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Estefnia Maria de Queiroz Barboza

Stare decisis, Integridade e Segurana Jurdica:


Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos
Sistemas de Common Law e Civil Law na Sociedade
Contempornea





TESE DE DOUTORADO

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS
Programa de Ps-Graduao em Direito


Curitiba
Fevereiro de 2011


Estefnia Maria de Queiroz Barboza

Stare decisis, Integridade e Segurana Jurdica:
Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos Sistemas de Common
Law e Civil Law na Sociedade Contempornea




Tese de Doutorado

Tese apresentada ao Programa de Ps-graduao
em Direito da PUCPR como requisito parcial para
obteno do ttulo de Doutora em Direito

Orientadora: Prof. Dra. Katya Kozicki





Curitiba
Fevereiro de 2011

Estefnia Maria de Queiroz Barboza



Stare decisis, Integridade e Segurana Jurdica:
Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos Sistemas de Common law
e Civil law na Sociedade Contempornea


Tese apresentada ao Programa de Ps-graduao em direito da
PUCPR como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutora
em Direito, aprovada pela Comisso Examinadora abaixo assinada


Prof. Dra. Katya Kozicki
Orientadora

Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve
Convidado - UFPR

Prof. Dr. Menelick de Carvalho Netto
Convidado - UNb

Prof. Dr Vera Karam de Chueiri
Convidada UFPR

Prof. Dr. lvaro Ricardo de Souza Cruz
Convidado - PUCMG

Curitiba, 28 de fevereiro de 2011.
























Dados da Catalogao na Publicao
Pontifcia Universidade Catlica do Paran
Sistema Integrado de Bibliotecas SIBI/PUCPR
Biblioteca Central


Barboza, Estefnia Maria de Queiroz
B239s Stare decisis, integridade e segurana jurdica : reflexes crticas a partir da
2011 aproximao dos sistemas de common law e civil law / Estefnia Maria de
Queiroz Barboza ; orientadora, Katya Kozicki. 2011.
264 f. ; 30 cm


Tese (doutorado) Pontifcia Universidade Catlica do Paran, Curitiba,
2011
Inclui bibliografia



1. Precedentes judiciais. 2. Direitos civis. 3. Garantia (Direito). 4. Direitos
humanos. 5. Brasil. Constituio (1988). I. Kozicki, Katya. II. Pontifcia
Universidade Catlica do Paran de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo.



Doris 4. ed. 341.465



Agradecimentos
No perodo da tese tentamos, da nossa maneira, suspender a vida e deixar tudo para
depois. No meu caso, isso no foi possvel, Manuela no quis esperar a tese terminar para vir
alegrar o mundo. neste contexto que ns, mulheres, tentamos abraar a vida e controlar o
tempo, procurando estic-lo para dar conta de alcanar a igualdade almejada, conciliar os
afazeres profissionais e os familiares, porque no queremos abrir mo de nada, mesmo que
isso custe sacrifcios para todos.
O prazer da pesquisa e da reflexo exigem do outro lado, momentos de solido,
privaes, especialmente de fazer coisas de que gostamos e de ficar com as pessoas a quem
amamos.
Com esse desabafo comeo meus agradecimentos, que no meu caso so muitos, pois
muitos se envolveram e se solidarizaram em pequenos atos ao longo destes quatro anos.
Primeiro gostaria de agradecer ao meu companheiro de vida, Marco Antnio
Guimares, por compartilhar as alegrias e aflies da vida. Aos meus amores: Rafaela, minha
companheira e amiga, e Manuela, meu beb, pelo prazer e por darem sentido noo de
famlia.
Aos meus pais, Ellen e Simplcio, pelo exemplo, pelo amor e pela presena.
A solido no inverno canadense foi amenizada pelo carinho com que Karla e Fabiano
me acolherem no perodo do doutorado sanduche em Toronto.
Agradeo Capes pela bolsa concedida para a pesquisa realizada no Canad.
Joanne Rappaport, pela ateno e agilidade para meu aceite pela Osgoode Hall Law
School. Aos professores Bruce Ryder, Michael Mandel, Allan Hutchinson e Harry Arthurs,
pela oportunidade das discusses.
Gostaria de agradecer a alguns professores que nos fazem acreditar que a academia vale
a pena.
Ao professor Clmerson Merlin Clve, pela responsabilidade no meu caminho pelo
Direito Constitucional e tambm pela oportunidade de ter um espao livre para transformar
sonhos acadmicos em realidade.
Ao professor Luiz Edson Fachin, pelas possibilidades de reflexo para alm do direito.
Ao professor Carlos Frederico Mars, pela provocao. Vera Karam de Chueiri, por
agregar e pela ateno.
s professoras Fabiane Bessa e Cludia Maria Barbosa, agradeo o exemplo acadmico
e a igualdade.
Com carinho, agradeo tambm minha orientadora e amiga Katya Kozicki, pela
liberdade e pela confiana.
Aos meus amigos, tambm professores, cmplices nas dificuldades do doutorado, Ozias
Paese Neves, Marcelo Conrado, Ilton Norberto Robl Filho, Andra Rollof, Alexandre Godoy
Dotta e Larissa Ramina, exemplos de amizade e solidariedade, cujo apoio foi essencial para
chegar at aqui.
Agradeo, ainda, aos amigos Ana Cludia Finger, Gisele Ricobom, Emerson Gabardo,
Daniele Pontes, Frederico Glitz, Daniel Hachem, Marco Aurlio Marrafon, Carol Proner,
Octvio Fischer, pela convivncia acadmica, pela confiana e pela torcida.
Carolina Fonseca Wensersky, com carinho, agradeo a amizade e o profissionalismo,
sua dedicao e competncia me permitiu ficar trs meses ausente do escritrio, alm disso,
registro aqui sua especial ajuda na traduo das notas.
Do mesmo modo, agradeo a ajuda dos amigos Haroldo Alves Ribeiro Jnior, Fernanda
Moro e Thierry Chozem Zamboni Kotinda.
Aos amigos apaixonados pelo Direito Constitucional, Eneida Desiree Salgado, Amlia
Rossi, Miguel Godoy, Melina Fachin, Marcos Maliska, Paulo Schier e Luciane Moessa de
Souza, pela possibilidade de dividir as dvidas.
Cludia Bergerson, Marco Aurlio Guimares, Flvia Viana, Ludimila Stolle
Figueiredo, obrigada pela amizade.























Para Manuela, Rafaela, Marco Antnio,
Ellen e Simplcio.



Resumo
Barboza, Estefnia Maria de Queiroz; Kozicki, Katya. Stare decisis, Integridade e
Segurana Jurdica: Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos Sistemas de
Common law e Civil law na Sociedade Contempornea, 2011, 264p. Tese de Doutorado
Progama de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Paran
O estudo objetiva analisar o novo modo de interpretar e aplicar o Direito instaurado a
partir da centralidade dos direitos humanos e fundamentais na segunda metade do sculo XX,
que levou preponderncia do Poder Judicirio nas decises polticas e morais do Estado,
fazendo-o assumir o papel de judge-made-law, tradicional nos sistemas de common law.
Pretende-se examinar as possibilidades de previsibilidade e de segurana jurdica no common
law, que tem maior proximidade com o processo de construo do direito. Por essa razo, o
trabalho aproxima os sistemas de civil law e common law no mbito da Jurisdio
constitucional, especialmente no controle material de constitucionalidade realizado com base
nos direitos humanos ou fundamentais. Propugna pela utilizao da doutrina do stare decisis,
que, por sua vez, compatvel com o modelo do direito como integridade de Dworkin para a
garantia de segurana jurdica, previsibilidade e estabilidade das decises judiciais na
sociedade contempornea. Para realizar tal reflexo, a tese est dividida em duas partes, uma
voltada fundamentao e outra, proposio. A primeira parte do trabalho discorre
historicamente sobre os sistemas de civil law e common law. Constata que a Revoluo de
Direitos Humanos e a Judicializao da Poltica constituem causas da expanso do judicial
review em diversos pases. Aponta que a fundamentalidade material dos direitos humanos tem
contedo moral e serve de parmetro para o judicial review em ambos os sistemas, estejam
eles expressos, implcitos ou no escritos num documento constitucional. Na segunda parte
estuda-se a doutrina dos precedentes vinculantes, bem como suas caractersticas e hipteses
de superao. A partir da leitura do direito como integridade de Dworkin, pode-se concluir
que factvel a adoo da doutrina do stare decisis que aplique o princpio da integridade na
deciso judicial no mbito da Jurisdio Constitucional brasileira, o que garantir coerncia,
estabilidade, previsibilidade e segurana jurdica em relao a suas decises.

Civil Law e Common Law Judicializao da Poltica Sociedade Contempornea
Constitucionalismo Brasileiro Direitos Humanos Integridade Segurana Jridica
Abstract
Barboza, Estefnia Maria de Queiroz; Kozicki, Katya. Stare decisis, Integrity and
Certainty in Law: Critical Considerations about the aproximation of the Common Law
and Civil Law Systems in Contemporary Society, 2011, 264p. A thesis submitted in
conformity with the requirements for the degree of Doctor of Law, Department of Law,
Pontific Catholic University of Paran.
This work analyzes the new intepretation and application of law introduced from the
centrality of human and fundamental rights in the second half of the twentieth century, which
led the preponderance of the judiciary in moral and political decisions of the State, assuming
the role of judge-made-law, traditional to Common Law systems. In times of decoding, the
rule only exists in practice and therefore legal security can no longer be found in written texts.
This work Will also show Advocates for the use of the doctrine of stare decisis, which in turn
is compatible with Dworkins model of law as integrity, for the guarantee of legal certainty,
predictability and stability of judgments. For this reason, the work brings the systems of civil
law and common law within the constitutional jurisdiction, especially in the constitutional
review based on human or fundamental rights. To support the thesis, the work is divided into
two parts, a statement of reasons and one proposition. The first part of the study analyzes
historically the systems of civil law and common Law, also points to the Human Rights
Revolution and the Judicialization of Politics as causes of the expansion of judicial review in
several countries. It indicates that the material fundamentality of human rights has moral
content and serves as a bellwether for judicial review in both systems, whether implied or not
in a written constitutional document. The second part examines the doctrine of stare decisis,
as well as their characteristics and chances of overcoming, like distinguishing and overruling.
From the study of Dworkins "law as integrity" concludes that it is possible to adopt the
doctrine of stare decisis and apply the value of integrity in adjudication in the Brazilian
Constitutional Jurisdiction, which will ensure consistency, stability, predictability and judicial
security for its decisions.

Civil Law e Common Law Judicialization of Politics Contemporary Society
Brazilian Constitutionalism Human Rights Integrity Certainty in Law

Rsume
Barboza, Estefnia Maria de Queiroz; Kozicki, Katya. Stare decisis, Integrit et
Securit Juridique: rflexions critiques sur la proximit des systmes de Common Law
and Civil Law dans la Societ Contemporaine, 2011, 264p. Thse du Doctorat
Doctorat en Droit, Pontifcia Universidade Catlica do Paran.
La thse analyse la nouvelle faon d'interprter et d'appliquer la loi provoque par la
centralit des droits de l'homme et des liberts fondamentales dans la seconde moiti du XXe
sicle, qui a conduit une prpondrance du pouvoir judiciaire dans les dcisions politiques et
morales de l'tat, qui la fois passe jouer le rle de judge-made-law, traditionnel aux
systmes de Common Law. En temps de dcodification, la rgle n'existe que dans la pratique
et donc la scurit juridique ne peut plus tre trouve dans des textes crits. La thse soutien
l'utilisation de la doctrine du stare decisis, qui son tour est compatible avec le modle du
droit-intgrit du Dworkin, pour la garantie de scurit juridique, de la prvisibilit et de la
stabilit des jugements. Pour cette raison, le travail analyse la proximit des systmes de civil
law et de common law dans la jurisdiction constitutionnelle, en particulier dans le contrle de
constitutionnalit fond sur les droits humains ou les droits fondamentaux. La thse est
divise en deux parties, un expos des motifs et une proposition. La premire partie de l'tude
analyse de lhistoire des systmes de civil law et de common law, aussi que la Rvolution des
droits humains et la judiciarisation du politique comme causes de l'expansion du contrle
judiciaire dans plusieurs pays. Il indique que le caractre matire fondamental de droits
humains a contenu moral et sert comme un indicateur de contrle de constitutionnalit dans
les deux systmes, meme si les droits sont explicites ou implicites dans un document
constitutionnel crit. La deuxime partie examine la doctrine du prcdent obligatoire, ainsi
que leurs caractristiques et leurs possibilits de rvogation. partir de l'tude du droit-
intgrit de Dworkin cet travail conclut qu'il est possible dadopter la doctrine du stare
decisis et d'appliquer le principe de l'intgrit la dliberation judiciaire la Jurisdiction
constitutionnelle brsilienne, ce qui assurera la cohrence, la stabilit, la prvisibilit et la
scurit dans ses dcisions.
Civil Law e Common Law la judiciarisation du politique Societ Contemporaine
Constitutionnalisme Brsilien Droits de lhomme Integrit Scurit Juridique


Sumrio
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13
Introduo

A escolha de Constituies democrticas e rgidas, com catlogo de direitos
fundamentais supremos e protegidos contra as maiorias parlamentares, acarretou um novo
modo de interpretar e aplicar o Direito, o que, por sua vez, implicou um aumento da atividade
do Poder Judicirio e uma preponderncia deste Poder nas decises polticas do Estado. Esta
questo , ento, trazida ao centro do debate jurdico e poltico atual, levando a notveis
consequncias no plano da compreenso e da operacionalizao da teoria jurdica, que, a seu
turno, deve ser repensada para dar conta dessa nova realidade.
Com exceo dos Estados Unidos, que adotaram o constitucionalismo desde sua
origem, vrios pases vieram a adotar este modelo de Estado em meados ou fim do sculo
XX. Essa mudana pode ser verificada com a adoo de Constituies democrticas por
pases europeus no ps-Segunda Guerra Mundial,
1
como modo de proteger alguns valores
essenciais para a sociedade (prevalncia dos direitos humanos) e limitao das maiorias
representadas no Parlamento que se mostraram perigosas no contexto europeu, a exemplo do
nazismo alemo e do fascismo italiano.
J nos pases da Amrica Latina (incluindo o Brasil) e do Leste Europeu em que o
constitucionalismo foi adotado , bem como na frica do Sul, a opo pelo
constitucionalismo se deu com a adoo de regimes democrticos aps longo tempo de
governos ditatoriais. certo que a maioria dos pases j havia adotado Constituies
anteriormente, mas estas eram apenas documentos polticos, sem serem dotadas de fora
normativa. A ideia de constitucionalismo que se prope no a de adoo de uma
Constituio apenas do ponto de vista formal, mas Constituio com catlogo de direitos
fundamentais como limites s maiorias.
2

No Brasil, a nova realidade de assuno de poderes polticos pelo Supremo Tribunal

1
Ver a respeito: SWEET, Alec Stone. Governing with judges: Constitutional Politics in Europe. New
York: Oxford University Press, 2000.
2
certo que os direitos fundamentais desempenham outras funes alm de limitar o Parlamento, eis
que impem ao Estado como um todo funes negativas (de absteno) e positivas (de prestao) para sua
garantia.
14
Federal tem sido central no debate sobre o esvaziamento do papel poltico do Parlamento e o
protagonismo do Judicirio na deciso de questes centrais, porm no jurdicas de nossa
sociedade.
3

A judicializao da poltica, dessa forma, protagoniza o papel do Supremo Tribunal
Federal para decises importantes para a sociedade, que tradicionalmente seriam tomadas
pelos poderes eleitos pelo povo. No obstante, o que se verifica que muitas vezes so os
prprios poderes polticos (eleitos) que preferem transferir o debate para a arena do Judicirio,
especialmente em casos sobre os quais no se tm maioria na arena poltica, ou porque no
querem enfrentar temas antipticos do ponto de vista eleitoral.
4

Aliado a isso, tem-se no Brasil uma Constituio dirigente
5
que, alm de determinar
diversos objetivos nos campos polticos, econmicos e sociais, tambm estabelece um amplo
rol de direitos fundamentais e recepciona os Tratados internacionais de direitos humanos
como verdadeiras normas constitucionais.
Nesse contexto, o STF vem sendo provocado, por exemplo, a decidir questes como
pesquisa sobre clulas-tronco
6
, por envolver o direito vida consagrado constitucionalmente;
nepotismo
7
, relacionado ao princpio da moralidade administrativa insculpido na Constituio;
fidelidade partidria
8
, por envolver o princpio democrtico tambm protegido na Carta
Constitucional. O que ocorre que os direitos fundamentais so dotados de contedos morais

3
Questes que envolvem contedo moral como os casos do nepotismo e da Lei de biossegurana e
outras que envolvem contedo poltico como os casos da fidelidade partidria e da Lei da ficha limpa foram
julgados recentemente pelo Supremo Tribunal Federal.
4
Nesse sentido, confira-se: VIANNA, Luiz Werneck; et al. A judicializao da poltica e das relaes
sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
5
Constituio dirigente seria aquela que estabelece tarefas a serem desempenhadas pelo Estado, tanto
no plano econmico quanto no plano social. Ao impor deveres de atuao ao legislador e ao administrador na
realizao dos direitos constitucionais, o que acabou por levar a uma preponderncia do Poder Judicirio e a uma
minimizao das deliberaes polticas. Em que pese ter sido anunciada a morte da Constituio dirigente por
Canotilho, comunga-se aqui da posio de Eros Grau no sentido de que a atual Constituio brasileira
permanece dirigente, na medida em que no um mero instrumento de governo, enunciador de competncias e
regulador de processos, mas, alm disso, enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e
pela sociedade. No compreende to somente um estatuto jurdico do poltico, mas sim um plano global
normativo da sociedade e, por isso mesmo do Estado brasileiro. O que tambm fica evidenciado nos artigos 1
o
,
3
o
e 170 da Constituio Federal de 1988. GRAU, Eros Roberto. Resenha do Prefcio da 2
a
edio In:
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,
p. XX. Ver tambm: BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova, So Paulo,
n. 61, 2004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-
64452004000100002&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 19 dez. 2010.
6
STF ADI 3510 Rel. Ministro Carlos Ayres Britto DJU 28.5.2010. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010.
7
STF ADCMC 12 Rel. Ministro Carlos Britto - DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010.
8
STF MS 26603 Rel. Ministro Celso de Mello DJU 18.12.2008. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010
15
e abertos, os quais no so passveis de ser definidos a priori, o que acaba por exigir que o
Judicirio os densifique e lhes d significado.
Por bvio que no h uma uniformidade de opinies sobre os significados de
igualdade, moralidade, ou dignidade, inclusive talvez seus contedos nunca fossem definidos
consensualmente no mbito parlamentar. certo tambm que o Judicirio no eleito pelo
povo, e que, em tese, caberia ao Parlamento dizer a vontade do povo, como pensavam os
tericos franceses ps-revolucionrios. Mas, no Brasil, adotou-se o modelo constitucional
democrtico, e este modelo por sua natureza j limita o Parlamento, especialmente por meio
dos direitos fundamentais que ficam fora dos debates deliberativos. E o modelo
constitucional, quer seja formal, quer puramente material, vem dando papel de importncia
tanto ao Judicirio, por sua Suprema Corte, quanto a uma Corte Constitucional, especialmente
para que se garanta a supremacia dos direitos humanos.
Por outro lado, o que se verifica que, no obstante a finalidade honrosa de proteo
e supremacia dos direitos humanos ou fundamentais, por conta do carter aberto e abstrato e
do contedo moral destes direitos, h uma margem muito grande para a deciso pelo Poder
Judicirio, o que acaba por criar insegurana jurdica em razo de sua imprevisibilidade.
Na ltima dcada, no Brasil, o Direito Constitucional tem deixado para trs o
positivismo jurdico
9
e a codificao, para buscar um direito material principiolgico que tem
como supremacia os direitos fundamentais, e a que se passa a uma nova referncia de
decises no mais baseadas apenas no direito escrito, mas em elementos extrajurdicos, na
medida em que se assume que o texto constitucional tem contedo moral, aproximando o
direito da tica. Nessa dimenso, necessria uma leitura moral da Constituio, o que no
significa desprezar o direito posto, nem buscar categorias metafsicas para sua justificao.
Na medida em que essas normas de carter abstrato, apesar de estarem previstas na
Constituio, reclamam que se densifique seu contedo, o Judicirio acaba por avocar para si
papel importante no jogo poltico de definio do contedo moral dos direitos fundamentais.
nesse vis que o Judicirio brasileiro assume, assim, o papel do judge-made-law,
tradicional nos sistemas de common law, e nessa perspectiva que se buscar investigar de
que modo possvel um direito jurisprudencial aberto moralidade poltica da comunidade,
mas que ao mesmo tempo no fique num discurso vazio e descontrolado por parte de seus

9
Aqui entendido como aquele que compreende o direito como um sistema unitrio e fechado de
normas, que no admite a possibilidade de considerao ou apreciao tica, poltica, sociolgica etc. e que
permite aos juzes mera interpretao mecanicista da lei.
16
julgadores. Parte-se da noo de direito como integridade e do romance em cadeia de
DWORKIN,
10
para que se construa o direito a partir de seu contexto histrico e cultural sem
rompimentos e sem sobressaltos. E em que medida isso possvel ou mesmo desejvel numa
sociedade cada vez mais complexa em que as mudanas sociais, econmicas, globais, exigem
solues cada vez mais rpidas dos poderes pblicos?
A tese busca analisar o novo papel assumido pelo Poder Judicirio na interpretao e
aplicao dos direitos fundamentais, bem como na tomada de decises de contedo poltico e
moral por parte de um poder no eleito. Outro problema a ser estudado se refere
possibilidade, segundo o sistema adotado no Brasil, de se admitir decises contrastantes num
mesmo Tribunal ou ainda decises dos Tribunais inferiores diversas das j tomadas pelos
Tribunais superiores.
Em ambos os casos h insegurana jurdica. H insegurana quando o Poder
Judicirio tem grande discricionariedade para decidir e dar significado ao contedo moral dos
direitos fundamentais, assim como quando se imiscui em decises polticas. Da mesma forma,
decises contrastantes de um mesmo Tribunal ou de Tribunais inferiores em relao aos
Tribunais superiores tambm causam insegurana jurdica e instabilidade social.
Neste momento de decodificao
11
do direito e supremacia dos direitos humanos,
no se tem mais segurana jurdica no texto escrito; na verdade, talvez essa segurana nunca
tenha existido e nunca venha a existir, e nesse sentido que a presente tese procurar extrair
da metodologia utilizada pela doutrina de precedentes vinculantes nos sistemas de common
law e a priori de que modo possvel uma maior coerncia e segurana nas decises da
Suprema Corte, especialmente naquelas que possuem efeitos erga omnes.
A justificativa para utilizar a experincia de stare decisis e direito como integridade

10
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2007.
11
Ou constitucionalizao do Direito. A decodificao do Direito Civil em vista de sua
constitucionalizao leva a uma mudana em seu fundamento, do Cdigo, para a Constituio. Nesse sentido
BARROSO, deixa claro que: A fase atual marcada pela passagem da Constituio para o centro do sistema
jurdico, de onde passa a atuar como o filtro axiolgico pelo qual se deve ler o Direito Civil. H regras
especficas na Constituio impondo o fim da supremacia do marido no casamento , a plena igualdade entre os
filhos, a funo social da propriedade. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao
do Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais,
v. 65, n. 4, out./dez., 2007, p. 37-38. Tais mudanas relacionadas constitucionalizao do direito no ocorreram
apenas em relao ao direito civil, mas tambm em relao aos diversos ramos do direito. Nesse sentido:
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Um projeto de cdigo civil na contramo da
Constituio. Revista trimestral de direito civil 4: 243, 2000. TEPEDINO, Gustavo. O Direito Civil e a
legalidade constitucional. Revista Del Rey Jurdica, 13:23, 2004.
17
do common law
12
se d na aproximao dos sistemas de civil law e common law no mbito da
Jurisdio Constitucional. O que se tem observado em ambos os sistemas a presena de um
controle material de constitucionalidade, tendo como parmetro os direitos humanos e
fundamentais, quer estejam previstos num documento constitucional escrito, quer estejam
previstos em Tratados Internacionais de Direitos Humanos, quer estejam previstos em lei
formalmente ordinria, quer, ainda, no estejam previstos num documento escrito, mas numa
Constituio no escrita do common law. Verifica-se, destarte, que o controle de
constitucionalidade das leis no mais exige uma Constituio escrita e rgida, mas limites
materiais com fulcro em direitos humanos.
Em que pese as teorias de DWORKIN da leitura moral da Constituio e do direito
como integridade serem os marcos tericos da presente tese, isto no impediu a utilizao de
outros referenciais tericos necessrios a sustentar o caminho traado e a concluso a que se
chegou.
13

importante deixar claro que a presente tese, embora se utilize de casos e doutrina
estrangeira, no uma tese de direito constitucional comparado, eis que no foi adotada uma
metodologia especfica para comparao de sistemas nem para escolha de casos. certo que o
estudo comparado busca princpios comuns e analogias da jurisdio constitucional de alguns
pases de common law com outros de civil law para fins de enriquecimento da prtica
constitucional brasileira. Os casos foram estudados e utilizados na medida em que se fez
necessria uma aproximao entre teoria e prtica, exemplificando problemas ou solues.
14

Na medida em que uma comparao til s pode existir se os sistemas jurdicos

12
Utilizar-se-, no presente trabalho, a expresso common law no masculino, seguindo-se a explicao
de Criscuoli: Il termine law, dal punto di vista tcnico, non ha anche Il significato di legge, tpica
espressione questa di normazione imposta dallalto: questa, oggi, indicata dal termine statute o act, mentre
anticamente si usava anche La parola Bill, ormai riservata al progetto di legge. Per questa ragione non
opportundo usare lespressione common law al femminile: Il common law, come avremo occasione di
constatare in seguito, non ha Il significato di legge communeChe bisogna subire, ma quello di complesso di
norme o sistema normativodi elaborazione giurisprudenziale Che La societ osserva con La convinzione della
necessita Del suo rispettocome manifestazione di autoregolamento Ed intima espressione Del proprio
profondo senso sociale. CRISCUOLI, Giovanni. Introduzione allo Studio Del Diritto Inglese. Le Fonti. 2. ed.
[S. l.]: Giffr Editore. 1994, p. 3.
13
No mesmo sentido que Clmerson Merlin CLVE assumiu a utilizao de conceitos oriundos no
apenas de uma mesma teoria ou corrente terica. No nos preocupamos, nesse sentido, com a coerncia
limitadora; ao contrrio, faremos uso da contribuio de autores que, considerados sob uma tica orgnica e
totalizadora, so inconciliveis. que arriscamos o uso de parte do universo conceitual deste autor, parte
daquele, e parte daquele outro. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do
Direito). So Paulo: Acadmica, 1993, p. 185.
14
A respeito da metodologia a ser utilizada em estudos de direito constitucional comparado ver:
HIRSCHL, Ran. The Question of Case Selection in Comparative Constitutional Law. American Journal of
Comparative Law, v. 53, 2005, p. 125-155.
18
tiverem uma base ideolgica comum
15
, buscar-se- demonstrar que essa consiste no controle
de constitucionalidade material das leis (judicial review) que tem como parmetro os direitos
humanos.
importante deixar claro, ainda, que a tese uma reflexo sobre o fundamento da
utilizao da doutrina dos precedentes vinculantes que respeite a integridade no direito e,
portanto, no um estudo de aplicao
16
.
Para estudar o tema proposto separou-se a tese em duas partes, a primeira dedicada
fundamentao e a segunda, s proposies propriamente ditas.
Assim, no primeiro captulo procurar-se- estudar as origens do Common law ingls
e estadunidense e do civil law ou Sistema Romano-Germnico no contexto europeu.
Pretende-se apontar as caractersticas e origens do common law ingls e do common
law estadunidense, estudando especialmente o papel do Poder Judicirio e o sistema de
precedentes judiciais,
17
assim como o papel do Parlamento no common law ingls e da
Constituio no desenvolvimento do common law estadunidense.
No segundo captulo da tese pretende-se demonstrar que a expanso do judicial
review (controle de constitucionalidade das leis) se deve Revoluo dos direitos humanos e
adoo de constituies democrticas no ps-guerra e ps-ditaduras, bem como
judicializao da poltica.
Nessa dimenso, explorar-se-o as causas e consequncias da expanso do judicial
review em diversos pases
18
do mundo. A Revoluo dos Direitos Humanos aps a Segunda
Guerra Mundial surge como uma resposta s atrocidades cometidas pelo regime nazista e
tambm pelos regimes ditatoriais, elevando os direitos humanos a uma categoria suprema nos
sistema jurdico, o que pode ser considerado uma das causas do protagonismo do Judicirio,
que acaba por ter que interpretar e densificar o contedo destes direitos.
Outro ponto a ser estudado o movimento de judicializao da poltica, que, junto
com a revoluo dos direitos humanos, uma das causas da expanso do judicial review em
diversos pases ocidentais, na medida em que desloca para o Judicirio o foro de discusso
sobre assuntos de natureza eminentemente tica e poltica.
Enquanto os direitos humanos transferem para o Judicirio questes que envolvem

15
BARAK, Aharon. The judge in a Democracy. New Jersey: Princeton University Press, 2006, p. 198.
16
Para um estudo aprofundado a respeito da aplicao da doutrina dos precedentes no direito
brasileiro, ver MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. So Paulo: Editora RT, 2010.
17
CLINTON, Robert Lowry. Marbury v. Madison and Judicial review. [S. l.]: University Press of
Kansas, 1989.
18
Especialmente Canad, Inglaterra, Estados Unidos, Nova Zelndia e Unio Europeia.
19
contedo moral e poltico, verifica-se o fenmeno da judicializao da poltica, o que justifica
a expanso do judicial review e do papel do Judicirio em diversos pases, inclusive no Brasil,
levando ao que alguns autores caracterizam como ativismo judicial.
19

Ainda, neste captulo, estudar-se- de que maneira os direitos humanos vm servindo
de parmetro material para o judicial review, inclusive em pases como a Inglaterra e a Nova
Zelndia que no possuem uma Constituio escrita. Veja-se a experincia da Inglaterra, onde

19
The term judicial activism is, however, much more commonly used to refer not to how busy a
court is but to how willing its judges are to develop the law. In that sense it is a controversial concept, for two
reasons. First, judges are (in most countries) not elected and in a liberal democracy the conventional view
persists that only persons elected to Parliament, or serving in an executive, which is accountable to Parliament,
should make laws. (The extreme form of this convention is the declaratory theory of law, according to which
judges never create law at all they merely find law which has always existed but been hidden from view under
layers of misrepresentation. In the United Kingdom this fairy tale was definitively debunked by Lord Reid in
1972). Secondly, what amounts to developing the law can itself be a matter for considerable disagreement: is a
fully reasoned decision to preserve an existing rule, taken after long deliberation, an example of activism or not,
and in situations where the judges are agreed that the law should be developed, what criteria should be employed
to assess whether the chosen development is the appropriate one? As has been noted by Justice Heydon of the
High Court of Australia the relevant factors are indeterminate and to some degree they can conflict. O termo
ativismo judicial , contudo, muito mais comumente utilizado para se referir no o quo ocupada uma Corte,
mas o quanto os juzes esto dispostos a desenvolver a lei. Nesse sentido, um conceito controverso, por duas
razes. Primeiro, porque os juzes no so (na maioria dos pases) eleitos e numa democracia liberal a viso
convencional permanece sendo a de que somente as pessoas eleitas ao Parlamento, ou servindo em um Executivo
prestador de contas ao Parlamento, deveriam fazer leis. (A forma mais radical dessa concepo a da teoria
declaratria da lei, de acordo com a qual os juzes jamais criam leis eles simplesmente se defrontam com leis
que sempre existiram, mas que estiveram fora do alcance da viso, escondidas por debaixo de camadas de
interpretaes equivocadas. No Reino Unido este conto de fadas foi definitivamente derrubado por Lord Reid
em 1972). Segundo, que os prprios fatores determinantes para o desenvolvimento da lei podem ser alvo de
considerveis controvrsias: uma deciso bem fundamentada no sentido de preservar uma regra existente,
tomada aps longa deliberao, ou no um exemplo de ativismo judicial, e em situaes em que os juzes esto
de acordo quanto ao fato de que a lei deva ser desenvolvida, que critrios devem ser empregados de modo a se
considerar se determinado desenvolvimento o apropriado? Como notou o Magistrado Heydon da Corte
Suprema da Australia os fatores relevantes so indeterminados e podem, em certos pontos, ser conflitantes.
DICKSON, Brice. Judicial Activism in The House of Lords 1995 -2007 In: DICKSON, Brice. Judicial Activism
in Common law Supreme Courts. Oxford University Press, New York, 2007, p. 367. Cristopher WOLFE define
o ativismo judicial convencional como aquele no qual judges ought to decide cases, not avoid them, and thereby
use their Power broadly to further justice- that is, to protect human dignity especially by expanding equality
and personal liberty. Activist judges are committed to provide judicial remedies for a wide range of social
wrongs and to use their power, especially the power to give content to general constitutional guarantees, to do
so. juzes deveriam decidir os casos, e no os evitar, e assim usar seu poder de modo amplo para fazer a justia
progredir ou seja, para proteger a dignidade humana especialmente expandindo a igualdade e a liberdade
pessoal. Os juzes ativistas so comprometidos em providenciar remdios judiciais para uma vasta variedade de
problemas sociais e em usar seu poder, especialmente o poder de dar contedo a garantias constitucionais em
geral, para tanto. WOLFE, Christopher. Judicial activism: bulwark of freedom or precarious security?
Maryland: Rowman & Littlefield Publishers, 1997, p. 2. Mais a frente conclui que: judicial activism may be
defined in terms of either the relation of a judicial decision to the Constitution or the manner in which judges
exercise what is conceded to be a broadly political, discretionary power. The definition on which I place the
greater emphasis will be dissatisfying to most contemporary constitutional scholars, who subscribe to different
conceptions of the nature of judicial power and of the evolution of judicial review in American history. ()o
ativismo judicial pode ser definido ou pela relao de uma deciso judicial para com a Constituio ou pela
maneira pela qual os juzes exercitam o que se admite ser um amplo poder poltico e discricionrio. A definio
qual eu dou maior nfase no satisfatria para a maioria dos acadmicos constitucionais contemporneos, que
so adeptos de diferentes concepes sobre a natureza do poder judicial e da evoluo da reviso judicial na
histria americana. Ibidem, p. 31.
20
o controle de constitucionalidade realizado com base nos Tratados de Direitos Humanos
ratificados por aquele pas, e da Nova Zelndia, onde uma lei formalmente ordinria
estabeleceu seu Bill of Rights e passou a limitar as leis posteriores. Do mesmo modo ser
analisado o judicial review realizado pela Corte Europeia de Direitos Humanos.
20

Buscar-se- refletir sobre o judicial review no sistema de common law de forma a
demonstrar sua recente aproximao com o sistema de civil law, especialmente no que diz
respeito adoo do judicial review por Cortes Constitucionais, mesmo em casos nos quais
inexistam Constituies formais ou escritas.
21

No terceiro Captulo da Tese pretende-se justificar que a supremacia dos direitos
humanos e fundamentais consiste em sua aceitao social e no apenas por estarem previstos
em textos escritos, ou seja, a legitimao dos direitos humanos e fundamentais como
supremos se d com movimentos de luta, de emancipao de cada sociedade, acompanhando
seu contexto histrico e social.
Busca-se, num primeiro momento, demonstrar que a fundamentalidade material dos
direitos humanos tem base moral e que este fundamento moral que tem sido o parmetro
material de constitucionalidade tanto nos pases com tradio no common law quanto pases
com tradio no civil law
Para reforar a justificativa acima, buscar-se- examinar temas como princpios no
escritos, Invisible Constitution e Living Constitution, demonstrando-se que os limites
materiais para o judicial review esto para alm do que est escrito nos textos normativos, ou
seja, que h uma fundamentao moral dos direitos humanos e fundamentais.
Analisar-se- de que modo princpios no escritos num texto constitucional formal
podem ser utilizados como parmetro material para o judicial review, utilizando-se
especialmente da experincia canadense. Num segundo momento ser estudada a obra The
Invisible Constitution
22
de Laurence Tribe, na qual o autor defende a existncia de uma

20
SUNKIN, Maurice. The United Kingdom. In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The Global
Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995, p. 67-78. DICKSON, Brice.
Judicial Activism in the House of Lords 1995 -2007. In: DICKSON, Brice. Judicial Activism in Common law
Supreme Courts. New York: Oxford University Press, 2007, p. 363-414.
21
Esse o exemplo recente da Nova Zelndia, que adota o New Zealand Bill of Rights como lei
formalmente ordinria que passa a servir de parmetro material para controle do Parlamento pelo Judicirio.
Nesse sentido, confira-se HARRIS, Bruce. Judicial Activism and New Zealands Appellate Courts. In
DICKSON, Brice. (Ed.). Op. cit., p. 273 -322. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The origins and
consequences of the new constitutionalism. Massachusetts: Harvard University Press, 2004. Sobre o ativismo
judicial na Inglaterra realizado pela The House of Lords, confira-se DICKSON, Brice. Judicial Activism in the
House of Lords, 1995-2007. In: DICKSON, Brice. (Ed.). Op. cit.
22
TRIBE, Laurence H. The Invisible Constitution. New York: Oxford University Press, 2008.
21
Constituio invisvel ao da Constituio visvel dos EUA.
Quando se fala em living constitution, tem-se a compreenso da Constituio como
um instrumento vivo, para alm do texto formal, ou seja, possvel falar que a Constituio
um instrumento dinmico, cuja interpretao se modificar a cada poca. Ser necessrio,
assim, enfrentar o tema da mutao constitucional e de que modo as interpretaes da
Constituio pelo Judicirio refletem e do contedo novo Constituio.
A Constituio brasileira prev, em seu artigo 5
o
, 2
o
, a possibilidade de direitos
fundamentais fora do catlogo, ao estabelecer que os direitos e garantias expressos nessa
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, o que
significa aceitar normas materialmente constitucionais fora da Constituio, o que alguns
autores chamam de bloco de constitucionalidade
23
, mas que pode ser comparado aos
princpios no escritos e Constituio invisvel dos pases de common law.
Sob um aspecto material, verifica-se que o constitucionalismo absorve e aceita
diversos valores morais, sociais, histricos e culturais, o que se verifica com a adoo de
direitos fundamentais nas Constituies, bem como por estas virem com grande contedo
principiolgico normativo, o que demonstra uma reconciliao entre direito e moral,
separados pelo positivismo jurdico. Dessa forma, defender-se- a adequabilidade da leitura
moral da Constituio.
24

Concluir-se- a primeira parte da tese constatando-se que os direitos humanos e
fundamentais so supremos, no por estarem previstos num Tratado de Direitos Humanos ou
numa Constituio, mas por serem direitos morais aceitos por uma determinada sociedade em
determinado momento e, portanto, o controle de constitucionalidade das leis no exige a
adoo de uma Constituio escrita e rgida. Destarte, defender-se- que os direitos humanos
so o parmetro material do judicial review tanto no sistema de common law como no sistema
de civil law, e, portanto, possvel afirmar a aproximao material destes dois sistemas.
Partindo-se das concluses apresentadas na primeira parte, no sentido de que tanto
nos sistemas de civil law quanto nos de common law as jurisdies constitucionais utilizam os
direitos humanos ou fundamentais como parmetro material para o controle de
constitucionalidade das leis provenientes do Parlamento, a segunda parte da tese prope-se a

