se
acab no lo pueden restituir mas. Bueno aqu hay opiniones contrarias: porque dicen que se puede
prestar esto a la especulacin de quien realiza el traslado ilcito o la retencin ilcita con respecto a
la edad del menor, hacerlo en algn momento en que el menor este por cumplir los 16 aos para
que luego no se pueda pedir la restitucin. Otros dicen que habra que tener en cuenta los
intereses del menor, las posibilidades, la integridad espiritual, fsica e intelectual del menor y el juez
evaluar si va a proceder o no cuando, la solicitud de restitucin se ha iniciado antes de cumplir los
16 aos, aunque en el procedimiento cumpla los 16 aos. Ac la interpretacin es bastante dismil
y en el seno de la convencin, tanto en esta como despus en la CIDIP IV, se produjo
discrepancias entre los integrantes y la mayora en definitiva dijo que la convencin dice
estrictamente hasta los 16 aos, por eso si hacemos una interpretacin literal del texto, una vez
que cumpli los 16 aos el menor y odo el menor, este se niega a la restitucin, el procedimiento
cesa y no puede proceder, pero hay dos interpretaciones que podran por ah, podra ser factible
que algn tribunal la entendiera de una manera y otros de otra.
En este convenio el trmite tambin se realiza va autoridad central, pero ac es el Ministerio de
Relaciones Exteriores, no es el ministerio de justicia, y ac puede haber doble va, puede ser por
va judicial o por va administrativa la tramitacin de la accin, se puede ini ciar ante el juez
competente, este comunica a la autoridad central de un estado para ir a la autoridad central de otro
estado o puede ser directamente, obviando a la autoridad judicial e ir directamente por va
administrativa ante la autoridad central, iniciar el procedimiento directamente ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores, es decir la Convencin de la Haya admite dos tipos de procedimientos, uno
judicial o uno administrativo. Si se inicia ante el juez, el juez sigue todo el proceso a travs de la
autoridad central, pero puede iniciarse directamente ante la autoridad central.
Hubo un caso en Crdoba, que se inici ante la autoridad judicial, pero como haba un proceso
penal porque lo haba denunciado penalmente primero al progenitor porque se haba llevado el
menor, se demoraba, se demoraba y no se haca lugar al procedimiento, entonces la parte, obvi
la tramitacin judicial y pidi la restitucin directamente al Ministerio de Relaciones Exteriores y se
inici as por va administrativa el trmite de la restitucin.
Bueno otras similitudes con el Convenio Argentina-Uruguay son el plazo de caducidad de un (1)
ao (Art. 12) y que la decisin que se tome en virtud de este convenio, no afecta a la decisin de
fondo, a la cuestin de fondo (Art. 19), es tan solo para lograr la pronta restitucin, la guarda todo
eso se discute en el lugar de residencia habitual por otra va y no influye la decisin que se tome
en virtud de este convenio.
Los legitimados para iniciar la accin son el que tena el derecho de custodia.
La solicitud que se debe presentar, tiene que contener informacin relativa a la identidad del
demandante, del menor y de la persona que se alega que ha sustrado o retenido el menor (Art. 8).
La fecha de nacimiento del menor, los motivos en que se basa el demandante para reclamar la
restitucin y toda la informacin que tenga respecto a la localizacin, tambin solicitar informacin
para localizarlo primero antes de ejercer la accin, si se tienen dudas si est el menor o no en ese
estado, se puede solicitar informacin para que el estado ubique si est ah el nio o no y para
luego intentar la accin. Muchas veces lo han llevado y no se sabe dnde est el chico en realidad.

Qu incorpora con respecto a la restitucin?
Una vez iniciado el procedimiento, el juez exhortante toma conocimiento de visu del menor, localiza
el menor, localiza a la persona que tena al menor y tiene que tratar de procurar una audiencia
conciliatoria, y que se produzca la restitucin voluntaria del menor, es decir para no afectar atravs
del trmite, fundamentalmente al menor en este problema o en esta puja de las partes, debe el
juez procurar en primer instancia que haya una restitucin voluntaria.
Si la autoridad requerida digamos, cree que el menor se encuentra en otro estado, transmite la
peticin, la solicitud de restitucin directamente a la autoridad central del estado donde cree que
esta el menor, eso lo hace motu proprio.
Y despus en el Art. 13 hay una serie de incisos que nos indican desde cundo se puede oponer la
autoridad requerida a la restitucin del menor, entonces dice que no est obligado a ordenar la
restitucin del menor el estado requerido si la persona que se hubiera hecho cargo del nio, no
ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o
haba consentido o aceptado el traslado o retencin.
Tambin cuando existe un grave riesgo que la restitucin lo exponga a un peligro fsico o psquico
o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable. En esto hay un fallo
en Argentina que no se devolvi a un nio a Gran Bretaa en el ao 1995, porque se tuvo en
cuenta que en la jerarqua de valores que aplica la convencin de la Haya, pero tambin la
convencin de los Derechos del Nio, porque el padre que requera la devolucin, digamos la
restitucin en Inglaterra, era musulmn y estaba amenazado de muerte. De acuerdo a la
convencin le hubiera correspondido la restitucin del menor, pero como estaba amenazado de
muerte, el juez consider que era peligroso para el nio que iba a estar con su padre all, entonces
por el grave riesgo que implicaba esto para el nio, no lo restituy.

La CIDIP IV de Montevideo de 1989, que es La Convencin Sobre Restitucin de Menores y
la CIDIP V de Mjico de 1994 que es La Convencin Sobre Trfico Internacional de Menores.
Digamos la CIDIP IV est a tono con la de la Haya y la Argentino-Uruguaya, ms o menos las
mismas finalidades de proteccin y la de Mjico abarca la cuestin penal, el trfico no es lo de
custodia y visitas, sino cuando digamos el trfico de nios con fines ilcitos, ya lo vamos a ver bien.

La CIDIP IV son 10 estados parte, est firmado por argentina entre ellos y est vigente para
nuestro pas desde Febrero del 2001, es la ltima que fue ratificada de las cuatro. Bueno como
objeto, como mbito de aplicacin que est en el artculo 1 es asegurar la pronta restitucin de
menores que tengan residencia habitual vemos siempre los mismos puntos de conexin que las
otras convenciones en uno de los estados parte y que hayan sido trasladados ilegalmente a otro
estado parte o que habiendo sido trasladado legalmente, fue retenido ilegalmente en ese estado.
Tambin busca digamos hacer respetar el derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de
su titular. Entonces vemos que es muy similar a los otros dos convenios, que recin la CIDIP V
digamos va a tener como un mbito ms amplio de aplicacin.

Hace una calificacin de menor y establece que es menor a los fines de la convencin, todo
aquel que no ha cumplido los 16 aos, esto es como el de la Haya y distinto del de Argentina-
Uruguay que lo que lo que hace es decir que se estar a la edad que determine cada estado (Art.
2).

Las calificaciones autrquicas que hace, es que dice se consideran ilegal el traslado o la retencin
del menor, cuando se produzca en violacin de los derechos que ejercan los padres o
guardadores o cualquier institucin que tuviere a su cargo el menor. Este es el artculo 4 y esta
violacin se tiene que producir conforme a la ley del estado de residencia habitual del menor.
El derecho de custodia o guarda, es todo lo relativo al cuidado del menor y en especial el de
decidir sobre el lugar de residencia (Art. 3 inc. a). Es muy similar en algunos conceptos a las otras
convenciones que vimos antes.

Califica en el artculo tres tambin el derecho de visita que es la facultad de llevar al menor con un
tiempo determinado a un lugar diferente del de su residencia habitual, hace esa calificacin
tambin.

Tambin cada estado parte debe designar a los fines de la convencin una autoridad central, que
es la que se encarga de la tramitacin de comunicar todas las acciones entre los estados.

La discusin de la edad que la clase pasada se hizo referencia respecto de la Convencin de la
Haya, que se discuta sobre si el menor cuando cumple 16 aos deja de estar bajo el amparo de la
convencin y haba como dos posiciones, en que haba que tener en cuenta la edad o tener en
cuenta todo el concepto de si se haba utilizado lo de la edad para sacarle la proteccin, que el
progenitor se hubiera aprovechado de eso y como no dice nada, hay que tener en cuenta la edad,
o sea protege hasta que cumple los 16 aos, se debe hacer una interpretacin literal, sin perjuicio
que alguno pudiera hacer una interpretacin que si al momento de la retencin indebida, todava
no tena los 16 aos y fuera el inters superior del menor protegerlo, se pudiera hacer lugar a la
accin, pero eso siempre esta a criterio del estado exhortante y el estado exhortado y el criterio
que tenga el juez frente a cada caso concreto. La idea de la interpretacin literal es que a los 16
aos cesa este donde este.

el plazo de los procedimientos, es igual que las otras convenciones, establece un plazo de
caducidad de 1 (un) ao (Art. 14), que se cuenta a partir de que se produce la retencin o a partir
de que se localiza al menor en eso se contaba igual el plazo.


Por qu es un plazo tan breve? Hay alguna razn?
Es porque a lo que se tiende es de volver a la situacin anterior de producido el hecho, para que
luego en ese lugar, se ventile realmente quien tiene el derecho a obtener la guarda, la custodia del
menor, el derecho de visita, etc., es decir si pas todo este tiempo y que tiene derecho a
reclamarlo no lo hace, hay fundamentos ms importantes que es el inters superior del nio,
cuando se ha dejado transcurrir un tiempo sin que se accione en ese sentido.

Al deducirse la oposicin, el juez requerido se puede negar a restituir al menor cuando sea
manifiestamente violatoria, digamos la restitucin, a los principios fundamentales del estado
requerido y no es obstculo para que las autoridades competentes ordenen la restitucin inmediata
del menor, cuando el traslado o retencin del mismo constituya delito (Arts. 25 y 26).

En procedimiento como en las otras convenciones son gratuitos (todos los exhortos) y es
procedimiento sumario. El pedido se tramita mediante exhorto a travs de autoridad judicial,
autoridad central, va diplomtica o consular, digamos se admiten las dos vas: la judicial y la
administrativa. A veces es ms rpida ms eficaz directamente la va administrativa.

El Art. 15 establece que la restitucin no significa un prejuzgamiento sobre la cuestin de fondo, en
determinar la guarda o la tenencia definitiva, es igual que las otras convenciones. Lo que busca es
restituirlo inmediatamente, pero sin que esto implique un prejuzgamiento sobre la tenencia o sobre
el rgimen de visitas. Lo que se tiende ahora en la primera audiencia que tiene el juez exhortado,
despus que toma conocimiento de visu con el menor, es tratar de convencer a quien ha retenido
al menor o lo ha sacado, de que haga una restitucin voluntaria, justamente en proteccin del
menor para que no tenga que estar sometido a ese forcejeo entre quien lo reclama y quien lo tiene,
entonces que sea una restitucin voluntaria, pacfica, que a veces se logra y a veces no.
El Juez competente es el del estado de la residencia habitual del menor o el del estado donde se
encuentra el menor. Ah hay una diferencia ya con los otros tratados, aqu la opcin es se puede
iniciar la accin en el estado de residencia habitual del menor, de donde fue trasladado ilcitamente
o en el estado donde se encuentra o sea donde est retenido, tambin se puede interponer ah
(Art. 6).


Y contra el padre que lo ha retenido indebidamente? No pasa nada, porque a ms de lo
perceptuado por esta convencin, se tendr luego que iniciarle una accin civil en el domicilio del
menor, pero esta convencin tiene un solo objeto: Restituir al menor, no puede entrar a analizar y
resolver otras cuestiones, ni la culpabilidad, ni la guarda, distinto es la CIDIP V, ah ya s, ah s
porque ya est la responsabilidad penal de quien lo ha trasladado ilcitamente o lo ha retenido
ilcitamente, si es con propsitos o fines ilcitos, no si es con el propsito por ejemplo de tenerlo
con l, pero si la retencin o el traslado es con fines ilcitos; incluso se legisla ah mismo sobre
extradicin, la CIDIP V prev la extradicin de la persona que hubiese sido el autor del hecho. Y si
no hay tratado de extradicin con el pas a donde fue trasladado el menor, esta convencin (CIDIP
V) sirve como tratado de extradicin (Art. 10).

Bueno la CIDIP V es en Mjico 1994 y por qu en esta CIDIP V, habiendo una CIDIP IV se vuelve
a tratar el problema en la CIDIP V, porque a travs de los organismos internacionales (La O.E.A
entre otros) se comprueba que es tremendo el trfico de menores, ya no el traslado, el trfico de
menores con propsitos ilcitos, que bajo formas aparentes de adopciones en algunos casos o
directamente de secuestro del menor, son trasladados para ser sometidos a actividades ilcitas
como puede ser la prostitucin y otros delitos.

La CIDIP V esta ratificada por nueve estados y en Argentina est vigente desde febrero del
2000. El objeto, el mbito de la convencin: es la prevencin y sancin del trfico
internacional de menores y la regulacin de los aspectos penales y civiles de este trfico.

Tiene calificaciones autrquicas en el Art. 2 menor que es menor hasta los 18 aos.

Qu es el trfico internacional de los menores?
el trfico internacional es la sustraccin, el traslado o la retencin o la tentativa de sustraccin,
traslado o retencin de un menor con propsitos o medios ilcitos. Y esta es la diferencia con las
otras convenciones, Que no solo el traslado, sino la tentativa de traslado amparada por esta
convencin. (Art. 2 inc. b).

Dentro de los propsitos ilcitos hace una enumeracin que no es taxativa, pero dice que incluye
entre otros: prostitucin, explotacin sexual, servidumbre o cualquier otro propsito ilcito, ya sea
en el estado de residencia habitual o en el estado en el que el menor se encuentra.

El inciso d) del art. 2 califica los medios ilcitos, que tambin es una enumeracin ejemplificativa no
taxativa o sea entre otros incluye: secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o
recepcin de pagos o beneficios ilcitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres (el caso
en que se les da dinero a los padres y se llevan el hijo) y cualquier otro medio ilcito ya sea en el
estado de residencia habitual o en el estado parte en el que el menor se encuentre, vuelve a lo
mismo de recin que tiene que ser ilcito en alguno de los dos lugares, pero fundamentalmente en
el lugar donde se encuentre el menor, en realidad es en los dos, pero si no lo es donde se
encuentra, basta que lo sea en el de la residencia habitual.

Bueno la competencia, hay varias posibilidades donde entablar la accin, digamos una es en el
estado parte donde tuvo lugar la conducta ilcita, otro es el estado parte donde tiene la residencia
habitual del menor (Art. 9), otro es el estado parte en el que se hallare el presunto delincuente sino
lo extraditan y por ltimo el estado parte en el que se hallare el menor vctima del delito, es decir se
abre un abanico de jurisdicciones a efectos de dar mas seguridad a la accin que pretende
hacerse valer. Esto es cuando hay un inters superior de proteccin hacia determinada persona,
tiende a abrir el abanico de posibilidades.

La legitimacin activa est en el art. 12 establece que la accin de localizacin y restitucin
puede ser entablada por aquellos titulares que establece el derecho del estado de la residencia
habitual del menor, es decir donde tena la residencia habitual el menor, el derecho de ese estado
nos va a decir quines pueden entablar la accin.

El rgano de aplicacin, tambin hay que designar autoridad central para esta convencin (Art. 5).

El plazo para los procedimientos ac es mucho mas corto, no es el plazo de un ao, tenemos
cuando fuere entablada por particulares es de ciento veinte (120) das para entablar la accin
desde que se produjo la sustraccin o el traslado y si es un estado parte el que inicia la accin, el
plazo es de ciento ochenta (180) das. Ac hay otro problema que es el de la localizacin del
menor, no es fcil localizarlo cuando es sacado con esos propsitos.

Qu pasa si se vence el plazo?
No debe ser perentorio cuando no se lo puede localizar al menor, se inicia la accin de bsqueda
y se deja constancia de la denuncia del hecho y de la bsqueda del menor, la localizacin del
menor desde el momento en que se produce la sustraccin.

Bueno en el art. 18 y 19 establece como efecto para las adopciones y las guarda, cuando ha tenido
como origen o fin el trfico internacional de menores, pueden ser anuladas. Entonces una adopcin
que se otorg pero es con un fin ilcito o por un medio ilcito, puede ser anulado, igual que la
guarda o la custodia.

Primero se puede intentar la solicitud de localizacin por el mismo trmite de la restitucin y una
vez lograda la localizacin, iniciar la restitucin. La norma dice localizacin o restitucin sino se lo
puede localizar, la accin que debe iniciar primero evidentemente es la localizacin.

El Art. 10 establece que si uno de los estados partes que supedita la extradicin a la exigencia de
un tratado porque normalmente no se da la extradicin sino hay tratado recibe una solicitud de
extradicin de otro estado parte con el cual no tiene tratado de extradicin, esta convencin puede
servir de tratado de extradicin. Para que no impida la extradicin decir que no se tiene tratado, si
los dos ha ratificado esta convencin, pueden utilizar la misma como tratado de extradicin.

Los estados partes que no supeditan la extradicin a la existencia de un tratado, reconocern el
trfico internacional como causa de extradicin y cuando no hay tratado de extradicin, esta estar
sujeta a todos los requisitos que tiene la extradicin en ese estado. Dado que no hay demasiados
convenios sobre extradicin.



MATRIMONIO

Para comenzar a hablar del matrimonio tenemos que decir que habra que comenzar diciendo una
calificacin de que es lo que entendemos por matrimonio y en razn de que existen en este
momento distintas calificaciones o distintas concepciones de la instituci n del matrimonio en la
legislacin comparada. Adems tambin como lo primero que tenemos que afrontar es el problema
de la validez del matrimonio que tambin en la legislacin comparada en distintos ordenamientos
jurdicos existen diversas formas de celebracin del matrimonio que dan validez al mismo,
entonces habr que situarse en cada caso, frente a cada situacin especial en el lugar de la
celebracin del matrimonio, para determinar cules son las exigencias y cul es esa calificacin.
Para nosotros todava en el mbito jurdico interno tenemos que decir que entendemos por
matrimonio la unin del hombre y la mujer en forma estable, no perpetua (como decamos
antes, dado ahora tenemos la institucin del divorcio vincular, despus de la incorporacin en el
mismo de la ley 23.515), por lo tanto, todo aquello que no responda a estas caractersticas es
decir la unin estable de hombre y mujer para nosotros no encuadra dentro de la calificacin de
matrimonio, aunque si lo pueda ser en otras instituciones.

Luego ya vamos a ver que son otras formas, como son las uniones de hecho que no revisten la
calidad de matrimonio, aunque tengan alguna connotacin jurdica. Con respecto a la forma
matrimonial existen tambin una diversidad de formas de celebrar el matrimonio. Hay estados que
admiten por ejemplo como vlidas o como nica vlida, la celebracin del matrimonio ante
autoridad religiosa, como son algunos estados asiticos por ejemplo, tenemos el estado de Israel,
algunos pases musulmanes que tambin se celebran ante la autoridad religiosa.

Otros estados que admiten como vlida solamente la celebracin del matrimonio ante la autoridad
civil competente establecida en el derecho interno.

Otros que admiten una forma mixta. La celebracin por ejemplo ante la autoridad religiosa y esa
celebracin es vlida para la inscripcin del matrimonio ante la autoridad civil que tambin es
obligatoria para esos estados, es decir la religiosa y la civil, pero basta la celebracin de una de
ellas y no las dos por va totalmente independiente.

Tenemos estados incluso que establecen matrimonios celebrados solamente por va consensual
entre las partes, que podra ser sin la presencia de ninguna autoridad solamente con la presencia
de testigos, etc.,

En cuanto a la calificacin, ha surgido en los ltimos aos el problema de que en algunos pases
muy avanzados se admite tambin como matrimonio las uniones entre personas de un mismo
sexo, con caractersticas de matrimonio y en otras aunque se admiten esas uniones, sin llegar a
constituir una igualdad con la institucin del matrimonio. Yo por ejemplo estuve trayendo algunas
estadsticas de cmo se considera esto en distintas partes del mundo. Por ejemplo en Dinamarca,
ya saben Uds. Que es uno de los primeros pases donde las parejas homosexuales gozan de los
mismos derechos familiares que los heterosexuales, pero solamente en materia de trabajo,
pensin, inmigracin y adopcin, es decir es uno de los pocos pases en donde admite la adopcin
como tal de la pareja que adopta.

Mientras en nuestro pas se presenta el problema tan publicitado estos das de que las parejas
homosexuales que dentro de la ciudad de Buenos Aires han emitido una forma de legalizacin de
esta unin que por supuesto dista mucho de ser matrimonio, hablan de luchar por la posibilidad de
la adopcin.

En nuestro pas la adopcin la puede realizar uno solo de los dos sin necesidad de consentimiento
del otro, pero no como pareja, sino en forma individual. En Holanda tambin se autoriza contraer
matrimonio a estas personas, pero no se admite la posibilidad de la adopcin de hijos. En Francia
por ejemplo se reconoce estas uniones en el terreno social y fiscal, pero como parejas de hecho,
no con la calificacin de matrimonio.

En Canad por ejemplo algunas provincias no consideran inconstitucional al matrimonio entre
homosexuales y por lo tanto se piensa que podra dictarse una ley que siguiera el modelo Ingls.
En Espaa hay algunas regiones como en Catalua y Aragn que ponen casi en el mismo plano
de igualdad a las parejas homosexuales que las heterosexuales. En la provincia de Navarra en
Espaa, la equiparacin es total, aunque sea una diferencia en cuanto a la institucin familia.

Bueno y en Argentina Uds. Saben como estn las cosas en este momento, la legislacin de fondo,
el derecho civil no reconoce este tipo de uniones, pero es la legislacin interna de la ciudad de
Buenos Aires, que en verdad no autoriza la celebracin de un matrimonio, sino un simple
reconocimiento de la unin de estas parejas para otorgarles algunos beneficios como es por
ejemplo la obra social, una pensin con motivo de la muerte, algunos derechos patrimoniales, cosa
que sin duda se puede lograr tambin sin la realizacin de este tipo de uniones, que
aparentemente se las ha querido revestir por motivos publicitarios y dems de las mismas
formalidades del matrimonio civil y no es as.

El matrimonio civil en el DIPr interno argentino esta regulado ahora en el cdigo civil, que se
incorpora a la normativa del cdigo civil despus de la ley 23.515, porque la anterior la ley 2393
estaba por va separada, se haban dejado sin efecto los artculos del cdigo y tenamos una ley
independiente. Cuando se modifica y se sanciona la nueva ley, se incorpora con la misma
numeracin que tena el cdigo civil y se soluciona y se modifica bastante situaciones no
contempladas en la ley anterior.

El Art. 159 del cdigo civil es el que nos va a decir cuando un matrimonio es vlido y dice que las
condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio, se regulan por la ley de
celebracin aunque las partes hayan abandonado su domicilio para someterse que le sea mas
favorable, es decir que aqu se viene a disipar una duda que a veces se planteaba en doctrina con
la ley anterior, que hablaba de la validez del matrimonio, entonces deca si esa validez del
matrimonio regulada por la ley del lugar de celebracin del mismo, se refera solamente a la validez
extrnseca y no a la validez intrnseca, ahora ya no quedan dudas, todo se regula, todo se somete
a la ley del lugar de celebracin, la validez intrnseca y la validez extrnseca, siempre dejando a
salvo, que ya lo vamos a ver enseguida, aquellos requisitos que hacen a la validez intrnseca del
matrimonio que son contrarios o que afectan el orden pblico internacional en los pases en donde
se va a reconocer la eficacia de esos matrimonios.

Es decir Uds. Saben que en materia de celebracin de matrimonio, el cdigo civil establece
distintos tipos de impedimentos: Los impedimentos impedientes e impedimentos diri mentes. Estos
impedimentos dirimentes son los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166 del cdigo civil y son los que
hacen al orden pblico internacional, es decir que son impedimento de parentesco, de ligamen y
de crimen.

Bueno entonces este artculo que se enrrola en la teora del favor matrimonii, es decir esta a favor
de la validez del matrimonio, hace que todo se someta a la ley del lugar de celebracin del
matrimonio, es decir aqu debemos aplicar en su forma mas absoluta la mxima Locus regit
actum (La ley del lugar rige el acto) y ac esta formula estara bien empleada, ya vamos a ver
despus que se discuten la forma de la mxima, porque no solo se refiere a las formas externas,
sino tambin a lo interno, a lo propio del acto jurdico. Entonces todo se somete a la ley del lugar
de celebracin, salvo aun cuando los esposos hubieran abandonado su domicilio por muchas
razones, o porque circunstancialmente se encontraban en otro estado o porque deseaban celebrar
el matrimonio en otro estado o porque esa ley les era mas favorable a la celebracin del
matrimonio, a la validez del matrimonio.

Cundo Argentina va a desconocer la validez y eficacia extraterritorial de ese matrimonio?
Cuando vaya a celebrarlo con alguno de los impedimentos que hacen al orden pblico
internacional. Por ejemplo el parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes y
ac incorporamos tambin el parentesco por adopcin.
Pregunta de un alumno: All en cuanto al fraude a la ley, porque es comn que la gente se vaya a
casar a otro estado....Rta: Bueno, sera lo que Goldschmidt, llamaba el fraude a la ley inocuo, que
no produca efectos por qu? Porque la ley expresamente lo autoriza, porque la segunda parte
del art. 159, nos dice que aunque las partes abandonen su domicilio para someterse a una ley que
les es mas favorable, haber leamos textualmente el artculo.

Dice el Art. 159 del cdigo civil Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del
matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes
hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. Se dan
cuenta? entonces no hay fraude por qu? Porque la propia ley lo esta autorizando. Antes se
hablaba del Fraude Legis o del fraude en expectativa cuando se celebraba el matrimonio en otro
lugar pero ocultando alguno de los impedimentos o cuando no exista el divorcio vincular en
argentina, entonces obtenan la separacin personal en Argentina o la obtenan en pas extranjero
y ah volvan a celebrar matrimonio, entonces as era el fraude a la ley argentina, porque en ese
momento, antes de la sancin de la ley, al no existir divorcio vincular exista el impedimento para la
celebracin del matrimonio y esto haca al orden pblico internacional. Desaparecido este
impedimento, solamente el matrimonio celebrado conforme al derecho del lugar de otorgamiento
no va a ser reconocido, si existen estos impedimentos dirimentes (parentesco en lnea recta en
todos sus grados, el parentesco por adopcin, el matrimonio no disuelto legalmente anterior, es
decir puede haberse obtenido la sentencia de separacin, pero no la de divorcio vincular, pues
tiene que haber una sentencia de divorcio vincular para que el matrimonio sea vlido y el
impedimento de crimen, que ya todos Uds. Saben cual es, haber atentado contra la vida del otro
cnyuge).

Bueno estos seran entonces los impedimentos que hacen al orden pblico internacional. Si Uds.
Buscan en jurisprudencia van a encontrar muchsimos, pero muchsimos casos vinculados a este
tema antes y despus de la reforma. Antes porque o se obtena fraudulentamente digamos el
divorcio vincular va pases en que se receptara, especialmente Mjico o Bolivia o por va
Paraguay, aunque Paraguay no tena hasta despus que nosotros regulada, sancionada la ley de
divorcio vincular, las partes concurran a Paraguay ocultando el matrimonio anterior y por lo tanto
celebraban el matrimonio por va Paraguay, a veces sin siquiera trasladarse al Paraguay, lo mismo
que va Bolivia y lo mismo ocurra con Mjico, dado que en Mjico ni siquiera haca falta la
presencia de las partes para iniciar un juicio de divorcio vincular, bastaba que comparecieran
atravs de apoderados, se notificase a la otra parte y atravs de edictos que nunca poda llegar a
conocer la parte demandada y as se obtena un divorcio vincular. A lo que Goldschmidt siempre, si
Uds. Lo leen dice que cuando esto ocurra, a veces alguien se acostaba estando casado y no
saba que al amanecer ya iba a estar divorciado sin ningn tipo de conocimiento ni de debido
proceso.

Esto por supuesto se ha modificado, quedan muy pocos estados en Mjico que acepten este tipo
de accin judicial, uno de los ltimos que mantena esto era el estado de Chihuahua, y no se si en
estos momentos todava lo tiene. De todos modos desaparece el inters para Argentina, dado que
en Argentina existe ahora la posibilidad de obtener el divorcio vincular. Pero la jurisprudencia
registra muchsimos casos en los cuales se plantea la validez de estos matrimonios celebrados en
estas condiciones.

Y otro problema que se plante y que en realidad no fue resuelto en forma uniforme por la doctrina,
dado que no legisl y lo debi hacer en este sentido cuando se sancion la l ey 23.515, qu
pasaba con esos matrimonios que haban obtenido la separacin legal en la Argentina, haban
logrado una conversin en divorcio vincular en el extranjero y luego haban celebrado matrimonio
en el extranjero y estaban residiendo en el pas?. Cuando se sanciona la ley que acepta el divorcio
vincular, qu pasa con esos matrimonios que ya no tenan impedimento de ligamen, pero que la
conversin del matrimonio no la haban hecho en la repblica sino que la haban hecho en el
extranjero?

Bueno aqu la jurisprudencia es contradictoria, la doctrina tambin, porque la mayora consider
que no obstante haber obtenido el divorcio vincular en el extranjero y haberlo celebrado conforme a
la ley de ese lugar, deban hacer la conversin en el pas y volver a celebrar el matrimonio en este
pas. Entonces iba a quedar un perodo en el cual ese matrimonio iba a ser considerado como
vlido.

Bien, luego tenemos que ver las formas de celebracin.


Formas de Celebracin

Las formas habr que estar por supuesto a la ley del lugar del celebracin. Saben Uds. Que en
nuestro pas las formas son las que se establecen en la misma ley de matrimonio, en el cdigo civil
que es la presencia de ambos contrayentes ante el oficial del registro pblico, el Registro Civil de
las Personas y en presencia de testigos manifestar en forma libre y voluntaria su consentimiento
para la celebracin del matrimonio.

Van a leer en la ley 23.515 que establece los requisitos de la edad, que es un impedimento
impediente y no dirimente, se establece como edad mnima de 16 aos para la mujer y 18 aos
para el varn con el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad o si no obtuvieran ese
consentimiento con la venia judicial (Art. 168 del c.c.). Si se casaren con una edad menor a la
establecida, el matrimonio es nulo de nulidad relativa, constituye un impedimento dirimente y la
nulidad queda subsanada en el caso en que los cnyuges hubiesen llegado a la edad legal si
hubiesen continuado la cohabitacin o cualquiera fuere la edad, cuando la esposa hubiere
concebido (Art. 220 inc. 1, 2do. Parr.). (esto ltimo no lo expres el docente, corre por cuenta de
quien efectu la degrabacin).

Vinculado a esto esta la prueba e inscripcin registral del matrimonio,


Prueba e Inscripcin Registral del Matrimonio

Dado que el derecho que regula la validez intrnseca y extrnseca del matrimonio es la ley del lugar
de celebracin del mismo, sin duda que la prueba son las actas los elementos oficiales que se
otorgan en el pas en donde se ha celebrado el matrimonio. Podrn ser las actas de la autoridad
civil, podrn ser las actas de la autoridad religiosa, pero es conforme a la certificacin que en cada
uno de esos estados se haga de la validez del matrimonio. Por supuesto que para que esto sea
materia de prueba y pueda ser reconocida en el pas esta sometido a los mismos requisitos de
todos los documentos provenientes del extranjero, es decir de la legalizacin, la autenticacin o la
apostille si se trata de pases ratificantes de la Convencin de la Haya.

Y que es lo que se aconseja? Que mediante una solicitud ante la autoridad judicial si las personas
van a tener su domicilio establecido en la repblica, se pida el reconocimiento, la verificacin de la
prueba del matrimonio y solicitar a su vez la inscripcin en el Registro del Estado y Capacidad de
las Personas de la Repblica, para que se pueda otorgar as la libreta de familia y puedan...(no se
entendi).

Bueno, otro problema es aquellos matrimonios que se podan realizar en una poca o en algunos
de los pases ratificantes de los Tratados de Montevideo, que se llamaban los matrimonios por
poder, es decir cuando las partes no se encuentran en un mismo estado y no tienen posibilidad de
reunirse para la celebracin del matrimonio, una de ellas entregaba poder a la otra para que en su
nombre y representacin prestara el consentimiento. Pero esto fue modificado por la Convencin
de New York, e incorporado en la Ley 23.515, en el art. 173 y 174 que nos dice que ya no existe,
no hay posibilidad de celebrar el matrimonio por poder sino que se instaura el matrimonio a
distancia. Cul es la diferencia? Que cada una de las partes debe prestar su libre y voluntario
consentimiento ante la autoridad oficial del lugar en que se encuentre, ya no en el mismo lugar y
atravs de un apoderado, sino cada uno debe concurrir ante la autoridad competente en el estado
en que se encuentra y prestar su consentimiento. Y tambin establece un plazo de Noventa (90)
das desde que prest el consentimiento uno de ellos, dentro del cual debe prestarlo el otro, fecha
en la cual se considera celebrado el matrimonio.

Leamos por artculos por favor: Art. 173 del C.C. Se considera matrimonio a distancia aquel en
el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser
ofrecida dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento. (Texto segn ley
23.515).

El Art. 174 dice El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta
el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio deber verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos
legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el
oficial pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podr
recurrir al juez competente. (Texto segn ley 23.515)

Bueno, entonces salvo cuando es vlido el matrimonio por poder, porque se trate de pases que
no han ratificado la convencin o cuando por ejemplo, no obstante estar esta disposicin en el
cdigo civil, hayan sido ratificantes de un tratado internacional, en donde ambos pases admitieran
el matrimonio por poder.

En el caso del matrimonio a distancia, se fija como lugar de celebracin donde se presenta el
ltimo consentimiento, esa es la fecha y lugar de celebracin del matrimonio, porque celebrado en
uno, debe mandar la documentacin al otro. El ltimo que lo recibe a los efectos del
consentimiento de ese, porque sino habra dos fecha de celebracin del matrimonio.

Y tambin tenemos en este aspecto una Convencin para la Celebracin del Matrimonio de la
Haya, donde se establece la edad de los contrayentes que es de 16 la mujer y 18 aos el varn
tambin y los tratados de Montevideo que no fueron modificados y que hablan de 12 aos la mujer
y 14 aos el varn, si Uds. Recuerdan, Argentina tambin tena esa edad antes de la reforma del
cdigo civil. De todos modos decimos que son impedimentos subsanables y no impedimentos que
hacen a la nulidad del matrimonio.


Matrimonios Consulares
Bueno otra forma de celebracin del matrimonio, son los llamados matrimonios consulares. Los
matrimonios consulares son los que pueden realizar las personas fuera del territorio de su
nacionalidad ante la autoridad consular de ese pas radicada en un pas extranjero, pero para que
se pueda realizar ese tipo de matrimonio consular, las autoridades consulares deben estar
autorizadas por su propio estado para celebrar este tipo de actos civiles y las autoridades del
estado o las leyes del estado en el cual estn radicados tambin deben admitir la validez del
matrimonio celebrado ante la autoridad consular.
Argentina no admite la posibilidad de los matrimonios celebrados ante la autoridad
consular, las autoridades consulares argentinas acreditadas en el extranjero no estn facultadas
para celebrar este tipo de matrimonios. Esto no significa que no puedan tener eficacia en la
repblica ningn tipo de matrimonio celebrado ante la autoridad consular, porque si se pide el
reconocimiento en la repblica de un matrimonio celebrado ante la autoridad consular de un pas
que si la admite, de nacionales de otro pas que tambin la admite, ese matrimonio ser vlido y
podr reconocerse, porque el pas de la nacionalidad de los contrayentes y el pas del lugar de la
celebracin del matrimonio ante la autoridad consular tambin lo admite. Luego si por distintas
circunstancias ese matrimonio traslada su domicilio a la repblica y pide su reconocimiento, ese es
el nico caso en que el matrimonio celebrado ante la autoridad consular es vlido para nosotros,
no para otros estados, por supuesto que puede tener plena validez en otros estados, pero la
eficacia con respecto a la Repblica Argentina.
En los distintos proyectos de reformas. . . .

Pregunta de una alumna: Pero un argentino que se cas de esta forma no lo reconoce? Rta: N,
un argentino n porque Argentina no lo reconoce y la autoridad consular argentina, no esta
autorizada para realizar este tipo de matrimonios, como tampoco esta autorizada la autoridad
consular por ejemplo para registrar un nacimiento, por el principio del Jus Soli, salvo en casos
excepcionalsimos.
En los proyectos les deca de reformas del cdigo civil hubo bastantes divergencias en
esto, un proyecto admiti la validez de matrimonios consulares, otro proyecto los rechaz, el ltimo
proyecto que esta todava en la intencin de unificacin del cdigo civil y comercial, vuelve a no
admitir la celebracin de los matrimonios consulares.

