INTRODUCCION

Los derechos fundamentales son tales por emanar directamente como atributos esenciales
de la dignidad humana y constituir lmites a la soberana como establece el artculo 2 de la
Constitucin, al estar expresamente definidos como emanaciones de la dignidad de la
persona humana o como atributos esenciales del ser humanos por los Tratados ratificados
por el Estado e incorporados al derecho interno y por poseer un procedimiento especial para
su modificacin o desarrollo
Los derechos fundamentales son aquellos "derechos, libertades, igualdades o
inviolabilidades que, desde la concepcin, fluyen de la dignidad humana y que son
intrnsecos de la naturaleza singularsima del titular de esa dignidad.
Tales atributos, facultades o derechos pblicos subjetivos son, y deben ser siempre,
reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico, permitiendo al titular exigir su
cumplimiento con los deberes correlativos".
As, en el Estado Constitucional Democrtico los derechos constitucionales operan como
derechos de defensa frente al Estado, salvaguardando la libertad individual, y al mismo
tiempo, se hacen objetivos operando como elementos del ordenamiento jurdico.
Los derechos son fundamentales por su posicin dentro del Estado constitucional como
normas jurdicas supremas se constituyen en presupuestos de validez material para la
creacin, interpretacin y aplicacin de otras normas del derecho infra -constitucional.
Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden
constitucional, son exigibles por ella respecto de todos los rganos y autoridades estatales y
todos los particulares.




I. La concepcin acerca de los derechos fundamentales :
Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades, garantas y
posibilidades de actuacin) y sus fronteras o lmites. En otras palabras, delimitar es
determinar el mbito de realidad protegido por el derecho lo que determina sus contornos.
Para delimitar el contenido del derecho deben tenerse presente dos elementos: el identificar
el mbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por ste; y el tratamiento
jurdico contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y el alcance
que se da a su proteccin constitucional.
1. TEORIA ABSOLUTA.- Son criticadas por ofrecer poca libertad de decisin al
legislador; haciendo que el derecho en este sentido sea limitado, ya que ampara
slo el contenido del derecho garantizado constitucionalmente, el cual tiene
presente el contenido de los dems derechos y bienes constitucionalmente
garantizados.

2. TEORIA RELATIVA.- Son criticadas tambin porque ofrecen demasiada libertad
al legislador.
Fijndose en esta perspectiva Peter Lerche; el cual guiaba su perspectiva en que el
derecho protegido absolutamente es el contenido institucional garantizado en
respectivo derecho fundamental.
Gomes Canotilho , desde la perspectiva del Derecho Constitucional Portugus ;
interviene en la perspectiva de este , formulndose dos preguntas :
La primera tiene que ver acerca del valor de la proteccin.-La proteccin
del ncleo esencial se refiere al derecho fundamental como norma objetiva
y no como derecho subjetivo.

La segunda de la garanta de contenido esencial del derecho subjetivo.- El
objetivo del ncleo esencial del derecho es la dimensin del derecho subjetivo
del individuo.
Entonces podramos afirmar que Gomes Canotilho sostendra una posicin intermedia
entre las dos teoras antes mencionadas; de la que si bien la restriccin del ejercicio de los
derechos tiene que tener en consideracin la funcin de los derechos en la vida comunitaria
y la necesidad de limitaciones al ejercicio de ellos por parte de los individuos; siendo que la
proteccin del ncleo esencial no puede abandonar su dimensin subjetiva.
3.- TEORA MIXTA.- Que recurre a aspectos absolutos y relativos Haciendo que la
delimitacin del contenido esencial del derecho tiene que armonizar con la
proteccin de otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos y
garantizados.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:
El principio de proporcionalidad, que tambin es conocido como proporcionalidad
de injerencia, prohibicin de exceso, principio de razonabilidad, entre otras
calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que
permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas,
tanto de los poderes pblicos como de los particulares, sobre el mbito o esfera de
los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuacin, coherencia,
necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lcitamente perseguido y los bienes
jurdicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles
con las normas constitucionales (Snchez Gil 2010: 221). Se trata, por tanto, de una
herramienta hermenutica que permite determinar la constitucionalidad tanto de la
intervencin o restriccin como de la no intervencin de los poderes pblicos sobre
los derechos fundamentales (Castillo Crdova 2008: 113)
Entonces diremos que el principio de proporcionalidad tiene su base o fundamento
valorativo en el orden constitucional, en tanto se convierte en el criterio de
equilibrio o modulacin entre las acciones que el Estado realiza en el cumplimiento

de sus fines y el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. Lo
que significa que el principio de proporcionalidad adquiere plena justificacin en el
mbito de la actuacin de los poderes pblicos, en tanto se explicita como filtro de
armona que impide que la actividad del Estado sobrepase los lmites exigibles para
la consecucin de los intereses colectivos cuando los derechos individuales son
afectados o menoscabados infundadamente. Se trata, entonces, de conceder
justificadamente a cada principio confrontado lo que razonadamente le corresponde.
En efecto, como indica Alexy:
El principio de proporcionalidad forma parte de los principios estructurales, cuya
aceptacin es necesaria para la satisfaccin (ptima) del sistema jurdico. De ah
resulta que, a medida que una regla ofrece menos libertad de movimiento, la razn
que la legitima tiene que ser ms fuerte. Esto es lo que ocurre en la metodologa de
los lmites de los derechos fundamentales. De ah resulta que una regla no puede ser
una relacin esttica del si-entonces, sino que carga en su interior su propia
posibilidad de superacin. De lo dicho, se puede concluir sealando que el principio
de proporcionalidad es una manifestacin racional de lo ptimo y que, siendo el
ordenamiento constitucional estructural, necesariamente el principio de
proporcionalidad es innato en el mtodo de la interpretacin constitucional (citado
por Fernndez Nieto 2009: 310).
1. El principio de Proporcionalidad en el Sistema Constitucional Peruano:
La Constitucin de 1993 ha establecido en el ltimo prrafo del artculo 200 de
manera expresa que El principio de proporcionalidad, al permitir a los jueces
evaluar las medidas restrictivas de los derechos fundamentales, dictadas en
estados de excepcin [estado de emergencia y estado de sitio], a travs de las
acciones de garanta de amparo y habeas corpus. Del sentido literal de la norma
pareciere que el principio se delimita al mbito de estos supuestos de excepcin,
sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal
Constitucional, este principio al tener connotacin constitucional comprende
todo el mbito del derecho, constituye un principio angular del sistema jurdico
de todo Estado Constitucional de derecho, como es el caso del Estado peruano,

en tanto se convierte en el baremo para evaluar si las acciones desplegadas por
los poderes pblicos no lesionan los derechos fundamentales y, en caso de que
s lo hagan, estn fctica y jurdicamente justificadas.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, partiendo de los principios de unidad de
la Constitucin y de concordancia prctica, ha precisado que:
El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de
trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por
funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse
lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales.
Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo
prrafo del artculo 200 de la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los
principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, segn los
cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla
como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema
jurdico, evitndose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse
que cuando los poderes pblicos pretendan la limitacin de los derechos
fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos, deben
observar el principio de proporcionalidad. (Exp. 0012-2006-PI/TC. f.j. 31)

Es a partir de esta precisin jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se
ha institucionalizado el principio de proporcionalidad como un principio
fundamental del sistema jurdico constitucional; debindose precisar que no es
el primer pronunciamiento jurisdiccional del mximo intrprete de nuestra
Constitucin sobre el tema, toda vez que ya lo haba hecho en el Expediente N
0010-2000-AI /TC; en cuya sentencia interpreta que la exigencia de
proporcionalidad para las medidas restrictivas de derechos no se circunscribe a
los supuestos de un estado de excepcin, como parecera indicar literalmente la
norma, sino que al tener la calidad de principio se proyecta a todo el
ordenamiento jurdico; mucho ms si, como indica la doctrina jurisprudencial
comparada y lo recoge el propio tribunal, el principio de proporcionalidad al

derivar de la clusula del Estado de Derecho, no solamente comporta una
garanta de seguridad jurdica, sino que adems- supone la efectivizacin de
reales y precisas exigencias de justicia material ( f.j. 138 y 140).
Su finalidad necesidad de legitimar la accin estatal por el fin al que al que
sirve que es, por lo dems, el que determinara el peso y la medida de los
instrumentos que lcitamente pueden utilizarse, para evitar as que el ciudadano
se convierta en un mero objeto o destinatario.
2. EL TEST DE PROPORCIONALIDAD:
Esta referida a la proporcionalidad, o ponderacin en sentido estricto como
la denomina el Tribunal, implica que debe existir proporcionalidad entre dos
pesos o intensidades.
El objeto del Test de Proporcionalidad seria el establecimiento de una
relacin de preferencia condicionada por las circunstancias de un caso en
particular.
La consecuencia del Test de Proporcionalidad, es reducir los mrgenes de
discrecionalidad en la delimitacin del contenido de los derechos
fundamentales considerados como principios.







SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXPEDIENTE N 45-2004-PI/TC
DEMANDA: INCOSTITUCIONALIDAD
DEMANDANTE: COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE
LIMA.
NORMA IMPUGANADA: ARTICULO 3 DE LA LEY 27466.
VICIO DE INCOSTITUCIONALIDAD: INFRACCION DEL PRINCIPIO
DERECHO IGUALDAD (Artculo 2 inciso 2 de Constitucin)
1. RESUMEN DEL CASO:
Esta demanda de inconstitucionalidad se solicita para que declare la
inconstitucionalidad de la disposicin impugnada sobre la bonificacin de hasta
el 10% sobre la calificacin total obtenida que se otorga a magistrados titulares
(del PJ Y EL MP), que postulan al ascenso. Esto contravendra al artculo
(Artculo 2 inciso 2 de Constitucin).
Este considera que la disposicin impugnada contraviene el principio de igualdad por
establecer un trato desigual al conocer privilegios a los magistrados titulares
atentndose as el derecho del grupo el cual demanda.
Afirma que el derecho a la igualdad , en cuanto derecho fundamental , implica una
prohibicin de discriminacin jurdica, conforme a la persona no debe ser objeto de
un tratamiento respecto a quienes se encuentran en la misma situacin , salvo que exista
una justificacin objetiva y razonable.
Refiere que se infringe el principio de igualdad porque se contempla una evaluacin
diferenciada en situaciones idnticas deviniendo as discriminatoria si para os
postulantes.

2. NORMAS APLICABLES AL CASO:
-EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS DE
NACIONES UNIDAS
-CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS O PACTO DE SAN
JOSE DE COSTA RICA
-CONSTITUCION DEL ESTADO
3. DERECHO CONSTITUCIONAL ANALIZADO EN LA SENTENCIA:
A. Interpretacin exegtica del derecho a la igualdad:
El principio de la igualdad parte en el nivel de conciencia jurdica actual
de la humanidad, de la igualdad y dignidad de toda persona, reflejado en
todas las declaraciones y tratados internacionales en materia de los
derechos humanos.
-EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS DE
NACIONES UNIDAS.-Considera que la libertad, la justicia y la paz derivan de la
dignidad inherente a la persona humana.
- CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS O PACTO DE SAN
JOSE DE COSTA RICA.- Precisa que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de ese estado, sino que tiene como fundamento los atributos de la
persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional.
Una nocin de la igual dignidad de los seres humanos es aquella que se predica como un
valor espiritual y moral inherente a toda persona, que se manifiesta en la
autodeterminacin consiente y responsable de su propia vida.
Esto nos permite afirmar como consecuencia jurdica practica en el mbito
constitucional , que es el de que siempre la dignidad de la persona est por sobre todo

otro principio o valor, por tanto , ninguna norma jurdica ni aun un derecho de la persona
puede ir en contra de la dignidad humana , ya que esta constituye su propia fundamento
y el mnimo de humanidad respecto del cual no esta permitida realizar diferenciaciones.
B. LA IGUALDAD ANTE LA LEY:
Principio de Igualdad. El presupuesto esencial de este principio, es el hecho de que
debe existir igualdad de situaciones entre las personas que se consideran vctimas de la
violacin y otras que se sealen como trmino de comparacin, es decir la
determinacin del quebranto constitucional, se hace mediante un cotejo de supuestos en
que la desigualdad aparezca de una forma notoria, como en el caso en examen, donde no
es necesario hacer distinciones artificiosas o arbitrarias, para establecer la violacin.
El principio de igualdad tal y como ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace
que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es
esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados derechos fundamentales que
estn contemplados en nuestra Constitucin, que son el corolario de la dignidad humana.
...El principio de igualdad que establece el artculo 33 de la Constitucin no tiene un
carcter absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier
individuo sin distincin de circunstancias, sino ms bien a exigir que no se haga diferencias
entre dos o ms personas que se encuentren en una misma situacin jurdica o en
condiciones idnticas, por lo que no puede pretenderse un trato igual cuando las
condiciones o circunstancias son desiguales." Sentencia: 1942-94 .