23
Cf. Subcaptulo 3.2 da Parte I.
24
DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American Constitution. 2. ed.
Cambridge: Harvard University Press, 1996. DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da
Constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006
22
analisar a doutrina do stare decisis para justificar sua utilizao no Brasil, como uma
possibilidade de se garantir integridade nas decises do Supremo Tribunal Federal e com isso
reduzir a insegurana jurdica.
A segunda proposio da tese aparecer nesta segunda parte e defender que a
segurana jurdica no est no texto da lei ou da Constituio, mas no direito como
integridade. Justifica-se: como no common law as decises devem partir de suas precedentes,
presume-se que h uma maior coerncia, equidade e segurana nas decises judiciais deste
sistema, na medida em que a doutrina do stare decisis exige um compromisso com as
decises passadas. Desse modo, os juzes no podem ignorar as decises anteriores, o que
significa que no podem partir do nada (ex nihilo), ou seja, mesmo em casos de superao do
precedente por overruling ou distinguishing, dever o juiz partir das decises anteriores e
justificar o motivo de sua no aplicao. Defender-se- que, adotando-se o mtodo de
vinculao aos precedentes, possvel aplicar o princpio da integridade na prestao
jurisdicional e, portanto, garantir maior previsibilidade das decises judiciais, especialmente
no que diz respeito interpretao do texto constitucional.
Nos pases de common law os precedentes judiciais tm fora vinculante sobre as
novas decises que dizem respeito aos mesmos casos, o que evita um decisionismo
25
por parte
dos juzes. Destarte, a superao dos precedentes se d de maneira menos abrupta, devendo
haver uma coerncia entre as decises (romance em cadeia de DWORKIN), o que, por sua
vez, faz com que o direito jurisprudencial se transforme na medida da transformao da
sociedade e com a hiptese de que haja uma maior segurana nas decises nesse sistema do
que nos sistemas de civil law no contexto do constitucionalismo.
O que se quer demonstrar que com a tendncia mundial a caminho de uma

25
Decisionismo no sentido de liberdade dos juzes para decidirem um caso difcil de forma
discricionria e sem necessria coerncia com a viso do direito apresentado nas decises anteriores.
23
Juristocracia,
26
com o protagonismo do Poder Judicirio na tomada de decises cruciais
tambm nos sistemas de civil law, no se pode mais pretender segurana jurdica no que est
escrito nos textos normativos, j que a experincia tem demonstrado o afastamento de leis
contrrias aos princpios e direitos fundamentais estabelecidos na Constituio pelo Poder
Judicirio, tomando o direito jurisprudencial nova dimenso.
Essa nova relevncia dada ao direito jurisprudencial pode ser constatada no Brasil
pela adoo das smulas vinculantes ou de decises com efeitos vinculantes em sede de
controle difuso
27
e concentrado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda, o projeto de lei para
alterao do Cdigo de Processo Civil tambm busca valorizar o modelo de precedentes
vinculantes com o objetivo de desafogar o Judicirio. Verifica-se, assim, a tendncia brasileira
em adotar o modelo de judge-made-law, razo por que se deve buscar no common law a
experincia de controle e segurana nesta nova perspectiva de primazia do Judicirio.
Explica-se: nos pases de tradio do civil law, buscou-se, por meio da Codificao
do Direito, garantir a previsibilidade e segurana nas leis, mediante a imaginvel completude
dos sistemas e dos cdigos. No obstante, com o Constitucionalismo, tal realidade no mais
possvel, uma vez que as leis s sero vlidas se compatveis com a Constituio, que, por sua
vez, dotada de normas principiolgicas e direitos fundamentais de carter aberto e abstrato.
Ainda, esta mudana de supremacia da lei para supremacia da Constituio leva a uma
aparente insegurana, na medida em que o contedo aberto das Constituies no pode ser
definido a priori, mas depender do contexto histrico, social, moral e cultural de cada
sociedade. Ou seja, na medida em que os textos constitucionais possuem caractersticas vagas,
abertas e abstratas, no h uma segurana na definio exata de seu contedo a priori para
que se possa definir o limite material da constitucionalidade e validade da lei. Destarte, o fato

26
HIRSCHL adota o termo juristocracia para identificar o movimento de judicializao da poltica
decorrente das reformas constitucionais que ocorreram em diversos pases e que, a partir desse novo modelo
constitucional, deu poderes sem precedentes ao Poder Judicirio, transformando os tribunais em importantes
rgos de tomadas de decises polticas. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The origins and consequences
of the new constitutionalism, Massachusetts: Harvard University Press, 2004. Do mesmo modo Kim Lane
SCHEPPELE j utilizara o temo courtocracy ao se referir ao ativismo judicial promovido pela Corte
Constitucional da Hungria, no qual a Corte no s declarava a inconstitucionalidade de 1 (uma) em cada 3 (trs)
leis editadas pelo Parlamento, como tambm exigia a atuao do mesmo nos casos de omisso inconstitucional,
ou seja, quando, apesar de uma obrigao constitucional de agir, o Parlamento permanecia inerte. A respeito ver:
SCHEPPELE, Kim Lane. Declarations of Independence: Judicial reactions to political pressure. In: BURBANK,
Stephen B.; FRIEDMAN, Barry. (Eds). Judicial independence at the crossroads: an interdisciplinary approach.
Thousand Oaks: Sage Publications, 2002, p. 263-264. Este tema ser enfrentado no captulo 2.2 da I
a
parte,
quando do estudo da Judicializao da Poltica.
27
Sobre o efeito vinculante das decises proferidas no controle difuso de constitucionalidade ver:
KOZIKOSKI, Sandro. Limites e possibilidades do efeito vinculante advindo do controle difuso:
neoconstitucionalismo, amicus curiae e a pluralizao do debate. Tese de Doutorado, Curitiba, UFPR, 2010.
24
de uma norma estar prevista num Cdigo
28
no d certeza de que ela ser aplicada, nem de
que modo o ser, especialmente quando envolver questes relacionadas a princpios e direitos
fundamentais.
Assim sendo, a segunda parte da tese estar dividida em dois captulos. O primeiro
pretende examinar a doutrina do stare decisis, bem como a descoberta da ratio decidendi e
sua importncia para o sistema de precedentes vinculantes.
Ser importante explorar de que modo h a vinculao aos precedentes, a binding
force ou fora vinculante dos mesmos, bem como as hipteses de superao, quais sejam o
distinguishing, que ocorre quando os fatos do caso atual so diversos do precedente, e o
overruling, quando o Tribunal reconhece que o entendimento no precedente deve ser alterado
ou porque a deciso anterior estava errada, ou porque o contexto social se alterou levando a
um novo entendimento.
29

O ltimo captulo pretende, aps contextualizar a atual insegurana jurdica no
mbito dos Tribunais brasileiros, propor que a adoo de um sistema de precedentes
vinculantes, a ser escrito como um romance em cadeia pelos juzes ou Ministros do Supremo
Tribunal Federal, ser capaz de garantir previsibilidade, estabilidade, segurana jurdica e
integridade ao sistema.
Na primeira parte demonstrar-se-o como problemas a serem enfrentados a
insegurana e a imprevisibilidade das decises do Poder Judicirio no Brasil. Veja-se que, a
partir da Constituio de 1988, o Judicirio assume um protagonismo dentre os Poderes do
Estado, ao tratar de questes polticas e morais relacionadas ao contedo dos direitos
fundamentais. Alm disso, a falta de exigncia de uniformidade em suas decises ocasiona a
profuso de decises das mais variadas, tanto no mbito do mesmo Tribunal quanto no mbito
de tribunais inferiores em relao aos tribunais superiores, causando insegurana jurdica para
os cidados.

28
Os Cdigos tambm se modificam e passam a incorporar clusulas gerais. MARTINS-COSTA,
Judith. O Direito Privado como um Sistema em Construo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul, vol.15, Porto Alegre: UFRGS, 1998, p.134-135.
29
The House of Lords, em 1966 admitiu a superao dos precedentes judiciais da prpria casa, em
certas situaes: It could not fairly be said of the modern English judiciary that they are timorous in developing
the common law in accordance with contemporary ethical and social values or in standing as an impartial arbiter
between government and the governed, and he goes on to upbraid Parliament and the government for not being
more active in guaranteeing human rights. No seria justo que se dissesse do moderno judicirio ingls que
eles so temerosos em desenvolver o common law de acordo com a tica e os valores sociais contemporneos ou
em se portarem como rbitros imparciais entre governo e governados, e ele segue repreendendo o Parlamento e o
governo por no serem mais ativos em garantir os direitos humanos Lord Lester, English Judges as Law-
Makers apud DICKSON, Brice. Op.cit., p 367.
25
Ainda, buscar-se- aproveitar a experincia da stare decisis no common law e de que
modo a vinculao dos juzes aos precedentes judiciais pode ou no gerar segurana jurdica,
uma vez que esse modelo sempre aceitou a ideia de que a norma s existe no caso concreto.
Dessa forma, nos sistemas de common law a segurana nunca esteve fundamentada na
necessria existncia de leis escritas, mas, ao contrrio, sempre foi representada na doutrina
dos precedentes judiciais vinculantes
30
. Buscar-se- identificar nos modelos canadense,
britnico e americano (estadunidense)
31
quais so os parmetros materiais utilizados pelas
Cortes Supremas no judicial review, bem como quais so as hipteses e os critrios para uma
eventual reviso dos precedentes, para adapt-los realidade e aos anseios da sociedade atual.
Nos sistemas de common law nunca se teve a iluso de que o sistema jurdico seria
completo e, portanto, admitindo-se sua incompletude tambm se aceita o processo de judge-
made-law, segundo o qual o Judicirio buscar no direito como integridade a fundamentao
para as novas decises, o que se explicar a partir da ideia de coerncia com o sistema,
buscando-se a justificativa a partir do romance em cadeia
32
de DWORKIN como mtodo
garantidor de uma previsibilidade e segurana nas decises judiciais.
Por fim, propor-se- a adoo pela Jurisdio Constitucional brasileira de uma ampla
doutrina do stare decisis, que aplique o princpio da integridade na prestao jurisdicional no
sentido de que os Ministros, tal como os escritores de um romance em cadeia, comprometidos
com o que j foi escrito at o momento, devem levar em conta no s a ratio decidendi das
decises precedentes, mas tambm os princpios implcitos ou expressos que lhe deram
fundamento, bem como devem ser coerentes com o conjunto de princpios que representa a
moralidade poltica da comunidade brasileira.




30
BARBOSA, Cludia Maria. O Processo de Legitimao do Poder Judicirio do Brasil. Anais
Conpedi. Disponvel em: <http://conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Claudia%20Maria%20Barbosa.pdf>.
Acesso em 12 dez. 2010.
31
Justifica-se o estudo desses trs modelos por serem os mais influentes. No se aprofunda cada um
dos modelos, mas se utilizam as experincias de cada um na medida em que do suporte e fundamento para a
presente tese. O modelo ingls, porque baseado primordialmente numa unwritten constitution; o modelo
americano baseado numa written constitution e o modelo canadense que aceita a ideia de convivncia de uma
written constitution com uma common law unwritten constitution. Ressalta-se que a Nova Zelndia tambm ser
objeto de estudo para demonstrar a possibilidade de judicial review sem Constituio.
32
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2007, p. 275 et. seq. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo Lus Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 217 et. seq.
26
Parte I
Aproximao dos Sistemas de Civil Law e Common Law no Judicial
Review
1
As origens do civil law e common law
Quando se fala nos grandes sistemas do direito contemporneo, cabe ressaltar que
no existem apenas
33
os sistemas de civil law e common law, mas para a presente tese
interessam apenas estes.
importante salientar que as questes culturais influenciam as tradies legais e, por
isso, estudar-se- muito mais as tradies legais do civil law e common law, do que
propriamente os sistemas. Enquanto cada pas tem um sistema de direito prprio, quando se
fala numa tradio, pode-se apontar caractersticas em comum de cada uma destas tradies.
34

Quando se tem uma tradio legal, segundo MERRYMAN, no se est a falar num
conjunto de regras de direito sobre contratos, famlia ou crimes. Na verdade, o conjunto de
regras decorrer da prpria tradio, entendida como atitudes sobre a natureza do direito
historicamente enraizadas, sobre o papel do direito na poltica e na sociedade, sobre a
organizao e operacionalidade de um sistema legal. Desse modo, a tradio legal coloca o

33
Existem ainda outras concepes da ordem social e do Direito, como os Direitos Socialistas, o
Direito Muulmano, que se liga estritamente religio, o Direito da comunidade Hindu, Direitos do Extremo
Oriente como o Direito Chins e o Direito Japons. Para saber mais, consultar DAVI, Ren. Os grandes sistemas
do direito contemporneo. Traduo Hermnio A Carvalho. So Paulo:Martins Fontes, 1986. p. 141-272; 407-
552. Para uma viso mais detalhada a respeito dos sistemas de direito contemporneo e os Estados que os
adotam, consultar JURIGLOBE: Groupe de Recherche sur les systmes juridiques dans le monde da
Universidade de Ottawa. Disponvel em: <http://www.juriglobe.ca/fra/index.php>. Acesso em: 10 dez. 2010.
34
In a world organized into sovereign states and organizations of states, there are as many legal
systems as there are such states and organizations. Em um mundo organizado em Estados soberanos e
organizaes estatais, existem tantos sistemas legais, como existem Estados e organizaes. MERRYMAN,
John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil law Tradition: an introduction to the legal systems of
Europe and Latin America. 3. ed. Stanford University Press, Califrnia, 2007. p. 1.
28
sistema jurdico numa perspectiva eminentemente cultural.
35

Destarte, no presente captulo estudar-se- o histrico do common law ingls,
especialmente o desenvolvimento do direito jurisprudencial e os limites do common law
suposta supremacia do Parlamento britnico.
Por outro lado, examinar-se- o desenvolvimento do common law nos Estados
Unidos, verificando-se o papel do Poder Judicirio e da Constituio escrita na histria desse
pas.
Em paralelo, tambm ser examinado o desenvolvimento histrico do sistema de
civil law, que teve em sua origem a preocupao com a completude do sistema jurdico a ser
realizado por meio da codificao.


1.1
Common law ingls
As origens do common law remontam conquista normanda da Inglaterra no ano de
1066,
36
com a Batalha de Hastings, que levou centralizao do governo,
37
incluindo a
administrao da justia, trazendo para a Inglaterra um poder que, alm de forte e
centralizado, tambm tinha larga experincia administrativa. Nesse perodo, surge o
feudalismo na Inglaterra e desaparece a poca tribal.
38


35
A legal tradition, as the term implies, is not a set of rules of law about contracts, corporations, and
crimes, although such rules will almost always be in some sense a reflection of that tradition. Rather it is a set of
deeply rooted, historically conditioned attitudes about the nature of law, about the role of law in the society and
the polity, about the proper organization and operation of a legal system and about the way law is or should be
made, applied, studied, perfected, and taught. The legal tradition relates the legal system to the culture of which
it is a partial expression. It puts the legal system into cultural perspectives Uma tradio legal, ao contrrio do
que o termo indica, no um conjunto de regras de direito sobre contratos, corporaes, e crimes, embora tais
regras sejam quase sempre, em certo sentido, um reflexo dessa tradio. Ao invs disso, um conjunto
profundamente enraizado e historicamente condicionado de atitudes a respeito da natureza da lei, a respeito do
papel da lei na sociedade e na polis, a respeito da prpria organizao e operao de um sistema legal, e a
respeito do modo pelo qual a lei ou deveria ser feita, aplicada, estudada, aperfeioada, e ensinada. A tradio
legal relaciona o sistema legal cultura da qual ela uma expresso parcial. Ela coloca o sistema legal em
perspectivas culturais Ibidem, p. 2.
36
Quando se fala em direito ingls no se pode confundir com direito britnico, nem com direito do
Reino Unido, o direito do Reino da Inglaterra, o qual faz parte Galles e a Ilha de Wight. Para saber mais, ver:
CRISCUOLI, Giovanni. Introduzione allo Studio Del Diritto Inglese. Le Fonti. 2. ed. [S. l.]: Giffr Editore.
1994, Cap. I, p. 1-2.
37
KELLY, Margaret R. L. L. Common law Constitutionalism - A Different View (June 2006).
Disponvel em: SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1147423>. Acesso em: 12 dez. 2009. p. 5.
38
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 50; DAVI, Ren. Op. cit., p.
285.
29
Os conquistadores normandos estabeleceram Cortes Reais e um sistema de justia
real que gradualmente foi substituindo as antigas Cortes e regras feudais. Nesse processo de
centralizao da justia, os juzes desenvolveram novos procedimentos e remdios, bem como
um novo corpo de direito substantivo que seria aplicado a todos os cidados ingleses, o que
justifica o nome de common law, como direito comum a todos, em oposio aos costumes
locais.
39
Ou seja, common law significava o direito comum a todo Reino da Inglaterra,
comum justamente porque se decidia de maneira centralizada pelas Cortes Reais de Justia de
Westminster. Desse modo, o common law se opunha a todos os direitos locais que se
baseavam nas tradies e eram distintos de um local para outro. Mais tarde, o common law
passou a fazer contraste com o statute law e com a equity.
40

O common law passou a ter regras procedimentais rgidas, bem como remdios
preestabelecidos; entretanto, aqueles que no estivessem satisfeitos com as decises poderiam
recorrer ao Rei para que ele reformasse a deciso, uma espcie de perdo realizado pelo Chefe
do Executivo atualmente.
41

Ainda, paralelamente ao common law, tambm se desenvolveu, no direito ingls, um
conjunto de regras jurdicas chamado equity. MERRYMAN explica que aqueles que no
aceitavam as decises podiam peticionar para o Rei, pedindo-lhe uma reconsiderao a
respeito, uma espcie de perdo. Com o aumento destas peties foi necessria a indicao de
um tipo de Conselheiro do Rei (chancellor) que atuava como a conscincia do Rei, a quem
foi dado o poder de decidir diferente do direito (tal como definido pelas decises do common
law), no interesse da justia, criando-se assim um Tribunal paralelo ao common law, uma
Corte de Equidade (Court of Chancery).
42
Quando o Chanceler entendia que a petio estava
suficientemente fundamentada, ele expedia uma ordem (writ) ao xerife ou lord local.
43


39
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 50 A respeito da distino
entre precedentes e costumes: Finally, perhaps the most decisive evidence that precedent and custom are
different forms of legal authority is the common law itself, for (...) the common law existed as a form of
customary law long before there was a doctrine of precedent. Finalmente, talvez a evidncia mais decisiva de
que precedente e costume so formas diferentes de autoridade legal o prprio common law, pois (...) o common
law existiu como uma forma de direito costumeiro muito antes de existir a doutrina dos precedentes. Cf.
DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 9.
40
DESCHEEMAEKER, Eric. La question de la fusion de lo common law et de lequity en droit
anglais. props de louvrage Equity de Sarah Worthington. Thmis, 41, 2007, p. 635. Disponvel em:
<http://www.heinonline.org/HOL/Page?collection=journals&handle=hein.journals/revjurns41&id=639>. Acesso
em: 12 dez. 2009.
41
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p.50.
42
Ibidem, p. 295-297.
43
Talvez isso explique uma maior preocupao pelo common law com a justia do que meramente
com as questes formais. Nesse sistema, os valores da justia e da equidade eram pensados para garantir a
segurana jurdica e estabilidade.
30
O direito ingls desenvolveu-se especialmente no campo processual, com um sistema
de writs, de aes judiciais sob a forma de ordens do rei. Dessa maneira, em caso de litgio era
necessrio encontrar o writ adequado ao caso, sendo o processo considerado mais importante
do que o direito substantivo: remedies precede rights
44
. S poderia fazer valer seus direitos se
fosse encontrado o remdio processual adequado.
45

Do ponto de vista poltico, ressalta HESPANHA que a equity foi apoiada pelos
interesses absolutistas dos ltimos Tudors e Stuart, que buscavam apoiar-se no direito romano
e contrapor-se ao common law, especialmente s suas limitaes impostas atividade
legislativa do rei ou do Parlamento.
46

Assim, por alguns sculos, dois sistemas jurdicos existiram lado a lado na Inglaterra,
as Cortes de Justia e o common law, de um lado, e a Corte de Equidade (ou Jurisdio do
Chanceler) e a Equidade, de outro lado. Geralmente a equity acabava por funcionar de modo
supletivo ao common law, quando no havia um remdio adequado ou mesmo de modo a
aprimorar aquele sistema, quando este no atendia aos anseios sociais.
47
Desse modo, no
contrariava explicitamente as solues do common law, mas estabelecia outras solues
consideradas mais justas s partes. A equity era, por sua vez, inspirada no direito cannico e
romano e seu processo era escrito e secreto, diverso do common law, que era oral e pblico.
Com o passar do tempo, o Chanceler, que passa a ser na maior parte das vezes
jurista, deixa de fundamentar suas decises nas leis morais, e suas decises, baseadas
primeiramente na equidade do caso particular, tornam-se pouco a pouco mais sistemticas,
aplicando-se doutrinas equitativas de forma supletiva ou corretiva aos princpios aplicados
pelos Tribunais Reais.
48

Esse contexto histrico justifica a estrutura dualista do direito ingls, que ao lado das
regras de common law, criadas pelos Tribunais Reais de Westminster (ou tribunais de
common law), tambm apresenta solues de equity, que vieram a melhorar, aperfeioar e
completar o common law.
49

Os dois sistemas foram unificados pelos Judicature Acts, de 1873 e de 1875. Houve,

44
GLISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 5. ed. Traduo de Antnio Manuel Hespanha.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986. p. 210-211.
45
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europeia: sntese de um milnio. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2005. p. 182-183.
46
Ibidem, p. 183.
47
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 51.
48
DAVI, Ren. Op. cit., p. 296.
49
RADBRUCH, Gustav. O esprito do Direito ingls e a jurisprudncia anglo-americana. Traduo
de Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010, p. 53-54.
31
na verdade, uma fuso procedimental, mas no substantiva do common law em sentido estrito
e da equity, ou seja, apesar de os Tribunais terem se unificado, os dois corpos de direito
subsistiram. Dessa forma, todas as jurisdies passaram a ter competncia para aplicar as
regras de common law ou de equity, diversamente da situao mais antiga em que era
necessrio recorrer a Tribunais distintos.
50

No direito interno da Inglaterra, excetuando-se o direito proveniente da Comunidade
Europeia, uma regra pode ser proveniente de um ato do Parlamento (direito Legislativo) ou
das Cortes de Justia do Reino (direito pretoriano), no primeiro caso se fala em statute (ou
statutory) law, no segundo, de common law em sentido lato. O common law acabou tendo um
papel primordial no direito ingls, servindo o statute law apenas para promover adequaes
do common law.
51
Hoje, a realidade outra, sendo muito mais comum a atividade do
Parlamento.
O common law no sentido lato, por sua vez, se subdivide em common law no sentido
estrito e a equity.
52

A equity foi importante na formao do direito ingls, especialmente para estabelecer
princpios gerais do direito, alm de promover a justia e os anseios da sociedade.
J o common law se desenvolveu com base nas decises judiciais, com pouco ou
quase nenhuma influncia do direito romano, podendo se apresentar as seguintes distines do
civil law: i) um direito histrico, sem rupturas; ii) um judge-made-law, em que a
jurisprudncia exerce papel de grande importncia no sistema jurdico; iii) um direito
Judicirio; iv) um direito no codificado
53
; v) sofreu pouca influncia do direito romanista.
Importante ressaltar que o direito ingls moderno, diversamente do civil law, muito
mais um direito histrico, sem rupturas entre o passado e o presente como aconteceu nos
direitos de tradio civil law da Europa Continental, especialmente na Frana que rompeu
com o direito preexistente com a Revoluo Francesa.
Como explica CRISCUOLI, a Inglaterra no conheceu Revolues, Declaraes de

50
DAVI, Ren. Op. cit., p. 300.
51
DESCHEEMAEKER, Eric. Op. cit., p 635.
52
Confiram-se as distines feitas por Gustav RADBRUCH: (i) Common Law e Civil Law , em que
Common Law igual lei da Inglaterra, a lei do pas, contrapondo-se a ela, na lei civil, o Direito Romano; (ii)
Common Law e equidade: nessa antinomia frente a um ordenamento estrito, o direito de equidade se impe para
a correo daquele; por fim, (iii) Common Law e Statute Law: nesse significado, o Direito dos juzes contido nas
decises judiciais, o direito casustico (Case Law) aparece ao lado do Direito legal, o Direito escrito no mesmo
plano que o no escrito. RADBRUCH, Gustav. Op. cit., p. 47
53
Ressalta-se que o direito ingls eminentemente no codificado, embora no raro se encontram
consolidaes de leis sobre determinada matria especfica. Cf. CRISCUOLI, Giovanni. Op. cit., p. 15.
32
Independncia ou Codificaes, eventos que romperam com o passado como aconteceu na
Europa Continental.
54
Alm disso, o direito no pode ser considerado em si mesmo, mas
como um produto da sociedade na qual est inserido e de sua histria.
Diferente do civil law, no qual a autoridade da lei est na autoridade de quem a
promulgou, no common law a autoridade do direito est em suas origens e em sua geral
aceitabilidade por sucessivas geraes.
55
Por essa razo admite-se a autoridade do direito
construdo jurisprudencialmente.
A jurisprudncia tem, desse modo, papel determinante tanto em sua origem quanto
em sua evoluo. CRISCUOLI afirma que nos quatro grandes perodos histricos do direito
ingls, a jurisprudncia teve importante funo: i) no perodo anglo-saxo, anterior
conquista normanda, garantiu-se o respeito aos costumes locais; ii) no segundo perodo, que
vai de 1066 at 1485, com o surgimento da Dinastia dos Tudors, trabalhou-se na elaborao
jurisprudencial dos costumes locais e de outras fontes menores do direito, desenvolvendo-se
nessa poca o common law; iii) durante o terceiro perodo, que vai da segunda metade do
sculo XV at 1875, consolidou-se o common law paralelo a equity; iv) por fim, no quarto
perodo, que vai das ltimas dcadas do sculo XIX at os dias de hoje, a atividade judiciria
passa a lidar com um maior nmero de leis, bem como com as normas supranacionais da
Comunidade Europeia.
56

Repise-se que no houve no direito ingls nenhuma grande reforma com o
estabelecimento de uma codificao geral. Acrescenta-se a isso o fato de que a legislao
sempre teve um papel complementar ao direito, em respeito s fontes judicirias, ressaltando-
se, que, em caso de conflito, as decises judiciais deveriam prevalecer sobre a lei, tendo em

54
Il diritto inglese assomiglia to the ship that by often mending had no piece of the first materials or
(...) the house that is so often repaired ut nihil ex pristina matria supersit: richiama, cio, lidea di una nave o
di una casa, Che, per i frequenti aggisusti, reinfreschi e rinnovi, pur mantenendo la vecchia fisionomia,, non
conserva alcunch del suo originale materiale di costruzione. CRISCUOLI, Giovanni. Op. cit., p. 10.
55
STRAUSS, David A. The Living Constitution. New York: Oxford University Press, 2010, p. 37-38.
Legal rules that have been worked out over an extended period can claim obedience for that reason alone. For
the same reason, according to the common law approach, you cannot determine the content of the law by
examining a single authoritative text or the intentions of a single entity. The content of the law is determined by
the evolutionary process that produced it. Present-day interpreters may contribute to the evolution but only by
continuing the evolution. Not by ignoring what exists and starting anew. Characteristically, the law emerges
from this evolutionary process through the development of a body of precedents. As regras jridicas que foram
trabalhadas por um extenso perodo podem, apenas por esta razo, demandar obedincia. Do mesmo modo, de
acordo com a perspectiva do common law, no se pode determinar o contedo do direito pelo exame de um
nico texto de autoridade ou das intenes de uma nica entidade. O contedo do direito determinado pelo
processo evolucionrio que o produziu. Os intrpretes atuais podem contribuir para a evoluo mas apenas
continuando com a evoluo. E no ignorando o que existe e comeando de novo. Tipicamente, o direito emerge
desse processo evolucionrio pelo desenvolvimento de um corpo de precedentes.
56
CRISCUOLI, Giovanni. Op. cit., p. 18.
33
vista sua especialidade. Alm disso, as leis s so efetivamente incorporadas no direito ingls,
a partir de sua aplicao pelos Tribunais, e na medida de sua interpretao.
Ainda no h, no direito ingls, uma Constituio escrita. O que os ingleses chamam
de Constituio, na verdade, o conjunto de regras de origem jurisprudencial ou legislativa
que garantem as liberdades e os direitos fundamentais e estabelecem limites s autoridades.
Mais recentemente, como ser enfrentado mais adiante, pode-se afirmar que os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos ratificados pela Inglaterra tambm fazem parte de sua
Constituio material
57
.
Dizer que o direito ingls predominantemente Judicirio significa dizer que a fonte
primria do seu direito so as decises judiciais, sendo de extrema importncia o papel
criador
58
de seus juzes (judge-made-law), dando-se reconhecimento autoridade de seus
precedentes. Destarte, a legal rule no direito ingls no se confunde com a regra do direito nos
sistemas de civil law. O statute law tem funo apenas complementar, porque pressupe a
existncia dos princpios gerais criados pela jurisprudncia, ou seja, as leis s possuem
sentido em relao ao common law, no de forma autnoma.
Ainda, dizer que o direito ingls um direito Judicirio significa dizer que ele
primordialmente prtico, pragmtico, casustico. O direito ingls no um direito acadmico
e, portanto, no tem princpios abstratos nem juristas tericos; ao contrrio, um sistema de
case-law, em que os juzes so prticos e cuja funo de aplicar a justia e no alguma
frmula de direito preestabelecida. A cada nova situao corresponde uma nova regra, e a
ligao ao passado existe para transmitir o procedimento que permite ao juiz chegar
novidade normativa que, por sua vez, no vem a ser criada ex nihilo, mas elaborada com
base nas regras jurdicas j formadas pelos precedentes, devendo o juiz apresentar as razes e

57
The British Constitution is in the process of transformation, departing from the doctrine of
parliamentary sovereignty in favor of a legislature effectively limited by unwritten and written constitutional
principles enforceable by judicial review. A Constituio britnica est em processo de transformao,
partindo da doutrina da soberania parlamentar a favor de um Legislativo efetivamente limitado por princpios
constitucionais escritos e no escritos e exigveis por meio de controle de constitucionalidade das leis.
JENKINS, David. From Unwritten to Written: Transformation in the British Common-Law Constitution.
Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 36, n. 3, 2003, p. 958
58
Num sentido trivial, inquestionvel que os juzes criam novo direito toda vez que decidem um
caso importante, anunciam uma regra, um princpio, uma ressalva a uma disposio (...) Em geral, porm,
apresentam essas novas formulaes jurdicas como relatos aperfeioados daquilo que o direito j , se
devidamente compreendido. Alegam, em outras palavras, que a nova formulao se faz necessria em funo da
correta percepo dos verdadeiros fundamentos do direito, ainda que isso no tenha sido previamente
reconhecido, ou tenha sido, inclusive, negado.
58
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson
Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 9.
34
os fatos que distinguem ou no o caso atual daquele j julgado anteriormente.
59

O common law pode ser considerado um sistema aberto
60
, na medida em que
possvel encontrar a soluo jurdica mais adequada a posteriori, pois normas so elaboradas
e reinterpretadas continuamente, baseadas principalmente na razo. Em contrapartida, o civil
law pode ser considerado fechado, eis que presume que, para cada lide, pelo menos em tese,
deve haver uma norma aplicvel
61
.
Explica-se: o direito ingls fundamentalmente um direito jurisprudencial (case law)
e, portanto, suas regras so aquelas que se encontram na ratio decidendi das decises dos
Tribunais Superiores da Inglaterra. Numa deciso possvel distinguir a ratio decidendi da
obiter dicta; enquanto a ratio decidendi
62
a questo nuclear e impositiva da deciso
63
, as
obiter dicta so as declaraes que no so estritamente necessrias para a soluo do
conflito
64
.
Foi necessrio buscar um caminho para o common law entre a ideia normativa do
direito natural e os fatos empricos dos costumes sociais. O common law foi fundado segundo
um discurso racional nos quais os juzes, guiados pela coerncia ou harmonia da razo no
direito, aplicavam as mximas do direito s infinitas diversidades das questes humanas que

59
Ibidem, p. 21-22.
60
A natureza do pensamento ingls, que ganhou sbia influncia, especialmente, do pensamento de
Francis Bacon, pode ser caracterizada pelas palavras empirismoou induo. O pensamento ingls no tem a
tendncia de suplantar os fatos por meio da razo; ele busca a razo nas coisas, a razo a sua natureza da
coisa. Esse senso ingls para os fatos tambm no costuma fundamentar concluses na expectativa de fatos
futuros; ao contrrio, ele deixa que os fatos venham at ele para ento decidir oportunamente na sua presena.
Ele no confia na fantasia nem no clculo de situaes futuras. A situao real sempre bem diferente; ao
contrrio, ele espera at que a prpria situao traga ou force a deciso. Ele tambm no se sente comprometido
com a consequncia, a persecuo do caminho errado s porque uma vez tomou essa direo. No se sente
obrigado a elegncia da linha clara para evitar um curso em zigue-zague; pelo contrario, mantm-se
imparcialmente aberto a cada novo momento, as teorias de cada nova situao. Sua fora reside em poder
informar-se sobre cada situao e a ela adaptar-se. (...) RADBRUCH, Gustav. Op. cit., p. 34.
61
A ideia de um sistema fechado no civil law se modifica no contexto do constitucionalismo, no qual
o carter vago e abstrato das normas constitucionais tambm no permite uma verdadeira previso das normas
que sero aplicadas no caso concreto. Ver tambm nota 58, supra.
62
O tema aprofundado no captulo 1.2 da Parte II da presente tese.
63
Nesse sentido: It must be observed that at the common law not every opinion expressed by a judge
forms a Judicial Precedent. In order that an opinion may have the weight of a precedent, two things must concur:
It must be, in the first place, an opinion given by a judge, and, in the second place, it must be an opinion the
formation of which is necessary for the decision of a particular case; in other words, it must not be obiter
dictum. GRAY, John Chipman. The Nature and Sources of the Law. 2. ed, 1921, p. 261 apud GOODHART,
Arthur L. Determining the Ratio Decidendi of a Case. The Yale Law Journal, v. 40, n. 2 dez. 1930, p. 161.
Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/790205>. Acesso em: 15 jan. 2009.
64
Ver captulo 1 da Parte II.
35
lhes eram confrontadas. Assim, o common law moderno emergiu de uma confluncia de
costumes antigos, direito natural e razo jurdica.
65

Por outro lado, quando se fala em common law como direito jurisprudencial, tem-se
que ele baseado em decises escritas e, portanto, no um direito no escrito no sentido que
tinham os costumes imemoriais ou o direito natural,
66
mas um direito no escrito quando em
oposio a um texto positivo.
Os verdadeiros fundamentos do direito no estariam todos expressos em palavras
publicadas, mas deixados implicitamente nos casos j decididos. Desse modo, em novos
casos, haver respostas jurdicas esperando para serem desenhadas a partir dos casos antigos
67
.
Alm disso, reitere-se que o direito ingls sofreu pouca influncia do direito
romanista. Em que pese ter havido uma recepo do direito romano, especialmente no perodo
dos Tudors (1485-1603), inclusive com a introduo do ensino do mesmo em Oxford e em
Cambridge por Henrique VIII, ressalta HESPANHA que esta influncia se deu de forma
marginal, uma vez que no conseguiu influenciar os tribunais de common law, que tinham
pessoal com formao prpria e nos quais predominava o velho direito feudal de origem
normanda.
68

Outro ponto de rejeio do direito romano pela Inglaterra se d na medida em que
aquele estava ligado questo religiosa e com a Reforma anglicana, rejeitou-se qualquer
direito que estivesse ligado aos canonistas ou ao Papado.
69

Outra caracterstica que merece ser destacada em relao ao desenvolvimento
histrico ingls a supremacia do Parlamento. CAPPELLETI ressalta que Edward Coke, na
primeira metade do sculo XVII, defendia que a lei no fosse criada, mas somente afirmada
ou declarada pela vontade do Soberano.
70
O common law era soberano sobre o statutory law
e o Legislativo, este, por sua vez, poderia complementar o common law mas nunca viol-lo.
Essa doutrina de Edward Coke prevaleceu at 1688.
71
Com a Revoluo Gloriosa, em 1689,

65
WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism. In: HUSCROFT,
Grant (Ed.) Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University
Press, 2008, p. 247.
66
Ibidem, p. 249.
67
Ibidem, p. 253
68
HESPANHA, Antnio Manuel. Op. cit., p. 262.
69
Ibidem, p. 263.
70
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado.
Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre, Fabris, 1984, p. 58.
71
Ver nota 99 infra sobre Dr. Bonhams Case.
36
foi adotado o princpio da Supremacia do Parlamento.
72
Entretanto, a noo de supremacia do
Parlamento no significou sua supremacia absoluta ou ilimitada, uma vez que o Parlamento e
a lei continuaram submetidos ao common law.
73

Para DICEY , a supremacia do Parlamento seria uma caracterstica dominante das
instituies polticas da Inglaterra e significaria que o Parlamento teria, sob a Constituio
Inglesa, o direito de elaborar ou revogar qualquer lei e, alm disso, que a ningum seria dado
o direito de revogar ou deixar de aplicar a legislao elaborada pelo Parlamento.
74
Tal
supremacia no significou algo autoritrio, uma vez que o Parlamento alm de passar a ser um
corpo eleito, sendo representado por diferentes grupos e interesses
75
, continuaria a ter limites
no common law.
Perceba-se que o common law refletia a convico compartilhada de que era a maior
expresso da razo natural desenvolvida e descrita pelo desejo coletivo de vrias geraes, e

72
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado.
Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre, Fabris, 1984, p. 58-60.
73
FIORAVANTI analisa tal aspecto da seguinte forma: A reconstruo historicista do modelo ingls
culmina na evoluo do sculo XVII com figuras como Edward Coke (1552-1634) e John Locke (1632-1704) e a
conhecida revoluo gloriosa (1689). A soberania parlamentarista (consolidada a partir da revoluo gloriosa)
no degenera jamais em soberania ilimitada, h um regime de checks and balances que exige a participao das
trs ordens (Reys, Commons y Lords). No se pode lesionar os direitos dos englishmen. Desse modo, Coke
visto como um elemento importante no moderno controle de constitucionalidade ao tutelar constitucionalmente
as liberdades, enquanto elaborada pela jurisprudncia e expressada em regras do common law o chamado
higher Law - que no podem ser suprimidas pelas vontades contingentes dos que ostentam o poder poltico.
Desse modo, o modelo ingls permite livrar o pensador historicista da oprimente imagem medieval, intolervel
para os modernos, da imutabilidade natural das coisas. Situa-a na longa durao e escapa a ao do legislador.
O modelo ingls parte o poder do Parlamento entre rei, nobres e comuns, funda sua autoridade na
histria e no na vontade constituinte (concepo radical), por isso, tem dificuldade em entend-la.
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones. 3.ed. Madrid:
Editorial Trotta, 2000, p. 33.
74
DICEY , Albert Venn. An Introduction to the Study of the Law of the Constitution. 8. ed. [S. l.]
Macmillan, 1996, p. 38 apud ELLIOTT, Mark. United Kingdom: Parliamentary sovereignty under pressure.
International Journal of Constitutional Law, 545, 2, 2004. p. 545.
75
And yet, while the United Kingdoms constitution of custom and tradition is accorded special
status in the system of laws and practices within which ordinary affairs are conducted, the fact that it lacks the
formality and concreteness of a unique written text seems of a piece with the recognized Power of the British
Parliament to alter the structure of government or its relationship with the people and their rights merely by
enacting a Law, the supremacy of which is treated as axiomatic. Indeed, this very plasticity might be said to be a
defining feature of the British constitution, under which Parliament reigns supreme. E ainda, enquanto a
Constituio de costumes e tradies do Reino Unido recebe um status especial dentro do sistema de leis e
prticas com que os assuntos cotidianos so conduzidos, o fato de que ela no tem a formalidade e a concretude
de um texto escrito nico parece um fragmento do reconhecido poder do Parlamento britnico para alterar a
estrutura do governo ou sua relao com o povo e seus direitos simplesmente editando uma Lei, cuja
supremacia tratada como axiomtica. De fato, esta plasticidade poderia ser considerada como a caracterstica
definidora da Constituio Britnica, sob a qual o Parlamento reina supremo. TRIBE, Laurence H. Op. cit., p.
13-14. Discorda-se do apontamento feito por Tribe, uma vez que o Parlamento ingls sempre encontrou limites
no common law e, ademais, recentemente os direitos humanos tambm passaram a limitar o Parlamento via
judicial review.
37
que era visto como um direito fundamental acima dos atos do Parlamento,
76
funcionando os
princpios do common law como uma Constituio no escrita. Assim, o direito no era criado
apenas pelas decises judiciais, mas tambm pela prtica social e pelos costumes que
acabavam por criar limites ao Parlamento.
Assim, o princpio da Supremacy of the English Parliament significou no apenas a
submisso do Poder real ao Legislativo, mas, principalmente, a submisso do Rei ao direito
histrico britnico, estabelecido pelo common law.
77