Efectos del Matrimonio
Bueno celebrado el matrimonio vlidamente conforme a la ley del lugar de celebracin, el
matrimonio produce efectos. Puede el matrimonio celebrado en el extranjero no sea en el lugar
donde va a establecer su primer domicilio conyugal, puede que el matrimonio celebrado en el pas
extranjero haya sido un pas de paso, por razones de turismo, por razones de eleccin o lo que
fuere. Entonces vamos a ver cul es el derecho que se va a aplicar a todas las obligaciones y a
todos los efectos que surgen con motivo de la celebracin del matrimonio? Y esos efectos los
vamos a dividir, a separar en efectos de tipo personal y efectos de tipo patrimonial.
Bueno, ac hay un compaero de Uds. Que quiere explicar ese tema, lo vamos a escuchar
haber:
Bueno los efectos del matrimonio es el efecto que produce el matrimonio en relacin a los
bienes del matrimonio que es el rgimen patrimonial matrimonial y los derechos y obligaciones que
surgen entre los cnyuges, es de efecto personales, patrimoniales y las convenciones
patrimoniales.
Y bueno los efectos personales van a ser con respecto a los alimentos, a la cohabitacin, a
la fidelidad y va a ser regido tambin en el tratado de Montevideo en su art. 14.
(Interviene el docente titular) Los efectos personales conforme al cdigo civil a que se
refieren? cul es la ley que los regula? despus vamos al derecho convencional para no mezclar.
(Contina el alumno) Bien, y bueno el que va a regir es el domicilio conyugal que va a regir
que va a ser el domicilio efectivo, el domicilio digamos el de consumo. . . .
(Interviene el docente titular) Un momento, la ley dice que los efectos personales se
regulan por la ley del domicilio efectivo de los cnyuges. La ley de matrimonios civiles califica que
se entiende por domicilio conyugal, domicilio efectivo, que es el lugar donde los cnyuges viven de
consumo, es decir donde hacen vida en comn. Si luego sobreviene la separacin de hecho, esto
ya no es domicilio efectivo, domicilio efectivo es donde realmente viven de consumo.
Esto tambin tiene algunas modificaciones porque hasta la ley 23.515 el domicilio conyugal
lo fijaba en forma absoluta y exclusiva el marido y la mujer la misma ley lo deca estaba
obligada a habitar en el domicilio que este fijara. Hoy por reforma de dicha ley, en el art. 200 del
cdigo civil, dice que los esposos fijan el lugar de su residencia de comn acuerdo. Entonces este
rgimen que va a regular todos los efectos personales del matrimonio estn sometidos a esa ley, al
derecho del domicilio efectivo, rgimen que por otro lado es absolutamente mutable, porque como
la ley autoriza, incluso por un principio constitucional a movilizarse o desplazarse o a establecer su
residencia donde quieran hacerlo, si cambian el domicilio de un estado a otro, esa ley o ese
derecho personal va a cambiar conforme al cambio de domicilio, es decir el rgimen personal es un
rgimen de derecho mutable, si las partes mudan su domicilio, tambin se cambia la ley aplicable a
los esposos.
Pregunta de un alumno: Y si cambia uno solo el domicilio, no.....? Rta: N, si cambia uno
solo el domicilio, quiere decir que se produce una separacin de hecho y por lo tanto se tendr por
domicilio conyugal el ltimo domicilio efectivo, el ltimo lugar donde han hecho vida en comn.
Pregunta de un alumno: A que se refiere con efectos personales? Rta: Lo dijo recin, los
efectos personales son: el deber de cohabitacin, de fidelidad, de proporcionarse alimentos, esos
son todos los efectos personales.
Pregunta de otro alumno: Cuando Ud. dice que el rgimen es mutable, eso podemos
entender que surge del mismo artculo (162 del c.c.) que dice que las relaciones personales de los
cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo?, es decir efectivo porque sin esta ac,
ser ac, pero si se van a otro pas ser all. De esta norma surge ese concepto? Rta: Exacto,
que es mutable por qu? Porque es el domicilio efectivo y si pueden cambiar de domicilio, luego
puede cambiar el rgimen personal de regulacin.
Alumno: Y dice el artculo en caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley
de la ltima residencia, ah esta lo que Ud. dice si hay separacin de hecho, se aplicar
el..........Rta: Exacto, el del ltimo domicilio efectivo. Y esto surge fjense Uds. Que antes de la
reforma de la 23.515, vigente la 2393, hubo un caso jurisprudencial muy importante que estableci
un principio que no estaba regulado en el mbito del DIPr con respecto a los derechos de los
esposos. El caso, es el caso jurisprudencial del ao 1958, que fue conocido como el famoso Caso
Vlasov. Este seor Vlasov, era una persona con un gran poder econmico, haba adquirido la
ciudadana argentina y resida en la ciudad de Buenos Aires, donde tena un departamento muy
valioso en la Avenida El Libertador, pero como este seor tena astilleros en disti ntas partes del
mundo, en Grecia, en Italia, tena casas establecidas en cada uno de estos lugares con todo su
mobiliario, su ropa, etc., porque permanentemente iba de un lado a otro. Se produce una ruptura
de su matrimonio estando domiciliado en la Repblica Argentina, la esposa inicia un juicio de
alimentos ante los tribunales argentinos, que era el tribunal del domicilio efectivo y obtiene la
prestacin de los alimentos. Luego el traslada su domicilio a Italia y de all le dice a la esposa que
vaya a vivir con l. La ley vigente en ese momento en Argentina estableca que el marido poda
mudar su domicilio y por lo tanto obligaba a la mujer.
Su esposa no quiere ir, ya haba iniciado en Argentina el juicio de alimentos y l haba
consentido la jurisdiccin, entonces inicia ante los tribunales argentinos el juicio de separacin
personal. Vlasov interpone ante el tribunal interviniente la excepcin de incompetencia de
jurisdiccin, por considerar que l haba fijado su domicilio en Italia y que ese era el domi cilio
conyugal aunque la mujer se hubiera negado a trasladarse all, porque la facultad de establecer el
domicilio le corresponda solo al marido.
Entonces ese caso llega por va de apelacin y de recurso extraordinario ante la corte y la
corte de justicia establece lo que se llam en ese momento la tesis diferencial del domicilio
conyugal para los casos encuadrados en el DIPr y qu deca? Que cuando se trate de un
caso que debe ser regulado o encuadrado dentro del DIPr, deba entenderse como ltimo
domicilio, el ltimo lugar de indiscutible y efectiva convivencia conyugal, por eso se la llamo a esta
tesis diferencial del domicilio conyugal para los casos encuadrados en el DIPr, es decir que no se
iba a aplicar a todos los casos, sino a aquellos casos en los cuales se vieran afectados dos o mas
estados. Entonces para que no se vieran burlados los derechos de una mujer por el solo hecho de
que el marido cambiara su domicilio y lo obligara a trasladarse para someterse a otro derecho que
poda o no serle mas favorable, se estableci esta tesis. Este es uno de los antecedentes junto con
los tratados de Montevideo que se invocaban y que ya tenan esa calificacin, que el domicilio
conyugal a los efectos de determinar la jurisdiccin internacional y el derecho aplicable en un juicio
de separacin y divorcio, era el ltimo lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los esposos.
Luego se incorporan ya efectivamente esto en la redaccin del cdigo civil.
Pregunta de una alumna: Por ejemplo un matrimonio de gente boliviana que viene a
trabajar aqu a Argentina o pongamos dos argentinos que se van ilegalmente del pas, el ltimo
domicilio sera el de ese pas o el nuestro? Rta: Tendran que demostrar porque a lo mejor no
tenan otorgada la residencia, si se demuestra que efectivamente convivan en ese pas,
podran...., lo que pasa es que la validez del matrimonio no se va a discutir por el hecho de no
tener la residencia ligada a ese pas, el matrimonio es vlido lo mismo y por lo tanto mientras estn
ah, los efectos personales se van a regular con la ley del domicilio. Ahora sino consiguen
establecer un domicilio o es en los pases en donde para establecer domicilio necesita alguna
autorizacin del estado, se va a tener como ltimo domicilio el anterior en la repblica y por lo tanto
los jueces competentes y la ley aplicable van a ser los de la repblica. Si en ese pas no se ha
obtenido la autorizacin para que sea domicilio.
Pregunta de un alumno: El principio de efectividad en el DIPr, es la situacin de hecho
que se da, pero hay supremaca cuando un pas determinado establece como requisito para el
reconocimiento del domicilio un acto formal del estado, entonces prima esa situacin? Rta: As es,
pero puede ser que el estado no lo admita como hay muchos pases ahora con todo esto problema
de la inmigracin que se pretenden por trabajadores ilegales, que requieren de una autorizacin,
de un decreto del estado que los autorice a fijar la residencia. Por ejemplo fue el caso FORGO
de reenvo, ese fue ya en el siglo pasado pero hay muchos casos en muchos estados, como el
caso por ejemplo del Austraco, que vimos en sucesiones en principio haba un fraude a la ley se
acuerdan del caso del austraco que se fue a vivir y consigui un decreto comunal que l fijaba el
domicilio en Austria.
Pregunta de otro alumno: En el caso de que no exista domicilio, no se tiene conocido el
domicilio conyugal, se reputa el del esposo....? Rta: Claro, pero primero hay que agotar todos los
medios para determinar cual fue la ltima residencia habitual de los cnyuges. Si no hay ninguna
forma, bueno hay que estar por el domicilio del marido, eso lo establecen los tratados de
Montevideo, no el cdigo civil. En el mbito convencional nosotros tenemos los dos tratados de
Montevideo que establecen un principio igual, efecto personal con la ley del domicilio conyugal,
tambin los tratados de Montevideo especialmente el de 1940 califica el domicilio conyugal el lugar
donde los esposos viven de consumo (Art. 8) y por lo tanto ese rgimen que tambin establece la
mutabilidad del mismo. Y adems el segundo prrafo del art. 162 del cdigo civil que establece el
juez competente y la ley aplicable para uno de los supuestos fundamentales de las relaciones
personales como son los alimentos, haber que dice textualmente: ....El derecho a percibir
alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere,
se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por el
derecho del domicilio del demandado si fuera mas favorable a la pretensin del acreedor
alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende en la
causa (texto segn ley 23.515).
Ahora tenemos convenios internacionales que regulan el derecho alimentario, pero es tema
de la bolilla siguiente. Entonces dejamos alimentos para la prxima clase. Vayan consiguiendo la
gua N 8 para el jueves.
Atindanme los que no vinieron al seminario el jueves, all se vio el tema Arbitraje
Comercial Internacional, por sino alcanzamos a darlo, decimos que a veces no lo desarrollamos
en clase, en mi carpeta del Centro de Estudiantes, esta el cuadro que dej la profesora que lo dio,
saquen una copia del mismo.
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(21 - 08)

Seguimos entonces con los efectos patrimoniales del matrimonio. El rgimen patrimonial,
todo lo que se refiere a los bienes despus de la celebracin del matrimonio, se va a regular por
una sola ley, que es la ley del primer domicilio conyugal, no confundir primero domicilio conyugal,
con lugar de celebracin del matrimonio. Entonces qu significa esto? Que cualquiera sea el
cambio de domicilio que realicen las partes, despus de haber tenido un primer domicilio real y
efectivo en un estado, ese rgimen de bienes se va a mantener inmutable, va a seguir regulando el
rgimen de bienes en el matrimonio, con la excepcin por supuesto como dice el mismo artculo de
los aspectos de estricto carcter real que siempre estn sometidos a la ley del lugar de situacin
de los bienes.
Qu significa esto? Que en la actualidad, en la mayora de los estados existe la
posibilidad de que los contrayentes pacten el rgimen de bienes, realicen convenciones
matrimoniales estableciendo de que manera va a ser ese rgimen y hay multiplicidad de formas de
realizarlo; rgimen de administracin compartida, rgimen de administracin separada, rgimen de
separacin absoluta, etc., lo que admiten los distintos sistemas legislativos de cada estado.
El sistema de gananciales es el sistema legal que recepta la legislacin Argentina. En
Argentina no hay otra forma de rgimen de bienes que el rgimen de gananciales y cmo es el
rgimen de gananciales?, es decir que los bienes que cada uno de los contrayentes tiene al
momento de la celebracin del matrimonio, siguen siendo bienes personales de cada uno de ellos,
pero desde el momento que se celebra el matrimonio todos los bienes que se adquieren con
posterioridad ingresan a la comunidad, a la sociedad conyugal y son por lo tanto gananciales
porque corresponden a partes iguales a ambos cnyuges y no se admiten las convenciones
matrimoniales, salvo en la medida que establece la ley que establece el Art. 1217 que dice Antes
de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan
nicamente los objetos siguientes:
1. La designacin de bienes que cada uno lleva al matrimonio,
2. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa.

En ese momento, no se pueden hacer donaciones posteriores y adems despus de
celebrado el matrimonio los nicos bienes que ingresan como propios a la comunidad matrimonial,
son los bienes recibidos por herencia, legado o donacin. No se pueden admitir otras formas de
convenciones matrimoniales, no podra pactarse por ejemplo un rgimen de separacin de bienes,
de administracin separada, etc.,
Pregunta de un alumno: Perdn para aclarar porque ah se me presenta una duda o sea
antes de la celebracin del matrimonio, Uds. Dice que hay libertad para celebrar convenciones?
Rta: N, en nuestro pas no. Alumno: Por eso, eso es lo que yo tena entendido. Ahora por qu
esas convenciones a las que aludi al principio? Rta: Son las que se celebran conforme a la ley del
primer domicilio conyugal. Si un matrimonio se casan en Espaa y fijan el primer domicilio en
Francia. En Francia se admiten las convenciones matrimoniales, por ejemplo el rgimen de
separacin de bienes, las partes pactan ese tipo, ese rgimen de bi enes y luego de diez aos se
trasladan y vienen a vivir a Argentina. Esas convenciones matrimoniales pueden ser reconocidas,
mejor dicho deben ser reconocidas en la Repblica y los bienes que ellos incluso adquieran en el
pas van a seguir sometidos a la ley Francesa, porque ES UN REGIMEN INMUTABLE. Qu es lo
que tienen que hacer ellos? Cuando vienen ac pedir el reconocimiento. El rgimen patrimonial es
inmutable, el rgimen personal es mutable. Es el mismo principio que establecen los tratados de
Montevideo. Alumno: Pero y los bienes que adquieran ac en Argentina? Rta: Tambin van a
seguir ese rgimen; es decir en cuanto a la forma de transmisin, de adquisicin, es decir aspectos
de estricto carcter real, se van a regular por la ley argentina, pero los efectos con respecto al
matrimonio, van a seguir regulndose por la ley del primer domicilio conyugal. Por ejemplo si los
adquiere el marido y tienen el rgimen de separacin de bienes, van a ser del marido y si los
adquiere la mujer, van a ser de la mujer, no van a ser bienes gananciales, Alumno: Aunque
sean bienes reales? Rta: Aunque sean bienes reales, porque su rgimen sigue sometido al
derecho del primer domicilio conyugal. El rgimen de administracin patrimonial sigue por la ley del
primer domicilio conyugal.
Pregunta de otro alumno: Y al revs tambin si se casan ac en Argentina y se van a vivir
a Espaa, rige la ley Argentina? Rta: N, habr que ver, porque si ellos van a vivir a Espaa,
habr que ver que dice la ley espaola. Para Argentina van a seguir regulados por la ley Argentina,
pero si en Espaa ellos fijan realmente su domicilio en Espaa y en Espaa se admite otra forma;
si admite Espaa una capitulacin, un rgimen de bienes que se puede pactar despus de la
celebracin del matrimonio, en cualquier momento de la vida del matrimonio lo podrn hacer, ser
vlido en Espaa y en todos los otros pases que admiten ese sistema, no tendr efectos en la
Argentina que no lo admite.
Pregunta de otro alumno: Vamos a ir por orden y en detalle porque es difcil este tema para
entenderlo: Nosotros tenemos que ver los pasos que hay que dar, primero el tema de cmo se fija
el domicilio? Porque se acuerdan la clase pasada que decamos? Hay estados que establecen
una cuestin formal de cmo fijar el domicilio, como Francia que era un decreto nos refiri un
ejemplo en el Caso Forgo, pero hay otros estados, que n, el hecho es vivir. . . . Rta: Actualmente
en el DIPr, salvo algunas excepciones establecidas en forma expresa por algunos estados, como
algunos cantones Suizos, alguna provincia Austraca, no todas, establecen que requieren un
decreto municipal, digamos, para fijar el domicilio. Otros, el criterio general es: que la residencia
habitual en un estado hace que ello constituya domicilio.
Bueno, Ud. eso me dice para adquirir domicilio conyugal, pero el primer domicilio conyugal
es muy fcil establecerlo porque las partes lo celebran en un estado; la nacionalidad a veces
coincide con el lugar de celebracin con el lugar del primer domicilio, pero muchsimas otras veces
no coincide. . . .
Alumno: La clase pasada me acuerdo Ud. dijo, puede ser que un matrimonio se caso
porque quiso, supongamos en un viaje que hizo al Salvador y de all se vienen y fijan el domicilio
en Argentina, pero lo celebraron all. . . . Rta: Por ejemplo, hay muchsimos casos en que; ahora
por razones de estudio, por razones de trabajo los hijos se van a otro estado, o los padres se
fueron a otro estado y se van a celebrar el matrimonio en donde estn los padres o estn los
padrinos de los cnyuges para realizar el matrimonio, pero el primer domicilio lo fijan en otro
estado. Cul es el primer domicilio? El lugar de la primera residencia habitual de los cnyuges,
ese es el primer domicilio, el primer lugar de residencia habitual de los cnyuges. Ese rgimen es
inmutable.
Pregunta de un alumno: No es el que fijan en el registro civil? Rta: N, en el registro no se
fija domicilio.
Interviene otro alumno: Ah no, pero es cierto lo que l dice, uno dice el domicilio cuando
uno va y se casa y le preguntan dnde vive?. . . .Rta: N, ese es el domicilio de soltero, el de los
padres o propio porque puede no vivir con los padres. Ese domicilio es donde viven personalmente
cada uno al momento de la celebracin del matrimonio, pero ese no es el domicilio y en el acta que
se realiza en el Registro Civil, no se establece donde van a fijar su primer domicilio. Es una
situacin que se debe probar.
Esto estaba establecido en el Tratado de Montevideo de 1940, Argentina lo recepta, cul
fue la fundamentacin que se dio en los tratados? cul fue la fundamentacin que se dio cuando
se hizo la reforma de la ley 23.515? era fundamentalmente proteger los derechos de la mujer que
se vea burlado por el marido que era quien dispona el domicilio y entonces trasladaba su
domicilio a un lugar que le era mas favorable para perjudicar o dejar sin efecto los derechos que
podra tener la mujer. Esto actualmente prcticamente no tiene razn de ser porque se han
equiparado los derechos y porque el domicilio ya no lo fija uno solo de los dos, se fijan en comn
acuerdo y esto ocurre en casi todos los pases del mundo, salvo los pases musulmanes, etc., que
todava sigue todava el predominio del marido para fijar el lugar de residencia conyugal.
Por eso ahora criticamos un poco este rgimen inmutable, porque a veces por
determinadas razones y en este en que por razones laborales, profesionales, de estudio, las
parejas se trasladan varios aos a vivir a otro pas y luego retornan a otro estado donde viven el
resto de sus vidas y entonces quedan sometidos con respecto a los bienes a un sistema que a lo
mejor va a estar muy lejos de lo que ellos realmente viven a diario en otro estado.
Pregunta de un alumna: Me qued una duda respecto si tenan como primer domicilio
conyugal en Argentina y luego ase iban a Espaa y ah s iban a poder realizar. . . .Rta: Podan
realizar una convencin, . . . .(no se entendi bien pero ya anteriormente se explic).
(contina el docente) Para que no nos confundamos, esto ahora que terminemos de
explicar el tema, vamos a ver como el criterio o el concepto ha ido evolucionando aun en la
doctrina del DIPr y vamos a ver como se modifica y se incorpora en el proyecto del cdigo de DIPr
que esta a estudio en este momento en el Ministerio de Justicia de la Nacin, donde hay reformas,
modificaciones sustanciales a esto que estamos hablando. Es decir que, uds. Van a tener que
estar alerta en un sentido profesional a la aprobacin de esto e inmediatamente avocarse al
estudio por cuanto lo que estudiamos ahora ya no va a tener validez, ahora va a ser otra cosa.
Pero vamos a ver ahora al terminar de responder esto, como proyecto, pero para que lo tengan
presente para que vean como ha ido evolucionando la doctrina nacional en este sentido.
Pregunta de un alumno: Las convenciones antes. . . . .Rta: Las convenciones celebradas
en un pas extranjero conforme a la ley del primer domicilio conyugal, son vlidas en la Repblica y
deber comparecerse ante la autoridad competente y solicitar la inscripcin en el registro, para que
pueda ser oponible a terceros.
Alumno: O sea ese concepto no se opone con la prohibicin que establece el cdigo civil
de celebrar convenciones en el art. 1217? por qu? Porque es ac donde no se admiten, Rta:
Exacto. Alumno: Si nos casamos en Espaa, fijamos el primer domicilio all y celebramos la
convencin matrimonial y luego nos venimos a vivir a Argentina, es totalmente vlido. Rta: Hay
mucha jurisprudencia incluso en la ciudad de Crdoba, en los tribunales de Crdoba que se
reconocen convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero, . . .Alumno: Y si nos casamos
ac como dijo ella recin y nos vamos a Espaa y all las realizamos porque en aquel pas si
se permiten las convenciones matrimoniales, all valdrn pero ac no van a valer, Rta: Correcto,
exacto.
Pregunta de otro alumno: Cmo se prueba el primer domicilio? Rta: Y con la certificacin
de la polica del lugar, o de la autoridad competente que lo pueda probar, adems hay una serie de
pruebas alternativas que se pueden dar para probar el domicilio. El lugar de trabajo, el lugar de
estudio, el casamiento de los hijos a veces.
Bueno vamos a terminar, es muy breve lo que nos falta para hacer una mencin a esto de
las reformas proyectadas en el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado.
Tenemos que ver entonces cul es el rgimen ahora - determinado el del matrimonio los
efectos cual es el rgimen de la separacin y del divorcio vincular?



Rgimen de la Separacin Personal y Divorcio Vincular en el DIPr
En la legislacin comparada han existido siempre distintos regmenes de divorcio y distintas formas
de obtener el divorcio y la separacin personal. Las formas establecidas en la legisl acin de cada
uno de los estados y en algunos otros en los que se admite solamente, es vlido el matrimonio
religioso, tambin ocurre lo mismo con respecto a la separacin y al divorcio, como es por ejemplo
el repudio rabnico, o el repudio que establece la legislacin musulmana, donde basta que el
marido tres veces le diga a la mujer que repudia el matrimonio, para que el matrimonio quede
disuelto o el repudio rabnico o el repudio ante la autoridad religiosa.
Nosotros tenemos, que nuestro sistema legislativo ha ido variando. Hasta la sancin de la
ley 23.515 lo nico que se admita en el pas era la separacin personal, separacin de bienes y la
separacin de cuerpos, pero no la disolucin del vnculo matrimonial, es decir que obtenida la
separacin se los cnyuges, no adquiran estos las aptitud nupcial para volver a celebrar un
matrimonio vlido dentro de la Repblica y siempre dentro del sistema legislativo y en la mayora
de los pases del mundo, esto se logra atravs de una accin judicial. Despus de modificada la ley
2393 y en razn de la 23.515, ya se admite no solo la separacin personal que se sigue legislando,
sino tambin el rgimen del divorcio vincular, es decir aquel que disuelve totalmente el vnculo y
admite que las partes puedan celebrar dentro del pas un nuevo matrimonio vlido.
Cules son los jueces competentes para intervenir en este tipo de juicios? Y cul es el
derecho que va a regular este tipo de acciones judiciales?
Hasta la ley 23.515 se daban distintas alternativas. En principio el juez competente era el
juez del domicilio conyugal. Y su Uds. Recuerdan, yo les cit en la clase anterior un caso
jurisprudencial que es el caso Vlasov que estableci una tesis diferencial con respecto al
domicilio conyugal, para todos los casos en que estuviera la separacin o el divorcio vinculado al
DIPr. Esa tesis diferencial, hasta la sancin de la ley que incorpora de nuevo ese concepto, nos
deca que el domicilio conyugal era el ltimo lugar de indiscutida y efectiva convivencia de los
cnyuges y admita distintas posibilidades: Por ejemplo un matrimonio celebrado en la Repblica y
domiciliado en la Repblica, la jurisdiccin argentina era exclusiva y excluyente de toda otra.
Matrimonio celebrado en la repblica y domiciliado en el extranjero, se admita hasta la 23.515
pero no esta vigente mas recuerden la jurisdiccin concurrente entre los jueces del ltimo
domicilio conyugal y los jueces del lugar de celebracin del matrimonio si haba sido en la
repblica. Matrimonio celebrado en el extranjero y con domicilio en la repblica, la jurisdiccin era
exclusiva de los jueces de la repblica.
Pero eso ha quedado sin efecto al incorporarse el art. 227 del cdigo civil que dice que la
jurisdiccin para entablar las acciones de nulidad, separacin o divorcio, se deben entablar ante los
jueces del ltimo domicilio conyugal o ante los jueces del domicilio del cnyuge demandado. Es
una jurisdiccin concurrente a opcin del actor, de quien inicia la accin cierto?, jueces del ltimo
domicilio conyugal o del lugar del domicilio del cnyuge demandado.
Cuando hablamos de ltimo domicilio conyugal, tengamos presente que ya no hay
problemas, porque la misma ley esta definiendo, calificando que se entiende por domicilio conyugal
y dice la ley que domicilio conyugal es el lugar donde los esposos viven de consuno (Art. 162 1er.
Prr. del C.C.), por lo tanto desde que dejaron de hacer vida en comn o sobrevino luego de la
vida en comn una separacin de hecho, a los efectos de la accin de divorcio, nulidad o
separacin del matrimonio, el juez competente es el del ltimo domicilio conyugal.
El derecho que va a regular la separacin y el divorcio es el del domicilio conyugal, del
ltimo domicilio conyugal, aunque la accin se entable ante los jueces del domicilio del cnyuge
demandado. La ley aplicable es la del domicilio conyugal (...OJO...!) y esto entonces para que
nos interesa? Para ver que efectos va a tener en la repblica un divorcio decretado en el extranjero
conforme a la ley del ltimo domicilio conyugal. Ac tambin la ley introduce modificaciones,
porque cuando en nuestro pas se admita solamente la separacin personal, un matrimonio
disuelto legalmente conforme a la ley del ltimo domicilio conyugal, era vlido como divorcio
vincular en ese estado que se decret la disolucin y en todos los otros estados que admitan esa
disolucin, pero si el matrimonio se haba celebrado en la argentina, en Argentina solamente tena
efectos de separacin personal. Despus de la reforma este problema desaparece y el divorcio
obtenido en el extranjero si es por juez competente, es reconocido de pleno derecho tambin en la
argentina.
Qu pasa con una sentencia de separacin personal que se pudiera haber obtenido en
alguno de los estados que todava no admiten el divorcio vincular, que son casi ninguno en el
mundo, en la repblica? Despus si estn domiciliados en la Repblica, obtener luego la
conversin de la separacin personal en divorcio vincular, a pedido de ambos o transcurrido dos
aos, a pedido de uno solo de los esposos.
Entonces de acuerdo a la ley 23.515, las causas completando con el tema del divorcio
vincular las causas por las cuales se produce la disolucin del vnculo matrimonial son: a) por
muerte de un de los esposos, b) la sentencia de divorcio vincular obtenida por juez
internacionalmente competente o c) declarada la muerte en ausencia con presuncin de
fallecimiento de uno de los cnyuges (Art. 213 del C.C.).
Los requisitos para reconocer eficacia extraterritorial de la sentencias de divorcios son
exactamente los mismos requisitos que nosotros analizamos cuando estudiamos los requisitos
para reconocer eficacia extraterritorial de las sentencias en general, es decir los requisitos
formales, procesales y sustanciales que no los vamos a repetir ahora porque es una prdida de
tiempo porque son exactamente los mismo requisitos y lo nico que agregamos es la posibilidad de
obtener la transformacin de la separacin en sentencia de divorcio vincular. Si las partes al
momento de realizar las acciones de separacin lo hacen en el pas y no se inclinan por el divorcio
vincular, sino que primero quieren obtener la sentencia de separacin personal, separacin de
bienes y de cuerpos, pueden transcurrido el plazo que establece la ley en el mismo pas convertir
esa sentencia de separacin en sentencia de divorcio vincular (Art. 238 del C.C.)
Bueno y ahora vamos a hacer un repaso de los temas que hemos visto; bueno no hace
falta que les diga el juez competente porque creo que lo vimos cuando vimos cuando vimos los
incapaces, cul era el juez competente para intervenir en las acciones de ausencia con
presuncin de fallecimiento? La ley establece ac una serie de puntos de conexin alternativos: 1)
el ltimo domicilio que haya tenido el ausente, a falta del lugar del ltimo domicilio, el lugar de la
ltima residencia efectiva. Sino se puede determinar el lugar de la ltima residencia efectiva, el
lugar donde se encuentran los bienes y si no hubiere bienes, el ltimo lugar de residencia
conocida.

NUEVO PROYECTO DE CDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Entonces vamos a revisar que es lo que dice el nuevo proyecto con respecto a todos los temas que
hemos tratado ahora, para que Uds. Lo tengan presente.
Con Respecto a la existencia y validez del matrimonio establece por supuesto los mismos
principios, dice que la validez intrnseca y extrnseca del matrimonio se va a regular por la ley del
lugar de celebracin del matrimonio, agregando lo mismo que establece nuestra ley aunque las
partes hayan abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes que en l rigen.
El derecho, el mismo derecho que rige la validez intrnseca y extrnseca del matrimonio es
el que va a regular la prueba del matrimonio, es decir como se debe probar la existencia del
mismo. Adems habamos hablado se acuerdan Uds. De la supresin del matrimonio por poder y
la incorporacin en el cdigo civil de los matrimonios a distancia, que ya haban sido reconocidos
en el pas por la Convencin de New York que establece los requisitos de la edad mnima para la
celebracin del matrimonio y establece el matrimonio a distancia.
Expresamente este proyecto dice que se considera matrimonio a distancia en los trminos
de la convencin en mira, que es la Convencin de New York, sobre el consentimiento para el
matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de matrimonio de la convencin
del ao 1972, aquel en que los contrayentes expresan su consentimiento ante las autoridades
competentes del estado en donde se. . . .(nos e entendi), es decir el que se encuentra en el
estado A comparece ante la autoridad competente de ese estado y manifiesta su voluntad de
contraer matrimonio con fulano de tal, esa documentacin la remite al estado donde se encuentra
el otro contrayente y este con eso concurre ante la autoridad competente para decir que l tambin
presta su conformidad, su consentimiento a la celebracin del matrimonio. En ese lugar y en ese
estado queda celebrado el matrimonio.
Pregunta de una alumna: Los 90 das que corren, son noventa das para el primero que
present la documentacin....?Rta: Para que se lo mande al otro. Alumna: Y de ah no tiene plazo
para presentarlo? Rta: S, dentro de los 90 das.
Bueno y adems agrega que el matrimonio se considera celebrado en el lugar y en el
momento en que se prest este tipo de consentimiento. Esto diramos esta de acuerdo a lo ya
estudiado con respecto al cdigo civil Argentino, pero adems ahora, se acuerdan que yo les dije,
que a los distintos proyectos de reforma del cdigo civil, los proyectos de unificacin civil y
comercial de los tres proyectos, el ltimo que todava se encuentra en Congreso, en este ltimo
que se encuentra en el congreso no estn las normas indirectas de DIPr incorporadas en el
captulo del matrimonio porque haba un libro 8vo. Que incorporaba todas las normas indirectas en
un solo captulo. Ese libro octavo pareciera que ha quedado sin efecto cuando el Ministerio de
Justicia nombra una comisin para elaborar este proyecto de cdigo de DIPr que es el que tiene
hoy en da el Ministerio de Justicia. Bueno en esos proyectos se incorporaban, se sacaba el
matrimonio consular, en este ltimo se incorpora el matrimonio consular, donde las autoridades
consulares diplomticas argentinas se hayan habilitadas para autorizar matrimonios en las sedes
de su representacin cuando al menos uno de los contrayentes sea argentino. El matrimonio
celebrado en la repblica ante la autoridad consular o diplomtica del pas de la nacionalidad de al
menos uno de los contrayentes, tambin ser vlido si es admitido por el derecho del pas de la
representacin.
Y la validez de los matrimonios consulares o diplomticos se rige por el derecho del pas al
que la autoridad presta servicios.
Luego en este captulo referido al derecho de familia, el proyecto dice que no se
reconocern los matrimonios celebrados en pas extranjero cuando mediare los impedimentos de
parentesco, crimen y ligamen y adopcin en los casos establecidos en el derecho civil argentino.
Excepcionalmente y atendiendo a las particularidades de cada caso, podr reconocerse efectos al
matrimonio celebrado con los impedimentos de referencia.
Tambin se agrega en este proyecto un artculo que se refiere a las uniones no
matrimoniales, dice as Las uniones no matrimoniales tendrn el carcter y los efectos que le
otorgue el derecho comn del domicilio de las partes .
Pregunta de un alumno; Sera concubinato eso? Rta: N, uniones civiles, ergo uniones de
homosexuales.
Pregunta de una alumna: Con respecto a los matrimonios consulares ese es el proyecto,
pero en realidad no se admiten? Rta: Ese es el proyecto, por eso les estoy diciendo para que no
confundan, hasta ahora vimos lo que esta vigente, pero como este es un proyecto que ya esta en
estudio y Uds. Estn prximos a recibirse, tienen que saber que este es un proyecto que de
aprobarse va a modificar sustancialmente lo que Uds. Estn estudiando ahora como vigente, por
eso se los leo y porque? Porque este proyecto responde a la evolucin doctrinaria y al concepto
de los especialistas en DIPr que en este momento tienen en el senado, porque esta comisin tiene
representante de todas las universidades. Es la opinin mayoritaria de la doctrina internacionalista
del pas, es decir como ha ido evolucionando esto y como hay que adaptarse a las nuevas
situaciones para estar acorde con ello.
Y viene otra modificacin tambin importante en cuanto a los efectos patrimoniales. Los
efectos personales mas o menos se siguen regulando como ahora, siempre el domicilio actual de
los cnyuges es el que regula las relaciones personales, sin interesar el lugar de celebracin del
matrimonio, pero dice el rgimen de los bienes en el matrimonio fjense Uds. se rige por las
convenciones matrimoniales. Qu se incorpora ac fundamentalmente? La autonoma de la
voluntad. La autonoma de la voluntad que ya se ha impuesto definitivamente en el rgimen
contractual, se traslada al rgimen de familia, cul es el rgimen del proyecto? El de las
convenciones matrimoniales, el rgimen que las partes quieran establecer.
Pregunta de un alumno: Y eso va a derogar el cdigo civil? Rta: Por supuesto. Si esto ase
aprueba deroga las normas de DIPr del Cdigo civil, aunque ac hay dos posibilidades todava.
Que se apruebe la unificacin de la legislacin civil y comercial, porque no se ha dejado de lado,
eso tiene media sancin y esta en el Congreso. Lo que pasa es que estas situaciones siempre se
demoran en el Congreso porque hay otras leyes que tienen mucha mas importancia y mucha mas
difusin a nivel poltico, pero esto esta en el congreso, es mas Uds. Ven que los planes de estudio
de muchas universidades como la nuestra se han adecuado a ese nuevo sistema, ya no hablamos
mas de derecho civil y comercial, estamos hablando de derecho privado. Estamos respondiendo a
ese proyecto de unificacin que esta en el congreso. Fjense que si eso queda sin efecto estamos
como defazados digamos con la legislacin vigente y como estn trabajando las universidades
ahora, porque todava nosotros tenemos que hablar del cdigo civil y del cdigo de comercio y en
las facultades ya no hablamos de derecho civil y derecho comercial, ahora hablamos de derecho
privado y tratamos los dos temas en forma conjunta, el derecho civil y el derecho comercial.
Pregunta de un alumno: Pero los proyectos de cdigo civil de reforma, tienen que estar de
acuerdo con esta legislacin, van a tener que modificarlo. . . . .Rta: Momentito, el proyecto de
cdigo civil no tiene ninguna norma de DIPr, tiene un libro 8vo. Que cuando se present el
proyecto se dijo: sino se aprueba la unificacin que se apruebe esto como ley especial. Luego los
especialistas consideraron que haba que modificar ese captulo, entonces el Ministerio de Justicia
nombr una comisin que reviera ese proyecto y esta comisin es la que ha elevado el proyecto de
cdigo de DIPr que si sale la modificacin del cdigo civil va a salir sin estas normas, no vamos a
tener normas de DIPr, tienen que aprobarse el cdigo, porque las normas del articulado del cdigo
civil no estn, porque estaban solamente en el libro octavo que se cambia por este proyecto de
cdigo.
Alumno: Ahora el rgimen patrimonial interno, en derecho interno, que es el que en
definitiva hoy se esta aplicando es el que tambin se va a tener que modificar, porque esta en
contradiccin.....Rta: Bueno, es que el proyecto de unificacin civil y comercial que esta en el
congreso modifica el rgimen patrimonial, porque admite las convenciones, porque adems, no
tenemos tiempo ahora, pero ya va a haber oportunidad para una clase, un anlisis comparativo de
las legislaciones de los regmenes patrimoniales en los pases del Mercosur. El nico pas que no
admite dentro del mbito del Mercosur, que establece el rgimen legal de . . . . (no se entendi)
nico es Argentina, los dems pases ya incorporaron la autonoma de la voluntad y admite que las
partes celebren convenciones matrimoniales de los bienes que se ingresen al matrimonio.
Entonces al modificarse esto cul es el rgimen de bienes? El que las partes establecen de
acuerdo a las convenciones, es decir la autonoma de la voluntad para fijarlos.
Luego agrega las convenciones y sus modificaciones anteriores al matrimonio y lo que en
ellas si hubieren sido previstos, se rigen por el lugar donde fueron celebradas. Las convenciones
posteriores al matrimonio que tampoco se admiten ahora y lo que en ella no hubiera sido
previsto, se rigen por el derecho del domicilio conyugal, al momento de la celebracin.
Y lo ltimo En defecto si las partes no celebran convenciones matrimoniales, el rgimen
del patrimonio, se regula por la ley del primer domicilio matrimonial.
Es decir, si las partes no hacen uso de la autonoma de la voluntad y establecen cual es el
rgimen de bienes, si no establecen nada cul es el derecho que rige? El del primer domicilio
conyugal, pero sin duda que si se admiten de hecho las convenciones al momento de la
celebracin, pues van a saber que tienen que establecer cual es el rgimen.
Y agrega mas: que en el supuesto de cambio de domicilio de la repblica, los cnyuges
podrn hacer constar en el instrumento pblico, su opcin por la aplicacin del derecho argentino.
El ejercicio de esta facultad, no afectar los derechos de terceros.
Con respecto a la separacin y el divorcio, se mantienen los mismos principios que hemos
analizado ahora.
Despus nos quedara ver la filiacin, patria potestad y adopcin, que es el tema que
vamos a comenzar a analiza ahora.
Bueno si despus al que le interese tener el proyecto lo puede bajar de Internet, la
direccin es: http://www.ministeriodejusticia/com.ar, proyecto de cdigo de Derecho Internacional
Privado.
(Una alumna expondr sobre el tema alimentos, punto 4. Bol. 12)
Bueno comience a plantear el tema:

Rgimen Jurdico de las Obligaciones Alimentarias

Bueno yo les voy a hablar de alimentos chicos que es la ltima parte de la bolilla 12. Bueno la
obligacin alimentaria se produce por una necesidad insatisfecha del miembro de una familia, que
pertenece a un ncleo familiar y ese derecho lo tiene por pertenecer a una determinada familia y
esa obligacin es omitida por partes de miembros de la misma familia. Es decir que nosotros
tenemos un deudor alimentante y un acreedor alimentario. Esta justificacin legal se da, porque
esto es un deber moral que esta impuesto por la solidaridad humana y que se dan por los vnculos
familiares. Cuando el normal desarrollo de una familia se quiebra, es el estado el que tiene
obligacin de subsanar este quebrantamiento atravs de las normas y cuando se da un caso que
contiene elementos extranjeros, entonces ah estamos frente a una obligacin alimentaria
internacional.
Generalmente esto se produce cuando deudor y acreedor pertenecen a diferentes estados
o cuando el deudor tiene bienes en otro estado o ingresos en otro estado.
Los caracteres de rgimen alimentario son igual que en el derecho nacional, la obligacin
alimentaria es inalienable, es incesible, es irrenunciable, es inembargable, imprescriptible
porque es personal y esto generalmente se termina cuando muere el deudor o cuando muere el
acreedor. Es de Orden pblico, o sea que no se pueden hacer transacciones, pero existen algunas
diferencias fundamentales que ya las vamos a ver.
La regulacin internacional de las obligaciones alimentarias, vamos a empezar por el
cdigo civil. Para el cdigo civil, las obligaciones alimentarias valga la redundancia- es obligatoria
y esto lo vemos atravs del art. 499 podemos concluir que el derecho a los alimentos que se deriva
del vnculo conyugal es tratado en la parte de matrimonio del cdigo y el artculo 162 (leer la
primera parte). La segunda parte de este artculo acude a proporcionar una mejor solucin en
beneficio del acreedor alimentario (leer la segunda parte del art. 162). Bueno esta segunda parte
por supuesto, el encargado de probar que esta en mejor posicin el deudor en otro estado, es el
acreedor alimentario, as lo establece el art. 13. (debe leerse)
(Interviene el docente titular) Siempre, siempre tengan en cuenta en materia de alimentos,
siempre se eta a favor del derecho que es mas favorable al acreedor alimentario. Respecto del
artculo 13 recordar todo lo que dijimos ya en las bolillas anteriores sobre este artculo, tengan
presente eso, es un artculo que esta medio ah. . . .
(contina la alumna) Bueno vamos a ver que en el art. 162 (ltimo parr.) tenemos las
medidas urgentes, que prevee la posibilidad de medidas urgentes, las que se rigen por el derecho
del juez que entiende en la causa. La misma ley nos dice que son medidas urgentes. Para nuestro
orden legal ingresan en ellas los alimentos provisionales del Art. 231 (leerlo). (Interviene el docente
titular: puede ser cualquiera de los dos, antes se expresaba que el nico que deba prestar
alimentos era el esposo, ahora es cualquiera de los dos).
Y tambin se consideran los alimentos que son de toda necesidad que estn contemplados
en el Art. 209 (leerlo). Bueno en el art. 265 a 271 se trata de los alimentos que derivan de la patria
potestad (leerlos).
(Interviene el docente titular) Nos va a quedar para la prxima clase con respecto a
alimentos, nada mas que pendiente el derecho convencional, los tratados y las convenciones que
regulan esta materia.


