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Ortiz de la Torre
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ley está hecha para su país y cuando surge un elemento extranjero hay que
valorarlo.
Vamos a ver diferentes criterios de valoración o aplicación del
derecho para resolver el conflicto de leyes:
- Podría hablarse de una primera opción, que sería una
SOLUCIÓN TERRITORIALISTA, se resolvería como si no
hubiese elemento extranjero, así si el C.C. establece la
mayoría de edad de los españoles a los 18 años, esto se
aplicaría a todas las personas, supuestos y hechos que
sucedan dentro del territorio, haya o no, elemento
extranjero. Ahora bien, si esta solución fuera válida, no
sería necesario el Derecho internacional privado.
- Se aplica una solución extra-territorialista o
PERSONALISTA, que supondría que se aplicará el derecho
de otro país con el cual está en contacto el elemento
extranjero, es decir, para cada conflicto particular, cada
Estado ha de decidirse por aplicar el ordenamiento interno o
elegir por el ordenamiento que corresponda a la nacionalidad
del elemento extranjero, esto es lo que se denomina
CONFLICTO DE ELECCIÓN DE LEYES O DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. Por ejemplo en el caso de un
matrimonio entre un español y una francesa, que después
presentan demanda de separación ante un Juez español, aquí
hay un elemento extranjero, y hay un contacto con un
ordenamiento jurídico distinto del español. Los autores
holandeses del siglo XVII justificaron esta solución
personalista, en base a la cortesía entre Estados, pero hay
que decir que la solución dada, sea territorialista o
personalista, depende del criterio que tenga cada legislador
y por otro lado, ningún autor ha optado por ninguna de las
dos opciones al 100% (es decir, únicamente territorialista, o
únicamente personalista).
A mayor territorialismo, menor importancia, o menor necesidad de
Derecho internacional privado.
España NO es un país propiamente territorialista, así el artículo 9.1
del Código Civil, señala que la capacidad de las personas se rige por su ley
nacional. Otros Estados, como Méjico, Gran Bretaña o Argentina, establecen
que la capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio.
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legislador de cada país, sin tener en cuenta lo que haga el legislador de otro
país.
A estos autores que lo ven como una parte del Derecho nacional
interno de cada país se les denomina “nacionalistas”.
2.- Otros autores han criticado la anterior afirmación, ya que por
tener naturaleza interna, no significa que no se tenga que respetar la
voluntad de los legisladores extranjeros y eso ya tiene algo de internacional,
y además existen las reglas provenientes de los tratados internacionales
asumidas por el Estado al ratificar esos tratados.
Estos autores, como Zitelman, que entienden que no es nacional sino
INTERNACIONAL se les denomina “internacionalistas”.
Dicen que aunque las normas sean internas hay que tener en cuenta
que en las normas de ciertos países que siguen el criterio territorialista del
domicilio no quieren que se les aplique el de nacionalidad o personalista, con
lo cual al aplicar ese criterio territorialista puede provocar el “efecto de
reenvío” a otro país. Por lo tanto si no tenemos en cuenta el derecho del otro
Estado solo podemos aplicar la norma de conflicto.
Toda persona ha de tener una nacionalidad. Cuando una norma de
conflicto diga que hay que aplicar una ley extranjera (derecho int. Privado +
derecho sustantivo), primero se consulta la ley extranjera. Esta postura
reconduciría la llamada cuestión del REENVÍO:
Ante un supuesto planteado, la norma de conflicto de ese país reenvía
(el caso o supuesto) a un Ordenamiento Jurídico extranjero y la norma de
conflicto de ése Ordenamiento remite al Ordenamiento Jurídico del foro (es
decir, al país que la ha reenviado) aplicando su Derecho material. Entonces al
haber un respeto a la voluntad de los legisladores extranjeros estaríamos
ante normas internacionalistas.