O statute law, nesse perodo histrico, tinha papel secundrio, uma vez que
prevalecia o common law. De qualquer modo, as leis adotadas pelo Parlamento deveriam ter
seu cumprimento exigido pelas Cortes, que, apesar da deferncia ao Legislativo, acabavam
por definir as regras contidas na lei de acordo com os direitos e as liberdades protegidos pelos
princpios estabelecidos pelo common law, salvo se o Parlamento dissesse expressamente que
um determinado princpio estava derrogado.
78

No mesmo sentido, Jeffrey GOLDSWORTHY resume bem a relao entre a
supremacia do Parlamento e a supremacia do common law:

It is often suggested that, even if Parliament is supreme in making new law, the courts are
supreme in interpreting it, and although a statutes validity is not dependent on the common
law, its interpretation and therefore its meaning is. The courts have often interpreted
statutory provisions restrictively, contrary to their literal meanings, in order to protect
fundamental common law principles. Anything less than express words or necessary
implication has been held not to alter or impinge upon those principles. An analogy has been
drawn between the effect of interpretive presumptions, and the effect of constitutional,
manner and form provisions that require express words or even a particular verbal formula

76
GROTE, Rainer. Rule of law, tat de Droit and Rechtsstaat: The origins of the different national
traditions and the prospects for their convergence in the light of recent constitutional developments. Disponvel
em: <http://www.eur.nl/frg/iacl/papers/grote.html>. Acessado em: 15 abr. 2009.
77
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010, p. 46-47. No mesmo
sentido: It is often claimed that Britains unwritten constitution consists of common law principles, which are
the source of all governmental authority, including Parliaments authority to enact statutes. As Allan puts it, the
common law is prior to legislative supremacy, which it defines and regulates. Sometimes, this claim is extended
to the authority of written constitutions, which is also held to derive from the common law. Geralmente se
afirma que a Constituio no escrita da Inglaterra]se constitui de princpios do common law, que so a fonte de
toda a autoridade governamental, incluindo a autoridade do Parlamento para editar leis. Como Allan diz, o
common law anterior supremacia do legislativo, que definido e regulado por ele. s vezes, esta afirmao
estendida autoridade de constituies escritas, que tambm so tidas como derivadas do common law.
GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. In: Expounding the Constitution. Essays in
Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 289.
78
GROTE, Rainer. Op. cit.
38
in order to amend or repeal legislation of a certain kind.
79


Ademais, o poder do Parlamento de elaborao das leis se desenvolveu
historicamente longe de suas primeiras funes judicirias, como um consultor do Rei em
assuntos jurdicos, tanto que, como explica GROTE, o nome High Court of Parliament data
desse perodo, e por um grande perodo no havia distino entre suas funes judiciais e
legislativas, sendo visto at o fim do sculo XIX mais como uma Corte do que um Legislativo
propriamente dito.
80

Ainda, de se ressaltar a importncia adquirida pela lei na garantia de liberdades
individuais contra as arbitrariedades; ideia esta que s foi alterada mais recentemente pela
noo de Constituio como lei fundamental.
81

A soberania do Parlamento ingls tambm era enfatizada por BLACKSTONE, ao
estabelecer que todos os outros poderes do Estado deveriam obedecer ao Poder Legislativo,
82


79
frequentemente sugerido que, se o Parlamento supremo em fazer nova lei, os tribunais so
supremos em interpret-la e, embora a validade da lei no seja dependente do common law, a sua interpretao
e, portanto, seu significado . Os tribunais tm frequentemente interpretado restritivamente disposies
previstas na lei, ao contrrio do seu significado literal, a fim de proteger os princpios fundamentais do common
law. Tanto as palavras expressas ou sua necessria implicao foram interpretadas de modo a no alterar ou
invadir a esses princpios. Uma analogia foi estabelecida entre os efeitos das presunes interpretativas e os
efeitos das disposies de modo e forma constitucionais que exijam palavras expressas ou at mesmo uma
frmula verbal especial, a fim de alterar ou revogar a legislao de um determinado tipo. GOLDSWORTHY,
Jeffrey. Op. cit., p. 294.
80
GROTE, Rainer. Op. cit.
81
The Idea that it was primarily the ordinary Law of the land which protects the liberties of the
people against arbitrary rule was preserved when the ancient Idea of fundamental law in later centuries was
gradually replaced by the more modern notion of constitution. A ideia de que foi principalmente a Lei da
Nao que protegeu as liberdades das pessoas contra as regras arbitrrias foi preservada quando a antiga ideia de
lei fundamental foi, nos ltimos sculos, gradualmente sendo substituda pela mais moderna noo de
Constituio. Idem.
82
BLACKSTONE, William. Commentaries of the Laws of England, I, p. 46, apud HESPANHA,
Antonio Manuel. Op. cit., p. 266.
39
e este poderia tudo que no fosse impossvel pelo direito natural.
83
Ou seja, sempre se teve a
ideia de que o Parlamento poderia ser limitado pelo direito natural e pelo common law, que
seria a prtica e a descoberta dos direitos j existentes. Conforme se ver mais frente, o
princpio da Supremacia do Parlamento na Inglaterra vem sendo relativizado atualmente.
84

Alm da importncia dada ao Poder Legislativo, certo que, por se tratar de um
direito jurisprudencial, o direito ingls d importante papel ao Poder Judicirio em sua
formao.
Em 1723, Sir Matthew Hale apresentou quatro razes para justificar o peso s
decises judiciais no common law. Primeiro defendeu que as pessoas escolhidas como juzes
tinham um maior conhecimento do direito do que as outras, depois que essas pessoas estavam
comprometidas em julgar de acordo com as Leis do Reino. Ainda defendia que as pessoas
escolhidas como juzes tinham condies para fundamentar e motivar suas decises, como
tambm que seus julgamentos eram fortalecidos e sustentados pelas Leis do Reino.
85

Ainda, importante ter em vista que nos Estados Unidos e Inglaterra, ao contrrio do
que aconteceu na Frana, onde se buscou limitar a atuao do Poder Judicirio, reservando-o
apenas a aplicar a lei, desenvolveu-se outro tipo de tradio judicial. Naqueles pases os
juzes, com frequncia, tiveram uma atuao ao lado dos indivduos contra o abuso de poder
do Legislativo, tendo, tambm, uma importante atuao na centralizao do poder do governo

83
The power and jurisdiction of parliament, says Sir Edward Coke, is so transcendent and absolute,
that it cannot be confined, either for causes or persons, within any bounds. (..) It hath sovereign and
uncontrollable authority in making, confirming, enlarging, restraining, abrogating, repealing, reviving, and
expounding of laws, concerning matters of all possible denominations, ecclesiastical, or temporal, civil, military,
maritime, or criminal: this being the place where that absolute despotic power, which must in all governments
reside somewhere, is entrusted by the constitution of these kingdoms. (...) It can change and create afresh even
the constitution of the kingdom and of parliaments themselves; as was done by the act of union, and the several
statutes for triennial and septennial elections. It can, in short, do everything that is not naturally impossible; and
therefore some have not scrupled to call it's power, by a figure rather too bold, the omnipotence of parliament.
O poder e a jurisdio do Parlamento, diz Sir Edward Coke, to transcendente e absoluto, que no pode ser
confinado, seja por causas ou por pessoas, em quaisquer barreiras. (..) Ele tem soberania e autoridade
incontrolveis para fazer, conformar, ampliar, restringir, ab-rogar, repelir, ressuscitar, e explicar as leis,
referindo-se a qualquer assunto possvel, eclesistico, ou temporal, civil, militar, martimo ou criminal: este o
lugar onde aquele poder desptico e absoluto, que em todos os governos deve residir em algum lugar, est
assegurado pela Constituio desses reinados. (...) Ele pode mudar e criar uma nova Constituio do reinado e do
prprio parlamento; como foi feito pela act of union, e as diversas legislaes que regulavam as eleies
trimestrais e semestrais. Ele pode, em suma, fazer tudo que no for naturalmente impossvel; e assim alguns no
hesitaram em chamar seu poder, utilizando-se de uma figura um tanto ousada, de a onipotncia do
parlamentoBLACKSTONE, William. Commentaries of the Laws of England, Document 2. Disponvel em:
<http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_1s2.html.>. Acesso em: 26 dez. 2010.
84
Segundo Mark ELLIOTT, essa mudana se deve principalmente participao da Inglaterra como
membro da Unio Europeia, assim como a nfase dada aos direitos humanos e disperso da autoridade
legislativa entre os Legislativos regionais. ELLIOTT, Mark. Op. cit., p. 546.
85
HALE, Sir Matthew. The History and analysis of the Common Law of England, 173, apud KELLY,
Margaret R.L.L. Op. cit., p. 5-6.
40
e no trmino do feudalismo.
86

Destaque-se o fato de que nunca existiu nesses pases medo de que o Judicirio
assumisse as funes de lawmaking ou de que ele pudesse interferir nos demais poderes. Ao
contrrio, o poder dos juzes em moldar o desenvolvimento do common law sempre foi visto
com bons olhos nesses pases.
87

por isso que, ao se estudar as fontes do direito ingls, a jurisprudncia aparece
como fonte primeira, no s porque um direito efetivamente jurisprudencial formado
historicamente pelas decises dos Tribunais de Westminster (common law) e pelo Tribunal da
Chancelaria (equity), mas tambm porque sofreu pouca influncia das Universidades e da
doutrina. Em suma, o direito ingls foi construdo historicamente.
88

As leis, como j apresentado acima, funcionam como fontes secundrias e
suplementares da jurisprudncia, s sendo efetivamente incorporadas quando de sua aplicao
pelos Tribunais.
Ao lado da jurisprudncia e das leis, o costume pode ser considerado a terceira fonte
do direito, mas com um papel bastante secundrio se comparado s outras duas.
Mais recentemente, a doutrina tem utilizado o termo common law
constitutionalism para representar uma variedade de teorias que atribuem, segundo
GOLDSWORTHY,
89
algum tipo de status constitucional ao common law.
O autor diferencia strong common law constitutionalism do weak common law
constitutionalism, explicando que o primeiro sustenta que o common law a ltima fonte de
autoridade da lei escrita (statute law), e possivelmente das constituies, e, por consequncia
o common law j limita a autoridade do Legislativo do mesmo modo que essa limitao pode
ser realizada pelo Judicirio. J o weak common law constitutionalism
90
sustenta que, apesar
do common law no limitar a validade das leis escritas (statutes), controla sua interpretao e
tambm sua fora gravitacional
91
.

86
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 17. Para um estudo
aprofundado sobre as distines entre os modelos historicista (americano e ingls) e estatalista (francs), confira-
se FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones. 3.ed.
Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 25-54.
87
Idem.
88
DAVI, Ren. Op. cit., p. 331.
89
GOLDSWORTHY, Jeffrey. Op. cit., p. 289.
90
Cf. p. 37.
91
A fora gravitacional dos precedentes ser estudada no item 2.2 da II Parte.
41
Desse modo, mesmo as constituies escritas do Commonwealth teriam seu
fundamento de validade em princpios no escritos do constitucionalismo e do rule of law,
que esto no mago da tradio do common law.
No prximo tpico far-se- uma anlise do desenvolvimento do common law nos
Estados Unidos.


1.2
Common law e Constituio nos Estados Unidos da Amrica
Em que pese a grande influncia da Inglaterra, os Estados Unidos da Amrica
constroem um direito diferente e peculiar. A despeito de ter abraado o princpio da igualdade
perante a lei, similar em alguns aspectos com a doutrina inglesa, os Estados Unidos no
adotaram a ideia de supremacia do Parlamento. A autoridade suprema no estaria no
Parlamento, mas na Constituio, esta que vai representar a vontade soberana do povo,
diversamente das leis que estabelecem a vontade de seus representantes, prevalecendo uma
teoria de governo limitado
92
.
No incio, a legislao das colnias, enquanto vinculada ao direito ingls, deveria
estar compatvel com o common law, at porque o Parlamento, como j dito, estava
submetido a um metadireito ou a uma metalinguagem (o common law),
93
no havendo ainda
um direito novo, de ruptura, como aconteceu na Frana.
Os pilares centrais do common law estadunidense foram a doutrina de respeito ao
precedente judicial e a doutrina dos direitos humanos fundamentais. Os novos estados
independentes conceberam-se como protetores dos direitos do common law ingls contra a
opresso britnica, dando principal importncia a juzes independentes, precedentes judiciais
e direitos humanos fundamentais.
94

Desse modo, percebe-se que a mudana no foi da supremacia do Parlamento para a

92
Sobre o perodo da Confederao americana, ver: TUSHNET, Mark. The United States: Eclecticism
in the service of Pragmatism. In: GOLDSWORTHY, Jeffrey (Ed.) Interpreting Constitutions: a comparative
study. New York: Oxford University Press, 2007.
93
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 47.
94
SELLERS, Mortimer Newlin Stead. The Doctrine of Precedent in the United States of America
(September 3, 2008), p. 1. Published in modified form in American Journal of Comparative Law, v. 54, n. 1,
2006. Disponvel em: SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1262933>. Acesso em 15 dez. 2009.
42
supremacia do Judicirio,
95
mas o controle de legitimidade das leis que tinha como parmetro
o common law passa a ter como parmetro a Constituio americana. Assim, para
MARINONI, o controle de constitucionalidade estadunidense significou muito mais uma
continuidade do que uma ruptura com o modelo ingls, ao controlar a legitimidade dos atos da
colnia em relao ao direito ingls.
96

Na verdade, enquanto a Inglaterra escolheu o caminho da supremacia do Parlamento,
ainda que limitado pelo common law, as colnias americanas decidiram seguir outro curso ao
submeter o Legislativo a princpios fundacionais de uma higher law
97
.
Nessa dimenso, houve um resgate a um direito natural supremo, retomando-se o
pronunciamento de Edward Coke no Dr. Bonhams Case
98
de que um Ato do Parlamento
contra o common right and reason seria nulo. A partir da se inicia o desenvolvimento da
ideia de que o Legislativo estava submetido e vinculado a uma Lei superior no exerccio de

95
O princpio da supremacia do Parlamento, na Inglaterra, diversamente da Frana que significou a
supremacia da lei sobre o juiz, representou a supremacia do direito sobre o poder real e sobre as prprias leis,
inclusive as das colnias. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 47
96
Em sentido contrrio, Michele TARUFO entende que os sistemas americano e britnico esto cada
vez mais diferentes, veja-se: Depois das Rules of Civil Procedure introduzidas na Inglaterra, em 1999, mas,
sobretudo, depois das profundas reformas no ordenamento judicirio ingls efetuadas nesses ltimos anos em
virtude das quais a House of Lords no mais a Corte Suprema, os juzes no so mais nomeados pelo soberano,
mas selecionados por uma especfica comisso independente do Poder Executivo, e o Lord Chancellor no
mais o chefe da magistratura a diviso entre os sistema ingls e o sistema estadunidense tronou-se profunda e
radical. Os dois sistemas j eram historicamente distintos por vrias razes (como, por exemplo, o
desaparecimento do jri civil na Inglaterra e sua manuteno nos Estados Unidos), mas, agora, esses no so
mais nem mesmo comparveis. TARUFFO, Michele. Icebergs do common law e civil law? Macrocomparao e
microcomparao processual e o problema da verificao da verdade. Revista de Processo, v. 181, 2010, p. 169.
97
A experincia americana e seu temor ao legislador onipotente confere forte antiestatalismo, mas, de
outro lado, concebe seu historicismo de forma diversa do ingls (que no conteve a ao do legislador), assim,
repete a ideia da Carta Magna de 1215 e funda a garantia na Constituio Americana como um texto orgnico,
escrito que pode ser oposto aos governantes que hajam atuado de maneira ilegtima, ou seja, contrria
Constituio. Explica Fioravanti que historicismo e individualismo ya no son en tierra americana lo que eran en
El viejo continente. El primero se emancipa como hemos visto Del tradicional modelo britnico y admite,
as, La posibilidad de una constitucin escrita, querida por El cuerpo constituyente, y desde aqu defiende los
drechos y libertades; El segundo, por su parte, se emancipa Del contexto europeo-continental Del Estado
moderno como mxima concentracin de imperium, y encuentra as en su camino El clsico britnico de libery
and property. FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales. p. 84
98
No caso em tela, decidido em 1610 pela Court of Common Pleas, Coke estabeleceu que os atos do
Parlamento s seriam vlidos se estivessem de acordo com o common law: [I]t appears in our books, that in
many cases, the common law will controul Acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void:
for when an Act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed,
the common law will control it, and adjudge such Act to be void. Em nossos livros consta que, em muitos
casos, o common law controlar os Atos do Parlamento e, algumas vezes, os decretar absolutamente nulos: pois
quando um Ato do Parlamento for contra a razo e o direito comum, ou repugnante, ou impossvel de ser
praticado, o common law vai control-lo, e decretar tal Ato nulo. Disponvel em:
<http://www.constitution.org/trials/bonham/dr_bonham%27s_case.htm> Acesso em: 5 dez 2010. Veja-se que o
caso em tela permitiu que os juzes da Corte de Apelao declarassem a nulidade de ato do Parlamento contrrio
ao common law. Esta deciso considerada o fundamento do judicial review, segundo o qual os tribunais esto
autorizados a invalidar leis provenientes do Legislativo ou atos do executivo. Tal deciso teria inspirado
Marshall ao decidir o caso Marbury v. Madison.
43
seus poderes.
99
Ainda, referida deciso foi interpretada como um suporte invalidao
judicial dos atos do Legislativo que fossem contrrios aos princpios do common law.
Influenciados pelas teorias de Coke e de Blackstone de governo equilibrado e
limitado, aliado ainda ideia de que o Parlamento, embora supremo, estava limitado ao
direito natural e ao common law, os Estados Unidos adotaram a limitao do Parlamento por
princpios constitucionais do common law
100
que, por sua vez, estariam representados num
documento escrito.
No Federalista n. 1, Hamilton defendeu que as constituies deveriam ser
estabelecidas por meio de reflexo e escolha mais do que por acidente e fora. Diferente da
Constituio britnica em que nada era visvel ou real, a Constituio Americana era certa e
determinada, delineada pelas mos fortes do povo, o trabalho ou desejo de uma populao
atuando em sua capacidade original, soberana e ilimitada. Este desejo no se deu apenas na
esperana da certeza e previsibilidade que o documento escrito poderia fornecer, mas tambm
na ideia de que este instrumento era produto de um ato poltico coletivo e consciente, um
acordo formado por meio de deliberao, amadurecido e adotado de forma solene pelo desejo
do povo. Como as leis escritas de um modo geral, o direito constitucional escrito manifestava
o potencial criativo da humanidade e as aspiraes da modernidade.
101

Mencione-se que o princpio da supremacia da Constituio e os limites por ela
impostos a todos os poderes do Estado foi defendido pela Suprema Corte dos Estados Unidos
quando do julgamento do caso Marbury v. Madison, pelo juiz Marshall:

() emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is () If two
laws conflict[ed] with each other, the courts must decide on the operation of each.

99
GROTE, Rainer. Op. cit., Observe-se tambm o posicionamento de David JENKINS a respeito:
Regardless of Cokes actual meaning, many of his contemporaries and followers regarded Bonhams Case as
supporting a power of judicial review capable of striking down acts of Parliament, as well as the Crown. Thus,
even assuming that Coke did not propose a full judicial power to invalidate primary legislation in all cases,
subsequent interpretations, or misinterpretations, of his ideas nevertheless asserted the primacy of higher legal
principles over contrary acts of Parliament. No obstante o verdadeiro significado de Coke, muitos de seus
contemporneos e seguidores consideravam que o caso Bonham legitimava o Poder Judicirio a derrubar os atos
do Parlamento na mesma medida que a Coroa. Por isso, mesmo que se presuma que Coke no propunha um
amplo poder ao Judicirio para invalidar a legislao primria em qualquer caso, interpretaes subsequentes, ou
interpretaes equivocadas de suas ideias, afirmavam, de todo o modo, a primazia dos mais altos princpios
jridicos sobre os atos do Parlamento a eles contrrios. JENKINS, David. From Unwritten to Written:
Transformation in the British Common-Law Constitution. Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 36, n. 3,
2003, p. 888.
100
JENKINS, David. Op.cit., p. 891.
101
WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism. In: HUSCROFT,
Grant (Ed.) Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University
Press, 2008, p. 246.
44
So if a law be in opposition to the constitution; if both the law and the constitution apply to a
particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregarding the
constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law; the court must determine which
of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty.
If then, () the constitution is superior to any ordinary act of the legislature, the constitution, and not
such ordinary act, must govern the case to which they both apply.
Those then who controvert the principle that the constitution is to be considered, in court, as a
paramount law, are reduced to the necessity of maintaining that courts must close their eyes on the
constitution, and see only the law.
This doctrine would subvert the very foundation of all written constitutions. It would declare that an
act which, according to the principles and theory of our government, is entirely void is yet, in practice,
completely obligatory. It would declare that if the legislature shall do what is expressly forbidden,
such act, notwithstanding the express prohibition, is in reality effectual. It would be giving to the
legislature a practical and real omnipotence, with the same breath which professes to restrict their
powers within narrow limits. It is prescribing limits, and declaring that those limits may be passed at
pleasure.
That is thus reduces to nothing what we have deemed the greatest improvement on political
institutions a written constitution is ( [is] sufficient, in America, where written constitutions
have been viewed with so much reverence for rejecting the construction.
102


Antes disso, no Federalista n. 78, HAMILTON j estabelecia que as limitaes
impostas pela Constituio ao Legislativo somente poderiam ser preservadas na prtica por
meio das Cortes de justia, que tinham o dever de declarar nulos todos os atos contrrios ao
manifesto esprito da Constituio.
103
Ao estabelecer a competncia das Cortes para declarar
nulos os atos do Legislativo contrrios Constituio, no se estava a defender uma
superioridade do Judicirio sobre o Legislativo. Sendo a Constituio a lei bsica, caberia aos
juzes interpretar-lhe seus dispositivos do mesmo modo que as leis provenientes do
Legislativo. Em caso de coliso entre elas, deveria o juiz aplicar a lei de maior hierarquia, em
outras palavras a Constituio deve prevalecer sobre a lei ordinria, a inteno do povo sobre

102
(...) enfaticamente funo e dever do departamento judicial de dizer o que a lei (...) se duas leis
se conflitam (conflitaram) entre si, as cortes devem decidir na execuo de uma delas. Portanto se a lei se ope
Constituio, se tanto a lei quanto a Constituio servem para um caso particular, ento a corte deve decidir se
aquele caso est conforme a lei, desconsiderando a Constituio, ou se est conforme a Constituio,
desconsiderando a lei; a corte deve determinar qual dessas regras que se divergem ser aplicada no caso. Isto a
essncia do dever judicial. Se ento, a Constituio superior a qualquer ato comum do Legislativo, a
Constituio, e no tal ato, deve reger o caso em que os dois se aplicam. Aqueles ento que so contra o
princpio de que a Constituio deve ser considerada, no mbito da corte, como a lei suprema, so reduzidas a
necessidades de se sustentar que cortes devam fechar seus olhos para a Constituio, e verem somente a lei. Essa
doutrina subverteria a base de todas as constituies escritas. Iria declarar que um ato que, estando de acordo
com os princpios e a teoria do nosso governo, totalmente vazio, ainda, em prtica, completamente
obrigatrio. Declararia que se o Legislativo deve fazer o que expressamente proibido, tal ato, apesar da
expressa proibio, em realidade efetivo. Estaria dando ao Legislativo uma prtica e uma real onipotncia, com
o mesmo flego que afirma restringir seus poderes dentro de limites estreitos. Isto significaria prescrever limites,
e declarar, ao mesmo tempo, que esses limites podem ser transgredidos como se bem entender. Isto, ento,
reduziria a nada o que julgamos a maior evoluo em instituies polticas uma Constituio escrita ()
suficiente, na Amrica, onde constituies escritas tm sido vistas com tanta reverncia por rejeitar a
construo. NELSON, William E. Marbury v. Madison: the origins and legacy of judicial review. Kansas:
University Press of Kansas, 2000, p. 64-65. Ver tambm: CLINTON, Robert Lowry. Op. cit., p. 81 et. seq.
103
HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O Federalista. 2. ed. Campinas: Russell
Editores, 2005. p. 471.
45
a de seus agentes.
104
Essa compreenso no significava que o Judicirio estaria acima do
Legislativo, mas que o poder do povo superior a ambos; e que, sempre que a vontade do
Legislativo, traduzida em suas leis, se opuser a do povo, declarada na Constituio, os juzes
devem obedecer a esta, no aquela, pautando suas decises pela lei bsica, no pelas leis
ordinrias
105
.
Por outro lado, possvel afirmar que a Constituio Americana tambm estabeleceu
uma verso mais moderna do princpio da separao dos poderes, que foi interpretado com a
possibilidade de checks and balances entre os Poderes.
106
Alm dos limites impostos pela
Constituio, ao se escolher a forma federativa de Estado, tem-se outra forma de limitao do
poder.
Nos Estados Unidos, a Rule of law foi construda baseada em dois princpios: i) forte
fragmentao do poder; e ii) individualismo como base do constitucionalismo.

104
HAMILTON, Alexander et al, op.cit., p. 471-472. William E. NELSON explica que Alexander
HAMILTON j tinha escrito o seguinte: Some perplexity respecting the right of the courts to pronounce
legislative acts void, because contrary to the constitution, has arisen from an imagination that the doctrine would
imply a superiority of the judiciary to the legislative power, It is urged that the authority which can declare the
acts of another void, must necessary be superior to the one whose acts may be declared void. Mas, ao contrrio,
HAMILTON declarou que seria mais racional to suppose that the courts were designed to be an intermediate
body between the people and the legislature, in order, among other things, to keep the latter within the limits
assigned to their authority. The interpretation of the laws is the proper and peculiar function of the courts. A
constitution is in fact, and must be, regarded by the judges as a fundamental law. It therefore belongs to them to
ascertain its meaning as well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative body. If there
should happen to be an irreconcilable variance between the two, that which has the superior obligation and
validity ought of course to be preferred; or in other words, the constitution ought to be preferred to the statute,
the intention of the people to the intention of their agents. Nor does this conclusion by any means suppose of
superiority of the judicial to the legislative power. It only supposes that the power of the people is superior to
both; and that where the will of the legislature declared in its statutes, stands in opposition to that of the people
declared in the constitution, the judges ought to regulate their decisions by the fundamental laws, rather than by
those which are not fundamental. NELSON, William E. Marbury v. Madison: the origins and legacy of judicial
review. Kansas: University Press of Kansas, 2000, p. 65-66. Algumas perplexidades, respeitando o direito das
cortes em pronunciar a nulidade de atos Legislativos, porque eram contrrios Constituio, surgiram de uma
imaginao que a doutrina implicaria uma superioridade do judicirio em relao ao poder do Legislativo.
exigido que a autoridade que pode declarar atos nulos, deve ser necessariamente superior aquela da qual os atos
podem ser nulos. Mas ao contrrio, HAMILTON declarou que seria mais racional supor que as cortes fossem
desenhadas a fim de ser um corpo intermedirio entre o povo e o Legislativo, para, entre outras coisas, manter o
ltimo entre os limites designados sua autoridade. A interpretao das leis funo prpria e exclusiva das
cortes. A Constituio de fato, e deve ser, considerada pelos juzes como uma lei fundamental. Portanto,
pertence a eles o dever de apurar o seu significado, assim como o significado de algum ato em especial provindo
do corpo do Legislativo. Se acontecesse de ser uma variao irreconcilivel entre os dois, aquela que tem
obrigao e validade superiores deve ser obviamente a preferida, ou em outras palavras, a Constituio deve ser
escolhida e no o estatuto, a inteno do povo e no a dos seus agentes. Esta concluso de nenhuma forma
acredita na superioridade do Poder Judicirio sobre o Poder Legislativo. Somente supe que a fora do povo
superior a ambos, e que onde o desejo do Legislativo, declarado no seus estatutos, se coloca em oposio quele
do povo declarado na Constituio, os juzes ho de regular suas decises pelas leis fundamentais, ao invs de se
basear naquelas no fundamentais.
105
HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O Federalista., op.cit., p. 472
106
Federalista 37. HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O Federalista. 2. ed.
Campinas: Russell Editores, 2005. p. 301.
46
A ideia de uma forte fragmentao do poder nos Estados Unidos vai se dar a partir
dos ideais federalistas. Primeiro se pensa numa limitao horizontal do Poder, instituindo-se
no s a separao de poderes como estabelecida por Montesquieu
107
, mas tambm
desenvolvendo este princpio para a ideia de checks and balances.
O princpio de checks and balances (pesos e contrapesos) traz uma ideia de controles
recprocos entre os poderes. Para os federalistas, no seria possvel admitir o princpio da
separao rgida entre os poderes, mas que ao mesmo tempo se permitisse que eles fossem
absolutos, sem qualquer controle. A interpretao dos federalistas acerca da teoria de
Montesquieu
108
foi justamente a de que se qualquer um dos poderes ficasse sem controle,
poderia cometer abusos e arbitrariedades
109
.
Nesse vis, antes da deciso paradigmtica de Marshall, no caso Marbury v.
Madison, os federalistas desenvolveram a teoria da separao dos poderes a partir da ideia de
controles recprocos entre eles, num contexto totalmente diverso do que ocorreu na Frana,
especialmente no que diz respeito relao entre Judicirio e Legislativo
110
.
Enquanto na Frana havia uma grande preocupao em limitar-se o Poder Judicirio

107
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis: as formas de governo, a
federao, a diviso dos poderes. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
108
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo reunido ao
Executivo, no h liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faa leis tirnicas
para execut-las tiranicamente. Tambm no haver liberdade se o Poder de Julgar no estiver separado do
Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados
seria arbitrrio: pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a fora de um
opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do
Povo, exercesse estes trs poderes: o de fazer as leis; o de executar as resolues pblicas; e o de julgar os
crimes ou as demandas dos particulares. Ibidem, p. 169.
109
My second thesis has been that this judicial role is a legitimate one. Surely we might disagree
with, even fight against, certain determinations or trends in constitutional adjudication. Still, a century and a half
of Continental history is there to demonstrate that the alternative solution is worse indeed. In the absence of
judicial control, the political power is more easily exposed to the risk of perversion. Judicial control, of course, is
no infallible remedy/ as a bulwark of our freedoms, it might often prove to be too weak to resist tyranny, as the
experience of many countries demonstrates. If not an invincible bulwark, however, it may at least act as a
warning and a restraint. Minha segunda tese tem sido a de que este papel judicial legtimo. Certamente
podemos discordar ou at lutar contra certas determinaes ou tendncias contidas em decises no mbito
constitucional. Ainda assim, um sculo e meio de histria continental est a para demonstrar que as solues
alternativas so, de fato, piores. Na ausncia de controle judicial, o poder poltico fica mais facilmente exposto
ao risco de perverso. O controle judicial, claro, no um remdio infalvel, tal qual uma fortaleza que protege
as nossas liberdades; ele pode at frequentemente se mostrar fraco demais para resistir tirania, como a
experincia de muitos pases demonstra. Se no se trata de uma fortaleza intransponvel, no entanto, ele pode ao
menos agir como um aviso e como um obstculo. CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu? The
Expansion and legitimacy of Constitutional Justice. Catholic University Law Review (1985) 35 Cath. U. L.
Rev. 1.
110
A regra de boa conduta para a permanncia no cargo da magistratura judicial certamente um dos
mais valiosos dos ltimos progressos no exerccio do governo, constituindo (...) nas repblicas, obstculo no
menos importante contra as usurpaes e opresses do Legislativo. HAMILTON, Alexander; JAY, John;
MADISON, James. Op. cit., p. 469-470.
47
no contexto ps-Revoluo Francesa, tendo em vista seu passado comprometido com a
nobreza e os ideais absolutistas, nos EUA, ao contrrio, a desconfiana no se dava em
relao ao Judicirio, mas em relao ao Parlamento.
Enquanto para o rei ingls todos os sditos estavam representados no Parlamento, tal
raciocnio no se coadunava com o dos colonos americanos. A proximidade entre os
representados e a populao da Amrica tornava estranha e irreconhecvel a autoridade de um
Parlamento distante, no eleito e no conhecido. Se, por um lado, a Revoluo Francesa se
ope ao mandato imperativo e tende eleio dos representantes, por outro, a americana
desconfia destes.
111

No Federalista 48, defende-se que a relao entre o Legislativo e o povo, por ser
muito prxima, a que pode ser mais propensa a cometer abusos. Afora isso, imagina-se que
qualquer um dos Poderes sem controle e ilimitado tambm poder cometer arbitrariedades.
112

Dessa forma, defendem que caber ao Judicirio, por suas funes de intrprete da
lei, tambm interpretar a lei quando esta violar a Constituio, por se tratar de simples coliso
entre a lei ordinria e a Lei Maior. Deve o Judicirio, nesses casos, dar prevalncia
Constituio, uma vez que esta que representa a verdadeira vontade do povo, enquanto a lei
representaria apenas a vontade dos representantes do povo. Portanto, no caso de coliso de
uma lei Constituio, deve esta prevalecer, sob pena de no existir um sistema
constitucional.
A partir da deciso de Marshall no caso Marbury v. Madison h uma afirmao de
que caber ao Poder Judicirio realizar o judicial review dos atos provenientes do Parlamento.
importante lembrar que referida competncia no est prevista em nenhuma norma da
Constituio dos EUA, mas parte da interpretao que lhe foi dada por Marshall num
momento estratgico do ponto de vista poltico
113
.
Ainda, importante ressaltar que na formao do Estado Constitucional americano,
aliado fragmentao horizontal do poder, houve tambm uma preocupao em se

111
FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales, p. 84 et seq.
112
O Legislativo ostenta uma superioridade em nossos governos oriunda de outras causas. Seus
poderes constitucionais, sendo desde logo mais abrangentes e menos suscetveis de uma limitao precisa,
mascara, sob medidas complicadas e indiretas, as intromisses que ele se permite fazer nos demais ramos. (...)
somente o Legislativo tem acesso ao bolso do povo e, em algumas Constituies, inteira liberdade a esse
respeito, sendo que em todas desfruta privilegiada influencia sobre as remuneraes dos funcionrios lotados em
outros ramos do poder, acentuando uma dependncia de parte destes, que ainda torna mais fcil as usurpaes
daquele. HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. Op. cit., p. 308.
113
Para saber mais a respeito, consultar: BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio
Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 89-96.
48
estabelecer a diviso vertical do poder, que foi possvel a partir da adoo do sistema
federalista de Estado.
A Federao, ao estabelecer a repartio de competncias entre Estados e Unio,
acabou por descentralizar o poder, o que, junto com o princpio da separao dos poderes
idealizado pelos checks and balances (controles recprocos), determinou mais uma forma de
diviso e limitao do Poder do Estado.
Outro ponto que merece destaque a proteo dada s liberdades individuais pela
Constituio dos Estados Unidos, demonstrando, assim, que o individualismo a base do
constitucionalismo americano. Veja-se que a proteo dos direitos e das liberdades
individuais pela Constituio dos EUA e por seu Bill of Rights retrata o contexto histrico
vivenciado naquele momento, cuja maior preocupao era de impor limites Coroa inglesa e
garantir direitos de liberdade aos cidados do novo continente.
A doutrina dos rights e sua prioridade sobre os poderes pblicos organiza a
sociedade americana. A declarao de independncia e depois a Constituio proclamam os
direitos naturais individuais, estabilizados pelos precedentes histricos seguindo o due
process of Law e defendendo a liberty and property.
114

Ainda, relevante enfatizar, no common law estadunidense, a importncia assumida
pelo Judicirio ao longo da histria americana. J inerente tradio de common law o fato
do juiz, segundo ROSENFELD, makes law aprimorando uma srie de precedentes por meio
de julgamentos de casos semelhantes
115
. Ademais, necessrio lembrar que os juzes, mesmo
nos pases de tradio do common law devem aplicar as leis em sentido estrito e os cdigos
eventualmente existentes, o que limita consideravelmente sua competncia para construir o
direito (law making role).
Entretanto, isso no significa sustentar que a lei poderia modificar ou revogar
qualquer deciso judicial, o que no seria possvel, especialmente quando se trata de matria
constitucional interpretada pelo Judicirio.
Essa afirmativa tem respaldo na doutrina de David STRAUSS, que esclarece que
enquanto em matrias sobre contratos, seguros, direito criminal e outras que so de
competncia do Estado, possvel a superao do que foi construdo pelo common law pelos
Legislativos competentes, isto no possvel em relao matria constitucional. Ou seja,
uma deciso sobre o significado da Constituio no pode ser reformada pelo Congresso ou

114
FIORAVANTI, M., Los derechos fundamentales, p. 84.
115
ROSENFELD, Michel. Comparing Constitutional ReviewOp. cit., p. 46.
49
pelos Legislativos estaduais, mas apenas se as Cortes mudarem seu curso ou se a Constituio
for emendada.
116

Veja-se que nos Estados Unidos os princpios governantes do direito constitucional
so produtos de precedentes e no de uma interpretao original
117
. Segundo David
STRAUSS, na atual prtica constitucional h uma prevalncia dos precedentes e de
argumentos sobre justia e polticas sociais.
118

Sobre o tema em questo, MARINONI afirma que no common law, a autoridade da
lei superior quela das decises judiciais, e no o contrrio,
119
uma vez que a clusula 2
a
do
artigo VI, da Constituio dos Estados Unidos, estabeleceria que o respeito Constituio e
s Leis dos Estados Unidos como the supreme Law of the Land significaria que perderia
efeito qualquer interpretao judicial contraria a tais normas.
Importante aqui ressaltar o equvoco dessa interpretao a respeito da posio
ocupada pela lei no common law
120
. Quando a clusula 2
a
do artigo 6
o
da Constituio dos
Estados Unidos estabelece que: Essa Constituio e as leis complementares e todos os
tratados j celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituiro a lei
suprema do pas; os juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, ficando sem efeito
qualquer disposio em contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos Estados
121
, a

116
STRAUSS, David A. Op. cit., p. 46.
117
Embora haja uma grande discusso doutrinria entre os originalistas e os no originalistas.
DWORKIN, por exemplo defende uma leitura moral da Constituio em oposio leitura originalista: A
leitura moral insiste em que a Constituio significa o que seus autores quiseram dizer. O originalismo insiste em
que ela significa o que eles queriam que sua linguagem fizesse, e isso, como eu j disse, uma coisa
completamente diferente (...) Segundo o originalismo, os grandes dispositivos da Declarao de Direitos no
devem ser interpretados como exposies dos princpios morais abstratos que eles descrevem de fato, mas como
referncias, em cdigo ou disfaradas, aos pressupostos e expectativas que os prprios autores tinham acerca da
correta aplicao daqueles princpios. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade, op.cit., p. 19-20
118
STRAUSS, David A. Op. cit., p. 44.
119
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 37.
120
Tambm, em sentido contrrio ao que afirmou Marinoni: There is no reason a judge cannot strike
down a statute that conflicts with her own best understanding of the Constitution and yet adhere to precedent she
disagrees with. If the precedent resulted from a decision-making process that the judge thinks is more thorough
and disinterested, she is entitled to give it more deference than the statute. No h razo pela qual um juiz no
possa derrubar uma lei que conflite com seu melhor entendimento acerca da Constituio e ainda aderir ao
precedente com o qual ele discorda. Se o precedente resultou de um processo de deciso que o juiz pensa ser
mais correto e imparcial, ele tem o direito de dar maior deferncia ao precedente do que lei. HEALY,
Thomas. Stare decisis and the Constitution: Four Questions and Answers. Notre Dame Law Review, v. 83, 2008;
Seton Hall Public Law Research Paper n. 1019558. p. 19. Disponvel em: SSRN:
<http://ssrn.com/abstract=1019558>. Acesso em: 12 dez. 2009.
121
This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in pursuance thereof;
and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme
Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of
any State to the Contrary notwithstanding.. EUA. Constitution (1787) Constitution of the United States (1787).
Disponvel em: http://www.embaixada-americana.org.br/
index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110. Acesso em 13 jul. 2010.
50
preocupao em afirmar a supremacia da Constituio em relao s constituies e leis
estaduais e no a ideia de que as leis estariam acima das decises judiciais
122
.
Do mesmo modo tal tese no se sustenta no s em relao a uma viso de strong
common law constitutionalism, mas tambm sob uma viso de weak common law
constitutionalism. Na medida em que o common law que fundamenta a Constituio e todas
as leis do Parlamento, ou seja, que o common law a ltima fonte de autoridade do direito
escrito (statute law) no h que se falar em autoridade superior da lei sobre as decises
judiciais. Por outro lado, mesmo no weak common law constitutionalism o que se v que o
common law vai limitar a interpretao das leis, que ser feita pelos juzes e de acordo com o
common law, com a ideia de uma interpretao conforme o common law constitutionalism.
Em que pese a Constituio dos Estados Unidos ser formalmente uma lei, a
combinao da generalidade e abstratalidade de suas normas constitucionais (devido processo
legal ou igual proteo) e a tradio judicial do common law garantem grande margem para
construo judicial e constitucional do direito (judicial constitutional lawmaking).
123

No obstante, ROSENFELD explica que, apesar da grande margem de atuao que
tem o juiz do common law, h um grande respeito nos Estados Unidos pela funo judicial, o
que se deve em parte ao papel dos juzes na proteo dos direitos fundamentais dos cidados
contra as arbitrariedades e violaes do Estado.
124

No se pode esquecer de que a funcionalidade do modelo americano repousa no
princpio do stare decisis, na fora vinculante das decises judiciais. Por fora desse
princpio, no momento em que a Suprema Corte decide a respeito de qualquer questo
constitucional, sua deciso vinculante para todos os demais rgos judiciais, adquirindo a
deciso eficcia erga omnes.
125


122
Ramsey confirma a afirmao acima: As I will argue, the Constitutions framers crafted the
supremacy clause to serve as the balanced intermediary between the states and the national government; in the
original design it fulfilled that purpose well; and in modern practice the departures from it are not so great that
we should abandon its text as the guiding principle on such questions. Tal como eu sustento, os fundadores da
Constituio elaboraram a clusula da supremacia para que servisse como um equilbrio intermedirio entre os
Estados e o governo nacional; no desenho original ela correspondeu bem a esse propsito; e na prtica moderna
os distanciamentos dela no so to grandes que devamos deixar de utilizar seu texto como o princpio norteador
em tais questes. RAMSEY, Mike. Implementing Supremacy: The Past and Future of Article VI. Preliminary
Draft. Disponvel em: http://www.law.nyu.edu/academics/colloquia/constitutionaltheory/index.htm
123
ROSENFELD, Michel. Comparing Constitutional Review by the European Court of Justice and
the U.S. Supreme Court (October 2006). International Journal of Constitutional Law, Vol. 4, Issue 4, p. 46,
2006. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1098742 or doi:10.1093/icon/mol027. Acesso em 01 set
2010.
124
Idem.
125
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p.
66.
51
A experincia norte-americana importante na medida em que consegue
compatibilizar a adoo de uma Constituio escrita com a construo jurisprudencial do
direito, comum tradio do common law. Assim, apesar de ter um texto constitucional
escrito, nunca se considerou que ele pudesse ser completo, aceitando-se, assim, a ideia de que
o direito deve ser construdo historicamente de acordo com seus contextos sociais e culturais.
Passa-se, agora, ao desenvolvimento histrico do sistema de civil law, para,
compreendendo os diferentes contextos histricos e culturais em que cada um dos sistemas
surgiu e se desenvolveu, buscar demonstrar como, com as mudanas mais recentes
relacionadas prevalncia dos direitos humanos e a preponderncia do Poder Judicirio,
ambos os sistemas esto se aproximando no mbito constitucional.