SUCESIONES
Qu es vamos a empezar por calificar que se entiende por sucesiones en el DIPr? Las
sucesiones en el DIPr es cuando se produce la muerte de una persona y esta tiene su patrimonio
internacionalmente disperso, es que hay bienes que pertenecen al causante situados en distintos
estados, entonces cul es el interrogante que se plantea? 1) cul es el juez internacionalmente
competente para entender en la sucesin? Y 2) cul es el derecho que va a regular esta
sucesin?.
Bueno este tema que pareciera hasta aparentemente muy simple, es uno de los temas que
mas discusiones y mas dificultades de armonizacin ha creado en el DIPr Argentino y en los
dems pases, por las posturas y los intereses que estn en juego en el problema de las
sucesiones, problema tan serio que en comentarios de jurisprudencia argentina, el profesor
Goldschmidt ha llegado a decir que en este tema se produce una especie de guerra de trincheras
donde cada postura cede todo lo que puede pero llega un momento en que es imposible ceder
mas y por lo tanto se hace irreconciliable.
Esto a que obedece? A dos teoras o dos criterios absolutamente contrarios con respecto
a la transmisin de los bienes por causa de muerte. Hay una postura sajona que dice que
producida la muerte de una persona, lo que se produce es el reparto de sus bienes entre quienes
tienen derecho a la herencia y la postura de tradicin romnica que es la que recepta el cdigo
civil argentino, que dice que la sucesin por causa de muerte, es la continuacin de la persona del
causante, repartindose los bienes entre quienes tienen derecho a la sucesin, pero que estos
bienes no constituyen unidades aisladas e independientes, sino que constituyen un todo, una
universalidad jurdica de ese patrimonio, y por ello surge dos teoras totalmente distintas, llamada
La Teora de la Unidad y La Teora del Fraccionamiento y una postura intermedia que trata de
conciliar la unidad y el fraccionamiento.
La teora del fraccionamiento por supuesto que responde a la Escuela Germnica, lo que
se transmite son la sucesin de bienes y no una universalidad jurdica, es sucesin en los bienes
y la postura de la unidad dice que lo que se transmite es una dice que lo que se transmite es una
universalidad jurdica, un patrimonio en donde no se trata de sucesin en los bienes, sino sucesin
en la persona. Cada una de estas escuelas dan su fundamento para apoyar el sistema que estn
sosteniendo.
La Teora de a Unidad, que es absorbida o fundamentada en el Derecho Romano, nos dice
que primer se trata de una sucesin en la persona por qu? 1) Porque existe una universalidad
jurdica que es una creacin ficticia creada por la ley, pero que as se lo considera, del patrimonio y
por lo tanto ese patrimonio, la ley aplicable a ese patrimonio que es uno, no puede dividirse y
regularse por tantos derechos como bienes existan en distintos estados, entonces qu hacer?
cul es la ley que va a regular esa sucesin de bienes situados en distintos estados que integran
un patrimonio? Y se van a someter a la ley de quien es el titular del patrimonio, que es el causante,
por eso la teora de la unidad dice que la ley que ha de regular la transmisin de los bienes por
causa de muerte, es la ley del ltimo domicilio del causante, por eso hablamos de unidad
(tenamos que haber hecho un cuadrito, pero si escribimos vamos a demorar mucho). Entonces el
primer argumento: la universalidad del patrimonio. 2) La voluntad presunta del causante. Uds.
Estn estudiando en derecho de sucesiones que es uno de los criterios establecidos por el cdigo
civil. La sucesin puede transmitirse de dos maneras, haciendo uso de la voluntad del causante
atravs de la sucesin testamentaria o cuando no hace uso de ella, atravs de la sucesin ab
intestato (sin testamento) y que por supuesto obedece a lo que se llama la voluntad presunta del
causante y que sin duda que el causante no puede haber tenido su voluntad dispersa en distintos
estados, sino que todo su patrimonio ha de estar regulado por la ley a la cual l esta sometido que
es la de su domicilio, que vamos a ver que la teora del fraccionamiento como refuta esto.
Otro de los argumentos 3) sera el inters de los acreedores, para los acreedores quienes
tienen una acreencia que cobrar de ese patrimonio que dej el causante, es mucho mas justo que
puedan concurrir a un solo proceso que tener que ir buscando bienes en distintos estados para
poder satisfacer sus acreencias.
Goldschmidt cuando se refiere a la unidad, que es un defensor a ultranza de este sistema,
dice que la unidad consiste en salvar las relaciones iusprivatistas del peligro del fraccionamiento a
causa de la divisin de la tierra en diversos pases. Siendo la herencia un patrimonio y por ello una
unidad ideal de derecho y obligaciones, el DIPr debe defender esa unidad sometindola a un solo
derecho, aunque pueda admitirse en algunos casos distintas jurisdicciones.
La teora del Fraccionamiento argumenta por ejemplo: 1) que es sucesin en los bienes,
que por lo tanto no hay un patrimonio que constituya una universalidad jurdica y 2) La soberana
territorial. Un argumento mas utilizado porque dicen que en virtud de la soberana territorial, no se
puede aplicar ninguna ley, ningn derecho que no sea el del lugar donde estn situados esos
bienes. Pero aqu qu es lo que se pretende salvaguardar? Se confunde a veces la soberana
territorial con el inters fiscal, es decir el inters que tiene el fisco de cobrar con motivo de la
muerte del causante, los impuestos o lo que se estableciera por el fisco por esa transmisin de
bienes, y eso de ninguna manera se dificulta si se regula la transmisin de bienes por el derecho
del domicilio del causante, porque siempre en el lugar donde estn situados los bienes para poder
inscribirlos, cumplir con todos esos aspectos que hacen a la ley de unidad del territorio.
Otro de los argumentos es 3) en el caso de las herencias vacantes, que no podra dejarse
a un estado extranjero un bien situado en otro estado, cuando se produce una herencia vacante.
Esto tambin es un argumento que es fcilmente rebatible, porque en muchos casos en que es por
donacin o legado. . . . . . ello se lo rebate tambin, diciendo que es la voluntad presunta del
causante, porque se pregunta no muchas veces ,el causante adquiri bienes en distintos estados
por distintas razones, o por la nacionalidad, por razones de trabajo, etc., pero a lo mejor a veces
los adquiri en otro estado porque quiso expresamente someterse a la l ey de ese estado; su
voluntad presunta esta mal interpretada como que quiso regular todo por la ley de su domicilio,
cuando expresamente ocup otro lugar para regular esos bienes por otra ley. Por eso decimos que
estas dos posturas de la teora de la unidad y la teora del fraccionamiento, son bastantes
irreconciliables entre s y siguen en este momento causando problemas en la doctrina y en la
jurisprudencia.
Por eso se llega a un sistema intermedio o mixto que dice que: cuando se trata de la
sucesin por causa de muerte, se aplicarn con respecto a los bienes muebles la ley del ltimo
domicilio del causante y con respecto a los bienes inmuebles la ley del lugar de situacin de estos
y aqu haba distintas posturas, por ejemplo: La Teora de la Unidad Absoluta dice: que hay un
solo juez y hay una sola ley que es la ley del ltimo domicilio del causante. La Teora del
Fraccionamiento Absoluta dice: que habr tantos tribunales internacionalmente aplicables y tantas
leyes que regulan la sucesin, como bienes existan en distintos estados. La teora de la unidad
podra admitir pluralidad de jurisdicciones, pero unidad de ley, que pudiera entablarse, iniciarse la
sucesin ante los tribunales del lugar de situacin de los bienes, pero que esa sucesin debiera
regularse por la ley del lugar del ltimo domicilio del causante.
Y la jurisprudencia preponderante en nuestro pas en los ltimos aos, que es que para los
inmuebles se aplicar la ley argentina y el juez ser argentino y para los muebles la ley, la ley del
ltimo del causante. No obstante hay jurisprudencia en ambos sentidos.
El sistema argentino es en principio desde un punto de vista absolutamente terico,
establecido en los arts. 3284, 3285 y 3612, el criterio de la unidad. La sucesin dice se regula
por la ley del ltimo domicilio del causante. Y aqu tenemos que tener muy presente esto: Los
Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, por el cual estamos ligados con distintos estados,
acurdense el del 89 subsiste con Bolivia, Colombia y Per y el del 40 con Uruguay y Paraguay y
ambos tratados en materia de sucesiones, acorde con el criterio que receptan de la unidad, regulan
la sucesin por la Teora del Fraccionamiento Absoluto, sin distinguir se trate de muebles o
inmuebles, siempre y en todos los casos rige la lex rei sitae y el juez, es el juez de sitae, as que
vean Uds. Que hay una escisin profunda entre el cdigo civil Argentino y los tratados de
Montevideo. Si se trata de sucesiones, que en muchos casos en jurisprudencia hay sucesiones
que estn vinculadas a Uruguay, a Paraguay o Argentina con Bolivia o con Per o con Colombia,
tenemos que olvidarnos del cdigo civil y tenemos que aplicar estos tratados. Si se tratara de
pases que no estn ligados por los tratados de Montevideo, aplicamos el criterio de la unidad del
cdigo civil. Hay una Convencin que Argentina ha firmado pero que todava no esta ratificada,
sobre la sucesin por causa de muerte de la Haya, que trata y es bastante mas avanzada, que
tiene soluciones que tratan de conciliar el principio del domicilio con el principio de la nacionalidad
del causante, acurdense que en los pases europeos, todos tienen como punto de conexin la
nacionalidad aun en materia sucesoria y que introduce dos criterios modernos con respecto a la
sucesin que es el principio de la autonoma de la voluntad y la sucesin contractual. Ahora
para no confundirlos, no llenarles mucho la cabeza con problemas, les digo que existen: despus
que hagamos el parcial, yo les voy a explicar la convencin de la Haya y les voy a decir que es
esto de la sucesin contractual y de la autonoma de la voluntad en materia de transmisin de
bienes.
Bueno entonces: ac lo que nos interesa son dos posturas fundamentales: Unidad y
Fraccionamiento, cdigo civil: unidad, Tratados de Montevideo: fraccionamiento; jurisprudencia y
doctrina nacional: una postura intermedia de fraccionamiento y de unidad.
En los proyectos que hubo de normas, de leyes de DIPr como es el del libro VIII; el libro
VIII introduca el sistema mixto y el proyecto, el ltimo proyecto del cdigo de DIPr que les vengo
haciendo referencia en las ltimas clases, vuelve a la unidad absoluta. Recuerden que no existe
mas el proyecto del libro octavo, ahora tenemos el proyecto del cdigo de DIPr.
Los artculos, yo aqu en esta sntesis que les prepar la adscripta, simplemente les damos
un esquema para darles una idea donde deben ir y se les ha puesto los artculos, despus Uds.
Tendrn que analizarlos, los artculos que se refieren a Unidad y Fraccionamiento en la sucesin
testamentaria y ab intestato.
El Art. 3283, el 3612 que se refiere al contenido y validez del testamento, el de capacidad
del testador, capacidad para suceder y forma de testamento, se enrolan en el criterio de la unidad y
los que admiten o que invocan un sistema mixto de fraccionamiento para los bienes inmuebles,
invocan el Art. 3470 que se refiere al derecho de compensacin y la nota al Art. 3598 sobre las
porciones legtimas y la nota del art. 3283. Este artculo que nos dice que la sucesin se regula por
la ley del ltimo domicilio del causante, la nota cita la obra de Savigny Sistema de Derecho
Romano Actual, si Uds. La leen va sealando todos los fundamentos que recin dijimos con
respecto al sistema de la unidad, habla de la voluntad presunta del causante, etc., al final de la
nota dice: si hubiera bienes inmuebles, estos se regulan por la lex rei sitae y entre parntesis dice
ver artculo diez y ac es donde se plantea el problema. Si bien la nota no tiene la fuerza de la
ley, la jurisprudencia se ha apoyado en esta nota para aplicar la ley argentina cuando se trata de
bienes inmuebles situados en la Repblica.
Esta nota sobre el art. 10, es la que ha creado la confusin, porque hay autores: los que
estn por el sistema del fraccionamiento y los que estn por el sistema de la unidad, que
manifiestan criterios opuestos a esta interpretacin por qu?, porque la mayora dice que el
artculo 10 los sostenedores del criterio de la unidad se esta refiriendo a las transmisiones entre
vivos y a ttulo singular y la sucesin por causa de muerte, no es una sucesin entre vivos y a ttulo
singular, simplemente es un acto declarativo con motivo de la muerte de una persona y la
distribucin de los bienes entre quienes suceden, para continuar desde un punto de vista lgico la
persona del causante se dan cuenta?, entre los que se encuentra Goldschmidt y todos los que
sostienen el criterio de la unidad que son muchos los que tambin han estado en el proyecto este,
que siguen a Goldschmidt como es el Dr. Caldani y otros que son seguidores suyos, que dicen que
el art. 10 no debiera aplicarse en sucesiones por causa de muerte en la sucesin de los bienes,
porque solamente se refiere a la transmisin de los bienes uti singulis y no uti universitas y por lo
tanto se lo debe excluir, pero lo cierto es que la jurisprudencia argentina, los jueces argentinos,
cuando el causante muere en el extranjero y tiene bienes en el extranjero y en la Repblica, dicen
...bueno muy bien, a lo mejor pueden llegar a admitir la declaratoria de herederos dictada por el
juez del ltimo domicilio del causante, pero abra aqu una sucesin y vamos a aplicar la ley
argentina, cuando hay bienes inmuebles situados en Argentina...! y dnde se puede producir el
problema? En la legtima, porque no todos los estados admiten la institucin de la legtima y los
que admiten la institucin de la legtima, no todos la admiten en el mismo porcentaje, entonces
aqu entra a jugar otro aspecto que uds. Conocen muy bien que es el orden pblico internacional.
Cuando la ley del ltimo domicilio del causante desconoce la institucin de la legtima, podemos
desplazar la aplicacin del derecho extranjero aun receptando el criterio de la unidad porque?,
porque es contraria a una institucin al derecho de familia Argentino, como es la legtima y por lo
tanto desplaza el derecho extranjero, porque se opone al orden pblico y transformaramos las
normas que regulan la institucin de la legtima en una norma de aplicacin inmediata o de polica.
Distinta es la situacin cuando el derecho del ltimo domicilio del causante admite la
legtima pero en porciones distintas y entonces all tiene que prevalecer la ley del ltimo domicilio
del causante y no la ley del lugar que establece la situacin de los bienes. Eso sera el criterio
mayoritario por qu? Porque no esta desconociendo la institucin, sino que esta estableciendo
distintos porcentajes y en ltima instancia si el principio fuera muy grande, acurdense que
siempre existe el derecho de colacionar la parte que ha dejado de cobrar en el estado extranjero,
con respecto a los bienes situados en el pas.
Con respecto a los Tratados de Montevideo, tanto el del 89 como el del 40 que admiten el
fraccionamiento absoluto, tiene un resabio digamos o una remisin a la unidad con respecto a tres
aspectos que hace regular el tratado por la ley del ltimo domicilio del causante, que es: 1)
cuando se trata de deudas, 2) cuando se trata de legados y 3) cuando se trata de colacin, que
es el tratado de Montevideo de 1889, Art. 46, 47, 48, 49 y 50, estos artculos remiten a la ley del
ltimo domicilio del causante. Es decir que si bien son de fraccionamiento absoluto el juez
competente y la ley aplicable, tiene estas tres excepciones cuando se trata de legados, col aciones
y deudas.
Otra cosa que haba quedado pendiente y que no quera que dejara de tener una mencin
sobre este tema es con respecto a las sucesin hereditaria. Nosotros vimos en clase lo
fundamental, es decir lo que hace a la sucesin a los dos regmenes, al sistema de la unidad y el
sistema del fraccionamiento y al sistema mixto, sobre como funcionan en el pas estos dos
sistemas. Sabemos que teniendo en cuenta las normas emergentes del cdigo civil, el principio
que regula la sucesin es el principio de la unidad, unidad de ley y unidad de jurisdiccin. Esto
desde un punto de vista terico esta refrendado por el artculo 3283 y 3470 con respecto a la
sucesin testamentaria y el 3284 con respecto a los problemas de jurisdiccin internacional y todo
esto porque? Porque nuestro sistema sucesorio tiene sus fundamentos en el sistema romnico de
la obra de Savigny Sistema de Derecho Romano Actual, que considera que la sucesin es una
sucesin en la persona por oposicin al sistema germnico que establece que la sucesin, es la
sucesin en las cosas y por lo tanto el criterio es totalmente distinto, si hay sucesin en la persona
no puede haber otro sistema que no sea el de la unidad, una sola ley que regule toda la
transmisin de esos bienes y un solo juez que entienda en esto y se dan distintas
fundamentaciones que las encontramos incluso en la nota del 3283 que cita a Savigny la nota y
nos habla de la universalidad del patrimonio, etc., etc., no vamos a repetir todo esto que ya hicimos
referencia en clase. Pero qu pasa? Cuando llegamos a la faz prctica, al problema de como
resolver el problema, la jurisprudencia y la doctrina entran en conflicto. En nuestro pas tenemos
ya les he trado unos casos prcticos para que veamos soluciones en ambos sentidos
respetando el criterio de la unidad o entrando a una variante moderada de un fraccionamiento
moderado, unidad para los bienes inmuebles, fraccionamiento para los bienes muebles.
Por el contrario, quienes estamos vinculados a los Tratados de Montevideo, o con los
pases a los que estamos vinculados con los tratados de Montevideo, se produce una situacin
totalmente distinta, absolutamente contraria, que es el sistema del fraccionamiento absoluto, tanto
de ley como de jurisdiccin, por ejemplo uds. Tienen que tener en cuenta cuando van a resolver un
caso prctico, que si tienen que aplicar los tratados de Montevideo, tienen que olvidarse
absolutamente del cdigo civil, porque la solucin es diametralmente opuesta. Habr tantos jueces
y tantas leyes aplicables como bienes existan en los distintos estados.
Bueno y los fundamentos tambin son distintos, pero en el cdigo civil encontramos o
tenemos pie para las distintas soluciones: Hay pases que se enrolan en el sistema de la unidad,
pases que se enrolan en el sistema del fraccionamiento absoluto y algunos pases que se enrolan
en un criterio intermedio y en el proyecto de DIPr argentino ha habido algunas variantes de las
soluciones en materia de derecho sucesorio. La tendencia actual en el derecho comparado es
variable. Por ejemplo la Ley Federal Suiza del ao 1987, para citar solamente las mas nuevas dice
que La sucesin de una persona con ltimo domicilio en Suiza, se rige por la ley Suiza. Un
extranjero puede someter su sucesin por testamento o por pacto sucesorio a la ley nacional - y
ac surge un trmino que para Uds. Puede resultar nuevo que es el Pacto Sucesorio, de modo
que para nosotros no es posible realizar el pacto sucesorio esta eleccin dice queda sin
efecto si en momentos del fallecimiento hubiere perdido la persona dicha nacionalidad o adquirido
la nacionalidad Suiza, es decir que una persona nacionalizada en Suiza, puede resolver aplicar
otra ley, salvo que al momento de morir, haya perdido su nacionalidad de origen o haya adquirido
la nacionalidad Suiza, en cuyo caso deber ser regulado por la ley Suiza. Es decir ac tenemos en
realidad, el criterio de la unidad de ley aplicada, pero como punto de conexin no el domicilio de la
persona, sino la nacionalidad. Y el artculo siguiente de esta nueva Ley Suiza, dice que la sucesin
de una persona domiciliada en el extranjero, es regida por la ley que determine el derecho
internacional privado del lugar de su domicilio.
La ley nueva de DIPr de Italia; Italia tiene una ley nueva de DIPr, como la que pretendemos
tener nosotros que fue aprobada en el ao 1995, es muy nueva, y dice que establece como
principio general tambin el criterio de la unidad, es decir hay como una vuelta internacional al
criterio de la unidad, a prescribir como aplicable a la sucesin la ley de la ltima nacionalidad del
causante, ya vemos todos estos pases europeos, sigue subsistiendo el punto de conexin
nacionalidad, sin embargo dice la persona por testamento puede someter la sucesin a la ley
del estado de su residencia (principio general: nacionalidad, pero la persona puede declarar que
sea regulada por la ley de su residencia) y esto se llama la profesio iuris tambin en materia
sucesoria, pero dice que esta profesio iuris, esta manifestacin de la persona de que la sucesin
se regule por la ley de su ltima residencia, queda sin efecto si al momento del fallecimiento la
persona cambia su residencia a otro estado.
Tambin tenemos la Ley de Quebec Canad del ao 1991 que es una ley modelo en
este tema de DIPr y establece que la sucesin de los bienes muebles se rige por la ley del ltimo
domicilio del causante, pero en materia de bienes inmuebles, rige la ley rei sitae (la ley del lugar de
situacin de los bienes). Autoriza tambin la eleccin por parte del causante atravs de un
testamento, de la aplicacin a la sucesin de la ley de su nacionalidad o de su domicilio, es decir
puede optar pero solamente atravs de un testamento.
Tambin tenemos una ley nueve de DIPr en Venezuela que se aprob en el ao 1998 y
ac dice que las sucesiones se rigen por el domicilio del causante, que antes en Venezuela se
regulaba por la ley de la nacionalidad, ahora de acuerdo a la nueva ley de DIPr ase regula por la
ley del domicilio.
Bueno en el mbito convencional, la nueva tendencia y lo que Argentina ha suscripto, pero
no ha ratificado es La Convencin de la Haya Sobre Ley Aplicable en Sucesiones por Causa
de Muerte, que creo que algo vimos. (Una alumna asiente esto)
Alumna: En clase se dijo que Argentina no la ratific, pero es mas avanzada y trata de
coincidir el domicilio con la nacionalidad, principio de la autonoma de la voluntad y principio
contractual.
Docente. Bien, eso es lo que queremos ver ahora en que consiste, es decir la autonoma
de la voluntad tema que vamos ahora a analizar bien cuando estudiemos los contratos
internacionales, que lo vamos a hacer inmediatamente despus de esto es un tema que va
avanzando en forma consensual, en forma concreta, a pasos agigantados en todo el mbito del
DIPr, es decir la voluntad de las partes para regular sus relaciones jurdicas a efectos de que ellos
tengan una mayor seguridad internacional atravs de la autonoma de la voluntad, lo que las partes
disponen o quieren para regular sus relaciones jurdicas. Y esto que pareca inalcanzable en el
mbito de las relaciones de familia, se ha incorporado ya en las convenciones de la Haya por
ejemplo en el mbito de materia sucesoria y tambin esta ingresando a distintos espectros del
derecho de familia: todo lo que se refiere a las capitulaciones matrimoniales, a las relaciones
personales, etc.
Lo que pasa que esta Convencin de la Haya, ha tratado de buscar puntos de conexin
conciliatorios y en definitiva da un montn de soluciones y no resuelve concretamente nada. Dice
primero que la sucesin se regir por la ley del estado en el cual el causante tena su residencia
habitual en el momento de su muerte, si fuese entonces nacional de dicho estado. Ven Uds. Como
mezcla eso de la residencia habitual siempre que sea nacional de ese estado, que al final no es ni
una cosa ni la otra. Luego dice: la sucesin se regir asimismo por la ley de la cual y esto por
qu? Porque en esa conferencia de la Haya asisten representantes de pases que se apoyan en
los distintos puntos de conexin: el domicilio, la residencia habitual, y para lograr una adhesin de
todos los estados, se buscan normas conciliatorias de estos puntos de conexin). El Art. 2, dice
que la sucesin se regir por la ley del estado en el cual el causante tena su residencia habitual
en el momento de su muerte, si hubiese residido en dicho estado durante un perodo no menor a
cinco aos inmediatamente anterior a su muerte, o sea residencia habitual por los ltimos cinco
aos ante de la muerte, sino, la nacionalidad.
Sin embargo dice en circunstancias excepcionales, si al momento de su muerte el
causante hubiere tenido vnculos manifiestamente mas estrechos con el estado cuya nacionalidad
posea entonces, corresponder aplicar la ley de dicho estado, y aqu vemos, reiteramos este otro
punto de conexin que se utiliza mucho en los ltimos convenios, que es la vinculacin mas
estrecha del sujeto con un estado determinado. Luego dice que . . .en los dems casos, la
sucesin se regir por la ley del estado cuya nacionalidad posea el causante al momento de su
muerte, a menos que en ese momento, hubiese tenido vnculos mas estrechos con un tercer
estado, en cuyo caso se aplicar la ley de dicho estado, ven uds. Como es la frmula en este
caso.
Pregunta de una alumna: O sea que la vinculacin mas estrecha va a empezar a priorizar
a la residencia...? Rta: A la de la residencia habitual o de la nacionalidad.
Ahora la convencin de la Haya no hace este reenvo cuando sus normas de conflicto
remiten a la aplicacin de derechos de un estado contratante en cuyo supuesto se debe entender
que la remisin es a la ley interna de los estados. Cuando la remisin es al derecho de terceros
estados, entonces s acepta el reenvo, y este es el artculo 4 se los voy a leer dice Cuando la ley
aplicable en virtud del artculo tres sea la de un estado no contratante y las normas sobre conflicto
de leyes en dicho estado establezcan para toda o parte de la sucesin, la aplicabilidad de la ley de
otro estado no contratante que aplicara su propia ley, ser aplicable la ley de ese otro estado.
El artculo 5 es el que consagra lo que llamamos y dije recin La profesio iuris qu es la
profesio iuris? Uds. Lo saben por el derecho civil, es la declaracin de la persona de someterse a
un derecho o el deseo de querer someterse a una ley determinada. Y esto qu significa?
Receptar en el mbito de materia sucesoria la Autonoma de la Voluntad, por ejemplo yo
manifiesto que quiero, el rgimen sucesorio que se me va a aplicar, sea el de la ley tal, que puede
ser el de la nacionalidad, que puede ser el de la residencia o puede ser el de un tercer estado al
cual me sienta mas estrechamente vinculado en razn de los bienes que posea.
Este principio de la autonoma de la voluntad todava no ha sido receptado ni aceptado por
los pases americanos porque cuesta mucho diramos es un criterio que el derecho anglosajn y el
derecho germano ya lo aceptan ampliamente, es decir la facultad de la persona de poder disponer
que ley quiere que regule todo lo que hace a sus derechos. Ac por ejemplo si nosotros hace
veinte aos decamos que en materia contractual era inadmisible, si uds. Toman la primera edicin
del manual de DIPr de la Dra. Orchansky van a ver Uds. Que ella se manifiesta contraria a receptar
la autonoma de la voluntad en materia contractual, despus varios de estos congresos de derecho
civil donde se trat el tema del contrato internacional ella cambi su posicin por qu? El DIPr ha
ido evolucionando rpidamente en este sentido, tanto es as que la CIDIP V, que vamos a analizar
ahora que estudiemos los contratos internacionales comienza diciendo que el contrato se regular
por la ley querida por las partes recepcin total de la autonoma de la voluntad -.
Bueno y esto ya esta ingresando al Derecho Sucesorio atravs de la Convencin de la
Haya y al derecho de familia. Hay un trabajito del Dr. Fanzolato sobre capitulaciones matrimoniales
del derecho comparado, donde analiza tambin el problema de DIPr, donde ya se admite la
autonoma de la voluntad.
Adems el Art. 6 de la Convencin, ya le pido que lo lean, se dispone que una persona
puede elegir una ley, la ley de uno o de varios estados para regular la sucesin de parte de sus
bienes. Es decir la persona puede decir ...yo tengo bienes en tres estados distintos y quiero que a
cada uno de esos bienes se le aplique la ley de esos estados, porque adquir bienes en esos
estados, porque me interesa que sean regulados por el sistema de aquellos estados. Puede leer
los Arts. 5 y 6 Srta. Ud. que tena abierta la convencin?
Alumna: Art. 5 dice Toda persona podr elegir la denominacin de un determinado
estado para se aplicado a la totalidad de su sucesin. Dicha eleccin no ser efectiva a
menos que la persona al momento de efectuar la eleccin o al momento de su muerte fuese
nacional de dicho estado o tuviere en l su residencia habitual. Esta eleccin deber
expresarse en una declaracin que revista las formalidades de una disposicin de ltima
voluntad. La existencia y validez material de dicha eleccin se regirn por la ley elegida y
cuando de acuerdo a dicha ley la eleccin no sea vlida, la ley aplicable a la sucesin se
determinar segn el art.3. La revocacin por su autor que una eleccin de esa naturaleza
deber reunir las formalidades requeridas para la revocacin de una disposicin de ltima
voluntad.
Para la aplicacin del presente artculo, salvo manifestacin expresa en contrario
efectuada por el causante, se considerar que la eleccin de una ley abarcar la totalidad de
la sucesin ya sea que el causante muera intestado o que haya efectuado disposicin de
ltima voluntad respecto de todo o parte de sus bienes
El Art. 6 dice Una persona podr elegir la ley de uno o varios estados para regir la
sucesin en una parte de sus bienes. Sin embargo dicha eleccin no podr afectar la
aplicacin de las normas imperativas de la ley aplicable en virtud del artculo 3 o del artculo
5, prrafo 1.
Bien, esta Convencin de la Haya, Argentina la suscribi en el ao 1990 y desde marzo de
1992, se encuentra en el Congreso de la Nacin para su ratificacin. Ya lleva once aos, vaya a
saber si va a ser ratificada o no. Nosotros a las conclusiones que arribamos para analizar esta
convencin, decimos que en realidad los artculos 3 y 4 de la convencin introducen el principio de
la Unidad de Ley aplicable ya sea la de la ltima residencia, ya sea la de la nacionalidad o ya
sea por la cual la persona ya tenga una conexin mas importante.
La profesio iuris del artculo 5 tiende a mantener el principio de la unidad porque en el
artculo 6 como lemos recin lo que autoriza es casi muy peculiar al designar el derecho de uno o
mas estados para regir la sucesin en determinados activos que se encuentren en ese estado, sin
perjuicio de las normas obligatorias del derecho aplicable que segn el artculo 3 y el artculo 5
parr. 1, es decir cuando el sistema es absolutamente imperativo, esta eleccin no produce
efectos.
Tambin esta profesio iuris o la autonoma de la voluntad de las partes se encuentra
limitada en cuanto que la designacin elegida por las partes slo ser efectiva si en la poca de la
designacin o de la muerte esa persona era nacional de ese estado o tena all su residencia
habitual. Esta autonoma de las partes es por supuesto reitero un factor desconocido para el
derecho sucesorio en Amrica.
La Convencin tambin en el captulo III se refiere a la Sucesiones Contractuales, que
regula lo que se llama el Tracto Sucesorio de los artculos 8 y 12, pero es una institucin
totalmente desconocida por la mayora de los pases Americanos.
Bueno y llendo a los casos de jurisprudencia en la Argentina vamos a encontrar atravs de
la evolucin soluciones jurisprudenciales que se enrolan en el sistema de la unidad y soluciones
que se enrolan en el sistema del fraccionamiento. Por ejemplo en lo referente a la unidad como ley
aplicable, tenemos en el ao 1970 el caso conocido como Lemos Daniel que fue resuelto por la
Cmara de Baha Blanca y se trataba de una sucesin testamentaria cuyo testamento haba sido
otorgado en Espaa por acto pblico. se acuerdan las normas del testamento?, las vimos un
poquito rpidas, pero el testamento se regula por la ley, en su forma por la ley del lugar donde se
otorga y debemos ver la capacidad del testador y la capacidad del heredero que vara no es cierto
al momento de la muerte (no se entendi lo que sigue).
El testador haba fallecido con ltimo domicilio en Espaa donde posea bienes, pero
tambin tena bienes en Argentina. El tribunal que entendi en la causa dijo que la divisin que
hace el testador de sus bienes atribuyendo a los que posee en la Repblica a una persona y los
que posee en Espaa a otra, no significa la creacin de dos patrimonios distintos, sino la
disposicin de los bienes integrantes del nico patrimonio del causante, regido por la ley de su
domicilio. El hecho que l lo dividiera a los efectos de otorgarlo no haca que se aplicaran las leyes
de dos estados distintos, sino que la ley que se iba a aplicar era la ley del ltimo domicilio.
Tambin tenemos otro caso muy conocido que es el caso Andersen resuelto por un
tribunal de Mar del Plata que fue en casacin ante la Corte Suprema de la Provincia de Buenos
Aires, que modific el criterio que optado la Cmara de Mar del Plata. En este caso, la cmara
dict sentencia revocando el fallo de primer instancia que se haba declarado sin competencia para
entender en una sucesin, atento a que el ltimo domicilio de los causantes se encontraba en
Dinamarca, donde tambin estaban domiciliados los herederos no obstante existir bienes
inmuebles en la Repblica. La Cmara estim que el principio de unidad tanto de ley como de
jurisdiccin estaban consagrados en los artculos 3283 y 3284 del Cdigo Civil y por lo tanto
distingui los dos aspectos: a) ley aplicable y b) competencia judicial y advirti que el problema de
la unidad o problemas sucesorios no conecta mas con el problema de la ley aplicable a la
transmisin hereditaria que con el de la competencia, es decir primero se rechaz el juez de 1ra.
Instancia, va a la Cmara, la Cmara revoca y la Corte Suprema de Buenos Aires revoc la
sentencia de conformidad con determinado por el procurador general manifestando que toda vez
que los bienes relictos son inmuebles sitos en la Repblica Argentina, son competentes los jueces
Argentinos y aplicable el derecho del pas, enrolndose en la tesis mixta o intermedia. En resumen:
La Cmara haba resuelto que era competente el juez en primer instancia del ltimo domicilio del
causante y que tambin era aplicable la ley del ltimo domicilio del causante, no obstante que
existan bienes inmuebles en la repblica. La Corte de Buenos Aires revoca y dice que tiene que
avocarse el juez Argentino y aplicar la ley argentina con respecto a los bienes existentes en el pas.
En este fallo la Corte le otorg al Art. 10 del Cdigo Civil el carcter de una norma
reguladora de la sucesin por causa de muerte, cuando en realidad uds. Saben que el principio
general que es que ese artculo debe aplicarse en la transmisin Uti Sngulis o no Uti
Universitas, como sera el caso de la sucesin.
Esta mayor jerarqua que se le atribuye al artculo 10 del cdigo civil no es compartida
uniformemente y pacficamente por toda la doctrina nacional. Por ejemplo Goldschmidt era uno de
los que mas fervientemente defendi el principio de la unidad y si uds., hay un trabajo de la Dra.
Orchansky comentando este caso y dice que en relacin a la jurisdiccin internacional debera
admitirse en la que los jueces poseen competencia en razn de existir bienes races perteneciente
al patrimonio de origen en territorio argentino, con la salvedad que en esta jurisdiccin es
concurrente y no exclusiva, vale decir que es compartida con los jueces del ltimo domicilio del
causante, que si se hubiera iniciado all, no se podra haber objetado la sucesin lo que haya
resuelto el juez del ltimo domicilio con respecto a los bienes situados en la repblica y en el caso
de intervenir los jueces argentinos deberan aplicar a la transmisin sucesoria la ley del ltimo
domicilio del causante, es decir ella esta en la postura que se podra admitir la pluralidad de
jurisdicciones pero una unidad de ley aplicable. Si hay bienes en la repblica, la jurisdiccin
argentina es concurrente con la del ltimo domicilio del causante, pero la ley que debe regular la
sucesin es la ley del ltimo domicilio ciertamente.
Otro caso es el Caso de Bayud Enrique, se acuerdan el caso en el que nosotros vimos
con respecto a calificaciones de Susana Lagarde?, el caso Susana Lagarde es el mismo caso este
Bayud Enrique, en el caso Susana Lagarde se planteaba el problema de la adopcin de Susana
Lagarde que haba ocurrido en Francia, pero se plante en el caso de la sucesin de Bayud
Enrique. Susana Lagarde haba sido adoptada en Francia o de Bayud que es lo mismo es un caso
donde se ven todos los problemas de la parte general: el problema de calificaciones, bsquenlo
porque ah uds. Incluso esta todo a mano hecho en un cuadrito. Bueno Susana Lagarde haba sido
adoptada en Francia por Marta Bayud bajo la forma de adopcin simple. La adoptante fallece en
Francia en el ao 1971 y en el ao 1974 muere su hermano Enrique Bayud. La sobrina que era la
nica heredera que quedaba, que sera la sobrina adoptiva inici por apoderado ante la justicia de
Buenos Aires la Sucesin de este to adoptivo solicitando se dictara a su favor l a declaratoria de
herederos en su calidad de sobrina por adopcin del causante, sobre la tercera parte indivisa de
los bienes inmuebles ubicados en la Provincia de Buenos Aires.
El juez de primer instancia aplicando el artculo 10 del cdigo civil y el 20 de la ley 19.134
de adopcin desconoci la vocacin sucesoria de la adoptada porque calific la adopcin simple
no como la calificaba el derecho Francs, sino como la calificaba el derecho argentino. La cmara
mantuvo el mismo criterio, pero la suprema corte de la Provincia de Buenos Aires por mayora
resolvi de acuerdo a lo determinado por el procurador general revocar la sentencia impugnada y
declarar heredera a Susana Lagarde aplicando el derecho del ltimo del causante. Segn el
derecho del ltimo domicilio del causante que era el lugar de la adopcin y que era el domicilio de
la heredera reconoca vocacin sucesoria a la adoptada por adopcin simple.
Otro de los casos mas nuevos en materia sucesoria que recepta tambin el principio de la
unidad, es el caso de Gmez Carlos, este caso se tramit en Buenos Aires, en la Capital
Federal, por ante el Juzgado Civil N 29 y se resolvi fjense, se declar competente el juez de
Buenos Aires, pero regul la sucesin por la ley del ltimo domicilio del causante que era en
Estados Unidos. Este caso esta publicado en la Ley en el Tomo 1987, pgina 339, es uno de los
ltimos casos que sealamos como aplicando el criterio de la unidad con respecto a la ley. Era un
comerciante argentino que haba trasladado su domicilio a Estados Unidos con toda su familia.
Este seor era joyero, su actividad comercial era joyero, pero tena un inmueble en Argentina, tena
bienes en Estados Unidos, ah estaba radicada su familia era el ltimo domicilio, pero tena un bien
inmueble en Argentina. El juez consider que si bien tena jurisdiccin argentina en razn de la
situacin del bien inmueble, tena que aplicar a la sucesin la ley del ltimo domicilio del causante
que era la ley del estado del Condado de Florida de Estados Unidos. Consider que deba
investigar en este caso de oficio la legislacin de aquel pas, con lo cual tambin tiene una
introduccin importante que es la ratificacin que por va procesal dejamos de lado el artculo 13
del cdigo civil, dado que l deba (no poda) deba investigar de oficio no a pedido de parte
de oficio la ley del estado de Florida que era el ltimo domicilio del causante.
La sentencia esta es muy importante porque analiza correctamente cuestiones propias del
DIPr como: Jurisdiccin internacional, ley aplicable, calificaciones, cuestin previa y aplicacin del
derecho extranjero, todos estos aspectos son analizados en esta sentencia, por eso nosotros
llegamos a la conclusin de que es un claro ejemplo de aplicacin del criterio de la unidad al
aplicar la ley del ltimo domicilio del causante y establecer que el mbito de aplicacin del artculo
10 del cdigo civil se limita a las transmisiones a ttulo singular y no a ttulo universal. Si bien es
admisible que los jueces argentinos sean competentes para entender en una sucesin donde haya
un bien inmueble en argentina, la ley que debe regular la sucesin es la ley del ltimo domicilio del
causante, porque en nada afecta la soberana nacional que es el argumento que se intenta en el
criterio del fraccionamiento, la aplicacin de la ley del ltimo domicilio del causante.
Bueno estos seran los ltimos casos en cuanto a la aplicacin del criterio de la unidad y el
otro es el caso de Ritz Mandel se acuerdan? El austraco que viva en la Cumbre, del fraude a
la ley que tambin se aplica el criterio de la unidad, que solo se aplic con respecto a los bienes
situados en el pas.



DERECHOS REALES
Ayer me mand (La adscripta) por email una sntesis que ya haba hecho del tema, para que Uds.
Tuvieran como base para poder estudiarlo para los parciales y yo se los voy a dejar en Soluciones
Grficas va a ser para la bolilla 13 y bolilla 15.
Vamos a ir lo mas rpido que podamos a ver si alcanzamos a darles un panorama general
del tema este de los bienes y de las soluciones en el DIPr.
En el mbito de los bienes en general, de los derechos reales tenemos una mxima que es
universalmente aceptada que es la lex rei sitae, la ley del lugar de situacin de los bienes, que
es la que va a regular todo lo vinculado a ella. El cdigo civil, ya saben Uds. Que define en el Art.
2311 que son las cosas. Uds. Saben que ellas son todos los objetos materiales susceptibles de
tener un valor y en el Art. 2312, el siguiente dice que los inmateriales susceptibles de tener valor, e
igualmente las cosas se llaman en este cdigo bienes y el conjunto de bienes constituye el
patrimonio. Uds. Saben que en el derecho privado Argentino el patrimonio constituye una
universalidad jurdica es decir que esta compuesto por un conjunto de bienes materiales e
inmateriales, que por una atribucin de la ley constituye una universalidad y que no pueden ser
separados.
Con respecto tambin al cdigo civil califica que se entiende por cosas inmuebles y por
cosas muebles, tenemos el 2313 y siguientes y adems el 2318 y el 2333 con respecto a las cosas
muebles.
Vamos a excluir expresamente ahora si Uds. Lo quieren ver ac en la sntesis lo tienen,
todo lo que se refiere al tema de buques y la ley que los va a regular porque Uds. Lo estn viendo
paralelamente cuando estudian derecho de la navegacin.
La diferencia entre muebles e inmuebles, es una diferencia que ya viene de origen de los
primeros tiempos del DIPr, del derecho privado cuando Los Estatutarios hablaban de estatutos
reales y estatutos personales y los estatutos reales eran aquellos que iban a referirse
exclusivamente a los bienes inmuebles. En cambio los bienes muebles, aquellos muebles que
podan ser trasladados de un lugar a otro, los estatutarios los ponan en un estatuto mixto, es decir
que como la persona, el propietario los poda trasladar estaban en frente medio entre los
personales y los reales, aplicndose a los muebles el estatuto personal, es decir del domicilio y a
los inmuebles el lugar de situacin de los mismos.
Haciendo una evolucin histrica y las teoras que incluyeron fundamentalmente en el
cdigo civil argentino, tenemos la Escuela de Savigny y la Escuela de Story, estos ya se
consideran principales fuentes de normas indirectas en el cdigo civil Argentino. Savigny analiza el
problema de los bienes vinculndolos a la relacin jurdica y dice que no debe distinguirse entre
bienes muebles y bienes inmuebles, solamente y tanto a unos como a otros debe sometrselos a
la ley del lugar de donde se encuentran (La lex rei sitae) por qu? Porque Savigny argumentaba
que la persona que va a establecer un derecho sobre una cosa, cosa que ocupa un lugar en el
espacio, esta en un lugar determinado, la persona se traslada a ese lugar para adquirir los
derechos sobre esa cosa y por lo tanto hay una especie de sumisin voluntaria a la ley del lugar
donde la cosa se encuentra, entonces Savigny dice que no tiene razn de ser distinguir entre
bienes muebles e inmuebles y a todos hay que someterlos a una misma ley. Claro que establece
excepciones a lo que l llama las cosas, los muebles o mejor las cosas del viajero, las cosas de
uso personal que la persona traslada de un lugar a otro, el pone de ejemplo que si una persona va
con una serie de objetos personales viajando con en un tren que en el mismo da atraviesa con ese
tren distintos estados, no puede ir cambiando la ley que va a regular esas cosas porque no estn
radicadas en un lugar determinado, entonces esas cosas indudablemente deben estar sometidas a
la ley del propietario.
Story que es la otra fuente de inspiracin en DIPr en el Cdigo Civil Argentino, mantiene la
distincin entre bienes muebles e inmuebles y dice que los muebles deben regularse por la ley del
domicilio del propietario y los inmuebles por la lex rei sitae, pero vemos que estas diferencias de
formulacin opuestas aparentemente carecen de razn de ser o de fundamento en las soluciones
prcticas porque lo que para uno es excepcin para el otro es regla general, el dice que los
muebles se regulan por la ley del domicilio del propietario, salvo aquellos que tienen una
localizacin implcita o que estn radicados en un lugar sin nimo de ser trasladados a otro y en
definitiva por va de excepcin llega casi a la misma solucin que nos da Savigny, por eso les ha
hecho un cuadro la adscripta sobre esto.
Entonces si bien uno dice que no hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles y el
otro que hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles, atravs de la va de las excepciones
llegan en la prctica a soluciones muy parecidas. Adems ya nosotros decimos que siempre los
muebles deben ser sometidos a la ley del domicilio del propietario, ocurre que muchas veces cosas
muebles caen bajo el dominio de dos o mas personas, es decir cosas que estn en condominio y si
todas estas no tienen el mismo domicilio a cual de ellas se va a someter el derecho aplicable a la
cosa?.
Bueno los cdigos de derecho privado receptan unos y otros la posicin de Story o la
posicin de Savigny y esto ocurre tambin con el cdigo ci vil argentino y los tratados de
Montevideo. El cdigo civil argentino tiene en algunas normas sobre los bienes como fuente de
inspiracin a Savigny, pero tambin a Story y por eso hace la divisin, la separacin y la
calificacin de bienes muebles e inmuebles. En cambio los tratados de Montevideo que son de
neta inspiracin Savigniana dicen Los bienes en general, cualquiera sea su naturaleza se regulan
por la ley del lugar de situacin y esto es importante porque vamos a ver que influencia tiene esto
por eso vemos esta bolilla antes que sucesiones en la transmisin de los bienes con motivo de
la muerte de una persona.
El cdigo civil regula los bienes inmuebles situados en la repblica por el art. 10. El Art. 10
es una norma unilateral porque se refiere nicamente a los bienes situados en la repblica
Argentina, no se esta refiriendo a los inmuebles situados en otro territorio. Yo voy a ir un poco
rpido para poder darles un pantallaso de las dos bolillas en la clase de hoy, si Uds. Tienen alguna
duda y quieren preguntar algo por favor interrmpanme y hganlo. Bueno el art. 10 haber quien
tiene el cdigo para que lo vayamos leyendo:
Dice el art. 10 del C.C. Los bienes races situados en la Repblica son
exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto de su calidad de tales, a los
derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz,
slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
Repblica.
Bueno comenzamos diciendo que los bienes races situados en el pas son regidos por las
leyes del mismo respecto de su calidad de tales qu significa esto de calidad de tales?, es
decir es la calificacin del inmueble conforme a la lex causae cul es la lex causae? Es la ley del
lugar de situacin es decir, la ley argentina es la que va a determinar cuando el bien es inmueble y
cuando no lo es y por lo tanto esta norma que califica los bienes inmuebles se hace extensiva
despus lo vamos a ver al derecho aplicable y a la jurisdiccin internacional competente para
entender cuando se trate de bienes inmuebles situados en la repblica.
Despus sigue diciendo el artculo que sern regidos exclusivamente por las leyes del pas
tambin respecto a los derechos de las partes, aqu hace referencia a los derechos reales que
pueden establecerse sobre bienes inmuebles, que es un criterio cerrado y exclusivo, es decir que
excluye con respecto a la forma de adquirirlos, o sea los derechos que se pueden tener sobre ellos
la autonoma de las partes, sino que deben sujetarse estrictamente a lo que dice el derecho
argentino.
Despus dice que sern regidos tambin por dichas leyes respecto de la capacidad para
adquirirlos. Aqu uno se plantea el problema de interpretacin en la doctrina argentina y decimos
cuando se esta refiriendo este artculo a la capacidad para adquirirlos a que hace referencia? a
la capacidad del bien? al grado de susceptibilidad del bien de ser adquirido? o se esta refiriendo
a la capacidad de las personas para adquirir el bien? con lo cual constituira esto una excepcin al
art. 6, 7 y 8 del mismo cdigo que somete la capacidad del sujeto a la ley del domicilio.
Hay autores que dicen que este artculo debe ser interpretado literalmente, que cuando
dice capacidad para adquirirlos esa capacidad debe ser interpretada como una excepcin al art.
10, es decir la persona que por ejemplo es mayor o menor emancipado conforme al derecho de su
domicilio y luego traslada su domicilio a la Repblica manteniendo esa capacidad, no la adquiere
para adquirir bienes inmuebles, porque es una excepcin al principio general. Entre ellos esta
Chavarri y la jurisprudencia preponderante en la Repblica Argentina. Y es el criterio receptado
casi unnimemente por la jurisprudencia Argentina, es decir que y l tambin tiene su fundamento
en la escuela de Story que de acuerdo a ella se dice que la capacidad del sujeto se regula por la
ley del domicilio, excepto la capacidad para contratar y la capacidad para adquirir bienes
inmuebles, que se somete a la ley del lugar de realizacin del acto.
Romero del Prado, que originariamente tuvo la ctedra de DIPr de esta facultad. . . . .
Pregunta de una alumna: O sea que una persona que ha adquirido la capacidad segn
las leyes de su pas y no ha cumplido ac en Argentina todava los 21 aos, no puede adquirir
bienes inmuebles?, Rta: No puede adquirir bienes inmuebles (efectivamente), salvo en los casos
excepcionales que la ley autoriza cuando lo es. .. ., pero tambin requiere de una autorizacin
cuando es con el producido de su trabajo personal o de su profesin.
Pero debe ser entendido por regla general que es una excepcin al principio general.
Romero del Prado por el contrario dice que es una interpretacin equvoca, porque cuando se
habla de capacidad para adquirirlos en este artculo se esta hablando de una incapacidad de
derecho (respecto) del bien, es decir el grado de susceptibilidad del bien de ser o no adquirido por
determinadas personas. Por ejemplo entrara en la imposibilidad de un inmueble de ser adquirido
por un funcionario que haya participado en un proceso en el cual esta involucrado ese bien
inmueble.
Calamdrebi por ejemplo, otro especialista en DIPr sostiene tambin la primera
interpretacin, el nico que esta en desacuerdo en que sea una excepcin al principio general es
Romero del Prado.
Luego sigue diciendo el artculo (que sern regidos exclusivamente por las leyes del pas
respecto...) a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos
actos. Correcto, ah no hay ninguna duda en todo lo que se refiere a lo que hace a la forma de
transmisin o las solemnidades, a la publicidad requerida, debe ser sometido a la lex rei sitae. De
manera que todo lo que se refiere a la capacidad para adquirir, los modos de transferirlos a las
formas y solemnidades, etc., etc., debe estar sometidos a la ley del lugar de situacin. Y ya
sabemos que hay una norma establecida en el art. 1211 que admite la posibilidad de que un bien
inmueble situado en la Repblica Argentina pueda ser transferido, pueda ser realizada su venta en
un pas extranjero, pero este artculo impone la exigencia de una forma determinada, es decir
podrn transferirse bienes inmuebles situados en la Repblica, en el extranjero, siempre que
conste en instrumento pblico debidamente protocolizado y legalizado, es decir no podr realizarse
la transferencia sino bajo la formas de imposicin que prescribe el cdigo civil argentino, aunque la
ley del estado en donde se realice esa transferencia admita otras formas vlidas para realizar este
tipo de convenios. Es decir, existe una ley impositiva, obligatoria de cmo debe hacerse esa
transferencia en el extranjero cuando el bien inmueble este situado en la repblica y para que
realmente esa transferencia surta efectos en el pas.
Con respecto al Art. 11 se esta refiriendo a los bienes muebles. Saben que existen dos
clases de bienes muebles, los de situacin permanente que en cuanto se asimilan a los inmuebles
por cuanto se los regula por la lex rei sitae, la ley del lugar de su situacin y los muebles
transitorios o mviles o en trnsito que son regulados por la ley del domicilio del propietario. Si se
desconoce el domicilio del dueo, se trata de cosas abandonadas o perdidas, entonces ah se les
aplica la ley del lugar donde esas cosas son encontradas.
Entonces estamos en que el cdigo civil hace la distincin y califica de distinta manera a
los muebles de los inmuebles, pero con respecto a los muebles distingue a los muebles de
situacin permanente y los muebles en trnsito o que pueden ser transportados de un lugar a otro
o aquellos de los que el dueo no tiene la intencin de que permanezcan en un lugar determinado.
Este es el nico caso en que se regulan por la ley del domicilio, en los dems casos tambin
aplicamos la lex rei sitae.
En el mbito del DIPr convencional, tenemos el Tratado de Montevideo de 1889 y el de
1940 que someten a todos los bienes sin distinguirlos a la ley del lugar en el que se encuentran y
tambin hacen una calificacin con respecto, eso Uds. Lo ven, Arts. 27, 28 y 29 (de ambos
tratados) con respecto a la ley que va a regular lo referente a los buques y a los cargamentos que
tiene los buques y a los derechos creditorios. Pregunta de un alumno: Cual es el
artculo que dice que se someten todos los bienes a la ley del lugar en que se encuentran los
bienes muebles...? Rta: El Art. 26 del Tratado de 1889 y el Art. 32 de 1940, no distinguiendo
repito con respecto a los bienes muebles y a los bienes inmuebles.
Tambin tenemos una norma que se refiere con respecto a las hipotecas: El Art. 3129 que
impone requisitos de forma y de registro a los instrumentos otorgados en el extranjero para
constituir hipotecas sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, as como el art. 1211 impone
la forma de instrumento pblico para realizar una venta en el extranjero, de bienes inmuebles
situados en la repblica, lo mismo ocurre para constituir hipotecas. Adems establece que se debe
tratar de causa lcita conforme al derecho Argentino, aunque nada dice expresamente el cdigo
sobre cual es la ley que va a regular la obligacin.
Con respecto a la causa lcita debe existir lo que llamamos un punto de conexin
acumulativo, debe ser causa lcita para el derecho Argentino y causa lcita para el derecho en el
cual se constituya la hipoteca sobre un bien situado en la repblica Argentina. Si fuera invlida o no
fuera lcita la causa conforma a cualquiera de los derechos del lugar donde esta situado el bien o
de la ley donde se constituye la obligacin y la hipoteca, la hipoteca carece de validez y no puede
producir efectos en el pas.
Bueno, tambin hay otro tema abra que agregar al apuntito este que les vamos a dejar,
que es el problema vinculado a los bienes muebles que en el programa nos lo cita como el conflicto
mvil (Punto 3C Bol. 15).