La jurisprudencia constitucional a travs de varios pronunciamientos ha logrado decantar
el contenido del principio de igualdad establecido en el artculo 33 de la Constitucin,
sealando que por medio de l, se prohibe hacer diferencias entre dos o ms personas que
se encuentren en una misma situacin jurdica o en condiciones idnticas, sin que pueda
pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales, se
acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a

situaciones y categoras personales diferentes Pero la exigencia de igualdad no legitima
cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado, para determinar si realmente se
justifica una discriminacin, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es
decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento
diverso. Sentencia 1372-92



























I. EL DERECHO A LA IGUALDAD
Este derecho se encuentra previsto en nuestra carta magna en el inciso 2 del Artculo 2 de
la Constitucin vigente que a la letra dice. "Que toda persona tiene derecho a la igualdad
ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole"
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la cuarta disposicin final y
transitoria de la constitucin, el derecho objeto de comentario se encuentra contemplado
en los artculos 1,2,13 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos En
nuestro pas su regulacin constitucional se inicia en la constitucin de 1823.
La igualdad es un principio que intenta colocar a las personas situadas en idntica
condicin, en un plano de equivalencia. Ello implica una conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza, circunstancias, calidad, cantidad o forma. Ello de modo tal que
no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos
que se conceden a otra, en paridad sincrnica o concurrencia de razones.
A que conlleva el Principio de Igualdad?
Conlleva a lo siguiente:
a) ABSTENCIN de toda accin legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciacin
arbitraria, injustificada y no razonable.
b) EXISTENCIA DE UN DERECHO SUBJETIVO destinado a obtener un trato igual, en
funcin de hechos, situaciones y relaciones homologas.
El derecho a la igualdad funciona en la medida en que se encuentra conectado con los
restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales.
Qu busca regular la Igualdad?
La igualdad busca regular de manera uniforme, las situaciones similares; ergo consistente
en la ausencia de discriminacin, privilegio, favor o preferencia de unos seres humanos
sobre otros seres humanos.
Cmo se constituye el principio de Igualdad?
Se constituye simultneamente de la manera siguiente:
a) Como un lmite para la actuacin de los poderes pblicos.
b) Como mecanismo de reaccin frente al hipotticos uso arbitrario del poder.

c) Como una expresin de demanda del actuar del Estado para remover los obstculos
polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de los
hombres.
Cuando existe infraccin del principio de igualdad?
Cuando en la formulacin o interpretacin -aplicacin de la ley se contempla en forma
distinta situaciones, hechos o acontecimientos que son idnticos. Ello a efectos de
discriminar o segmentar poltica, econmica, social o culturalmente a algn o algunos
seres humanos.
El principio de igualdad veda consecuentemente una interpretacin voluntarista o
arbitraria de la norma; as como una decisin rupturista irreflexiva e irrazonable del
precedente judicial.

LEGISLACIN COMPARADA
Argentina
Artculo 16.- La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no
hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la
base del impuesto y de las cargas pblicas.
Bolivia
Artculo 6.- Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurdica, con arreglo a
las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantas reconocidos por esta Constitucin,
sin distincin de raza, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen,
condicin econmica o social u otra cualquiera...
Colombia
Artculo 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma
proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionar los abusos o malos tratos que contra ellas se cometan.
Artculo 14.- Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.


II. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Segn el Diccionario de la Real Academia espaola, proporcionalidad significa
proporcin, relacin o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a
magnitud, cantidad, o grado: las proporciones del cuerpo etc., pero tambin se define en
matemticas como igualdad de dos razones.

El principio de proporcionalidad tiene su origen en la jurisprudencia alemana. Segn
Castillo Crdova su origen se remonta a las sentencias dictadas en el siglo XIX por parte
del Tribunal Supremo Administrativo Alemn en el rea del derecho de polica (2008: 114).
Luego, es el Tribunal Constitucional Alemn quien lo eleva a rango constitucional, en
tanto se deriva del principio de Estado de Derecho. Con posterioridad, el principio de
proporcionalidad ha sido recogido e incorporado como principio constitucional por el
Tribunal Constitucional Espaol sobre la base de tres razones fundamentales: i) que se
sustenta en la negacin u oposicin de la arbitrariedad, ii) que es una expresin el
principio de Estado de Derecho y iii) tiene una justificacin material.

Empero, el principio de proporcionalidad se define y comprende a partir de dos
dimensiones. Por un lado es entendido en un sentido amplio y, por otro, en un sentido
estricto. En el sentido amplio, cuando se trata de evaluar si una intervencin en un
derecho fundamental o en un inters jurdico es una medida adecuada, necesaria y
equilibrada con el orden de cosas; debiendo cada supuesto ser evaluado independiente,
concatenada y armnicamente, bajo lo que se ha denominado el triple juicio de
proporcionalidad y que comprende:
(i) un juicio de adecuacin o idoneidad de la medida,
(ii) un juicio de necesidad o indispensabilidad de la medida y

(iii) un juicio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto de los
principios confrontados.
En el sentido estricto, por el contrario, se trata de un juicio valorativo que se limita al
mbito de la ponderacin de los principios encontrados y que juegan en sentido contrario
como se explicar detalladamente ms adelante.


2.1 El principio de proporcionalidad en el sistema constitucional peruano

La Constitucin de 1993 ha establecido en el ltimo prrafo del artculo 200 de manera
expresa el principio de proporcionalidad, al permitir a los jueces evaluar las medidas
restrictivas de los derechos fundamentales, dictadas en estados de excepcin [estado de
emergencia y estado de sitio], a travs de las acciones de garanta de amparo y habeas
corpus. Del sentido literal de la norma pareciere que el principio se delimita al mbito de
estos supuestos de excepcin, sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial
desarrollada por el Tribunal Constitucional, este principio al tener connotacin
constitucional comprende todo el mbito del derecho, constituye un principio angular del
sistema jurdico de todo Estado Constitucional de derecho, como es el caso del Estado
peruano, en tanto se convierte en el baremo para evaluar si las acciones desplegadas por
los poderes pblicos no lesionan los derechos fundamentales y, en caso de que s lo hagan,
estn fctica y jurdicamente justificadas.

El Tribunal Constitucional, partiendo de los principios de unidad de la Constitucin y de
concordancia prctica, ha precisado que:
El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental
importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por funcin controlar todo acto
de los poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales,
entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se
encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, por lo que
teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica,
segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla
como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico,

evitndose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los
poderes pblicos pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin
de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. (Exp.
0012-2006-PI/TC. f.j. 31)

Es a partir de esta precisin jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se ha
institucionalizado el principio de proporcionalidad como un principio fundamental del
sistema jurdico constitucional; debindose precisar que no es el primer pronunciamiento
jurisdiccional del mximo intrprete de nuestra Constitucin sobre el tema, toda vez que
ya lo haba hecho en el Expediente N 0010-2000-AI/TC; en cuya sentencia interpreta que
la exigencia de proporcionalidad para las medidas restrictivas de derechos no se
circunscribe a los supuestos de un estado de excepcin, como parecera indicar
literalmente la norma, sino que al tener la calidad de principio se proyecta a todo el
ordenamiento jurdico; mucho ms si, como indica la doctrina jurisprudencial comparada
y lo recoge el propio tribunal, el principio de proporcionalidad al derivar de la clusula
del Estado de Derecho, no solamente comporta una garanta de seguridad jurdica, sino
que adems- supone la efectivizacin de reales y precisas exigencias de justicia material
(f.j. 138 y 140).

2.2 Los sub principios o test de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad en trminos generales es conceptualizado como
prohibicin constitucional de medidas excesivas; el cual se descompone en tres
subprincipios:
a) Subprincipio de adecuacin
Este subprincipio exige que el legislador utilice medios idneos que tiendan al objetivo
legitimo y constitucional propuesto por la legislacin, siendo coherente el medio con el fin.
La idoneidad es la relacin de causalidad de medio a fin, entre el medio adoptado a travs
de la intervencin legislativa y el fin propuesto por el legislador. En el caso de anlisis de
una intervencin legislativa y el fin propuesto por el legislador. En el caso del anlisis de
una intervencin en la prohibicin de discriminacin, el escrutinio consistir en examinar
si e tratamiento diferenciado establecido en el precepto legal por el legislador conduce a la

obtencin del fin constitucionalmente legitimo. En caso que no sea idneo para lograrlo, el
medio legislativo empleado ser inconstitucional.
b) Subprincipio de necesidad
Este Subprincipio exige al legislador utilizar aquel medio legislativo de entre los posibles
que siendo necesario para el logro de la finalidad perseguida, afecte menos los derechos e
intereses de las personas, lo que exige al legislador aplicar aquella medida legislativa ms
moderada que logre el propsito buscado teniendo la eficacia necesaria. La regla es la
utilizacin del medio legislativo alternativo menos restrictivo de los derechos e igualmente
eficaz para alcanzar el objetivo propuesto. Se trata de un escrutinio de una relacin medio-
medio, de una comparacin entre medios. Se parte de la comparacin entre medios
idneos, aquel que ha escogido el legislador y otros medios alternativos idneos. El
anlisis sobre los medios alternativos se realiza en relacin al objetivo del trato
diferenciado. Si del anlisis resulta que hay al menos un medio idneo que no interviene
en la prohibicin de discriminacin, o que, interviniendo en ella, tal intervencin es de
menor intensidad que la adoptada por el legislador, la ley ser inconstitucional por
infraccin del principio de igualdad.
c) Subprincipio de Proporcionalidad en Sentido estricto o de Ponderacin
Este subprincipio exige al legislador ponderar en forma adecuada la intensidad del dao o
lesin que la medida legislativa causa a los derechos e intereses de las personas, y el
beneficio que la medida en relacin al fin comn. En el caso que nos interesa, el anlisis
del trato diferenciado, consiste en la comparacin entre el grado de realizacin u
optimizacin del fin constitucional y el grado de intervencin en la igualdad, lo que debe
realizarse de acuerdo a la ponderacin, la cual implica que cuanto mayor sea el grado de la
satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor debe ser la satisfaccin de otro.
La ponderacin en el caso de la igualdad supone la colisin entre el derecho de igualdad y
el fin constitucional del trato diferenciado. As cuanto mayor sea la intervencin o
afectacin de la igualdad, tanto mayor debe ser el grado de realizacin u optimizacin del
fin constitucional. Si en esta relacin se cumple la medida legislativa de intervencin en la
igualdad ser constitucional, por el contrario, en el supuesto que la intensidad de la
afectacin de la igualdad sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional, la

intervencin en la igualdad no estar justificada y ser inconstitucional. El legislador debe
evitar los medios legislativos que generen afectacin de derechos e intereses desmedidos o
excesivamente gravosos.
Los tres subprincipios deben aplicarse sucesivamente, primero, el subprincipio de
adecuacin, si la medida no es idnea o adecuada, la medida ser inconstitucional y all
terminara el escrutinio, slo si la medida es idnea, se pasa al escrutinio del subprincipio
de necesidad, si la medida supera este escrutinio, pasar a ser analizada finalmente, bajo el
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.
El principio de proporcionalidad es utilizado por la generalidad de las jurisdicciones
constitucionales como parte del parmetro del control de la igualdad ante la ley, cuyo
desarrollo inicial se realiza por la Corte Constitucional Alemana y luego se expande en las
jurisdicciones constitucionales europeas y latinoamericanas.
Pues ahora, el principio de proporcionalidad que normalmente es empleado para
examinar las intervenciones legislativas en los derechos constitucionales, ahora, es
proyectado para examinar el supuesto concreto de una eventual contravencin del
derecho-principio igualdad.
CRITERIOS DE INTERVENCION
La intervencin en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o
intensidades. Ello puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles
a. Intensidad Grave.- una intervencin es de intensidad grave cuando la
discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia
constitucin (art. 2, inciso : origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica) y, adems tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce
de un derecho fundamental o un derecho constitucional.
b. Intensidad Media.- Una intervencin es de intensidad media cuando la
discriminacin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia
Constitucin art. 2, inciso : origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o
goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legitimo.

c. Intensidad Leve.- Una intervencin es de intensidad leve cuando la discriminacin
se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin y,
adems tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho
de rango meramente legal o el de un inters legitimo.
La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad
radica en que se trata de una variable a ser empleada en el anlisis del principio de
necesidad y proporcionalidad.