1.3
O civil law no contexto europeu

Em que pese o sistema de tradio de civil law tambm conhecido como romano-
germnico ter ligao com o direito da antiga Roma, sua evoluo tambm o distancia dele,
at porque muitas de suas caractersticas derivam de fontes diversas do direito romano,
126

como direito cannico, direito comercial, as revolues e cincia do direito.
127

O direito romano teve sua maior influncia pelo estudo do Corpus Juris Civilis; que
foi estudado junto com o direito cannico nas Universidades.
128
O direito comercial,
diversamente dos demais o direito pragmtico, que teve maior desenvolvimento na Itlia no
perodo das Cruzadas.
129

A tradio remonta data de 450 a.C., que seria a suposta data de publicao da Lei
das 12 Tbuas. Em 533 d.C. houve a publicao em Constantinopla do Corpus Juris Civilis de
Justiniano
130
. J as leis brbaras
131
foram redigidas a partir do sculo V para a maior parte das

126
DAVI, Ren. Op. cit., p. 25
127
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p.6.
128
O corpus iuris civilis era escrito em latim e no era compreendido com facilidade em razo do
desuso da lngua, ademais, as transformaes sociais tornavam-no arcaico. O direito romano passar a ter tal
denominao no sculo XII para diferenci-lo do direito cannico.
129
Ibidem, p. 11 et seq.
130
Ibidem, p. 2 et seq.
52
tribos germnicas.

Do ponto de vista cientfico, data do sculo XIII a formao de um sistema
propriamente dito, com o Renascimento, e o estudo e sistematizao nas Universidades, com
os glosadores e comentadores.
132

nessa poca que aparece a preocupao de que por meio do Direito que se pode
assegurar a segurana necessria ao progresso das cidades e do comrcio. Alm disso, passa-
se a diferenciar o direito da religio, criando-se, inclusive, o direito cannico nessa poca.
133

Do sculo XII, XIII at o sculo XVII, as Universidades europeias passaram a
estudar o direito romano como um direito que exprime a Justia, por outro lado, nem o direito
nacional nem a prtica do direito eram estudados nesse perodo e at o sculo XX, com o
surgimento das codificaes nacionais, ter-se- o direito romano como base de estudo nas
Universidades.
134

Ressalta-se que no s o direito romano era estudado nas Universidades, mas uma
pluralidade de fontes jurdicas que mesclavam o direito costumeiro dos brbaros, o direito
cannico, as glosas e os comentrios formando o ius commune.
135

Dessa forma, foi desenvolvida uma cincia do direito pelos professores das
Universidades, direito este terico e erudito, que se aproximava mais do direito romano do
que dos direitos positivos locais de sua poca.
136

GLISSEN aponta as seguintes vantagens para este direito erudito: i) era um direito
escrito, em oposio maioria dos direitos consuetudinrios na poca, com todas as
consequncias que derivam da incerteza e da insegurana do costume; ii) era comum a todos,
tendo sido reconhecido como ius commune da Europa continental; iii) era mais completo
137

que os direitos locais, tornando-se, por isso, supletivo aos direitos locais; iv) era mais
evoludo, pois elaborado com base num direito de uma sociedade mais desenvolvida.
138

Essa sofisticao do direito romano auxiliou, inclusive, a unificao da cultura
jurdica europeia. No entanto, no o fez em razo pura e simples do imprio, mas porque

131
Os brbaros usavam mais os costumes, assimilaram algumas leis romanas e tentaram, sem grande
sucesso, mesclar algumas normas e codificaes romanas.
132
DAVID, Ren. Op. cit., p. 27-29.
133
Ibidem, p. 31.
134
DAVID, Ren. Op. cit., 1986, p. 33-34; GLISSEN, John. Op. cit., p. 203.
135
Pode-se dizer que o direito romano de Justiniano era a base, mas no era o nico. HESPANHA,
Antonio Manuel. Op. cit., p. 160-161.
136
GLISSEN, John. Op. cit., p. 203..
137
Ademais, as fontes romanas eram muito mais sofisticadas e completas do que as fontes do direito
germnico ou dos direitos locais. Com sua fina e riqussima casustica cobria a generalidade das situaes.
HESPANHA, Antnio Manuel. Op. cit., p. 146.
138
GLISSEN, John. Op. cit., p. 203.
53
constituiu um tesouro literrio em que, mais tarde, se vieram inspirar os juristas europeus.
139

Alm disso, possvel apontar as seguintes caractersticas do direito romanista,
como, por exemplo, o uso duma terminologia comum, a exigncia de que a regra do direito
deveria ser abstrata e geral, a adoo do princpio de que o direito deve ser justo e razovel e a
preponderncia da lei como fonte do direito.
140

As revolues americana e francesa, bem como as revolues de independncia na
Amrica Latina influenciaram especialmente o direito pblico de tradio romano-germnica.
Na verdade, esses eventos consistiram numa verdadeira revoluo intelectual com novos
pensamentos sobre a humanidade, sociedade, economia e estado. Esta revoluo intelectual
no influenciou apenas o direito pblico, mas tambm a forma de administrao e
organizao do sistema jurdico e algumas regras substantivas e de direito processual.
141

Percebe-se que nesse perodo das Revolues h uma valorizao ao direito natural e
razo, no sentido de que todos os seres humanos so criados iguais e tm certos direitos
naturais, como o direito propriedade, liberdade, vida. Assim, a funo do governo passa
a ser a de reconhecer e proteger estes direitos e assegurar a equidade entre as pessoas.
Outra questo importante que surge com os ideais revolucionrios o princpio da
separao dos poderes. Diferente dos Estados Unidos, que se preocupa em limitar o
Legislativo, com a Revoluo Francesa aparece uma grande preocupao em limitar-se o
Poder Judicirio, noblesse du robe, uma vez que historicamente, alm de fazer parte da
aristocracia, tomava decises contrrias aos cidados e a favor do Rei.
Nessa dimenso, diversamente dos Estados Unidos, onde prevaleceu a ideia de
checks and balances, ou seja, controles recprocos entre os poderes, na Frana houve um
exagero deste princpio, levando a um sistema separado de Cortes administrativas e limitando-
se o juiz a um papel de menor importncia nos procedimentos jurdicos.
Nesse contexto, Montesquieu preocupa-se com a separao dos Poderes tendo como
foco principal a limitao do Poder Judicirio, assegurando-se de que ele estaria restrito a
aplicar a lei feita pelo Legislativo, le juge est la bouche de la loi.
142


139
HESPANHA, Antnio Manuel. Op. cit., p. 125.
140
GLISSEN, John. Op. cit., p. 204.
141
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 15-16.
142
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de Op. cit., p. XX. Sobre o tema explica
MARINONI: Diante disso, fica claro que o double degr de juridiction, ou, mais precisamente, a Corte de
Cassao, partiu do pressuposto de que o juiz poderia no aplicar corretamente a lei. Para permitir a frutificao
do novo regime instalado no Parlamento e para calar o seu rival o Judicirio , a Revoluo Francesa quis
que o juiz se limitasse a declarar as palavras da lei. Mas, exatamente porque temia o Judicirio, e assim era
ciente do risco e da possibilidade de o juiz interpretar a lei de maneira desconforme s intenes do novo regime,
54
A desconfiana em relao ao juiz se d sob a suspeita de que eles poderiam ter a
ambio de restaurar o protagonismo perdido aumentando desmesuradamente seu poder de
interpretar a lei.
143
FIORAVANTI explica que, contendo a lei a vontade geral, deveria ento
ser aplicada de maneira clara e uniforme de tal modo que garantisse aos cidados que entre a
vontade soberana da nao e eles mesmos no se interpusesse nenhuma vontade particular
ligada por obra de los jueces a la lgica de los casos concretos que, en la lnea de la
revolucin, est demasiado cerca de la lgica de la norma particular y, por tanto, del
privilegio.
144

Destarte, a rule of law na Frana se tornou equivalente ao conceito de supremacia do
Parlamento e seu corolrio o princpio da legalidade.
145

O predomnio da razo nessa poca das Revolues Americana e Francesa acabou
por valorizar a liberdade individual, tendo na Europa uma preocupao antifeudal muito
maior que nos Estados Unidos, levando, dessa forma, a uma nfase na proteo da
propriedade privada e na liberdade contratual que, por sua vez, deveriam ser protegidos pelo
Direito.
146

O nacionalismo foi igualmente outro aspecto ressaltado com o fortalecimento do
Estado. Desse modo, um sistema legal nacional poderia dar unidade prpria cultura local.
147

As revolues burguesas trouxeram, assim, algumas transformaes, especialmente
no que diz respeito aos direitos naturais do homem, separao dos poderes, ao racionalismo,
ao antifeudalismo, ao liberalismo burgus, ao estadismo e ao nacionalismo.
Destaque-se que na Europa Continental houve uma revoluo com a negao e o
rompimento com a antiga ordem legal, enquanto na Inglaterra houve uma evoluo, com o

criou a Corte de Cassao para reprimir a atuao judicial destoante. Nessa dimenso , como evidente, no
seria sequer pensvel um sistema de respeito aos precedentes. Ora, se a Corte existe exatamente porque o juiz
no merece respeito ou confiana, no h como construir um sistema que, para funcionar, deve partir da
premissa de que o juiz respeita a Corte. Como se v, as lgicas das tradies de civil law e de common law so
absolutamente contrarias. E isso extremamente importante e sugestivo. Resume precedentes obrigatrios
MARINONI, Op. cit., p. 133. Para saber mais sobre a relao do segundo grau de jurisdio no common Law e
civil Law, verificar em Ibidem p.130-136.
143
FIORAVANTI, Maurizio. Estado y constitucin. In: ____. (Ed.). El Estado moderno en Europa.
Instituciones y derecho. Madri: Editorial Trotta, 2004. p. 24
144
Ibidem, p. 24 -25
145
GROTE, Rainer. Op. cit., p. 7
146
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 18
147
Idem.
55
aprimoramento do common law, representando inclusive a identidade nacional da Inglaterra
como Estado-Nao.
148

Ao lado disso, a negao da jus commune na Europa continental levou necessidade
de codificao. Desse modo, outras fontes do direito, como o jus commune e o direito
cannico, perderam espao, passando o Estado a ser considerado como nica fonte do
Direito.
149
Ou seja, a ideia passa a ser a de um direito unificado, que substitui o sistema
pluralista de fontes do direito por um nico texto Legislativo completo e de valor geral.
Para alm disso, de se ressaltar a ideia de novidade instaurada pelo Cdigo, que representa
no apenas uma compilao de leis preexistentes mas tambm de ruptura e ab-rogao do
direito preexistente.
150

Outra caracterstica importante e necessria ao Cdigo sua pretensa plenitude,
completude, o que garantiria ao juiz ter sempre na lei a resposta para resolver os problemas
que lhe fossem submetidos.
151
como se a norma j estivesse prevista a priori, bastando o
juiz descobri-la, desvend-la, quando da anlise do caso concreto.
No Estado-Nao presente na Europa Continental tem-se o Poder Legislativo como o
rgo competente para elaborao das leis, uma vez que representa a vontade do povo,
devendo, portanto, o Judicirio subordinar-se ao mesmo.
Nesse sentido, Jacques CHEVALLIER explica que esse processo de racionalizao
do direito se d junto com o aparecimento do Estado moderno, num movimento de laicizao
e de unificao. O direito se libera da Igreja adquirindo sua autonomia, afora isso, o poder de

148
The state as abstract political entity did not yet exist, political authority was vested in the person
of the king or emperor. O estado ainda no existia como uma entidade poltica abstrata, a autoridade poltica
estava investida na pessoa do rei ou do imperador. GROTE, Rainer. Op. cit. P. 7
149
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 22.
150
CAPPELLINI, Paolo. Cdigos. In: FIORAVANTI, Maurizio. (Ed.). El Estado moderno en Europa:
Instituciones y Derecho. Madri: Editorial Trotta, 2004, p.110-111.
151
Such a conception of the division between legislative and judicial Power precluded and to this
Day is conceived as precluding, at least in theory, recognition of the judges as even subordinate law makers,
depicting the judicial function as a purely law-applying, not in any measure law-making, function. This view
acquired certain credibility in the context of codification, for here the legislature has at least in theory addressed
and provided for every legal contingency through a coherent overall scheme of rights, obligations and remedies.
Either the code leaves no gaps or, if it were to, it would be for legislators, not judges, to fill them. Tal
concepo da diviso entre Legislativo e Judicirio oblitera e at os dias de hoje considerada como
obliteradora, ao menos em teoria, do reconhecimento dos juzes como iguais subordinados criadores do direito,
retratando a funo judicial como puramente aplicadora do direito, de maneira alguma como uma funo
criadora do direito. Esta viso adquiriu uma certa credibilidade no contexto da codificao, pois a o legislador,
ao menos em teoria, direcionou e providenciou para cada contingncia legal um esquema geral e coerente de
direitos, obrigaes e remdios. Ou os cdigos no deixam lacunas, ou, se fosse para deixar, seria para que os
legisladores, e no os juzes, as preenchessem. BANKOWSKI, Zenon; et al. Rationales for Precedent. In: Mac
CORMICK, Neil; SUMMER, Robert S. (Ed.). Interpreting Precedents: a comparative study. Ashgate: Hants,
1997, p. 482.
56
coero passa a ser centralizado no Estado, que passa a ser fonte exclusiva do direito,
impondo a supremacia da ordem jurdica estatal. O Estado aparece, destarte, como a nica
fonte do direito e este, por outro lado, surge como a prpria encarnao da Razo.
152

Busca-se, destarte, limitar o Poder Judicirio que deveria apenas interpretar e aplicar
a lei, sem ter a possibilidade de criar o Direito. Para tanto, a Codificao no s se faz
necessria, como foi preciso pensar num sistema completo, coerente e claro que no ensejasse
dvidas em sua aplicao. Se o juiz tivesse que suprir uma lacuna da lei ento ele estaria
legislando e haveria uma afronta ao princpio da Separao dos Poderes.
Enquanto na Frana buscou-se a codificao sem que os Cdigos tivessem qualquer
ligao com o Direito que o antecedeu, na Alemanha a ideia no foi de substituio do antigo
sistema, ao contrrio, a ideia era de codificar os princpios do direito alemo que foram
construdos historicamente.
153

Na Alemanha, Savigny tratou do direito mais como sendo um reflexo dos costumes
do que propriamente dos direitos estabelecidos nas leis escritas, defendendo, destarte, que o
direito residiria fundamentalmente no esprito do povo e que, portanto, deveria ser para ele
elaborado por seus juristas. O direito dos juristas originou-se de duas maneiras: primeiro,
descobrindo-se os princpios fundamentais do direito e deduzindo-se consequncias deles, a
partir da, produziram-se novas normas por meio da elaborao do contedo latente do direito
positivo; segundo, estabelecendo-se communis opinio doctorum.
154

Mencione-se que, diversamente da Frana que buscou elaborar seu Cdigo para os
cidados como se fosse possvel entend-lo sem auxlio de advogados ou juristas, a
Codificao alem foi feita com base num estudo cientfico e como uma ferramenta para
profissionais do direito. Alm de prever a rgida separao de poderes, o Cdigo alemo
servia ainda para unificar o direito de um Estado-Nao recentemente unificado.
Em sentido contrrio, na Frana, a codificao foi concebida com um instrumento
privilegiado para promover a reorganizao do direito, com o objetivo de facilitar o acesso ao

152
CHEVALLIER, Jacques. O Estado Ps-Moderno. Traduo de Maral Justen Filho. Belo
Horizonte: Frum, 2009, p.117.
153
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p.32 conferir Enquanto na
Frana a Escola da Exegese veio a estabelecer que o direito fosse igual aos cdigos e que, portanto, a cincia
jurdica restringia-se interpretao dos textos legais, na Alemanha, a Escola Histrica, com Savigny, procurava
por uma cincia jurdica que tomasse em considerao a experincia histrica de determinado povo, como
verdadeira fonte de inspirao para a construo jurdica. SILVA, Marcos Alves da. Escola histrica do direito:
tradio, intuio e sistema. In: OPUSZKA, Paulo Ricardo; CARBONERA, Silvana. (Orgs.). Direito moderno e
contemporneo: perspectivas crticas. Pelotas: Delfos, 2008. p.113-114.
154
BANKOWSKI, Zenon; et al. Op. cit., p. 483.
57
direito, reunindo diversas normas num texto nico.
155
Ou seja, buscava-se, mediante a
codificao, tornar o direito mais conhecido da populao e, dessa forma, garantir a segurana
jurdica de modo mais abrangente. O direito deveria ser conhecido por todos, e a codificao
faria este papel.
156
No obstante, apesar das boas intenes, os Cdigos acabavam precisando
de estudiosos para ser interpretados.
Veja-se que no contexto do civil law, no qual a lei apenas aquela advinda do Poder
Legislativo
157
, no faz sentido a doutrina do stare decisis. Ou seja, enquanto o stare decisis
familiar na doutrina do common law, no sentido de as Cortes basearem suas decises em
decises anteriores, ela no faz sentido nos pases de civil law que adotam o princpio da
separao de poderes de forma estrita, at porque nesses pases as decises judiciais no so
leis.
158

Desse modo, as decises judiciais no eram aceitas como fonte do Direito. Nos
pases de civil law nenhuma Corte estava vinculada pela deciso de nenhuma outra Corte, ou
seja, mesmo que uma Corte superior j tivesse se manifestado e demonstrado seu
entendimento a respeito de um determinado caso, ainda assim a Corte inferior poderia decidir
de forma diferente.
159

O Judicirio, num sistema de civil law tradicional, estaria relegado a um papel
menor, como um mero operador do direito, a realizar uma interpretao mecanicista da lei.
Todo esse contexto histrico vai explicar as caractersticas assumidas pelos pases de
tradio romano-germnica.
A certeza e segurana jurdicas sempre foram importantes temas de preocupao dos
sistemas de tradio romano-germnico. Por bvio que todos os sistemas jurdicos tm como
preocupao a segurana e certeza do direito, mas nos de tradio de civil law esses teriam um
valor supremo, como um dogma, e a proteo a este valor seria alcanado por meio da lei, dos

155
CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p. 174-175.
156
GLISSEN, John. Op. cit., p.448.
157
But the authority of Roman Law gradually declined as legislation gained strength, and in the
nineteenth century Law became synonymous with legislation. Mas a autoridade do Direito Romano
gradualmente declinou enquanto a legislao ganhou fora e, no sculo dezenove, Direito virou sinnimo de
legislao. MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 24.
158
Ibidem, p. 23.
159
Ibidem, p. 47. Na prtica, apesar de no ter uma teoria do stare decisis, no sentido de vinculao
dos tribunais inferiores, os mesmos acabavam por ser influenciados por decises anteriores, especialmente
quando decorrente da Suprema Corte. Tanto advogados quanto juzes utilizam-se dos precedentes para
argumentar suas decises, ou seja, precedentes persuasivos mas no vinculantes. The important distinction
between the civil law and the common law judicial processes does not lie in what courts in fact do, but in what
the dominant folklore tells them they do. A distino relevante entre processos judiciais do civil law e do
common law no paira no que as Cortes, de fato, fazem, mas no que o folclore dominante determina que elas
faam. Idem.
58
cdigos, de conhecimento e acesso de toda populao. A segurana na lei acaba por se
relacionar desconfiana no juiz que proibido de criar o direito, por meio das decises
judiciais, justamente no interesse da certeza e previsibilidade. Do mesmo modo, as leis
tambm deveriam ser claras, completas e coerentes para que se garantissem a certeza e a
previsibilidade, preocupao que demonstrava o desejo de tornar o Direito a salvo e protegido
dos juzes.
160

Essa concepo dogmtica do Direito tem sofrido alteraes recentemente,
especialmente com a adoo do constitucionalismo por diversos pases de tradio de civil
law, dando-se nfase, especialmente, supremacia das constituies e dos direitos
fundamentais. O constitucionalismo impede que o legislador altere a Constituio pelo
processo ordinrio Legislativo, que decorre de adoo de constituies rgidas
161
,
enfraquecendo, desse modo, o Poder Legislativo. Alm disso, a possibilidade de o Judicirio
anular a lei proveniente do Legislativo acaba por relativizar o princpio da estrita separao de
poderes.
162

Ademais, importante verificar que a concepo de igualdade no sistema de civil
law foi construda com lgica diferente daquela presente no common law. No sistema de civil
law havia maior preocupao com a igualdade formal perante a lei, o que era supostamente
garantido pela aplicao da lei pelo juiz, sem a preocupao de julgar de maneira semelhante
os casos semelhantes. J nos sistemas de common law a igualdade material o fundamento de
sua lgica de aplicao das mesmas decises a casos iguais (like cases must be treated alike).
Hoje, o sistema da civil law ou romano-germnico adotado pela maioria dos pases
Europeus, na Amrica Latina e em muitas partes da sia e frica, alm de existir em algumas
partes em pases de tradio do common law, como a provncia do Qubec, no Canad e no
Estado da Louisiana nos Estados Unidos.
possvel verificar, assim, que as duas tradies legais civil law e common law
tiveram contextos histricos diferentes, podendo-se destacar a codificao no civil law e o
judge-made-law como as principais diferenas que influenciaram no desenvolvimento
histrico dos mesmos. Enquanto no sistema de tradio romano-germnica a codificao
buscou assegurar a completude do direito e a segurana jurdica limitando-se o papel Poder

160
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 48.
161
Mais a frente se demonstrar que no s Constituies escritas e rgidas funcionam como limites ao
legislador, mas tambm os direitos humanos adotados por determinada sociedade, seja pela sua previso em
textos constitucionais, seja pela ratificao de tratados internacionais de direitos humanos, seja por constiturem
princpios fundamentais de uma Constituio no escrita do common law.
162
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 25.
59
Judicirio, nos pases que adotaram a tradio do common law o direito desenvolveu-se junto
com as decises judiciais, os limites ao juiz se deram, assim, no pela existncia de um
cdigo, mas pela adoo de um sistema de precedentes vinculantes, no qual eles ficavam
obrigados a respeitar as decises anteriores.
No obstante contextos histricos to diferentes, certo que a partir da segunda
metade do sculo XX, os sistemas comeam a se aproximar, especialmente por dois
movimentos, o de Revoluo dos Direitos Humanos e o de Judicializao da Poltica. Assim,
pretende-se demonstrar no prximo captulo que a supremacia dada aos direitos humanos pelo
primeiro movimento e a transferncia do espao de tomada de decises polticas para os
Tribunais levaram expanso do judicial review em pases de ambas as tradies.
2
Expanso do Judicial Review
A partir da segunda metade do sculo XX, diversos pases buscaram dar uma
resposta s barbries cometidas pelo Nazismo durante a Segunda Guerra Mundial mediante a
adoo de Cartas Constitucionais democrticas que positivaram os direitos humanos em
sistema de direitos fundamentais.
Esse modelo de constitucionalismo tambm foi a opo escolhida por alguns pases
que estabeleciam novos regimes democrticos aps longo tempo de regimes autoritrios e
ditatoriais.
A supremacia da Constituio e dos direitos fundamentais aparece como uma forma
de realizao da democracia, que ao mesmo tempo passa a ser limitada pelo
constitucionalismo. Explica-se, busca-se deixar os direitos humanos a salvo de maiorias
eventuais, retirando-os do debate deliberativo.
Desse modo, h uma mudana nos papis do Estado, especialmente nos pases de
tradio do civil law, que tinham no Parlamento sua mxima autoridade. A limitao das
maiorias e do Legislativo s possvel por meio da previso do judicial review (controle de
constitucionalidade das leis) a ser realizado pelo Judicirio ou por um Tribunal Constitucional
independente.
O Judicirio, assume, deste modo, papel importante na proteo, realizao e
especialmente na interpretao dos direitos humanos e fundamentais nessa nova era,
fenmeno este a que se d o nome de Revoluo de Direitos Humanos.
Paralelo a esse movimento, ou como decorrncia dele, aparece outro, caracterstico
dos pases com democracias consolidadas, nos quais h transferncia de parte do poder
poltico do Parlamento para os tribunais.
Esse fenmeno, conhecido como judicializao da poltica, transfere aos tribunais
questes morais e polticas cujo consenso no foi possvel na esfera parlamentar, ampliando
ainda mais a extenso do judicial review.
Desse modo, procura-se no presente captulo analisar esses dois fenmenos como
61
principais causas da expanso mundial do judicial review.



2.1
Revoluo dos direitos humanos
163
no ps-guerra

A Segunda Guerra Mundial funciona como um marco na Histria do Direito,
especialmente no continente Europeu que acabou por sofrer de forma mais direta os efeitos da
Guerra. Para explicar a mudana ocorrida, importante resgatar um pouco do contexto
histrico europeu desde a Revoluo Francesa at a Segunda Guerra Mundial.
A Revoluo Francesa ocorre com os ideais de limitao do poder do Estado
Absoluto, rompendo com o direito existente e estabelecendo a lei como a representao da
vontade geral da Nao, que consiste na afirmao de uma nica vontade, expresso de toda
nao.
164

Por consequncia, a supremacia do Parlamento e da lei se estabelece como princpio
na Frana ps-revolucionria. O Parlamento passa a representar a vontade soberana e geral da
nao e, portanto, no caberia colocar-lhe qualquer limite. Aliado a isso se tem um Judicirio
fraco que se restringe a aplicar a lei (le juge est la bouche de la loi), e que objeto de
desconfiana por parte da populao que v nele uma ligao com o Antigo Regime e uma
possibilidade de atuao para restabelec-lo.
Esse Estado de Direito que tem no Parlamento a representao do poder soberano vai
prevalecer na Europa continental at meados do sculo XX, quando seu modelo no ser

163
Sobre a confuso terminolgica acerca dos direitos humanos e direitos fundamentais, ver Captulo
I de SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 7-22. Na presente tese utilizar-se-o os termos direitos humanos e fundamentais como sinnimos do
ponto de vista de seu contedo, mas utilizar-se- o termo direitos fundamentais quando se falar em direitos
humanos positivados numa Constituio, ou seja, aqueles que so juridicamente vlidos em um determinado
ordenamento jurdico ou que se proclamam inviolveis no mbito interno ou constitucional (dimenso nacional
dos direitos humanos) e utilizar-se- apenas o termo direitos humanos quando se estiver a tratar de direitos
vlidos para todos os povos ou para o homem, independente do contexto social em que se ache imerso, direitos,
portanto, que no conhecem fronteiras nacionais, nem comunidades ticas especficas, porque foram afirmados
declarados ou constitudos a depender da viso dos autores em diversas cartas e documentos internacionais
como preceitos de jus cogens a todas as naes obrigar, tendo por comeo exatamente a Declarao Universal de
1948 (dimenso internacionalista dos direitos humanos) Ibidem,p. 8-9.
164
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 69.
62
suficiente para dar conta dos novos desafios, especialmente apresentados no contexto das duas
Grandes Guerras Mundiais.
Veja-se o Estado de Direito alemo (Rechtsstaat), por exemplo, que fora concebido
em termos meramente formais, ou seja, previa um sistema no qual o poder pblico era
exercido pelos rgos competentes de acordo com os procedimentos previamente
estabelecidos na lei. Entretanto, todo esse ideal foi desacreditado pelo regime nazista,
165
que
acabou por instituir com base na legalidade a lgica do tudo possvel,
166
levando pessoas a
serem tratadas como suprfluas e descartveis, contrariando os valores consagrados da Justia
e do Direito.
Alm de os seres humanos serem considerados suprfluos, o totalitarismo
experienciado pelo nazismo tambm os destituiu de cidadania e na medida em que os
refugiados e aptridas se viram destitudos, com a perda de cidadania, dos benefcios do
princpio da legalidade, no puderam valer-se dos direitos humanos
167
e, no tendo
encontrado qualquer lugar para sua proteo, acabaram encontrando seu destino nos campos
de concentrao.
168

O modelo democrtico alemo entra, dessa maneira, em colapso, causando
sofrimento a toda humanidade. Uma inimaginvel mistura de totalitarismo, nazismo, racismo,
genocdio e imperialismo causou sofrimento s pessoas, desrespeitando-se qualquer ideia de
direitos fundamentais.
169

Nas palavras de FIORAVANTI, tanto na Alemanha quanto na Frana ou na
Inglaterra, se verificou, naquela poca, uma preocupao com a tendncia del Estado de
derecho a vislumbrar en el nuevo tiempo histrico de la democracia una amenaza para su
propia integridad y, por tanto, para la misma ley del Estado, a causa de los dos grandes
procesos que la mesma democracia parecia llevar consigo. De um lado, uma renovada
relevncia poltica direta dos interesses particulares, organizados por meio de partidos
polticos com influncia na sociedade e nos Parlamentos. De outro lado, a ideia cada vez mais

165
GROTE, Rainer. Op. cit.
166
LAFER, Celso. Hannah Arendt: pensamento, persuaso e poder. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra,
2003, p. 110.
167
Ibidem, p. 114-115.
168
Nesse sentido que Hannah Arendt, a partir da experincia histrica dos displaced people, vai
concluir que a cidadania o direito a ter direitos, pois a igualdade em dignidade e direito dos seres humanos
no um dado. um construdo da convivncia coletiva, que requer o acesso a um espao pblico comum. Em
resumo, este acesso ao espao pblico o direito de pertencer a uma comunidade poltica que permite a
construo de um mundo comum atravs do processo de assero dos direitos humanos. Ibidem, p. 114.
169
WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 86.
63
comum, incompatvel com o Estado de Direito nascido da revoluo, da Constituio como
norma superior mesma lei do Estado, portadora de los principios fundamentales de una
concreta comunidad poltica a la luz de los cuales se controla y juzga la obra del mismo
legislador.
170

Veja-se que o Estado de Direito at ento existente era meramente formal, o que
permitiu o desrespeito aos direitos humanos perpetrados durante a Segunda Grande Guerra, o
que foi fundamentado na lei. Ou seja, o que se tinha era uma concepo meramente positivista
de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos, confinado tica meramente
formal
171
como aconteceu com o regime nazista e fascista que ganharam fora e apoio na
legalidade, tendo sido promovida a barbrie e a violao aos direitos em nome da lei.
Assim, a partir da, busca-se um novo modelo de Estado de Direito. Tal modelo no
abandonou seus aspectos formais, mas acrescentou ao mesmo princpios substantivos, que
deveriam ser respeitados por qualquer atividade estatal. Ou seja, houve uma ampliao da
concepo formal do Estado de Direito, passando a ser substituda por uma concepo
substantiva do Estado de Direito e, portanto, reaproximando-se da rule of law britnica.
172

Passa-se do Estado de Direito ao Estado Constitucional
173
, dotando os direitos
fundamentais de supremacia, no apenas do ponto de vista formal, mas tambm do ponto de
vista substancial, ou seja, o alicerce dessa hierarquia seria constitudo por direitos,
concebidos como essenciais.
174

Alados a uma hierarquia superior, os direitos fundamentais, essenciais para o Estado
Constitucional de Direito, saem fora do jogo poltico, estando protegidos contra suas
deliberaes. O Estado respeita os direitos, mas tambm limitado por eles.
Alm disso, a mudana da supremacia da Lei para a supremacia da Constituio

170
FIORAVANTI, M. Estado y constitucin, p. 27
171
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional: Um estudo comparativo dos
sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 9-10.
172
CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p 202.
173
Como se ve claramente, las transformaciones que se han producido a lo largo del siglo
XX no son de escasa importancia. Por ello, las hemos tomado como autnticos pasos de una forma de
Estado a otra, del Estado de derecho al Estado constitucional, de un tipo histrico de constitucin a
otro, de la constitucin liberal a la constitucin democrtica. Y no existe duda de que se trata del paso
de una situacin en la que la ley, - en cuanto expresin de la voluntad general y en cuanto necesario y
casi exclusivo instrumento de garanta de los derechos es sustancialmente incontrolable, a una
situacin en la que el control de constitucionalidad de esa ley se hace prctica comn, caracterizando
de manera ordinaria da vida de las democracias contemporneas, tambin para tutelar los derechos
que estn ahora fundados directamente en la constitucin. FIORAVANTI, Maurizio Estado y
constitucin. In: FIORAVANTI, Maurizio (Org.). El Estado Moderno en Europa: Instituciones y derecho, p. p.
38.
174
CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p. 203.
64
acabou por desequilibrar o Estado de Direito at ento presente, uma vez que houve uma
alterao no seu pilar central. Da supremacia da lei e do Parlamento, passa-se supremacia da
Constituio, que, por sua vez, vai estabelecer diretamente direitos fundamentais e individuais
dos cidados. Por outro lado, a Constituio, como Lei Maior, passa a ser limitadora da
atividade do Parlamento, permitindo, destarte, que as leis incompatveis com a Constituio
sejam declaradas nulas.
Tais mudanas se devem justamente s atrocidades cometidas durante a Segunda
Guerra Mundial, fato que levou a mudana de viso, no sentido de que a estrutura bsica da
democracia liberal que at ento era fundada no princpio da supremacia do Parlamento
deveria se fundar em novo pilar. A partir da, a ordem liberal democrtica no poderia mais
estabelecer a estabilidade do exerccio do poder do Estado apenas pela representao
majoritria, mas deveria dar prioridade igualdade entre os cidados e respeito dignidade
inata do ser humano.
175

Nessa dimenso, apesar de se ter um Estado de Direito, ficou comprovado que este,
alicerado na supremacia do Parlamento, no foi capaz de proteger direitos humanos contra as
barbaridades perpetradas contra a pessoa humana. Ou seja, a partir de ento, o direito resgata
valores ticos e morais, especialmente com foco central na proteo da dignidade da pessoa
humana. Isso se d por meio de adoo de constituies democrticas que vm estabelecer rol
de direitos fundamentais protegidos das maiorias parlamentares.
O status constitucional dado aos direitos fundamentais faz com que estes limitem a
atividade legislativa majoritria do Parlamento, que passa a ser fiscalizado por um rgo que
vai realizar o controle de constitucionalidade de suas leis.
Para alm disso, Michael PERRY afirma que aqueles que abraaram a causa dos
Direitos Humanos no ps-guerra o fizeram no porque viram seus sentimentos violados
quando ocorreram as violaes aos direitos humanos nos campos de concentrao, mas
porque entenderam que uma ordem normativa mundial havia sido violada.
176

CAPPELLETTI ressalta que o perigo mais temido de nossa poca , sem dvida, o
de que um poder, politicamente organizado, no tenha sobre si qualquer forma de controle,
como, por exemplo, o nazismo alemo ou o fascismo italiano, pois nesses casos at os
instrumentos de nova tecnologia, de comunicao de massa e de educao popular podem ser
pervertidos em prol de uma mquina destruidora. Ou seja, o que pode surgir de governos

175
WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 89.
176
PERRY, Michael J. Morality and normativity. Legal Theory, 13 (2007), p. 251.
65
ilimitados, como mostrou a histria recente, a distoro do mais comum senso de justia
levando ao fanatismo e intolerncia aos seus semelhantes e, portanto, com a possibilidade de
aceitar e incitar Guerra e violncia.
177