Conflicto Mvil
Cundo hay un conflicto mvil? Es cuando las cosas muebles cambian de situacin de un lugar a
otro, se crea el problema llamado de conflicto mvil, es decir al cambiar de situacin una cosa,
cul es el derecho que va a recaer para regular esas cosas? Y aqu hay que hacer una diferencia,
no hay que hacer referencia a lo que se conoce como los derechos adquiridos sobre bienes
muebles porque se sabe que si fueron adquiridos, hay que determinar el derecho bajo el cual se
adquiri, pero si luego se va transfiriendo de uno a otro estado, vamos a tener en cuenta el
derecho del lugar donde se encuentra la cosa, porque la persona que va a adquirir un derecho
sobre esa cosa, sin duda se va a trasladar al lugar donde se encuentra la cosa adquirir el derecho.
Pregunta de una alumna: Podra repetir que no entend? Rta: Claro, la cosa mueble se
traslada de un estado a otro por supuesto que la lleva alguien, la lleva el propietario pues
algunos dicen que el derecho que rega la cosa al momento de su existencia, sigue rigindolo
aunque cambie, porque ese conflicto mvil no influye porque se tratara de un derecho adqui rido.
No es un derecho adquirido el que se vaya a regular siempre la cosa por el derecho en el cual se
encontraba en un momento porque si luego cambia de lugar, va a cambiar el derecho que va a
regular lo que se constituya sobre ese bien (la forma de venta, los derechos que se puedan
transmitir...) que se van a regular siempre por la ley del lugar donde se encontraba la cosa al
momento que se vaya a producir la adquisicin, la modificacin o la extincin de un derecho. Si Ud.
compra bienes muebles, mercadera por ejemplo en un pas que va a ser trasladada a otro y va a
realizar la venta en otro estado, todo lo que se refiera a la venta de ese mueble no se va a regir por
el primer derecho, sino por el derecho en el cual se encuentra la cosa. Y esto entonces l o mismo
cabe juzgar con relacin al momento crtico en que se deba apreciar cual es el domicilio del dueo,
que es el que se va a aplicar en definitiva para regular esta situacin.
Bueno esto haber un programita nos faltara, pero lo vamos a dejar para despus el
ltimo punto Rgimen de los bienes inmateriales, les voy a decir: propiedad intelectual, propiedad
industrial, patentes, marcas, etc., fuentes normativas y recepcin jurisprudencial, este tema es muy
simple porque esta todo definido y calificado en la ley y fundamentalmente lo que debemos aplicar
ac en el mbito del DIPr son los tratados de Montevideo, tanto el del 89 como el del 40 que tiene
tratados especficos sobre propiedad artstica e intelectual, marcas de fbrica, etc., pero para no
demorar este tema lo excluimos, lo sacamos del parcial y lo vemos en la prxima clase. Solamente
vamos a ver con respecto a los bienes de los derechos reales, los muebles y los inmuebles, nada
mas, todo lo dems lo vemos despus, para poder hacer rapidito el tema de las sucesiones en el
DIPr.
Bueno, este sera en forma lo mas sucinta posible solamente los aspectos que
vamos a tocar en el parcial de las sucesiones y de los bienes, sin perjuicio que despus del parcial,
cuando Uds. tengan bien entendido estos conceptos bsicos, vamos a explicar las otras cosas que
vayan surgiendo.
Les dejo este resumen, les digo que esta incompleto es como un esquema simplemente
para que Uds. Tengan como base, pero tienen que estudiar para ello.


OBLIGACIONES Y DERECHOS REALES

Obligaciones Contractuales

Forma de los Actos Jurdicos
las razones legales de la existencia de la forma puede resumirse diciendo que la forma beneficia al
autor del acto para prevenir perjuicio o evitar las precipitaciones, a los terceros que por la
publicidad pueden conocer la existencia del acto que tal vez afecte sus derechos, a la justicia para
asegurar la prueba y a la validez del acto mismo exigiendo el cumplimiento de ciertos requisitos
para constatar la libertad y capacidad de los contratantes en la emisin de su voluntad.
La definicin de las formalidades intrnsecas se encuentran en el artculo 973 del Cdigo Civil que
dispone La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son:
la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o
por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar., esta es una enumeracin
enunciativa nada ms porque hay otros requisitos que tiene que regir el acto que ac no se
mencionan.

La doctrina distingue los actos jurdicos en Formales y no formales y dentro de los primeros; las
formas solemnes y las formas simplemente probatorias.

Tienen distintas finalidades,
los solemnes son aquellos que solo existen cuando la voluntad de las partes ha sido
revestida de las formas ordenadas por la ley, para ello la forma es sustancial y su
existencia hace a su validez, su falta de observacin acarrea la nulidad. Como ejemplo son
los artculos 172, 186, 187 y 188 del cdigo civil para la celebracin del matrimonio y el
artculo 3622 de mismo cuerpo normativo sobre la forma de los testamentos.

Los no formales son aquellos en los que la forma est vinculada a la argumentacin de la
justicia porque sirven para asegurar la prueba en juicio, la falta de las formas probatorias
nicamente dificulta la prueba del acto, por ejemplo el art.974 del cdigo civil.


la regla que rige en materia de forma de los actos es la del lugar de celebracin, esa
es la regla general.

Es preciso distinguir entre la exigencia de una forma determinada de la reglamentacin de la forma
en s.
La exigencia es una cuestin esencial que debe ser regulada por la ley a la que est sometida el
negocio jurdico. Esta es la postura que ha adoptado la Dra. Orchansky, o sea la exigencia la
somete a la ley que regula el acto jurdico que sera La lex causae, por ejemplo el art. 1211, en
cambio la reglamentacin puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebracin del acto, que sera
la regla general.

El artculo 1211 del cdigo civil nos ilustra la distincin el cual dice Los contratos hechos en
pas extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la
Repblica, tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese
el dominio de bienes races, la tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos
hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.

O sea el artculo me dice que cuando yo celebro un contrato en el extranjero sobre bienes
inmuebles que estn en el pas, la exigencia de la forma me la est dando la ley argentina, me est
diciendo cuales son los requisitos que tienen que regir el acto, eso vendra a ser exigencia de la
forma. En este caso es la lex causae porque es la ley que me va a regular el fondo del acto que es
la ley argentina.

Ahora lo que es reglamentacin de la forma vendra a ser que se entiende por ejemplo por
instrumento pblico, que se entiende por protocolizacin, que se entiende por legalizacin, si me
voy a ir a la ley del lugar de celebracin del acto que va a ser en el extranjero. Entonces el art.
1211 del cdigo civil nos ilustra la distincin.

Por eso algunos autores dicen que la mxima locus regit actum a veces se presta a confusin, la
frmula bien expresada debiera decir locus regit forman actum, para referirse bien en forma
concreta a la forma misma, no a la exigencia de una forma determinada, sino a la forma misma
locus regit forman actum, la ley del lugar rige forma del acto, para distinguir la ley que impone de
la ley que reglamenta. La que reglamenta realmente es la locus regit actum, pero la que impone
la exigencia de una forma bajo pena de nulidad es la lex causae que puede coincidir con la ley
del lugar de celebracin del acto, pero como en el caso del 1211 o como en el caso del 3129, la
hipoteca por ejemplo que se puede constituir en pas extranjero, tambin darse estos mismos
requisitos.

Por ejemplo un contrato celebrado en el extranjero para conferir derechos reales sobre inmuebles argentinos por ser un
contrato destinado a ser cumplido en la repblica se rige por las leyes argentinas, Art. 1209 del cdigo civil que esa sera la
exigencia de la forma. La ley argentina es su lex causae, la cual exige que el contrato conste en instrumento pblico y se
presente legalizado.

Vemos que la exigencia de una determinada forma ha sido dispuesta por la ley que rige la
sustancia del negocio jurdico o la lex causae, en cambio la reglamentacin de la forma o sea la
forma o instrumento jurdico, queda sometida a la ley del pas o donde el instrumento se otorga.
Tambin el ltimo prrafo del art. 1211 somete la calificacin del instrumento y su reglamentacin a
la ley del pas donde ha sido realizado o el lugar de celebracin del mismo.

En el Tratado Internacional de Derecho Civil de Montevideo de 1889, Art. 32 ambas cuestiones
aparecen absorbidas por la lex causae, el cual dice DE LOS ACTOS JURDICOS La ley del
lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito
y la calidad del documento correspondiente. Bueno, la ley del lugar donde los contratos deben
cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito, eso vendra a ser la exigencia de la
forma y la calidad del documento correspondiente vendra a ser la reglamentacin. Ambas
cuestiones las somete a la misma ley.
El Tratado de 1940, Art. 36 distingue correctamente cada aspecto del problema y lo regula de la
siguiente forma La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente (eso vendra a ser la reglamentacin). Las formas y solemnidades de los
actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran otorgan (eso vendra a ser
la exigencia). Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

Fundamentos. Carcter imperativo, facultativo
El problema es determinar si la regla Locus regit actum es obligatoria o facultativa o de otro modo
si una persona celebra un acto fuera de su patria est sometido forzosamente a la ley local, o
puede ser la forma consagrada por la ley local o por la ley personal, sea esta la de su nacionalidad
o la de su domicilio o bien optar por cualquier otra forma admitida por alguna legislacin que tenga
contacto con el negocio jurdico.

Existen dos posiciones al respecto: O sea habra que ver si la ley del lugar de celebracin que va a
regular la forma del acto es obligatoria o facultativa cuando yo celebro un acto en otro pas o puedo
optar por otra ley. Es obligatoria la mxima para aquellos que lo hacen derivar de la sumisin
temporaria del extranjero a la soberana del territorio donde se encuentra o los que le asignan el
carcter de orden pblico a las leyes sobre la forma de los actos jurdicos. O sea las que
consideran que la ley que me determina la forma del acto es de orden pblico, por lo tanto la tengo
que aplicar s o s, esas son las que lo ven como obligatorias. Y es facultativa para los que la hacen
reposar en motivos de utilidad, necesidad o sumisin voluntaria del individuo a la ley del lugar
donde se realiza el acto. Ellos consideran como yo voy a otro pas y celebro un acto me someto
voluntariamente a la ley del lugar de celebracin para regular la forma del acto.

Savigny, que considera que es facultativa

Story que considera que es imperativa.


Savigny dice que la forma del acto se debe regular por la lex causae o sea por el derecho local al
cual est sometido el acto, por ejemplo el testamento por la ley del domicilio del testador al tiempo
de su muerte. Si Uds. Se van a la lex causae que me dice que la sucesin se rige por la ley del
domicilio del testador, entonces a esa misma ley somete la forma del acto.

La aplicacin de esta regla no ofrece dificultad cuando el acto se realiza en alguno de los lugares
sealados, pero el problema surge cuando el lugar de celebracin no coincide con los enunciados,
podemos ir dice y conocer las formas legales vigentes en esos lugares o conocida se hace
imposible su aplicacin. Por ejemplo: Un prusiano que quiere testar en Francia, si se rige por la ley
prusiana, el testamento solo podra ser otorgado por ante un juez, pero en Francia ningn tribunal
puede intervenir en la redaccin de un testamento, por ser esta una funcin exclusiva de los
notarios. Si el prusiano se hubiere sometido a las leyes de su domicilio, no podra testar,
ocasionando perjuicios a su familia. O sea l dice que la mxima sta la ley del lugar de
celebracin yo la tengo que adoptar, dice que en principio la forma se va a regular por la lex
causae, entonces nos da el ejemplo del testamento o de la sucesin. En la sucesin nosotros
sabemos que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. La ley del ltimo
domicilio del causante sera la lex causae, por lo tanto la ley del domicilio me va a regular tambin
la forma, eso es lo que l dice.

Ahora qu pasa cuando no coinciden estos puntos de conexin? O cuando yo tengo un domicilio
en un lugar, al acto lo quiero celebrar en otro. Si me tengo que someter a la ley del domicilio por
ejemplo el prusiano si se somete a la ley prusiana, va a revestir determinada forma el acto. Pero en
Francia esa forma no es vlida, entonces l segn la ley de su domicilio no va a poder testar en
Francia. Por eso l dice que esta regla en general, la lex causae, no vendra a ser imperativa y por
lo tanto le da un carcter facultativo, es decir yo me voy a poder someter a la ley del domicilio o me
puedo someter a la ley del lugar de celebracin.
Entonces sigue y dice Esta falta de flexibilidad en los principios legislativos que imposibilita
muchas veces la realizacin de los actos jurdicos o con ms frecuencia los expone a ciertas
nulidades emergentes de la ejecucin defectuosa de formas legales que, con certeza, non han sido
establecidas para impedir o dificultar las transacciones civiles, ha hecho nacer un derecho
consuetudinario cada vez mas reconocido, cuya expresin concreta es la regla locus regit actum.
Para Savigny la regla tiene un carcter facultativo y se da la opcin entre la lex loci, que es la ley
del lugar de celebracin y la lex causae, que es la ley del cumplimiento.

para Savigny cmo se resuelve la situacin de llevar ese testamento a su domicilio...? Rta: (de la
docente titular) Tendra validez porque lo ha realizado bajo las formas del lugar donde lo otorg.
Puede haber un punto de conexin alternativo no es cierto? es decir, se puede realizar conforme
a las leyes del lugar de su domicilio o de la ley del lugar de otorgamiento. Uds. Ven que en materia
de testamentos no se si se acuerdan los artculos generalmente toda la legislacin comparada
tiene esta opcin o la ley del lugar del domicilio, o de la nacionalidad o del lugar de otorgamiento,
tanto que en el cdigo civil argentino por ejemplo es el nico artculo que da varias opciones, e
incluso incorpora la nacionalidad, siempre a favor de la validez de los actos que se realizan fuera
del territorio de la nacionalidad o del domicilio.

O sea mas que nada el ejemplo es para ver que si vos lo haces en un determi nado estado va a
tener cierta forma, para otro estado otra, pero no en cuanto a la validez del acto, si vos te somets
a una determinada ley y esta bien segn esa ley, te lo tienen que considerar, (docente titular : salvo
que la ley del domicilio establezca la forma bajo pena de nulidad, que sera el caso del 1211, que
dice ....que ser siempre que conste de tal manera.... Si es bajo pena de nulidad, aunque sea
conforme a de otro ordenamiento, no va a producir efectos donde se quiera que produzca efectos
se da cuenta?, porque hay formas que son absolutamente rigurosas y no se pueden obviar, no
pueden ser dejadas de lado por la ley del lugar de otorgamiento, aunque no coincida la ley del
lugar de otorgamiento con la ley del lugar donde va a producir sus efectos o del domicilio, en
cuanto a las caractersticas externas del acto, por ejemplo que diga que conste en instrumento
pblico y el instrumento pblico sea otro que no sea una escritura pblica, pero que sea
instrumento pblico para el lugar donde se otorg, ese acto debe ser reconocido, porque nadie le
puede imponer a otro estado, que debe entender por instrumento pblico o como se debe hacer,
eso hace a las posibilidades que tiene cada estado de imponer la forma que crea conveniente y
otorgarle la autoridad a esa forma. Si la forma es bajo pena de nulidad, entonces en ese caso no
va a ser reconocido, pero si la forma impuesta bajo pena de nulidad no reviste la caracterstica
externa de la forma impuesta por la ley que exige la forma, pero que s e calificada de esa manera
por la ley del lugar de otorgamiento, tiene plena validez).

En principio el derecho Argentino es as? Es netamente facultativo. Hay consenso unnime en
doctrina y jurisprudencia, la exigencia, la validez de la forma es la que rige la l ocus regit actum
por eso decamos que esta mxima debiera ser locus regit forman actum, la ley del lugar rige la
forma del acto, porque si no pareciera que rige todo, la forma, el contenido y la existencia.

el instrumento pblico no necesariamente debe ser igual al instrumento pblico que se emite en el
pas, porque quin califica al instrumento pblico, es la ley del lugar donde se otorga.

Claro y el instrumento pblico entrara en reglamentacin, es decir qu es instrumento pblico?
entrara ah.

Story considera que tiene carcter imperativo, considera que las formas son de orden pblico y por
lo tanto el carcter imperativo y las partes no pueden elegir otra ley que la del lugar de celebracin.
Para este autor existe una sumisin forzosa a las leyes que rigen la forma, las partes se convierten
en sbditos temporarios del estado, por lo tanto para este autor la regla tiene carcter imperativo.

la distincin, volvemos al problema siempre de Savigny y Story y porque siempre la doctrina
nacional cita a ambos, porque si bien manifiestan desde un punto de vista terico posturas
opuestas, en definitiva coinciden porque qu es lo que esta diciendo? Es una sumisin voluntaria
al lugar, pero con respecto a las formas y en definitiva estoy diciendo lo mismo, lo que pasa que el
principio general del cual parte es opuesto, pero si Uds. Lo analizan desde el punto de vista
prctico en la solucin concreta, se da la misma solucin. Lgico que si Ud. se traslada a otro
estado y tiene que realizar un instrumento se esta sometiendo voluntariamente en cuanto a las
formas a la ley de ese estado, porque no lo podra hacer de otra manera sino tendra que ser un
acto privado, hay una sumisin voluntaria en cuanto a la realizacin de las formas, que para uno es
voluntaria y para otro es imperativo, pero que en definitiva cuando ud. se plantea la solucin
prctica es la misma.

parten siempre Savigny y Story, mire el ejemplo de la regla y la excepcin y despus coinciden, por
ejemplo van a ver ahora Uds. Cuando analicemos contratos: Savigny dice que los contratos se
regulan por la ley del lugar de cumplimiento, salvo que las partes no hubieran establecido el lugar
de cumplimiento, no queda otra que hacerlo regular por la ley del lugar de celebracin (Principio
general: lugar de cumplimiento, excepcin: lugar de celebracin), Story dice: Los contratos deben
regularse por la ley del lugar de celebracin, salvo que las partes hubieran establecido el lugar de
cumplimiento.

La frmula, parten de criterios doctrinarios distintos, pero coinciden en definitiva en la solucin del
problema y por qu es esto? Porque uno es extraterritorialista (Savigny) y el otro es territorialista
(Story), siempre hace regular todo por la ley del lugar donde se realiza, pero no puede dejar de
admitir la autonoma de las partes en cuanto al lugar donde se va a cumplir el contrato.

la doctrina nacional considera que si tenemos en cuenta la distincin hecha al principio entre la
exigencia y la reglamentacin de las formas, si respecto de un acto jurdico la ley argentina que
consideramos lex causae exige una forma ab solemnitatem, su inobservancia traer como
consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez, la regla locus
regit actum. Es lo mismo que deca la Dra. Si la ley argentina lex causae establece una forma
solemne, si o si me tengo que someter a la lex causae, independientemente de la ley del lugar de
celebracin..... (interviene la docente titular) salvo que la propia ley lo autorice, como es el art. 159
del cdigo civil, que autoriza a realizar el matrimonio bajo otra forma que no sea la que establece la
ley. Este artculo dice que las formas....por qu dice las formas? Acurdense que se plante
distinto, la Ley 2393 deca la validez del matrimonio se regula por la ley del lugar de celebracin y
eso generaba problema en doctrina que deca si esa validez a que se refera? A la validez
extrnseca, a la validez intrnseca, haba discusin.

Cuando se hace la reforma de la 23.515 dice la validez intrnseca y extrnseca se regula...
entonces se esta refiriendo tambin a la forma y a las exigencias de la forma. Tanto las exigencias,
como la forma misma la somete a la ley del lugar de celebracin, salvo despus esta la
excepcin los impedimentos de orden pblico internacional, que no hacen a la forma, hacen al
contenido del acto, a la validez intrnseca del acto.

En cambio si la lex causae no exige forma alguna especial, rige con toda su plenitud la regla de la
lex locus. Por ltimo cuando no se han cumplido las formalidades establecidas por la ley
extranjera en que se celebr el acto, pero se han observado los requisitos de forma que prescribe
nuestra ley por aplicacin del Art. 14 inc. 4 del cdigo civil, el acto es vlido por el principio del
favor negotiorum patriae.

Bueno vamos a la reglamentacin, primero comenzamos con el cdigo civil Art. 12 y 950 que
establecen el principio general de la ley del lugar de celebracin. El Art. 12 dice Las formas y
solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son regidas por las leyes del
pas donde se hubieren otorgado.

El Art. 950 dice Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez o
nulidad ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren (artculo
12)
Ven, es el lugar de celebracin es la regla. Bueno el Art. 3635 y 159 son casos especiales, no
excepciones, el primero de testar en el extranjero, el segundo de matrimonio. Dice el Art. 3635
Cuando un argentino se encuentre en pas extranjero, est autorizado a testar en alguna de
las formas establecidas por la ley del pas en que se halle. Ese testamento ser siempre
vlido, aunque el testador vuelva a la repblica, y en cualquiera poca que muera. Ah
tambin se rige por el lugar de celebracin, nada mas que lo establece en forma especfica para el
testamento que se realice en el extranjero.

El Art. 159 dice Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen
por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.

Bueno las excepciones estn en el artculo 1211 que es el que lemos recin que el contrato
celebrado en el extranjero sobre inmuebles situados en argentina. Este artculo entonces en este
caso lo somete a la ley de ubicacin de bien, la lex causae que es la ley argentina.

Despus tambin es otro caso el art. 3129 que dice Puede tambin constituirse hipoteca sobre
bienes inmuebles existentes en el territorio de la Repblica, por instrumentos hechos en
pases extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la
hipoteca as constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas, en el trmino de seis
das contados desde que el juez ordene la protocolizacin de la obligacin hipotecaria.
Pasado ese trmino la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde pas
extranjero debe tener una causa lcita por las leyes de la Repblica. Bueno es el mismo
supuesto del 1211 nada mas que hipotecas celebradas en el extranjero pero sobre inmuebles que
se encuentran en argentina.

Caso prctico de la curatela (cuya pregunta era: Un mayor de edad de nacionalidad Peruana ha
sido declarado demente en Colombia por el juez de su domicilio. Como en Buenos Aires existe un
bien inmueble el curador quiere hipotecarlo para atender a sus necesidades,
a) Cul es el juez competente para entender en esta relacin entre el curador e incapaz? Y
b) cul es la solucin adecuada conforme al DIPr?)

tenan que citar este artculo (3129), pero fundamentalmente lo que tenan que citar era el Art. 23
del Tratado de Montevideo de 1889 que dice La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los
incapaces, slo tendr efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor
o curador, concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por
ella , que establece un punto de conexin acumulativo, se puede establecer una hipoteca sobre
bienes inmuebles en otro estado del menor o del pupilo, siempre que haya coincidencia entre las
leyes de los dos estados. Ya cuando estudiamos puntos de conexin, el ejemplo que ponemos de
puntos de conexin acumulativo es ese ( y creo que nadie lo puso y esa era fundamentalmente la
respuesta), tiene que haber coincidencia, adems de la causa lcita, etc., coincidencia entre lo que
dispone la ley del lugar donde se encuentra el bien y la ley del lugar donde se ejerce la tutela o la
curatela. (Era el art. 23 del tratado del 89 el que tenan que aplicar y no el del 40).

Por ltimo el artculo 14 inc. 4 del cdigo civil el principio de favor negotiorum patriae que vimos
recin, el negocio segn nuestra ley es vlido aunque en el extranjero no, lo consideramos vlido.

Son las tres excepciones al principio general a la ley del lugar de celebracin (Arts. 1211, 3129 y
14 inc. 4to.).

Ahora vamos a los Tratados de Montevideo, el de 1889 Art. 32 que dice La ley del lugar donde
los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad
del documento correspondiente. Ac lo que rige es la ley del lugar del cumplimiento, recuerden
que en el cdigo civil es la ley del lugar de celebracin.

El Art. 39 Las formas de los instrumentos pblicos se rigen por la ley del lugar en que se
otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato
respectivo. Entonces el principio general para los instrumentos pblicos es el del lugar de
celebracin, la ley del lugar de cumplimiento para los instrumentos privados.

El Art. 36 del tratado de 1940 que dice La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la
calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurdicos
se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por
la ley de cada Estado. Est dividido ah, la exigencia de la forma la somete a la ley del lugar de
cumplimiento, la reglamentacin de la forma sigue el principio general, es decir la ley del lugar de
celebracin del acto y la publicidad por la ley de cada estado.


Caracterizacin del contrato internacional y Autonoma de la voluntad y
Derecho aplicable a las obligaciones contractuales.

Concepto
dice Un contrato es internacional cuando posee un elemento extranjero, esto es desde un
punto de vista terico porque desde el ngulo de una determinada legislacin, es decir desde el
punto de vista positivo la presencia de ciertos elementos extranjeros no es relevante. Para el DIPr
argentino la nacionalidad de los contratantes no repercute en la regulacin internacional de los
contratos.

Lo primero que tenemos que sealar es cundo el contrato es internacional? La
caracterizacin ms tpica de un contrato internacional, es cuando el contrato se celebra en un
estado para ser ejecutado en otro estado.

Por qu sacamos el concepto del domicilio? Porque en algunos casos el domicilio es
relevante y en otros casos el domicilio no es relevante. Como en algunos casos es relevante el
lugar donde se encuentra la cosa objeto del contrato y en otros no. Lo tpico es un contrato
celebrado en un estado para ser ejecutado en otro. Porque puede ocurrir que las partes estn
domiciliadas en distintos estados y si bien hay un punto de conexin, un elemento extranjero que
es fundamental, que es el domicilio en otro estado, puede que el contrato se celebre en un estado
y tenga su ejecucin en ese mismo estado, entonces eso hace que transformemos este contrato
en un contrato de tipo domstico que va a ser regulado por el derecho interno de cada estado.

Si el contrato se celebra en un estado aunque las partes estn domiciliadas en otro estado y el
lugar de cumplimiento es en ese mismo estado, el contrato no es internacional. En otros casos,
casos especiales, es que el domicilio si es determinante para que, si el domicilio por ejemplo, la
cosa objeto de la relacin jurdica se encuentra tambin en otro estado, tambin tenemos por el
objeto y por el domicilio un contrato que se caracteriza como internacional. Por ejemplo las
convenciones internacionales, las ms importantes en esta materia que son las convenciones
internacionales, compraventa internacional de mercaderas caracterizan el contrato como diciendo
que el contrato internacional se va a entender como tal, cuando las partes tengan sus
establecimientos en estados distintos, que no es lo mismo que domicilio en estados distintos.
Algunos pueden asimilar el concepto pero no es as; cuando las partes tienen sus establecimientos
en estados distintos.

El problema es que no se ha calificado dentro de las convenciones qu se entiende por
establecimiento?, puede que algunos consideren que el establecimiento es el domicilio comercial,
el domicilio que tienen las partes intervinientes en el contrato. Pero lo fundamental es que el
contrato en su elaboracin, en su proyeccin y en su cumplimiento se conecte con dos o mas
estados.
Elementos extranjeros relevantes, entonces vemos los elementos, la caracterizacin que
nosotros conocemos en personal, reales y voluntarios, cual es el que nosotros tomemos como
punto de conexin. Personal: nacionalidad y domicilio. La crtica es que la nacionalidad es un
elemento neutro para nuestro derecho y el domicilio incide en cuanto a la regulacin de la
capacidad de las partes que ya lo vimos en la bolilla 7 se acuerdan? Que era el punto de
conexin que se utilizaba (Art. 7 del cdigo civil), pero no en cuanto a la caracterizacin del
contrato como internacional. (Interviene la docente titular) que es la excepcin que en el cdigo lo
encontramos como fuente de inspiracin de Savigny no?, la capacidad se regulada por el
domicilio y las excepciones era la capacidad para contraer matrimonio, la capacidad para celebrar
contratos y la capacidad para adquirir bienes inmuebles, que se desplazan del domicilio a cada uno
de estos lugares.

El ejemplo, de la Convencin de Viena de 1980 y la Convencin de la Haya de 1986 que si bien no
se determin si se entiende o no el establecimiento como domicilio, si hace referencia a un punto
de conexin subjetivo, por eso lo encuadramos ac en lo que es personal o subjetivo. Real: El
lugar de ubicacin de los bienes. La crtica es que no constituye una circunstancia relevante para
decidir el carcter nacional o extra nacional del contrato, es decir que los bienes se encuentren en
distintos estados, no sirve para caracterizar el contrato de internacional.

Eso como principio general, porque tenemos que algunas calificaciones o interpretaciones acerca
de cul es el lugar de cumplimiento del contrato, a falta de expresada esta voluntad en forma
concreta en el contrato por las partes, se tiene en cuenta el lugar de situacin de los bienes. Ya
vamos a ver despus en los tratados de Montevideo, el principio general es que el contrato se
regula por la ley de cumplimiento, pero cuando las partes han omitido: por error o porque lo han
olvidado o porque no lo han querido poner cual es el lugar de cumplimiento, se tiene en cuenta
para determinar cul es el lugar de cumplimiento, los bienes. Es decir ya van a ver Uds. Luego
cuando veamos especficamente los tratados de Montevideo, por ejemplo si el contrato versa sobre
cosas ciertas y determinadas, se entiende por lugar de cumplimiento, el lugar donde se
encuentran las cosas al momento de la celebracin del contrato. En este caso, este lugar el de la
situacin de los bienes es relevante para decir que se trata de un contrato internacional.

Por ltimo el voluntario, ser la voluntad de las partes, es el ms aceptado por el DIPr argentino en
que la voluntad de las partes se manifiesta o en el lugar de cumplimiento o en el lugar de
celebracin, etc. Cuando estos lugares se encuentra en estados diferentes, el contrato es
internacional, eso es lo que nosotros utilizamos para caracterizar un contrato internacional, es decir
cuando las partes eligen que lo van a celebrar en un estado y lo van a ejecutar en otro, se
manifiesta su voluntad. Cuando esos lugares se encuentran en estados distintos, nosotros
tenemos un contrato internacional.

El problema de la autonoma de la voluntad es muy importante en el mbito del DIPr. Cuando se
fue a realizar la Convencin Interamericana, la CIDIP V sobre Contratos Internacionales, se pidi
la opinin de distintos juristas de distintos estados y entre ellos se pidi la opinin sobre el tema de
los contratos internacionales y de la autonoma de la voluntad al Dr. Antonio Boggiano de
Argentina y tambin fue solicitada su opinin en la Haya. Hay un librito que se llama Contratos
Internacionales de Boggiano donde est toda su ponencia y su anlisis de la legislacin
comparada acerca de la autonoma de la voluntad.

La autonoma de la voluntad alcanza su expresin ms importante y como antecedente de todas
las convenciones posteriores en La Convencin de Roma Sobre Contratacin Internacional
dentro de la Unin Europea. De all se parte de un principio que luego lo recepta la Convencin de
la CIDIP V, lo recepta la legislacin argentina, que es el principio de la Autonoma de la Voluntad
Determinante de la ley aplicable en los contratos, donde se comienza diciendo que los contratos
se regulan por la ley elegida y querida por las partes, es decir que la postura acerca de cul es la
ley que va a regular el contrato ha tenido una gran evolucin en los ltimos aos desde el principio
de la regulacin por la ley de cada estado, para determinar cual es la ley que va a regular el
contrato, se desplaza ese principio de la legislacin hacia las partes; las partes son las que van a
determinar en virtud de este principio cual es la ley que va a regular el contrato, de distintas
maneras que vamos a ver ahora las distintas formas de manifestar y receptar el principio de la
autonoma de la voluntad.

La autonoma puede ser conflictual o material, por empezar hay que tener en cuenta primero
qu han elegido las partes? Esta la voluntad de las partes. En caso de defecto de la eleccin de
las partes, eleccin o creacin de alguna norma que va a regular el contrato, recin vamos a ir a
las normas que contengan tanto el derecho interno como el derecho convencional, es un orden
subsidiario, primero la voluntad de las partes y en su defecto nos vamos a las normas
convencionales o internas.

Qu es la autonoma de la voluntad?
es la facultad que tienen las partes en una relacin jurdica para establecer cul es la ley
que va a regular sus derechos y adems tambin puede en virtud de esta autonoma de la
voluntad determinar cul es el juez o cual va a ser la jurisdiccin internacionalmente competente
para entender en el caso en que no se cumplan con las obligaciones que las partes se han
impuesto.

Cules son los fundamentos esenciales de la autonoma de la voluntad? Es dar mayor
seguridad a las relaciones jurdico privadas internacionales, que las partes sepan desde el primer
momento a la formalizacin del contrato a que ley va a estar sujeta esa relacin, de qu manera se
va a regular y tambin cuales son los lmites que tiene esa facultad, porque ninguna facultad es
totalmente absoluta, hay lmites.

A la contratacin internacional hay que distinguirla muy bien de la contratacin nacional, porque los
lmites son distintos. En el mbito del derecho interno de cada estado, el estado tiene la facultad de
establecer cules son los lmites de la autonoma de la voluntad en las obligaciones que en ella se
generen. Generalmente en el mbito interno las partes no pueden dejar de lado las normas
coactivas del derecho interno y tampoco por supuesto las normas aquellas que son de aplicacin
inmediata.

En el mbito del DIPr, en las relaciones contractuales internacionales, las partes estn facultadas,
pueden dejar de lado las normas coactivas del derecho elegido o sino es el derecho elegido, el
derecho que normalmente puede regular la relacin jurdica, puede dejar de lado las normas
coactivas. Lo nico que las partes no pueden dejar de lado y si lo dejan de lado no tiene ningn
efecto, son las normas de aplicacin inmediata, los que llamamos las normas de polica, que son
ms estrictas que las normas de orden pblico, acurdense Uds. Que estas normas de aplicacin
inmediata en el mbito del DIPr van desplazando o dejando cada vez menos lugar al orden pblico
para referirse estrictamente a estas normas, las nicas que no pueden ser dejadas nunca de lado y
si son dejadas de lado por expresa voluntad de las partes no surte ningn efecto, son las normas
de aplicacin inmediata.

Por qu establece la diferencia entre normas de polica y normas de orden pblico? Porque
el orden pblico es mucho ms amplio, las normas de polica son mucho ms estrictas, porque la
concepcin de orden pblico acurdense Uds. es aquellas normas o aquellos elementos que
son contrarios a los principios establecidos por el ordenamiento jurdico de un estado y es una
interpretacin que debe hacer el juez valorando el derecho aplicable con el derecho interno, con
las instituciones de cada estado. En cambio las normas de aplicacin inmediata son normas
materiales expresas y el orden pblico no son normas materiales, son principios, son flexibles, en
cambio las normas de polica o de aplicacin inmediata son normas materiales expresas que no
pueden dejar de ser aplicadas. Donde se habla de normas de polica originariamente es en el
derecho Francs y fue receptado en la escuela argentina por Boggiano, pero ahora en un trmino
mas aceptado por todas las legislaciones se habla de normas de aplicacin inmediata, normas
que no pueden ser dejadas de lado. Tenemos el famoso artculo que siempre citamos de la ley de
navegacin, el 604, que impone la aplicacin de todas las disposiciones de esta ley en materia de
responsabilidad al transportador con respecto al pasajero y su equipaje en todo contrato de
transporte de personas por agua celebrado en la repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine
en puerto argentino, sea de buque nacional o extranjero, o cuando sean competente para entender
en la causa los tribunales de la repblica. Esa norma no puede ser dejada de lado por ningn tipo
de contratacin particular por qu? Porque es una norma de aplicacin inmediata, esas son las
nicas normas que no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes, todas las dems
normas, aun las coactivas, aquellas normas que se deben obligatoriamente aplicar podrn ser
dejadas de lado en el derecho interno, pero no en la contratacin internacional.

Dentro de la autonoma de la voluntad hay dos tipos de manifestacin de la autonoma de la
voluntad, una es la conflictual y la otra es la material.

la conflictual es aquella que utiliza un mtodo de eleccin, es decir que elige cual va a ser
el ordenamiento jurdico que va a regular la cuestin, por lo tanto el rgimen legal
establecido por el legislador va a quedar como subsidiario. Por ejemplo nosotros tenemos
un contrato que dice celebrado en Argentina y se va a ejecutar en Brasil. Tenemos que
irnos a la fuente convencional en primer lugar,. Supongamos que tenemos un Protocolo de
las Leas sobre contratos, ese sera el rgimen legal aplicable en este caso, bueno pero
las partes eligen que en caso de conflicto se van a regir por el ordenamiento de Chile,
porque para los dos es mas favorable, entonces dejan de lado el rgimen legal establecido
por el legislador en orden subsidiario y se van a regular por un determinado ordenamiento
que es el de Chile.

Y porque se llama conflictual? Porque eligen una norma de conflicto de un derecho
determinado, Una norma indirecta? Claro, por eso es conflictual.

Profesora y los nicos lmites en la eleccin de otro derecho son estos: derecho interno, etc.,
(aludiendo a anotaciones del pizarrn), lo nico que tienen que preveer cuando eligen? Rta:
Exacto.

No tienen que justificar digamos ninguna relacin, ellos pueden elegir el derecho...? Rta: Claro,
bueno, ahora si ya vamos a llegar a esto: se habla de que debe existir una conexin razonable, o el
derecho que este mas ntimamente ligado, pero hay casos y hay jurisprudencia que as lo ha
receptado mas que con respecto a la ley aplicable fundamentalmente cuando se hace eleccin
de jurisdiccin competente, es buscar o tambin hay alguna jurisprudencia con respecto al
derecho, es buscar un derecho o buscar una jurisdiccin que sea absolutamente neutral para las
dos partes, brindando as garantas de seguridad en la resolucin del conflicto. Esa es la razn que
a veces se busca un derecho que no este o una jurisdiccin que no este conectada con ninguna de
las dos partes o con el contrato, tratando de buscar una solucin mas imparcial.