En el 95% de los ordenamientos se prevé el reenvío. La ley extranjera
no se incorpora al derecho español, se aplica de manera distinta. Se aplica a
instancia de parte. Por ejemplo un francés tiene un problema (el francés se
rige por su ley nacional, pero tiene que ser alegada y probada en el conflicto
para que sea aplicada).Además la ley extranjera que aplica el Juez nacional
sigue siendo extranjera.
Todos los profesores de Derecho internacional son internacionalistas,
pero a la hora de entender el Derecho internacional privado se puede ser de
naturaleza territorialista o nacionalista o personalista.
3.- Aparece una posición que se denomina ecléctica o posición
intermedia.
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“LEX SITUS" O “LEX REI SITAE”. Para los bienes es frecuente que
se utilice la ley del sitio, o "LEX REI SITAE" ley del lugar del sitio donde se
halla la cosa o el bien.
“LEX SUCESIONIS”, la ley que rige la sucesión es la que señale la
norma de conflicto.
“LEX LOCI DELICTI COMISSI” esta ley no se refiere exactamente a
la ley del lugar de la comisión del delito respecto de la ley penal, pues las
leyes penales sobre delitos y faltas son territoriales, se cometan donde se
comentan, se refiere a cualquier acto dañoso sea delito o no, que genere una
responsabilidad civil extracontractual. Se utiliza el derecho penal del país,
pero la responsabilidad civil será la que diga la ley del lugar donde se
produce el acto dañoso, sea delito o falta.
TEMA 2 NO SE EXPLICA
TEMA 3 LA PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
LOS CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO
En principio, el Derecho internacional privado lo que efectivamente
regula son los conflictos de leyes en el espacio (la Ley de que territorio hay
que aplicar al caso, cuando existe un elemento extranjero o extraño al foro).
Se trata de resolver sí prevalece la ley que rige en el espacio o soberanía
española o en el espacio de otro país. Las reglas de conflicto resuelven a que
espacio hay que atenerse para resolver el caso planteado.
Cuando hay normas convencionales entre varios Estados por ejemplo el
Tratado de la Unión Europea, se aplican las mismas normas en todo el ámbito
territorial de la UE.
El conflicto de leyes por excelencia es el conflicto internacional, pero
no es el único, junto a éste existen distintos tipos de conflictos de leyes:
Aparecen otros conflictos de leyes en aquellos ESTADOS en que son
PLURILEGISLATIVOS, es decir que tienen varias legislaciones dentro del
mismo Estado, y en estos casos, pueden aparecer conflictos internos dentro
de ese Estado, con lo que se estaría ante conflictos Interestatales o
Interterritoriales interno. Por ejemplo los conflictos que se dan entre
legislaciones de Estados miembros de una Federación, como es el caso de
Brasil o el caso de Estados Unidos. Son un tipo de conflictos que se
aproximan a los conflictos internacionales, pero sin llegar a serlo.
Otro tipo: Estado unitario, pero con varias legislaciones, por estar
dividido en varias provincias. Podrían aparecer CONFLICTOS INTER-
PROVINCIALES, a estas provincias se las ha denominado unidades
territoriales que poseen sus propias legislaciones dentro del Estado unitario.
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El único que sigue con el texto de 1974 es el artículo 13. Los restantes
artículos se han modificado en virtud de las leyes de nacionalidad y de no-
discriminación de sexo.
El legislador tuvo que inventar una conexión para determinar la
sujeción a una legislación u otra y a esta conexión la denominó VECINDAD
CIVIL y por la cual tenemos a los aforados, que se les aplica el fuero del
lugar y los no aforados que están sujetos al Derecho común.
EL ARTÍCULO 13.1:
“Las disposiciones de este Título preliminar, en cuanto determinan los
efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las
del Título IV del Libro I (Del matrimonio) con excepción de las normas de
este último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación
general y directa en toda España.” (Solo existe una forma de matrimonio civil
en España
EL ARTÍCULO 13.2:
“En lo demás y con pleno respeto a los Derechos especiales o forales
de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código Civil
como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquellas,
según sus normas especiales.”