III. DERECHOS FUNDAMENTALES
3.1 CONCEPTO
Luigui Ferrajoli nos dice que derechos fundamentales son todos aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status
de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho
subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones)
adscrita a un sujeto por una norma jurdica. Del concepto glosado se extrae que una de
las notas caracterizadoras de todo derecho fundamental es el de ser un derecho subjetivo.
Con esto quiere ponerse de relieve que el titular del derecho tiene la facultad de exigir su
respeto y observancia, pudiendo acudir para ello al rgano jurisdiccional competente para
, en su caso, reclamar, a travs de los recursos que establece el respectivo orden jurdico, la
proteccin de tales derechos y la reparacin del menoscabo sufrido. Sin embargo, debe
precisarse que los derechos fundamentales no slo garantizan derechos subjetivos de las
personas, sino tambin principios objetivos bsicos del orden constitucional que influyen
de manera decisiva sobre el ordenamiento jurdico en su conjunto, legitimando y
limitando el poder estatal, creando as un marco de convivencia humana propicio para el
desarrollo libre de la personalidad. As, los derechos fundamentales como principios
objetivos (preceptos negativos de competencia) limitan las atribuciones de los tres poders.
Esta tesis parte de la idea de que el menoscabo a los derechos fundamentales no solo
puede provenir de una ley dirigida a limitar derechos fundamentales, sino que es posible
hacerlo a travs de preceptos que, si bien no regulan tales derechos de manera especfica,

establecen en las normas creadas unas condiciones adversas a la realizacin efectiva,
establecen en las normas creadas unas condiciones adversas a la realizacin efectiva de los
derechos fundamentales o, lo que es lo mismo, que tales normas se traduzcan en un muro
de contencin infranqueable para el ejercicio del derecho fundamental en cuestin.
3.2 LOS LIMITES EXPLICITOS
3.2.1 LMITES EXPRESOS
Se llaman as porque son lmites establecidos expresamente en la constitucin. Los
derechos fundamentales son realidades limitadas, no hay derechos absolutos, todos los
derechos son limitados. Que los derechos sean limitados no quiere decir que estemos
obligados que el carcter limitado ha de hacerse compatible con una interpretacin que
potencie la urgencia y efectividad entre los derechos fundamentales y sea dominante la
interpretacin a favor de la libertad. Los lmites expresos pueden tener dos bloques: unos
aparecen como clausulas generales y otros como limites concretos. El ejercicio de los
derechos de los dems es un lmite de los derechos fundamentales.
En el mbito concreto, el orden pblico como limite (art 20.4; art 18, art. 21.2 el orden
pblico en relacin con el derecho de manifestacin, etc). En otros supuestos nos
encontramos que regulaciones que tienen apariencia de lmites concretos no lo son, son
ms bien reservas especficas de delimitacin dirigidas al legislador.
Los lmites significan la entrada en el contenido del derecho fundamental. Se modula
dicho contenido y puede afectar a particulares o a facultades de stos. Diferenciamos ayer
dos tipos de lmites. La propia Constitucin delimita el contenido y limita esta
delimitacin.
3.2.2. LOS LIMITES IMPLICITOS
Lo limites implcitos son el limite no previsto expresamente en la CE, pero deriva de una
manera indirecta de la CE. No deriva inmediatamente de la CE. Los limites implcitos de
justificaron en la necesidad de proteger o preservar a otros derechos constitucionales, y a
otros bienes o valores constitucionalmente protegidos. Estos valores y bienes no estn en
todos los casos constitucionalizados en forma expresa, nos encontramos con el problema

en lo que sustantivamente fundamental est formalizado expresamente en la Constitucin,
pero hay casos que no. La solucin es establecer una discrecionalidad por parte del juez o
del legislador, en un intento de siempre racionalizar todas las cuestiones de un caso.
3.3 TEORIAS SOBRE EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
a) TEORIA ABSOLUTA SOBRE EL CONTENIDO ESENCIA DE LOS DERECHOS
Esta teora enfoca la definicin del contenido esencial de los derechos desde el
enunciado normativo que contiene el derecho. El contenido esencial en la teora
absoluta es una magnitud fija, siendo un lmite que se opone a todo intento de
limitacin.
En la doctrina alemana, Ekkehart sostiene que los derechos esenciales o
fundamentales protegen intereses particulares, haciendo posible dicha proteccin
para que las personas ejerzan los intereses garantizados constitucionalmente. Si un
derecho se limita hasta el punto de que las personas no puedan disfrutar de
ninguna manera de los intereses protegidos por el derecho fundamental, al
impedirse su ejercicio, tal limitacin afecta al contenido esencial y, por tanto, es
inconstitucional.
As E. Stein identifica el objeto de proteccin que constituye el contenido esencial
del derecho, con los intereses individuales constitucionalmente protegidos.
A su vez, Dring precisa que los derechos fundamentales o esenciales son derechos
que estn conectados a la idea de naturaleza humana, siendo derechos que
naturalmente pertenecen a todo individuo de la especie humana, por el hecho de
ser persona humana. Los derechos tienen as un carcter suprapositivo.
La dignidad se protege con el desarrollo de la individualidad a travs de los
derechos fundamentales del ser humano y su delimitacin en funcin de las
obligaciones sociales.
b) TEORIA RELATIVA SOBRE EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS
DERECHOS
Esta teora sostiene la necesidad en la fase de determinacin del contenido esencial
del derecho la consideracin de las dems normas que contemplan bienes jurdicos
protegidos constitucionalmente. As la teora relativa del contenido esencial de los

derechos, hace que los derechos sean relativos a la valoracin de los dems bienes
jurdicos constitucionalmente protegidos.
Para la teora relativa, el contenido esencial es lo que queda despus de la
ponderacin de os derechos o del derecho respectivo con otros bienes jurdicos
constitucionales, buscando proteger el derecho en toda su extensin, a travs de un
equilibrio entre los derechos de las personas y los intereses de la sociedad (bien
comn).
















NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696)
Otras medidas Cautelares personales
Artculo 155,-
Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el xito
de las diligencias de investigacin o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o
asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de
la sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del
querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas:
a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado
sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informaran
peridicamente al juez
El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y
ordenara las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.
Artculo 290 Detencin domiciliaria.-
1. Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin preventiva, el
imputado:
a) Es mayor de 65 aos de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de
desplazamiento;
d) Es una madre gestante.

2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detencin
domiciliaria est condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculizacin pueda evitarse
razonablemente con su imposicin.
3. La detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el
Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una
institucin -pblica o privada- o de tercera persona designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondr lmites o prohibiciones a la facultad del imputado de
comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con l o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio
Pblico y a la autoridad policial. Se podr acumular a la detencin domiciliaria una
caucin.
En todo Estado Constitucional de derecho, los procesos constitucionales tienen por
finalidad no solo garantizar la primaca de la constitucin sino la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales. En tal sentido debe garantizarse el respeto por la libertad y por
cierto la tutela procesal efectiva.

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y BEAUMONT
CALLIRGOS
I RESUMEN DE LOS HECHOS
Con fecha 6 de agosto de 2007 ngel Alvarado Rabanal Interpone demanda de habeas
corpus a favor de Moiss Wolfeson woloch a fin de que se ordene su excarcelacin por
haber cumplido en exceso su condena de cuatro aos de pena privativa de libertad
(equivalente a 1460 das) interpuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Republica. Manifiesta que el favorecido habra cumplido en
exceso la pena sobre la base del clculo siguiente:

- El beneficiario se encontr bajo arresto domiciliario en el periodo de 977 das
- El favorecido estuvo en el establecimiento penal para presos primarios de lima,
habiendo acumulado 901 dias
- A partir del reingreso establecimiento penal, el favorecido ha redimido la pena por
el trabajo a razn de 5 dias de labor afectiva por 1 pena, en aplicacin de la Ley N
27770, acumulando 901 dias de labor efectiva, lo que equivale a la redencin de 180
dias de pena.
- Atendiendo a lo anterior, a los 1460 das resultantes, debe restarse 180 de prisin de
la pena. Seguidamente, de los 1280 dias resultantes, debe restarse 901 de prisin
efectiva, obteniendo como resultado 379 dias de pena de libertad, el mismo que
deberan ser computados con los dias de arresto domiciliario.
Se precisa que la figura del arresto domiciliario, no existe regla para el cmputo del
periodo de arresto domiciliario a la pena privativa de libertad. En ese sentido se afirma
que la STC 0019-2005-PI/TC no se prohbe el establecimiento de frmulas de abono
del arresto domiciliario para el cmputo de la pena interpuesta, siempre que sean
razonables y proporcionales.
Lo que el demandante sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la funcin
jurisdiccional, reconocido en el articulo 139 inciso 8 de la constitucin y seala que es
derecho del justiciable el que no se deje de administrar justicia por vacio o deficiencia
de la ley.
El encargado de la direccin del establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima,
Jhon Alejandro Fernndez Morales, seala que la solicitud es improcedente porque el
cmputo de la pena se inicia a partir del da en que se inicia la privacin de la libertad.
La Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia
considera que la demanda debe ser desestimada porque no se acredita la lesin del
derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con su
condena impuesta.

Adems, se declara improcedente la demanda de habeas corpus interpuesta, al no
cumplir con los requisitos previstos en el articulo 219 del decreto supremo N 015-
2003-JUS- Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal.
Manifiesta, adems, que la pretensin de equiparar dos das de privacin de la libertad
en forma de Arresto domiciliaria por cada dia de detencin, no toma en cuenta que la
Ley N 28568 fue declarada inconstitucional mediante STC 0019-2005-PI/TC.
II ARGUMENTOS DE FONDO
Precisin del petitorio de la demanda
El demandante solicita al Tribunal Constitucional que ordene su excarcelacin por
haber cumplido, a su parecer, en exceso su condena de cuatro aos de pena privativa de
la libertad (equivalente a 1460 das, segn afirma) impuesta por la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. Manifiesta que el
favorecido ha cumplido en exceso la pena impuesta.
Naturaleza de los beneficios penitenciarios
Conforme a lo sealado por el tribunal Constitucional en su jurisprudencia (STC 010-
2002-AI/TC), la previsin de los beneficios penitenciarios es compatible con el fin
resocializador de la pena (artculo 139, inciso 22 de la constitucin). Sin embargo, no
se deriva de dicho dispositivo constitucional un mandato al legislador ara que prevea en
la ley. Por lo que la ausencia de beneficios penitenciarios o la imposibilidad de acceder
a ellos no comporta Per se una violacin constitucional.
Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas
por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio de
resocializacin y reeducacin del interno (STC 009-2007-PHC/TC, FJ 4); de acuerdo a
lo resulto por el Triunas Constitucional (STC-1593-2003-HC/TC) la denegatoria de un
beneficio penitenciario no constituye necesariamente una afectacin a la libertad
personal. Mas aun, los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por

cuanto su goce y ejercicio entan limitados por otros derechos y bienes constitucionales
(STC 003-2005-AI/TC, FJ 42, STC 2440-2007-PHC/TC, FJ 5, entre otras).
Excarcelacin por beneficios penitenciarios y resocializacin
El cdigo de ejecucin Penal (artculos 50 y 55) establece respecto a los beneficios de
liberacin condicional y semi libertad, que el solo cumplimiento de los requisitos
legalmente establecidos no obliga al rgano jurisdiccional a proceder su concesin, sino
que es preciso que el juez evalu el grado de resocializacin alcanzado por el interno.
Es por eso que el Tribunal Constitucional ha sealado la excarcelacin n por beneficios
penitenciarios solo puede darse en el caso de que el juez compruebe.
La naturaleza de los beneficios penitenciarios corresponde reincorporar al penado en la
sociedad, solo en el caso de que el este reeducado y rehabilitado.
El abono del plazo de arresto domiciliario a la pena privativa de la libertad.
Detencin y arresto domiciliario.
El arresto domiciliario supone una intromisin a la libertad personal menos gravosa que
la detencin. Los efectos personales del dictado de una medida de detencin llevada a
cabo en un establecimiento penal son sustancialmente anlogos al cumplimiento
efectivo de una pena privativa de libertad.
El arresto domiciliario cuyos efectos evidentemente son menos gravosos. Es por ello
que la jurisprudencia del tribunal constitucional ha determinado que los plazos de
detencin y arresto domiciliario no pueden equipararse.
Aunque no son equivalentes la detencin y arresto domiciliario, en tanto ambos
constituyen restricciones de la libertad personal, este tribunal ha reconocido que la
existencia de un plazo mximo de un arresto domiciliario puede resultar lesivo del
derecho al derecho, al plazo razonable (STC 731-2004-PHC-TC).