Pregunta de un alumno: De todos modos doctora la diferencia con la otra norma de conflicto, es
que en la otra en realidad uno tena que seguir el dibujo que le iba marcando el derecho, en este
caso n, ac puede ser una norma que no tenga nada que ver, pero es elegida, es neutral y es
vlida, no hay un envo de una norma a la otra? Rta: Correcto, se puede elegir la norma de un
derecho, una norma de otro derecho, otra norma de otro derecho, se incorporan al contrato.

Alumno: Porque es conexin razonable, porque tiene que ver y porque es neutral: dos
caractersticas que tenemos que tener en cuenta. Rta: Esos son algunos de los fundamentos, ya
vamos a ver cuando lleguemos ahora despus al anlisis de las soluciones en derecho interno, en
derecho convencional y en las nuevas convenciones internacionales donde se habla de
compraventa como es la CIDIP V en general, sobre este tema, los problemas que surge con
respecto a este aspecto.
(Contina la adscripta) Bueno, entonces cuando realizan esta eleccin, el rgimen legal
aplicable queda en lugar subsidiario, entonces ahora vemos cuales son los lmites que pueden
tener en la eleccin:

1) el orden pblico internacional del juez, que nunca se puede dejar de lado, son
principios fundamentales y nunca se dejan de lado,
2) Las Normas de Polica tambin y
3) Las normas indirectas del ordenamiento jurdico a elegir, tampoco las podemos dejar
de lado.

Esos son los tres lmites que tiene la autonoma conflictual. Cuando hablamos de
fundamentos lo hacemos de dos puntos de vista o dos alcances, se dice que la autonoma
conflictual tiene un alcance restringido y esto se da en los contratos que tengan algn vnculo con
Argentina, o sea nos basamos en los arts. 1209 y 1210 del cdigo civil; (interviene la titular) por
qu? Antes de hacer esta interpretacin, la doctrina nacional deca que en realidad en el DIPr
Argentino no se presentaba el principio de la autonoma de la voluntad por qu? Porque estaba
receptado en forma expresa cuales eran las leyes que iban a regular el contrato y adems porque,
tenemos la otra norma de la autonoma de la voluntad, que dice que las partes pueden disponer
todo aquello que no expresamente establece la ley, pero despus del anlisis cuando ya
evoluciona el concepto este de la autonoma de la voluntad, la doctrina dice bueno, pero si dentro
del mbito del cdigo civil argentino las partes pueden elegir o pueden establecer cual es el lugar
de cumplimiento es porque le estn dando cierto valor a la autonoma de la voluntad, las partes
estn determinando cual es el lugar del cumplimiento, la ley no le impone cual es el lugar de
cumplimiento, las partes eligen el lugar de cumplimiento, por lo tanto hay un principio que se esta
receptando la autonoma de la voluntad, pero no es una autonoma de la voluntad amplia, es una
autonoma de la voluntad restringida como dijo recin la adscripta, por qu? Porque esta limitada
solamente a esto, a la posibilidad de establecer cual es el lugar de cumplimiento.
Dice el Art. 1209 Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban
ser ejecutados en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza
y obligaciones, por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o
extranjeros. Entonces: los contratos celebrados en el extranjero con lugar de cumplimiento en la
repblica, se regulan por las leyes de la repblica, es decir ese es el lmite por qu restringida?
Porque esta restringida nada mas que a eso a las leyes de la repblica cuando la ley de
cumplimiento es en la repblica.
Dice el Art. 1210 Los contratos celebrados en la Repblica para tener su
cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y
obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean los
contratantes nacionales o extranjeros.
(Contina la adscripta) En los dos casos lo que se establece es el lugar de cumplimiento o
punto de conexin, las partes tienen la posibilidad de elegir cual va a ser el lugar de cumpl imiento,
por eso es una autonoma restringida. Boggiano da como ejemplo un contrato que se establece,
supongamos un contrato de transporte celebrado entre Argentina, Chile, Brasil y Uruguay, todos
esos pases seran lugares de cumplimiento, donde se va a efectuar el transporte, las partes eligen
esos lugares de cumplimiento, eligen cual va a ser el lugar determinado, por eso es restringida a
ese punto de conexin.
Bueno la amplia es aquella que las partes eligen cual va a ser el juez que va a entender en
la causa, sera la prrroga de jurisdiccin, que sera cuando las partes eligen cual va a ser el juez,
tambin puede elegir a su vez que el derecho de ese juez sea el que va a regular la cuestin
(vendra a ser un tipo de paralelismo); (Interviene la docente titular) aplicamos ah el Art. 1 del
Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin que dice que las relaciones jurdicas de
naturaleza internacional de carcter patrimonial, las partes podrn prorrogar la jurisdiccin.
Entonces tenemos que la autonoma conflictual puede ser con respecto a la ley aplicable y tambin
lo aplicamos a la jurisdiccin atravs de la prrroga, que ya saben Uds. Que puede ser Ante Liten
Nata o Post Liten Nata.
(prosigue la adscripta) Si en general la conflictual puede realizarse en cualquier momento,
tanto antes de la celebracin del contrato o durante, dentro del contrato o en clusulas anexas del
contrato.
La autonoma material, es aquella por medio de la cual las partes crean determinadas
normas materiales que van a regular la cuestin. Si bien se diferencia bien uno de los mtodos, en
uno nosotros elegimos un ordenamiento determinado, ac ya la creamos a la norma y son normas
materiales, no son normas indirectas, las partes se convierten en sus propias legisladoras, que
pueden crear la norma, inventarla o pueden copiarla a un derecho determinado, sin que haga falta
que digan de que derecho la copian, copian la norma, les gust la norma del derecho
Dinamarqus, la copiaron y la incorporaron o la crearon y la adaptaron.
Bueno tambin esta autonoma material se dice que es restringida digamos en el sentido
de que no se excluyen en general, cuando nosotros incorporamos una norma material, excluimos
la norma indirecta que regulara la cuestin, la exclusin no es integral as en forma general, sino
que a medida que yo voy incorporando las normas materiales que sean distintas o contrarias a las
normas indirectas o coactivas, las vamos a incorporar de manera parcial, no en forma integral.
Todas aquellas normas indirectas que no hayan sido excluidas por una norma material, van a
seguir regulando la cuestin.
Los lmites de la norma material van a ser distintos. Si bien el orden pblico y las normas
de polica se siguen respetando, lo que no se va a tener en cuenta ac son las normas indirectas,
porque no tenemos un ordenamiento jurdico elegido, por lo tanto no tenemos ese lmite, si
tenemos las normas materiales que van a regular la cuestin, pero eso es ya una cuestin de
fondo digamos, entonces los lmites seran los dos primeros noms, el tercero no se da.
Pregunta de un alumno: Cules seran los lmites? Rta: a) El orden pblico internacional
del juez y b) las normas de polica tambin del juez. El tercer lmite que seran las normas
indirectas del ordenamiento elegido, ac no se da por que no tenemos un ordenamiento elegido,
sino que tenemos normas materiales creadas por nosotros.
Cuando hablamos de fundamentos en cuanto a la autonoma material se dice que si se
puede lo mas, se puede lo menos en el sentido que si las partes pueden elegir un ordenamiento
jurdico que va a regular la cuestin en el caso de la autonoma conflictual, con mayor razn
pueden crear normas materiales que excluyen normas indirectas determinadas, por eso si se
puede lo mas en el caso de la conflictual se puede lo menos, que seran las materiales, as
que los fundamentos seran los mismos.
(Interviene la docente titular) La mayora de los autores hablan de la autonoma conflictual
y de la autonoma material, si algunos de Uds. Estudian por Goldschmidt van a ver que este autor
incorpora la autonoma universal, que sera la autonoma de la voluntad de las partes que tiene
sus fundamentos en el derecho natural y que no encuentra lmites a la aplicacin de la autonoma.
Este criterio a los nicos lmites que se van a poner llegado el caso de incumplimiento de las
partes, son las normas de aplicacin inmediata. La autonoma conflictual estara fundada en el
derecho natural que tienen las partes de elegir cual es el derecho o de que manera quieren que se
regulen sus relaciones o obligaciones jurdicas.
(Contina la adscripta) Bueno, mas o menos les ha cerrado lo que es la autonoma de la
voluntad?, hemos tratado as de sintetizarlo al mximo, porque sino es un tema que a veces
confunde y tiene muchos problemas. Esta bien sintetizado, no significa que se queden con esto,
despus van a los textos y amplan el concepto para terminar de entenderlo.
Si se quedan un ratito vemos las fuentes, sino nos queda este tema, as terminamos esto
porque..... Bueno entonces cuando las partes no han elegido, no han hecho ejercicio de su
autonoma de la voluntad nosotros nos vamos a las fuentes convencionales o internas, entonces
tenemos: El cdigo civil que son las fuentes que tenemos y los Tratados de Montevideo en
materia de contratos. En el cdigo civil tenemos dos artculos 1205, 1209 y 1210: el 1205 dice
Los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, sern juzgados, en cuanto a su
validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que
se hubiesen sido celebrados.
El 1209 dice Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban ser
ejecutados en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y
obligaciones, por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o extranjeros.
El 1210 nos dice Los contratos celebrados en la Repblica para tener su
cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y
obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean los
contratantes nacionales o extranjeros.
Entonces el 1205 no tiene ningn contacto con nuestro ordenamiento porque se celebra
fuera de la repblica y se establece....(nos e entendi). En cuanto a Argentina tenemos el 1209 y
1210 que los dos establecen lugar de cumplimiento y ejecucin.
Despus tenemos los contratos celebrados entre ausentes en el art. 1214 que dice Si el
contrato fuere hecho entre ausentes y por instrumento privado, firmado en varios lugares, o
por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar
designado para su cumplimiento sern juzgados respecto a cada una de las partes, por las
leyes de su domicilio. Entonces no se establece lugar de cumplimiento, se rige por la ley del
domicilio de las partes.
Los Arts. 1212 y 1213 son normas subsidiarias destinadas a determinar el lugar de
cumplimiento cuando las partes no lo han establecido expresamente.
Dice el Art. 1212 El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere
designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue
hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere.
El Art. 1213 dice Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar
que por las circunstancias no deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del
deudor, aunque no sea el mismo que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el
lugar en que debe cumplirse.
Bueno ahora vemos el Tratado de Montevideo de 1889, - Tratado de Derecho Civil
Internacional Art. 32 que dice DE LOS ACTOS JURDICOS - La ley del lugar donde los
contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del
documento correspondiente.
Y el Art. 33 que dice La misma ley rige:
a) su existencia;
b) su naturaleza;
c) su validez;
d) sus defectos;
e) sus consecuencias;
f) su ejecucin;
g) en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que
sea.

Es decir el principio general: lugar de cumplimiento.
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(18 - 09 )


(Contina la adscripta) Llegamos a los Tratados de Montevideo y vimos los artculos 33 del de
1889 y 40 del de 1940, no?, bueno ahora vemos segn el objeto de los contratos, ac hace una
clasificacin mas especfica, porque tiene en cuenta el objeto de los contratos de manera
determinada: El Art. 34 de Montevideo del 89 y 38 de Montevideo del 40, sobre cosas ciertas e
individualizadas: la ley del lugar en que existan las cosas al tiempo de su celebracin (interviene la
docente titular) perdn, eso sera para determinar qu se entiende por lugar de cumplimiento?
cuando no esta especificado en forma expresa, cual es el lugar de cumplimiento. Es decir, son
interpretaciones que hace la ley con respecto a como se va a calificar o que se va a entender por
lugar de cumplimiento.
(Contina la adscripta) Para que no nos demoremos tanto lo leemos directamente de la
copia, Uds. Lean bien los tratados. Sobre que ley debemos aplicar tenemos lo siguiente:
a) Sobre cosa determinada por su gnero: La ley del lugar del domicilio del deudor al
tiempo de su celebracin.
b) Sobre cosas fungibles: La ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin.
c) Sobre prestacin de servicios que recaigan sobre cosas: :La ley del lugar donde ella
existiera al tiempo de su celebracin.
d) Sobre prestacin de servicios en algn lugar en particular: La ley del lugar donde haya
de producir sus efectos.
e) Sobre prestacin de servicios sin vinculacin con cosas o un lugar especial: La ley del
lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin.
f) Entre Ausentes Montevideo del 89 Art. 37 : La ley del lugar de donde parti la
oferta.
g) Entre Ausentes - Montevideo del 40 Art. 42 : La ley del lugar de donde parti la oferta
aceptada.
h) En los contratos accesorios Montevideo del 89 Art. 36 La ley del lugar de la
obligacin Ppal.
i) En los contratos accesorios Montevideo del 40 Art. 41 - La ley del lugar de la
obligacin Ppal.
j) En caso de Permuta Montevideo del 89 Art. 35 Si el domicilio de las partes es
comn, la ley del domicilio, sino es comn la ley del lugar en que se celebr la
permuta.
k) En el caso de Permuta Montevideo del 40 Art. 40 es mas amplio, remplaza al art.
33 y comprende entre otros al contrato de permuta: la ley del lugar de celebracin
cuando no se puede determinar el de cumplimiento.

Ahora vemos jurisdiccin. Ac en jurisdiccin es lo mismo que en los casos de la ley: Si las
partes no han elegido un juez o un rbitro determinado, se va a las normas de derecho interno o
convencional, se establece un orden subsidiario. Primero hay que tener en cuenta lo que las partes
han pactado, o sea la autonoma de la voluntad, prrroga de jurisdiccin.
En segundo lugar se aplican las normas sobre jurisdiccin de fuente convencional e interna,
sino nos vamos al Art. 1215, contrato con cumplimiento en la argentina si el deudor no esta
domiciliado en la repblica, se puede demandar en ambos estados.
En el caso del Art. 1216 el deudor domiciliado en la repblica y cumplimiento fuera de la
repblica, el acto puede optar entre el juez de su domicilio o juez del lugar del cumplimiento.
En los tratados de Montevideo no establece normas especficas as que se van al Art. 56
que establece el paralelismo.
( Contina la docente titular) Bueno vamos ahora qu pasa cuando las partes no han
hecho la eleccin de cual es el derecho aplicable haciendo uso de la autonoma de la voluntad en
la contratacin internacional? Entonces surge normas de conflicto subsidiarias que deben ser
aplicadas o interpretadas por el juez cuando tenga que determinar en un caso de conflicto, cual es
la ley que va a regular el contrato. En principio si las partes no han elegido el derecho aplicable y
no surge en forma clara del contenido del contrato cual es el lugar de cumplimiento o cual es la ley
que va a regular el contrato, distintas legislaciones incorporan normas subsidiarias para tener en
cuenta cual es la ley del lugar de cumplimiento del contrato. Es l o que hemos visto en el cdigo
civil, es lo que hemos visto en los Tratados de Montevideo, ya vamos a ver como funciona esto en
la CIDIP V que tiene incorporada la autonoma de la voluntad en forma mucho mas amplia que los
tratados de Montevideo, aunque en realidad dichos tratados no admiten la autonoma de la
voluntad, porque establecen cual es la ley aplicable y la autonoma muy restringida que tiene el
cdigo civil limitada a la determinacin de cual es el lugar del cumplimiento del contrato.
Entonces autores como el profesor Boggiano dicen que existe dentro del cdigo civil lo que
se llamara un punto de conexin flexible respecto a que se debe entender por lugar de
cumplimiento. Pero quin es el que tiene que determinar el lugar del cumplimiento? quin es el
que tiene la facultad de precisar en definitiva cual es el lugar del cumplimiento? Es el Juez que va a
entender en la causa, atendiendo a qu? Teniendo en cuenta la naturaleza de la obligacin,
cuales son las obligaciones emergentes del contrato, cual es la prestacin caracterstica del
contrato, para entender cual es la ley que va a regularlo.
Entonces siempre se hace necesario determinar o es importante determinar frente a un
contrato internacional y ante su incumplimiento, porque el juez tiene que determinar cual es la ley
que va a regular ese contrato, investigar cual es la prestacin mas importante, cual es la prestacin
caracterstica mas relevante de ese contrato, para ubicarla dentro de un cuadro de categoras del
ordenamiento jurdico determinado y establecer cual es el lugar de cumplimiento. Ahora el
problema es qu se entiende por prestacin caracterstica? pongamos un ejemplo: Siempre se
dijo que en la compraventa internacional, la prestacin caracterstica es la entrega de la cosa
objeto de la venta, pero los autores modernos dicen: no es menos importante como prestacin
caracterstica el pago del precio que debe efectuarse de la cosa y que puede no coincidir con el
lugar donde debe entregarse la cosa. Entonces surgen estos conceptos de interpretacin. Por eso
a veces es importante que exista una especie de cuadro de soluciones para determinar que se
entiende por prestacin caracterstica de acuerdo a la naturaleza del contrato en cada una de las
situaciones.
Esta fue una de las crticas que se hizo en el seno de la Convencin realizada en Mjico
para elaborar la CIDIP V porque esas facultades amplias de determinar cual es la prestacin
caracterstica sin ningn tipo de lmites se deja en manos del juez, entonces un grupo de
especialistas objetaron esto que tiene su fuente de inspiracin en la Convencin de Roma de la
Unin Europea Sobre Contratacin Internacional, diciendo que se le delegaba al juez demasiadas
facultades o facultades extraordinarias para determinar en cada caso, que se entiende por
prestacin mas caracterstica.
Las cuestiones que se originan dentro del cdigo civil argentino, las encontramos en el Art.
1212, aunque este cdigo tambin tiene algunas normas subsidiarias para determinar cual es el
lugar de cumplimiento, por ejemplo cuando se trata de contratos entre ausentes, el cdigo dice que
cuando se trata de un contrato entre ausente sin que se establezca el lugar de cumplimiento, regir
la ley de cada una de las partes en el contrato, es decir hay dos leyes que se van a aplicar, que es
la ley de cada una de las partes del contrato entre ausentes sin lugar de cumplimiento
determinado.
Pregunta de una alumna: Qu pasa si hay colisin entre las leyes? Rta: Bueno eso ya es el
juez el que va a tener que desentraar de la naturaleza del contrato y de las obligaciones que
surjan del contrato, cual es la ley que va a regular el contrato.
Otro de los principios determinantes es vincular la prestacin mas caracterstica al domicilio
del deudor, que son las soluciones que Uds. Vieron que traen los tratados de Montevideo cuando
los contratos versan por ejemplo sobre cosas ciertas y determinadas, o sobre cosas fungibles, que
siempre tienen en cuenta el domicilio del deudor al tiempo de la celebracin de la obligacin.
Tambin el Art. 1212 del cdigo civil que hacamos referencia recin alude a ese domicilio
del deudor y entonces el domicilio del deudor podra ser tomado como el lugar donde debe
practicarse la prestacin caracterstica del contrato.
Pero estas soluciones para determinar que se entiende por prestacin caracterstica tambin
tiene segn Boggiano crticas muy importantes, porque dice l: parece indicar la funcin del
contrato en el mbito socioeconmico de un pas, pero la prestacin caracterstica permite conectar
al contrato al medio econmico en el cual se inserta y a partir del cual se pueden realizar
observaciones importantes.
Por ejemplo: de modo genrico l dice que la prestacin no dineraria carecera de
virtualidad para localizar econmicamente el contrato y esto tambin segn l parece exorbitante y
ajeno a la realidad de los negocios internacionales y pone el ejemplo que recin ponamos de una
compraventa internacional de mercaderas, si bien las mismas son el objeto mas importante de la
prestacin, no es menos gravitante econmicamente el precio que el vendedor debe pagar por la
cosa, porque hay equivalencia entre uno y otro de los intereses y los beneficios que a veces no son
jerarquizados de la misma manera. Por eso cita el profesor Boggiano al internacionalista suizo
Franc Fisher quien dice que el problema de la prestacin mas caracterstica requiere un ajuste
importante en la doctrina internacional.
Otra solucin que plantea..., Boggiano habla de los Contratos comerciales Deslocalizados
y dice que en los contratos comerciales multinacionales se advierte una mayor deslocalizacin del
negocio al estar vinculado a distintos o tener distintos puntos de conexin, por qu? Porque el
contrato no aparece integrado en la esfera socioeconmica de un pas determinado, sino que esta
vinculado a mas de un pas, de modo que no se permite determinar de manera o con un razonable
fundamento, la vinculacin mas estrecha que tiene el contrato, con un lugar determinado, porque
supongamos que se trata de un contrato que deba entregar su mercadera en distintos estados,
que el pago deba realizarse en distintos estados cmo se determina? cmo se localiza en un
solo estado la prestacin mas caracterstica?, entonces esto requiere otro tipo de soluciones y otro
tipo de respuestas.
Pregunta de una alumna: Esta es la crtica que se hace? Rta: Claro, que no es fcil
determinar cual es la conexin mas razonable.
Otro tema del que se habla tambin cuando se dice que el contrato, ac les cita por ejemplo
El Principio de Proximidad y el principio de proximidad no es un principio vinculado al tiempo o a
la distancia, sino que proximidad significa: el estado con el cual aparentemente el contrato tiene
una mayor conexin, ese sera el principio de proximidad. A veces hasta uno puede confundir al
decir que tiene una conexin mas inmediata, pues n, cuando tiene una conexin mas profunda la
solucin de la ley aplicable al contrato.
Cuando tenemos que aplicarlo dentro del mbito de un estado determinado, encontramos
las soluciones analticas o las soluciones expresamente establecidas adems en el cdigo civil,
pero hablamos en este caso de una autonoma porque la ley nos esta dando soluciones
localizadoras determinadas o vinculadas a determinados lugares, como es por ejemplo si el
contrato se celebr en el extranjero y va a ser ejecutado en la repblica, aplicamos la ley del lugar
de la repblica y tambin contiene la solucin inversa, si se trata de contratos celebrados en el
pas, pero con lugar de cumplimiento en el extranjero, regulamos por la ley del lugar del
cumplimiento.
La primera de todas las normas, cuando se trata de contratos celebrados en el extranjero,
pero para ser ejecutados en el extranjero, ah adopta una posicin distinta el cdigo porque no
reitera el concepto de la lex loci execucionis, sino que ah se remite a la lex loci celebracionis, se
trata de contratos sin contacto argentino de acuerdo al cdigo civil, lo hace regular por la ley del
lugar de celebracin y no por la ley del lugar de cumplimiento. Entonces habr que estar en cada
caso para determinar, cual va a ser el lugar del cumplimiento del contrato.
Pregunta de un alumno: Y como es en ese caso Dra.? no es un contrato absolutamente
internacional?, Rta: Busque el cdigo, lea el Art. 1205 dice Los contratos hechos fuera del
territorio de la Repblica, sern juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y
obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que se hubiesen sido celebrados.
Contratos celebrados en el extranjero. En principio sin determinar el lugar de cumplimiento, porque
si el contrato dijera que el lugar de cumplimiento va a ser la repblica, pasamos al otro artculo,
haber lea el Art. 1206 que es muy importante. Dice el Art. 1206 Exceptanse del artculo
anterior aquellos contratos que fuesen inmorales y cuyo reconocimiento en la repblica
resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del estado o de sus
habitantes. Bueno esto es una sancin no es cierto? los contratos que fueran contrarios a esos
principios, contrarios al orden pblico internacional. Los Arts. 1207 y 1208 que los hemos
mencionado en estos das la solucin de esos dos artculos, se estn refiriendo al problema de los
contratos celebrados en fraude a la ley argentina y en fraude a la ley extranjera.
Dice el Art. 1207 Los contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la
repblica son de ningn valor en el territorio del estado, aunque no fuesen prohibidos en el
lugar en que se hubiesen celebrado
Y el Art. 1208 dice Los contratos hechos en la repblica para violar los derechos y
las leyes de una nacin extranjera no tendrn efecto alguno. Ah se esta configurando en
forma clara el problema del fraude a la ley y de la sancin correspondiente. Si son hechos en el
extranjero pero para violar las leyes de la repblica no producen efectos y a la inversa; sigamos el
1209.
Dice el Art. 1209 Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban
ser ejecutados en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza
y obligaciones, por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o
extranjeros. Bien sigamos con el 1210.
Dice el Art. 1210 Los contratos celebrados en la Repblica para tener su
cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y
obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean los
contratantes nacionales o extranjeros. Y ah surge claramente el principio general de la ley del
lugar de cumplimiento. Siga con el 1211:
Dice el art. 1211 Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos
reales sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los
hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se
presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes races, la tradicin
de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se hallen
protocolizados por orden de un juez competente. Esa es la norma que nosotros explicamos
claramente en la bolilla 15, sobre los contratos celebrados en el extranjero, pero sobre bienes o
cosas situadas en la repblica. Ah se va a determinar o lo que mas se refiere es el tema del
problema de vigencia y de las formas del lugar de celebracin, del lugar de cumplimiento del acto,
para que tenga validez el acto jurdico. Bien siga con el siguiente:
Dice el Art. 1212 El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere
designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue
hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere.
Ah esta una solucin establecida por el cdigo para entender qu se entiende por lugar de
cumplimiento cuando no surge en forma expresa, ni de la naturaleza del contrato. Ah vamos al
domicilio del deudor al momento de celebrar la obligacin, es el mismo principio que establecen
subsidiariamente los tratados de Montevideo. Haber el siguiente:
El Art. 1213 dice Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar
que por las circunstancias no deba ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del
deudor, aunque no sea el mismo que tena en la poca en que el contrato fue hecho, ser el
lugar en que debe cumplirse.
Esas dos normas el 1212 y el 1213 son las que establecen una especie de calificacin del
lugar de cumplimiento cuando no surge en forma expresa, ni de la naturaleza del contrato y el
1214:
El art. 1214 que dice Si el contrato fuere hecho entre ausentes y por instrumento
privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia
epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento sern juzgados
respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio. Cada una de las partes por
las leyes de su domicilio. Y nos quedan dos artculos el 1215 y el 1216 que no se refieren ya a un
problema de ley aplicable, sino se refieren al problema de la jurisdiccin internacional, que es en
materia de contratos, es una jurisdiccin con puntos de conexin alternativos, el actor que va a
iniciar una accin por incumplimiento de un contrato, tiene la posibilidad de optar segn estos dos
artculos por el lugar de cumplimiento del contrato o por el domicilio del deudor, que es el lugar
donde generalmente, cuando no se ha establecido en el contrato internacional o no se ha hecho
uso de la prrroga de jurisdiccin, Ud. va a demandar generalmente en el domicilio del
demandado, donde va a poder hacer efectiva realmente la acreencia.
Pregunta de un alumno: Lo que yo le preguntaba recin es si se trataba de un contrato
hecho en el extranjero y el cumplimiento en otro lugar del extranjero, Ud. dijo que se trasladaba el
punto de conexin al lugar de celebracin, la pregunta ma era si era un contrato extranjero
totalmente, tendra que tener una conexin argentina el caso? Rta: El contrato es celebrado en el
extranjero para cumplirse en otro estado, pero puede que se tenga que aplicar la ley argentina por
otra razn, entonces en lo contractual se va a regir por aquella disposicin en cuanto a la validez,
etc., alguna duda?
Bien ahora vamos a ver rpidamente el problema...... Hay una cosa que no les explicamos
pero que surge de lo que hemos dicho en las primeras clases, ac el programa les dice Las
interferencias estatales: aplicacin de las normas de polica (Pto. 5-Bol. 14) qu son las
interferencias estatales? Es justamente esto, la intervencin del estado cuando atravs de normas
de aplicacin inmediata o normas de polica, descarta aquellas normas incorporadas en un
contrato que han hecho las partes haciendo uso de la autonoma de la voluntad, que vulneren o
que contradigan este tipo de normas.
Ya dijimos que en el orden internacional si los contratos eran nacionales y haciendo uso de
la autonoma de la voluntad, las partes pueden dejar de lado las normas coactivas e incluso del
derecho elegido. Repito: pueden dejar de lado las normas coactivas del derecho elegido. Lo que no
pueden dejar de lado son las normas de polica o normas de aplicacin inmediata del derecho
elegido o de alguno de los derechos vinculados al contrato. Podrn dejar en algunos casos de lado
las normas de polica de un estado, que no vulnere las normas de polica del estado en donde el
contrato va a tener su ejecucin, siempre que las acepte el estado en donde se va a ejecutar el
contrato.
Haber si antes de pasar a las obligaciones extra contractuales, si analizamos la CIDIP V
sobre contratacin internacional.
Pregunta de una alumna: Dra. o sea que se podra obviar alguna norma de polica del
lugar de celebracin, mientras no vulnere ninguna de polica del lugar donde se va a cumplir? Rta:
As es, en principio la doctrina estara conteste de que hay que respetar todas las normas de
polica de todos los estados.
CIDIP V Convencin Interamericana Sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales.

Ac en esta convencin les dije tiene su fuente de inspiracin en la Convencin de Roma
Sobre contratacin internacional, esta calificando en el Art. 1 nos esta definiendo qu se entiende
por contrato Internacional? Y dice que Se entender que un contrato es internacional si las
partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Parte
diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado Parte.
Se acuerdan que nosotros calificamos el contrato internacional cuando analizamos este
tema diciendo que el contrato internacional es aquel que se va a celebrar en un estado y se va a
cumplir en otro o que en principio las partes tienen su domicilio o su residencia en estados
distintos. Esta convencin dice se aplicar a contratos celebrados (sera el mbito de
aplicacin material) o en que sean parte estados, entidades u organismos estatales, a menos
que las partes en el contrato lo excluyan expresamente. (Ac ya comienza a funcionar, ven
Uds., la autonoma de la voluntad) Sin embargo, cualquier Estado Parte podr declarar en el
momento de firmar, ratificar o adherir a esta Convencin que ella no se aplicar a todos o a
alguna categora de contratos en los cuales el Estado o las entidades u organismos
estatales sean parte. ( Vale decir, que no solamente se aplica por ejemplo a los contratos entre
particulares, sino cuando una de las partes sea el estado )
Cualquier Estado Parte podr, al momento de firmar, ratificar o adherir a la presente
Convencin, declarar a que clase de contratos no se aplicar la misma.
Bueno y ac viene el primer artculo que fue motivo de discusiones.... Art. 2 El derecho
designado por esta Convencin se aplicar aun cuando tal derecho sea el de un Estado no
parte, por ejemplo si el contrato vincula a estados partes de la convencin y a estados no partes
de la convencin, si una de las partes es estado parte o si las partes que intervienen en el contrato
pertenecen a estados no ratificantes de la convencin, las partes podrn elegir como aplicable a la
convencin, haciendo uso de la autonoma de la voluntad.
Pregunta de una alumna: Esto no esta aprobado por Argentina? Rta: N no esta ratificada
por Argentina, pues el problema que hace que todava no se haya ratificado, que haya objetado la
doctrina nacional, encabezada en este aspecto por el profesor Ciuro Caldani, es la amplia facultad
que le brinda al juez para determinar cual es el punto de conexin razonable del contrato.
De todos modos es muy importante, tenemos que analizarla porque esto se va a ratificar y
es vinculante en el sentido de que si Uds. Tienen que aplicar en algunos casos o analizar la
Convencin de Roma, es justamente la misma...(no se entendi).
Dice el Art. 4 Para los efectos de interpretacin y aplicacin de esta Convencin, se
tendr en cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicacin.
Bueno despus el Art. 5 dice a que tipo de contratos no se va a aplicar, por ejemplo no ase
va a aplicar a ningn tipo de contratos o cuestiones derivadas del estado civil de las personas
fsicas, la capacidad, todo lo que sea relaciones de familia, etc., tampoco a las sucesiones, a los
testamentos, al rgimen convencional del matrimonio, a los ttulos de crdito, a la negociacin de
valores. Tampoco se va a aplicar a los contratos de arbitraje o a la eleccin de foro y tampoco se
va a aplicar a todos los contratos societarios. Y tampoco se va a aplicar a los contratos que tengan
una regulacin autnoma atravs de convenciones en el DIPr. (Por ejemplo los contratos
aeronuticos).
Bueno el Captulo II, es el que se refiere al derecho aplicable y el Art. 7 dice El contrato
se rige por el derecho elegido por las partes...., ac Uds. Ven la recepcin en forma absoluta
de la autonoma de la voluntad. El acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser
expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente
de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales, consideradas en su conjunto.
Dicha eleccin podr referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.
La seleccin de un determinado foro por las partes no entraa necesariamente la
eleccin del derecho aplicable. Entonces si las partes hubieran hecho uso de la autonoma
paran determinar el foro internacionalmente competente, para entender en una cuestin que se
suscita con motivo del contrato, no necesariamente debe regular ese derecho, es decir descarta
ac la teora del paralelismo.
El art. 8 dentro del mismo captulo dice que .....Las partes podrn acordar que el
contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se
rega anteriormente, haya sido o no ste elegido por las partes., es decir que despus de
celebrado el contrato, en el transcurso del cumplimiento del mismo, en cualquier momento, las
partes por acuerdo expreso, pueden modificar o cambiar cual es la ley que va a regular el contrato.
Ahora vienen las situaciones subsidiarias, en el Art. 9 dice Si las partes no hubieran
elegido el derecho aplicable, o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato se regir por el
derecho del Estadio con el cual tenga los vnculos ms estrechos. El problema es que no se
ha hecho un catlogo de soluciones para entender que se entiende y esa es la objecin que se
hizo que se entiende por los vnculos mas estrechos.
Luego sigue diciendo que El tribunal tomar en cuenta todos los elementos objetivos
y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el
cual tiene vnculos mas estrechos... Y esa es la norma que se ha objetado en distintos
congresos, incluso en los congresos de DIPr hechos en el pas para la ratificacin. Recuerdo un
congreso que se hizo en Rosario a penas se aprob esta convencin en el cual tuvo un tratamiento
muy serio entre profesores de la UBA y de Rosario, sobre este planteo. Quienes haban participado
en la redaccin de la Convencin, la expositora del relato de esto que lo hizo la Dra. Mara del
Sauzal, estaban por la necesidad urgente e imperiosa de ratificar la convencin y la objecin que
haca el otro grupo era que le dejaba al tribunal demasiadas facultades para determi nar cul era
la conexin mas razonable? Sin establecer un catlogo de soluciones, para tener en cuenta estas
soluciones. No obstante si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato, tuviera una
conexin mas estrecha con otro estado, podr aplicar a ttulo excepcional la ley de otro estado a
esa parte del contrato y no a todo.
Bueno luego incorpora tambin esta Convencin en la contratacin internacional un
principio que es fundamental que se incorpora expresamente tambin en la Convencin de Viena
del ao 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, como es el principio de la Lex
Mercatoria, cul es la lex Mercatoria? La ley que surge, la norma no escrita, que surge de los
usos y costumbres internacionales. Dice el Art. 10 Adems de lo dispuesto en los artculos
anteriores, se aplicarn, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, as como los usos y prcticas comerciales de general
aceptacin con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad
en la solucin del caso concreto.
Pero ven Uds. Como se incorporan, hay tres principios bsicos que funcionan en la
contratacin internacional, que es el principio de la buena fe, el que no obra con buena fe en la
contratacin internacional difcilmente pueda seguir realizando contratos internacionales, la
aplicacin de la Lex Mercatoria, y los usos y costumbres, siempre que sean ampliamente
reconocidos, de uso corriente en ese tipo contrataciones de las partes que intervienen en el
contrato. En realidad todo esto es tema de la lex Mercatoria, que sera buena fe, usos y prcticas y
costumbres internacionales.
Bueno despus el art. 13 se refiere a la existencia y validez del contrato y el captulo IV al
mbito del derecho aplicable. El derecho aplicable al contrato en virtud de lo que establece el
captulo Segundo regular dice el Art. 14 a) la interpretacin, b) los derechos y obligaciones de
las partes, c) la ejecucin de las obligaciones y las consecuencias del incumplimiento del contrato,
comprendiendo la evaluacin del dao en la medida que pueda determinar el pago de una
indemnizacin compensatoria, d) los diversos modos de extincin de las obligaciones, incluso la
prescripcin y caducidad de las acciones y e) las consecuencias de la nulidad o invalidez del
contrato.
El Art. 16 establece que todo lo que se refiere a la publicidad de los contratos cuando estos
deban inscribirse en un estado determinado, va a ser regulado por supuesto por la ley de ese
estado.
Luego El Art. 17 dice que para los efectos de esta convencin se entender por derecho
el vigente en un Estado, con exclusin de sus normas relativas al conflicto de leyes, no la posible
remisin a otro estado, no las normas de conflicto sino a las normas internas.
Y luego en el Art. 18 dice que el derecho designado por esta Convencin slo podr ser
excluido por las partes, cuando sea manifiestamente contrario al orden pblico internacional y por
supuesto a las normas de polica.
Bueno despus contiene disposiciones generales, que hacen mas que todo a las
formalidades, a la ratificacin etc., lo importante de esta convencin es la incorporacin de la
autonoma de la voluntad y de los principios de la Lex Mercatoria.
Esto lo vamos a volver a analizar cuando analicemos la bolilla 18 sobre la compraventa
internacional de mercaderas, la Convencin de Viena y la Convencin de la Haya.
Bueno nos va a quedar solamente pendiente para la prxima clase y ya se los doy para
que lo fotocopien, las obligaciones extra contractuales, yo les he agregado a mano en la primera
hojita una especie de concepto o definicin de que se entiende en Derecho Internacional por las
obligaciones extra contractuales y vamos a ver la explicacin del problema actual de estas
relaciones que surgen de los cuasi contratos, delitos y cuasi delitos, solamente en lo que se
refiere a la responsabilidad por el producto, es decir el producto que el uso ha generado algn
inconveniente y la responsabilidad ante los accidentes....(no se entendi) y ah tenemos el
Convenio Argentino Uruguayo, el Protocolo del Mercosur y la Convencin de la Haya, pero esta
todo en esas hojitas que yo les he dejado en el anexo de la Bolilla 14.


SOCIEDADES COMERCIALES
La naturaleza jurdica de las personas jurdicas privadas ya que las sociedades comerciales son
personas jurdicas de carcter privado las podemos desprender del artculo 33 del cdigo civil,
recuerden que tienen carcter privado las sociedades civiles y comerciales que conforme a la ley
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no tengan autorizacin
expresa del estado para funcionar.
La ley 19.550, la Ley de Sociedades Mercantiles, establece que las sociedades son sujetos de
derecho con los alcances establecidos por la ley.

Qu pasa con las sociedades comerciales?
Sabemos que las sociedades comerciales regularmente constituidas son capaces segn la ley de
adquirir derechos y contraer obligaciones y de realizar todos estos actos que la ley les autoriza a
realizar, que constituye una persona distinta de la persona de los socios que la componen y que
pueden adquirir diversas formas como lo establece la misma ley de sociedades comerciales
(sociedad de responsabilidad limitada, sociedad en comandita, sociedad annima, etc.)
El problema se presenta para nosotros en el mbito del DIPr saber cundo una sociedad
legalmente constituida en el extranjero, pueda actuar como tal en el territorio nacional y luego
tambin saber por consiguiente qu capacidad de actuacin extraterritorial tienen las sociedades
regularmente constituidas en el territorio argentino?
El principio general que establece la ley de sociedades mercantiles en el Art. 118 es que las
sociedades, la existencia y la capacidad de las se regulan por la ley del lugar de constitucin.
Con respecto a la existencia, el lugar de constitucin existen diversas concepciones en el mbito
del derecho.
Hay dos teoras esenciales que son la teora de la realidad y la teora de la ficcin
La teora de la realidad dice que este conjunto de personas y de capitales que van a
constituir una sociedad es una realidad social que preexiste a la autorizacin que obtienen
del estado para funcionar. Lo que hace el estado es reconocerlas legalmente para que
funcionen en tal caso.

la teora de la ficcin dice que no existen porque es una ficcin creada por el estado y
hasta tanto el estado no las cree, como es una ficcin del estado a travs de la ley, no
existen como tales, es decir que incluye a todas en la ley que va a regular la existencia y la
capacidad de las mismas y as hay distintos puntos de conexin que determinan este
aspecto.