Todos los españoles desde que adquieren la condición de españoles
hasta que la pierden tienen vecindad civil, pero sólo una (si adquieres una
pierdes la anterior), ahora bien ésta vecindad civil podemos cambiarla p.ej.
Navarra, aragonesa etc.
En principio, la vecindad civil no se asocia necesariamente a la
vecindad administrativa en un determinado territorio.
La normativa actual respecto de la vecindad civil está contenida en el:
ARTÍCULO 14.1:
"La sujeción al Derecho civil común o al especial o foral se
determinará por la vecindad civil".
Las reglas para determinar que vecindad se tiene:
ARTÍCULO 14.2:
"Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los
de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad".
Padre y madre que tienen la misma vecindad civil, se sigue el criterio
del Ius Sanguinis, la vecindad del hijo es la de los padres desde que nace. Ej.
2 vascos tienen un hijo nacido en Madrid el hijo tiene vecindad civil vasca.
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"En todo caso, el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que
transcurra un año después de su emancipación, podrá optar bien por la
vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de
cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido
en la opción por el representante legal".
El hijo de padres catalanes nacido en Madrid, podría optar por la
vecindad de derecho común (vecindad madrileña) dentro del año siguiente a
la mayoría de edad o a la emancipación.
ARTÍCULO 14.4:
"El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante cualquiera de
los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo
momento, optar por la vecindad civil del otro".
La vecindad civil se puede modificar
ARTÍCULO 14.5:
"La vecindad civil se adquiere:
1º. Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el
interesado manifieste ser esa su voluntad.
2º Por residencia continuada de 10 años, siempre que el interesado
manifieste ser esa su voluntad, o sin declaración en contrario durante esos
10 años.
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no
necesitan ser reiteradas".
La vecindad civil, es sólo una, aunque se puede cambiar, por ejemplo, si
un madrileño traslada su residencia a Aragón, a los dos años de vivir en
Zaragoza, podrá comparecer ante el Encargado del Registro Civil y
manifestar que quiere adquirir la condición de aforado, con lo que perdería la
vecindad común.
Si transcurren 10 años y no manifiesta nada, adquiriría la vecindad
civil foral, pero si no la quiere, debe manifestarlo ante el Encargado del
Registro, antes de que transcurra esos 10 años. Declaraciones que no
necesitan ser reiteradas con posterioridad. El registro civil es el del pueblo
de la residencia del interesado.
ARTÍCULO 14.6:
"En caso de duda, prevalecerá la vecindad civil que corresponda al
lugar del nacimiento."
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ARTICULO 15.2:
“El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza
tendrá la vecindad civil que el Real Decreto de concesión determine,
teniendo en cuenta la opción de aquel, de acuerdo con lo que dispone el
apartado anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario.”
Si la nacionalidad española se adquiriere por Carta de Naturaleza ese
extranjero tendrá la vecindad civil que se señale en el Decreto de concesión
de la nacionalidad española.
ARTÍCULO 15.3,
"La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella
vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de la pérdida de la
nacionalidad".
Normas que resuelven el conflicto de leyes interno
ARTÍCULO 16.1,
"Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de
distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las
normas contenidas en el capítulo IV (que alude a las normas relativas al
Derecho internacional privado, arts. 8 al 12) con las siguientes
particularidades:
1ª Será ley personal la determinada por la vecindad civil.
2ª No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del art. 12
sobre calificación, remisión y orden público."
El artículo 16 recoge las reglas que se aplican para resolver los
conflictos que puedan surgir por la existencia de distintas legislaciones
civiles en España, esas reglas que se aplican son las mismas que aplicamos a
los conflictos de leyes internacionales, son las contenidas en los arts. 8 al 12
de C.C., con 2 particularidades:
1.- Se sustituye el término nacionalidad por vecindad civil. Será la ley
personal la determinada por la vecindad civil.