Destarte, enquanto a Segunda Guerra Mundial representou a ruptura com os direitos
humanos, o ps-guerra veio a representar o resgate com a tica e o esforo para reconstruo
dos direitos humanos banalizados durante a Guerra.
Os direitos humanos passam, dessa feita, a funcionar como referencial tico a
orientar a comunidade internacional. As novas constituies incorporam, assim, valores
morais, polticos e sociais ao positivarem os direitos humanos nos sistemas de direitos
fundamentais, o que acaba por promover o reencontro do direito com a moral.
178

Do mesmo modo, a dignidade humana colocada nas Constituies de diversos
pases ocidentais como paradigma e referencial tico, verdadeiro superprincpio a orientar o
constitucionalismo contemporneo.
179

Esse movimento aparece como resposta ao desrespeito aos mais fundamentais dos
direitos dos homens, cometidos durante a Segunda Guerra Mundial. Desse modo que
surgem, no ps-guerra, as Constituies Democrticas. Para limitar o poder poltico, os novos
documentos constitucionais apresentam instituies, processos e normas constitucionais com
largo rol de direitos fundamentais protegidos contra as maiorias eventuais, estabelecendo a
dignidade da pessoa humana como valor supremo a ser respeitado por todos os rgos do
governo, incluindo a o Parlamento. Ou seja, as novas constituies estabelecem novos
arranjos legais tendo como pilares igual considerao e respeito entre os cidados e a
dignidade da pessoa humana.
Essas novas constituies democrticas so adotadas por diversos pases
ocidentais,
180
trazendo textos constitucionais abertos, com princpios e direitos fundamentais,
dotados de alta carga axiolgica e tendo como fundamento o princpio da dignidade da pessoa
humana.
Nessa dimenso, possvel afirmar que justamente em perodos de revoluo, ps-

177
CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit.
178
MELLO, Cludio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2004, p. 84.
179
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 12
180
Novas constituies ou novas garantias constitucionais implementadas por reformas
constitucionais vieram estabelecer direitos fundamentais a serem protegidos pelo judicial review: Constitution of
The Republic of South frica, 1996; Constituio da Repblica Portuguesa, 1976; La Constituicin Espaola de
1978; Canadian Charter of Rights and Freedoms, 1982; New Zealand Bill of Rights Act, 1990; Human Rights
Act (Inglaterra), 1998 e ainda Sucia (1979), Egito (1980), Israel, 1992.
66
regimes ditatoriais ou ps-guerra as Constituies aparecem como um novo comeo, uma
perspectiva melhor para o Estado e para a populao. Nesse sentido, vale conferir as palavras
de MARKOVITS:

Constitutions, usually, are new beginnings: after some seismic shift in a countrys history- a
revolution, a lost war, a collapse of government a nation sets out to reinvent itself. It can do
so by looking back into the past or forward into the future. Most constitutions will do a bit of
both, but their character will differ depending on which time perspective is foremost into the
drafters minds. A backward-looking constitution will look to past mistakes perhaps
mistakes that brought about the nations current predicaments in the first place; will try to
prevent their repetition, hold on to past successes, and will favor solid and cautious
government structures base on reason and experience. A forward-looking constitution will
try to create a new and better world. It will distrust the solution of the past, which, after all,
did not prevent the disarray that the new constitution now must help to overcome. Instead, it
will aim for new government structures whose design is fueled by hopes and political
convictions.
181


A ustria em 1945, o Japo em 1947, a Itlia em 1948 e a Alemanha em 1949, todos
esses Estados tiveram em comum o desejo de, aps terem passado pela Guerra e pela tirania,
estabelecer um mesmo caminho em prol de um governo democrtico e com proteo s
liberdades civis. Cada um desses pases adotou uma Constituio escrita e suprema, a ser
cumprida por quaisquer dos rgos do governo, e tambm rgida, com processo qualificado de
emenda Constituio, retirando os direitos fundamentais do campo de debate das maiorias
eventuais, ou seja, foram includas amplas declaraes de direitos fundamentais no texto
constitucional, estendendo-se a proteo constitucional ao indivduo em sua relao com o
Estado. Ademais, outro ponto relevante foi que os pases que adotaram constituies
democrticas no ps-guerra deram fora normativa e coercibilidade sua Constituio e seus
direitos fundamentais, o que foi feito, em alguns pases europeus, por Tribunais ou Cortes
Constitucionais independentes do Poder Judicirio
182
e, em outros pases, pelo prprio Poder

181
Constituies, geralmente, so um novo comeo: depois de algum abalo ssmico no pas, a
histria de uma revoluo, uma guerra perdida, um colapso do governo - um pas prepara-se para se reinventar.
Pode faz-lo olhando para o passado ou avanando no futuro. A maioria das constituies vai fazer um pouco de
ambos, mas suas caractersticas vo variar dependendo da perspectiva temporal que esteja mais presente na
mente dos redatores. Uma Constituio que olha para trs, vai olhar para os erros do passado - talvez os erros
que levaram aos atuais impasses da nao - em primeiro lugar, vai tentar evitar a sua repetio, agarrar-se- a
sucessos do passado e ir favorecer estruturas governamentais slidas e cautelosas com base na razo e na
experincia. Uma Constituio para o futuro ir tentar criar um mundo novo e melhor. Ele vai desconfiar das
solues do passado, que, afinal, no impediram a desordem que a nova Constituio deve, agora, ajudar a
superar. Ao contrrio, seu objetivo ser a estrutura do novo governo, cujo design alimentado por esperanas e
convices polticas. MARKOVITS, Inga. Constitution making after national catastrophes: Germany in 1949
and 1990. William and Mary Law Review. v. 49, Issue 4, 2008, p. 1307. Disponvel em:
<http://wmlawreview.org/issues/49>. Acesso em: 05 jan. 2009.
182
Cf. FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais, So Paulo, Landy Editora, 2004, p. 18 et. seq.
67
Judicirio.
183

Veja-se que no se trata de novidade a existncia de constituies, essas j existiam
antes da Segunda Guerra Mundial, entretanto at este momento as Constituies no
passavam de meras declaraes poltico-filosficas e no de documentos normativos
vinculantes e de carter obrigatrio, especialmente nos pases europeus continentais, nos quais
ainda prevalecia a ideia de supremacia do Parlamento.
184
E, na Europa, com exceo da
ustria, as Constituies no estabeleciam um rgo ou Poder Independente para fiscalizar
sua aplicao e reprimir eventuais violaes.
Esse novo paradigma constitucional estabelecido no ps-guerra vai derrubar os
limites at ento existentes entre: constituies escritas e no escritas, entre constituies
baseadas no common law e civil law; entre constituies para estados unitrios e constituies
para estados federais; entre sistemas jurdicos domsticos e internacionais
185
. Esta afirmativa
se justifica na medida em que os direitos humanos, quer estejam previstos, no plano nacional,
em constituies escritas, quer estejam previstos em documentos internacionais de direitos
humanos, internalizados por Estado com ou sem Constituio escrita, passam a limitar os
Executivos e Legislativos nacionais, eis que passam a servir de parmetro para o controle de
constitucionalidade das leis e atos do Parlamento.
O termo Revoluo Constitucional utilizado por CAPPELLETTI para caracterizar
essa mudana ocorrida na Europa do ps-Segunda Guerra Mundial, que estabelece uma
Constituio com catlogo de direitos fundamentais dotada de fora normativa e com a
previso de uma mquina judicial que possa dar efetividade a este novo instrumento. A
experincia americana do judicial review e da proteo aos direitos fundamentais, destarte, s
serviu de exemplo aps ter a Europa passado pela pssima experincia da tirania e da
opresso de governos ilimitados, podendo a adoo de uma justia constitucional ser
considerada como a melhor soluo encontrada pelos pases europeus de ir contra regimes

183
CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu...
184
Nesse sentido, Clmerson Merlin Clve esclarece que: As constituies, no sentido jurdico, j
foram compreendidas como mero instrumento de limitao do Estado. Assim, suas disposies voltavam-se para
os Poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo. No vinculavam o Judicirio, nem o cidado que no
podia, em princpio, fundamentar uma pretenso perante o juiz valendo-se deste ou daquele preceito
constitucional. Os direitos individuais consagrados nas primeiras Constituies francesas eram compreendidos
como meras declaraes que desafiavam, para operar fora normativa a favor do cidado, legislao integrativa.
Alis nessa oportunidade, a Constituio no passava de juridicizao da poltica tal como compreendida pela
burguesia. A Constituio era do Estado. A sociedade seria regida por outra sorte de domnio normativo,
especialmente o direito privado erigido a partir da noo de autonomia da vontade. CLVE, Clmerson Merlin.
A Fiscalizao, p. 22.
185
WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 89-90.
68
antidemocrticos.
186

Numa viso centrada na Constituio, as condies fundamentais para uma
revoluo de direitos so a independncia judicial estrutural e a previso de garantia e direitos
fundamentais. Com essas condies, os juzes esto livres para dar a devida ateno aos
direitos e liberdades civis.
187
Um Judicirio ou Tribunal independente , na verdade, uma
condio necessria para controle da arbitrariedade e deve ficar alheio manipulao poltica.
Alguns autores apresentam determinados fatores-chave para a revoluo de direitos,
tais como garantias constitucionais, liderana ou preponderncia judicial e uma maior
conscincia do povo sobre seus direitos. Entretanto, apesar de esses fatores serem relevantes,
Charles EPP entende que eles no so suficientes para explicar a revoluo de direitos.
188

Ao lado da independncia judicial, EPP ressalta que a presena de direitos
fundamentais numa Constituio considerada como a mais importante influncia na
extenso do Judicirio de estabelecer polticas de direitos, ou seja, que na imaginao popular
no h dvida de que a proteo judicial dos direitos decorre de estes estarem inscritos numa
Constituio ou numa declarao de direitos fundamentais.
189

Assim sendo, os instrumentos de proteo de direitos humanos adotados no ps-
guerra compartilham uma concepo constitucional que, segundo WEINRIB, transcende a
histria, o patrimnio cultural e os costumes sociais de qualquer Estado-Nao. Desse modo,
o Estado-Nao do ps-guerra se caracteriza como o Estado de seus cidados, transcendendo
sua comum ou diversa origem, etnicidade e religio.
190

Saliente-se que, para que se d conta da proteo dos direitos fundamentais previstos

186
This has been the case for Greece in 1975, after the fall of the regime of the colonels; for Portugal
in 1976, after the fall of the Salazar regime; and for Spain in 1978, after the fall of Franco. Esse foi o caso da
Grcia em 1975, aps a queda do regime militar; de Portugal em 1976, aps a queda do regime Salazar; e da
Espanha em 1978, depois da queda de Franco. CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu..., op.cit.
187
EPP, Charles R. The Rights Revolution. Chicago: University Chicago Press, 1998, p. 11.
188
Idem.
189
EPP, Charles R. Op. cit., p.11-12. Debates over proposed bills of rights are vigorous because the
documents are widely believed to produce profound effects. One presumed effect, as the foregoing survey
suggests, is an expansion of judicial Power. Bills of rights undoubtedly seem to Grant great but poorly defined
Power to the judiciary. It is widely assumed that judges cannot resist the temptation to use those powers broadly
and, further, that a Bill of rights would naturally lead courts to resist every encroachment upon rights by
legislatures and executives. Os debates sobre as propostas de cartas de direitos humanos so vigorosos porque
estes documentos so vistos, de maneira geral, como geradores de efeitos muito profundos. Um dos efeitos que
se presume que elas geram, como sugerem as pesquisas em andamento, seria uma expanso do Poder Judicial.
As Cartas de direitos, sem dvida, parecem garantir um imenso, mas pobremente definido, poder ao Judicirio.
Presume-se, de uma maneira geral, que os juzes no conseguiro resistir tentao de usar esses poderes
amplamente e, sobretudo, que uma Carta de direitos iria naturalmente conduzir as Cortes a resistir cada
violao de direitos pelo Legislativo e Executivo.Ibidem, p. 12.
190
WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 90.
69
nas constituies, necessria a existncia de uma jurisdio, para garantir sua proteo.
Nesse vis, a efetividade da proteo desses direitos s ser possvel com a adoo de um
elaborado sistema de judicial review,
191
com a possibilidade de invalidar a lei
infraconstitucional aliado a outros instrumentos dedicados proteo dos direitos e outros
princpios constitucionais como Estado Democrtico de Direito, separao de poderes e
estabilidade democrtica.
importante observar que essa no foi a realidade na Frana, que continuou ainda
como um Estado Legal, sem um judicial review dos atos do Parlamento; mudana esta que s
vai acontecer depois da reforma constitucional de 1974, mas, mesmo assim, contando-se
apenas com um controle preventivo e objetivo de constitucionalidade perante o Conseil
Constitutionnel.
192
S em 2008, com a nova reforma, que vai haver previso no artigo 61-1
da Constituio francesa de um controle incidental de constitucionalidade, nos processos em
curso no Conseil dtat ou na Cours de Cassation, em casos em que haja violao dos
direitos e das garantias constitucionais
193
.
Para alm disso, para se assegurar igual considerao e respeito entre os cidados e a
dignidade da pessoa humana, o Estado deve tratar cada pessoa como um fim em si mesma
assegurando-se sua plena e igual humanidade e a oportunidade para sua satisfao pessoal.
Em que pese a maioria dos pases ocidentais, na segunda metade do sculo XX,
terem estabelecido a supremacia dos direitos humanos por meio da positivao de um sistema
de direitos fundamentais em suas constituies, isso no significou que sua proteo fosse
dada de maneira direta apenas pela aplicao do texto da norma. Tanto os direitos
fundamentais, quanto os princpios constitucionais expressos nos documentos constitucionais,
por seu carter aberto, no vo funcionar como regras concretas que estabelecem

191
GROTE, Rainer. Op. cit.
192
GROTE, Rainer. Op. cit. Mais recentemente a Frana tem feito controle de convencionalidade, de
modo que as leis contrrias aos direitos fundamentais, quer estejam previstos na Constituio ou na Conveno
Europeia de Direitos Humanos, podem ser anuladas. BRUCE, Eva. Contrle de constitutionnalit et contrle de
conventionnalit. Rflexions autour de larticle 88-1 de la Constitution dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, VI
e
Congrs de droit constitutionnel (AFDC), Montpellier, 9-11 jun. 2005. Disponvel em:
<http://www.afdc.fr/>. Acesso em 26 dez. 2010.
193
Article 61-1 Lorsque, loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu
quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil
constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dtat ou de la Cour de cassation qui se
prononce dans un dlai dtermin. Constitution de la Ve Rpublique modifie par la Loi constitutionnelle n
2008-724 du 23 juillet 2008. Disponvel em: <http://www.senat.fr/role/fiche/reforme_constit_2008.html>.
Acesso em: 26 dez. 2010. Referida norma constitucional foi regulamentada pela LOI organique n 2009-1523 du
10 dcembre 2009. Disponvel em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021446446&categorieLien=id>.
Acesso em: 26 dez. 2010.
70
mecanicamente resultados uniformes para questes similares, ao contrrio, dependero de
interpretao e densificao de seu contedo no caso concreto, o que, por outro lado, vai
variar de acordo com a diversidade dos contextos histricos, sociais e culturais de cada
sistema legal em que estes direitos e princpios vo se manifestar.
Um judicial review elaborado e uma atuao do Poder Judicirio ou Tribunais
Constitucionais na interpretao dos direitos humanos implicam que no paradigma
constitucional do ps-guerra as Cortes e Tribunais sejam imbudos de jurisdio
constitucional, atuando, destarte, como guardies ltimos dos princpios constitucionais e
direitos fundamentais contra as leis e aes do Estado eventualmente incompatveis com as
Cartas Constitucionais.
A proteo judicial dos direitos fundamentais no invade a esfera poltica, mas
restringe a competncia legislativa dos poderes eleitos aos limites de seu mandato que devem,
por sua vez, estar subordinados aos princpios constitucionais e aos direitos fundamentais.
194

Assim, possvel afirmar que, desde a Segunda Guerra Mundial, as sociedades
ocidentais vm vivendo no que pode ser caracterizado como Revoluo Constitucional dos
direitos humanos. A exploso dos direitos humanos ocorreu em diversas democracias liberais
do Mundo contemporneo e pode ser demonstrada pela grande preocupao em criar
instrumentos que lhes dessem efetividade.
importante ressaltar que tais mudanas no se deram apenas na Europa continental
nem apenas com Constituies formais, escritas e rgidas no mbito nacional mas tambm
pela adoo de documentos internacionais de proteo dos direitos humanos, no plano
internacional.
Nessa dimenso, no mbito do Direito Internacional foi se desenhando um sistema
normativo de proteo dos direitos humanos, com a edio de alguns documentos
internacionais, que, por sua vez, demonstram este novo momento de preocupao com a
proteo e efetivao dos direitos humanos.
Logo aps a Segunda Guerra Mundial, o primeiro documento de proteo dos
direitos humanos de mbito internacional vem a ser a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, promulgada pelas Naes Unidas em dezembro de 1948. A Declarao vem, deste
modo, introduzir a concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela sua

194
WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 90.
71
universalidade e indivisibilidade.
195

A universalidade dos direitos humanos significa sua extenso universal a todo ser
humano, ou seja, a condio de pessoa humana o nico requisito para que a pessoa seja
titular de direitos, sendo a dignidade valor intrnseco a sua condio humana. A
indivisibilidade, por seu turno, significa que os direitos humanos so indivisveis, ou seja,
necessria a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais para que se possa realizar
os direitos civis e polticos, e vice-versa.
Esse sistema global de proteo dos direitos humanos integrado, alm da
Declarao Universal de Direitos Humanos, pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos, pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e ainda por
outras Convenes Internacionais.
Paralelo ao Sistema global, tm-se os sistemas regionais de proteo dos direitos
humanos com aparatos jurdicos prprios.
O sistema interamericano tem na Conveno americana de Direitos Humanos, de
1969, seu principal instrumento, a qual previu a Comisso Interamericana de Direitos
Humanos e a Corte Interamericana. O sistema africano tem como principal documento a Carta
Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981, tendo ela criado a Comisso Africana
de Direitos Humanos. Vale notar que a Corte Africana de Direitos Humanos foi criada em
2004.
O principal instrumento do sistema europeu a Conveno Europeia de Direitos
Humanos, adotada pelo Conselho da Europa em 1950.
196
A criao da Corte Europeia de
Direitos Humanos, instituda em 1959, traz uma grande transformao no s no direito
internacional europeu, mas tambm no direito nacional dos pases signatrios da Conveno,
uma vez que, em muitos pases a Conveno tem funcionado como limite material para
atuao dos Estados, e, portanto, parmetro para controle do judicial review, alm disso os
pases signatrios tm sido fortemente influenciados pela jurisprudncia da Corte, sendo

195
DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory and Practice. 2. ed. New York: Cornell
University Press, 2003, p. 22 et seq. ISHAY, Michelin R. The History of Human Rights: From Ancient Times to
the Globalization Era. Los Angeles: University of California Press, 2004, p. 211-225.
196
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 65. A Conveno Europeia de Direitos Humanos foi elaborada no
mbito do Conselho da Europa, criado em 5 de maio de 1949, aps a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo
de unificar a Europa. Os Estados membros do Conselho da Europa adotaram, assim, em 4 de novembro de 1950,
a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, que entrou em
vigor em 3 de setembro de 1953, com sua ratificao por 8 Estados, nos termos previstos pelo seu ento artigo
66, par. 2
o
.
72
considerada, inclusive como o documento constitucional da ordem pblica europeia.
197

Na Inglaterra, por exemplo, com a adoo do Human Rights Act em 1998 que
internalizou a Conveno Europeia de Direitos Humanos permite-se o judicial review a ser
realizado pela House of Lords e posteriormente por sua Suprema Corte.
Nos pases da Amrica Latina, do Leste Europeu e frica do Sul, a adoo do
constitucionalismo se d com a implementao de regimes democrticos aps um longo
perodo de governos ditatoriais. Um Judicirio forte aparece, assim, como garantia dos novos
arranjos democrticos
198
. Para alm disso, a adoo de Constituies democrticas e rgidas,
com catlogo de direitos fundamentais supremos e protegidos contra as maiorias
parlamentares, resultou em um novo modo de interpretar e aplicar o Direito. Isso, por sua vez,
implicou no caso do Brasil um aumento da atividade do Poder Judicirio e uma
preponderncia deste poder nas decises polticas do Estado brasileiro, colocando essa
questo no centro do debate jurdico e poltico atual.
Fora da Europa, outro exemplo de mudana em pas com tradio no common law

197
Many European governments have subsequently incorporated the convention into domestic Law,
directly or indirectly. For these reasons, the ECHR Court is right to proclaim the convention a constitutional
document of European public order. Muitos governos europeus incorporaram em seguida a conveno em seu
direito domstico, direta ou indiretamente. Por essas razes, a Corte Europeia de Direitos Humanos est certa ao
proclamar que a conveno um documento constitucional da ordem pblica europeia. MORAVCSIK,
Andrew. The Origins of Human Rights Regimes: Democratic Delegating. In: Postwar Europe. International
Organization. v. 54, n. 2 (spring, 2000), p. 218. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable2601297> Acesso
em: 21 fev. 2008.
198
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The Global Expansion of Judicial Power: The
Judicialization of Politics. In: ____; ____. (Eds.). The Global Expansion of Judicial Power. New York: New
York University Press, 1995, p. 2. Esta afirmativa tambm corroborada por HIRSCHL que ressalta a
importncia assumida pelo judicial review na consolidao das democracias contemporneas, destacando os
seguintes cenrios da expanso do poder judicial atravs da constitucionalizao dos direitos e da previso do
judicial review, especialmente no ps II Guerra Mundial: 1) a onda de reconstruo das constituies ocorrida
por exemplo na Itlia, na Frana e no Japo; 2) o cenrio da independncia como parte do processo de
descolonizao por que passaram a ndia, Ghana, Nigria e Kenya; 3) the single transition scenario, no qual
houve a transio de um regime quase democrtico ou autoritrio para democracia. Ex . frica do Sul, Grcia,
Portugal, Espanha, Brasil , Colmbia, Peru; 4) the dual transition scenario, segundo o qual a
constitucionalizao foi tanto parte da transformao numa democracia ocidental como abertura para a economia
de mercado. Foi o que ocorreu em pases ps-comunistas e ps-soviticos, com a criao, por exemplo, do
Tribunal Constitucional da Polnia, Cortes Constitucional da Hungria e da Rssia, e a previso do judicial
review na Rep. Tcheca e Eslovquia em 1993; 5) o cenrio de incorporao, no qual a constitucionalizao est
associada incorporao de tratados internacionais ou supranacionais na legislao interna, como Dinamarca,
Sucia e Inglaterra; 6) the non apparent-transition constitutionalization scenario, cujas reformas
constitucionais no vieram de nenhuma aparente mudana fundamental nos regimes poltico ou econmico. Ex.
Canadian Charter of Rights and Freedoms in 1982. The New Zealand Bill of Rights Act in 1990. 7) o
estabelecimento do judicial review no nvel supranacional por meio de proliferao de cortes supranacionais e
tribunais quase judiciais, bem como comisses para lidar com governo internacional, questes monetrias e
comerciais, assim como direitos humanos internacionais. Ex.: Corte Europeia de Justia e Corte Europeia de
Direitos Humanos. HIRSCHL, Ran. Beyond the American Experience: The Global Expansion of Judicial
Review In GRABER, Mark; PERHAC, Michael (Ed) Marbury v. Madison: Documents and Commentary. New
York: Congressional Quarterly Press, 2002, p. 131-135. Ver tambm, HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy.
Op. cit., p. 7-8.
73
o que ocorreu na Nova Zelndia; a adoo em 1990 do New Zealand Bill of Rights Act marcou
uma mudana, equilibrando os Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo naquele pas. A
Declarao de Direitos Fundamentais da Nova Zelndia garante direitos vida e segurana,
direitos civis e democrticos, direito no discriminao, direitos das minorias e direitos
processuais, alm de estabelecer que a Declarao fosse adotada para afirmar, proteger e
promover os direitos humanos e as liberdades individuais.
No obstante ser uma lei formalmente ordinria, sua materialidade constitucional
vem servindo como fundamento material para a realizao de judicial review.
199

O constitucionalismo contemporneo reflete um sofisticado sistema para positivar
valores sem torn-los absolutos, por um lado, e nem os relegando possibilidade de
alteraes pelas maiorias eventuais. A desconfiana do governo e do povo aps regimes
totalitrios como o nazismo justifica a limitao dos procedimentos democrticos.
200

CAPPELLETTI entende que a Revoluo Constitucional dos direitos humanos foi a
maior transformao social na histria da humanidade
201
. Entretanto, sabido que isso no foi
suficiente para dar conta dos maiores problemas sociais da atualidade, tais como a pobreza, a
Guerra e a opresso.
202

Veja-se que o carter aberto e abstrato das normas constitucionais modifica o
paradigma positivista de uma suposta previso da norma a ser adotada ao caso concreto,
passando os pases que adotaram o constitucionalismo como forma de proteo dos direitos
fundamentais contra as arbitrariedades estatais a se aproximar do common law, especialmente

199
HIRSCHL, Ran. Towards JuristocracyOp. cit., p. 24.
200
No contexto da elaborao da nova Constituio Alem, em 1949, Markovits esclarece o medo na
populao: But although the makers of the constitution were suspicious of the government, they did not place
much trust in the citizens, either. Mindful of the ease with which widespread support had been whipped up for
Hitler, they eliminated plebiscites and referenda, restricting popular input to changes of Land borders. We must
reckon with the mental laziness of people, the muddy minds, the moral indifference brought about by Nazi rule,
Sid Theodor HeuB, the future President of the Republic. And one of his colleagues form the Christian Democrats
warned: I dont see a lot lot of confidence (among us) that the German people will defend its democratic
freedoms. If we want to remain level-headed, we should not place exaggerated hopes on the people. Mas
embora os criadores da Constituio suspeitassem do governo, eles no acreditavam muito nos cidados
tambm. Atentos tranquilidade com que se espalhou um amplo apoio a Hitler, eles eliminaram plebiscitos e
referendos, restringindo a participao popular na alterao das fronteiras. Ns devemos contar com a preguia
mental do povo, com a obscuridade das mentes, com a indiferena moral trazida pelas regras Nazi, Sid Theodor
HeuB, o futuro Presidente da Republica e um de seus colegas dos Democratas Cristos acautelaram: Eu no
vejo muita confiana (entre ns) de que o povo alemo ir defender suas liberdades democrticas. Se ns
quisermos ter bom-senso, no devemos depositar esperanas exageradas no povo. MARKOVITS, Inga. Op. cit.
201
Esse entendimento tambm corroborado por Andrew MORAVCSIK: The postwar emergence of
these arrangements has rightly been characterized as the most radical development in whole history of
international Law. A emergncia dessas convenes no ps-guerra foi corretamente caracterizada como o mais
radical desenvolvimento em toda a histria do direito internacional. MORAVCSIK, Andrew. Op.cit.
202
CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu...
74
no que diz respeito jurisdio constitucional.
Nessa medida, como no h possibilidade de se apontar previamente qual o direito
aplicado ao caso, caber ao Judicirio densificar e dar significado a estes direitos, de acordo
com o contexto histrico, social, poltico, moral e jurdico da sociedade naquele determinado
momento. A norma, portanto, no existe no texto, mas apenas no caso concreto.
Esse novo papel dos Tribunais Constitucionais, especialmente com a possibilidade de
dar contedo aos direitos humanos, reflete em grande expanso de sua autoridade, o que se
dar por meio do judicial review.
Alm da expanso do judicial review ter se dado pela revoluo dos direitos
humanos a partir da segunda metade do sculo XX, seja por positivao dos direitos humanos
nas Constituies, seja pela ratificao de tratados internacionais de direitos humanos, h
ainda, recentemente, o movimento de transferncia do poder poltico aos tribunais. Esse
movimento conhecido como judicializao da poltica e ser tratado no prximo tpico.



2.2
Judicializao da Poltica

Nas ltimas dcadas o Brasil e outros pases ocidentais, que tambm adotaram o
constitucionalismo, vm experimentando a transferncia de parte do poder poltico para os
tribunais. Em certa medida, pode-se dizer que este poder tem sado da esfera de representao
parlamentar para o mbito do Poder Judicirio.
Como visto no tpico anterior, a ideia de supremacia constitucional que foi adotada
na Constituio Americana de 1787 agora compartilhada entre vrios pases
203
,
especialmente aps a segunda metade do sculo XX, quando se inicia uma preocupao
mundial em torno dos direitos humanos. Esses, por sua vez, influenciam o direito interno

203
Dieter Grimm informa que only a handful of the nearly 200 states in the world is still without a
constitution. (...)somente um punhado de cerca de 200 estados no mundo ainda est sem Constituio.
GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its prospects in a changed world. In: Dobner, Petra;
Loughlin, Martin (Ed.) The Twilight of Constitutionalism? New York: Oxford University Press, 2010, p.1.
75
destes pases, que passam a adotar declaraes de direitos fundamentais que funcionam como
parmetros para o controle de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos pelos
tribunais.
At mesmo pases com tradio de common law adotaram Cartas de Direitos
Fundamentais,
204
que passaram a servir de parmetro para o controle de constitucionalidade
das leis com elas incompatveis. Dessa forma, as Cortes Constitucionais de diversos pases
tm sido cada vez mais demandadas a resolver litgios que envolvem desde questes
relacionadas aos direitos de liberdade (liberdade de expresso, liberdade religiosa e direito
privacidade) a questes relacionadas ao biodireito, aborto, polticas pblicas na rea de sade,
educao, meio ambiente, processo eleitoral, unio homoafetiva etc.
Essas questes envolvem no s o contedo e significado dos direitos humanos
fundamentais, mas tambm se relacionam muitas vezes a polticas necessrias sua realizao
e proteo.
Esse fenmeno definido como judicializao da poltica e pode significar tanto a
transferncia das decises do campo parlamentar ou executivo para as Cortes como o aumento
dos mtodos judiciais de tomada de decises para alm dos tribunais.
205

No presente tpico se buscar analisar o fenmeno da judicializao da poltica,
estabelecendo suas caractersticas e demonstrando que no se trata apenas de um fenmeno
brasileiro, mas de um movimento presente em diversas naes ocidentais que trazem os
direitos fundamentais em suas Constituies ou em outros documentos constitucionais,
independente de sua forma.
Nas sociedades contemporneas se verifica cada vez mais a extenso do domnio do
direito na vida social. H uma juridicizao crescente das condutas sociais. O surgimento do
Estado-Providncia apresentado por CHEVALLIER como uma das causas dessa expanso
do direito, na medida em que o direito passa a ser instrumento do Estado para realizao de
polticas pblicas e, portanto, segue a dinmica da expanso estatal.
206

Se nos pases de tradio jurisprudencial h um aumento das aes judiciais, nos
pases de tradio civil law, h, por outro lado, uma inflao legislativa bastante grande. Mais
recentemente, o inverso tambm passa a ser verdadeiro, tendo-se uma proliferao de textos

204
Como exemplo recente, pode ser citado o caso da Nova Zelndia, que adotou um Bill of Rights,
passando esse a servir como parmetro do controle de constitucionalidade das demais leis
205
VALLINDER, Torbjrn. When the Courts go marching in. In: TATE, C. Neal; VALLINDER,
Torbjrn (Ed). Op. cit., p.13
206
CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p 126.
76
nos pases de common law, bem como uma exploso do contencioso nos pases de tradio
romano-germnica.
207

Grande parte dessa inflao de textos Legislativos
208
composta por textos de valor
jurdico inferior, editados por rgos administrativos, que buscam prever a aplicao correta
das leis pela estrutura administrativa.
Coaduna com essa proliferao de leis, a existncia de novos produtores do direito,
especialmente no mbito internacional: tratados de direito internacional e de direitos humanos
acabam por gerar efeitos internos, tendo que haver produo de novos textos por partes dos
pases signatrios para aplicao interna desses tratados.
Nessa dimenso, verifica-se uma demanda de direito cada vez maior: para garantir a
identidade e estabilidade social, ao mesmo tempo em que se aumentam as presses dos
movimentos sociais que acabam por utilizar o Judicirio como terreno de luta social
209
. Nesse
vis, o Judicirio acaba encarnando um espao pblico neutro, no seio do qual todo cidado
teria a possibilidade de fazer valer os seus direitos e interpelar os governantes a justia
constituiria, deste modo, um novo Frum de deliberao poltica, seno o novo palco da
democracia
210
. O juiz assume, ento, o papel de manter os equilbrios sociais, ponderando os
interesses e definindo solues aceitveis socialmente.
O crescimento da importncia dos Tribunais se deu no s no sentido quantitativo,
mas tambm no sentido de que cada vez mais estes se manifestam sobre questes polticas
centrais para a sociedade, redesenhando os prprios papis dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio.
A judicializao da poltica pode ser estudada sob diversos aspectos. possvel
afirmar que a prpria ideia de constitucionalismo e de previso de questes polticas na
Constituio permitiria que o Judicirio acabasse enfrentando qualquer questo poltica como
sendo uma questo constitucional.
211

Apesar de ser aparentemente contra os interesses do Parlamento, possvel afirmar
que h um consenso no sentido de que a assuno de novos papis pelo Judicirio, incluindo

207
Ibidem, p 126-127.
208
A proliferao de textos acompanhada pela exploso do contencioso, como se todos os problemas
sociais devessem ser resolvidos perante o Judicirio, vejam-se, por exemplo, os Juizados de Pequenas Causas e
Juizados Especiais.
209
CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p. 131.
210
Ibidem, p. 211.
211
Nesse sentido: There is hardly a political question in the United States which does not sooner or
later turn into a judicial one. TOCQUEVILLE, Alexis. Democracy in America. 10. ed. [S. l.]: Vintage Books,
1961.
77
as decises sobre questes polticas, morais, religiosas, centrais tanto por parte da sociedade
quanto por parte dos prprios atores polticos, vm sendo aceita pela sociedade, uma vez que
os prprios atores polticos veem o Judicirio como um frum apropriado para enfrentar tais
questes.
212

Werneck VIANNA afirma que o boom da litigao um fenmeno mundial que
vem ocorrendo nas democracias contemporneas, especialmente por conta da distncia
existente entre representantes e representados, o que, por consequncia, leva os polticos a
estimularem os canais de representao por via da legislao
213

No obstante ser um fenmeno atual, o discurso muitas vezes confunde a ideia de
judicializao da poltica com a ideia genrica de ativismo judicial, tanto que se tem utilizado
o termo judicializao de macropoltica para distinguir-se da judicializao da poltica em
geral.
Ran HIRSCHL vai apresentar trs categorias de judicializao: i) a expanso do
discurso legal, jarges, regras e procedimentos para a esfera poltica e para os frums de
decises polticas; ii) judicializao das polticas pblicas por meio do controle de
constitucionalidade ou das revises dos atos administrativos; iii) judicializao da poltica
pura ou da macropoltica, que seria a transferncia s Cortes de questes de natureza poltica e
de grande importncia para a sociedade, incluindo questes sobre legitimidade do regime
poltico e sobre identidade coletiva que definem (ou dividem) toda a poltica.
214

Em relao primeira categoria, o autor afirma que a judicializao inerente
captura das relaes sociais e culturais pelas leis, o que se deve ao aumento da complexidade
e diversidade das modernas sociedades, bem como da expanso de Estados modernos de bem-
estar social, com suas inmeras agncias regulatrias.
215

No mbito supranacional tambm se verifica uma judicializao, na medida em que
se torna necessrio adotar normas-padro (universais) numa era de globalizao econmica.