La mayora coincide en que esto est sometido a la ley del lugar de constitucin.
Otros lo asimilan a la ley del domicilio comercial y ya vamos a ver en esto las diferencias que hay
entre el derecho interno, los tratados de Montevideo y la CIDIP II sobre sociedades mercantiles.
Entonces si consideramos que la existencia y la capacidad de las personas jurdicas se regula por
la ley de constitucin, queda a su vez otro aspecto que tenemos que analizar o calificar

Qu se entiende por lugar de constitucin?
un concepto claro, una calificacin expresa sobre qu se entiende por el lugar de constitucin lo
encontramos en la CIDIP II, que despus de decir de las sociedades (Art. 2 de la Convencin
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles), la existencia y la
capacidad de las sociedades se regulan por la ley del lugar de constitucin, a este se lo entiende
por tal, al lugar donde se hayan cumplido todos los requisitos de forma y de fondo para que se
otorgue la correspondiente constitucin.
El Art. 2 dice La existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin de las
sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitucin.
Por ley del lugar de su constitucin se entiende la del Estado donde se cumplan
los requisitos de forma y de fondo requeridos para la creacin de dichas
sociedades.
Pero los tratados de Montevideo mientras tanto someten esto a la ley del domicilio y hay diferencia
de calificacin, en el tratado de derecho civil 1889 no califica expresamente el domicilio comercial
si bien hay una remisin al asiento principal de los negocios, en el tratado de 1940 dice que el
domicilio comercial es el lugar del asiento principal de los negocios. Cuando hablamos de asiento
principal de los negocios vinculado al domicilio comercial surge otro problema:
Qu se entiende por asiento principal de los negocios?, el lugar donde funciona la cabeza, el
cerebro de la sociedad de donde parte la direccin, la administracin de la misma o el lugar donde
se realice la principal explotacin y aqu hay diversidad e interpretaciones de criterios. Pareciera
que en principio es el lugar donde est el cerebro que maneja la sociedad, pero hay otros que
dicen que no, que si bien puede estar la administracin, la sede social en un estado
fundamentalmente, en un lugar la principal explotacin puede estar en otro y la parte ms
importante de esta sociedad o empresa es la explotacin comercial, la principal explotacin.
Entonces otra calificacin de domicilio comercial o de la ley que va a regular la sociedad es la ley
de sociedades mercantiles que dice que en principio est la sede social estaturaria, el domicilio
que se establece en el contrato, donde est la sede social estatutaria y si no se puede establecer
la sede social estatutaria, donde tiene la principal actividad o administracin comercial la sociedad.
el Art. 124 de la ley de sociedades, cuando se refiere a sociedades constituidas en el extranjero,
que es el ltimo artculo del captulo que se refiere a las sociedades extranjeras, dice que si se
constituye una sociedad en el extranjero conforme a todas las exigencias del lugar de constitucin,
pero su principal explotacin se va realizar en este pas o la direccin se encuentra en nuestro
pas, ser considerada para todos los efectos como una sociedad local, es decir que deber
cumplir, se deber constituir nuevamente, deber cumplir todos los requisitos de la ley del lugar
donde se va a establecer, por qu? porque se supone que si se constituy en el estado:
supongamos el ejemplo ms claro que ponemos siempre se constituye en Brasil, supongamos
en Ro de Janeiro, una sociedad de Responsabilidad Limitada, que tiene por objeto fundamental,
su principal actividad, es la explotacin de bosques en Misiones, en la Provinci a de Misiones en la
Repblica Argentina y la direccin tambin la establece en Misiones. Por qu se constituye all si
va a trabajar ac y su direccin esta ac? Y posiblemente porque a lo mejor los requisitos de la
exigencia de constitucin le fueron ms favorables. Entonces la ley argentina le dice: en este caso
qu se ha hecho? Se ha alterado el punto de conexin del lugar de constitucin para qu? Para
provocar un fraude a la ley, querer constituirse en un estado para vivir bajo las leyes de otro.
Tambin cuando hablamos de sociedades extranjeras es comn atribuirles a la sociedad extranjera
una nacionalidad. Hablamos de sociedad argentina, de sociedades Brasileas, Paraguayas,
Espaolas y en realidad la expresin nacionalidad no es la ms adecuada para referirse a las
sociedades extranjeras porque el concepto de nacionalidad es solo atribuible a las personas fsicas
y tiene ciertas caractersticas que es imposible trasladarlas a la persona jurdica, adems habra
que ver con qu criterio se va a determinar si una sociedad pertenece a la nacionalidad tal o cual,
por qu se ha constituido en ese estado determinado? o por la nacionalidad de lo socios?, pues
puede que la nacionalidad de los socios no sea toda la misma, que los socios pertenezcan a
distintas nacionalidades, pero que estn domiciliados en un mismo estado. Entonces cuando se le
atribuye una localizacin a una sociedad comercial en un estado determinado, no es que le
estemos atribuyendo una nacionalidad determinada, simplemente el lugar donde se ha constituido
y a la cual pertenece la nacionalidad, que no es equiparable al concepto de nacionalidad de las
personas fsicas.
con respecto al problema del domicilio ya dijimos que hay diferencias de criterios con respecto al
domicilio estatutario y el domicilio calificado en los tratados de Montevideo, domicilio especial para
el cdigo civil, asiento principal de los negocios en los tratados de Montevideo. Qu es lo que
nos interesa ahora una vez constituida legalmente una sociedad en un estado determinado?
determinar cul es la capacidad de actuacin extraterritorial.
Nosotros vimos que con respecto a la capacidad de actuacin extraterritorial de las personas
jurdicas en general y de las sociedades comerciales en particular existen fundamentalmente dos
criterios o mejor dicho tres criterios: el criterio de la territorialidad, el criterio de la
extraterritorialidad y un criterio intermedio que llamamos de la extraterritorialidad parcial.
Cuando vimos personas jurdicas en general, ahora lo traspolamos a las sociedades mercantiles
por qu? esto ac lo que se va a tener en cuenta es un criterio fundamentalmente poltico
econmico del estado. La tesis territorialista tiene un carcter absolutamente proteccionista de las
sociedades locales, no permitiendo la actuacin lisa y llana de las sociedades constituidas en el
extranjero, sino se someten a todos los requisitos establecidos en la ley nacional. Por el contrario,
las tesis extraterritorialistas, tienen un criterio de apertura al comercio internaci onal, facilita
ampliamente el comercio nacional, pero por otro lado a veces perjudican a los intereses nacionales
o locales y entonces se llega a una situacin intermedia que es la extraterritorialidad parcial y qu
significa?, que una sociedad constituida en el extranjero podr actuar en el pas, podr realizar
diversos tipos de actos, ser reconocida de pleno derecho, podr realizar ciertos actos que hacen
a la capacidad genrica de la actividad comercial, como es realizar actos para comparecer en
juicio, establecer domicilio, etc., pero para realizar los actos que hacen a la capacidad especfica,
es decir al objeto para el cual fue creada la sociedad, debern someterse a las exigencias del
estado nacional.
Y con respecto a esto tambin tenemos distintos criterios: porque algn criterio est basado en la
calidad del acto solamente y el otro requiere que adems de la calidad del acto, pretenda realizar
esos actos en forma arbitraria. Entonces por eso hablamos del criterio cualitativo y del criterio
cuali-cuantitativo. Ahora cuales son las ventajas e inconvenientes que trae cada uno de estos dos
criterios: Si una sociedad se ha constituido en el extranjero y pretende realizar actos que hacen a
su calidad especfica, cuando va a realizar esos actos, deber someterse a las exigencias de las
leyes del territorio en el cual va a realizar esos actos, pero cmo determinamos si un solo acto le
va a obligar a la sociedad a someterse a esas exigencias o requiere que esos actos los haga en
forma habitual? cul es el criterio que vamos a tener para determinar la habitualidad? cmo
deben repetirse esos actos? qu cantidad de actos? bastan que sean dos? tienen que ser dos
o ms? con que frecuencia tienen que ser? Y a veces un solo acto en principio puede constituir la
realizacin de varios actos, como es por ejemplo la presentacin en una licitacin para construir un
puente o construir un edificio, donde es genricamente un solo acto pero requiere la realizacin de
muchos otros actos que hacen a la capacidad especfica de la sociedad. De todos modos vamos a
ver que los criterios no son uniformes.
El Tratado de Montevideo de 1940 y la Ley de Sociedades Mercantiles 19550 hablan de la
habitualidad, tiene que haber habitualidad para que se les pueda exigir el sometimiento a la
legislacin del estado. En cambio en el Tratado de Montevideo de 1889 y la CIDIP II sobre
Sociedades Mercantiles, el criterio solamente cualitativo.
Sera el Tratado de Montevideo de 1940 y la ley de Sociedades, los dos tienen el criterio de la
extraterritorialidad parcial y cuali-cuantitativo porque hablan de habitualidad, en cambio el Tratado
de 1889 y la CIDIP II, ambos tienen la extraterritorialidad parcial, pero solamente fundada en el
criterio cualitativo, no hablan de habitualidad.
El problema cul es? Que por los pases que estn obligados por el tratado del 89 y con el
tratado del 40 queda sin efecto estos dos tratados, es decir que en el mbito convencional el
criterio que prevalece es el cualitativo, ha desaparecido el cuali-cuantitativo porque el tratado de
Montevideo del 40 de Derecho Comercial que liga a Argentina, Uruguay y Paraguay, estos pases
todos ha ratificado la CIDIP II y como la CIDIP II es posterior, modifica lo establecido en el Tratado
del 40, por lo tanto en realidad en el mbito convencional lo vigente hoy es el sistema de la
extraterritorialidad parcial, con un criterio solo cualitativo, avalado por la mayora de los autores
pero muchos otros dicen que en realidad no es tan as, que en realidad es ms efectivo el criterio
establecido por la ley de sociedades donde se debe establecer la habitualidad.
Bueno, vamos a analizar este artculo 118 de la ley de sociedades para ver ahora cuales son
requisitos que se establecen en la ley para el reconocimiento de la sociedad constituida en el
extranjero. Ya dijimos que la sociedad constituida en el extranjero conforme a la ley del lugar de
constitucin, ser reconocida de pleno derecho y podr realizar los actos que hacen a su
capacidad genrica.
Con respecto al ejercicio habitual dice el art. 118 - 3er. Prrafo - Ejercicio Habitual Para el
ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o
cualquier otra especie de representacin permanente, debe:
1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su pas.
2. Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin
exigidas por este ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica.
3. J ustificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a
cuyo cargo ella estar.
Si se tratare de una sucursal se determinar adems el capital que se le asigne
cuando corresponda por leyes especiales.
Cul es la diferenciacin entonces entre las simples agencias y la sucursal? Que las sucursales
deben tener un capital determinado de la sucursal y adems lo vamos a ver ms adelante
llevar la contabilidad por cuenta separada. Esto va a tener una gran influencia decisiva en el mbito
de los tratados de Montevideo de los pases ratificantes de la CIDIP II en el caso de una qui ebra
internacional, para determinar en su caso que se va a hacer, dado que los tratados de Montevideo
admiten la quiebra extranacional y la propagacin de los efectos a todos los estados, se va a
realizar una quiebra nica o va a haber multiplicidad de quiebras, todas conectadas entre si. Bueno
eso entonces en cuanto al Art. 118, requisitos para poder actuar en el pas.

Sociedad de tipo desconocido
El Art. 119, o sea los nicos artculos que tienen que analizar es del 118 al 124 de la ley de
quiebras. El Art. 119 se refiere a Las sociedades de tipo desconocido, porque la legislacin de
cada pas es la que va a establecer cules son los distintos tipos de sociedades. Puede ser que
una sociedad constituida en el extranjero lo haga bajo una forma no reconocida, un tipo societario
no regulado en la legislacin argentina y en ese caso
Qu pasa?
Deben aplicarse los requisitos de la sociedad annima, lo de mayor rigor......, no dice sociedad
annima, dice que se le harn cumplir con las exigencias de mximo rigor, que en este momento
para nosotros es la sociedad annima, podra ser otra, por eso la ley no dice sociedades annimas
dice el art. TIPO DESCONOCIDO El art. 118 se aplicar a la sociedad constituida en otro
Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la Repblica. Corresponde al juez de la
inscripcin determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al criterio del
mximo rigor previsto en la presente ley.
Luego el Art. 120 se refiere al problema de la contabilidad, es decir dice CONTABILIDAD Es
obligatorio para dicha sociedad (es decir la que establece una sucursal en la repblica) llevar en
la Repblica contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de
sociedad.
El Art. 121 se refiere a las responsabilidades de los designados representantes en la repblica,
dice REPRESENTANTES: RESPONSABILIDADES. El representante de sociedad constituida
en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prev
esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores
de sociedades annimas. Este artculo constituye para la mayora de la doctrina nacional una
norma de polica, una norma que no puede ser dejada ni por los estatutos, ni por la voluntad de las
partes.
Bueno el Art. 122 se est refiriendo a emplazamiento en juicio, el emplazamiento en juicio ya
saben no es un acto que haga a la capacidad especfica, sino que hace a la capacidad genrica y
dice El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la
Repblica:
a. Originndose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en
el acto o contrato que motive el litigio.
b. Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en la
persona del representante.

Luego tenemos el art. 123 que se refiere a la constitucin de la sociedad, que esto podramos
hablar de una correlatividad con respecto a lo que rige en el cdigo civil que dice Para constituir
sociedad en la Repblica, debern previamente acreditar ante el juez de registro que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus pases respectivos e inscribir su contrato
social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus
representantes legales, en el Registro Pblico de Comercio y en el Registro Nacional de
Sociedades por Acciones, en su caso.
Y el Art. 124 que sera el ltimo de este captulo es el que analizamos cuando se plate el
problema del fraude a la ley, sociedades constituidas en el extranjero en fraude a la ley argentina y
que dice SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL OBJETO EN LA REPBLICA La
Sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal
objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los
efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de
funcionamiento.

Cmo resuelven esto ahora los tratados de Montevideo y como lo resuelve la CIDIP II sobre
la sociedad extraterritorial?
Los Tratados de Montevideo en principio ya dijimos responden a la misma caracterstica receptan
la extraterritorialidad parcial y dejamos de lado la diferencia entre el del 89 y del 40 porque ahora
todos se someten a la CIDIP II. Bueno de la CIDIP II
el art. 3 de la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de
Sociedades Mercantiles, que dice Las sociedades mercantiles debidamente
constituidas en un Estado, sern reconocidas de pleno derecho en los dems
Estados.
El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir
comprobacin de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su
constitucin.
En ningn caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado
podr ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a
las sociedades constituidas en este ltimo.
Eso entonces hace a los actos de capacidad genrica que puede realizar en el pas; constituida en
un lugar es reconocida de pleno derecho, lo que no significa que deban demostrar que se han
constituido realmente.
El Art. 4 dice Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el
objeto social de las sociedades mercantiles, stas quedarn sujetas a la ley del
Estado donde los realizaren.
La misma ley se aplicar al control que una sociedad mercantil, que ejerza el
comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado.
En ningn momento la CIDIP II hace alusin al tema de la habitualidad, simplemente se refiere a
los actos que hacen a su objeto social.
El Art. 5 dice Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la
sede efectiva de su administracin central en otro Estado, podrn ser obligadas a
cumplir con los requisitos establecidos en la legislacin de este ltimo.


Qu similitud encontraran entre esta norma con las de la ley de sociedades? Con el Art. 124
exactamente, se est refiriendo al fraude a la ley.
El art. 6 dice Las sociedades mercantiles constituidas en un Estado, para el ejercicio
directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarn sujetas a los
rganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren. Bien, ah hacemos otra vez alusin
al criterio cualitativo solamente.
El Art. 7 dice La ley declarada aplicable por esta Convencin podr no ser aplicada
en el territorio del Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden pblico.
Siempre las CIDIP hacen referencia al orden pblico con este adjetivo manifiestamente contrario,
es decir que es un criterio que en cada caso el juez debe valorar si es o no contrario al orden
pblico. Bueno y despus vienen los otros artculos que son de forma, que hablan de la ratificacin,
etc., etc.

El Problema de la Teora del Control
La teora del control es un carcter eminentemente econmico que surgi con carcter excepcional
y vinculado al tema de la nacionalidad en pocas de guerra para que el estado pudiera ejercer un
control sobre aquellas empresas que en la mayora de sus socios pertenecan a un pas enemigo,
por eso surge esta teora del control vinculada tambin al problema de la naci onalidad. Se aplic
por primera vez en Francia en la primera guerra mundial y el objeto principal estaba dirigido a
expulsar del pas o no permitir la actuacin de las sociedades que tenan su sede principal o su
principal capital accionario perteneca a pases enemigos.
En Argentina esta teora del control se adopta a partir de la Segunda Guerra Mundial en el ao
1948, cuando Argentina se adhiere a la llamada Acta de Chapultepec por decreto 11599 del
ao 1946, cuyo Art. 3 contiene la enumeracin de las circunstancias destinadas a determinar el
carcter enemigo de las empresas radicadas en territorio argentino.
Ningn pas extranjero tiene derecho se deca de tutelar por ejemplo a una persona jurdica
que pertenezca a un pas que se encuentra en conflicto con el estado nacional. Hubo un proceso
en la repblica con un banco britnico en la provincia de Santa Fe, que dio lugar a lo que se llam
La doctrina Irigoyen que se aplic a un conflicto que hubo con el banco de Londres por el cual se
pretendi atribuirle a esta empresa extranjera la nacionalidad del estado a la cual perteneca y en
ello escudarse para oponer la excepcin de inmunidad que la ley otorga a ciertas personalidades
extranjeras.
Bueno en tiempo de paz esta teora del control se utiliza para excluir a las sociedades extranjeras
del goce de ciertos derechos o beneficios que se otorgan en la explotacin de servicios pblicos o
ciertas actividades que se reservan exclusivamente para las sociedades nacionales, como podra
haber sido por ejemplo en otra poca la explotacin de telfonos pblicos y dems que luego no se
aplic para ciertas sociedades extranjeras. Eso es en definitiva lo que subsiste de la teora del
control que prcticamente se refiere a un control econmico y ya no mas a establecer el contralor
cuando se trate de sociedades constituidas en el extranjero o para explotacin de servicios
pblicos. Ah citan a veces en determinados perodos polticos y econmicos los estados normas
que establecen que la atribucin de la explotacin de ciertas actividades destinadas a la
explotacin de servicios pblicos quedan reservadas solamente a empresas de carcter nacional,
es decir constituidas en el pas y con capitales nacionales, porque podran estar constituidas en el
pas y con capitales extranjeros y en definitiva ese es el problema que se plantea, donde surge
todo el asunto de cuando una sociedad es extranjera o nacional de donde proviene el capital?
cul es la nacionalidad de los socios? cual es el domicilio de los socios? cul es el lugar
donde se va a constituir la sociedad? Y dnde va a tener su principal explotacin la sociedad?.
Bueno si queda alguna duda o un tema por aclarar, lo hacemos en la prxima clase. Vamos a
tratar de ver quiebras como para dar un poquito de lo fundamental en cada una de las clases que
nos quedan.


Casos Jurisprudenciales

Caso Ponnoucannamalle c/Nadimoutoupolle

El leading case es el de Ponnoucannamalle c/Nadimoutoupolle resuelto en 1931 por la Corte
de Casacin Francesa. El citado fallo se plante con motivo de un juicio sucesorio en el que se
plante la cuestin previa de la legitimidad de una adopcin. A los bienes inmuebles situacin en la
Cochinchina, y que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa. Esta
ley - la francesa - , por su parte, prohiba la adopcin cuando el adoptante tena hijos legtimos. En
cambio el derecho de la India, conforme al cual se realiz la adopcin, no contena una prohibicin
similar. Los tribunales franceses, en todas las instancias, rechazaron la demanda de un
descendiente del hijo adoptivo por aplicacin exclusiva del derecho francs. Con un criterio
estricto, el pleito no fue tratado como un problema de Cuestin Previa en el DIPr, pero constituy el
punto de partida de las elaboraciones tericas realizadas especialmente por la doctrina alemana.
PONNOUCANNAMALLE C./ NADIMOUTOUPOULLE (descubierto por Melchior y Wengler,
1931). Es este caso se plantea la situacin de una familia de nacionalidad inglesa que habitaba en
la India, y tena bienes en la Cochinchina. El jefe de familia era dueo de una gran fortuna,
constituida en parte por inmuebles situados en lo que entonces era territorio francs (Cochinchina
o Indochina, actual Vietnam). Tena varios hijos legtimos, y un hijo adoptivo conforme a las leyes
indias. Este hijo adoptivo, a su vez, casado con la Dame, fallece, antes que su padre adoptante,
dejando un hijo legtimo. El adoptante, jefe de familia fallece en 1925, habiendo redactado, antes
de que esto ocurriera, un testamento hecho en 1922, desheredando a su nieto adoptivo, que por
derecho de representacin ocupa el lugar de su padre premuerto. La Dame Ponnoucannamalle
inicia un juicio solicitando la impugnacin del testamento. Su peticin se basa en el art. 3 del
apartado 2 del Cdigo Napolenico: "Los bienes situados en el territorio francs, se regirn por el
derecho francs". Este determina que el nieto adoptivo representa legtimamente al padre
premuerto como heredero legitimario. Los otros herederos del causante plantean como cuestin
previa la validez de la adopcin. En 1928 el Tribunal de Saign rechaza el cuestionamiento a la
validez de la adopcin. En 1929 la Corte de Saign confirma, y en 1931 el Tribunal de Casacin
Francs hace suyos los argumentos, por cuanto la adopcin es vlida. Pero el mismo tribunal le
desconoce efectos sucesorios. Las reglas de transmisin hereditaria dice que se rigen por la ley
del lugar donde se ubican, por consiguiente, el inmueble se rige por la ley francesa. Pero la ley
francs, en el art. 344 del Code, considerado de Orden Publico (valla al derecho extranjero)
establece que: no puede adoptar quien tiene hijos legtimos. Si bien la adopcin es vlida segn la
ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado, y que sera la ley aplicable, si la validez de la
adopcin fuese el nico problema planteado, no es vlida la adopcin de acuerdo al Derecho
francs que rige la sucesin, prohibiendo el art. 344 del CC francs la adopcin realizada por un
adoptante con hijos matrimoniales. Por lo tanto, los efectos de la adopcin son nulos para Francia.
Hay autores que niegan la existencia de la cuestin previa, por diversas razones, como ser que la
terminologa es errnea o incorrecta, puesto que la llamada cuestin previa surge con posterioridad
y no previamente. O bien, que la ley de la cuestin previa y de la principal en el caso coinciden; de
otro modo la cuestin habra sido la misma. Solo al margen recordamos que el Derecho ingls de
aquella poca, a diferencia del francs, no conceda a los descendientes matrimoniales derechos
legitimarios, razn por la cual desde el punto de vista ingls, nada obstaba a que el padre de hijos
matrimoniales adoptara a un tercero.


Caso Forgo

El caso Forgo: Se trataba de una cuestin de sucesin mobiliaria. Javier Forgo era un hijo natural,
e nacionalidad bavara, que a la edad de 5 aos haba sido llevado a Francia por su madre. Durante
toda su existencia vivi en Pau, sin haber podio constituir all su domicilio de derecho. El artculo 13
el codigo civil frances subordinaba la adquisicion de un domicilio de derecho en francia, a la
obtencin, por parte del interesado, e un decreto de admisin al domicilio. Forgo no solicito ni
obtuvo ese decreto y, por tal motivo, se estimo que en frenacia slo tenia un domicilio de hecho, y
que el domicilio de derecho lo haba conservado en baviera, lugar de su nacimiento. En Pau muri
a los 68 aos dejando una importante fortuna mobiliaria y solamente parientes colaterales. Debido
a que, segun las leyes susesorias francesas, esos parientes no eran herederos, el juez frances
declaro como tal al fisco frances. Asi las cosas, los parientes colaterales de Forgo ejercitaron la
accion de peticion de herencia, basados en que su derecho estaba reconocio en el cdigo bvaro,
aplicable en virtud e una norma de conflictos francesa, segun la cual la sucesin mobiliaria debia
regirse por el ltimo domicilio del causante, que, como dijimos, Forgo haba conservado en
Baviera. Desestimada la demanda por el tribunal de Pau, los actores recurrieron a la corte de
casacin, que remiti el asunto al tribunal de apelacin de burdeos. Este dict sentencia
estimatoria de la pretencin de los parientes de forgo al decidir que la ley aplicable a la sucesin
era la del domicilio de derecho el difunto, o sea, la ley Bvara. Por lo tanto, no haba ms que
consultar al cdigo bvaro y proceder, conforme a sus disposiciones sucesorias, a la entrega el
haber hereditario. Los abogados fiscales franceses comenzaron a estudiar la ley bvara y
descubrieron que ella contenia, a su vez una regla de derecho internacional privado, gracias a la
cual el reenvo iba a hacer su entrada en la jurisprudencia. Sostuvieron dichos abogados que el
cdigo civil Bvaro, evidentemente aplicable al caso, ya que as lo declaraba la norma de conflictos
francesa contenia una regla en virtud de la cual la sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la
ley del lugar del domicilio efectivo el difunto. Encontrandose este en francia, la ley bvara
competente remita, por lo tanto, la solucion el asunto a la ley sucesoria francesa y el estado
frances debia recoger, pues, la sucesin. Esta tesis fue rechazada por los primeros jueces que
conocieron el asunto. Los abogados franceses dedujeron entonces, un recurso de casacin
sosteniendo que, al aplicar falsamente la ley bvara, el tribunal habia violado indirectamente la ley
francesa. La corte de casacin de francia acogio el recurso en sentencia de 24 de junio de 1878
triunfando as la tesis del reenvo.


Caso: Letras de Cambio de Tennessee.

Estas fueron libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que deban
aplicar derecho de Tennessee como derecho cambiario material, y derecho alemn - lex fori - como
derecho aplicable al procedimiento. Segn la calificacin alemana, la prescripcin pertenece al
derecho material cambiario; segn la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el derecho
cambiario segn el derecho de Tennessee, las reglas de prescripcin son inaplicables porque
resultan procesales, y las cuestiones procesales estn regidas por la lex fori alemana. Calificando
el derecho procesal segn el derecho alemn, tampoco se puede aplicar las normas de
prescripcin alemanas, porque stas son de derecho cambiario. As, pese a que tanto para el
derecho alemn como para el de Tennessee, las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo
Alemn lleg a la conclusin de que eran imprescriptibles. Esta caso, segn Boggiano, debera
haberse resuelto por aplicacin del derecho de Tennessee como un todo sistemtico, consideran
que el juez de Tennessee habra aplicado sin hesitacin la calificacin de prescripcin como
cuestin procesal, segn su calificacin de DIPr (basada en la lex causae), concluyendo en la
aplicacin del plazo de prescripcin proporcionado por las reglas procesales del hipottico juez. El
juez alemn deba, entonces, aplicar la prescripcin que hubiese aplicado el juez de Tennessee,
tomando el derecho de Tennessee como el todo sistemtico de este derecho actualizado en la
probable sentencia del juez extranjero (teora del uso jurdico).


Caso del testamento olgrafo del holands.

El segundo ejemplo utilizado por Bartin es el del holands que otorga en Francia un testamento
olgrafo, discutindose despus de su muerte su validez ante un tribunal francs.
Se refiere a la aplicacin del art. 992 del Cdigo Civil Holands por un tribunal extranjero. Segn el
mencionado artculo: Un holands que se encuentre en el extranjero no podr otorgar testamento
sino en la forma autntica y con arreglo a las normas en vigor en los pases en los que el acto se
realiza. Si un holands testa en Francia en forma olgrafa, puede un tribunal francs reconocer la
validez de este testamento?. Todo depende de la calificacin que se le atribuya a la prohibicin del
art. 992 del Cdigo Holands. Si los tribunales franceses relacionan la prohibicin con la capacidad
del testador y le atribuyen el carcter de una regla de incapacidad, resolvern que el testamento es
nulo; si por el contrario vinculan la prohibicin con la regla referente a la forma de los actos
jurdicos, el testamento ser vlido porque la ley francesa admite la forma olgrafa. Si se
contempla la olografa desde el punto de vista de la capacidad o incapaci dad del testador de
otorgarlo, resulta aplicable el Derecho Holands, como derecho nacional del testador, lo cual nos
conduce a su nulidad, ya que los holandeses no pueden otorgar testamentos olgrafos dentro o
fuera de Holanda. Si la olografa de un testamento es un problema de forma, se aplica el derecho
francs (locus regit actum), y el testamento es vlido. Para Holanda se debe enfocar desde el
punto de vista de la capacidad. Para Francia la olografa es un problema de forma. En lo referente
a la forma testamentaria, su punto de conexin invoca el Derecho del lugar de otorgamiento del
testamento. La definicin de lo que ha de entenderse por lugar del otorgamiento del testamento
(punto de conexin) es misin del Derecho Francs (lex fori). Una vez establecida Francia como tal
lugar, el Derecho Francs (ahora como lex causa, o sea, ley aplicable a la causa que es en este
supuesto la forma testamentaria), nos define el concepto de forma como comprensivo de la
olografa. Por ltimo, el Derecho francs tambin reglamenta el problema de la olografa, o sea,
nos indica si un testamento olgrafo es admisible y qu condiciones debe cumplir para ser vlido.
El testamento del holands resulta vlido desde el punto de vista formal. En segundo lugar, nos
toca analizar la norma referente a la capacidad testamentaria. Su punto de conexin es la
nacionalidad del testador. Aunque, en principio, la calificacin del punto de conexin se
encomienda a la lex civilis fori, con respecto a la nacionalidad se estatuye una excepcin: ella se
rige siempre conforme al Derecho Pblico del pas cuya nacionalidad el interesado ostenta. En
nuestro supuesto, el testado slo ostentaba la nacionalidad holandesa; y era realmente holands.
Una vez determinado el Derecho Holands como aplicable a la capacidad de testar, que es la
causa de la norma indirecta sobre este tema, el Derecho Holands no slo nos indicar que es lo
que debemos entender por el concepto de capacidad testamentaria (la causa de la norma), sino
que simultneamente reglamentar toda la extensin del concepto. Conforma a la concepcin
holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra entre otros, el problema de la olografa. Luego,
el mismo Derecho Holands con respecto a la olografa inyecta a los holandeses en la incapacidad
de otorgar testamentos olgrafos en cualquier parte del mundo. El testador hizo un testamento
formalmente vlido, pero sin tener capacidad para otorgarlo; en otras palabras, redact un
testamento nulo. El caso es similar al de un joven francs de quince aos que hace en Francia un
testamento olgrafo formalmente perfecto; el testamento es nulo, por falta de capacidad.


Caso Viuda Maltesa

Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897, al analizar la jurisprudencia francesa,
sobre el llamado Caso de la Viuda Maltesa: o Anton c/ Bartholo. Este caso se refiere a una
sentencia de la Cmara de Casacin de Argelia. Una pareja de malteses, contrajo matrimonio sin
haber pactado una convencin matrimonial, y qued sometaida a la comunidad legal impuesta por
el Cdigo de Rohan vigente en Malta, lugar de celebracin del matrimonio y del primer domicilio
conyugal; existan por otra parte, bienes inmuebles del matrimonio en Argelia. Luego de vivir
haberse casado y de haber vivido un tiempo en Malta, el matrimonio de malteses se traslado a
Argelia - entonces Francia - donde se radicaron. All el marido adquiri inmuebles y fue all donde,
en 1889, falleci. Luego de fallecido el marido, la viuda, a la que la ley francesa, vigente en esa
poca en Argelia, no le reconoca ningn derecho sucesorio, pretendi se le concediera sobre los
inmuebles situados, adems de su parte en la comunidad, pidi el usufructo de una cuarta parte de
la propiedad del marido, basndose en los arts. 17 y 18 del Cdigo Rohan, que en la poca critica
regan en Malta, a ttulo de cnyuge sin recursos. El problema consista en calificar el derecho del
cnyuge suprstite como figura del rgimen matrimonial de bienes o figura sucesoria. Segn
Bartin, la pretensin de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta parte
maltesa era un beneficio emergente del rgimen matrimonial, la viuda tena derecho a reclamarlo;
si por el contrario era un derecho sucesorio, no tena derecho, porque los inmuebles situados en
Argelia estaban sometidos a la ley sucesoria francesa. Si estas disposiciones forman parte del
rgimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho rgimen es aplicable, segn el DIPr.
Francs, sea como Derecho del primer domicilio conyugal. Si los mencionados preceptos, en
cambio, pertenecen al Derecho Sucesorio, la viuda pierde el litigio, puesto que el juez habr de
aplicar Derecho Francs, sea como Derecho del ultimo domicilio del de cujus (muebles), sea como
lex situs (inmuebles); y el derecho francs desconoca en aquel momento el pretendido derecho de
la viuda, ya que el derecho sucesorio del cnyuge superstite en concurrencia con herederos
"sucesibles", data en Francia, desde 1891, desde cuya fecha le corresponde una parte
determinada en usufructo. Ahora bien, el Cdigo Rohan incluye las disposiciones en el capitulo
sobre el matrimonio, mientras que el Derecho Francs las considera como parte del Derecho
Sucesorio. La Corte de Apelaciones de Argelia dio la razn a la Viuda. Se calific, pues, segn la
ley aplicable al rgimen de bienes del matrimonio (lex causae) y no segn el Derecho del Juez
Francs (lex fori).


Caso Beauffremont (cambio fraudulento de nacionalidad)

Se trata de una princesa belga casada con un oficial francs. En 1874 obtiene en Francia la
separacin personal del duque de Bauffremont a causa de hbitos perversos de aqul. pues la ley
de dicho pas no admita el divorcio. La condesa de Charaman Chimay se traslada a Alemania,
pas que s acepta el divorcio, convierte la sentencia de separacin personal, se naturaliza
ciudadana alemana y contrae nuevas nupcias con el prncipe rumano Bibesco, regresando a
Francia como la princesa Bibesco. El primer esposo ataca la sentencia de divorcio alemana y el
segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casacin francesa
declar nulo el matrimonio y fraudulento el cambio de nacionalidad porque se debi a un fn
egosta (sustraerse a la ley francesa) y no para ejercer los derechos y deberes que de ella nacen.


Caso Fritz Mandll (cambio fraudulento de domicilio)

Un austraco con domicilio y bienes inmuebles en Argentina y nacionalidad argentina, al que se le
diagnostica un mieloma mltiple, regresa a Austria, retoma su nacionalidad de origen y testa a
favor de su quinta esposa y algunos descendientes en forma contraria a la que establece la ley
argentina. La sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley argentina por existir
bienes inmuebles en el pas conforme surge de lo dispuesto por el art. 10 del C.Civil. La sentencia
de segunda instancia llega a la misma conclusin, es decir que la sucesin debe tramitar por ante
el juez argentino y se debe aplicar el derecho argentino, pero en base a que hubo fraude a la ley,
es decir que los puntos de conexin nacionalidad y domicilio fueron cambiados con el fin de eludir
la aplicacin de las normas imperativas argentinas.

Fallo completo
CNCiv., sala C, 03/03/81, Mandl, Federico A. M. s. sucesin.
La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema.
Publicado por Julio Crdoba en DIPr Argentina el 02/02/07, en LL 1981-C, 63, con nota de W. Goldschmidt, en
ED 95, pp. 185/194, con nota de A. Perugini de Paz y Geuse, en A. Boggiano, Derecho Internacional Privado,
4a. ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, t. I., y en M. B. Noodt Taquela, Derecho Internacional Privado. Libro de
casos, 2 ed. actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2006, pp. 56/58.
2 instancia.- Buenos Aires, marzo 3 de 1981.-
Considerando: 1 - Aunque la apelante centra sus agravios especialmente en la interpretacin de los arts. 10 y
11 del Cdigo Civil, juntamente con otros artculos y notas del codificador tendientes a fundar la
incompetencia del juez argentino para conocer de este proceso sucesorio en atencin a la naturaleza de las
cuestiones a resolver, en las que est directamente interesado el orden jurdico argentino, el tribunal
considera que se encuentra facultado para examinar previamente otras cuestiones que estn vinculadas con
la imperatividad de las normas de la Repblica, que podra verse afectada si se limitara a decidir la materia
relacionada con la unidad o pluralidad de sucesiones cuando en el patrimonio del causante existen bienes
inmuebles situados en el pas y otros fuera de l.
A fs. 339 vta. y 593 se invoc la aplicacin de la teora sobre el fraude a la ley extranjera.
Sobre el punto cabe recordar la definicin expuesta por Niboyet en el sentido de que la nocin del fraude a la
ley en derecho internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo
y su sancin, en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica por haberse acogido los
interesados fraudulentamente a una nueva ley (Niboyet, J. P., "Derecho Internacional Privado", p. 439, nm.
246). Este autor sostiene que "parece preferible que el fraude a la ley tenga un lugar aparte, independiente del
orden pblico; es una nocin destinada a sancionar en las relaciones internacionales abstraccin hecha de
toda cuestin de orden pblico- el carcter imperativo de las leyes". Agrega que "cada vez que los particulares
son sometidos al respeto de una ley imperativa, el derecho interno sanciona generalmente las violaciones de
la misma con la nulidad de los actos. Es preciso, en efecto, que el respeto de la ley imperativa interna quede
asegurado, no solamente en derecho interno, sino tambin en derecho internacional" (Niboyet, op. cit., p. 442,
nm. 248). En sntesis, concluye que la naturaleza de la nocin de fraude a la ley es ser un remedio destinado
a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa
se convierta en facultativa (op. cit., p. 443).
Se ha considerado que cuando se utiliza el tipo legal en forma fraudulenta, la respuesta legal carece de
validez, pues se intenta obtener de mala fe un resultado que no corresponde. En el fraude puede haber actos
que respetan el texto legal, pero que eluden su aplicacin y contravienen su finalidad. Se trata de la utilizacin
de una disposicin legal opuesta a la finalidad que tuvo el legislador al sancionarla (medio legal para el fraude)
y la reduccin del mbito de aplicacin de la ley foral (derecho defraudado). Esta maniobra se lleva a cabo
falseando los puntos de conexin para evadirse de la norma legal competente, crendose de esta forma una
localizacin caprichosa que no corresponde a la "ratio legis". (Pardo, Alberto J., "Derecho Internacional
Privado. Parte General", p. 346, Buenos Aires, ed. 1976). Concordantemente se ha expresado que las
caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y los hechos subyacentes de los puntos
de conexin), desencadenan la realizacin de la consecuencia, siempre que no haya fraude. Por ello, este
ltimo es considerado la caracterstica negativa del tipo legal (Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional
Privado", basado en la teora trialista del mundo jurdico, p. 100, nm. 120, Buenos Aires, ed. 1974). Entre los
ejemplos de realizacin de fraude este autor menciona al manipuleo en la eleccin del domicilio, expresando
lo siguiente: "Al establecerse en un lugar, interviene la voluntad de hacerlo as. Sin embargo, el hecho de que
ahora el derecho de este lugar sera el aplicable a la sucesin, es algo que el legislador ordena, sin
interesarse por la voluntad del causante. La maniobra fraudulenta consiste en que una persona primeramente
se informa sobre el derecho que ms le place que se aplique a su sucesin, y que luego all establezca su
domicilio hasta el da de su muerte. En este caso cabe decir que el fraudulento desea morir en un pas (el que
abandona) con la legislacin de otro (del de adnde va)" (Goldschmidt, op. cit., p, 102). Tambin afirma que el
fraude no se identifica con el hecho psquico de la intencin fraudulenta; sino con la conducta exterior
indiciaria de aqulla (op. cit., p. 103). Otros autores, en cambio, ponen el acento en el elemento psicolgico de
la intencin de burlar la ley, sealando que nada es ms legtimo que reconocer al juez la facultad de
apreciarlo (Niboyet, op. cit., ps. 444/5, nms. 248 y 250). Se ha sostenido que si bien la forma de actuar de la
persona se manifiesta en los actos exteriores, ello no impide que tenga como base el reproche de una
conducta dolosa, agregando que los modos de probar el hecho no modifican la esencia subjetiva del fraude
(Pardo, op. cit., p. 352).
2 - En la "constancia personal de pasaporte argentino renovado" agregada en fotocopia a fs. 612, cuyo
contenido es coincidente con la que obra en los archivos de la seccin consular de la Embajada de la
Repblica de Viena, aparece firmado por el interesado, el 3 de diciembre de 1976, que se domiciliaba en
Avda. del Libertador 2234, Buenos Aires, Repblica Argentina, que se diriga a "residencia temporaria en
Austria", y que es argentino naturalizado.
Segn reconocen ambas partes, es cierto que en marzo de 1977 el causante cay gravemente enfermo y fue
internado en el Sanatorio de la Pequea Compaahabindose diagnosticado un mieloma mltiple, aunque
discrepan los interesados acerca del motivo que origin el traslado del causante a Austria.
A fs. 330/3 obra fotocopia de un testamento y su traduccin, que habra sido redactado a mquina y firmado
por el causante en Viena el 22 de abril de 1977.
A fs. 346/7 se agrega constancia del otorgamiento de ciudadana austraca a partir del 12 de agosto de 1977.
En las certificaciones de fs. 343 y su traduccin de fs. 344, la Municipalidad de Abastos, Schwarzau en las
montaas, consta que el causante tuvo su domicilio en Graben 100 de esa municipalidad desde el 28/8/77
hasta el 6/9/77, y a partir de esta ltima fecha hasta su fallecimiento, en Viena 4, Argentinierstrasse nm. 26.
De la partida de defuncin se desprende que falleci el 8/9/77, figurando como causa de la muerte: "Citom
plasmtico".
La declaracin en diciembre de 1976, la constancia de pasaporte argentino renovado, en el sentido de que su
domicilio se hallaba en esta Repblica y que se diriga a una residencia temporaria en Austria, contrastan con
la actitud asumida con posterioridad al momento en que cay gravemente enfermo aqu en Buenos Aires en
marzo de 1977 y se traslad a Austria, intentando cambiar de domicilio y de nacionalidad. Para apreciar el
motivo que pudo haber generado ese cambio de actitud corresponde examinar los elementos de juicio
aportados al proceso.
Aun cuando fuera admitido que el causante pasaba largas temporadas en las distintas residencias que posea
en varios pases y que en ellas hubiera tenido muebles, ropa y servicios listos para utilizar cuando resida
temporariamente en las mismas, lo bien provisto que se encontraba el departamento de Avda. del Libertador
2234, de esta capital, piso 2, no slo en cuanto al mobiliario, sino especialmente la cantidad de ropa que se
menciona en el inventario realizado el 15 de diciembre de 1977 en estas actuaciones, permite considerar que
hasta que se enferm, pocos meses antes de morir, se era el asiento principal de su residencia,
caracterstica que define el domicilio real de las personas (art. 89, Cdigo Civil).
Al presentarse la recurrente a fs. 234/8 expresa que el causante a partir del 30 de abril de 1977 tuvo su
domicilio en la ciudad de Viena (Argentiniestrasse 26 A 1041 Wien IV), Austria, pero de la certificacin
posteriormente acompaada a fs. 343/4 surge que se fue el domicilio del causante desde dos das antes de
su fallecimiento y que el anterior en el mismo pas lo fue desde pocos das antes, siendo de destacar adems
que la aludida certificacin fue posterior a la muerte, el 12/12/77.
Por otra parte cabe recordar que los hijos del causante al oponerse a la incompetencia articulada, mencionan
a la incidentista como "quinta cnyuge" de su padre. Esos mismos hijos a fs. 386 vta. expresan que su padre,
casado en terceras nupcias, instal su hogar conyugal en la Repblica Argentina en 1940. En el otros digo de
fs. 259 vta./260, se presenta Herta Wrany de Schneider Werthal madre de quienes iniciaron este proceso
sucesorio y esposa del causante- y manifiesta que tom conocimiento de la iniciacin de la sucesin de su
cnyuge, del cual se divorci, habiendo sido declarada la culpa de ambos por lo que expresa que no toma
intervencin en este proceso ni debe figurar en la declaratoria de herederos. Esos hechos permiten
comprender el alcance de la clusula 7 del mencionado testamento. En la traduccin, a fs. 332 vta., dice:
"Ciertas partes ponen en duda la validez de matrimonios posteriores que he contrado, y tambin la
legitimidad de algunos de mis descendientes. Es nicamente por precaucin que fijo que todas las
disposiciones a favor de mi esposa M. y en favor de los descendientes nombrados en 3) tienen validez aun
para el caso inesperado que mi matrimonio con M. sea declarado nulo". Esa situacin familiar del testador y
la circunstancia de haber instituido como nica heredera a aqulla, pudiendo afectar el rgimen sucesorio
vigente en nuestro pas (ver adems clusulas del testamento, fs. 332 y vta.), ante lo prescripto por los arts.
3283 y 3284 del Cdigo Civil, llevan a la conviccin de que el causante tom en consideracin cul era la
legislacin sucesoria ms conveniente a sus propsitos y actu en consecuencia, utilizando voluntariamente
la regla de conflicto y modificando los puntos de conexin que aqulla impone.
El art. 3283 dispone que el derecho sucesorio al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros. El art. 3284 establece
tambin la jurisdiccin del juez del ltimo domicilio del causante.
La gravedad del estado de salud y la particular situacin familiar del causante examinada precedentemente,
en especial lo expresado en el testamento, hacen presumir su propsito de eludir las normas imperativas de la
Repblica mediante el cambio de nacionalidad y de domicilio intentados poco tiempo antes de su muerte.
Niboyet cita un precedente jurisprudencial italiano en el que el interesado, que estaba enemistado con
individuos de su familia, saba que si continuaba siendo italiano, sus bienes tendran que ser heredados por
dichas personas, y que el testamento que hiciese sera nulo. Creyendo poder burlar esa disposicin adquiri
la nacionalidad austraca. El Tribunal de Gnova fall en contra por considerar que fue una naturalizacin
fraudulenta (Niboyet, op. cit., p. 448, nm. 251). Tambin menciona otro caso en el que poco tiempo antes de
morir uno de los cnyuges cambia de domicilio, vendiendo los inmuebles que poseen en una regin para
volver a comprar otros inmediatamente en una comarca distinta; todo ello para colocarse bajo el imperio de
una ley sucesoria ms ventajosa para el cnyuge sobreviviente. Tambin en este caso dice el autor citando a
Froland- hay fraude a la ley; este traslado de domicilio, en cierto modo in extremis, no es sincero, pues lo que
se pretende conseguir no es un cambio de domicilio sino obtener de un testamento lo que no permiten las
reglas del rgimen patrimonial (Niboyet, op. cit., p. 450, nm. 252).
A juicio del tribunal las constancias examinadas precedentemente permiten concluir que el causante pretenda
conseguir mediante el cambio de nacionalidad y de domicilio, colocarse bajo un rgimen jurdico sucesorio
ms ventajoso para determinadas personas en perjuicio de otras, con lo cual procuraba tambin privar de
imperatividad a las leyes de la Nacin.
La utilizacin voluntaria de los puntos de conexin de la norma indirecta con la intencin de aludir la aplicacin
de las normas imperativas de la Repblica, priva de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio
intentados, por lo que debe considerarse como ltimo domicilio del causante al ubicado en esta Capital
Federal, que ya fuera declarado por el juez a fs. 68 de este proceso, con lo cual adquieren en el caso plena
vigencia las normas contempladas por los arts. 3283 y 3284 del Cdigo Civil, y en consecuencia la sucesin
debe tramitar por ante el juez de esta jurisdiccin y regirse por nuestro derecho sucesorio.
Atento al fundamento y alcance de lo aqu resuelto, no sera indispensable emitir pronunciamiento sobre la
cuestin referida a la unidad o pluralidad de sucesiones. Sin embargo la sala reitera sobre el punto el criterio
sustentado en otros antecedentes, concordantes con los fundamentos vertidos por el fiscal de Cmara a fs.
604, en el sentido de que por aplicacin de lo dispuesto por el art. 10 del Cdigo Civil, haciendo una
excepcin al principio de la unidad de sucesiones (art. 3283, Cdigo Civil y su nota), corresponde admitir la
competencia del juez del lugar donde se hallan situados en la Repblica los bienes inmuebles, o al de
cualquiera de los lugares donde esos bienes estuvieran situados si fueren varios (CNCiv., sala C, R. 259.161,
abril 10/980, y precedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados en el dictamen de fs. 604).
Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo dictaminado por el fiscal y asesor de menores de
Cmara, se resuelve confirmar la resolucin de fs. 558 con el alcance sealado, esto es, declarando la
competencia del juez de esta jurisdiccin para conocer de este proceso, y que la sucesin debe regirse por
nuestro derecho sucesorio. Con costas a la apelante (art. 69, Cdigo Procesal).- J. H. Alterini. A. Duraona y
Vedia. S. Cifuentes.