La STC 0019-2005-PI/TC y el arresto domiciliario
Conforme puede advertirse tanto en autos, tanto el demandante como la demandada,
sustentan su posicin en los sealados en la STC 0019-2005-PI/TC. Mientras el
demandante argumenta que dicha sentencia proscribe exclusivamente el computo de un
da de arresto domiciliario como un da de la pena privativa de libertad, por lo que
resultara factible y constitucional el establecimiento de formulas distintas como el 2x1;
la parte demanda considera que dicha sentencia excluira toda posibilidad que el
periodo de arresto domiciliario sea computado como parte del cumplimiento de la pena
privativa de libertad.
El tribunal constitucional reconoce una restriccin del derecho a la libertad personal en
el arresto domiciliario, sin embargo, de ninguna manera puede equipararse a una
detencin preventiva o al cumplimiento de una pena privativa de la libertad al
domiciliario.
Anlisis del caso concreto
Para el demandante el tribunal constitucional tiene la obligacin en el rpesente caso
formular a fin de no afectar el derecho fundamental a la libertad personal del
beneficiario una regla jurisprudencial en relacin con el computo de los das de arresto
domiciliario como parte de la pena privativa de la libertad.
El argumento del demandante exige dar una respuesta a la siguiente cuestin: existe
realmente en el presente caso un vaco legislativo que obligue al tribunal constitucional
a formular una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negativa. En el caso de
arresto domiciliario, se ha demostrado que este no puede ser asimilado ni a la detencin
preventiva, ni a la prisin efectiva en cumplimiento de una sentencia condenatoria.
El legislador no ha optado hasta ahora los das de arresto domiciliario que se abonen al
computo de pena privativa de libertad.
En esta decisin el legislador no contraviene la constitucin del estado en la medida que
como se dijo supra:

a) No existe mandato constitucional que le obligue a preveer beneficios
penitenciarios para todos los que han delinquido.
b) Su denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la libertad
personal.
c) No existe un deber constitucional que obligue al legislador a preveer que los das
de arresto domiciliario sean abonados al cmputo de la pena efectiva.
De otro lado el demandante tambin afirma que el tribunal constitucional, aplicando el
principio pro homine, se debe pronunciar a favor de la excarcelacin del favorecido.
En el presente caso el favorecido estuvo, como el mismo lo afirma, bajo arresto
domiciliario. Sin embargo, fue sentenciado por la comisin del delito de peculado a 4 aos
de pena privativa de libertad y al pago de 3 millones de nuevos soles como reparacin civil.
De acuerdo con lo que obra en el expediente el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad se inicio el 26 de enero del 2005 y finalizara el 25 de enero del 2009.
Al existir una sentencia condenatoria dictada dentro de un proceso penal en el cual se ha
respetado del debido proceso y en el que el demandante no ha cuestionado el presente
proceso constitucional, no se puede concluir que la restriccin al derecho a la libertad sea
inconstitucional en el presente caso.
Sobre la aplicacin del nuevo cdigo procesal penal
Del expediente de autos se puede advertir que la demanda ha sido interpuesta en la ciudad
de Huaral, no obstante que el favorecido ha sido procesado, acuerdo a esto queda sin
precisar cul fue la finalidad o la razn por la cual se asign la bonificacin a postulantes
con PROFA. Por otra parte, tomando en cuenta la remisin antes sealada, la ratio de la
disposicin a la que modifica podra dar alguna explicacin al respecto.
En efecto, en el expediente pblico de la Ley N 27368 se encuentra una referencia a la
disposicin impugnada en su versin originaria que concede la bonificacin no menor
del 10%- nicamente para magistrados que ascendan. De esta alguna referencia se puede

obtener. Del estudio del expediente Pblico de la ley N 27368 se advierte que ella tuvo
como origen un Proyecto presentado por el Consejo Nacional de la Magistratura junto con
otros. Es justamente el Proyecto del Consejo donde se fundamenta la adjudicacin de una
bonificacin en los siguientes trminos: finalmente, una manera operativa para que no
resulta intil la formacin que brinde la academia de la magistratura, es que los egresados
de la misma cuenten con una bonificacin en el puntaje de los procesos de seleccin de
magistrados, el cual puede ser establecido en el Reglamento respectivo. (Apartado 3.2,
numeral 6, cursiva del Tribunal Constitucional). El proyecto del Consejo no concluye, sin
embargo, esta disposicin en el texto articulado; lo cual, hay que entender, se deba a la
remisin que Congresistas- posterior al de Consejo- donde se incluye la mencionada
bonificacin en los mismos trminos al comprendido en la Cuarta disposicin Final y
Transitoria. Este Proyecto Legislativo no cuenta, sin embargo, con una exposicin de
motivos que justifique tal Disposicin. No existiendo una justificacin expresa del
legislador, hay que entender que la expresada en el Proyecto del Consejo de la Magistratura
fue adoptada tambin por el legislador de entonces.
As las cosas, se advierte que la finalidad de la disposicin de la bonificacin fue para que
no resulte intil la formacin que brinde la Academia de la Magistratura, de modo tal que
los egresados de la misma cuenten con una bonificacin en el puntaje de los procesos de
seleccin de magistrados. La finalidad seria, as, evitar que el curso del PROFA carezca de
consecuencia alguna en el puntaje del proceso de seleccin debido a que durante este
periodo el requisito del PROFA se hallaba suspendido. Seria as la bsqueda de un criterio
de justicia el que justificara la asignacin de la bonificacin. La finalidad, as concebida,
seria sin embargo, muy genrica y no aportara, por ello al esclarecimiento del examen de
proporcionalidad. De modo diferente, el Congreso ha sostenido una tesis distinta.
El objetivo del trato diferenciado a postulantes con PROFA.
Para el congreso, la finalidad que justifica la desigualdad reside en garantizar la
excelencia en el ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales y el acceso a dichos cargos
por quienes se encuentran debidamente preparados para iniciar la carrera judicial()
(fojas 73, cursiva del tribunal).

La finalidad de la norma es asegurar que los magistrados tengan una formacin
adecuada (nfasis del Tribunal Constitucional). En resumen, el tratamiento diferenciado
tendr como finalidad la conformacin de una judicatura con formacin adecuada y
especializada. La conformacin de una judicatura con tales caractersticas constituye, asi, el
estado de cosas pretendido a travs del tratamiento diferenciado. He aqu el objeto de dicho
tratamiento.
El fin o finalidad del tratamiento diferenciado a postulantes con PROFA.
El congreso estima que en la medida que la finalidad de la disposicin cuestionada es
garantizar la idoneidad de magistrados y que, si de conformidad con el artculo 150 de
capacitacin de jueces y fiscales para efectos de su seleccin, es razonable que esa
previsin constitucional de aseguramiento de magistrados idneos se vea reforzada
mediante la bonificacin de un 10% sobre el puntaje total obtenido () tanto a
magistrados que ascienden y postulantes con PROFA (fojas75).
Como se aprecia, en concepto del Congreso, la ratio de la funcin de la academia de la
Magistratura seria garantizar la idoneidad de la magistratura. En efecto, el derecho a la
tutela jurisdiccional no solo significa el acceso a la proteccin jurisdiccional, sino adems a
una calidad optima de esta, condicin que, entre otros aspectos, presupone, como elemento
fundamental, la idoneidad de la magistratura.
Segn lo anterior, tendramos que el objetivo sera la conformacin de un estado de cosas:
la instauracin de una judicatura con formacin Adecuada y especializada; la finalidad
estara constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecucin
se justifica el estado de cosas pretendido en el objeto del trato diferenciado.
El objeto y el fin del trato diferenciado a magistrados.
Es decir, mientras que a los postulantes con PROFA se les reconoce la bonificacin
justificada en la preparacin especializada que reciben (PROFA), seria la experiencia de los
magistrados la que posibilitara la idoneidad de la magistratura. En este supuesto, el estado
de cosas pretendido, en cuanto objeto del trato diferenciado, es la conformacin de una

judicatura con experiencia, lo cual estara justificado en la prosecucin del principio
idoneidad de la judicatura.
EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A
MAGISTRADOS
Corresponde analizar entonces: (1) si la bonificacin concedida a postulantes con PROFA
es un medio conducente a la conformacin de una judicatura preparada, (2), si la
bonificacin concedida a magistrados (para el ascenso) es conducente a la conformacin de
una judicatura experimentada.
Procede examinar ahora si el favorecimiento a magistrados frente a postulantes no
magistrados constituye, o no, un medio conducente a la conformacin de una judicatura con
experiencia. La promocin de magistrados para el ascenso conduce evidentemente a la
conformacin de una judicatura provista de experiencia. Es decir, magistrados adiestrados
en la funcin jurisdiccional como consecuencia de una permanencia relativamente dilatada
en el tiempo en dicha actividad. Hay desde esa perspectiva idoneidad entre el trato
discriminatorio intervencin- y el objeto.
Corresponde ahora dilucidar, si, adems, hay idoneidad entre el objeto y el fin. Es decir, si
existe una relacin entre la conformacin de una judicatura con experiencia (objeto) y la
idoneidad de la judicatura (fin). Evidentemente, la experiencia desempea un rol
transcendente en el adecuado ejercicio de la funcin jurisdiccional. Esto se infiere de la
propia Constitucin cuando establece, entre los requisitos para ser Vocal de la Corte
Suprema, el de haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal superior durante diez
aos (artculo 147, inciso 4). De modo diferente, a postulantes que no son magistrados se
exige un periodo mayor en sus respectivas actividades (ejercicio libre de la abogaca o
ctedra universitaria): quince aos.
Sin embargo, el nexo no es del todo exacto. La experiencia judicial constituye un elemento
que puede contribuir a la idoneidad judicial, pero se trata de un vnculo contingente. La
idoneidad puede prescindir de experiencia judicial. La sola experiencia judicial no conduce
necesariamente o, por definicin, a la idoneidad. Por el contrario, el nexo no es contingente,

sino totalmente exacto entre judicatura debidamente preparada e idoneidad judicial.
Evidentemente, aun cuando una judicatura experimentada no es el nico elemento que
puede conducir a la realizacin de la idoneidad judicial, representa un medio que, entre4
otros, puede conducir al mismo. Por eso, puede concluirse afirmativamente en el sentido de
que existe idoneidad entre el tratamiento diferenciado y el fin consistente en la consecucin
de la idoneidad judicial.
EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A
MAGISTRADOS
Superado el examen de idoneidad, procede, ahora, examinar el tratamiento diferenciado a la
luz del subprincipio de necesidad. Conforme se preciso, dos aspectos han de analizarse bajo
este principio: a) si existen medios alternativos igualmente idneos para la realizacin el
objeto y, b), si tales medios no afectan el principio de igualdad o, de hacerlo la afectacin
reviste menor intensidad que la del cuestionado.
Un tratamiento discriminatorio en funcin de la experiencia no es conducente a la
consecucin de la idoneidad de la magistratura. Evidentemente, el legislador es libre de
optar por cualquier medio conducente a la realizacin u optimizacin de un bien o principio
constitucional como, en este caso, el de idoneidad de la judicatura; sin embargo, el medio
adoptado no debe ser discriminatorio. En consecuencia, el tratamiento diferenciado no
supera el test de necesidad.
EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A
POSTULANTES CON PROFA
Corresponde ahora examinar el trato diferenciado entre postulantes con PROFA y
postulantes, sin PROFA.
El objetivo de este tratamiento diferenciado, conforme se analizo precedentemente, es la
conformacin de una judicatura con formacin adecuada y especializada; la finalidad viene
a ser la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecucin se justifica el
estado de cosas pretendido en el objetivo.