212
Em sentido contrrio, ver SALGADO, Eneida Desire. Princpios Constitucionais Estruturantes
do Direito Eleitoral. Tese (Doutorado em Direito), UFPR, 2010. Disponvel em:
<http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/22321/1/Tese_Eneida_Desiree_Salgado.pdf.>. Acesso em: 10
dez. 2010.
213
VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos
de judicializao da poltica. Tempo soc., So Paulo, v. 19, n. 2, nov. 2007. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-20702007000200002&lng=en&nrm=iso>.
Acesso em: 20 set. 2010. p. 41.
214
HIRSCHL, Ran. The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide.
Fordham Law Review, v. 75, n. 2, 2006, p. 723. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=951610>. Acesso em:
20 fev. 2008.
215
Ibidem, p. 724-725.
78
Outro aspecto da judicializao da poltica o aumento da responsabilidade do
Judicirio em decidir sobre polticas pblicas, especialmente sobre questes de direitos
garantidos constitucionalmente
216
, o que acaba por redefinir os prprios limites dos demais
poderes polticos.
Em relao judicializao da poltica pura, ou da macropoltica, pode-se entender a
competncia dos tribunais para decidir a respeito de questes morais ou de questes polticas
crticas, centrais para a sociedade. Ou seja, muitos dilemas morais e polticos que no tm
consenso na esfera parlamentar acabam por ser transferidos das esferas polticas ao Judicirio.
Esse mesmo autor traz diversos casos de Tribunais de outros pases que demonstram
como vem ocorrendo a judicializao de questes efetivamente polticas, e como os Tribunais
tm assumido esse novo papel.
Pases como a Nova Zelndia, que tinha grande tradio do common law e que se
pautava no princpio da supremacia do Parlamento, assim como acontecia na Inglaterra,
sofreu grandes transformaes em seu sistema em virtude da adoo de um modelo de
controle de constitucionalidade
217
.
A fora condutora do movimento de constitucionalizao dos direitos na Nova
Zelndia durante os anos 90 ocorreu, segundo HIRSCHL, pela presso de atores econmicos
por reformas econmicas neoliberais aliadas a setores da elite que estavam perdendo poder
para grupos perifricos na arena poltica,
218
especialmente para o grupo Maori, representante
dos povos originrios da Nova Zelndia.
Os Maori passaram a demandar polticas compensatrias em relao distribuio de
terra, pesca, recursos naturais e outros e paralelo a isso houve um crescimento da populao
de origem asitica reduzindo o poder dos descendentes de europeus. Essas novas demandas,
que envolviam questes de contedo poltico, acabaram por ser decididas pelo Judicirio.
Apesar da tentativa de se aprovar um Bill of Rights de hierarquia constitucional, isto
no foi possvel por questes polticas, e, em 1990 foi editado o New Zealand Bill of Rights

216
No Brasil, o maior exemplo diz respeito a questes relacionadas ao direito fundamental sade,
sendo o Judicirio questionado e criticado por estar intervindo em esfera de polticas de sade. Confiram-se as
seguintes decises: STF SL 47 AgR Rel. Ministro Gilmar Mendes DJU 30.4.2010; STF RE 436.996,
Rel. Ministro Celso de Mello DJU de 3.2.2006; STF ADPF 45 Rel. Ministro Celso de Mello DJU de
29.04.2004.
217
Para um estudo mais aprofundado sobre o contexto constitucional e sobre a criatividade judicial na
Nova Zelndia, consultar: HARRIS, Bruce. Judicial Activism and New Zealands Appellate Courts.. In:
DICKSON, Brice. Judicial Activism in Common Law Supreme Courts. New York: Oxford University Press,
2007, p.273-322.
218
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy, op.cit., p. 83
79
Act, que apesar de ser formalmente uma lei ordinria, vem sendo utilizado como um
importante instrumento pela New Zealand Court of Appeal para limitar os atos do Parlamento,
por meio de judicial review.
HIRSCHL ressalta que tendo em vista a tradio de restrio judicial e de
supremacia do Parlamento, a judicializao da poltica na Nova Zelndia aconteceu de
maneira mais moderada do que em outros pases, de modo a equilibrar sua prpria tradio.
219

No Canad, desde a promulgao do Constitution Act em 1982, que estabelece a
Charter of Rights and Freedoms, sua Suprema Corte tem sido o principal rgo de tomada de
deciso acerca da luta dos franco-canadenses por uma maior autonomia poltica, lingustica e
cultural.
A questo de secesso do Estado do Qubec
220
no obstante ser uma questo
poltica e relativa prpria identidade do Canad chegou Suprema Corte do Canad, para
que essa se manifestasse se seria constitucional a separao do Qubec se a maioria da
populao fosse favorvel. A Corte, nesse caso, manifestou-se no sentido de que seria
necessria uma Emenda Constitucional prvia, pois a Constituio no permite a separao do
Qubec da Federao.
221
Eventual aprovao da separao pela populao do Qubec no teria
o condo de alterar o princpio federativo, mas poderia dar legitimidade para se iniciar um
debate a respeito de Emenda Constitucional a permitir a separao dessa provncia.
Em Israel, a revoluo constitucional aconteceu em 1992, o que marcou uma grande
mudana no equilbrio entre os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.
O movimento em prol da adoo do judicial review para proteo de direitos
fundamentais se deu, segundo HIRSCHL, principalmente por elites polticas de Israel que
buscavam no Judicirio um modo de manter sua hegemonia poltica e cultural, tendo em vista
a crescente presena de polticas perifricas na arena majoritria.
222

Dessa feita, as elites polticas associadas com as elites econmicas e judiciais em
Israel defenderam, segundo o autor, a delegao de poder de realizar o judicial review ao
Judicirio, sustentando-se na reputao de profissionalismo, imparcialidade e correo
daquele rgo.
223


219
Ibidem, p. 27.
220
Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217. Disponvel em:
<http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1998/1998scr2-217/1998scr2-217.html>. Acesso em: 08 jan. 2009.
221
HIRSCHL, Ran. The New Constitutionalism, p. 742.
222
HIRSCHL, Ran. The Political origins of judicial empowerment through constitutionalization:
lessons from Israels constitution revolution. Comparative Politics, v. 33, n. 3, 2009, p. 331.
223
Idem.
80
Ainda, a judicializao da poltica nesse pas pode ser verificada quando a Suprema
Corte de Israel foi provocada a decidir sobre quem judeu
224
, aparentemente uma questo
religiosa ou poltica ou, ainda, relativa prpria identidade do povo judeu. A questo chegou
Suprema Corte de Israel, uma vez que o fato de ser ou no judeu implicaria a aquisio da
cidadania e de todos os direitos a ela inerentes.
Na frica do Sul possvel falar numa judicializao da poltica que buscou
transferir aos tribunais dilemas morais e polticos relativos s extremas injustias e
atrocidades cometidas contra grupos que historicamente foram privados de seus direitos,
durante o regime do apartheid.
225

Assim, a Corte Constitucional da frica do sul se tornou um espao importante para
se discutir o dilema de justia restaurativa ps-apartheid.
Ressalta-se o caso Azanian Peoples Organisation (AZAPO) v. President of the
Republic of South Africa, no qual a Corte Constitucional entendeu pela constitucionalidade da
anistia concedida queles que cometeram crimes durante o apartheid, uma vez que a anistia
foi necessria para reunificao do pas, bem como fez parte das negociaes para aprovao
da Constituio de 1996.
226

Na Itlia, do mesmo modo, os juzes assumiram a misso de sanear e moralizar a
vida poltica
227
no combate corrupo iniciado com a operao mani pulite (mos limpas).
Na Frana, a moralizao poltica contra a impunidade tambm levou a um Judicirio ativo
com o apoio da opinio pblica, o que lhes d um novo sentimento de importncia social e
de utilidade poltica.
228

HIRSCHL chega a identificar esse fenmeno mundial, que, segundo ele, aconteceu
em mais de 80 (oitenta) pases, como juristocracy, por meio do qual reformas constitucionais
transferiram significativa parcela de poder das instituies representativas ao Judicirio, na
crena de que esse Poder poderia promover mudanas sociais na proteo e afirmao dos
direitos fundamentais.
229

No Brasil, o processo de redemocratizao acabou por produzir enorme impacto na

224
HC 10001/92 Bavli v. the Grand Rabbinical Court 48(2) PD 221.
225
HIRSCHL, Ran. Resituating the Judicialization of Politics: Bush v.Gore as a Global Trend.
HeinOnline; Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 15, n. 2, 2002, p. 200-201.
226
Azanian Peoples Organization (AZAPO) and Others v President of the Republic of South Africa
and Others (CCT17/96) [1996] ZACC 16 (25 July 1996). Disponvel em:
<http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1996/16.html.>. Acesso em: 27 dez. 2010.
227
CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p. 210.
228
Ibidem, p. 210-211.
229
HIRSCHL, Ran. Juristocracy... Op.cit., p. 1.
81
Justia brasileira. ARANTES explica que: de um lado, a demanda por justia, em grande
parte represada nos anos de autoritarismo, inundou o Poder Judicirio com o fim dos
constrangimentos impostos pelo regime militar ao seu livre funcionamento. Por outro lado, a
adoo de um Estado Democrtico de Direito gerou a necessidade de juzes e rbitros
legtimos virem a decidir sobre conflitos entre sociedade e governo e entre os poderes do
prprio Estado. Esse papel, segundo o autor, foi atribudo em grande medida ao Poder
Judicirio.
230

Comparando o Brasil s democracias contemporneas, ARANTES entende que o
pas passa por praticamente as mesmas causas de judicializao da poltica de outros pases:

First, political democracy was established in the 1980s followed by the approval of a new constitution
in 1988 that set out an extensive charter of rights. Second, an increasingly greater number of interest
groups within society are demanding judicial solutions to collective conflicts. Third, the political
system is characterized by fragile and even minority coalitions supporting the government of the day,
while the opposition uses the judiciary to fight government policies. Lastly, the constitutional model
delegates to the judiciary and to the Ministrio Pblico (Public Ministry) the task of protecting both
individual rights and interests, as well as collective and social rights.
231


Ademais, possvel constatar-se que, no Brasil, a Justia se aproximou da populao
por meio de juizados de pequenas causas, nos quais o acesso independe de representao por
advogado. Legislaes especiais de proteo de minorias como Cdigo de Defesa do
Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente, Estatuto do Idoso, Lei Maria da
PENHA
232
levaram a um processo de substituio do Estado pelo Judicirio, tornando o juiz
protagonista nas decises sobre questes sociais, inclusive as que envolvem polticas
pblicas.
233

Aliado a isso, o sistema de controle de constitucionalidade misto, tem no controle

230
ARANTES, Rogrio Bastos. Direito e poltica: o Ministrio Pblico e a defesa dos direitos
coletivos. Rev. Bras. Ci. Soc., So Paulo, v. 14, n. 39, Feb. 1999, p. 83. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69091999000100005&lng=en&nrm=iso>.
Acesso em 20 set. 2010.
231
ARANTES, Rogrio Bastos. Constitutionalism, the expansion of Justice and the Judicialization of
Politics in Brazil. In: SIEDER, Rachel, SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan.The Judicialization of Politics in
Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2006, p. 231.
232
O aumento das aes relacionadas a questes de gnero e violncia domstica caracteriza a
judicializao das relaes sociais privadas: the way in which thousands of ordinary women have increasingly
resorte do the lower-level courts for protection of their individual right to life and physicial integrity in situations
of domestic violence. (...) o modo pelo qual milhares de mulheres comuns tm cada vez mais recorrido s
Cortes especiais em busca de proteo a seus direitos fundamentais vida e integridade fsica em situaes de
violncia domstica. MACAULAY, Fiona, Private Conflicts, Public Powers: domestic violence in the Courts in
Latin America. In SIEDER, Rachel, SCHJOLDEN, Line and ANGELL, Alan. The Judicialization of Politics in
Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2005, p. 211.
233
VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Op. cit., p. 41.
82
difuso a possibilidade de minorias polticas exercitarem seu poder de veto contra leis e atos
administrativos editados pelos Poderes Legislativo e Executivo, invocando a Constituio de
1988, podendo-se afirmar que o controle de constitucionalidade um dos maiores recursos
disponveis para as minorias polticas contra as decises polticas majoritrias.
234

Tal afirmativa encontra respaldo em Ernani Rodrigues de CARVALHO, ao constatar
que os grupos de interesse passam a considerar e/ou utilizar a possibilidade de veto dos
tribunais na realizao de seus objetivos.
235

Por outro lado, podem-se verificar decises do Supremo Tribunal Federal sobre
questes polticas no que diz respeito fidelizao partidria, polticas pblicas de sade,
desarmamento, pesquisa em clulas-tronco, mensalo etc.
236
Algumas dessas questes
chegaram ao Supremo por meio de aes perpetradas por partidos polticos e outras por
associaes representativas de direitos de minorias, alm daquelas que foram impetradas
individualmente para garantia de direitos sociais.
Como decorrncia desse movimento, o Judicirio brasileiro tem sofrido severa
crtica, no sentido de que no rgo competente para tratar de questes polticas por no ser
eleito pelo povo, e portanto, no teria legitimidade democrtica para manifestar-se sobre tais
questes.
Em que pese crtica ao governo de juzes, fato o protagonismo do Judicirio
recentemente, sendo essas crticas insuficientes para reprimir um processo que parece ter se
tornado irreversvel.
237

Esse protagonismo do Judicirio muitas vezes chamado de ativismo judicial, o qual
deve ser entendido no o quanto uma Corte ocupada mas o quanto seus juzes esto
dispostos a desenvolver o direito. As crticas e a controvrsia a respeito do ativismo judicial
se do especialmente por duas razes. A primeira diz respeito ao carter contramajoritrio
dos juzes, que no teriam competncia para elaborar novo direito pois no foram eleitos pelo

234
ARANTES, Rogrio Bastos. Constitutionalism, the expansion, p. 241.
235
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil:
apontamentos para uma nova abordagem. Rev. Sociol. Polit. , Curitiba, n. 23, 2004. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-44782004000200011&lng=en&nrm=iso> ou
doi: <10.1590/S0104-44782004000200011>. Acesso em: 29 fev. 2008.
236
A respeito confira-se a seo de notcias no site: <http://www.stf.gov.br.> Acesso em: 28 fev.
2008.
237
CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p. 134.
83
povo. A segunda questo em se aceitando que os juzes podem desenvolver a lei, quais
seriam os critrios para definir que o desenvolvimento seria adequado.
238

Christopher WOLFE traz outra concepo do que ele chama de ativismo judicial
convencional, como sendo aquele nos quais os juzes devem decidir os casos que lhes so
apresentados e no evit-los, de modo a realizar a justia, especialmente protegendo a
dignidade da pessoa humana pela expanso da igualdade e da liberdade. Os juzes ativistas
devem se comprometer a garantir solues para os problemas sociais, principalmente
utilizando-se de seu poder para dar contedo aos direitos e s garantias fundamentais que
venham a realizar a justia social.
239
Ativistas no no sentido pragmtico de ignorar a
Constituio ou os precedentes que lhe interpretaram, para impor seu prprio ponto de vista,
mas no sentido de que devem estar eles preparados para responder s questes de moralidade
poltica que lhe so apresentadas.
Como se viu acima, difcil encontrar uma nica causa para justificar a
judicializao da poltica. No obstante, certo que muitas das questes polticas que so
transferidas para os Tribunais, o so por partidos polticos ou por grupos de interesses, e,
portanto, no pode ser vista como um fenmeno jurdico ou como um fenmeno de usurpao
de funes de um poder sobre o outro, mas como um fenmeno poltico.

238
Nesse sentido, confira-se: The term judicial activism is, however, much more commonly used to
refer not to how busy a court is but to how willing its judges are to develop the law. In that sense it is a
controversial concept, for two reasons. First, judges are (in most countries) not elected and in a liberal
democracy the conventional view persists that only persons elected to Parliament, or serving in an executive
which is accountable to Parliament, should make laws. (The extreme form of this convention is the declaratory
theory of law, according to which judges never create law at all they merely find law which has always existed
but been hidden from view under layers of misrepresentation. In the United Kingdom this fairy tale was
definitively debunked by Lord Reid in 1972). Secondly, what amounts to developing the law can itself be a
matter for considerable disagreement: is a fully reasoned decision to preserve an existing rule, taken after long
deliberation, an example of activism or not, and in situations where the judges are agreed that the law should be
developed, what criteria should be employed to assess whether the chosen development is the appropriate one?
As has been noted by Justice Heydon of the High Court of Australia the relevant factors are indeterminate and
to some degree they can conflict. DICKSON, Brice. Op. cit., p. 367.
239
Christopher WOLFE define o ativismo judicial convencional como aquele no qual judges ought to
decide cases, not avoid them, and thereby use their Power broadly to further justice- that is, to protect human
dignity especially by expanding equality and personal liberty. Activist judges are committed to provide judicial
remedies for a wide range of social wrongs and to use their power, especially the power to give content to
general constitutional guarantees, to do so. WOLFE, Christopher. Op. cit., p. 2. Mais a frente conclui que:
judicial activism may be defined in terms of either the relation of a judicial decision to the Constitution or the
manner in which judges exercise what is conceded to be a broadly political, discretionary power. The definition
on which I place the greater emphasis will be dissatisfying to most contemporary constitutional scholars, who
subscribe to different conceptions of the nature of judicial power and of the evolution of judicial review in
American history. Ibidem, p. 31.
84
O que se verifica que o Poder Judicirio tem sido utilizado como outra arena
poltica, em que as minorias polticas no mbito de discusso deliberativa parlamentar tm a
possibilidade de ter protegidos seus direitos.
Mesmo no contexto americano, Keith WHITTINGTON explica que a manuteno da
autoridade judicial para interpretar a Constituio e usar ativamente o poder de controle
constitucional das leis um projeto poltico avanado. Para que se sustente o ativismo
judicial, no sentido de declarao de inconstitucionalidade do ato normativo do Legislativo ou
do Executivo, as Cortes devem operar numa poltica de desenvolvimento favorvel. Juzes
devem achar razes que levantem objees aos atos do governo, e polticos eleitos devem
achar razes para parar de sancionar ou criticar juzes que levantam tais objees.
240

WHITTINGTON ressalta que as maiorias polticas podem efetivamente delegar um
nmero de questes para o Judicirio porque as Cortes podem ter mais capacidade de agir
efetivamente ou com mais confiana do que os polticos eleitos podem, agindo diretamente.
241

No mesmo sentido, afirma Howard GILLMAN, ao estudar o perodo de 1875 a 1891
nos Estados Unidos, que o aumento do poder da jurisdio das Cortes federais durante este
perodo foi devido a esforos do Partido Republicano de promover uma poltica econmica
nacional, durante um perodo no qual o tema estava vulnervel em relao aos partidos
polticos.
242

O exerccio do controle de constitucionalidade por um Judicirio ativo e
independente, apesar de ser visto aparentemente como contra o interesse dos atuais polticos,
que presumivelmente preferem exercer o poder sem interferncia , ao contrrio, apoiado
pelos detentores do poder. Quando polticos eleitos no conseguem implementar sua prpria
agenda poltica, eles devem favorecer um ativo controle de constitucionalidade por um
Judicirio simptico a superar os obstculos e romper com o status quo. Na viso de
WHITTINGTON, isso justificaria o porqu de os polticos eleitos toleram um Judicirio
ativista.
243

No Brasil, ao fazer um aprofundado estudo acerca da Judicializao da Poltica no
pas, Werneck VIANNA ressalta que, alm das ADIs funcionarem como instrumento de

240
WHITTINGTON, Keith E. Interpose your friendly hand: Political supports for the exercise of
Judicial Review by the United States Supreme Court. American Political Science Review, v. 99, n. 4, 2005, p.
583.
241
Ibidem, p. 584.
242
GILLMAN, Howard. How Political Parties can use the Courts to advance their agendas: Federal
Courts in the United States, 1875-1891. American Political Science Review, v. 96, Issue 3, set. 2002, p. 511.
243
WHITTINGTON, Keith E. Interpose your friendly hand..., p. 583
85
defesa das minorias, tambm funcionam como um recurso institucional estratgico de
governo.
244
Das ADIs propostas no perodo de 1988 a 2005, 60% trataram do tema de
Administrao Pblica, 12,6% trataram sobre Poltica Tributria e 11, 6% trataram sobre
Regulao da Sociedade Civil.
245

Por outro lado, verifica-se que das ADIs propostas por governadores, 87,1% foram
propostas contra leis estaduais, demonstrando que os governos, quando no ganham na arena
poltica buscam o Judicirio para garantir suas pretenses.
246

O alto ndice de litigao contra normas dos Legislativos estaduais se justifica,
segundo VIANNA, porque reflete que o Executivo no detm maioria nas assembleias
estaduais, bem como porque essas instncias de poder, expostas s presses de grupos de
interesses particularistas, eventualmente produzem uma legislao casustica e sem escopo
universalista,
247
acabando o STF por desempenhar o papel de um conselho de Estado.
Por meio de dados estatsticos concretos, o autor demonstra que as ADIs tm sido
utilizadas como instrumento de afirmao de interesses minoritrios, tanto que as Adins
propostas por partidos polticos, no perodo do governo Fernando Henrique Cardoso em sua
maioria foram propostas por partidos de esquerda, tendo cado a atuao destes partidos
significativamente aps o governo Lula.
248
A anlise das ADIs, segundo VIANNA: aponta
para o fato de elas se afirmarem como uma via complementar de disputa poltica e de
exerccio da oposio, mais utilizada pela esquerda, mas igualmente mobilizada pelo centro e
pela direita.
249

Veja-se, ainda, que questes polticas importantes como a fidelizao partidria
foram remetidas ao STF justamente pelos Partidos Polticos (PPS, PSDB e DEM),
250
o que
demonstra, mais uma vez, que a judicializao da poltica com a consequente manifestao do

244
VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Op.cit.
245
Ibidem Tabela 4.
246
Ibidem Tabela 6.
247
Idem.
248
Ibidem Grfico 9.
249
Idem.
250
BRASIL. STF MS 26602 Rel. Ministro Eros Grau DJU 17.10.2008. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010. STF MS26603 Rel. Ministro Celso de Mello DJU
18.12.2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010. STF MS 26604 Rel. Ministra
Carmen Lcia DJU 3.10.2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010.
86
Supremo Tribunal Federal sobre questes polticas se faz por vontade dos prprios partidos
polticos e, portanto, como um fenmeno poltico.
251

O que se percebe nesse novo contexto poltico-jurdico criado no ps-guerra com o
estabelecimento da supremacia dos direitos humanos seja por constituies escritas ou no,
que este movimento se d junto com a expanso do judicial review em diversos pases.
Essa expanso amplia o espao pblico de debate sobre questes morais e polticas
na sociedade, que ganha uma nova arena, o Poder Judicirio, o qual assume papel
protagonista na concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio.
Verifica-se, ainda, que a atuao do Judicirio legtima, na medida em que
provocada por atores polticos, como tambm por estar legitimado no prprio documento
constitucional.
O grande desafio est em superar as barreiras colocadas atuao do Judicirio pela
tradio do civil law, que pretendia limitar a atuao do juiz no texto normativo. A revoluo
dos direitos humanos e a judicializao da poltica expandem a atividade judicial no s no
sentido quantitativo, mas tambm porque assume este poder o papel de concretizar direitos
que s tero significado no caso concreto, o que os aproxima do papel do judge-made-law
presente nos sistemas de tradio do common law.
No prximo captulo procurar-se- demonstrar que a convergncia dos sistemas de
civil law e common law se d no mbito da jurisdio constitucional, quando a mesma realiza
o judicial review tendo os direitos humanos como parmetro material.


2.3
Os direitos humanos e o judicial review

Pretende-se demonstrar que os direitos humanos quer estejam previstos em tratados
ou convenes internacionais, quer tenham sido internalizados como direitos fundamentais e

251
No mesmo sentido, confira-se VIANNA, Luiz Werneck; et al. Op. cit., p. 103. HIRSCHL, Ran.
The New Constitutionalism, p. 754: the judicialization of mega-politics, and the transition to juristocracy
more generally, is first and foremost a political, not a juridical, phenomenon. ()a judicializao da mega-
poltica, e a transio para a juristocracia, de um modo geral, antes de tudo e principalmente um fenmeno
poltico, e no um fenmeno jurdico.
87
estejam previstos em constituies escritas, quer, ainda, estejam previstos em documentos
formalmente ordinrios tm funcionado como limites materiais para o controle de
constitucionalidade das leis (judicial review) em diversos pases, tanto aqueles ligados
tradio do common law quanto tradio do civil law.
O modelo americano de judicial review vem sendo copiado ao redor do mundo,
especialmente em Estados que buscaram o modelo de democracia constitucional como
garantidor dos direitos fundamentais de seus cidados, intentando limitar o Estado e as
minorias por meio da atuao do Poder Judicirio no controle de constitucionalidade das leis.
Nos pases onde no h uma Constituio escrita, a previso dos direitos humanos
em tratados internacionais ou em lei ordinria tem sido suficiente para garantir a atuao do
Poder Judicirio no controle de compatibilidade das leis provenientes do Parlamento com
estes direitos.
252

No foco do presente trabalho aprofundar sobre a legitimidade democrtica do
Poder Judicirio e seu carter contramajoritrio no controle de constitucionalidade das leis.
253

Parte-se da constatao de que cada vez mais o modelo americano de judicial review est
sendo internacionalizado, para, em momento posterior, demonstrar que os direitos humanos
funcionam como parmetro comum de controle de constitucionalidade tanto em pases de
common law quanto em pases de tradio de civil law.
A expanso do modelo americano de judicial review ao redor do mundo se deu
especialmente no ps-Segunda Guerra Mundial como visto acima, como um modo de
conteno das maiorias representadas no Parlamento.
Essa afirmativa encontra respaldo em Ran HIRSCHL, ao estabelecer que:

At the same time, the world has witnessed the rapid spread of constitutionalism and judicial review.
Constitutional supremacy a concept that has long been a major pillar of the American political order
is now shared, in one form or another, by over one hundred countries and several supra-national
entities across the globe. Constitutional courts in many of these countries have been responsible for
translating these constitutional provisions into practical guidelines to be used in daily public life. The

252
Na Inglaterra seria controle de convencionalidade, ou seja, compatibilidade dos atos do Parlamento
com os direitos humanos previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos. No Brasil, por conta da
abertura do art. 5
o
, 2
o
, seria possvel admitir-se o controle de constitucionalidade e o controle de
convencionalidade, embora aqui se entenda que os tratados e convenes de direitos humanos integram o bloco
de constitucionalidade, que, por sua vez, funciona como parmetro material para o controle de
constitucionalidade das leis.
253
Esse tema foi estudado pela autora quando de sua dissertao de mestrado, no qual defendeu a
legitimidade do Judicirio para realizar o controle de constitucionalidade das leis, tanto do ponto de vista de uma
teoria de democracia substantiva quanto do ponto de vista de uma teoria de democracia procedimental.
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional na realizao
dos direitos fundamentais sociais. Dissertao de Mestrado, PUCPR, 2005.
88
migration of constitutional concepts and structures has become a global phenomenon.
254


A seduo pelo modelo americano de judicial review se d por diversos motivos.
Aos juzes, oferece um papel predominante e at s vezes heroico perante a sociedade. Para as
classes educadas, promete uma influncia direta sobre as polticas pblicas, assim como se
satisfazem com uma argumentao intelectualizada de suas decises e s minorias, garante a
proteo contra os excessos das maiorias.
255

Alm disso, o controle de constitucionalidade das leis (judicial review) realizado
pelo Poder Judicirio ou por Tribunal Constitucional independente anda junto com a prpria
ideia de constitucionalismo, de uma Constituio com rol de direitos fundamentais que limita
o Parlamento, nesse sentido torna-se necessrio que outro rgo possa fazer este controle.
Apesar de no estar contemplada na Constituio dos EUA, a previso do judicial
review nem a competncia da Suprema Corte para realiz-lo, certo que este direito foi
estabelecido pela deciso do caso Marbury v. Madison em 1803
256
, sendo a partir de ento
aceita sua legitimidade para reviso constitucional.
No caso referido, a Suprema Corte declarou que compete ao Judicirio dizer o que
a lei, que a Constituio dos EUA a lei suprema daquele pas, e, portanto, as leis
infraconstitucionais devem estar de acordo com a Constituio sob pena de serem nulas.

254
HIRSCHL, Ran. The Rise of Constitutional Theocracy. Harvard International Law Journal. v. 49,
out. 16, 2008, p. 73.
255
Nas palavras de Robert NAGEL: More specifically, at least if American theorists are to be
believed, courts will identify and modernize deep political traditions, enforce attractive moral principles,
improve democratic processes, teach the virtue of tolerance, shake up moribund public institutions, and all the
while hold society together. Even more exciting is the fact that such hopes and claims are to some degree
substantiated by recent American history. No Wonder, then, that judges in many countries, as well as in
international Tribunals, are edging closer to the American model. Mais especificamente, ao menos se os
tericos americanos devem ser acreditados, as Cortes vo identificar e modernizar profundas tradies polticas,
impor princpios morais atrativos, melhorar processos democrticos, ensinar a virtude da tolerncia, sacudir as
instituies pblicas moribundas, e a todo tempo manter a sociedade unida. Ainda mais excitante o fato de
que tais esperanas e exigncias so, at certo ponto, comprovadas pela recente histria americana. No toa
que vrios pases, assim como os Tribunais internacionais, esto se aproximando do modelo americano.
NAGEL, Robert. American Judicial Review in Perspective. In: CAMPBELL, Tom; GOLDSWORTHY, Jeffrey;
STONE, Adrienne. Protecting rights without a Bill of Rights: institutional performance and reform in Australia.
Aldershot, Hants : Ashgate, 2006, p.225.
256
"Marshall held that Marbury and the others were entitled to their commissions, but that the
Supreme Court was without power to order Madison to deliver, because the section of the Judiciary Act of 1789
that purported to authorize the Court to act in such a case as this was itself unconstitutional. Thus did Marshall
assume for his court what is nowhere made explicit in the Constitution the ultimate power to apply the
constitution, acts of Congress to the contrary notwithstanding. Marshall afirmou que Marbury e os outros
tinham direito a serem empossados nos cargos, mas que a Corte Suprema estava sem poder para mandar
Madison faz-lo, porque a sesso (seo) do Ato do Judicirio de 1978 que aparentemente autorizava a Corte a
agir nesse tipo de caso era por si prprio inconstitucional. Por isso Marshall assume para sua Corte o que no
estava em nenhum lugar explcito na Constituio o poder supremo para aplicar a Constituio, contra os quais
nem mesmo os atos do Congresso podem ir. BICKEL, A. M., op. cit., p. 3.
89
Declarou, ainda, que a Suprema Corte tem o poder de interpretar leis e de defender a
superioridade da Constituio no curso de julgamento de disputas controvertidas.
257

A ideia de que um dos Poderes tenha a ltima palavra est ligada a prpria ideia de
estabilidade, para prevenir os conflitos entre os poderes polticos. No caso dos Estados
Unidos a Suprema Corte que d a ltima palavra a respeito da interpretao da
Constituio.
258

Dessa forma, a Constituio surge com o status de superlaw, como tentativa de as
pessoas criarem obrigaes duradouras para si mesma e para o governo, para garantir que
certos princpios e direitos fundamentais no fiquem disposio da deliberao e eventual
rejeio pelas maiorias eleitorais. A Constituio aparece, dessa maneira, como um
documento solene que expressa no apenas intenes ou expectativas, mas verdadeiros
compromissos pblicos.
259

WEINRIB
260
traz a Corte Warren (Warren Court) como exemplo do paradigma
constitucional do ps-guerra nos Estados Unidos. Earl Warren foi Presidente (Chief Justice)
da Suprema Corte dos Estados Unidos no perodo de 1953 a 1969, estabelecendo uma Corte
ativista e de proteo aos direitos humanos, especialmente das minorias.
Na deciso de Brown v. Board of Education
261
, por exemplo, a interpretao
motivada pela Corte promoveu princpios de igual cidadania e de dignidade da pessoa
humana, em oposio deciso anterior
262
que estabelecia a existncia de hierarquias sociais
naturais, permitindo meios de segregao racial nos trens e, por consequncia, em escolas

257
ROSENFELD, Michel. Op. cit., p. 618-65. Ver tambm: BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz.
Jurisdio Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007.
258
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 49
259
Idem.
260
WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 99 et seq.
261
No caso em tela foi alegada que a segregao entre crianas brancas e negras nas escolas pblicas,
baseadas em raa, negava s crianas negras a igual proteo perante a lei garantida pela 14
a
Emenda. A suprema
corte julgou inconstitucionais as leis estaduais que estabeleciam tal segregao, por entender que: We conclude
that in the field of public education the doctrine of "separate but equal" has no place. Separate educational
facilities are inherently unequal. Therefore, we hold that the plaintiffs and others similarly situated for whom the
actions have been brought are, by reason of the segregation complained of, deprived of the equal protection of
the laws guaranteed by the Fourteenth Amendment. This disposition makes unnecessary any discussion whether
such segregation also violates the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment. Ns conclumos que no
campo da educao pblica a doutrina do separados mas iguais no tem espao. Estruturas educacionais
segregadas so inevitavelmente desiguais. Por isto, ns sustentamos que os peticionrios e demais indivduos em
situao similar, em favor de quem se instaurou aes, so, em funo da segregao que contestam, privados da
igual proteo perante o direito garantido pela dcima quarta emenda. Esta disposio torna desnecessria
qualquer discusso a saber se a segregao tambm viola a clusula do devido processo legal da dcima quarta
emenda. BROWN v. BOARD OF EDUCATION, 347 U. S. 483 (1954). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/ getcase.pl?court=us&vol=347&invol=483.>. Acesso em: 10 ago. 2010.
262
PLESSY V. FERGUSON, 163 U.S. 537, 16 S. Ct. 1138, 41 L. Ed. 256.
90
pblicas. Desse modo, a deciso em Brown v. Board of Education superou (overruled) a
deciso anterior deixando claro que a segregao racial em escolas pblicas era inerentemente
desigual e que violava o princpio da igualdade (equal protection clause) previsto na 14
Emenda.
Essa deciso ajudou a desencadear o movimento de direitos civis nos Estados
Unidos. Alm disso, anulou diversas leis estaduais que propugnavam discriminao racial,
incluindo aquelas que proibiam casamentos mistos, do ponto de vista racial (racially mixed
marriages).
Ainda, outros casos importantes, relacionados a direitos fundamentais no ps-Guerra
foram julgados e protegidos pela Corte Warren. A proteo do princpio democrtico como
um homem, um voto se deu na deciso Reynolds v. Sims
263
, ou seja, foi consolidada a ideia
de que o voto deveria ser proporcionalmente igual populao e no s reas geogrficas.
Do mesmo modo, o direito privacidade foi reconhecido pela Corte Warren no caso
Griswold v. Connecticut
264
, no qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei
estadual que proibia informaes sobre controle de natalidade e tambm preparou terreno para
que no caso Roe v. Wade
265
a Corte estabelecesse o direito ao aborto s mulheres.
Paralelamente ao que ocorreu nos EUA, na Europa do ps-guerra se adotou o modelo
de constitucionalismo e direitos humanos para resolver o problema da opresso. Assim, o
constitucionalismo presente na Europa atual, tanto nos pases de tradio de civil law ou
common law, se baseia na ideia de limitao do poder poltico e proteo dos direitos
humanos. Por outro lado, o desenvolvimento da justia constitucional se deu no sentido de
que o governo limitado por uma Constituio e que os processos e as instituies foram

263
Nesse caso foi discutida a representao proporcional no Legislativo do Alabama, tendo sido
sustentada a tese de que a equal protection clause exige nada menos do que uma representao
substantivamente igual no Poder Legislativo, para todos os cidados, de todos os lugares e de todas as raas.
REYNOLDS V. SIMS, 377 U.S. 533, 84 S. Ct. 1362, 12 L. Ed. 2d 506 (1964). Disponvel em
<http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=377&invol=533> . Acesso em 10 de out. 2010.
264
A Suprema Corte invalidou lei do Estado de Connecticut que proibia o uso de contraceptivos por
violar o direito privacidade implcito na Primeira Emenda. GRISWOLD V. Connecticut, 381 U. S. 479, 85 S.
Ct. 1678, 14 L. Ed. 2d 510 (1965). Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/
getcase.pl?court=us&vol=381&invol=479> Acesso em 10 de out. 2010.
265
Roe pede o direito de interromper sua gravidez por meio de aborto, eis que pela lei do Estado do
Texas s era permitido aborto para salvar a vida da me. A Corte considerou que o direito constitucional ao
aborto se insere no direito privacidade da 14
a
Emenda e, portanto, a mulher teria total autonomia no 1
o

trimestre, restando para os Legislativos estaduais a competncia para legislar sobre a possibilidade de aborto nos
demais perodos da gestao. ROE V. WADE, 410 U. S. 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147 (1973). Disponvel
em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=410&invol=113 > Acesso em 10 de out.
2010.
91
criados para garantir essa limitao.
266

O principal instrumento de proteo dos direitos humanos do sistema europeu a
Conveno Europeia de Direitos Humanos, adotada pelo Conselho da Europa em 1950.
267
A
criao da Corte Europeia de Direitos Humanos, instituda em 1959, traz uma grande
transformao no s no direito internacional europeu, mas tambm no direito nacional dos
pases signatrios da Conveno, uma vez que, em muitos pases a Conveno tem
funcionado como limite material para atuao dos Estados, e, portanto, parmetro para
controle do judicial review. Alm disso, os pases signatrios tm sido fortemente
influenciados pela jurisprudncia da Corte, sendo considerada, inclusive como o documento
constitucional da ordem pblica europeia.
268

possvel afirmar que o artigo 1
o
da Conveno, ao estabelecer a obrigatoriedade
aos Estados-membros de observncia aos direitos e liberdades enunciados no Ttulo I daquele
documento, acabou por obrigar os Estados a adotarem todas as medidas necessrias no
mbito domstico visando implementao da conveno
269
, inclusive compatibilizando o
direito interno com os parmetros estabelecidos por ela. Essa compatibilizao do direito
interno implica tanto adaptar a legislao interna quanto revogar as leis incompatveis com
aquele documento internacional.
Mas por qual motivo os governos dos pases europeus aceitaram autolimitar-se em
relao a sua prpria soberania, favorecendo uma autoridade internacional independente?
270

A conivncia dos pases europeus em aceitar limitar sua soberania em prol de uma
autoridade internacional e contramajoritria, no que diz respeito aos direitos humanos,
justificada, segundo MORAVCSIK, pelo fato de que os governos buscam a coero
internacional quando um compromisso internacional efetivamente refora as preferncias
polticas de um governo especfico num determinado tempo contra futuras alternativas

266
CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu.
267
A Conveno Europia de Direitos Humanos foi elaborada no mbito do Conselho da Europa,
criado em 5 de maio de 1949, aps a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de unificar a Europa. Os Estados
membros do Conselho da Europa adotaram, assim, em 4 de novembro de 1950, a Conveno Europia para a
Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, que entrou em vigor em 3 de setembro de 1953,
com sua ratificao por 8 Estados, nos termos previstos pelo seu ento artigo 66, par. 2
o
. PIOVESAN, Flvia.
Op. cit., p. 65
268
Many European governments have subsequently incorporated the convention into domestic Law,
directly or indirectly. For these reasons, the ECHR Court is right to proclaim the convention a constitutional
document of European public order. MORAVCSIK, Andrew. Op. cit., p. 218.
269
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 66.
270
MORAVCSIK, Andrew. Op. cit., p. 220.
92
polticas domsticas.
271

Ou seja, a autolimitao dos Estados pela adeso a tratados internacionais de direitos
humanos no um movimento em busca de um altrusmo moral, mas, ao contrrio, os
governos vo se valer dessa ttica quando os benefcios de reduzir futuras incertezas polticas
pesam mais que os custos de limitao da soberania de sua associao. E continua explicando
que o fato de se auto-obrigar ou de se autocomprometer mais utilizado em democracias
recm-estabelecidas, que acabam por ter grande interesse na estabilizao democrtica da
poltica interna contra ameaas antidemocrticas.
272

A Corte de Justia Europeia, diferente da Suprema Corte dos Estados Unidos ou da
Corte Constitucional da Alemanha, foi criada por tratado e no Constituio, e tem por

271
Idem.
272
We should therefore observe them leading the move to enforce human rights multilaterally,
whereas established democracies have an incentive to offer lukewarm support at best. In the case of the ECHR,
this theoretical approach best explains the cross-national pattern of support for binding norms, the approach best
explains the cross-national pattern of support for binding norms, the tactics governments employed, and the
archival Record of public rhetoric and confidential domestic deliberations. Ns devemos, portanto, observ-los
liderando o movimento para impor os direitos humanos multilateralmente, enquanto as democracias
estabelecidas tm um incentivo para oferecer no mximo um apoio morno. No caso da ECHR, esta abordagem
terica explica melhor o padro internacional de apoio a normas vinculativas, a ttica que os governos adotaram,
e os arquivos de registros da retrica pblica e das deliberaes domsticas confidenciais. (Idem). E mais
adiante: In the case of the establishment of the ECHR, the proper theory and method reverses an idealist
conclusion that might appear to offer a plausible alternative to realism. What seems at first to be a conversion to
moral altruism is in fact an instrumental calculation of how best to lock in democratic governance against future
opponents a practice hardly distinct from similar practices in the most pecuniary areas of world politics, such
as trade and monetary policy. I am not denying, of course, that ideas and ideals matter in foreign policy; I am
challenging only a particular idealist argument. Surely some domestic support for democratic governance may be
ideological, even idealistic, in origin. But if we can learn a single lesson from the formation of the worlds most
successful formal arrangement for international human rights enforcement, it is that in world politics pure
idealism begets pure idealism in the form of parliamentary assemblies and international declarations. To
establish binding international commitments, much more is required. No caso do estabelecimento da ECHR, a
teoria e mtodo adequados opem uma concluso idealista que poderia parecer oferecer uma alternativa
plausvel ao realismo. O que parece, a princpio, ser uma converso para um altrusmo moral , em verdade, um
clculo instrumental de como melhor bloquear futuros oponentes em governos democrticos uma prtica
dificilmente distinta de outras similares na maioria das reas pecunirias da poltica mundial, tais como nos
negcios e na poltica monetria. Eu no estou negando, claro, que ideias e ideais so relevantes na poltica
estrangeira; eu estou apenas questionando um argumento idealista em particular. Certamente, parte do apoio ao
governo democrtico deve ser ideolgico e, at mesmo, na origem, idealstico. Mas se ns pudermos aprender
uma nica lio a partir da criao do mais bem sucedido acordo formal pela imposio dos direitos humanos a
de que, na poltica mundial, o idealismo puro gera idealismo puro na forma de assembleias parlamentares e
declaraes internacionais. Para que se estabeleam compromissos vinculantes na rea internacional, se requer
muito mais do que isso. (Ibidem, p. 248-249). No mesmo sentido confira-se GRIMM, Dieter. The Achievement
of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: Dobner, Petra; Loughlin, Martin (Ed.) The
Twilight of Constitutionalism? New York: Oxford University Press, 2010, p. 16: Sovereign rights were given
up voluntarily because they expected something in return: an increase in problem solving capacity in matters that
could no longer be effectively handled on the national level. In addition, the states usually retain a share in the
decision-making processes of the international institutions that now exercises these rights. Abriu-se mo,
voluntariamente, de direitos soberanos porque eles esperavam algo em troca: um aumento na capacidade de
resoluo de problemas relativos a questes que no podiam mais ser resolvidas em nvel nacional. Alm disso,
os Estados geralmente mantm uma parte de suas prerrogativas no processo de tomada de deciso das
instituies internacionais que agora exercitam esses direitos.
93
finalidade interpretar os tratados europeus e as leis deles decorrentes. Em termos amplos
(lato), os tratados normalmente regulam relaes externas entre dois ou mais estados
soberanos enquanto as constituies normalmente regulam assuntos internos. Os tratados de
livre comrcio, por exemplo, entre dois estados, normalmente criam obrigaes legais que
podem requerer interpretao judicial ou mesmo julgamento, mas isso no implica um
controle de constitucionalidade de lei (constitutional review). Assim, segundo ROSENFELD,
a Corte Europeia de Justia no teria do ponto de vista formal legitimidade para exercer
constitutional review nem se imiscuir em questes constitucionais.
273