Caso GRIMALDI, MIGUEL A. S./ SUCESIN - (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss).

Este caso decide, segn la opinin mayoritaria de manera incorrecta e injusta lo siguiente: El hijo
adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sancin de la ley 13.252 con bienes
dejados en el pas, si bien tiene vocacin hereditaria carece de derecho a recibir los inmuebles.
La vocacin hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos
hereditarios ms extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que sta la acepta. El
causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, haba adoptado en 1937 en Italia
a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin italiana y domiciliada en Italia. En 1943 fallece Grimaldi,
con ltimo domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho Italiano su nica heredera su hija
adoptiva, Concepcin Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI). El causante deja en la Argentina un
inmueble y una cuenta corriente, probablemente un subproducto de aqul. Ambos bienes relictos
son reclamados por el Consejo Nacional de Educacin. El juez de 1 Instancia declara nula la
adopcin por estimarla contraria al orden pblico argentino que en aquella poca no la admita. La
Cmara aplica a la adopcin el Derecho Italiano, la considera vlida y compatible con el orden
pblico argentino. Luego somete la Cmara la sucesin de los inmuebles argentinos al Derecho
argentino en virtud del art. 10 del CCA, que se basa en la soberana territorial (ver nota al art.
2507); y niega a la hija adoptiva la vocacin sucesoria. Por ltimo, se regula la cuenta corriente por
el Derecho Italiano (arts. 3283 y 3612 CCA); y por consiguiente, la hija adoptiva tiene derecho a
heredarla. La sentencia del juez de 1 Instancia es igual al pensamiento de las sentencias
francesas en el caso Ponnoucannamalle. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden pblico, los
jueces aplican a la cuestin previa de la adopcin el mismo Derecho Privado que rige la cuestin
principal, que es la sucesin. La Cmara, en cuanto a la sucesin en el inmueble argentino,
distingue entre la validez de la adopcin (cuestin previa), que se rige conforme al Derecho Italiano
y que queda garantizada, y la vocacin sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del
Derecho Argentino, que, como en la fecha crtica desconoca la adopcin, por supuesto tampoco
enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un
negocio jurdico una ley, y a sus efectos otra, es contradictorio, si esta ltima ley le niega todo
efecto por reputarlo nulo: en realidad, as se aplica slo la segunda ley tambin a la validez del
negocio. En otras palabras, la Cmara, si bien parece comulgar con un criterio ms cosmopolita,
sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopcin como ttulo
hereditario del inmueble argentino, el Derecho argentino. Hoy se habra admitido el recurso
extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia.
En resumen:
Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas, al anterior.
Se reconoce una adopcin, pero se rehusa reconocer derechos sucesorios invocando el art. 10 del
Cdigo Civil, que se considera de Orden Publico (Los bienes muebles situados en el territorio de la
Repblica son regidos por las leyes del Estado exclusivamente...). -



El Caso Shaban-Arias Uriburu
Gabriela Arias Uriburu, de nacionalidad argentina, contrajo matrimonio con Imad Mahmoud
Mohammad Shaban, de nacionalidad jordana, en Guatemala, pas de residencia de ambos, el 13
de julio de 1991. Luego, al viajar a Jordania a conocer a la familia de su marido, contrajeron all,
nuevo matrimonio bajo la ley del Islam, el 21 de septiembre de 1991. De la unin, nacieron en
Guatemala, sus tres hijos: Karim (15/05/92), Zahira (25/12/93) y Sharif (5/04/96). Hacia 1997
comienzan las desavenencias matrimoniales.
Gabriela Arias Uriburu, efecta una denuncia por violencia intrafamiliar, por ante el Juzgado
Segundo en Primera Instancia del Ramo de Familia, guatemalteco, que llev el N 1649/97. Este
Juzgado ordena con fecha 9/12/97: ...II)...se decreta el depsito de la presentada y menores hijos
en el lugar indicado, asimismo se previene al demandado IMAD MAHMOUD MOHAMMAD
SHABAN que deber abstenerse de causar TODA CLASE DE MOLESTIAS FSICAS Y MORALES
a la presentada y menores hijos, EN FORMA DIRECTA O INDIRECTA, PERSONALMENTE,
TELEFNICAMENTE O A TRAVES DE INTERPOSITA PERSONA, bajo apercibimiento de que si
no cumple se certificar lo conducente a un Juzgado del Ramo Penal para lo que resulte
procedente en su contra, debindose librar oficio respectivo a la Direccin General de la Polica
Nacional Civil, PARA QUE SE LE PRESTE EL AUXILIO Y PROTECCIN NECESARIOS A
EFECTO DE HACER EFECTIVA LA MEDIDA DECRETADA. III) Se hace saber al demandado que
la presentada y menores hijos se encuentran bajo la PROTECCIN DE ESTE JUZGADO, RAZON
POR LA CUAL DEBERA DAR FIEL CUMPLIMIENTO A LO DECRETADO, DE LO CONTRARIO
SE HARA EFECTIVO EL APERCIBIMIENTO CONTENIDO EN EL NUMERAL ROMANO QUE
ANTECEDE... (Ayuda! Quiero a mis hijos, Gabriela Arias Uriburu, Ed. Planeta, noviembre 1998)
El da 10/12/97 el Juzgado de Familia otorg la tenencia a la Sra. Arias Uriburu, sin embargo ese
fue el da en que el Sr. Shaban sustrajo a sus tres hijos. Cabe resaltar que el da 13/11/97 el Sr.
Shaban haba solicitado ante la justicia guatemalteca el arraigo de los nios y la Sra. Arias Uriburu
en Guatemala, y paradjicamente fue l quien viol la medida, trasladando ilcitamente a sus hijos
a Jordania.
La Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores
(ratificada por Guatemala pero no por Jordania), califica el traslado de un menor como ilcito
cuando: ...tenga lugar en violacin de un derecho de guarda, atribuido a una persona, institucin o
cualquier otro organismo, solo o conjuntamente, por el derecho del Estado en que el menor tena
su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o de su retencin...
Los primeros das luego de que los nios desaparecieran con su padre, no se sospechaba que
haban salido del pas. El da 22/12/97 el Juzgado Undcimo de Primera Instancia de Delitos de
Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente ordena la captura contra el Sr. Shaban y su hermano
primognito, quien colabor en la sustraccin. El 23/12/97 el Sr. Abdul Karim Shaban (hermano del
Sr. Imad Shaban), fue arrestado, dictndosele Auto de Procesamiento por sustraccin de menores
con fecha 29/12/97 y ordenndose medidas sustitutivas de caucin econmica de 6000 quetzales,
la prohibicin de salida del pas y la obligacin de presentarse todos los jueves a firmar el libro de
arresto domiciliario. A los ocho das de ser arrestado, sali bajo fianza, aunque la prohibicin de
salida del pas y la obligacin de firmar el libro de arresto domiciliario segua vigente. Los nios y
su padre continuaban desaparecidos. Recin a los tres meses de la sustraccin la Sra. Arias
Uriburu se enter por medio de su padre, que haba viajado a Jordania, que sus hijos se
encontraban en aqul pas.
Luego de localizar a los nios, la Sra. Arias Uriburu, pudo conocer que el Sr. Imad Shaban, el
27/12/97 haba interpuesto ante el Honorable Juzgado Cannico de Amman, una demanda en su
contra por medio de un apoderado, solicitando la custodia de sus hijos.
La resolucin inicial, ante el pedido de impedimento de objecin de tutela, por parte del Sr. Imad
Shaban, por ante el Honorable Juzgado Cannico de Amman, dictada con fecha 28/12/97, fue:
...2.- El Demandante ha vuelto a su pas, con el fin de residir definitivamente en el mismo,
acompaado de sus hijos mencionados, quienes estn bajo su cuidado, no permitiendo a nadie
viajar con dichos nios fuera del Reino Hachemita de Jordania. 3.- La demandada reside en
Guatemala y se opone a la tutela del padre, a pesar que la misma reside fuera del Reino
Hachemita de Jordania, razn que anular el derecho de tutela de la demandada en base a las
deliberaciones judiciales y las resoluciones del Juzgado Cannico...la demandada no tiene derecho
a solicitar la tutela de los nios mientras se encuentra residiendo fuera del Reino y fuera de la
vivienda matrimonial...2.- Impedir a la demandada la oponencia al padre de cuidar a los nios
mencionados Abed Al Karim, Zahira y Sharif..." ( Ayuda! Quiero a mis hijos, Gabriela Arias
Uriburu, Ed. Planeta, noviembre 1998)
La Corte islmica, luego reconoci que la madre era la verdadera y legtima depositaria de la
custodia de los nios, pero no permiti que stos salieran de Jordania.

Jordania Y La Nacionalidad

En un informe de Naciones Unidas sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del
18 de enero de 1993, se expres respecto de Jordania, en el punto que nos interesa, lo siguiente:

a) En relacin con el artculo 2 del Pacto (*), Jordania considera que ste y otros instrumentos
ratificados por su Gobierno deben respetarse y aplicarse de la mi sma manera que la legislacin
nacional, sobre la que han de tener preeminencia. Por consiguiente, los tribunales jordanos dan
precedencia a estas convenciones internacionales sobre las disposiciones legislativas internas,
salvo si con ello se pone en peligro el orden pblico. La mayora de los derechos reconocidos en el
Pacto estn consagrados en la legislacin jordana (la negrita me pertenece).

b) La legislacin jordana garantiza los derechos del nio, consagrados en el artculo 24 del Pacto,
ya que todo nio tiene derecho a esperar de su familia, de la sociedad y del Estado, sin ninguna
discriminacin, la proteccin que necesita por su condicin de menor. Los artculos 278 a 291 del
Cdigo Penal tratan de los delitos contra los nios y los menores. El Cdigo Penal protege
asimismo a los nios y los menores contra el abuso deshonesto, el acoso sexual, el secuestro, la
corrupcin y la perversin, para los cuales los artculos 292 a 314 prescriben penas disuasivas que
pueden incluir perodos fijos de trabajos forzados. El derecho del nio a la nacionalidad est
garantizado por la Ley de Nacionalidad de 1954. El prrafo 1 del artculo 30 del Cdigo Civil
jordano (Ley N 43 de 1976) estipula que la personalidad jurdica de un ser humano comienza en el
momento de su nacimiento con vida. Adems, el artculo 38 estipula que toda persona ha de tener
un nombre y un patronmico, que se transmite a sus hijos. ....

En el duodcimo informe peridico de Naciones Unidas sobre la Convencin Internacional sobre
Erradicacin de la Discriminacin, con fecha 14 de abril de 1998, se dijo respecto de Jordania:

Nacionalidad y naturalizacin:

8. La nacionalidad jordana se basa en las normas relativas a la nacionalidad expuesta en el
Tratado de Lausana de 24 de julio de 1923 que entr en vigor el 30 de agosto de 1924. Con
arreglo a este Tratado, los ciudadanos se convierten ipso facto con arreglo a las condiciones
impuestas por el derecho local en nacionales del Estado al cual es transferido el territorio donde
residen. Los Estados rabes que se separaron del Estado otomano promulgaron sus leyes de
nacionalidad de conformidad con las disposiciones de este Tratado. Jordania promulg una ley
para reglamentar su propia nacionalidad en 1928 y el texto legal actualmente en vigor en Jordania
es la Ley N 6 de 1954 en su forma enmendada.

9. Con arreglo al artculo 3 de la Ley de nacionalidad, se considera que son nacionales jordanos
las siguientes personas:
a) las personas que hayan obtenido la nacionalidad jordana o pasaporte jordano de conformidad
con la Ley de nacionalidad de Jordania de 1928, en su forma enmendada, y la Ley N 6 de 1954;

b) toda persona no juda que tena la nacionalidad palestina antes del 15 de mayo de 1957 y que
residi normalmente en Jordania durante el perodo de 20 de diciembre de 1949 a 16 de febrero de
1954;

c) toda persona nacida de un padre de nacionalidad jordana;

d) toda persona nacida en Jordania de una madre de nacionalidad jordana y de un padre
desconocido o aptrida o de un padre cuya paternidad no se hubiese determinado legalmente;

e) toda persona nacida en Jordania de padres desconocidos (un expsito descubierto en el Reino
se considera que naci en l si no hay pruebas de lo contrario);

f) todos los miembros de las tribus nmadas nrdicas a que se refiere el inciso j) del artculo 25 de
la Ley electoral provisional N 24 de 1960 y que estaban viviendo realmente en los territorios
incorporados al Reino en 1930.

10. Con arreglo al artculo 4 todo rabe que haya residido normalmente en Jordania durante 15
aos consecutivos tiene derecho a que se le conceda la nacionalidad jordana por decisin del
Consejo de Ministros, adoptada por recomendacin del Ministro del Interior, si renuncia a su
nacionalidad original en una declaracin escrita, siempre que esta renuncia est permitida por las
leyes de su pas, con las condiciones siguientes:

a) debe haber sido persona de buena conducta y reputacin y no debe haber sido condenado por
un delito contra el honor o la moralidad;
b) debe disponer de medios legtimos de existencia;
c) debe estar en su juicio cabal y no estar afligido por ninguna discapacidad que le convierta en
una carga para la sociedad;
d) debe pronunciar un juramento de lealtad a Su Majestad el Rey ante un juez de paz.

11. Con arreglo al artculo 5, por recomendacin del Consejo de Ministros, Su Majestad el Rey
puede conceder la nacionalidad jordana a cualquier expatriado que presente una declaracin
escrita eligiendo la nacionalidad jordana, siempre que renuncie a la nacionalidad que pueda tener
en el momento de presentar dicha declaracin.

Nacionalidad por matrimonio

12. Segn el artculo 8:
a) Puede concederse la nacionalidad jordana a una extranjera que se case con un jordano si lo
aprueba el Ministro del Interior o si lo pide por escrito:

i) tres aos despus de haberse casado si tiene una nacionalidad rabe;
ii) despus de cinco aos de matrimonio si tiene la nacionalidad de un Estado no rabe.

b) Una mujer jordana que se casa con una persona no jordana y adquiere la nacionalidad de su
marido puede conservar la nacionalidad jordana si no renuncia a ella de conformidad con las
disposiciones de la Ley de nacionalidad. Tiene derecho a recuperar su nacionalidad jordana si
presenta una peticin con este fin cuando su estatuto matrimonial haya finalizado por algn motivo.

c) Una mujer jordana cuyo marido adquiera la nacionalidad de otro Estado por motivos privados
puede conservar su nacionalidad jordana.

13. Con arreglo al artculo 12, las personas no jordanas con capacidad legal que cumplan las
siguientes condiciones pueden pedir al Consejo de Ministros un certificado de naturalizacin
jordana:

a) deben haber residido normalmente en Jordania durante cuatro aos antes de la fecha de
solicitud;
b) deben tener la intencin de residir en Jordania;
c) no deben haber sido condenadas por ningn delito contra el honor o la moralidad;
d) deben poder leer y escribir rabe;
e) deben tener buena conducta y reputacin;
f) deben estar en su sano juicio, no padecer ninguna enfermedad mental y no ser una carga para la
sociedad;

g) deben disponer de medios legtimos de existencia y no competir con los jordanos en
ocupaciones en las que haya un nmero suficiente de jordanos capaces de desempearlas.

14. La adquisicin por una persona de la nacionalidad jordana significa que se convierte en
ciudadano jordano con los mismos derechos y obligaciones que los dems jordanos. Con arreglo al
artculo 14: "Quien adquiera la nacionalidad jordana por naturalizacin ser considerado un jordano
a todos los efectos. Sin embargo no podr desempear cargos polticos o diplomticos o funciones
pblicas designadas por el Consejo de Ministros o ser miembro de la Asamblea Nacional hasta que
han transcurrido diez aos despus de la adquisicin de la nacionalidad jordana. De modo
semejante, no podr presentarse como candidato a elecciones de consejos municipales o de
aldeas ni de sindicatos hasta que hayan transcurrido cinco aos despus de haber adquirido la
nacionalidad jordana".


COMO SE APLICO LA LEY DE LA NACIONALIDAD EN EL CASO
SHABAN ARIAS URIBURU?

Ante todo es necesario dejar aclarado que este caso es de Derecho Internacional Privado sin lugar
a dudas. Se trata de una relacin jurdica con varios elementos ostensibles extraos al derecho
local - guatemalteco y jordano, dado que los dos pases se consideraron con jurisdiccin
internacional para entender en el tema, por lo tanto para ambos Estados la relacin jurdica
contiene elementos extraos a su legislacin -, tales como: primer lugar de celebracin del
matrimonio: Guatemala; lugar de segunda celebracin del matrimonio: Jordania; domicilio
conyugal: Guatemala; lugar de residencia habitual de los nios: Guatemala; traslado ilcito de los
nios desde Guatemala a Jordania; ltimo domicilio conyugal: Guatemala; ley de la nacionalidad:
jordana; primera sentencia de tenencia de hijos: Guatemala; segunda sentencia de tenencia de
hijos: Jordania. A su vez, el inters comprometido es sin ningn lugar a dudas un inters privado y
se trat de resolver un conflicto de leyes y de jurisdicciones.

El Sr. Shaban, que haba solicitado meses antes de la sustraccin ilcita de sus hijos, la
nacionalidad guatemalteca, saba que al regresar a su pas de origen, recuperara
automticamente su nacionalidad y que sus hijos la adquiriran inmediatamente por el principio del
ius sanguinis, quedando sujetos a la legislacin jordana, segn la cual la patria potestad se
encuentra exclusivamente en cabeza del padre. El principio del ius sanguinis es propio de los
pases de donde parten las corrientes emigratorias, que no se resignan a que los hijos de sus
expatriados pierdan la nacionalidad de sus progenitores (Derecho Internacional Privado, Adolfo
Miaja)

Para la legislacin jordana, las cuestiones vinculadas al estado, capacidad y relaciones de familia,
deben regirse rigurosamente por la ley de la nacionalidad. Al considerar que los hijos de padres
jordanos son tambin jordanos sin importar dnde hayan nacido ni tenido su residencia habitual,
todas las cuestiones referidas a su vida familiar y su capacidad quedan reguladas por el derecho
musulmn. As es como Jordania, se consider con jurisdiccin internacional exclusiva para
entender en el proceso de tenencia de hijos iniciado por el Sr. Shaban a los dos o tres meses de su
arribo a ese pas con los nios, cuando la realidad internacional occidental y tambin de algunos
pases de Oriente, es que en materia de menores, la jurisdiccin internacional pesa sobre los
jueces del Estado de residencia habitual de los mismos, lo que surge de instrumentos
internacionales tales como: Convencin sobre los Derechos del Nio, Convencin de La Haya
sobre Aspecto Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, Convencin Interamericana
sobre Restitucin Internacional de Menores, Convenio argentino-uruguayo sobre Proteccin
Internacional de Menores, etc.

Si bien Jordania admite la extraterritorialidad del derecho, considerando que sus nacionales deben
sujetarse siempre, donde sea que se encuentren, a la ley jordana, con lo cual pretende que todos
los pases en donde un nacional jordano se halle, le apliquen la ley jordana a las cuestiones
vinculadas al estatuto personal; el mismo pas, en materias tan complejas como el estado,
capacidad y derecho de familia, con connotaciones religiosas muy profundas y arraigadas, nunca
por una cuestin de orden pblico internacional, aplicar derecho extranjero, a una persona
extranjera que haya contrado matrimonio con un musulmn, que se encuentre residiendo en su
territorio o en caso de ser nacional o extranjero, pretenda que en materia de familia le sea
reconocida una sentencia extranjera. As, cuando la Sra. Arias Uriburu pretendi el reconocimiento
de la sentencia de tenencia dictada en su favor en Guatemala, Jordania no le otorg tal
reconocimiento. As cuando se aleg que los nios tenan su residencia en Guatemala,
inmediatamente antes del traslado ilcito a Jordania, para requerir la restitucin internacional,
estando sujetos a la normativa guatemalteca, Jordania desconoci la ley extranjera, no por no
aceptar la extraterritorialidad del derecho, si no por una cuestin de orden pblico internacional.
Conforme la ley jordana, todo hijo de un padre jordano es tiene esa nacionalidad y por ende queda
sujeto a la ley nacional, an por encima de Tratados Internacionales cuando el orden pblico
internacional jordano se vea vulnerado. El hecho de que los nios pudieran se criados bajo
influencias occidentales; que la patria potestad fuera considerada compartida y ejercida por la
madre ( aunque fuera musulmana igual ); que su capacidad fuera legislada de manera diferente a
la jordana; que la nia al ser mayor de edad pudiera manejarse libremente, sin el control paterno o
de un familiar masculino paterno en caso de muerte o incapacidad del padre son circunstancias
que violentan disposiciones de orden pblico internacional.

CONCLUSIN

Hemos visto brevemente y aplicado a un caso concreto, las consecuencias de regir al estatuto
personal por la ley de la nacionalidad. Si Jordania hubiera aplicado el criterio domicilista, tal vez
otro hubiera sido el resultado final en el caso tratado. Si bien es cierto que Jordania no ratific la
Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, ni
existe entre Guatemala y Jordania ningn Tratado internacional en la materia, de haber
considerado que los nios, a pesar de su nacionalidad jordana por el principio del Ius sanguinis,
estaban sujetos al derecho del pas de su residencia habitual, probablemente el juez jordano
hubiera - si no resuelto la restitucin por ser las cuestiones de familia de orden pblico
internacional -, fijado un rgimen de visitas internacional para que los nios viajaran a visitar a su
madre libremente. Desde la llegada de los nios Shaban-Arias Uriburu a territorio jordano en el ao
1997, nunca pudieron salir del pas ni a la fecha se ha establ ecido la posibilidad de una visita a su
madre y familia ampliada. Slo se permite a la madre, muy restrictivamente que viaje a Jordania a
visitar a sus hijos.
Debe tenerse en cuenta como dato interesante que Jordania ratific la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que en su artculo 11 inciso 1, dispone que Los Estados adoptarn medidas
para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el
extranjero. A tenor de la resolucin judicial jordana, esta Convencin fue obviada.

Dra. Mara Andrea Esparza
Instituto de Derecho Internacional Privado



Caso Rufina Barazal Prieto
Cm. 1 Civ. y Com., La Plata, sala II, 07/05/63, Prieto, Rufina Barazal de c. Barazal, Mara E.
Riada de.
Adopcin otorgada en Espaa. Sucesin del adoptante en Argentina. Cuestin previa. Validez de
la adopcin. Legitimacin hereditaria. Derecho aplicable.
El texto del fallo ha sido remitido por la Profesora M. B. Noodt Taquela a quien agradezco la gentileza.
Publicado por Julio Crdoba en DIPr Argentina el 26/08/07, en JA 1963-IV, 91 y en M. B. Noodt Taquela,
Derecho Internacional Privado - Libro de casos, 2 ed., Bs. As., La Ley, 2006, 50/51.
2 instancia. La Plata, 7 de mayo de 1963.-
1) Es justa la sentencia apelada? 2) Qu pronunciamiento corresponde dictar?
1 cuestin.- El doctor Taquela dijo: 1) Rufina Barazal -hoy seora de Prieto- fue adoptada en Espaa como
hija por el causante de la sucesin demandada y su cnyuge suprstite, quienes le concedieron el derecho de
usar sus apellidos y se obligaron a instituirla como heredera respecto de los bienes de que pudieran disponer,
como si fuera hija legtima de los mismos. Fallecido tiempo despus el de cujus, la adoptada se presenta
reclamando la porcin que le correspondera en la herencia (equiparable a hija legtima), derecho que le
desconoce la cnyuge suprstite, fundndose en la circunstancia de que el causante falleci sin instituirla
heredera, de donde slo existira un contrato de adopcin, no perfeccionado luego mediante la institucin
testamentaria. La sentencia, que acogiere las pretensiones de la actora, es recurrida por la demandada, que
insiste en sus puntos de vista originarios.
2) No se alega en absoluto que el acto de adopcin no sea vlido por sus formas (arts. 109, 110 y 259, Cd.
Procesal), por lo que cabe partir, en la materia de que se trata, de la plena validez de dicho acto jurdico, tanto
ms cuanto que respecto de esta cuestin resulta aplicable la regla locus regit actum (arts. 12 y 950, Cd.
Civil; Busso, Cdigo Civil anotado, t. 1, p. 104, n 45) y que de acuerdo al derecho espaol el acto de la
adopcin se ajusta a las formalidades y disposiciones que las leyes de dicho pas establecen sobre tal punto,
segn lo pone de manifiesto el informe de la Embajada de Espaa (art. 172, Cd. Procesal). En consecuencia,
debe aceptarse que Rufina Barazal adquiri el carcter de hija adoptiva de los cnyuges Barazal-Rivada
conclusin que tampoco se desconoce especficamente y que por cierto no choca contra nuestras
disposiciones civiles de orden pblico (arts. 13 y 14, Cd. Civil), dado el contenido de la ley 13.252, anterior al
acto de adopcin que se considera.
3) Aceptado que la actora fue adoptada como hija por el causante, su derecho a sucederle, producido el
fallecimiento de Barazal, resulta regido exclusivamente por la ley argentina, por haberse encontrado aqu el
ltimo domicilio del difunto, fuesen sus sucesores nacionales o extranjeros (art. 3283, Cd. Civil; Fornieles,
Sucesiones, 2 ed., 1941, t. 1, n 36; Borda, Sucesiones, ed. 1958, t. 1, n 45; LL, 100-143; Rep. XV,
Sucesin, n 130). Y conforme a la ley argentina la adoptada se equipara a un hijo legtimo, con los derechos
hereditarios correspondientes a tal (arts. 12 y 16, ley 13.252 y 3565, Cd. Civil, Busso, op. cit., t. 1, p. 67, n
143; sobre prevalencia de la lex sucesionis en materia de hijos adoptivos: Romero del Prado, LL, 54417).
La distincin que intenta la apelante, basada en que el de cujus falleci sin instituir heredera a la actora,
resulta, a mi juicio, inaceptable, por diversos motivos. En primer lugar, porque, como se dijera, rigindose por
la ley argentina el derecho a la sucesin del causante, no interesa que la ley espaola pudiese requerir otro
requisito, luego de la adopcin, para que naciese el derecho hereditario de la adoptada si aqu no es
necesario, debindose agregar que frente a nuestro derecho la calidad de hijo adoptivo es indivisible, sin que
quepa admitir la distincin que se intenta a f. 78 vta. entre adopciones de plenos efectos diramos as y
promesa de adopcin en lo que atae y concierne al derecho hereditario. Adquirida la calidad de hijo
adoptivo, aun sin derecho a suceder en Espaa, aqu no podra serle negado, ya que el mismo emana de
aquel carcter que para la ley argentina resulta suficiente. Puede agregarse, por lo dems, que la adopcin en
Espaa requiere autorizacin judicial, como en la Repblica Argentina (art. 17, Cd. Civil espaol), de donde
no resulta admisible la calificacin de adopcin contractual que le atribuye la apelante, que no puede resultar,
como es indudable, del ulterior otorgamiento escriturario que prev el art. 179 del Cd. Civil citado.
En segundo lugar, y colocndose subsidiariamente en el mbito de la ley espaola, la interpretacin que
intenta la apelante no puede, a mi juicio, prosperar frente al contenido del art. 177 del Cd. Civil espaol, que
no requiere institucin concreta de heredero sino obligacin de instituirlo al celebrarse la escritura de
adopcin, lo que es bien distinto. Es as que el requisito de la institucin testamentaria aparece como
superabundante para conferir derechos hereditarios al hijo adoptivo, que as vendra a tenerlos por el
testamento, como seguramente habr sido entendido por el Superior Tribunal de Espaa, al dictar la
sentencia a que alude sin duda el informe de su Embajada (f. 94).
4) Puede agregarse, a propsito de la condicin de legitimario que se atribuye la apelante, que el inmueble
relicto reviste carcter ganancial, dada la forma y poca de su adquisicin (art. 1272, Cd. Civil), de donde
frente al carcter de hija adoptiva de la actora no existe legtima alguna que pueda resultar afectada (arts.
3576 y 3595, Cd. Civil).
Y para concluir, he de agregar que no encuentro mrito para eximir de las costas a la accionada, no slo por
revestir la calidad de objetivamente vencida (art. 71, Cd. Procesal), sino porque oblig a tramitar el presente
como juicio ordinario en vez de permitir que se dilucidara la cuestin en los autos sucesorios en los que se
present como nica heredera, silenciando la existencia de la hija adoptiva. Voto por la afirmativa.
El doctor Bergez se adhiri al precedente voto, por aducir idnticos fundamentos.
2 cuestin.- El doctor Taquela dijo: Corresponde confirmar la sentencia apelada tanto en lo principal como en
lo que concierne a la imposicin en costas, extensivas a esta alzada (art. 311, Cd. Procesal). As lo voto.
El doctor Bergez se adhiri al precedente voto, por aducir idnticos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada, tanto en lo principal como en
lo que concierne a la imposicin en costas, extensivas a esta alzada.- J. A. Taquela. P. M. Bergez.


Caso Luis de Ridder Limitada S.C.A.

CSJN, 09/06/94, Luis de Ridder Limitada S.C.A. s. quiebra incidente de exclusin de Knowles and
Foster SRL.
Quiebra en Argentina. Sociedad constituida en el extranjero acreedora. Derecho aplicable.
Disolucin. Calificaciones. Bienes vacantes. Corona del Reino Unido de Gran Bretaa. Sucesor
singular.
Publicado por Julio Crdoba en DIPr Argentina el 18/09/07, en Fallos 317:614, en ED y en JA 1995-I, 646.
Buenos Aires, junio 9 de 1994.-
Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial que, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, rechaz el incidente promovido por el sndico
de la quiebra de Luis de Ridder Ltda. S.A. que persegua la exclusin de la Corona del Reino Unido de Gran
Bretaa como sucesora singular de un acreedor de la fallida, el funcionario concursal vencido interpuso el
recurso extraordinario cuya denegacin dio origen a la presente queja.
2) Que la cmara estim que el crdito verificado por la sociedad de derecho ingls Knowles and Foster Lt.
en el concurso de la sociedad argentina -declarada en quiebra posteriormente- no poda ser calificado como
bien vacante, toda vez que la legislacin argentina dispona que el activo de una sociedad liquidada y
extinguida quedara a disposicin de los ex socios (art. 111 de la ley 19.550). En el "sub lite", habida cuenta de
que el acreedor era una sociedad regida por el derecho ingls (art. 118, primer prrafo, del citado cuerpo
legal), corresponda aplicar ese derecho al destino de los bienes adquiridos por el ente antes de la disolucin.
De ello resultaba que el acreedor originario haba sido sucedido por un ente del pas de la constitucin de la
sociedad, a saber, por la Corona Britnica, a quien le correspondan dichos bienes conforme a la prueba
producida.
3) Que el sndico de la quiebra de Luis de Ridder Ltda. S.A.C. reclama la apertura del recurso extraordinario
por cuestin federal tpica (art. 14, inciso 3, de la ley 48), que fundamenta en la violacin de los intereses de
la quiebra en virtud de una inteligencia equivocada de normas dictadas por el Congreso Nacional, lo que
conduce, a su juicio, a otorgar una ilegtima preferencia a una potencia extranjera para el ejercicio de actos de
soberana sobre bienes mostrencos situados en la Repblica Argentina. Aduce asimismo vicio de sentencia
arbitraria.
En el memorial de fs. 203/208 critica el razonamiento de la cmara con argumentos que pueden resumirse
as: el tribunal argentino debe admitir la calificacin de los bienes como vacantes atribuida por el derecho
ingls; tal como dictamin el agente fiscal, no corresponde dilucidar un problema societario sino que se trata
de bienes a los que corresponde aplicar los artculos 2342, inc. 3, 3588 y su nota, del Cdigo Civil, que han
sido ignorados por el a quo; el razonamiento de la alzada es dogmtico y est privado de base legal pues no
puede reputar que un crdito corresponde a los socios cuando estos ya no existen como consecuencia de la
disolucin del ente; el fallo incurre en omisin de pronunciamiento y violenta el espritu y los fines de la accin
revocatoria, a la que se hizo lugar en beneficio de los acreedores de la fallida y no de la Corona Britnica.
4) Que el litigio versa sobre la oposicin del sndico de una quiebra al pago de un dividendo a la Corona del
Reino Unido de Gran Bretaa, que ha fundado en el dominio eminente que correspondera al Estado
argentino sobre bienes reputados vacantes y que justificara el rechazo de toda otra pretensin que
comportase el ejercicio de un acto de soberana por parte de un estado extranjero. En atencin a que la
controversia se ha planteado en trminos que comprometen derechos que eventualmente podran ejercerse
con fundamento en los atributos de la soberana argentina -cual es el dominio regalista del Estado sobre
ciertos bienes ubicados en su jurisdiccin- y que la decisin ha sido contraria a la pretensin que el recurrente
sustent en tales derechos, cabe concluir que se ha suscitado cuestin federal bastante para la intervencin
de esta Corte por la va extraordinaria (doctrina de Fallos: 225:135).
5) Que el derecho de un acreedor verificado a percibir el dividendo concursal se rige por la ley aplicable a la
quiebra, en el caso, la ley argentina, que dispone que ese derecho no caduca sino en las condiciones del
artculo 221 de la ley 19.551, es decir, ante la desidia del acreedor en percibir el dividendo, circunstancia que
no se configura en el "sub judice" ni ha sido invocada por ninguna de las partes.
6) Que el acreedor verificado es una sociedad constituida en el extranjero que se rige en cuanto a su
existencia y forma por la ley del lugar de su constitucin (art. 118, primer prrafo, ley 19.550), que regula
asimismo -entre otras materias- lo concerniente a la liquidacin, disolucin, extincin de la personalidad
jurdica y destino del activo societario una vez extinguido el ente social.
En virtud de la ley inglesa designada por la norma de conflicto argentina, cuando se disuelve una compaa
todos los bienes y derechos de cualquier ndole en posesin o mantenidos en fideicomiso por la compaa
inmediatamente antes de su disolucin, se consideran bienes vacantes y por lo tanto pertenecen a la
Corona del Reino Unido de Gran Bretaa (fs. 96 vta.).
7) Que las precedentes disposiciones del derecho extranjero slo justifican el ttulo en virtud del cual la
Corona Britnica se presenta en jurisdiccin argentina en ejercicio de los derechos del acreedor a quien
sucede singularmente, segn la ley aplicable a la extincin del patrimonio y de la personalidad jurdica del
ente que verific originalmente un crdito. Tal pretensin de la Corona del Reino Unido de Gran Bretaa -
fundada en el derecho extranjero- no violenta el espritu de la legislacin argentina (art. 14, inciso 2, del
Cdigo Civil) ni la voluntad del legislador argentino expresada positivamente en el segundo prrafo del art.
111 de la ley 19.550, toda vez que no se configuran las circunstancias fcticas que daran lugar a alguna
pretensin de la autoridad escolar argentina fundada en el dominio eminente estatal ante el abandono del
anterior titular.
8) Que es una peticin de principio la afirmacin relativa a la aplicacin de la ley del lugar de su situacin
para las cosas que carecen de dueo por estar abandonadas o cuyo dueo se desconoce, cuando
precisamente el meollo de la decisin radica en la previa calificacin del problema como atinente a bienes
vacantes o al derecho societario, opcin esta ltima seguida por la cmara. Tal conclusin no est viciada de
dogmatismo pues permite sortear el absurdo de pretender la aplicacin de normas argentinas sobre bienes
mostrencos a una situacin que el legislador argentino no ha comprendido en tal categora. Advirtase que no
se configuran los presupuestos fcticos que generaran derechos en favor del Estado argentino segn lo
establecido en el segundo prrafo del art. 221 de la ley 19.551.
9) Que no parece razonable sostener que la Corona Britnica ejerce una pretensin basada en su soberana
y en el dominio eminente que de ella se deriva sobre otros bienes que no sean los ubicados en su propio
territorio. En el "sub lite", la pretensin dela Corona se sustenta en el derecho ingls aplicable a una cuestin
societaria cual es la titularidad del activo de una sociedad liquidada y extinguida.
10) Que, finalmente, no concierne al tema "sub examine" la situacin regulada en el art. 3588 del Cdigo Civil
en razn de que el derecho argentino no admite la asimilacin entre la nocin de heredero y el carcter de
cesionario o sucesor singular de una persona jurdica extinguida. La preferencia de la pretensin soberana del
Estado argentino frente a toda pretensin sucesoria de un estado extranjero -que la nota al citado artculo
resuelve en favor del primero- presupone la existencia de una herencia vacante, situacin ajena a la de autos.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma el
fallo de fs. 196/197 vta., en cuanto fue materia de agravio. Con costas.- R. Levene (h.). C. S. Fayt (en
disidencia). A. C. Belluscio. J. S. Nazareno (en disidencia). E. Moline O"Connor. A. Boggiano. G. A. F. Lpez.
G. A. Bossert.
Disidencia de los doctores Fayt y Nazareno
Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegacin origina esta presentacin directa, es
inadmisible (art. 280 CPCCN). Por ello, se desestima la queja. Notifquese, devulvanse los autos principales
y, oportunamente, archvese.- C. S. Fayt. J. S. Nazareno.