El proceso de formacin es mucho mas amplio que el provisto por una capacitacin pos
universitaria. La formacin jurdica comprende la que se presta en la del nivel de pregrado
como en la de postgrado, empero, es el pregrado la fase sustancial y de mayor importancia
en la formacin jurdica, lo cual no implica negar que los estudios ulteriores a los
universitarios contribuirn al perfeccionamiento y profundizacin de la formacin jurdica.
Aun cuando el vinculo no resulta del todo evidente, la presuncin de constitucionalidad de
la ley conduce a que se estime que el trato diferenciado guarda un vinculo de idoneidad con
la conformacin de una judicatura adecuadamente formada (objetivo).
Existe una relacin de idoneidad entre el objeto la judicatura adecuadamente formada- y
la finalidad- idoneidad judicial- la respuesta es tambin afirmativa. La conformacin de
una judicatura adecuadamente formada conduce a la realizacin del principio de idoneidad
judicial. En consecuencia, el tratamiento diferenciado habra superado el examen del
principio de idoneidad.














EXAMEN DE NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A LOS
POSTULANTES CON PROFA
Para entender el anlisis realizado por el Tribunal Constitucional, es necesario el
conocimiento de los siguientes trminos:
PRIMERO
Test de razonabilidad o proporcionalidad: Gua metodolgica para determinar si un
trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la
igualdad. Dicho test se realiza a travs tres sub-principios: De idoneidad o de
adecuacin; de necesidad; de proporcionalidad strictu sens.
Sub-principio de idoneidad o de adecuacin.- De acuerdo con este, toda
injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un
objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este sub-principio supone
dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la
idoneidad de la medida utilizada.
Sub-principio de necesidad.- Significa que para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que
sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida
adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un
lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor
grado de intervencin en el derecho fundamental.
Sub-principio de proporcionalidad strictu sensu.- Segn el cual, para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del
objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado
de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos
intensidades o grados: La realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin
del derecho fundamental.
1

SEGUNDO
Examen de Necesidad.- Es el anlisis sobre la existencia de medios alternativos al
optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor
intensidad.
Se trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre
medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar
para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser
igualmente idneos.

1
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00048-2004-AI.html Fundamento 65

Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un medio idneo, puesto
que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habra la posibilidad conceptual
de efectuar tal comparacin entre medios. En el examen de necesidad se compara dos
medios idneos. El optado por el legislador (la intervencin en la igualdad) y el o los
hipotticos alternativos. Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a que no
habra superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendr lugar.
El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) La
deteccin de si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la determinacin de,
(2.1) si tales medios -idneos- no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o;
(2.2) si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad. El anlisis de los
medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con
respecto a su finalidad. El medio alternativo hipottico debe ser idneo para la
consecucin del objetivo del trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que (1) existe al menos un medio hipottico
igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de discriminacin o que
(2.2), interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad que la adoptada por el
legislador, entonces, la ley habr infringido el principio-derecho de igualdad y ser
inconstitucional.
2

CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS
LEGALES.
Al igual que el punto anterior son necesarios los siguientes conocimientos:
PRIMERO
Control Abstracto: Puede definirse como aquel que es ejercido para garantizar la
adecuacin de las normas que componen el ordenamiento jurdico al contenido de la
Constitucin. Se denomina abstracto porque se lleva a cabo supuestamente con
abstraccin de la aplicacin concreta de la normas a una hiptesis de hecho
determinada y se limita a resolver una discrepancia abstracta en torno a la conformidad
o no de un texto normativo (sin importar si se aplica o nunca se ha aplicado), con el
texto de la propia Constitucin. Si el resultado del examen de constitucionalidad es la
inconstitucionalidad, ser expulsada del ordenamiento jurdico.
3
Tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico a
travs de la identificacin y la eliminacin de las incompatibilidades normativas, por
razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las dems
disposiciones que integran el sistema jurdico.
4


2
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00045-2004-AI.html Fundamento 39.
3
http://www.dgalegal.com/sites/default/files/documentos/control_abstracto_de_constitucionalidad_.pdf pg. 8
4
http://gabrielamendieta.wordpress.com/control-abstracto-de-constitucionalidad/

Otra definicin de control abstracto es la siguiente: El control abstracto de
constitucionalidad le va a permitir a ciertas personas y rganos, bajo determinados
presupuestos y condiciones, interponer una accin de inconstitucionalidad, sin
necesidad de un asunto previo, de modo que la cuestin de constitucionalidad deja de
ser incidental y pasa ser principal. Se han denominado a este tipo de acciones como
directas.
5

El control abstracto en el Per: En nuestro ordenamiento, este control se encuentra
dentro de las garantas constitucionales establecidas en el Art 200 de la Constitucin,
especficamente en los incisos 4 y 5.

El inc. 4 La Accin de Inconstitucionalidad contiene el control abstracto referido a
las normas con rango ley, y seala como competente al Tribunal Constitucional para su
observancia.
En el caso del Inc. 5 Accin Popular, este abarca el control abstracto de las normas
infralegales, para lo cual es competente el Poder Judicial segn lo establecido en el
Cdigo Procesal Constitucional en su Art. 85 La demanda de Accin Popular es de
competencia exclusiva del Poder Judicial.
Principio de Unidad del Ordenamiento: Nos dice que el ordenamiento jurdico es
una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida coexistencial.
Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra
constituida sobre la base de un escalonamiento jerrquico (pirmide de Kelsen), tanto
en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones regulatorias
Principio de coherencia del Ordenamiento Jurdico: La coherencia supone que en el
ordenamiento jurdico no existen normas incompatibles entre s. Los ordenamientos
jurdicos realmente existentes no son totalmente coherente. De ah que nos
encontremos con el problema de las antinomias.
6










5
http://www.ernestojinesta.com/09%20-
%20Legitimaci%C3%B3n%20en%20el%20Control%20Concreto%20y%20Abstracto%20de%20Constitucionalidad.pdf
6
http://brayangarciap.blogspot.com/2010/06/coherencia-y-plenitud-del-ordenamiento.html


DERECHOS FUNDAMENTALES DE PRESTACION Y PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD COMO MANDATO DE PROHIBICON DE
PRETECCION DEFICIENTE
ANALISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Exp. N. 7435-2006-PC/TC
De qu trata?
Se trata de un proceso constitucional de cumplimiento, elevado en recurso de agravio
constitucional interpuesta por doa Susana Chvez Alvarado y otras contra la sentencia de
la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 23 de marzo de
2006, que sin pronunciarse sobre el fondo de la demanda interpuesta declar la sustraccin
de la materia y el archivo de la causa. Tiene como antecedentes:
DEMANDA INADMISIBILIDAD DE LA
DEMANDA
Fecha : 18-12-2002
Demandado : Ministerio de Salud
Resoluciones que se exige cumplir:
Res. Min. N465-99-SA/DM
Normas de planificacin familiar
Tiene el objetivo de contribuir a poner a
disposicin de mujeres y hombres del
Per la ms amplia informacin y
servicios de calidad para que puedan
alcanzar sus ideales reproductivos
Res. Min. N399-2001-SA/DM
Ampliacin de normas de
planificacin familiar
Se ampla las normas de planificacin
familiar, incorporndose el AOE como
uno de los mtodos anticonceptivos
Controversia: No se informa ni provee
informacin sobre el AOE , siendo
discriminatorio esta omisin, ya que
mujeres de bajos recursos no pueden
acceder al AOE
Con fecha 25 de octubre de 2002, la
demanda fue declarada inadmisible por el
7
mo
J.E. en lo Civil de Lima debido a que
algunas de las demandantes no subsanaron
algunos defectos formales (firma de la
demanda por algunas de las demandantes)
dentro del plazo otorgado, ordenndose
el archivamiento de la causa.
Las recurrentes apelaron y, la 3
ra
Sala
Civil

declar nulo el auto que orden
el archivamiento de la causa y dispuso que
se vuelva a calificar la demanda, debido a
que la omisin de algunas demandantes no
poda afectar a las otras.
Mediante resolucin de fecha 15 de enero
de 7
mo
J.E. en lo Civil de Lima dispuso la
admisin a trmite de la demanda y el
correspondiente traslado a la parte
emplazada.


CONTESTACION DE LA DEMANDA
Con fecha 10 de febrero de 2004, el Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales del Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea declarada
improcedente. Manifiesta que las demandantes no adjuntaron las normas

administrativas cuyo cumplimiento se exige, de manera que no existe el ttulo expreso
e inobjetable de orden legal para tal efecto.

1
ra
INSTANCIA 2
da
INSTANCIA
Fallo: Fundada
EL a quo recuerda que las disposiciones
cuyo cumplimiento se solicita tienen un
mandato cierto y expreso, el mismo que
est contenido en el punto IV, rubro
mbito, de las normas del programa de
planificacin familiar, por lo que al no
haberse acreditado el cumplimiento de la
referida normativa, la demanda resulta
fundada.
Fallo: Fundada
Declara la sustraccin de la materia y, sin
pronunciarse sobre el fondo, dispuso
el archivamiento de la causa.
R.N. N. 536-2005-MINSA, de 18 de
julio de 2005 ha dejado sin efecto la R.
M. N465-99-SA/DM; en consecuencia,
concluye la Sala, en el caso de autos no
existe un mandato vigente como requisito
indispensable para que la demanda de
cumplimiento sea amparada.



APELACION
Procurador de Ministerio de Salud, apela:
La Res. Min. N465-99-SA/DM ya ha
sido cumplida por el sector salud, al
expedir, con fecha 28 de junio del 2004, la
Resolucin Ministerial N. 668-
2004/MINSA, que aprueba las Guas
Nacionales de Atencin Integral de la
Salud Reproductiva, en la cual se brinda
informacin sobre el AOE.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
Recurrentes alegan que R.N. N. 536-2005-MINSA mantiene el mismo mandato
contenido en las Resoluciones Ministeriales cuyo cumplimiento se solicitaba en la
demanda; en su opinin, la nueva norma, lejos de derogar el mandato, lo explicita y
desarrolla
DELIMITACION DEL PETITORIO
Al interponer el respectivo recurso de agravio constitucional, han solicitado a este
Colegiado que el mandato cuyo cumplimiento se solicita sea actualizado, en la medida
en que aquellas normas que dieron lugar a la interposicin de la presente demanda ya
no se mantienen vigentes, y que similares contenidos se encuentran en la Resolucin
N. 536-2005/MINSA de modo mucho ms preciso.
SUSTRACCIN DE LA MATERIA Y VIGENCIA DEL MANDATO DESDE LA
PERSPECTIVA MATERIAL
De una simple comparacin de las normas citadas se advierte que el mandato y las
obligaciones que de ella se derivan para el Ministerio de Salud subsisten y en la

prctica siempre se mantuvieron. Por ello, este Colegiado considera que, en el presente
caso, no se presenta el supuesto de sustraccin de la materia, porque esta no slo debe
ser formal sino material, es decir, que para que aquella resulte aplicable el mandato
debe ser derogado en su integridad (material y formalmente), supuesto que no se ha
dado en el caso de autos.





























EL TEST DE IGUALDAD

Los pasos a seguir para verificar si una diferenciacin es vlida o si se constituye en
una discriminacin

Con la finalidad de evaluar si una medida limitativa de derechos o principios
constitucionales resulta conforme con el principio-derecho de igualdad establecido en la
Norma Fundamental, es necesario someter esta medida a una evaluacin estructurada en
distintos pasos. Dicha evaluacin es entendida, a juicio de este Tribunal, como un test de
igualdad, el cual ser desarrollado a continuacin, para luego aplicarlo en el examen de la
disposicin legal cuestionada.

PRIMER PASO: VERIFICACIN DE LA DIFERENCIACIN LEGISLATIVA

En este primer nivel, debe analizarse si el supuesto de hecho acusado de discriminacin es
igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de trmino de comparacin (tertium
comparationis). De resultar igual, la medida legislativa que contiene un tratamiento
diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son
similares. De resultar diferente, entonces debe proseguirse con los siguientes pasos del test
de igualdad, pues el hecho de que se d un tratamiento legislativo diferente a dos
situaciones jurdicas distintas no implica que tal medida sea constitucional, pues debe an
superar los siguientes pasos del mencionado test.

Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Federal Alemn, ha
sostenido, en criterio que comparte este Colegiado que el derecho fundamental a la
igualdad ante la ley es violado cuando un grupo de destinatarios de la norma, por
comparacin a otros grupos, es tratado de forma distinta, siempre que entre estos grupos no
existan diferencias de tal clase y de tal peso que permitan justificar la diferencia de trato.
En este primer paso, el juicio de igualdad se identifica con la necesidad de determinar la
semejanza o diferencia entre las situaciones jurdicas que se comparan.


En este punto, cabe preguntarse qu es una situacin jurdica? Una situacin jurdica es la
relacin existente entre un supuesto de hecho (o categora de persona) y su consecuencia
jurdica (norma que regula a una categora de persona). As por ejemplo, P1 y P2
constituyen dos personas y N1 y N2 constituyen dos normas que regulan la actuacin de las
mencionadas personas, de modo tal que P1 y N1 forman una situacin jurdica y P2 y N2
forman otra situacin jurdica. Lo que se exige en el presente juicio es realizar una
apreciacin comparativa entre las aludidas personas y las normas que las regulan, es decir,
comparar P1N1 (situacin jurdica en la que se cuestiona N1) con P2N2 (trmino de
comparacin). Como N1 y N2 son diferentes (normas que establecen diferencia de trato),
en este juicio se debe determinar si P1 y P2 son iguales o diferentes. Sin son iguales y se
cuestiona N1, entonces N1 es inconstitucional por regular un trato diferente a dos personas
(P1 y P2) que son iguales. Si P1 y P2 son diferentes entonces efectivamente les
corresponde una regulacin normativa diferente: N1 y N2, por lo que si se cuestiona N1
sta ya ha superado el primer paso, quedando pendiente la evaluacin de los siguientes
pasos.

SEGUNDO PASO: DETERMINACIN DEL NIVEL DE INTENSIDAD DE LA
INTERVENCIN EN LA IGUALDAD

Como lo ha sostenido este Colegiado, en este paso deben evaluarse los diferentes grados o
intensidades de la medida legislativa que va a intervenir en el principio-derecho de
igualdad. As:

a) Una intervencin es de intensidad grave cuando la discriminacin se
sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin
(artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del
ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participacin
poltica) o un derecho constitucional.


b) Una intervencin es de intensidad media cuando la discriminacin se
sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin
(artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del
ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters
legtimo.

c) Una intervencin es de intensidad leve cuando la discriminacin se
sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin y,
adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un
derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo.

TERCER PASO: VERIFICACIN DE LA EXISTENCIA DE UN FIN
CONSTITUCIONAL EN LA DIFERENCIACIN

La existencia de una diferente regulacin normativa o de un trato distinto deben ser
apreciadas en relacin con la finalidad constitucional de la medida legal adoptada sobre una
determinada materia. El establecimiento de una diferenciacin jurdica ha de perseguir
siempre un fin constitucional. Si la medida legislativa que establece un trato diferente a
supuestos de hecho diferentes no contiene un fin constitucional, entonces tal medida resulta
inconstitucional. Si contiene un fin constitucional, entonces corresponde avanzar al
siguiente paso.

Es conveniente precisar que la verificacin de la legitimidad del fin que se persigue con la
diferenciacin no forma parte del juicio de proporcionalidad sino que es un requisito que
debe ser examinado de modo previo a tal juicio, resultando indispensable para que ste
pueda ser realizado. No tendra ningn sentido examinar si una medida legislativa resulta
proporcional con el fin que se pretende si previamente no se ha verificado si el mencionado
fin es contrario al sistema de valores de la Constitucin.


En efecto, el trato dispar realizado por el Legislador debe contener la persecucin de un fin
constitucionalmente legtimo, es decir, que no est prohibido expresa o implcitamente por
la Constitucin. Por ello, atendiendo a la presuncin de constitucionalidad de las leyes,
toda la variedad de los fines establecidos por el propio Parlamento y que no entren en
disonancia con la Constitucin, adquiere carta de legitimidad constitucional. De esta
manera, se logra un equilibrio entre los principios de supremaca de la Constitucin y de
mxima eficacia de los derechos fundamentales, por una parte, y el principio democrtico,
por otra

Uno de los problemas que se puede presentar en este paso, es cmo identificar la finalidad
de la diferencia de trato? Al respecto, cabe precisar que la respuesta a tal interrogante exige
una labor interpretativa, la que deber tomar en consideracin las siguientes fuentes: la
propia Constitucin por ejemplo, en el supuesto de las reservas especficas de regulacin
de los derechos fundamentales; el texto de la ley enjuiciada mediante una interpretacin
teleolgica-objetiva de las disposiciones que la componen e incluso de su prembulo; y su
exposicin de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en que se
fragu interpretacin teleolgica-subjetiva

De presentarse un caso que ofrezca dudas en cuanto a la identificacin de la legitimidad de
la finalidad del trato legislativo diferenciado, atendiendo a la mencionada presuncin de
constitucionalidad de la ley, debe considerarse que la diferenciacin contiene, prima facie,
un fin constitucional.

Si bien puede identificarse un fin constitucional en la diferenciacin efectuada por el
Legislador, ello no implica que la medida adoptada no vulnere el principio-derecho de
igualdad, pues hace falta verificar si resulta proporcional, aspecto que debe verificarse en
los siguientes tres pasos.





CUARTO PASO: EXAMEN DE IDONEIDAD

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que La idoneidad consiste en
la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la
intervencin legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del anlisis de una
relacin medio-fin.

Este paso exige que la medida legislativa que establece la diferencia de trato deba ser
congruente con el fin legtimo que se trata de proteger. En otras palabras, se evala si la
medida legislativa es idnea para conseguir el fin pretendido por el Legislador. Por el
contrario, si se verifica que la medida adoptada por el Legislador no guarda ninguna
relacin con el fin que se trata de proteger, esta limitacin resultar inconstitucional.

El principio de igualdad exige, entre otros requisitos, que exista coherencia entre las
medidas adoptadas y el fin perseguido y, especialmente, que la delimitacin concreta del
grupo o categora as diferenciada se articule en trminos adecuados a dicha finalidad.

QUINTO PASO: EXAMEN DE NECESIDAD

Este paso exige que la medida legislativa que establece un trato diferente para conseguir
una finalidad legtima, deba resultar la menos gravosa para los principios y derechos
afectados. En otros trminos, la limitacin ha de ser necesaria para alcanzar el fin en la
medida en que cualquier otra opcin supondra una carga mayor sobre el derecho afectado.

Al respecto, es necesario destacar que el Tribunal Constitucional ha sostenido que

La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en la
igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el anlisis
delprincipio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En
efecto, por una parte, en el anlisis del subprincipio de necesidad se ha de
proceder a una comparacin entre las intensidades de la intervencin del

medio adoptado por el legislador y del medio hipottico para, segn ello,
examinar si este ltimo es de menor intensidad o no respecto al primero. Por
otra parte, en el examen de ponderacin o proporcionalidad en sentido
estricto, la intensidad de la intervencin en la igualdad constituye una
variable que ha de compararse con la intensidad o grado de realizacin u
optimizacin del fin constitucional.

En cuanto al mbito del examen de necesidad, la evaluacin de la eventual vulneracin de
la igualdad por parte de una disposicin legal no debe realizarse del mismo modo y con el
mismo rigor, dependiendo siempre del caso concreto. Tal evaluacin no va a tener la
misma intensidad, por ejemplo, en el caso en que se alegue la vulneracin del principio-
derecho de igualdad por una ley que establece que la inscripcin de bienes inmuebles se
realiza mediante formulario registral legalizado por notario y no mediante Escritura
Pblica cuando el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas
Tributarias (UIT) ; que en aquel otro caso en el que se alegue la vulneracin del principio-
derecho de igualdad por una ley que establece sanciones para efectivos militares por
conductas homosexuales y no por conductas heterosexuales que se realicen dentro o
fuera del mbito militar. En el primero de los casos antes mencionados, existe una mayor
libertad de configuracin del Legislador, constituyendo una intervencin de intensidad leve.
En el segundo, al tratarse de una diferenciacin legislativa por razn de sexo, constituye
una intervencin de intensidad grave.

Como ya ha mencionado en el segundo paso, existen determinadas materias que exigen un
juicio de igualdad ms riguroso, que se va a plantear de modo especial en la evaluacin de
necesidad de la medida legislativa cuestionada. As, por ejemplo, cuando se trate de leyes
que diferencian por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica (artculo 2, inciso 2, de la Constitucin) o cuando se trate de leyes que limiten el
ejercicio de un derecho fundamental, entre otros, el subprincipio de necesidad exige que la
medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente
indispensable para la consecucin del fin legtimo, pues de existir una medida alternativa
que, siendo igualmente idnea para conseguir el mencionado fin, influya con menor

intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada
resultar inconstitucional.

Situacin distinta se aprecia respecto de materias que, a diferencia de las antes
mencionadas, exigen un juicio de igualdad flexible cuando se trate de mbitos en los que la
Constitucin ha otorgado al Parlamento una amplia libertad de configuracin, por lo que en
el caso de la evaluacin de la necesidad de la medida legislativa cuestionada bastaba que
esta no sea manifiesta y evidentemente innecesaria.

SEXTO PASO: EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

Finalmente, cabe mencionar que, en general, de acuerdo con el examen de proporcionalidad
en sentido estricto, tambin conocido con el nombre de ponderacin, para que una
intromisin en un derecho fundamental sea legtima, el grado de realizacin de la finalidad
legtima de tal intromisin debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectacin del
derecho fundamental. En otros trminos, la proporcionalidad en sentido estricto exige la
comparacin entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realizacin del
fin de la medida legislativa diferenciadora; y, 2) aquel que radica en la afectacin del
derecho fundamental de que se trate, de manera tal que la primera de estas deba ser, como
se ha mencionado, por lo menos, equivalente a la segunda.

En el caso del test de igualdad, este subprincipio exige que, habindose determinado
previamente el peso de los bienes jurdicos en pugna, las ventajas que se vayan a obtener
con la medida legislativa que establece una diferenciacin deban ser proporcionales con la
intervencin en otros bienes constitucionales, es decir, que el trato desigual no sacrifique
principios o derechos fundamentales (incluido el principio-derecho de igualdad) que tengan
un mayor peso que el bien constitucional que se quiere satisfacer mediante el aludido trato.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que:


Proyectada la ley de ponderacin al anlisis de la intervencin de la
igualdad, la ley de ponderacin sera enunciada en los siguientes trminos:

Cuanto mayor es el grado de afectacin intervencin al principio de
igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimizacin o realizacin del
fin constitucional.
Se establece aqu una relacin directamente proporcional segn la cual:
cuanto mayor es la intensidad de la intervencin o afectacin de la igualdad,
tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin
constitucional. Si esta relacin se cumple, entonces, la intervencin en la
igualdad habr superado el examen de la ponderacin y no ser
inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la
afectacin en la igualdad sea mayor al grado de realizacin del fin
constitucional, entonces la intervencin en la igualdad no estar justificada y
ser inconstitucional

De este modo, cuando el resultado del juicio de proporcionalidad indique que el fin
constitucional de la medida legislativa diferenciadora es, por lo menos, equivalente a los
bienes constitucionales con los que encuentran en conflicto, entonces se podr sostener que
tal medida, adems de proporcional, resulta razonable.

En efecto, como se ha mencionado, ms all de los diferentes significados que ha asumido
la razonabilidad tanto en doctrina como en jurisprudencia comparada, de los que puede dar
muestra la jurisprudencia de este Colegiado, cabe destacar, prima facie, que en el mbito
del juicio de igualdad una medida que establezca un trato diferente ser razonable slo
cuando haya superado el juicio de proporcionalidad. Por ello, el principio de
proporcionalidad se constituye, a su vez, en un mecanismo (medio) que sirve para llegar a
una decisin razonable (fin), es decir, a una decisin ponderada y equilibrada.



EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD
DEL ARTCULO 33, INCISO 1, DE LA LEY 28665

Por conexin, el Tribunal Constitucional estima que debe evaluarse el artculo 33, inciso 1,
de la Ley 28665, que establece lo siguiente:

33.1 Previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, solo
los miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial pueden ser
nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura, como Vocales o
Jueces en cualquiera de las instancias de la Jurisdiccin Especializada en
Materia Penal Militar Policial; a excepcin de los dos (2) Vocales Supremos
provenientes de la jurisdiccin ordinaria, que integran la Sala Suprema
Penal Militar Policial.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que, con objeto de verificar si en el
presente caso la disposicin cuestionada vulnera el principio-derecho de igualdad, esta debe
ser sometida al aludido test de igualdad.

En cuanto al primer paso (verificacin de la diferenciacin legislativa), cabe mencionar que
la situacin jurdica a evaluar se encuentra constituida por una norma de exclusin que se
desprende del artculo 33.1, segn la cual no podrn ser nombradas por el Consejo Nacional
de la Magistratura como jueces militares (consecuencia jurdica) las personas que teniendo
formacin jurdico-militar, no sean parte del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial
(supuesto de hecho).

La situacin jurdica que funcionar en este caso como trmino de comparacin est
constituida por la norma segn la cual pueden ser nombradas por el Consejo Nacional de la
Magistratura (consecuencia jurdica) las personas que formen parte del denominado Cuerpo
Judicial Penal Militar (supuesto de hecho)


Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las medidas
legislativas cuestionadas superan este primer nivel, toda vez que otorgan un tratamiento
diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.

Respecto del segundo paso (determinacin de la intensidad de la intervencin en la
igualdad), cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos
fundamentales como la libertad de trabajo y el de igualdad en el acceso a los cargos
pblicos, se verifica que la intervencin legislativa tienen una intensidad grave.

En cuanto al tercer paso (verificacin de la existencia de un fin constitucional en la
diferenciacin), cabe mencionar previamente lo expresado en el respectivo debate de
aprobacin de la cuestionada Ley 28665 realizado en el pleno del Congreso de la
Repblica, en el cual la posicin que finalmente predomin sostuvo lo siguiente:

Que el oficial jurdico militar que est haciendo carrera judicial, se le va a
respetar hasta el trmino de la carrera. Nadie puede ingresar por la ventana a
ocupar unos cargos superiores, solamente esto se va a dar en caso de que
falten oficiales jurdico militares que estn en carrera para ocupar estos
puestos.

De lo expuesto y de una interpretacin teleolgica de la disposicin cuestionada se
desprende que esta tiene como finalidad proteger el ejercicio de la carrera judicial militar de
quienes integran el mencionado cuerpo judicial penal militar, de modo tal que se pueda
asegurar la mayor eficacia de la funcin jurisdiccional en el mbito de la jurisdiccin
militar, fin que no resulta ilegtimo. En consecuencia, la medida legislativa cuestionada
supera el tercer paso del test de igualdad.

En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario mencionar que la medida
legislativa diferenciadora (solo los miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial
pueden ser nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura) resulta adecuada para

conseguir el fin que se pretende, como lo es el lograr la mayor eficacia de las decisiones
judiciales que se adopten en la jurisdiccin militar.

En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el presente caso,
tratndose de una disposicin legal que limita el ejercicio del derecho fundamental de
igualdad en el acceso a las funciones pblicas, que se deduce del artculo 2.2 de la
Constitucin, interpretado de conformidad con el artculo 25, apartado c), del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como el derecho fundamental a la libertad
de trabajo, se requiere de un juicio de igualdad estricto, segn el cual, como se ha expuesto,
se exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser
absolutamente indispensable para la consecucin del fin legtimo, pues de existir una
medida alternativa que, siendo igualmente idnea para conseguir el mencionado fin, influya
con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa
cuestionada resultar inconstitucional.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada,
que limita el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a las funciones pblicas, as
como el derecho a la libertad de trabajo, no resulta absolutamente necesaria para la
consecucin del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras
medidas igualmente idneas, pero menos restrictivas de los aludidos derechos
fundamentales. As por ejemplo, mediante la optimizacin del sistema de evaluacin para
acceder a la jurisdiccin militar y la constante capacitacin de quienes ya integran esta
jurisdiccin y pretenden su promocin en la carrera judicial militar, entre otras, pero no
limitando innecesariamente, en todos los casos, que personas que no formen parte del
Cuerpo Judicial Penal Militar Policial y que puedan tener una ptima formacin jurdico-
militar, accedan a la funcin pblica en la jurisdiccin militar. Por tanto, la medida
legislativa cuestionada vulnera el principio de proporcionalidad y consecuentemente el
principio de razonabilidad.

En consecuencia, no habiendo superado el quinto paso del test de igualdad, el artculo 33
inciso 1) de la Ley N. 28665 resulta inconstitucional por vulnerar el principio-derecho de

igualdad. En efecto, la disposicin cuestionada viola el derecho a la igualdad en la ley de
aquellos candidatos que reuniendo las condiciones necesarias para acceder a la funcin
jurisdiccional en el mbito penal militar, se ven imposibilitados de hacerlo debido a la
prohibicin desproporcionada e irrazonable de la medida legislativa cuestionada.


















EL DERECHO A LA IGUALDAD Y LA EXCEPCIN A LA GENERALIDAD DE LA
LEY
* 1.-EL DERECHO A LA IGUALDAD
El derecho de igualdad, desde el nacimiento mismo del Estado constitucional no ha dejado de fi-
gurar como uno de los principios vertebradores de dicho modelo de Estado. El primer artculo de la
famosa Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 tiene por objeto
justamente el principio de igualdad: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn
7
.
Pues en un principio la desigualdad era la regla, y la excepcin era la igualdad
8
pero la sociedad
ha ido evolucionando y esta situacin ha cambiado HASTA LA FECHA ACTUAL.

La constitucin en su Art 2.2 seala la igualdad ante la ley ()
9
El derecho de igualdad ante la
ley, no se puede entender como que todos los seres humanos sean iguales uno a otros, en sentido
material. Sino que establece una igualdad bsica de derechos a partir de la cual podemos
realizarnos mejor en medio de nuestras diferencias. La ley debe ser igual para idnticos hechos,
independientemente del sujeto que las lleve a cabo
10
ello implica una prohibicin de
discriminacin jurdica, conforme a la cual la persona no debe ser objeto de un tratamiento
dispar respecto a quienes se encuentran en la misma situacin, salvo que exista una justificacin
objetiva y razonable.
El derecho a la igualdad, como suena es una expresin vaca, por ejemplo decir que dos entes
son iguales, sino se dice quienes son los entes y respecto de que son iguales que no tiene
contenido, entonces el derecho hay que rellenarlo de contenido de acuerdo al contexto en que se
encuentre
11
.
El tribunal constitucional en su sentencia
12
la naturaleza jurdica del derecho a la igualdad,
reposa en una condicin indispensable para su ejercicio que debe estar conectado con otros
derechos fundamentales , facultades, atribuciones constitucionales ,etc., por lo que se puede
concluir que este derecho no es autnomo sino de contenido relacional.
13
Constitucionalmente el derecho a la igualdad, se presenta como un principio y tambin como un
derecho fundamental. Como principio, funciona como regla bsica que el estado debe garantizar

7
http://www.miguelcarbonell.com/docencia/Igualdad.shtml.
8
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1968/9.pdf
9
BERNALES BALLESTEROS, Enrique -La constitucin de 1993 anlisis comparado, Editorial ISC
Editores, Edicion 1997, pgina 118
10
CHMAME ORBE, Ral, COMENTARIOS A LA CONSTITUCIN, V Edicin Editorial Jurista
Editores, pagina 113.
11
LA CONSTITUCIN COMENTADA, GACETA JURDICA, Tomo I segunda edicin enero 2013,
pagina 98-100.
12
STC Expediente N 0261-2003-AA/TC, f. j.48
13
LA CONSTITUCIN COMENTADA, GACETA JURDICA, Tomo I segunda edicin enero 2013,
pagina 101.

y preservar, pues segn Robert Alexi, los principios son mandatos de optimizacin que ordenan
que se realice algo en la medida de lo posible; por lo tanto, dan sentido al ordenamiento legal, a
la actuacin del estado y actan como condicionante de las personas. En resumen Aristteles en
su obra la poltica dice parece que la igualdad es lo justo y lo es, pero no para todo sino para los
desiguales; y lo desigual parece que es lo justo, y ciertamente lo es pero solo para los desiguales.
El derecho a la igualdad como derecho fundamental, son atributos que corresponden a las
personas las mismas que concretizan exigencias. Este se manifiesta en el derecho de igualdad
ante la ley, igualdad en el contenido de la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. Respecto
del primero y segundo, se busca combatir los privilegios que pudieran tener ciertas personas
naturales o jurdicas, adems impone un lmite constitucional a la actuacin legislativa, para que
no cree normas que contravengan la igualdad. Solo se tolerar aquellas diferencias objetivas
comprobables en la realidad y que sean razonables, se aplica el test de Igualdad. Respecto del
segundo esta regla reconoce la igualdad de todas las personas y vincula a todos los rganos del
estado que crean aplican la ley, y el mismo tribunal constitucional ha explicado:

14
La exigencia de igualdad en la aplicacin de la ley encierra nicamente la
pretensin de que nadie, en forma arbitraria, reciba de un mismo tribunal de
justicia un pronunciamiento diferente del que se acuerda para otros que se
encuentran en una situacin anloga o semejante. Se afectar entonces su
contenido constitucionalmente protegido cuando un mismo tribunal de justicia
realice una comprensin y aplicacin diferenciada de la ley sustentada en el
capricho o la subjetividad del rgano juzgador, o cuando se d un
pronunciamiento sustentando en las circunstancias personales o sociales de
alguna de las partes
15
El principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones
relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. La
primera manifestacin (igualdad en la ley) constituye un lmite para el
Legislador, en tanto la actividad de legislar deber estar encaminada a
respetar la igualdad, encontrndose vedado establecer diferenciaciones basadas
en criterios irrazonables y desproporcionados. En otros trminos, el actuar del
legislador tiene como lmite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio
le exige que las relaciones y situaciones jurdicas determinadas que vaya a
determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones.
16
La igualdad en la aplicacin de la ley, si bien esta segunda manifestacin del
principio de igualdad no ser examinada en el presente caso, cabe mencionar, de
modo referencial, que se configura como lmite al actuar de rganos pblicos,

14
STC. Expediente N. 1211-2006-AA/TC. 20
15
STC. Expediente N. 00004-2006-AI/TC. 123
16
STC. Expediente N. 00004-2006-AI/TC. 123

tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos rganos, al
momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurdica a dos
supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros trminos, la ley
debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estn en la misma
situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de
las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la
ley.
17
Independientemente de cualquier consideracin relacionada con el respeto de
este derecho en el mbito jurisdiccional, este Tribunal Constitucional considera
que, en sede administrativa, el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley
exige que un mismo rgano administrativo, al aplicar una misma ley, o una
disposicin de una ley, no lo haga de manera diferenciada o basndose en
condiciones personales o sociales de los administrados. Se prohbe, as, la
expedicin por un mismo rgano administrativo de actos o resoluciones
administrativas arbitrarias, caprichosas y subjetivas, carentes de una base
objetiva y razonable que la legitime. Dicha dimensin del derecho de igualdad
jurdica se encuentra, como es obvio, directamente conectado con el
principio de seguridad jurdica que este Tribunal Constitucional ha proclamado
como un principio implcito de nuestro ordenamiento constitucional: Ningn
particular puede ser discriminado o tratado diferenciadamente por los rganos
judiciales o administrativos llamados a aplicar las leyes (STC 0016-2002-
AI/TC, Fund. Jur. N. 4).
Como vemos en la jurisprudencia el Tribunal constitucional reitera cmo se debe aplicar el
principio del derecho a la igualdad, derecho que como se dijo lneas arriba es de contenido
vacio que se tiene que llenar de acuerdo al contexto de los hechos, con lo que se demuestra
que no es un derecho autnomo sino un derecho relacional, por lo que para ejercer su
ejercicio pleno se tiene que cumplir con este requisito.
2.-LA EXCEPCIN A LA GENERALIDAD DE LA LEY.
18
Artculo 103. Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razn de las diferencias de las personas. ().

Se puede explicar este artculo con dos ejemplos muy claros sobre la norma general y la especial;
(norma general) para adquirir un servicio del estado se demanda hacer cola, sin embargo los
ancianos, las embarazadas y aquellas mujeres que portan nios pequeos, se les atiende con
preferencia (norma especial).