Entretanto, as questes aparecem de modo distinto quando se trata da Conveno
Europeia dos Direitos Humanos e do trabalho realizado pela Corte Europeia de Direitos
Humanos. A Conveno Europeia de direitos Humanos, diferente dos demais tratados que
regulam relaes entre Estados e, portanto, relaes externas, acaba por regular muito mais
relaes internas, tendo muito mais impacto nas relaes entre o cidado e seu prprio Estado
do que em relaes entre estados.
274
Por consequente, a Corte Europeia de Direitos Humanos,
apesar de ser uma Corte transnacional interpretando e aplicando a CEDH,
275
acaba tomando
decises substantivas muito mais prximas ao que se tem nas decises relacionadas a direitos
constitucionais.
276

Alm disso, apesar de a Unio Europeia no ser uma Federao como o Brasil,
Canad ou Estados Unidos, certo que possui algumas caractersticas semelhantes,
especialmente no que diz respeito s regulaes da UE, devendo os estados-membros
implementar medidas internas segundo suas diretrizes, sob pena de serem responsabilizados
pelos danos causados aos seus cidados pelo descumprimento de um tratado.
277

Outra questo que se coloca se as decises constitucionais da Corte Europeia de
Justia se enquadram melhor no sistema do civil law ou do common law. Diferente do sistema
de common law, em que a deciso indutiva, a deciso no sistema de civil law envolve um
processo dedutivo no qual uma regra geral aplicada a um fato particular. Desse modo, uma

273
ROSENFELD, Michel. Comparing Constitutional Review Op. cit., p. 618-651.
274
ROSENFELD, Michel. Op. cit., p. 618-651,
275
transnational Bill of rights. CAPPELLETTI, Mauro. The Mighty Problemof Judicial Review
and the contribution of comparative analysis. Southern California Law Review, vol. 53, 1979, p. 429.
276
No mesmo sentido Dieter GRIMM vai afirmar que a Conveno Europeia de Direitos Humanos
vem sendo analisada como constitutional law nos mesmos moldes que a Carta das Naes Unidas
interpretada como Constituio. GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a
Changed World. In: Dobner, Petra; Loughlin, Martin (Ed.) The Twilight of Constitutionalism? New York:
Oxford University Press, 2010, p. 2.GRIMM, Dieter. Op.cit. p. 2.
277
ROSENFELD compara a CEJ a Suprema Corte dos EUA no que diz respeito a diviso vertical de
poderes. ROSENFELD, Michel. Comparing Constitutional Review...Op. cit., p. 618-651.
94
Corte de civil law aproveita-se muito menos da experincia das outras Cortes do que uma
Corte de common law. ROSENFELD explica que a Corte Europeia de Justia do ponto de
vista de sua composio uma Corte de civil law, assim como seus juzes, mesmo depois do
ingresso do Reino Unido e Irlanda. No obstante, o mesmo no acontece do ponto de vista de
sua jurisprudncia. Ou seja, no que diz respeito a sua jurisprudncia constitucional, a Corte
Europeia de Justia est funcionando como uma Corte de common law. Isso se deve, por um
lado, generalidade das normas constitucionais e, por outro lado, abertura do sentido dos
valores constitucionais, tais como dignidade, ou de princpios constitucionais, como no
discriminao.
278

Dessa forma, como as normas que estabelecem direitos humanos e princpios
constitucionais no permitem aos juzes apenas aplic-las ao caso concreto como na
tradicional viso da civil law, uma vez que precisam de densificao, passa a ser importante o
significado destes direitos construdos pela Corte para os julgamentos subsequentes.
A maior questo enfrentada pela Corte Europeia de Justia tem sido em relao aos
Estados membros, especialmente em relao queles que estabelecem a Constituio como
um documento soberano, e apesar de a Corte rejeitar este entendimento, muitas vezes ela tem
voltado atrs para evitar conflitos.
279

Ou seja, o problema se d do ponto de vista da separao vertical de poderes, onde a
lei da Comunidade suprema e prevalece sobre a lei dos Estados-membros que sejam com ela
incompatveis. A previso de supremacia no est prevista nos documentos comunitrios
escritos, mas foi firmada na deciso do caso Costa v. Enel.
280
Destarte, a supremacia da Unio

278
Ibidem, p. 43. ROSENFELD compara a CEJ a Suprema Corte dos EUA no que diz respeito
diviso vertical de poderes.
279
Ibidem, p. 44.
280
Confira-se o contedo da deciso: Efectivamente, ao institurem uma Comunidade de durao
ilimitada, dotada de instituies prprias, de personalidade, de capacidade jurdica, de capacidade de
representao internacional e, mais especialmente, de poderes reais resultantes de uma limitao de
competncias ou de uma transferncia de atribuies dos Estados para a Comunidade, esses limitaram, ainda que
em domnios restritos, os seus direitos soberanos e criaram, assim, um corpo de normas aplicvel aos seus
nacionais e a si prprios. Esta integrao, no direito de cada Estado-membro, de disposies provenientes de
fonte comunitria e, mais geralmente, os termos e o esprito do Tratado tm por corolrio a impossibilidade, para
os Estados, de fazerem prevalecer, sobre uma ordem jurdica por eles aceite numa base de reciprocidade, uma
medida unilateral posterior que no se lhe pode opor. Com efeito, a eficcia do direito comunitrio no pode
variar de um Estado para outro em funo de legislao interna posterior, sem colocar em perigo a realizao dos
objectivos do Tratado ()e sem provocar uma discriminao (). Resulta do conjunto desses elementos que ao
direito emergente do Tratado, emanado de uma fonte autnoma, em virtude da sua natureza originria especfica,
no pode ser oposto em juzo um texto interno, qualquer que seja, sem que perca a sua natureza comunitria e
sem que sejam postos em causa os fundamentos jurdicos da prpria Comunidade. A transferncia efectuada
pelos Estados, da sua ordem jurdica interna em benefcio da ordem jurdica comunitria, dos direitos e
obrigaes correspondentes s disposies do Tratado, implica, pois, uma limitao definitiva dos seus direitos
soberanos, sobre a qual no pode prevalecer um acto unilateral ulterior incompatvel com o conceito de
95
Europeia foi estabelecida judicialmente, embora no prevista de forma explcita nos tratados.
Essa posio j foi defendida por CAPPELETTI, ao afirmar que a doutrina da
supremacia do direito comunitrio decorre do fato de a Europa estar caminhando para um tipo
de federalismo, e apesar da resistncia inicial, os Estados membros originais acabaram por
aceitar tal doutrina, que, por sua vez, traz um sistema transnacional de judicial review.
281

Como consequncia, os juzes nacionais devem controlar a conformidade da
legislao nacional com o Direito comunitrio e negar a aplicao da lei que seja violadora da
Lei maior da Comunidade aplicvel ao caso.
282

Para alm disso, as decises da Corte Europeia de Justia tm funcionado como
precedentes para as Cortes dos Estados-membros, incluindo as Cortes Constitucionais,
exigindo em alguns casos a no aplicao de leis advindas dos Parlamentos locais, bem como
alterando a jurisprudncia antes consolidada dessas Cortes.
283

Essa mudana afeta especialmente o Reino Unido, que tinha no princpio da
supremacia do Parlamento o vetor de sua ordem constitucional, o que gerava, por
consequncia, a recusa de qualquer poder judicial para controlar as leis do Parlamento, em
caso de leis primrias. No obstante, com seu ingresso na Comunidade Europeia pela
ratificao do European Communities Act, em 1972, afirmou sua inteno de aceitar o
princpio da aplicabilidade direta do Direito comunitrio e, de modo geral, fazer sua a
jurisprudncia da Corte Europeia de Justia, o que inclui a questo da supremacia do direito
comunitrio.
284

O direito ingls, como visto anteriormente, teve sua construo histrica calcada nos
pilares da supremacia do Parlamento e na supremacia do common law, e, mesmo sem ter
adotado uma Constituio formal e escrita, como catlogo de direitos fundamentais, sofre
grandes transformaes nas ltimas dcadas.
Ainda que o princpio da supremacia do Parlamento nunca tenha sido ilimitado na
Inglaterra, uma vez que era submetido ao common law, hoje encontra-se ainda mais limitado.
Tais transformaes ocorrem com a promulgao do Human Rights Act que, em vigor

Comunidade. Consequentemente, no obstante toda e qualquer lei nacional, h que aplicar o artigo 177., caso se
coloque uma questo de interpretao do Tratado. C-6/64 COSTA V. ENEL (1964) ECR 585. Disponvel
em:<http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61964J0006:ENq:NOT>. Acesso em: 15
set. 2010.
281
CAPPELLETTI, Mauro. The Mighty Problem, p. 424.
282
Ibidem, p. 424-425. A respeito da aplicao da Conveno Europeia de Direitos Humanos na
Frana, conferir: BRUCE, Eva. Op. cit.
283
BANKOWSKI, Zenon; et al. Op. cit., p. 485.
284
CAPPELLETTI, Mauro. The Mighty Problem, p. 426.
96
naquele pas a partir de 2000, estabelece a supremacia dos direitos humanos.
285

Antes disso, a House of Lords controlava os atos administrativos apenas em relao
ilegalidade, impropriedade e irracionalidade, o que era admitido pela ultra vires doctrine. Esta
doutrina permitia que um rgo exercendo poderes previstos em lei poderia apenas exercer
esses poderes que foram dados, implcita ou expressamente pelo Parlamento. Desse modo, as
Cortes, ao exercer o judicial review de um ato de um rgo pblico, estariam apenas julgando
sobre os exatos limites dessa delegao de poder, checando se o rgo atuou na exata medida
dos poderes delegados ou no. A ideia era de que poderia haver judicial review da secondary
legislation, proveniente do Executivo, com poderes delegados pelo Parlamento, mas no da
primary legislation, que era proveniente do Parlamento.
Havia, segundo GROTE, uma nfase defesa do princpio da legalidade e no uma
proteo ao cidado
286
. Aos poucos, a House of Lords foi ampliando a doutrina para entender
que os atos executivos realizados sob a prerrogativa real tambm estariam sujeitos ao judicial
review e passou a permitir o judicial review de todos os atos que envolvessem direitos
individuais.
Em 1998, a Inglaterra, pelo Human Rights Act, que entra em vigor em 2000, ratifica
a Conveno Europeia de Direitos Humanos, e estabelece que as normas do direito ingls

285
Veja-se que a viso do modelo ingls, at ento, era a de que por no ter uma Constituio escrita e
rgida e por no ter uma jurisdio constitucional no era possvel falar-se em supremacia da Constituio, mas
apenas em supremacia do Parlamento. Nesse sentido Lus Roberto BARROSO: No tocante ao Reino Unido, os
conceitos no se aplicam. Embora tenha sido o Estado precursor do modelo liberal, com limitao do poder
absoluto e afirmao do rule of law, falta-lhe uma Constituio escrita e rgida, que um dos pressupostos, como
o nome sugere, da constitucionalizao do Direito. Poder-se-ia argumentar, certo, que h entre os britnicos
uma Constituio histrica e que ela , inclusive, mais rgida que boa parte das cartas escritas do mundo. Ou
reconhecer o fato de que o Parlamento ingls adotou, em 1998, o Human Rights Act, incorporando ao Direito
Interno a Conveno Europia de Direitos Humanos. Mas mesmo que se cedesse a esses argumentos, no seria
possvel superar um outro: a inexistncia do controle de constitucionalidade e, mais propriamente, de uma
jurisdio constitucional no sistema ingls. No modelo britnico vigora a supremacia do Parlamento e no da
Constituio. BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 29.
286
According to this jurisprudence, not the prerogative as such, but only certain of its subject matters
like the making of international treaties, the defence of the realm or the dissolution of Parliament shall be
excluded from judicial review as non-justiciable issues, i.e. because of their predominantly political character.
The recent trend has been to reduce the number of non-justiciable matters and to make judicial review available
wherever the exercise of the prerogative directly affects individual rights. As a result, judicial review of
administrative action is no longer justified by reference to the presumed intention of Parliament but by the
courts self-asserted constitutional mandate to protect the individual against the abuse of Power. De acordo
com essa jurisprudncia, no a prerrogativa como tal, mas apenas alguns desses temas importam, como a edio
de tratados internacionais, a defesa da realeza ou a dissoluo do Parlamento, so assuntos que devem ser
excludos da reviso judicial por se tratarem de questes no judiciveis, i.e. em funo de seu carter
predominantemente poltico. A tendncia recente tem sido de reduzir o nmero de assuntos no judiciveis e
tornar a reviso judicial disponvel onde quer que o exerccio de uma prerrogativa afete diretamente os direitos
individuais. Como resultado, a reviso judicial da ao administrativa no mais justificada pela referncia a
uma presumida inteno do Parlamento, mas pela declarao constitucional do mandato da Corte em proteger o
indivduo contra o abuso do Poder. GROTE, Rainer. Op. cit.
97
devem ser interpretadas de acordo com a Conveno
287
, alm da possibilidade de suas Cortes
declararem a incompatibilidade de uma lei que for contrria Conveno Europeia de
Direitos Humanos
288
.
A partir de ento que os juzes comearam a levar em conta qualquer alegao de
violao dos direitos protegidos pela European Convention of Human Rights, como
parmetro material para o judicial review
289
.
A House of Lords
290
assume, neste turno, nova postura e passa a utilizar a Conveno
Europeia de Direitos Humanos como parmetro material para o judicial review, como, por

287
Human Rights Act 1998, Section 3 (1) So far as it is possible to do so, primary legislation and
subordinate legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights.
Disponvel em <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/section/3?view=plain>. Acesso em: 10 dez. 2010.
288
Human Rights Act 1998, Section 4 (4) (4) If the court is satisfied (a) that the provision is
incompatible with a Convention right, and (b) that (disregarding any possibility of revocation) the primary
legislation concerned prevents removal of the incompatibility, it may make a declaration of that incompatibility.
Idem.
289
Nos anos 90 houve uma presso dos grupos sociais em favor da adoo do Bill of Rights na
Inglaterra. Nesse sentido confira-se: CRAM, Iam. Judging Rights in the United Kingdom: The Human Rights
Act and the new relationship between Parliament and the Courts. Review of constitutional Studies, v. 12, n. 1,
2006, p. 56-57. Ainda, sobre a discusso da adoo de um Bill of Rights na Inglaterra pela Conveno Europeia
de Direitos Humanos e os novos papis do Judicirio e Parlamento ver: FINNIS, J.M. A Bill of Rights for
Britain? The moral of contemporary jurisprudence. Maccabaean Lecture in Jurisprudence 1985, London:
Oxford University Press, 1985.
290
Que at ento tinha uma postura mais conservadora, nas palavras de DICKSON: As far as the
House of Lords is concerned, the prevailing judicial approach to law-making since its re-creation as a supreme
court in its modern form in 1876 has certainly been a cautious one. In general the Law Lords have been
unwilling to tread on the toes of the legislature by making new laws and they have been reluctant to overturn
well-established judicial precedents, especially those laid down by their predecessors in the House. At onde a
House of Lords est atenta, a abordagem judicial prevalente no que diz respeito edio de leis, desde sua
recriao como uma suprema Corte em sua forma moderna em 1876, foi certamente cautelosa. Em geral os Law
Lords tm se negado a pisar nos ps do Legislativo e no tm criado novas leis, e eles tm relutado em destruir
os bem estabelecidos precedentes judiciais, especialmente aqueles feitos por seus predecessores na Casa
DICKSON, Brice. Op. cit., p. 367. Alm disso, as prprias funes legislativas e judiciais assumidas pela House
of Lords tambm eram passveis de crtica: One can speculate whether the deference to Parliament is partly
attributable to the fact that Law Lords are themselves members of that Parliament and therefore all the more
conscious of the appropriate division of responsibilities between elected representatives and judges.:
possvel especular se a deferncia ao Parlamento parcialmente atribuvel ao fato de os Law Lords serem
membros daquele Parlamento e, por isso, ainda mais conscientes da conveniente diviso de responsabilidades
entre representantes eleitos e juzes. Ibidem, p. 368.
98
exemplo, nos seguintes casos: i) R (Daly) v Secretary of State for the Home Department
291
, a
primeira deciso que admite que os juzes devem verificar a compatibilidade do ato com os
direitos humanos
292
; ii) Bellinger v Bellinger, deciso na qual a Corte declara a
incompatibilidade do Matrimonial Causes Act 1973 com os artigos 8 e 12 da ECHR, porque
estabelecia o casamento apenas entre o homem e a mulher, entendendo-se que o termo
spouse deveria incluir o parceiro de mesmo sexo.
293

Tendo em vista a questo histrica e cultural do Reino Unido em favor da
Supremacia do Parlamento, houve uma preferncia para que as Cortes fizessem uso da Seo
3 do Human Rights Act, no sentido de interpretar as leis de modo que fossem compatveis
com a Conveno Europeia de Direitos Humanos. A interpretao conforme a Conveno
evita a interferncia da Corte na validade das leis editadas pelo Parlamento. Dessa maneira, as
Cortes devem preferir, sempre que possvel, uma interpretao da legislao que seja
consistente com os direitos previstos na Conveno a qualquer outra interpretao
incompatvel com esses direitos.
Alm disso, os Juzes devem levar em conta a manifestao do Ministro da Coroa,
quando ele tiver declarado a compatibilidade do projeto de lei com a Conveno (statements

291
. O caso R (Daly) v Secretary of State for the Home Department trata de uma demanda de um
prisioneiro contra a possibilidade de violarem o sigilo de sua correspondncia dentro do presdio, invocando,
para tanto, seu direito privacidade. A deciso invoca o princpio da proporcionalidade para resolver casos de
restrio a direitos fundamentais. Para saber mais sobre o caso, acessar: <http://www.publications.parliament.uk/
pa/ld200001/ldjudgmt/jd010523/daly-2.htm>. Brice DICKSON explica que no caso em tela, a House of Lords
decidiu que when taking into account ECHR rights in judicial review applications judges had to ask themselves
whether the interference with the human right in question was one that was necessary in a democratic society
and proportionate to the aim being pursued. This decision expands judicial power to review administrative action
on the grounds of illegality and impropriety because it authorizes judges to look not just at whether the decision-
making body has exercised a power it does not have and at whether it has failed in its duty to act fairly, but also
at the substance of the decision. Judges must now actually look at whether the decision eventually taken did in
fact breach human rights. (...) quando se leva em considerao os direitos da ECHR em casos de reviso
judicial, os juzes tinham que se perguntar se a interferncia no direito humano em questo era necessria em
uma sociedade democrtica e proporcional ao objetivo que se buscava. Essa deciso faz com que o poder judicial
se estenda reviso da ao administrativa no terreno da ilegalidade e impropriedade porque autoriza os juzes a
verificar no apenas se o rgo tomador de deciso exerceu um poder que ele no tinha e se ele no falhou em
seu dever de agir justamente, mas tambm de verificar o contedo da deciso? Os juzes, agora, devem
realmente verificar se a deciso eventualmente tomada violou os direitos humanos. Idem. DICKSON, Brice.
Op. cit., p. 374.
292
Esta deciso expande o poder judicial de controlar a ilegalidade e impropriedade dos atos
administrativos ao autorizar os juzes no apenas a julgar se um rgo tinha ou no competncia para
determinado ato ou se agiu de forma justa, mas tambm a julgar a substncia da deciso para verificar uma
eventual violao aos direitos humanos.
293
DICKSON, Brice. Op. cit., p. 380 Para saber mais a respeito:
<http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200203/ldjudgmt/jd030410/bellin-1.htm>. Como resposta
declarao de incompatibilidade, o Parlamento editou o Gender Recognition Act 2004 que passou a dar status
legal as pessoas que mudaram de sexo.
99
of compatibility), conforme exigido pela Seo 19
294
do Human Rights Act, que estabelece
uma espcie de controle de constitucionalidade prvio, ou seja, o Ministro da Coroa deve
verificar se um projeto de lei em trmite no Parlamento ou no compatvel com a
Conveno Europeia de Direitos Humanos e, se for compatvel, deve fazer uma exposio
fundamentada de sua compatibilidade, como um controle de constitucionalidade preventivo.
Assim, o poder de emendar a legislao continua sendo do Parlamento enquanto o
poder de interpretar das Cortes. A questo saber at que ponto uma interpretao ampla e
compatvel com a Conveno Europeia de Direitos Humanos no significaria uma emenda
lei em questo.
295

Apesar da previso de manuteno em vigor da lei declarada incompatvel com a
Conveno, conforme estabelecido na Seo 3(2) b
296
do Human Rights Act, e, portanto, de
acordo com o princpio da Supremacia do Parlamento, possvel defender o status
constitucional do Human Rights Act.

294
Human Rights Act 1998, Section 19 Statements of compatibility.(1) A Minister of the Crown in
charge of a Bill in either House of Parliament must, before Second Reading of the Bill - (a) make a statement to
the effect that in his view the provisions of the Bill are compatible with the Convention rights (a statement of
compatibility); or (b) make a statement to the effect that although he is unable to make a statement of
compatibility the government nevertheless wishes the House to proceed with the Bill. (2)The statement must be
in writing and be published in such manner as the Minister making it considers appropriate. Seo 19
Declaraes de compatibilidades.(1) Um ministro da coroa no comando de uma Carta em qualquer das casas do
Parlamento deve, antes da Segunda leitura da Carta - (a) fazer uma declarao para todos os efeitos de que, em
sua viso, os comandos da Carta so compatveis com a Conveno de direitos (uma declarao de
compatibilidade); ou (b) fazer uma declarao para todos os efeitos de que embora ele esteja incapaz de fazer a
declarao de compatibilidade, o governo, ainda assim deseja que a Casa prossiga com a Carta. (2) A declarao
deve ser escrita e publicada no modo pelo qual o Ministro que a esteja fazendo considere apropriado Disponvel
em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/section/19>. Acesso em: 14 ago. 2010.
295
Under the scheme of the Human Rights Act 1998, the amendment of statutes remained a task for
Parliament. Interpretation of statutes was the task of the courts. As for the difficult question of identifying the
moment when judicial construction of a statute crossed over the boundary from interpretation to amendment,
Lord Nicholls suggested that this occurred when a meaning was given that depart (Ed) substantially from a
fundamental feature of an Act...and would be especially apparent when the departure had important practical
repercussions which the courts were not equipped to assess. Sob o primado do Human Rights Act 1998, a
emenda a leis permaneceu uma tarefa do Parlamento. A interpretao das leis era tarefa das Cortes. Quanto
difcil questo de se identificar o momento em que a construo judicial de uma lei ultrapassou abertamente as
fronteiras da interpretao para a emenda, Lord Nicholls sugeriu que isto aconteceu quando se deu um
significado substancialmente distinto a um ponto fundamental de uma Lei e se tornaria especialmente
aparente quando a distino tivesse uma repercusso prtica to importante que as Cortes no estavam
preparadas para assim estimar. CRAM, Iam. Op. cit., p. 72.
296
3(2) This section (a) applies to primary legislation and subordinate legislation whenever enacted;
(b) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible primary legislation; and
(c) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible subordinate legislation
if (disregarding any possibility of revocation) primary legislation prevents removal of the incompatibility. 3(2)
Este captulo (a) se aplica legislao primria e derivada independentemente do tempo de sua edio; (b) no
afeta a validade, a continuidade de seus efeitos ou a coao de qualquer legislao primria incompatvel; e (c)
no afeta a validade, a continuidade de seus efeitos ou a coao de qualquer legislao derivada incompatvel se
(no obstante qualquer possibilidade de revogao) a legislao primria prever a remoo da
incompatibilidade. Disponvel em <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/crossheading/legislation>.
Acesso em: 12 dez. 2010.
100
Essas novas relaes entre Judicirio, Executivo e Legislativo no Reino Unido,
criadas a partir do Human Rights Act, podem ser caracterizadas por duas formas de dilogo: i)
um principle-proposing dialogue e ii) um strong-form dialogue.
297

O primeiro modelo dialgico, de cunho propositivo, seria uma espcie de grupo de
presso privilegiado, encabeado pelas Cortes, no qual os juzes colocariam suas perspectivas
sobre as questes substantivas de direito e justia, e, a partir da, os polticos eleitos
verificariam quais as providncias a serem tomadas. No obstante, esse modelo enfraqueceria
a prpria proteo dos direitos humanos, permitindo que o Parlamento revogasse uma deciso
j tomada pela Corte.
298

J o modelo de dilogo forte (strong-form dialogue) seria o que melhor representa
essa nova forma de constitucionalismo que aparece na Inglaterra com o Human Rights Act de
1998, que caracterizada por uma crena de que as Cortes tm um papel constitucional
fundamental na proteo de direitos e princpios fundamentais das presses populares,
devendo trabalhar em conjunto com os demais Poderes para desenvolver e encorajar sua
aplicao e aceitao.
Veja-se que a declarao de incompatibilidade da lei com a Conveno e a
deferncia ao Parlamento para reformar a lei pode ter um efeito perverso, na medida em que
permite que o Parlamento elabore nova lei em desacordo com o entendimento do Tribunal,
deixando desprotegidos os Direitos Humanos; nesse sentido, a interpretao conforme os
direitos humanos pode, inclusive, ser mais eficaz.
Esse modelo de dilogo forte pode ser visto no voto de Lord Hoffman, quando do
julgamento de Regina v. Secretary of State for the Home Department, quando afirmou que o
princpio da legalidade do common law significa que os direitos fundamentais no poderiam

297
CRAM, Iam. Op.cit., p. 56-62.
298
CRAM, Iam. Op. cit., p. 66-67.
101
ser revogados por palavras genricas ou ambguas das leis.
299
Isso confirma a supremacia dos
direitos humanos sobre os atos do Parlamento, em que pese seja possvel a restrio deles
desde que expressa e fundamentadamente declarada pelo Legislativo.
300

Em 28 de abril de 2003, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa editou o
documento 9798,
301
a respeito do Ministrio da Justia (Office of the Lord Chancellor) no
sistema constitucional do Reino Unido. A discusso se pautou no fato de que, no Reino
Unido, o Ministro da Justia (Lord Chancellor) acumulava as funes de ministro (incluindo
a de indicao de juzes), de presidente da cmara alta do Parlamento e de chefe do Poder
Judicirio (e juiz ativo ao mesmo tempo que presidente das mais altas Cortes). Para o
Conselho da Europa, essa situao apresentava graves incoerncias, especialmente em relao
ao princpio da separao dos poderes, que considerado princpio constitucional
fundamental da Unio Europeia, previsto no artigo 6
o
da Conveno Europeia de Diretos
Humanos, uma vez que o Lord Chanceller poderia assumir tanto funes judicirias quanto
executivas ou legislativas.
Dessa maneira, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa recomendou s
autoridades britnicas que o Lord Chancellor adotasse uma usage constitutionnel, segundo
a qual no mais exercesse as funes de juiz e que, ainda, fosse criada uma Suprema Corte
cujos membros no pudessem ocupar concomitantemente cargos na Cmara Alta do

299
Confira-se o teor do voto: Fundamental rights cannot be overridden by general or ambiguous
words. This is because there is too great a risk that the full implications of their unqualified meaning may have
passed unnoticed in the democratic process. In the absence of express language or necessary implication to the
contrary, the courts therefore presume that even the most general words were intended to be subject to the basic
rights of the individual.(...) What this case decides is that the principle of legality applies to subordinate
legislation as much as to acts of Parliament. Prison regulations expressed in general language are also presumed
to be subject to fundamental human rights. The presumption enables them to be valid. But, it also means that
properly construed, they do not authorize a blanket restriction which would curtail not merely the prisoner's right
of free expression, but its use in a way which could provide him with access to justice. Os direitos
fundamentais no podem ser subjugados por palavras ambguas ou genricas. Isto porque h uma chance muito
grande de que a completa acepo de seu mal elaborado sentido possa ter passado desapercebida no processo
democrtico. Na falta de uma linguagem expressa ou de uma acepo contrria necessria, as Cortes acabam por
presumir que at mesmo as mais genricas palavras foram escolhidas para se sujeitarem ao mais bsico direito
do indivduo. (...) O que este caso decide que o princpio da legalidade se aplica legislao derivada tanto
quanto aos atos do Parlamento. Leis sobre prises expressadas em linguagem genrica tambm so
subentendidas como sujeitas aos direitos humanos fundamentais. Esta presuno lhes reveste de validade. Mas
tambm significa que se interpretada adequadamente, elas no autorizam uma restrio to ampla que diminuiria
no apenas o direito do prisioneiro liberdade de expresso, mas diminuiria tambm a sua utilizao no sentido
de providenciar a ele acesso justia. Regina v. Secretary of State for the Home Department ex parte Simms
(2000) 2 AC 115. Disponvel em:
http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd990708/obrien02.htm.
300
CRAM, Iam. Op. cit., p. 66.
301
CONSEIL DE L'EUROPE. Disponvel em:
<http://assembly.coe.int//Mainf.asp?link=http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/doc03/FDOC9798.ht
m>. Acesso em: 15 dez. 2009.
102
Parlamento ingls.
Adotando a recomendao anterior, o Parlamento ingls edita o Constitutional
Reform Act 2005,
302
que, por sua vez, vem criar a Suprema Corte do Reino Unido e abolir a
jurisdio recursal da House of Lords. A Suprema Corte , dessa forma, estabelecida em
outubro de 2009, como a mais alta Corte de apelao do Reino Unido, substituindo o
Appellate Commitee of the House of Lords.
At a instituio da Suprema Corte do Reino Unido, a House of Lords realizava o
papel de Corte Constitucional, realizando o Judicial review, tendo como base os direitos
humanos ou fundamentais, quer sejam aqueles protegidos pelo common law, quer sejam
aqueles previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos.
303

Percebe-se, assim, que mesmo sem um documento constitucional escrito, possvel
afirmar a existncia de um judicial review na Inglaterra realizado pela House of Lords at
2009, quando da instaurao de sua Suprema Corte, especialmente influenciada pelo
Conselho da Europa.
Num outro vis tambm seria possvel defender que a Inglaterra estaria caminhando
para uma Constituio escrita. A despeito de no ter um documento constitucional nico que
positive de maneira expressa os direitos e princpios mais fundamentais daquele pas, que
foram construdos historicamente pelo common law, hoje existem vrios documentos escritos
de carter materialmente constitucional em validade na Inglaterra, podendo-se falar numa
Constituio quase escrita, que acomodaria a coexistncia de princpios escritos e no escritos
presentes numa Constituio do common law. Todos estes documentos somados
Constituio no escrita do common law, porque tm em comum materialidade e

302
An Act to make provision for modifying the office of Lord Chancellor, and to make provision
relating to the functions of that office; to establish a Supreme Court of the United Kingdom, and to abolish the
appellate jurisdiction of the House of Lords; to make provision about the jurisdiction of the Judicial Committee
of the Privy Council and the judicial functions of the President of the Council; to make other provision about the
judiciary, their appointment and discipline; and for connected purposes. Uma lei que faz previses para
modificar a competncia do Lord Chancellor, e que faz previses relacionadas com o funcionamento de suas
funes; estabelece a Suprema Corte do Reino Unido, e extingue a jurisdio de segundo grau da House of
Lords; que faz previses sobre a jurisdio do Judicial Committee of the Privy Council e sobre as funes
judiciais do Presidente do Conselho; que faz outras previses sobre o Judicirio, seus compromissos e disciplina;
e para propsitos afins. Disponvel em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/introduction>. Acesso em
10 dez. 2010.
303
Note-se que no site da Supreme Court consta que: The Court must give effect to directly
applicable European Union law, and interpret domestic law so far as possible consistently with European Union
law. It must also give effect to the rights contained in the European Convention on Human Rights. A Corte
deve dar efetividade lei da Unio Europeia que seja prontamente aplicvel, e interpretar a lei domstica at o
ponto em que mantenha consistncia com a lei da Unio Europeia. Tambm deve dar efetividade aos direitos
contidos na Conveno de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.supremecourt.gov.uk/about/the-
supreme-court-and-europe.html>. Acesso em 10 dez. 2010.
103
fundamentalidade constitucional, devem servir de parmetro para o judicial review a ser
realizado pela Suprema Corte.
Outra transformao recente no contexto europeu, tambm por influncia da
Conveno Europeia de Direitos Humanos aconteceu na Frana. Assim, apesar de at pouco
tempo s existir o controle de constitucionalidade preventivo feito pelo Conseil
Constitutionnel, atualmente a Frana tem feito controle de convencionalidade, de modo que as
leis contrrias aos direitos fundamentais, quer estejam previstos na Constituio, quer na
Conveno Europeia de Direitos Humanos, podem ser anuladas.
Eva Bruce chega a falar em controle de fundamentalidade, tendo em vista a
identidade material entre os direitos fundamentais e os direitos humanos previstos na
Conveno. Aduz, ainda, sobre a existncia de um bloco de fundamentalidade, por analogia
ao bloco de constitucionalidade, onde a proteo se dar em razo da fundamentalidade
material do direito, no importando a origem de sua proteo.
304

Ademais, com a Reforma Constitucional de 2008, tambm se estabeleceu na Frana
um controle incidental de constitucionalidade, nos processos em curso no Conseil dtat ou
na Cours de Cassation, em casos em que haja violao dos direitos e garantias
constitucionais
305
.
O artigo 61-1 da Constituio da Frana passa a estabelecer que o Conselho de
Estado ou a Corte de Cassao podem encaminhar ao Conselho Constitucional uma questo
que envolva dvida a respeito de uma disposio legislativa que viole direitos ou liberdades
garantidos na Constituio, para que o Conselho se manifeste em determinado prazo.
Fora do contexto europeu, vale a pena trazer a experincia da Nova Zelndia.
At pouco tempo a Nova Zelndia era um dos poucos exemplos de adoo do
sistema ingls de common law, tendo o Parlamento como autoridade suprema a determinar a

304
BRUCE, Eva. Contrle de constitutionnalit et contrle de conventionnalit. Rflexions autour de
larticle 88-1 de la Constitution dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, VI
e
Congrs de droit
constitutionnel (AFDC), Montpellier, 9-11 jun. 2005. Disponvel em: <http://www.afdc.fr/>. Acesso em 26 dez.
2010.

305
Article 61-1 Lorsque, loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu
quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil
constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dtat ou de la Cour de cassation qui se
prononce dans un dlai dtermin. Constitution de la Ve Rpublique modifie par la Loi constitutionnelle n
2008-724 du 23 juillet 2008. Disponvel em: <http://www.senat.fr/role/fiche/reforme_constit_2008.html>.
Acesso em: 26 dez. 2010. Referida norma constitucional foi regulamentada pela LOI organique n 2009-1523 du
10 dcembre 2009. Disponvel em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021446446&categorieLien=id>.
Acesso em: 26 dez. 2010.
104
legislao; em outros termos, at os anos 80, a Nova Zelndia apenas reproduzia o sistema
britnico do common law.
306
Assim, a adoo em 1990, pela Nova Zelndia do New Zealand
Bill of Rights Act marcou uma mudana, equilibrando os Poderes Judicirio, Legislativo e
Executivo naquele pas.
307

A Declarao de Direitos Fundamentais da Nova Zelndia garante direitos vida e
segurana, direitos civis e democrticos, direito no discriminao, direitos das minorias e
direitos processuais. Ademais, referida Declarao estabelece expressamente seu objetivo de
afirmar, proteger e promover os direitos humanos e as liberdades individuais.
O NZBORA (New Zealand Bill of Rights Act) protege os direitos dos cidados de
duas formas: i) as Cortes podem reconhecer os direitos, mas devem contrabalanar eventuais
colises de direitos, bem como a contraposio entre direitos individuais e direitos de toda a
comunidade; ii) exige que o Procurador Geral (the Attorney General) reporte ao Parlamento
se algum projeto de lei parece inconsistente com a Declarao de Direitos, e neste caso o
governo ter que justificar a necessidade da lei em questo.
Curiosamente, a NZBORA uma lei ordinria que formalmente no d fora s
Cortes de anular a legislao inconsistente com suas previses. A Seo 4 no permite que as
Cortes possam deixar de aplicar uma lei inconsistente com o Bill of Rights, no obstante, na
Seo 5 h a previso de que os direitos e liberdades contidos nesse documento s podem ser
sujeitos a razoveis limitaes pela lei, na medida em que se demonstrar justificvel numa
sociedade livre e democrtica. Destarte, o NZBORA acabou por permitir que as Cortes
possam interpretar o que seria razovel numa sociedade livre e democrtica, ampliando, dessa
forma, sua competncia e permitindo o controle de constitucionalidade das leis.
Alm disso, houve a criao em 2002 do Human Rights Review Tribunal
308
, com
competncia para declarar leis inconsistentes com o NZBORA, devendo o Tribunal reportar
os casos de leis incompatveis com os direitos fundamentais ao Parlamento, no sentido de que
o Governo promova aes para implementar e respeitar a Declarao de Direitos
Fundamentais
309
.
Verifica-se, dessa forma, a aproximao dos sistemas de common law e civil law, a

306
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 24.
307
Disponvel em: <www.justice.govt.nz/pubs/reports/2004/bill-of-rights-guidelines/ index.html.>.
Acesso em: 22 fev. 2008.
308
Para saber mais a respeito verificar: <http://www.justice.govt.nz/human-rights-review-
Tribunal/legislation.html>.
309
HIRSCHL,Ran. Towards Juristocracy, p. 25.
105
qual vem sendo percebida em diversas experincias, quer seja pela adoo de Declaraes de
Direitos Humanos ou de direitos fundamentais, escritas, ou ratificao a tratados
internacionais de direitos humanos com a possibilidade de o Judicirio ou de uma Corte
Constitucional exercer o controle material dos atos provenientes do Parlamento, como vem
acontecendo com a Inglaterra e Nova Zelndia , quer seja com a adoo de Constituies
supremas com grande catlogo de direitos fundamentais nos sistemas de civil law, passando o
direito codificado a no ser mais o fundamento das decises judiciais, uma vez que
preponderam os direitos fundamentais ou direitos humanos, cujo carter aberto e contedo
moral acabam por elevar o papel do Judicirio na proteo destes direitos.
310

O que se v que as Constituies de diferentes pases confiam no judicial review
em diferentes graus, do mesmo modo, baseiam-se em diferentes textos constitucionais. Em
que pese as diferentes manifestaes textuais e de controle via judicial review, o que se
verifica uma aproximao, na medida em que tanto pases com tradio no civil law ou no
common law vm promovendo o judicial review tendo os direitos humanos ou fundamentais
como parmetro material de seu controle.
Assim, no importa em qual documento tais direitos esto previstos mas sim, sua
materialidade, sua fundamentalidade, sendo possvel falar num controle de fundamentalidade
das leis, que englobaria a conformidade das leis com os direitos fundamentais, quer estejam
previstos em documentos internacionais, quer em constituies, ou quer mesmo em leis
ordinrias.
As Cortes desses pases se referem a fontes constitucionais tanto escritas como no
escritas quando decidem sobre questes constitucionais.
Enquanto nos EUA se tem a Constituio como um documento coerente e integrado,
na Inglaterra a Constituio englobaria vrios tratados e leis, e no Canad se tem, para alm
da Constituio escrita, a unwritten common law constitution baseada em costumes e
tradies.
O que se v tambm que mesmo a Inglaterra vem adotando textos constitucionais

310
What is acceptable in terms of judicial lawmaking varies from jurisdiction to jurisdiction. The
limits depend rather upon judicial assessments of community consensus and the nuances of the relevant issues
than upon the working out of abstract conceptual considerations. O que aceitvel em termos de criao
judicial do direito varia de jurisdio para jurisdio. Os limites dependem mais do consenso da comunidade
acerca do papel do Judicirio e das nuances das questes relevantes do que da elaborao de consideraes
conceituais abstratas. RISHWORTH. The struggle for simplicity in the law apud HARRIS, Bruce. Op. cit., p.
322.
106
escritos
311
. O status constitucional desses textos, assim como na Nova Zelndia, no est na
sua forma, ou em seu processo Legislativo, mas na materialidade dos direitos protegidos e na
sua fora normativa na orientao da ordem poltica.
Veja-se que h de fato aproximao entre os sistemas constitucionais nacionais em
suas estruturas e protees dos direitos humanos fundamentais.