Caso La Virginia
Se trata de la resolucin de dos recursos extraordinarios ante la Corte Suprema entablados por un
lado por el Fisco Nacional y por otro lado por Caf la Virginia en razn de la aplicacin de un
derecho de importacin adicional que le formulan a Caf la Virginia, cuando respecto de ese
arancel era 0, conforme a los tratados de Montevideo celebrados con Argentina y Brasil, porque
el tema era de que Caf la Virginia haba importado Caf crudo (verde llamado) y digamos en esa
importacin, el fisco le haba gravado adicionalmente un impuesto que no corresponda. Esta
situacin la llevan en apelacin ante el Tribunal Fiscal de la Nacin que confirma la legitimidad de
aplicacin de este arancel impuesto, es apelado ante la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo de la Nacin, confirma el fallo del tribunal fiscal de la Nacin y van en recurso
extraordinario.
Mas o menos entre los argumentos que sostiene una y otra parte, en el primer recurso que analiza
la Corte que es el del fisco nacional, destacando los argumentos en los que se basa dice que el
fisco nacional hace un anlisis del tratado de Montevideo de 1960 y el de 1980 y dice que en la
interpretacin de ambos tratados no surge la obligatoriedad de no imposicin de este arancel, sino
que ello esta expresado como un deber tico y no jurdico, por lo tanto no obligara y permitira al
estado o al fisco en base a la aplicacin de un artculo del Cdigo Aduanero, hacer uso de la
delegacin impropia, es decir la aplicacin de un arancel por parte del Ministerio de Economa. A
parte dice que esa interpretacin son normas de tipo flexibles que permiten al estado en ese
derecho constitucional de delegacin impropia de aplicacin arancelaria, efectuar la aplicacin y
por lo tanto era vlido.
Bueno la Corte cuando analiza la situacin de estos argumentos, dice que de ninguna manera por
aplicacin porque ya estbamos en la vigencia de la constitucin del 94 la colisin era de una
interna Cdigo Aduanero y un tratado internacional, entonces la Corte en los anlisis que
realiza dice que de ninguna manera nosotros tenamos el derecho de vulnerar so pretexto de
aplicar la ley interna, un tratado de carcter internacional y dentro sus considerandos sostiene que
de acuerdo a la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, en su art. 27, la aplicacin
o la interpretacin de un tratado, debe ser de buena fe primero y que digamos no corresponda
la aplicacin de ese arancel que estaba en su derecho Caf la Virginia de hacer esta repeticin y
bueno en definitiva confirma la invalidez de esta medida adoptada por el fisco nacional y lo
condena a la repeticin o devolucin de los importes cobrados en concepto de aranceles.
Interviene otra alumna: Hay dos importes ah o sea no solamente lo que se pide de derecho de
importacin, sino tambin esta lo de fondo. De lo de fondo no va a haber repeticin porque hay una
igualdad de jerarqua entre las normas impuestas. Interviene otro alumno: N, eso dice la Cmara
se saltearon un paso La Cmara dice que la imposicin por el ministro de economa no va ese
plus al derecho de importacin, pero s lo de la ley y dice la cmara que es flexible, que el tratado
es de tipo tico y la Corte rebate eso y dice que no solamente es de tipo tico, sino es operativo,
es un tratado internacional y no hay que menospreciarlo.
Interviene y docente adscripto: S, lo que queda claro es que mas que nada se deja de lado el
importe adicional porque el Poder Ejecutivo estaba violando la facultad legislativa no? Al
establecer un importe por medio de una ley y ac se violaba el tratado. Alumno: Claro, lo que dice
la corte es que hay que armonizar las normas teniendo en cuenta el ordenamiento jurdico,
entonces los tratados internacionales, la imposicin es aplicable pero con respecto a esos
productos en este caso caf crudo.
Alumno: Lo sustancial es la idea de que da prevalencia a la aplicacin de un tratado y la no
argumentacin de la violacin del mismo por aplicacin del derecho interno, eso creo que es lo
importante. Docente titular: Claro, por eso tenemos en cuenta no es cierto? Como funciona, la
supremaca del art. 31 de la C.N. y 27 de la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los
Tratados y el Art. 75 inc. 22 de la C.N. sobre la jerarqua de los tratados.
Docente titular: Y porque se invoca en todos los casos La Convencin de Viena Sobre el Derecho
de los Tratados? Porque es la que obliga antes de la reforma 94 (Se firm en 1969 y entr en
vigencia en 1980, mas Argentina la ratific en 1972). Entonces se utilizaba esa convencin en
ausencia de una disposicin constitucional taxativa y expresa como tenemos hoy, para digamos la
supremaca de los tratados sobre el derecho interno.
Bueno alguna otra duda?. Bien, hay otro caso que es el caso Fribraca, que ah se plantea el
problema ya de orden institucional, haber: (Interviene una alumna que lo ley)
Alumna: Fibraca Constructora S.A. era una empresa que intervino en la obra de La Comi sin
Tcnica Mixta de Salto Grande, cuando la hicieron. Resulta que seor que un perito que trabajaba
en la empresa Fibraca va en reclamo hacia la Corte, diciendo que le haban regulado mal los
honorarios. Cuando llega a la Corte le dicen que no le hacen lugar recurso extraordinario porque
en el momento en que se crea la comisin Mixta de Salto Grande dice que regula a la vez una
comisin Bi-nacional Arbitral, entre Uruguay y Argentina, para que regulara cualquier tipo de
conflictos que se suscitara dentro de la obra, mas como era una obra Bi-nacional, lo que buscaba
era eso, que tuvieran algn tribunal internacional ellos cuya sentencia fuera inapelable. Entonces
cuando recurre hacia la Corte Argentina le dicen que no, porque l tena a su vez un organismo
internacional al cual se tena que dirigir, que era lo de Yaciret.
El tema fue que ah se reconoci la supremaca del acuerdo que haba firmado entre Argentina y
Uruguay en el momento en que se constituye, es decir la supremaca del derecho internacional
sobre el derecho interno. Eso es todo.
Docente: Qu es a todo lo que apuntan estos casos no es cierto? Acotacin de otro alumno: Pero
la Corte igual dijo que en caso de que este laudo arbitral hubiera violado alguna norma de la
constitucin, deba haber aplicado la constitucin nacional. Docente: Claro, porque siempre cuando
pasamos a la etapa de ejecucin de los laudos arbitrales, ya entra al mbito de la jurisdiccin
ordinaria, porque una vez que se ha dictado el laudo arbitral, puede que este no sea ejecutado y el
nico poder que tiene la fuerza para poder hacer ejecutar, pasamos a la jurisdiccin de los
estados.

Caso BOPHAL
La Planta Qumica de la UNION CARBIDE INDIA LTD. era una sociedad hind cuya casa matriz se
hallaba en EE UU, la Union Carbide Corporation New York, duea del 50,9 % de las acciones de la
primera operaba en la ciudad de Bophal, India. Se produjo una emanacin de gases venenosos de
la planta, que afect al 70 % de la poblacin de 672.000 habitantes.
Segn el gobierno de la India, hubo 487.000 damnificados. De ellos, 6.500 acciones se
presentaron ante los tribunales de Bophal. La justicia india no tena jurisdiccin sobre la casa
matriz. El caso fue objeto de una transaccin ante la Suprema Corte de la India, acordndose que
deba pagar U$S 470.000.000.
A su vez, en Nueva York ingresaron 145 demandas contra la matriz Unin Carbide, y entre los
actores se hallaba el Gobierno de la India, como Parens Patriae, en representacin de los
damnificados, personera que no admitieron los tribunales americanos.
Se lleg a un arreglo con los particulares, acordando la demandada pagar U$S 358.000.000, pero
la India no lo acept.
Ante ello, la Union Carbide retir el ofrecimiento y pidi al tribunal se declarase incompetente, por
el forum non conveniens.
Lo interesante del caso, es que la Corte de Nueva York acept el planteo pero condicionado a que
a. Union Carbide no planteara la incompetencia en la India, b. Que no opusiera la prescripcin de
la accin y c. Que cumpliera con la sentencia que dictara la justicia de la India.
Podr repararse en la diferencia sustancial entre el valor asignado para cada vctima en la India y
en los EE UU; respectivamente 6.500 personas deban repartirse 470 millones (India) y 145
personas recibiran la suma de 358 millones, o sea 72.300 U$S cada una en la India y 2.468.965
U$S cada una en los EE UU.
Esta brecha en la cuanta indemnizatoria de un pas a otro, es una de las causas de proliferacin
del forum shopping, o sea la eleccin del tribunal en funcin de la generosidad de la
indemnizacin, en casos de jurisdiccin concurrente.
El Caso Harrods.
Harrods es una sociedad annima incorporada al Derecho Ingls, con domicilio en el Reino
Unido. Dos sociedades annimas tienen el 49 y el 51 del paquete accionario. Ante una demanda
de disolucin en el R.U., naturalmente competente en razn del domicilio ingls, la Corte de
Apelacin de Londres declin la competencia de los tribunales britnicos, porque las actividades de
la sociedad y los rganos de decisin estaban radicados en la Argentina. Para la justicia inglesa, el
tribunal argentino estaba mejor situado que el propio ( Court of Appeal (Reino Unido) de 1992, In
re Harrods (Buenos Aires) Ltd (1992 Ch 72).
Esta doctrina inglesa fue derogada por una decisin posterior en el mismo Reino Unido (caso 13
de julio de 2000, Group Josi -C412/98, Rec. p. I5925) y objeto de una sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, a travs de una Opinin Consultiva, en el ao 2005.
Recordemos que la corte europea es la encargada de unificar las jurisprudencias de los Estados
de la comunidad, a fin de asegurar la primaca del derecho comunitario por encima de los derechos
nacionales, incluidas sus constituciones.
Dada su trascendencia veremos el caso Owusu fallado por la justicia inglesa y objeto de la
Opinin Consultiva del TJCE.

Caso Andrew Owusu contra N. B. Jackson- Villa Holidays Bal-Inn 2005 -
Deputy High Court Judge de Sheffield (Reino Unido)
El caso surgi con el accidente que sufri el ciudadano britnico Owusu, en playas de Jamaica, en
1997. Al zambullirse en el mar en un lugar en el que el agua llegaba a la altura del abdomen, choc
con un banco de arena sumergido y se fractur la quinta vrtebra cervical, lo que le produjo una
tetrapleja.

A raz de este accidente, el Sr. Owusu ejercit en el Reino Unido una accin por responsabilidad
contractual contra el Sr. Jackson, domiciliado asimismo en dicho Estado. Este ltimo haba
alquilado al interesado una casa de vacaciones en Mammee Bay (Jamaica). Segn el Sr. Owusu,
el contrato, que estipulaba que tena acceso a una playa privada, estableca implcitamente que
sta era razonablemente segura y no presentaba peligros ocultos. Fueron trados a juicio varios
demandados ms, sociedades que explotaban servicios en esta zona de Jamaica y garantizaban a
sus clientes el acceso gratuito al lugar de playa.
El demandado principal Jackson y otros- en el procedimiento principal propusieron declinatoria
ante dicho rgano jurisdiccional ingls, argumentando que el litigio tena vnculos ms estrechos
con Jamaica y que los rganos jurisdiccionales de dicho Estado constituan un foro competente
ante el cual el litigio poda resolverse de forma ms adecuada para todas las partes y en aras de
una mejor administracin de la justicia.
La justicia inglesa decidi que tena jurisdiccin internacional para conocer del caso, haciendo una
aplicacin extensiva del art. 2 del Convenio de Bruselas sobre Reconocimiento y Ejecucin de
Sentencias Extranjeras (hoy, el Reglamento Comunitario n 44).
Dijo el juez en funciones de Deputy High Court Judge de Sheffield (Reino Unido) que deba de
aplicarse la doctrina sentada en la sentencia de 13 de julio de 2000, Group Josi -C412/98, Rec. p.
I5925- en cuanto a que el Convenio es aplicable a todo litigio en que el demandado tenga su
domicilio en el territorio de un Estado contratante (sentencia del 16-10-2001).
En estas circunstancias dijo el juez ingls, deba considerarse errnea la resolucin de la Court of
Appeal (Reino Unido) de 1992, In re Harrods (Buenos Aires) Ltd (1992 Ch 72), por la que se
admiti que los rganos jurisdiccionales ingleses podan renunciar a ejercer la competencia que les
atribuye el artculo 2 del Convenio de Bruselas en virtud de la excepcin de forum non conveniens.

El caso fue elevado en Consulta ante el TJCE, porque estaba en juego la interpretacin de una
norma comunitaria de jurisdiccin (el art. 2 de la C.Bruselas 1968).
La Gran Sala del Tribunal de Justicia decidi el 1 de marzo de 2005 que la doctrina del forum non
conveniens era incompatible con las disposiciones de la Convencin de Bruselas de 1968 sobre la
competencia de los tribunales, aunque se tratara como en el caso, de un litigio contra demandados
que no estaban domiciliados en la UE, bastando que lo estuviera uno de ellos. (caso Andrew
Owusu contra N. B. Jackson, que acta con el nombre comercial Villa Holidays Bal-Inn, 2005,
Peticin de decisin prejudicial: Court of Appeal (England and Wales), Civil Division del Reino
Unido): Convenio de Bruselas - mbito de aplicacin territorial del Convenio de Bruselas - Artculo
2 - Competencia - Accidente ocurrido en un Estado tercero - Daos corporales - Accin ejercitada
en un Estado contratante contra una persona domiciliada en dicho Estado y contra otros
demandados domiciliados en un Estado tercero - Excepcin de forum non conveniens
Incompatibilidad con el Convenio de Bruselas. Asunto C-281/02.
El TJCE declar en su Opinin Consultiva que El Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo
a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil... se
opone a que un rgano jurisdiccional de un Estado contratante decline la competencia que le
confiere el artculo 2 de dicho Convenio por considerar que un rgano jurisdiccional de un Estado
no contratante constituye un foro ms adecuado para conocer del litigio de que se trate, aun
cuando la cuestin de la competencia de un rgano jurisdiccional de otro Estado contratante no se
plantee o el litigio no tenga ningn punto de conexin con otro Estado contratante.


Caso Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A.
CSJN, 25/03/60, Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov, A. s. divorcio y separacin de bienes
Jurisdiccin internacional. Divorcio. ltimo domicilio conyugal (domicilio del marido): Italia. ltimo
domicilio comn: Argentina. Matrimonio celebrado en Rumania. Conflictos insolubles entre jueces.
Denegacin internacional de justicia. Competencia de los tribunales argentinos.
Publicado por Julio Crdoba en DIPr Argentina el 14/02/07, en Fallos 246:87, en JA 1960-III, 216,
con nota de C. A. Lazcano, en LL 98, 287, en LL 1975-D, 329, en ED 7, 324/327; en ED 62,
287/292, con nota de W. Goldschmidt, y en A. Boggiano, Derecho Internacional Privado, 4a. ed.,
Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, t. I.
Opinin del procurador general de la Nacin
A fs. 872 V.E. ha declarado procedente el recurso extraordinario interpuesto a fs. 739. Toca, pues,
examinar el fondo del asunto.
Descarto la consideracin del agravio fundado en la inobservancia de la formalidad prescripta por
el art. 113 del Reglamento para la justicia nacional (LL t. 69, p. 270), que se invoca a fs. 770 punto
4, porque su reparacin, a la fecha de deducirse el remedio federal, deba intentarse por la va
establecida por el art. 28 del decreto-ley 1285/58 (Fallos, t. 241, p. 195 -LL t. 93, p. 317, fallo nm.
43.069-; t. 370 y otros).
En lo dems, pretende el apelante que el pronunciamiento del a quo, al declarar la incompetencia
de la justicia nacional para entender en el pleito, incurre en arbitrariedad que lleva al
desconocimiento de la garanta de los jueces naturales consagrada en el art. 18 de la Constitucin
Nacional. De dicho agravio me paso a ocupar.
1 - En trminos generales, la determinacin del domicilio, a los efectos de la competencia, que es
lo que en definitiva se ha resuelto en autos, no excede el marco propio de una cuestin de hecho y
de derecho comn el domicilio- cuya solucin decidir a su vez otra cuestin de carcter procesal
cual es la relativa a la competencia. Por tanto, la revisin de lo que sobre el particular hayan
decidido los tribunales ordinarios de la causa, hllase, en principio, al margen de la jurisdiccin
extraordinaria de la Corte.
Ocurre, empero, que en la especie, las consecuencias de lo decidido por el a quo sobre el punto,
trascienden los lmites a que podra considerarse ceida la cuestin resuelta, si tales lmites
dependieran exclusivamente de la sola naturaleza de la cuestin. En efecto, la consecuencia
inmediata de la sentencia en recurso no obstante admitirse en el pronunciamiento que el domicilio
conyugal qued fijado en 1941 en esta Capital, y no obstante, tambin, la falta de constancias de
que la esposa haya abandonado el territorio nacional despus de aquella oportunidad- es que el
conocimiento de esta accin de divorcio, viene a quedar sustrada de la jurisdiccin de los jueces
de la Repblica.
Es esto, precisamente, lo que da contenido federal al pronunciamiento apelado, toda vez que para
que la garanta de los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre competencia es
requisito que sta se atribuya a tribunales del pas (Fallos, t. 234, p. 146; t. 238, p. 141 y t. 239, p.
438 entre otros) o a jueces permanentes del Poder Judicial de la Nacin o de las provincias (Fallos,
t. 235, ps. 284 y 672).
Si, por el contrario, la declaracin de incompetencia, comporta denegar la jurisdiccin de los jueces
del pas a un habitante que la reclama, y este habitante adems ha permanecido en territorio
nacional desde que su domicilio qued constituido en l, no habiendo consentido "a posteriori" el
trasladarlo, entonces hllase en juego la garanta de los jueces naturales. Y en supuestos tales,
aunque aparentemente slo se haya resuelto una cuestin de derecho comn con fundamentos de
igual naturaleza, la interpretacin de las normas y de la doctrina jurisprudencial y legal que sirven
de sustento a la decisin, es revisable por la Corte, dado que los extremos a que el
pronunciamiento lleva, pueden resultar frustrneos de una garanta federal.
Tambin tornara procedente el examen del fallo recurrido en la instancia de excepcin, la
arbitrariedad que contra el mismo se invoca. Aparte de la doctrina que V.E. ha elaborado con
respecto a las sentencias arbitrarias, cabe destacar la que ha sentado con especial referencia a la
garanta de los jueces naturales al declarar (Fallos, t. 234, ps. 482 y 637 -LL t. 83, p. 71, fallo nm.
39.037-; t. 236, p. 528 -LL t. 87, p. 459, fallo nm. 40.884-; t. 237, p. 673 -LL t. 89, p. 307, fallo
nm. 41.574- y t. 238, p. 141 entre otros) que la expresada garanta prohbe sustraer
arbitrariamente una causa a la jurisdiccin del juez que contina tenindola para casos
semejantes. Creo, sin embargo, innecesario detenerme a considerar si, en orden a la arbitrariedad
alegada, se cumplen los requisitos que de ordinario exige V.E. para darla por configurada a los
efectos de sustentar el remedio federal. Al analizar, con apoyo en el criterio expuesto en el prrafo
anterior, la fundamentacin en que se basa la sentencia del a quo, he arribado a la conclusin, por
las razones que a continuacin expondr, de que las normas aplicadas y la doctrina de V.E. y la de
los autores que se citan, no han sido correctamente interpretadas. Y como el desacierto en que se
ha incurrido resulta frustrneo de la garanta de los jueces naturales, al declinar errneamente la
jurisdiccin nacional, y ello es suficiente para imponer la revocatoria del fallo, es que estimo
inoperante examinar el agravio relativo a la arbitrariedad.
2 - Para resolver la cuestin de derecho suscitada, o sea determinar el juez competente para
conocer en este juicio de divorcio, el tribunal apelado ha tomado como puntos de partida los dos
siguientes:
a) Que de acuerdo con reiterada doctrina de la Corte Suprema, la competencia para intervenir en
el juicio de divorcios, corresponde al juez del ltimo domicilio conyugal, antes de producirse la
separacin de los esposos; y
b) Que este domicilio como principio general- no puede ser otro que el que tena el marido en la
oportunidad referida.
Entiendo, por ello, que lo conducente para la solucin del problema, es determinar:
1) Cundo se produjo la separacin de los esposos; y
2) Cul era en ese momento el domicilio de V.
As planteada la cuestin, el a quo arriba a la conclusin de que al momento de quebrantarse
definitivamente la armona conyugal, V. tena su domicilio real en Italia; de ah deduce que ese era
el domicilio conyugal; y, en definitiva, y como consecuencia de lo precedentemente expuesto,
declara la incompetencia de la jurisdiccin nacional para conocer en el presente juicio de divorcio.
3 - La afirmacin contenida en a) es correcta. La constante y reiterada doctrina de la Corte, que se
cita en el prr. 1 de la sentencia de fs. 730, como la que se ha sentado en casos posteriores,
abonan el acierto de la afirmacin; pero de sta, es inseparable el concepto que esa misma
doctrina ha precisado de que "ltimo domicilio conyugal antes de la separacin de los esposos" es
distinto del domicilio del marido al momento de la separacin.
En efecto, tanto de acuerdo con la doctrina de V.E. como con la de los tratadistas que el mismo
fallo menciona, el domicilio conyugal al momento de la separacin de los esposos no es,
precisamente, el del marido en tal ocasin, sino el que tenan los dos cnyuges debiendo
entenderse por tal, el ltimo en el que ambos han convivido.
Basta compulsar los precedentes de Fallos, t. 235, p. 348 (LL t. 87, p. 465, fallo nm. 40.888); t.
237, p. 212 (LL t. 90, p. 93, fallo nm. 41.838); y la causa C. 352, fallada el 19 de diciembre ltimo,
para encontrar, teniendo en cuenta las particularidades de hecho de los respectivos casos
sentenciados, el apoyo de esta tesis. Es ms, de dichos precedentes se desprende (v. en especial
prr. II de la resolucin recada en la recin citada causa C. 352), que a los efectos del juicio de
divorcio, no puede considerarse domicilio conyugal, a aquel en el que, aunque vivan
permanentemente el marido y los hijos del matrimonio, no vivi la esposa.
A igual conclusin llega la doctrina de los autores. Veamos:
Acua Anzorena, en el artculo intitulado "El divorcio en la ley 2393" (LL t. 78, ps. 673 y sigts.), al
referirse al juez competente para conocer en la accin de divorcio (nm. 28, p. 689) expresa:
"Dispone el art. 104 de la ley 2393 que las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio deben
intentarse en el domicilio de los cnyuges, debindose entender por ste el ltimo domicilio
conyugal, es decir, el del marido, por aplicacin de lo preceptuado por los arts. 90, inc. 9 del Cd.
Civil y 51 y 53 de la ley antes citada.
"Qu decidir cuando los cnyuges se encuentran separados de hecho? Durante mucho tiempo se
aplic aquella regla con rigidez inflexible, autorizando al marido a promover la demanda ante los
jueces del nuevo domicilio elegido por l y obligando a la mujer a concurrir ante ellos.
"Criterio tal no se justifica, pues, como escribe Rbora, el art. 104 'no solamente protege al
matrimonio, sino que particularmente protege a la mujer, en cuanto la libera de la obligacin de
seguir con su demanda a un marido errante y fugitivo'. Fue as que la jurisprudencia empez por
admitir el carcter relativo del principio de que el domicilio conyugal es el domicilio del marido,
reconocindole limitaciones.
"Si bien es exacto que la mujer tiene el domicilio del marido y que ste puede cambiar su domicilio
de un lugar a otro (arts. 90, inc. 9 y 97) dijo la Corte Suprema nacional-, no es menos cierto que
las disposiciones citadas no pueden interpretarse con un criterio de latitud extrema que permita al
titular del derecho ejercitarlo a su arbitrio, hasta impedir o menoscabar el ejercicio de derechos
correlativos, como es el de la mujer de deducir contra el marido una accin personal ante el juez
del domicilio conyugal al tiempo de la interposicin de la demanda".
"As, pues, aunque medie separacin, la demanda debe promoverse en el ltimo domicilio
conyugal, que es el en que vivan los esposos al producirse los hechos constitutivos de la
separacin o abandono, y no el que fij el marido, despus de ella".
Tambin Rbora ("El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio", nmero 54
c-, ps. 99 y sigts.) al desarrollar el punto relativo a cul es el juez competente para entender en el
juicio de divorcio, arriba a conclusin anloga, compartiendo el criterio que en igual sentido resulta
de la jurisprudencia que cita y como consecuencia de la cual "el traslado del marido de un punto a
otro, aunque sea con nimo de cambiar de residencia, no significa un cambio del domicilio de los
cnyuges". Adems agrega (ps. 99 "in fine" y 100) que "la obligacin que pesa sobre la mujer de
habitar con su marido donde quiera que ste fije su residencia (art. 53, ley de matr.) se limita
instantneamente en el momento en que la mujer se rebela contra ella". "Despus de ese
momento el marido puede cambiar su residencia individual pero no la del matrimonio, su domicilio
personal pero no el domicilio de derecho de la esposa, que no podra ser variado sin que para ello
se reunieran los dos elementos que determinan en este caso el cambio de domicilio, a saber: el
desplazamiento y la intencin".
Por ltimo, Orgaz ("Personas individuales") participa de igual opinin, pues admite la subsistencia
del domicilio conyugal, que prevalece sobre el del marido, para determinar la competencia judicial
en caso de divorcio, tanto en el caso de abandono (p. 245, nm. 12, prr. 2), como en el de que el
esposo haya mudado su domicilio (p. 257, nm. 19 a-).
De lo expuesto se desprende que a los efectos que se estn considerando, "domicilio conyugal" y
"domicilio del marido" no son, a diferencia de lo que de ordinario sucede, conceptos jurdicos
coincidentes, sino distintos y que, en orden a la competencia, pueden llevar a resultados opuestos,
a menos que, por mera casualidad, el ltimo domicilio conyugal y el actual del marido, caigan bajo
la misma jurisdiccin.
Si de este supuesto se trata, es inoperante introducir en el planteamiento el punto b), vinculado con
el domicilio del marido, pues la averiguacin al respecto, a nada til conducir.
En cambio, si aquellos dos domicilios, no concuerdan, es patente la contradiccin a que llevarn
las dos afirmaciones contenidas en los puntos a) y b); por la primera, la competencia
corresponder al juez del ltimo domicilio conyugal, por la segunda, al del domicilio del marido.
En tales condiciones, resulta claro que las dos afirmaciones se excluyen, pues no pueden coexistir
al mismo tiempo, en el mismo sentido, y tomadas bajo la misma relacin. Y como la exacta, segn
se ha demostrado, es la primera, la segunda debe desaparecer del planteamiento, para que ste
no quede inicialmente deformado por falta manifiesta de rigor lgico.
Admitido entonces que la competencia corresponde al juez del ltimo domicilio conyugal, y que
ste no puede ser otro que aquel en que convivieron efectivamente ambos cnyuges antes de la
separacin, la lgica consecuencia es que lo conducente para la solucin del problema sea, si,
como lo expresa el a quo.
1) Cundo se produjo la separacin de los esposos; pero lo segundo no ser ya "cul era en ese
momento el domicilio de V.", sino;
2) Cul era en ese momento el ltimo domicilio conyugal.
4 - En el orden de los hechos, el tribunal apelado ha dado por establecido que, en el sub jdice, el
elemento fctico y psicolgico de la separacin, no han coincidido cronolgicamente, conclusin,
cuyo acierto, no creo necesario examinar, porque ello no es decisivo para la correcta solucin del
caso. A este ltimo efecto, basta con escoger de los hechos que el a quo da por sentado, aquellos
que son conducentes para contestar los interrogantes contenidos en el planteamiento jurdico
formulado, e interpretarlos con subordinacin al criterio jurisprudencial y doctrinario expuestos.
Tales hechos son:
1) Que los esposos fijaron en 1941 su domicilio conyugal en esta Capital,
2) Que el esposo realiz viajes peridicos, emprendiendo el ltimo en 1952, para no regresar ms
a este pas sino, y por pocos das, despus de promovido el presente juicio.
3) Que los esposos han compartido hasta fines de enero de 1952, el domicilio conyugal que tenan
establecido en el pas; y
4) Que y esto se desprende de la sentencia- no han convivido despus de enero de 1952, en otro
domicilio comn.
Tan es esto decisivo para resolver lo relativo a la competencia, que estimo superabundante entrar
a considerar como se desprende de la correspondencia cambiada entre los cnyuges, el propsito
de la esposa de no mudar su domicilio establecido en el pas. Y, supuesto que ello comporta
negativa a seguir al marido, la responsabilidad en que pueda incurrir ser materia del fallo final,
pero a los efectos de la competencia, slo sirve para comprobar que, precisamente, por obra de
esa negativa, la mujer ha quedado en su anterior domicilio, y el marido sin facultad ya para
constituirle un nuevo domicilio conyugal.
"En consecuencia, no interesa, en el sub lite, precisar si la separacin qued consumada a fines de
enero de 1952, cuando el marido emprendi el viaje del que no regresara, sino ocasionalmente, y
por pocos das, despus de iniciado el juicio de divorcio, o si aqulla qued consumada, ms tarde,
como consecuencia de un hecho posterior, que el a quo sita en 1954, cuando el marido haba
adquirido un nuevo domicilio. Lo importante es que, en este ltimo, no convivi con su mujer; que
desde fines de enero de 1952 no hay domicilio compartido; y que el ltimo, al que corresponde
esta calificacin, es el que tenan establecido en esta Capital, desde 1941.
En mrito a lo expuesto considero que la sentencia apelada, al negar competencia a la justicia del
pas para conocer en esta causa, viene a resultar frustnea de la garanta de los jueces naturales y
que, por tanto, corresponde revocarla declarando que el presente juicio es de la competencia de la
justicia de la Capital Federal.
Los escritos de fs. 854 y 875, contienen expresiones que pueden comportar responsabilidad penal.
Procedera, pues, remitir testimonio de los mismos al tribunal que corresponda, a sus efectos.-
Mayo 12 de 1959. R. Lascano.
Buenos Aires, marzo 25 de 1960.-
Considerando: Que el 18 de mayo de 1954, la recurrente, E. C. de V., demand a su esposo, A. V.,
por divorcio y separacin de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso
del hogar, adulterio e injurias graves. Expres, entre otros hechos, que el matrimonio se celebr el
26 de setiembre de 1925 en Rumania, y que, en 1941, los cnyuges fijaron su domicilio en la
ciudad de Buenos Aires, donde, despus de habitar por algn tiempo en un hotel, alquilaron el
departamento, que an poseen, en la Av. Libertador General San Martn nm. . Afirm asimismo
que el demandado hizo su ltimo viaje a Europa en 1952, y que desde entonces no regres a
Buenos Aires, ni se comunic en forma alguna con ella hasta unos das antes de iniciarse la
demanda, aclarando a fs. 199 vta., que el abandono del hogar puede computarse a partir de marzo
de 1953.
Que el demandado opuso excepcin dilatoria de incompetencia de los tribunales argentinos para
entender en la demanda, sosteniendo, en sntesis, que desde el ao 1949 haba establecido su
domicilio en Gnova (Italia), suplantando el que tena en Buenos Aires; y que, desde 1952/53
haba instalado all el ncleo familiar, con excepcin de la actora que se neg a radicarse en aquel
lugar, no obstante todas las solicitaciones que le dirigi con tal fin. Afirma que el "rompimiento
definitivo" se produjo en 1954, con motivo de la disminucin de la cuota que el demandado le
pasaba a la actora para sus gastos. Considera que en virtud de todo ello y lo dispuesto por los arts.
104 y 53 de la ley de matr., 90, inc. 9 del Cd. Civil y 4 del Cd. de Proced., la demanda no pudo
iniciarse en la Argentina.
Que la recurrente, al contestar el traslado de la referida expresin, adujo, entre otras razones, para
demostrar su improcedencia, que aqulla fue opuesta por el demandado despus que consinti la
jurisdiccin del juzgado en el proceso de alimentos, que el domicilio conyugal qued establecido en
Buenos Aires desde 1941, y ah subsiste, pues no ha sido cambiado desde entonces en forma
alguna. Invoc expresamente como de aplicacin al caso, lo dispuesto en los arts. 93 y 94 del Cd.
Civil, afirmando que en el "sub examine" la familia est constituida nicamente por la actora, pues
el matrimonio no tuvo hijos y no corresponde incluir en ella a los que cada cnyuge tuvo de otra
unin, los cuales a su vez contrajeron matrimonio y se independi zaron, habitando siempre un lugar
distinto al de las partes en este juicio.
Que tanto la sentencia de 1 instancia, como los dictmenes fiscales, de 1 y 2 instancias,
despus de analizar las circunstancias de hecho acreditadas, de estudiar las disposiciones legales
aplicables y la interpretacin de ellas por la doctrina nacional y la jurisprudencia de nuestros
tribunales, especialmente de esta Corte, llegan a una misma conclusin: que ha de desestimarse la
excepcin de incompetencia de jurisdiccin opuesta, pues de las constancias de autos surge que
el ltimo domicilio comn de los cnyuges estuvo en la Argentina, Av. del Libertador General San
Martn nm. de la ciudad de Buenos Aires, y l determin la jurisdiccin en que hubo de
iniciarse como se hizo- esta demanda.
Que por el contrario, la Cm. Nac. de Apel. Civil de la Capital Federal admiti la excepcin de
incompetencia de jurisdiccin y revoc por tanto la sentencia de 1 instancia.
Que la jurisprudencia de esta Corte, elaborada sobre la base de los casos enunciados en el
artculo 9 de la ley 4055, atinente a las posibles cuestiones de competencia entre autoridades
judiciales de distinta jurisdiccin, declar que corresponda tambin a la Corte Suprema la decisin
de otros conflictos insolubles entre jueces. Qued as establecido que, cuando la divergencia entre
jueces planteara una situacin contradictoria que no tuviera solucin adecuada dentro de las
organizaciones judiciales respectivas, procedera la intervencin de la Corte Suprema para
dirimirla, aunque no se configurase una especfica cuestin de competencia (conf. Fallos, t. 153, p.
55; t. 162, p. 171; t. 179 -LL t. 8, p. 771, fallo nm. 3715-; t. 181, p. 137 -LL t. 11, p. 227, fallo nm.
5220- y otros).
Que se ha declarado igualmente que, aun cuando no estuvieran llenados los trmites legales de la
controversia entre jueces o tribunales que caracteriza la contienda de competencia, incumbe, sin
embargo a la Corte Suprema intervenir en las oportunidades en que puede producirse efectiva
denegacin de justicia por la declaracin de incompetencia de los respectivos magistrados
requeridos para dictarla (doct. Fallos, t. 178, ps. 304 -LL t. 7, p. 836, fallo nm. 3155- y 333 -LL t. 7,
p. 823, fallo nm. 3149-; t. 188, ps. 171 -LL t. 20, p. 206, fallo nm. 10.228- y 82 -LL t. 20, p. 213,
fallo nm. 10.234- y tambin Fallos, t. 201, p. 483 -LL t. 38, p. 547, fallo nm. 18.933-; t. 204, p.
653 y otros). Y se admiti incluso la facultad del tribunal de declarar la competencia de un tercer
magistrado, no partcipe en la contienda, por responder esa doctrina a la razn de ser del
conocimiento de la Corte en circunstancias tales (doct. Fallos, t. 207, p. 290 y otros).
Que sobre la base de la experiencia de estos antecedentes, la ley 13.998 sustituy al enunciado
enumerativo del art. 9 de la ley 4055 por el conceptual de su art. 24, inc. 8, cuya segunda parte
tiene valor decisivo para la solucin de la causa en lo referente a las facultades de este tribunal. El
texto dice as: "La Corte Suprema de Justicia conocer: De las cuestiones de competencia y los
conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano
superior jerrquico comn que deba resolverlo. Decidir asimismo sobre el juez competente en los
casos en que su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia". Y la
misma disposicin integra la ley orgnica vigente, como inc. 7 del art. 24 del decreto-ley 1285/58
de la ley 14.467.
Que la evolucin reseada por los considerandos precedentes reconoce, adems de su evidente
fundamento de razn, una firme base constitucional. Se ha admitido, en efecto, explcitamente,
como el tribunal ha tenido ocasin de sealarlo desde Fallos, t. 193, p. 135, que la garanta
constitucional de la defensa en juicio supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algn
rgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de
orden procesal o de hecho. Precisamente en el caso antes mencionado se estableci que la
existencia de otra autoridad o de otra va legal para decidir el punto atinente a la jurisdiccin, que
impide por lo comn la procedencia del recurso extraordinario, no es bice a su otorgamiento
cuando el pronunciamiento o la utilizacin de aqullos ha sido ineficaz para solucionar la
controversia y superar la privacin de justicia. Que la amplitud de la doctrina elaborada por esta
Corte con base en el texto del art. 24, inc. 8 de la ley 13.998 (actual decreto-ley 1285/58) resulta
particularmente explcita en los casos registrados en Fallos, t. 234, p. 382 (LL t. 82, p. 682, fallo
nm. 38.967), 482 (LL t. 82, p. 690, fallo nm. 38.974); t. 237, ps. 285 (LL t. 87, p. 661, fallo nm.
40.986) y 522 (LL t. 87, p. 72, fallo nm. 40.695); t. 238, p. 403, entre otros.
Que se sigue de lo expuesto que, en el ordenamiento jurdico argentino, la efectiva privacin de
justicia a que puede dar lugar la decisin de problemas de competencia autoriza el conocimiento
de esta Corte en la causa en que ello ocurra. Tal intervencin resulta, por otra parte, consecuencia
de la funcin por la que se mantiene la primaca constitucional. Segn lo dicho, la privacin de
justicia puede configurarse, ya a raz del planteamiento meramente formal de contiendas de
competencia en los trminos de los arts. 46 y sigts. de la ley 50; ya en situaciones de conflicto que
equivalgan en esencia a aqullas (conf. causa: "Giannoni, E. A.", sentencia del 2 de diciembre
prximo pasado); ya en caso de declinatoria, si lo decidido afecta substancialmente la garanta de
la defensa.
Que asimismo, y en el orden de ideas admitidas por la Corte en materia de acciones de amparo, se
han reconocido la procedencia del recurso extraordinario contra la sentencia del tribunal que
declaraba su incompetencia para entender de aqullas (sentencia de fecha 16 de diciembre de
1959, recada en la causa "Sindicato Obrero del Vestido s. recurso de amparo" (LL t. 97, p. 49, fallo
nm. 44.307-).
Que a su vez, si bien la oportunidad en tiempo adecuado es siempre importante para la realizacin
de los negocios humanos, hay supuestos en que aqulla adquiere caracteres de urgencia, ya por
la ndole de la cuestin en debate amparo- o por la demora experimentada competencia de
jueces extraos al conflicto- ya por la premura que las particularidades especficas del caso
imponen en su solucin. A esta consideracin temporal tampoco fue ajena la sentencia registrada
en Fallos, t. 233, p. 144, cuando esta Corte decidi intervenir para sealar el juez competente y
evitar as privacin de justicia en el caso y momento concretos de su substanciacin (conf. tambin
Fallos, t. 244, ps. 63 y 437 (LL t. 97, p. 161, fallo nm. 44.382-).
Que se debe, en consecuencia, establecer que el concepto de privacin de justicia puede ser
referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y
apelado prive al ejercicio del derecho en debate de toda razonable utilidad.
Que esta Corte estima que, en el caso de autos, existe privacin de justicia con las caractersticas
sealadas. Porque si bien ella no resulta ciertamente de la sola declaracin de la incompetencia de
los tribunales argentinos, se aade en la especie a ella, y a la ausencia del pas por parte del
marido, la edad de los cnyuges el demandado tena 81 aos en julio de 1958, cuando se dict la
sentencia apelada-; la dificultad que importa para la radicacin del juicio en el extranjero la
circunstancia de que V. desenvuelve "sus negocios en los centros financieros, industriales y
comerciales ms importantes del mundo" y su carcter de naviero cuyos barcos "pertenecen
actualmente a la matrcula inglesa, italiana, panamea y griega"; la actitud adoptada ante la
iniciacin del juicio, por virtud de la cual, a ms de 5 aos despus de presentada la demanda lo
fue el 18 de mayo de 1954- ella an no ha sido contestada; la posibilidad siempre presente de
cuestionar la competencia de cualquier tribunal extranjero ante el cual la causa se radique
mxime cuando la sentencia del a quo no indica concretamente a qu tribunal italiano
correspondera intervenir- y la imprevisibilidad de la sentencia de ste sobre su jurisdiccin la que,
de ser negativa, escapara a toda revisin por parte de esta Corte.
Que, adems, la solucin adoptada por la sentencia en recurso se aparta, a diferencia de la
sentencia de 1 instancia y de los dictmenes de las tres instancias, de la jurisprudencia de esta
Corte. Esta tiene establecido reiteradamente y desde antiguo (Fallos, t. 242, p. 507 y sus citas) que
son competentes para conocer en el juicio de divorcio los jueces del ltimo domicilio conyugal
anterior a la separacin de los esposos. Se trata del ltimo lugar de efectiva convivencia indiscutida
de los cnyuges, sin que importe a los fines de la competencia la calificacin de su separaci n y,
menos an, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento definitivo de la armona
conyugal. Son stos, en efecto, puntos que son propios de la sentencia final de la causa, como
tambin lo ha sealado esta Corte en el precedente citado.
Que es cierto que esta doctrina es, a su vez, resultado de una evolucin de soluciones que
anteriormente admitan la consideracin de matices menos objetivos que las circunstancias antes
mencionadas. Pero no es dudoso que el actual estado de cosas es satisfactorio precisamente
porque evita discusiones minuciosas, impide prejuzgamientos en causas que, como la de autos, se
fundan en abandono del hogar, conviene as a la seguridad jurdica sin desmedro de la justicia y,
adems, porque encuentra fundamento normativo bastante en el art. 104 de la ley de matrimonio
regla directamente aplicable al caso-, incluso si se lo vincula con el art. 94 del Cd. Civil, alegado
en el decurso del proceso y omitido en la sentencia del a quo, que da primaca al lugar donde est
la familia frente al lugar donde se hallan los negocios.
Que es tambin exacto que el apartamiento de la jurisprudencia de esta Corte no constituye
cuestin federal que sustente el recurso extraordinario si no importa adems desconocimiento
especfico de un derecho acordado por el fallo del tribunal. Pero lo es igualmente que la
interpretacin de la ley debe realizarse, en cuanto sea posible, sin violencia de su letra y de su
espritu, de manera que concuerde con los principios y garantas de la Constitucin
Nacional (Fallos, t. 200, p. 180 -LL t. 36, p. 559, fallo nm. 18.138-; t. 235, p. 548 -LL t. 85, p. 603,
fallo nm. 40.198- y otros), lo que, en supuesto de autntica alternativa, ha dado tambin lugar al
otorgamiento del recurso extraordinario a partir de Fallos, t. 176, p. 339. Toda vez que sta, como
toda cuestin judicial de constitucionalidad, vale especficamente para el caso concreto en que se
plantea (Fallos, t. 183, p. 76 -LL t. 13, p. 493, fallo nm. 6472- y otros), son tambin las
circunstancias del caso las decisivas para resolverlas. Y ya se ha dicho que, en el supuesto de
autos, la exgesis del artculo 104 de la ley de matrimonio practicada por la sentencia en recurso,
no se compadece con la preferente tutela que debe merecer la garanta de la defensa en juicio. En
consecuencia, cualquiera sean las dificultades que, en plano terico, pueda presentar la
interpretacin del texto en examen y su correlacin sistemtica con otros textos legales, la solucin
para el caso slo puede ser la que responda a la exigencia constitucional aludida y que conduce a
la revocatoria de la sentencia apelada, declarando que es competente la justicia nacional civil para
conocer en esta causa.
Que la conclusin a que se llega hace innecesario el examen de las otras cuestiones planteadas.
Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el procurador general, se revoca la sentencia
recurrida.- B. Villegas Basavilbaso. A. D. Aroz de Lamadrid. L. M. Boffi Boggero. P. Aberastury. R.
Colombres.

Caso Deutch c/el dueo del Hotel Alvear de Buenos Aires
Con motivo del mundial de ftbol, porque una empresa Alemana contrat alojamiento para un
grupo de alemanes que vena el mundial, cuando lleg a Argentina, la reserva no estaba hecha, se
solucion envindolos al Shraton y se manej de una manera distinta a travs de documentacin
que luego iniciada la demanda hubo que calificar que tipo de documentacin era, para ver qu tipo
de accin corresponda. Estos casos los tienen tambin, no s si Uds. Han visto que hay un librito
chiquito que se llama La Parte General del DIPr y las Convenciones Interamericanas de DIPr, que
es de la Dra. Martinolli el librito y estn en el apndice todos estos casos de jurisprudencia con
respecto a estos temas.
Entonces concretando, las calificaciones pueden ser resueltas de distinta manera, primero saber
bien que lo que es calificar y siempre cuando hablamos de calificaciones se confunde y se cree
que lo nico que se califica son los trminos contenidos en el tipo legal y n, tambin se califican
los trminos contenidos en la consecuencia jurdica en el punto de conexin, por ejemplo qu se
entiende por domicilio? Y de pronto hablamos del domicilio de las personas fsicas o del domicilio
del comerciante o del domicilio del menor por ejemplo. Los otros das han salido varios artculos de
una semana a esta parte en la voz del interior sobre casos de restitucin de menores, por lo menos
dos o tres de Crdoba, incluso uno que se resolvi muy bien por aplicacin de la Convencin de la
Haya del juzgado de Carlos Paz.