17
STC. Expediente. N. 1279-2002-AA/TC.

18
Constitucin Poltica Del Per De 1993


La norma general dice que todos debemos hacer cola porque as es el mandato impersonal de la
ley para cuando se presente el supuesto de hecho, pero estn exentos los ancianos, las mujeres las
embarazadas y aquellas mujeres que portan nios pequeos, Por qu?, porque la resistencia y las
condiciones fsicas de estas personas en particular son diferentes a la de los dems; entonces el
tratamiento que la norma especial que se introduce es desigual pero solo puede se justificado por
la naturaleza de las cosas.
Que supone la naturaleza de las cosas? Supone la existencia de peculiaridades o caractersticas
singulares de los hechos teniendo en cuenta la finalidad de las cosas. Y esto se ve reflejado en lo
que el mismo tribunal constitucional ha mencionado tratar igual a los que son iguales y distinto
a los que son distintos. La naturaleza de las cosas justifica las desigualdades que se pueda dar.

No importa que la norma especial perjudique o beneficie con relacin al gnero (todos). Igual est
prohibida a menos que se cumpla el requisito de que sea dada por la naturaleza de las cosas y no
por la diferencia de las personas.

El TC en el EXP. N. 0015-2008-PI/TC-LIMA-MUNICIPALIDAD PROVINCIAL-DEL
CALLAO, refiere que el artculo 103 de la Constitucin proscribe la posibilidad de que se
expidan leyes especiales por razn de la diferencia de las personas. El principio interpretativo
constitucional de concordancia prctica exige analizar esta disposicin a la luz del inciso 2) del
artculo 2 de la propia Carta Fundamental, que establece el derecho a la igualdad ante la ley.
El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculacin negativa
o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculacin negativa est referida a la ya
consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de tratar igual a los que son
iguales y distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una
vocacin necesaria por la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el
Estado, a travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier
ndole. Sin embargo, enfocar la interpretacin del derecho a la igualdad desde una faz
estrictamente liberal supondra reducir la proteccin constitucional del principio de igualdad a un
contenido meramente formal, razn por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes pblicos
y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la
Constitucin. En tal sentido, debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador a
los derechos fundamentales, de forma tal que la ley est llamada a revertir las condiciones de
desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad
social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales.

En ese sentido, cuando el artculo 103 de la Constitucin prev la imposibilidad de dictar leyes
especiales en razn de las diferencias de las personas, abunda en la necesaria igualdad formal
prevista en el inciso 2) de su artculo 2, segn la cual el legislador no puede ser generador de
diferencias sociales; pero en modo alguno este artculo puede ser interpretado de forma tal que se

limite el derecho y el deber del Estado de, mediante acciones positivas o de discriminacin
inversa, ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos.


RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
SENTENCIA N Exp. N. 045-2004-PI/TC-LIMA;
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
Colegio de Abogados del cono norte de Lima

PETITORIO:
Se declare la inconstitucionalidad de la disposicin Artculo 3 de la Ley N. 27466,
modificatoria de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.

VICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD ALEGADO:
Inconstitucionalidad por el fondo. Infraccin del principio-derecho igualdad enunciado en el
artculo 2 inciso 2 de la Constitucin.

RESUMEN.


Se solicita se declare la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada porque considera que la
bonificacin de hasta el 10% sobre la calificacin total obtenida que se otorga a magistrados
titulares (del Poder Judicial y el Ministerio Pblico) que postulan al ascenso, contraviene lo
establecido por el artculo 2, inciso 2) de la Constitucin, que reconoce la igualdad ante la ley.

Pues con esta bonificacin se est dando un trato privilegiado a los Magistrados, atentndose
contra el grupo de abogados que aspiran hacer magistrado e incluso contra los magistrados
suplentes, por lo que se estara estableciendo un trato desigual al conceder privilegios a los
magistrados titulares, ocasionando la restriccin de los derechos expectaticios, precisando que la
mencionada bonificacin equivale al puntaje de 3.
Sin embargo la contestacin de la demanda dice que no habra violacin al derecho de igualada por
que la propia constitucin en el artculo 103 seala se pueden dar leyes especiales por la
naturaleza de las cosas, mas no por la diferencia de las personas y que precisamente esta norma
realiza un trato diferenciado por razones objetivas, entre los magistrados y personas quienes
realizan el PROFA. Esta cuestionada bonificacin que se otorga a magistrados que tienen
experiencia en la funcin jurisdiccional y a los postulantes que han realizan EL PROFA, y para los
Magistrado se considera en base a la disposicin constitucional que seala que hay que dar mayor
importancia a la permanencia en la funcin jurisdiccional (art 174).

Siendo que aquellos que cursan estudios en la academia de la magistratura, estn teniendo una
formacin especializada en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, por lo tanto se le concede la

bonificacin, contrario sensu a los dems postulantes no tiene bonificacin, la finalidad seria
garantizar la excelencia en el ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales, pues los mismos deben
ser personas idneas, capaces, tcnicas, especialistas en la resolucin de conflictos, pues con ello
se estara profesionalizando la Magistratura. Por lo tanto esta bonificacin constituira un estmulo
para que las personas que deseen ingresar a la magistratura, realicen los estudios necesarios para el
efecto del desarrollo de la funcin jurisdiccional y asegura la idoneidad en el cargo de los jueces y
fiscales titulares y postulantes.
Finalmente la demanda se declara fundada, y declarara el artculo 3 de la Ley N. 27466
inconstitucional.

Es contraria al principio-derecho igualdad la bonificacin otorgada por la disposicin legal
impugnada a magistrados y a postulantes que han cursado el programa de formacin
acadmica?
En qu consiste aqu la intervencin en el principio derecho de igualdad? En el caso la
intervencin consiste en la introduccin de un trato diferenciado en los destinatarios de la norma.
Dicho trato diferenciado no concierne a los requisitos de los postulantes, sino a su calificacin. Se
trata de la introduccin de una condicin relacionada a la calificacin del postulante: la
bonificacin de hasta un 10% sobre la calificacin total obtenida.
Cul es la consecuencia de este trato diferenciado?
El efecto de ello es la ventaja de las personas del Grupo A con respecto a las del Grupo B. Debido
a la bonificacin, las personas del Grupo A tienen mayor posibilidad de xito de acceder al
ejercicio del cargo de magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, con respecto a las
personas del Grupo B. Supngase que dos personas, una del Grupo A y otra del Grupo B, luego de
la calificacin total, han alcanzado ambos 70 puntos sobre 100. Represntese el caso extremo
donde, en base a la bonificacin, la asignacin de un 1% 0.5 %, ocasionara concretamente un
incremento en 0.7 0.35 punto, respectivamente. La persona del Grupo A obtendra 70.7 70.35
puntos a causa de la bonificacin mientras que la persona del Grupo B permanecera con los 70
puntos.
En este contexto, el aventajamiento en 0.7 o de 0.35 punto de la persona del Grupo A respecto a la
otra, conduce a que aquella tenga mayor posibilidad de acceder a la magistratura. Este
aventajamiento se incrementa si la bonificacin concedida es mayor, por ejemplo, 10%; en cuyo
caso -para volver al ejemplo citado-, la persona del Grupo A alcanzara un total de 77 puntos; es
decir, 7 puntos de aventajamiento respecto a la persona del Grupo B.
Ahora bien, el resultado de este aventajamiento es simplemente que las personas del Grupo
A podrn acceder al cargo de magistrado o ascender, mientras que las del Grupo B, quedarn
postergadas. Lo que prima facie constituye slo una bonificacin, termina siendo una condicin
que deja al margen a las personas del Grupo B, para acceder a la magistratura. Se trata, as, de una
intervencin de intensidad gravsima en el derecho de estas personas.
De lo anterior se puede decir que no existe razones objetivas que den lugar sustento a este
dispositivo legal, pues es claro que se est violando el derecho de igualdad ante la ley, pues se est
favoreciendo sin ninguna duda a los magistrados que aspiren a cargo de superior y aquellos que

realicen el PROFA frente aquellos que lo realicen; pues no es suficiente argumento decir que la
bonificacin l un estmulo para que las personas que deseen ingresar a la magistratura garanticen
la idoneidad y la excelencia para la realizacin de un mejor desempeo en la funcin
jurisdiccional, contrario sensu los que no tengas cursado el PROFA no son idneos para ejercer la
funcin jurisdiccional?.
Se entiende que el PROFA es un curso de capacitacin para aquellos que quieran acceder a la
funcin o labor jurisdiccional, acaso no solo fue suficiente poner como requisito, para aquellos
aspirantes a magistrados o fiscales deben haber realizado o cursado esta formacin antes. As que
el legislador segn el articulo103 de la constitucin no estara dando leyes especiales por la
naturaleza de las cosas sino por razn de diferencia de las personas. Como se puede observar de las
razones que da el congreso los magistrados que postulen a superior tendrn 3 puntos ms a su
favor frete a otros magistrados y tambin suplentes, de los que realizaron el PROFA de los que
los que no lo hicieron. Es clara su inconstitucionalidad que el Tribunal Muy bien hizo en declara
fundada la demanda y declara la inconstitucionalidad.













CONCLUSIONES

a. Los derechos fundamentales no solo garantizan derechos subjetivos de las
personas, sino tambin principios objetivos bsicos del orden constitucional que
influyen de manera decisiva sobre el ordenamiento jurdico en su conjunto,
legitimando y limitando el poder estatal.
b. La proteccin de los derechos, se sustentan en la libertad ontolgica del ser
humano, la cual hace viable una valoracin que se funda en una ideologa
estimativa que se ha dado en llamar humanista, a la que le corresponde el mrito
de haber fraguado una teora de los derechos humanos que tiene como slido
basamento el reconocimiento del hombre como fin en s mismo y no como un
medio o instrumento de otros hombres
c. Para determinar el contenido esencial de los derechos fundamentales, es
conveniente recurrir a una teora mixta, que considere aspectos relativos -la
delimitacin del contenido esencial del derecho tiene que armonizarse con la
proteccin de otros derechos constitucionalmente protegidos y garantizados- y
absolutos no puede eliminarse el ncleo esencial intangible de cada uno de los
derechos, quedando siempre un resto substancial del derecho que asegure su
utilidad constitucional.
d. El principio de proporcionalidad resulta funcional al modelo del Estado
Constitucional, en el que solo es admisible el poder racional o sometido a la razn.
Es un principio de rango constitucional que tiene por funcin controlar todo acto de
los poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los derechos
fundamentales.
e. La razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado al valor Justicia y est en la
esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un
mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos en
el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman
en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias
f. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y
el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de
principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisin que no sea
arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos
principios, en la medida que una decisin que se adopta en el marco de
convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de
proporcionalidad, no ser razonable.

g. el principio de razonabilidad parece sugerir una valoracin respecto del resultado
del razonamiento del juzgador expresado en su decisin, mientras que el
procedimiento para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio de
proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuacin, de necesidad y de
proporcionalidad stricto sensu o ponderacin
h. el principio de proporcionalidad ya lleva consigo, como presupuesto, la exigencia
de razonabilidad y, por otra parte, integra adicionalmente el principio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
i. El principio de proporcionalidad debe ser utilizado no como respuesta a una
situacin de conflicto de derechos, sino como una garanta de racionalidad para
determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el
legislador y, en consecuencia, para fundamentar las decisiones de control de
constitucionalidad de las leyes que afectan tales derechos.
j. El test de proporcionalidad es una estrategia argumentativa para resolver
problemas en el contexto de los sistemas jurdicos constitucionalizados.
k. Su aplicacin supone un margen amplio de discrecionalidad que slo es posible de
controlar con una prctica exigente de argumentacin y racionalidad.








UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN DE AREQUIPA

FACULTAD DE DERECHO

CATEDRA: SEMINARIO DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
TEMA: INTERVENCION EN EL AMBITO PROTEGIDO POR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO
MANDATODE PROHIBICION DE EXCESO
INTEGRANTES:

- ZEVALLOS ROJAS, ERIKA
- CAHUAPAZA CHURASACARI, MERLY
- QUISPE CHAI, CESIA
- BARRIGA ARO , FRANCHESCO
- APAZA CONDORI, JONATHAN
- HERRERA CASTRO, RAYMAN
- SAHUANAY HUARANCCA, MILAGROS

AREQUIPA PERU
2014