2.- A los conflictos que puedan surgir por la existencia de distintas
legislaciones civiles en España, no les es de aplicación lo dispuesto en los
arts. 12.1, 12.2, y 12.3 del C.
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El y ella catalanes.
El vive hace 12 años en Jerez de los Caballeros y no ha hecho
declaración contraria de no querer la vecindad que por el transcurso
ininterrumpido de 10 años se adquiere la de la residencia habitual. El no ha
hecho declaración contraría, por lo tanto adquiere vecindad civil de Jerez de
loa Caballeros.
Ella vive hace 2 años en Madrid, no hace declaración de querer la
vecindad civil de Madrid, que según ley por el transcurso de 2 años
ininterrumpidos puede optar si se pide por la vecindad de esa residencia. En
este caso no opta por querer, por lo tanto tiene vecindad civil de Cataluña.
Se casan en Madrid
Establecen residencia habitual en Jerez de los Caballeros.
Solución:
Según el 16,3 en relación con el 9,2
Sus leyes personales son las de su vecindad civil, El de Jerez de los
Caballeros (Fuero de Baylio) y ella catalana (derecho foral catalán)
1º no tienen ley personal común
2º no eligen ley personal común o residencia habitual común mediante
documento público y autentico.
3º Si establecen residencia habitual en Jerez de los caballeros,
tenemos pues una conexión de leyes personales, la del lugar de Jerez..., por
lo tanto le aplicamos el Derecho de Baylio y su régimen económico
matrimonial (la mitad de lo que lleves al matrimonio es del cónyuge).
Caso practico 15
EL de EEUU y ella Española
El residen en Mallorca y ella en Madrid
Se casan en Madrid
Residencia habitual después del matrimonio en Toulouse.
Solución:
Se trata de un conflicto internacional al existir un elemento
extranjero.
Sus leyes personales son las de sus nacionalidades, El EEUU, Ella
Española. Se aplica directamente el 9,2
1º no tienen ley personal común
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Caso practico 16
El vasco y ella catalana
El residen en Asturias desde hace 15 años pero no ha hecho
declaración en contra de vecindad, por lo que adquiere la vecindad civil de
Asturias.
Ella residen en Galicia hace 7 años y no hace declaración a favor de la
vecindad gallega, por lo tanto conserva la catalana.
Se casan en Haití.
Siguen viviendo por separado después de la celebración.
Solución:
Se trata de un conflicto interno de leyes, aplicamos el 16,3 en relación
con el 9,2. Su ley personal es la de su vecindad civil
1º No tienen ley personal común, el tiene vecindad asturiana y ella
catalana
2º No hacen elección de ley personal ni residencia habitual común en
documento público y autentico.
3º No tienen residencia habitual después del matrimonio.
4º Se casan en Haití. Si se tratara de un conflicto internacional
tendríamos ya una conexión de ley personal común. Pero como se trata de un
conflicto interno dice el art.16.3 "Los efectos del matrimonio entre
españoles (efectos personales y patrimoniales) se regularán por la ley
española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su
defecto, por el Código Civil. En este último caso se aplicará el régimen de
separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de
los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”, es decir, si la
ley foral que les ha de regir tiene separación de bienes (solo si son catalán y
balear).
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TEMA 4 LA NORMATIVA DEL DERECHO INT. PRIVADO
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TEMA 5
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con domicilio en Francia, con más de cinco años se regirán por la Ley del
domicilio, así aplicó a unos su Ley nacional y a otros la ley francesa. Esta
posición de Niboyet era territorialita e introducía esta discriminación. Y
esta postura fue criticada por el Instituto de Siena de 1952, entendiendo
que la ley nacional debía aplicarse a todos (nacionales o extranjeros).
CONEXIÓN DE ESCAPE: Se aplicara en casos concretos distinta
norma a la que regula la norma nacional.
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