311
Magna Carta; Act of Union, Human Rights Act, European Communities Act.
3
Supremacia material dos direitos humanos e fundamentais
No sculo XX, as duas Grandes Guerras e a violao e o desrespeito aos direitos
humanos mais fundamentais fizeram com que os pases europeus buscassem uma nova
concepo de direito, que pudesse limitar as maiorias representadas no Parlamento, de modo a
garantir uma efetiva proteo dos direitos humanos.
Do mesmo modo, pases da Amrica Latina, sados de regimes ditatoriais e
autoritrios, do supremacia a novas constituies e aos direitos humanos nela positivados,
como modo de garantir e dar estabilidade s democracias recm-instauradas.
Em outro sentido, pases com tradio parlamentar forte, como Frana e Inglaterra,
comearam a promover controle de constitucionalidade das leis tendo como parmetro os
direitos humanos previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos.
O que se percebe a preocupao em colocar os direitos humanos como supremos
como forma de resgatar valores ticos esquecidos no momento das Guerras. E esses direitos,
dotados de contedo moral, que passam a servir de parmetro material comum ao judicial
review em diversos pases.
No presente captulo pretende-se estudar a fundamentalidade material dos direitos
humanos como ligada dignidade da pessoa humana e defender que a leitura moral desses
direitos a mais adequada para a Jurisdio Constitucional.
Ainda, uma vez que o contedo moral desses direitos no est presente apenas no
texto constitucional escrito, pretende-se estudar como a doutrina dos princpios
constitucionais no escritos, da Constituio invisvel e da Constituio enquanto instrumento
vivo podem auxiliar a pensar num novo papel interpretativo para o Judicirio.


108
3.1
A Fundamentalidade e Contedo Moral dos Direitos humanos

Pretende-se demonstrar no presente tpico que a fundamentalidade que caracteriza
materialmente os direitos humanos ou fundamentais tanto nos sistemas de common law
quanto nos sistemas de civil law tem fundamentao moral.
Quando se fala em fundamentalidade material dos direitos humanos se est a falar no
contedo material destes direitos, que tem em comum o respeito e a promoo da pessoa
humana
312
e que os caracteriza como fundamentais, dotados de supremacia a ponto de limitar
a atuao de todas as esferas de governo ao mesmo tempo que lhes impe um fio condutor em
sua atuao.
Ressalta SAMPAIO que enquanto os contratualistas falavam em direitos naturais,
direitos inatos ou originrios, a expresso direitos humanos ou direitos do homem aparece
nos escritos dos revolucionrios modernos.
313

Assim, enquanto na Frana se preferiu o uso das expresses liberdades pblicas,
direitos individuais ou liberdades individuais, na Alemanha se preferiu a terminologia
direitos fundamentais como designativos de certas posies ou situaes jurdicas bsicas
dos indivduos perante o Estado ou como autolimitao do poder soberano estatal em
benefcio de determinadas esferas de interesse privado.
314
.
Atualmente se usa a terminologia direitos humanos para caracterizar sua dimenso
internacionalista e direitos fundamentais para caracterizar sua dimenso nacional dos direitos
humanos positivados numa Constituio.
315
Assim, do ponto de vista formal os direitos
humanos encontrar-se-iam enunciados em documentos internacionais enquanto os direitos
fundamentais estariam positivados em Constituies nacionais. Entretanto, o que se quer
defender que o que caracteriza sua fundamentalidade ou humanidade dotado de contedo
moral.

312
PEREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 8.ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p.
20.
313
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004. p. 7-22
314
Ibidem, p. 8
315
possvel fazer uma crtica desta distino. No Brasil, por exemplo, dado status constitucional
aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos submetidos ao qurum qualificado de aprovao previsto no
art. 5
o
,3
o
da Constituio. A Inglaterra, do mesmo modo, internaliza a Conveno Europeia de Direitos
Humanos pela edio do Human Rights Act de 1998, passando aquela conveno a integrar o direito interno
daquele pas.
109
Importa, desta feita, estudar a moralidade dos direitos humanos, quer estejam
positivados em Convenes internacionais, quer estejam positivados nas Constituies que
adotaram sistemas de direitos fundamentais, quer, ainda, estejam positivados em leis
formalmente ordinrias ou presentes numa Constituio no escrita do common law.
Destarte, apesar de ser apenas uma moralidade entre outras, a que se tornou
dominante na nossa poca
316
, afirmando PERRY que a moralidade dos direitos humanos se
tornou uma moralidade verdadeiramente global.
317
O que se deu a partir da segunda metade
do sculo passado, como resposta s violaes dos direitos mais bsicos do ser humano tanto
no perodo das guerras quanto no perodo de governos autoritrios e ditatoriais. Assim, como
visto acima, sua centralidade e supremacia se do como medida de proteo e afirmao de
novas democracias.
CANOTILHO explica que justamente esse movimento do constitucionalismo
global teria como traos caractersticos a mudana no sistema jurdico-poltico internacional
no apenas no clssico paradigma das relaes horizontais entre estados, mas no novo
paradigma calcado nas relaes entre Estado/povo fundado nos direitos humanos; ainda, a
emergncia de um direito internacional materialmente informado por valores, princpios e

316
Ao afirmar que a moralidade dos direitos humanos a moralidade dominante de nossa poca, no
se quer dizer que nova, ao contrrio, bastante antiga. Nesse sentido, KOLAKOWSKI explica o seguinte: It
is often stressed that the idea of human rights is of recent origin, and that this is enough to dismiss its claims to
timeless validity. In its contemporary form, the doctrine is certainly new, though it is arguable that it is a modern
version of the natural law theory, whose origins we can trace back at least to the Stoic philosophers and, of
course, to the Judaic and Christian sources of European culture. There is no substantial difference between
proclaiming the right to life and stating that natural law forbids killing. Much as the concept may have been
elaborated in the philosophy of the Enlightenment in its conflict with Christianity, the notion of the immutable
rights of individuals goes back to the Christian belief in the autonomous status and irreplaceable value of the
human personality. Geralmente se ressalta que a ideia de direitos humanos tem origem recente, e que isto
suficiente para se descartar a reivindicao de eternidade. Na sua forma contempornea, a doutrina certamente
nova, embora se possa argumentar que seja uma moderna verso da teoria do direito natural, cujas origens
podem ser traadas desde, pelo menos, os filsofos esticos e, claro, as fontes judaicas e crists da cultura
europeia. No h diferena substancial entre proclamar o direito vida e declarar que o direito natural probe
assassinatos. Por mais que o conceito tenha sido elaborado na filosofia do iluminismo em seu confronto com o
Cristianismo, a noo dos direitos imutveis dos indivduos remonta crena crist no status autnomo e
insubstituvel do valor da personalidade humana. KOLAKOWSKI, Leszek. Modernity on endless trial.
Chicago: University Chicago Press, 1997, p. 214. Sobre a questo do desenvolvimento da moralidade dos
direitos humanos a partir do fim da Segunda Guerra Mundial: Until World War II, most legal scholars and
governments affirmed the general proposition, albeit not in so many words, that international law did not impede
the natural right of each equal sovereign to be monstrous to his or her subjects. At a Segunda Guerra
Mundial, a maioria dos juristas e dos governos afirmavam a proposio geral, embora no em tantas palavras,
que o direito internacional no impediu que o direito natural de cada igual soberano de ser monstruoso para com
seus sujeitados.FARER, Tom J.; GAER, Felice. The UN and Human Rights: At the End of the Beginning. In:
ROBERTS, Adam; KINGSBURY, Benedict (ed.), United Nations, Divided World: The UNs Roles in
International Relations. 2.ed. New York: Oxford University Press, 1993, p. 240.
317
() the morality of human rights has become a truly global morality. () a moralidade dos
direitos humanos se tornou uma moralidade verdadeiramente global. PERRY, Michael J. Op. cit., p. 214.
110
regras universais
318
paulatinamente institudos em declaraes e documentos internacionais;
por fim, o estabelecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento de todos os
constitucionalismos.
Assim, embora a dignidade da pessoa humana possa ter diferentes significados e no
haja consenso sobre eles, tem sido o fundamento universal para caracterizar a
fundamentalidade material
319
dos direitos humanos e fundamentais. Sua realizao, proteo e
significao, contudo, se desenvolvero de acordo com o contexto histrico, cultural e social
de cada comunidade.
320

Os direitos humanos seriam, desse modo, a lngua franca do debate poltico
moderno,
321
HABERMAS chega a afirmar que, apesar das origens europeias, os direitos
humanos atualmente constitute the only language in which the opponents and victims of
murderous regimes and civil wars can raise their voices against violence, repression, and
persecution, against injuries to their human dignity.
322

Note-se que a moralidade dos direitos humanos est presente tanto na Declarao

318
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1276.
319
Como ser visto no prximo tpico, possvel defender para o Brasil, que a fundamentalidade
material estar presente em todos aqueles direitos se possurem relao com os princpios fundamentais da
Repblica, e no apenas com a dignidade da pessoa humana.
320
No se pretende, na presente tese, enfrentar o tema universalismo e relativismo cultural no mbito
dos direitos humanos.
321
HUNT, Lynn. O romance e as origens dos Direitos Humanos: intersees entre histria, psicologia
e literatura. Varia historia, Belo Horizonte, v. 21, n. 34, July 2005, p. 269. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-87752005000200002&lng=en&nrm=iso>.
Acesso em: 30 nov. 2010. Em crtica a esta viso, ver: DINIZ, Dbora. Valores universais e direitos culturais. In:
NOVAES, Regina. (Org.). Direitos humanos: temas e perspectivas. Rio de Janeiro: Mauad, 2001. p. 57-66. O
encontro da diversidade, necessariamente, leva ao conflito. Acreditar que ns vamos resolver nossas diferenas
pelo dilogo, pela escuta e pelo direito de fala uma falcia. Ibidem, p. 65.
322
() constituem a nica linguagem em que os adversrios e vtimas de regimes cruis e de guerras
civis podem levantar suas vozes contra a violncia, represso e perseguio contra violaes a sua dignidade
humana.HABERMAS, Jrgen. Religion and Rationality: Essays on Reason, God, and Modernity. Cambridge:
MIT Press, 2002, p. 153-154 No se desconhece a crtica viso eurocntrica dos direitos humanos. Nesse
sentido, Richard Rorty entende que ns vemos a questo dos direitos humanos com uma questo de impor nossa
prpria cultura de direitos humanos como se fosse algo transcultural que fizesse parte da prpria natureza
humana, manipulando sentimentos, educao e contando histrias tristes e sentimentais e sugere que: the
rhetoric we Westerners use in trying to get everyone to be more like us would be improved if we were more
frankly ethnocentric, and less professedly universalist. It would be better to say: Here is what we in the West
look like as a result of ceasing to hold slaves, beginning to educate women, separating church and state, and so
on. Here is what happened after we started treating certain distinctions between people as arbitrary rather than
fraught with moral significance. If you would try treating them that way, you might like the results. () a
retrica que ns ocidentais usamos para tentar tornar todo mundo mais parecido conosco seria melhor se ns
fossemos francamente mais etnocntricos e menos declaradamente universalistas. Seria melhor dizer: Eis como
ns no Ocidente aparentamos, como um resultado de termos parado de escravizar, comeado a educar mulheres,
separado a igreja do estado, e assim por diante. Eis o que aconteceu depois que comeamos a tratar certas
distines entre as pessoas como arbitrariedades ao invs de cargas com significados morais. Se vocs tentassem
trat-las dessa forma, vocs poderiam gostar dos resultados. RORTY, Richard. Contingency, Irony, and
Solidarity. p. 19-20 apud PERRY, Michael. Op. cit., p. 249-250.
111
Internacional de Direitos (The International Bill of Rights) que seria composta pela
Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Conveno Internacional de Direitos Civis
e Polticos e pela Conveno Internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais
quanto em Constituies de diversas democracias liberais
323
. Referida moralidade est
presente na medida em que as Declaraes e Constituies estabelecem a dignidade inerente
pessoa humana como um de seus fundamentos
324
.
A Declarao Universal de Direitos Humanos estabelece em seu prembulo que:
(...) o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de
seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo.
Ainda, em seu artigo 1
o
h a previso de que todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos.
325

Do mesmo modo, tanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
326
quanto
o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelecem em seus
prembulos a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e que (...) esses
direitos decorrem da dignidade inerente a pessoa humana, direitos estes iguais e

323
PERRY, Michael J. Op.cit., p. 214
324
Muitos afirmaram que o desenvolvimento dos direitos humanos no ps-guerra marca o
renascimento de um novo direito natural. Mauro CAPPELLETTI vai alm e defende que modern
constitutionalism, with its basic ingredients a civil-libertarian bill of rights and judicial enforcement of it is
the only realistic attempt to implement natural law values in our real world. In this sense, our epoch, if any, is the
epoch of natural law. ()o moderno constitucionalismo, com seus ingredientes bsicos uma carta de direitos
civil libertria e sua imposio judicial a nica tentativa realstica de implementar valores do direito natural
em nosso mundo real. Nesse sentido, nossa poca, dentre todas, a poca do direito natural. E complementa:
More accurately, however, I would say that modern constitutionalism is the attempt to overcome the
plurimillenary contrast between natural and positive law, the contrast, that is, between an immutable, unwritten
higher law rooted in nature or reason, and a passing law written by a particular legislator of a given place and
time. The modern constitutions, their bills of rights, and judicial review are the elements of a positive higher
law made binding and enforceable a synthesis of a sort a Hegelian synthesis as it were of legal positivism
and natural law. Mais precisamente, contudo, eu diria que o constitucionalismo moderno a tentativa de
superar o contraste plurimilenar entre o direito natural e o direito positivo, ou seja, o contraste entre um direito
imutvel, no escrito e maior, enraizado na natureza ou na razo, e um passageiro direito escrito por um
legislador particular de um determinado tempo e local. As modernas constituies, suas cartas de direitos e a
reviso judicial so elementos de um direito positivo maior, que se tornou vinculante e imperativo como uma
sntese do estilo uma sntese Hegeliana do positivismo legal e do direito natural. CAPPELLETTI, Mauro.
Repudiating MontesquieuOp.cit.
325
ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.onu-
brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php> . Acesso em 15 de out. 2010.
326
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.Apud PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos ...
Op.cit., p. 382 et seq.
112
inalienveis.
327

Ainda, no caso do Brasil, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 1
o
, inciso III,
estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa
do Brasil, alm de ser princpio a reger a ordem econmica
328
e a famlia
329
.
Nessa dimenso, possvel afirmar que a moralidade dos direitos humanos consiste
numa dupla pretenso, interdependentes entre si.
330

A primeira pretenso consiste em que cada e todo ser humano (nascido) tem igual e
inerente dignidade. Afirmar que todo ser humano tem inerente dignidade dizer que,
conforme explica PERRY, a dignidade fundamental que todo ser humano possui, possui no
enquanto membro de um ou outro grupo (racial, tnico, nacional, religioso, etc.) , no
enquanto homem ou mulher, no como algum que fez ou adquiru alguma coisa, (...) mas
simplesmente como um ser humano
331
, ou o pensamento do ser humano como um fim em si
mesmo.
Por outro ngulo, ao afirmar que todo ser humano tem igual dignidade significa
dizer que a dignidade inerente a todo ser humano no tem graus, ou seja, nenhum ser
humano pode ter mais ou menos dignidade do que outro, porque todos nascem iguais em
dignidade.
332


327
Veja-se que quando dos debates sobre a adoo da Conveno Europeia de Direitos Humanos,
Pierre Henri Teitgen demonstra tambm ali a presena de uma moralidade por trs dos direitos humanos, ao
perguntar: Who does not appreciate that these rights are fundamental, essential rights, and that there is no State
which can, IF it abuses them, claim to respect natural law and the fundametnal principle of human dignity? Is
there any State which can, by violating these rights and fundamental freedoms, claim that its country enjoys a
democratic regime. Quem no aprecia que esses direitos sejam fundamentais, direitos essenciais, e que no
haja Estado que possa, se deles abusar, demandar respeito ao direito natural e ao princpio fundamental da
dignidade humana? Existe um Estado que possa, por violar esses direitos e liberdades fundamentais, exigir que
este pas aprecie um regime democrtico. Citado em CRAM, Iam. Op. cit., p.54.
328
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios(...)
329
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm
de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
330
PERRY, Michael J. Op. cit., p. 215 I say that the morality of human rights consists of a twofold
claim, rather than that it consists of two claims, as a way of emphasizing that according to the morality of human
rights, the claim that every human being has inherent dignity is not an independent claim but is inextricably
connected to the further claim that we should live our lives in a way that respects the inherent dignity of every
human being. Eu digo que a moralidade dos direitos humanos consiste em uma reivindicao de duas
dimenses, ao invs de consistir em duas reivindicaes, como um modo de enfatizar que de acordo com a
moralidade dos direitos humanos, a reivindicao de que cada ser humano tem uma dignidade inerente no
uma reivindicao independente, mas sim inescapavelmente conectada reivindicao final de que ns devemos
viver nossas vidas de um modo que se respeite a inerente dignidade de cada ser humano. Ibidem, p. 216.
331
Ibidem, p. 215.
332
Ibidem, p. 216.
113
A segunda parte da pretenso consiste em que esta dignidade inerente a todos os
seres humanos tem fora normativa, o que significa que todos e cada um devem viver suas
vidas de acordo com o fato de que todo ser humano tem inerente dignidade, e , portanto, todos
devem respeit-la.
333

Desse modo, possvel defender a inviolabilidade da dignidade de todos os seres
humanos, que no pode ser violada. A inviolabilidade da dignidade humana tem uma feio
normativa que d fora a dispositivos de contedo moral.
DWORKIN, inspirado em ideais humanistas
334
, tambm busca fundamentar a
dignidade da pessoa humana numa dupla dimenso que so interdependentes entre si,
devendo existir conjuntamente, ou seja, a presena de apenas um dos princpios no significa
a proteo da dignidade. As dimenses so caracterizadas pelos seguintes princpios: the
principle of intrinsic value e the principle of personal responsability
335
.
O primeiro princpio, que estabelece que toda vida humana tem valor potencial
intrnseco sustenta que cada vida humana tem potencialmente um valor objetivo, ou seja,
objetivamente importante que qualquer vida humana, depois de iniciada, tenha xito, em vez
de fracassar
336
. Isso uma questo, segundo o autor, de valor objetivo e no meramente
subjetivo, uma vez que o sucesso e o fracasso de qualquer vida humana importante em si
mesmo, algo que todos ns temos razo para querer ou lamentar
337
.
O segundo princpio, da responsabilidade pessoal, sustenta que cada pessoa tem
especial responsabilidade de realizar o sucesso de sua prpria vida, responsabilidade que
inclui exercitar seu julgamento sobre que tipo de vida seria bem sucedida para si mesmo
338
.
Mais frente o autor vai ligar o primeiro princpio igualdade e o segundo

333
Idem.
334
Minha prpria moralidade crtica fundamenta-se em alguns ideais humanistas ticos que chamo
de individualismo tico e que definem o valor associado vida humana. Em seguida o autor vai tratar dos
princpios, embora ainda no o relacione dignidade da pessoa humana. DWORKIN, Ronald. A virtude
soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 639.
335
DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here?: principles for a new political debate. Princeton:
Princeton University Press, 2006, p.9.
336
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 639.
337
DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here?: principles for a new political debate. Princeton:
Princeton University Press, 2006, p.9-10. possvel afirmar que a ideia de que a vida humana tem um valor
intrnseco em si mesma pode ser associada a KANT: Todo ser humano tem um direito legtimo ao respeito de
seus semelhantes e est, por sua vez, obrigado a respeitar todos os demais. A humanidade ela mesma uma
dignidade, pois um ser humano no pode ser usado meramente como um meio pro qualquer ser humano(quer por
outros quer, inclusive, por si mesmo), mas deve sempre ser usado ao mesmo tempo como um fim. (...) ele se
encontra na obrigao de reconhecer, de um modo prtico, a dignidade da humanidade em todo outro ser
humano.KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauro: Edipro, 2003, p. 306.
338
Ibid, ibidem.
114
liberdade, defendendo a convivncia entre ambos como condio de realizao da dignidade.
Na medida em que o princpio da dignidade da pessoa humana visto como
princpio moral universal a dar unidade de sentido aos demais direitos que dele decorrem,
possvel afirmar que, como fio condutor, ele garante a unidade e integridade do sistema.
Seria possvel, dessa forma, defender a materialidade dos direitos fundamentais nas
duas dimenses do princpio da dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade. Ou seja,
outros direitos que sejam decorrentes destes e que busquem sua realizao plena, tambm
podem ser considerados direitos materialmente fundamentais, independente de sua origem
formal.
Outro ponto importante o debate acerca do fundamento religioso dos direitos
humanos. PERRY
339
vai enfrentar a dificuldade em se fundamentar a defesa da dignidade da
pessoa humana em fundamentos no religiosos.
340
Nesse sentido, traz as palavras de Raimond
GAITA a respeito:

Only someone who is religious can speak seriously of the sacred, but such talk informs the thoughts of
most of us whether or not we are religious, for it shapes our thoughts about the way in which human
beings limit our will as does nothing else in nature. If we are not religious, we will often search for
one of the inadequate expressions which are available to us to say what we hope will be a secular
equivalent of it. We may say that all human beings are inestimably precious, that they are ends in
themselves, that they are owed unconditional respect, that they possess inalienable rights, and, of
course, that they possess inalienable dignity. In my judgment these are ways of trying to say what we
feel a need to say when we are estranged from the conceptual resources we need to say it. Be that as it
may: each of them is problematic and contentious. Not one of them has the simple power of the
religious ways of speaking.
Where does that power come from. Not, I am quite sure, from esoteric theological or philosophical
elaborations of what it means for something to be sacred. It derives from the unashamedly

339
PERRY, Michael J. Morality and normativity. Legal Theory, 13 (2007), p. 216
340
DINIZ, Dbora. Op. cit., p. 57-66. o reconhecimento da fora do discurso dos direitos
fundamentais passa pela certeza da sua fraqueza. Defender direitos humanos como uma religio no levar
nenhum de ns a lugar nenhum. Quando digo religio, defend-lo como o Tribunal, que fala da natureza do
humano, o que supostamente descobriu o inalienvel no humano. Por esse caminho, seremos vencidos na
primeira esquina. preciso recomear esse processo. Reconhecer que os direitos fundamentais so uma
construo moral e tica no reconhecer sua arbitrariedade, adotar uma perspectiva processual. O sentido de
mudana essencial para a luta poltica em torno dos direitos fundamentais. As mulheres no estavam includas
na carta de direitos humanos. A questo da violncia no estava originalmente considerada. A vulnerabilidade de
determinados grupos sociais a se considerar que eles so alvos mais fceis da infrao, do desrespeito aos
direitos humanos, no estava. A carta foi criada dentro de um contexto muito claro do ps-guerra que era das
atrocidades dos nazistas, do desrespeito dos que no eram democratas. Ibidem, p. 65-6.
115
anthropomorphic character of the claim that we are sacred because God loves us, his children
341
.

Para GAITA, falar em direitos inalienveis, em dignidade inalienvel e em pessoas
como fim em si mesmas seriam modos de tentar dar segurana razo que a prpria razo no
pode ratificar, uma vez que entende que a sacralidade do ser humano na concepo religiosa
um conceito que no tem um lugar seguro fora das tradies religiosas.
342

A ideia de que os direitos humanos possuem fundamento religioso bastante antiga,
na medida em que se pensava descenderem eles do direito natural, que, numa viso
tradicional, corresponderia lei divina.
No se est aqui a defender a questo religiosa por trs da moralidade dos direitos
humanos, ao contrrio, no h autoridade divina que possa proporcionar um fundamento para
os direitos humanos.
343
O que se pretende demonstrar que h sim uma moralidade dos
direitos humanos, cujo ncleo comum a dignidade da pessoa humana. Desse modo, os
direitos humanos so direitos morais positivados quer em Convenes internacionais, quer
como direitos fundamentais em Constituies democrticas. E sendo direitos de contedo
moral, por bvio que ser necessria uma leitura moral para densificao de seu contedo, o
que, atualmente, tem sido relegado ao Poder Judicirio, que acaba por ter que fazer uma
leitura moral de diversos direitos humanos ou fundamentais.
Veja-se que, segundo KANT,
344
a vinculao e o respeito a normas morais e a normas

341
S quem religioso pode falar seriamente do sagrado, mas esta fala informa o pensamento da
maioria de ns, independente de sermos ou no religiosos, pelo que determina nossos pensamentos sobre a
forma pela qual os seres humanso limitam nossos desejos como nada na natureza. Se no somos religiosos,
frequentemente vamos em busca de expressoes inadequadas que nos estao disponiveis, as quais esperamos sejam
um equivalente laico do sagrado. Podemos dizer que todos os seres humanos so incalculavelmente preciosos,
que so fins em si mesmos, que lhes devido incondicional respeito, que possuem direitos inalienveis e,
naturalmente, que possuem inalienvel dignidade. Em minha opiniao, essas so tentativas de dizer o que
sentimos quando estamos afastados de recursos conceituais necessrios para diz-lo. Seja como for, todos so
problemticos e controvertidos. Nenhum deles tem o simples poder do discurso religioso. De onde vem esse
poder. Nao estou certo, a partir de pensamentos esotrico teolgico ou filosfico do que significa algo ser
sagrado. Esta definio decorre descaradamente do carter antropomrfico da alegao de que somos sagrados
porque Deus nos ama, seus filhos. GAITA, Raimond. A Common Humanity? Thinking about Love and truth
and Justice. London: Routledge, 2002, p. 23-24. Do mesmo modo Habermas afirma que : [T]he basic concepts
of philosophical ethics, as they have developed up to this point, also fail to capture all the intuitions that have
already found a more nuanced expression in the language of the Bible, and which we have only come to know by
means of a halfway religious socialization. Os conceitos bsicos da tica filosfica, desenvolvidos at este
ponto, tambm pecam em capturar todas as instituies que j encontraram uma expresso mais sutil na
linguagem da Bblia, e que apenas se tornou conhecida atravs de uma relativa socializao religiosa.
HABERMAS, Jrgen. Op. cit., p. 162.
342
GAITA, Raimond. Op.c it., p. 5.
343
Para uma crtica ao fundamento religioso dos direitos humanos ver DWORKIN, Ronald. Human
Rights and International Law. Disponvel em <http://www.law.nyu.edu/academics/colloquia/clppt/index.htm>.
Acesso em 5 de nov. 2010.
344
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: Edipro, 2003.
116
jurdicas no tm distino do ponto de vista interno (inteno do agente), mas do ponto de
vista externo, uma vez que apenas as normas jurdicas so dotadas de coercibilidade. Ento
possvel afirmar que, a partir do momento em que os direitos humanos em sendo
considerados direitos morais so positivados, eles passam a ser direitos legais, dotados de
fora normativa, podendo ser exigidos de todos, inclusive daqueles que, anteriormente, no
compartilhavam com a moralidade ento positivada.
Mas, como no possvel positivar ou prever todos os direitos humanos num
documento escrito, como visto no tpico anterior, haver aqueles direitos humanos que
tambm sero dotados de fora normativa, em que pese no estarem previstos no texto da
Constituio ou em outro documento escrito, sendo chamados de direitos no escritos, direitos
implcitos ou direitos decorrentes.
A fundamentalidade dos direitos humanos se liga ento ao conceito da dignidade
humana nas dimenses da igualdade e da liberdade. A interpretao e a extenso dessas
dimenses exige uma leitura moral destes direitos, o que dever ser feito com o olhar na
histria e cultura de cada pas.
de se observar que as normas de direitos humanos e fundamentais referem-se a
normas de moralidade poltica, cujo debate no deve passar necessariamente pela discusso
acerca das relaes entre lei e moralidade. Isso se justifica porque os direitos humanos,
conforme visto anteriormente, vm justamente para reaproximar o direito da moral,
resgatando a tica esquecida nos perodos de Guerra e autoritarismos.
Impende observar que, em sociedades plurais e multiculturais como o Brasil, Canad
e Estados Unidos, por exemplo, comum a presena de um dissenso moral acerca de
relevantes fatos da vida, assim como o aborto, a unio civil entre pessoas do mesmo sexo e a
pena de morte, apenas para citar alguns exemplos. Nesses casos, difcil identificar o que a
Constituio estabelece, de que modo os direitos fundamentais vo determinar e fundamentar
os julgamentos que devero determinar um padro nico a ser aceito por toda a comunidade.
Assim, em que pese existir um consenso acerca dos princpios abstratos contidos nos
direitos fundamentais, tais como liberdade, igualdade, dignidade, justia e outros, no h
concordncia acerca das implicaes destes direitos nas situaes concretas. Ou seja, apesar
de todos concordarem que se deve buscar a igualdade, no se consegue, por exemplo, chegar
a um consenso a respeito de seu significado e alcance como, por exemplo, se esta igualdade
justifica a adoo de aes afirmativas.
natural que as Constituies contenham normas abstratas, pois quanto mais gerais
117
e abstratas as normas, mais fcil que elas tenham sido originadas num consenso da
comunidade. Assim, os princpios mais abstratos so extrados por meio de uma considerao
de ideias que incluem lgica e moral, poltica, economia e filosofia natural.
Do mesmo modo, as normas que estabelecem direitos humanos fundamentais, dado
ao consenso mnimo quando de sua positivao, fornecem apenas um incio de soluo a
partir de seu campo normativo, uma vez que do seu relato abstrato no possvel identificar
todos os elementos necessrios formao de seu sentido.
Tambm possvel afirmar que na maioria das questes controvertidas h um
consenso mnimo, mesmo que ainda no teorizado, acerca do significado do direito. Ou seja,
quando diferentes moralidades se sobrepem, mesmo que de modo imperfeito, pode se falar
numa moralidade compartilhada.
345

Ainda, complexo equilibrar o fato de que a moralidade positivada por meio da
adoo de direitos fundamentais reflete a moralidade da maioria da populao e ao mesmo
tempo que prprio dos direitos fundamentais a proteo de grupos minoritrios e
vulnerveis contra as maiorias. Ou seja, pensar que os direitos fundamentais refletem as
posies morais das maiorias seria desproteger justamente quem se pensa ser destinatrio de
sua proteo.
A formao de seu sentido caber ao intrprete e embora se aceite uma comunidade
aberta de intrpretes da Constituio
346
, a preocupao no presente trabalho tem foco na
interpretao e significao do contedo dos direitos fundamentais que realizada pela
Jurisdio Constitucional.
No se pode perder de vista que a norma no se confunde com o enunciado
normativo, mas deve ser considerada como produto da interao texto/realidade
347
, e,
portanto, nos casos relacionados ao significado dos direitos fundamentais, que no existe na
norma em abstrato, nem pode dela ser abstrado, possvel afirmar que s existe norma de
direito fundamental concretizada.
Desse modo, seria possvel defender que, uma vez que s existe norma de direito
fundamental concretizada, o direito sai do texto para a deciso judicial, e, portanto, sai do

345
WALUCHOW, W. J. Constitutional Morality and Bills of Rights. In HUSCROFT, Grant.
Expounding the Constitution. New York: Cambridge University Press, p. 69-70.
346
Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da
Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio, traduo de
Gilmar Ferreira Mendes, Srgio Antonio Fabris, Rio Grande do Sul, 2002.
347
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 308.
118
direito escrito para o direito no escrito, justificando, por este vis tambm a aproximao do
sistema brasileiro ao sistema de case-law, que, por sua vez, tem sua construo prpria para
garantir segurana e coerncia ao direito no escrito.
Explica-se, tendo em vista que o verdadeiro sentido das normas de direitos
fundamentais no est no texto, mas nas decises judiciais que as interpretam e aplicam no
caso concreto, possvel falar que h uma transferncia do direito escrito para o direito no
escrito, no sentido de no escrito num documento formal.
Essa concretizao da norma pela Jurisdio Constitucional envolver, por sua vez
uma leitura moral dela, na medida em que, por serem normas de textura aberta e dotadas de
plasticidade, ser necessrio definir seu contedo por meio de um processo interpretativo que
envolver o estudo da moralidade poltica da comunidade.
A interpretao de textos abstratos, vagos e ambguos como aqueles que estabelecem
os direitos fundamentais e princpios constitucionais levam a uma interpretao se h justia
ou no, por exemplo, casos que venham a envolver o direito ao aborto e privacidade, de um
lado, e o direito vida e dignidade de outro, ou questes acerca da igualdade entre homens
e mulheres no mbito privado ou na representao poltica, ou ainda questes ligadas a
polticas afirmativas para incluso de minorias historicamente desprotegidas.
348

Quando se faz necessrio enfrentar questes fundamentais, especialmente aquelas
que envolvem aplicao de direitos constitucionais fundamentais a questes de justia bsica,
o apelo a valores morais inevitvel, at porque as normas que estabelecem direitos humanos
ou fundamentais so sempre abertas complexidade da vida, dependentes das situaes de
aplicao para ganharem a devida concretude.
349
Desse modo, s no caso concreto, o
aplicador poder reconhecer a norma geral e abstrata do ordenamento, previamente
aprovada, capaz de regular aquele caso especfico sem resduos de injustia.
350

Nessa medida, possvel falar numa moralidade constitucional da comunidade que,
para WALUCHOW, significa o conjunto de normas morais e juzos ponderados, atribudos
de forma adequada a comunidade como um todo, como representando seus verdadeiros
compromissos morais, mas que de alguma forma estejam ligados ao seu direito e prticas

348
DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga...Op.cit, p. 11.
349
CARVALHO NETTO, Menelick de. Entrevista por CARVALHO, Jacqueline Grosse Fernandes.
Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 65, n. 4, out./dez. 2007, p. 10.
350
DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga...Op.cit, p. 11.
119
constitucionais.
351
Em sntese, a moralidade poltica pressuposta pelas leis e instituies da
comunidade
352
.
Os critrios morais influenciam as decises judiciais, especialmente quando se
interpreta a Constituio, na medida em que esta prev instncias que impem limites morais
a quaisquer leis que possam ser validamente criadas
353
em determinado pas. Do mesmo
modo, as restries impostas pelos direitos fundamentais aos Poderes Pblicos constituem
restries morais.
354

Nessa dimenso, a leitura moral dos direitos humanos e dos direitos fundamentais
prope que os intrpretes da Constituio interpretem e apliquem os dispositivos abstratos
considerando que eles fazem referncia a princpios morais
355
de uma comunidade e cuja
definio s existir na norma em concreto, inserindo a moralidade poltica no centro do
debate constitucional.
Mesmo que se afirme que tais normas refletem a moralidade poltica da comunidade,
positivada nos direitos fundamentais, os quais refletem, por sua vez, a moralidade atualmente
aceita pela maior parte da populao, a questo que se coloca de que forma e quem far o
trabalho interpretativo de descobrir o contedo desta moralidade.
A crtica que se faz aos juzes, quando fazem este trabalho interpretativo, de que
eles acabariam por colocar suas prprias predilees morais, envolvendo a questo
democrtica de sua legitimidade.
No sistema brasileiro, assim como no norte-americano, foi dada aos juzes, e
especialmente ao Supremo Tribunal Federal, a competncia para tal. E a crtica que se faz de
uma leitura moral dos direitos fundamentais previstos na Constituio de que esta leitura
daria aos juzes, e no aos representantes eleitos pelo povo, o poder absoluto de impor suas

351
Nas palavras do autor, a moralidade constitucional da comunidade significa the set of moral
norms and considered judgments, properly attributable to the community as a whole as representing its true
moral commitments, but with the following additional property: They are, in some way tied to its constitutional
law and practices. Following Dworkin, we might say it is the political morality presupposed by the laws and
institutions of the community. o conjunto de normas morais e julgamentos considerados, propriamente
atribuvel comunidade como um todo como representando seus verdadeiros comprometimentos morais, mas
com a seguinte propriedade adicional: Eles esto, de algum modo ligados s suas prticas e leis constitucionais.
Seguindo Dworkin, ns poderamos dizer que a moralidade poltica pressuposta pelas leis e instituies da
comunidade. WALUCHOW, W. J. Constitutional Morality and Bills of Rights. In HUSCROFT, Grant.
Expounding the Constitution. New York: Cambridge University Press, p. 76.
352
DWORKIN, Ronald. Levando..., p. 197.
353
DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga... p. 10-11
354
Ibidem, p 42
355
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. So
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 2.
120
convices morais ao grande pblico.
356
Ainda, tem-se a preocupao de que os juzes
poderiam, quando da interpretao destes direitos, impor sua prpria moralidade poltica, o
que seria uma atitude antipopulista, antirrepublicana e antidemocrtica.
357

Do mesmo modo, quando da adoo da Carta de Direitos, no Canad, a populao
daquele pas no recebeu bem a ideia de que caberia aos juzes responder esta questo, ou
seja, determinar o verdadeiro e concreto significado do direito fundamental em tela, bem
como as implicaes da decorrentes.
358

As maiores reclamaes, que tambm foram ouvidas durante o processo de adoo
da Carta, se deram com base no Argument from Democracy, ou seja, de que o princpio
democrtico estaria seriamente comprometido se juzes no eleitos e irresponsveis do ponto
de vista poltico ficassem com a responsabilidade de determinar e dar contedo aos direitos
morais garantidos pela Carta, e ainda pudessem aplicar tais direitos contra a legislao
devidamente aprovada pelos rgos democraticamente responsveis como o Parlamento e os
Legislativos das Provncias.
359

Na maioria das vezes, as reclamaes se do em torno do fato de que os juzes
acabam substituindo seus valores morais quando da densificao de significados da Carta de
Direitos quando da interpretao das leis
360
. Outras queixas em relao aos juzes so no
sentido de que, tendo assumido um novo papel de guardies dos direitos morais da Nao,
eles foram muito longe, praticamente criando novos direitos
361
.

356
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 3
357
Ibidem, p. 9.
358
This, together with the fact that the task of answering that question that is, of determining the
concrete meaning and implications of the entrenched rights in specific cases would invariably fall mainly to the
judges, was the source of considerable unease. Isto, juntamente com o fato de que a tarefa de responder a esta
questo isto , de determinar o significado concreto e as implicaes dos direitos infringidos em casos
especficos iria invariavelmente cair principalmente para os juzes, foi a fonte de considervel rebulio.
WALUCHOW, W. J. A common, p. 3-4.
359
Ibidem, p. 3-4.
360
Entre os principais crticos esto F. L. Morton and Rainer Knopff, os quais fazem os seguintes
apontamentos: The Charter does not so much guarantee rights as give judges the power to make policy by
choosing among competing interpretations of the broadly worded provisions() in a dazzling exercise of self-
empowerment, the Supreme Court has transformed itself from an adjudicator of disputes to a constitutional
oracle that is able and willing to pronounce on the validity of a broad range of public policies. Interpretative
discretion and an oracular courtroom these are two of the chief building blocks of Canadas Charter
Revolution. A Carta no s garante os direitos como d aos juzes o poder de fazer poltica escolhendo entre
interpretaes concorrentes acerca de disposies amplamente complicadas () em um delirante exerccio de
auto-empoderamento, a Superma Corte transformou-se de um julgador de disputas em um orculo constitucional
que capaz e est disposto a pronunciar a validade de uma ampla variedade de polticas pblicas. Discrio
interpretativa e uma cmara oracular esses so dois dos blocos de construo da revoluo de direitos no
Canad.MORTON, F.L., KNOPFF, Rainer. The Charter Revolution and the Court Party. Toronto: Broadview
Press, 2000, p. 33-34
361
WALUCHOW, W. J. A common, p. 1-2.
121
Veja-se que esse conflito entre o princpio democrtico e o judicial review sob uma
Constituio que estabelece direitos fundamentais prprio dos pases que adotaram a ideia
de um governo constitucionalmente limitado. Esta ideia normalmente associada a Locke e
Montesquieu, no sentido de que o governo deve ter seus poderes limitados legalmente e que
sua autoridade depende da observncia destes limites. E uma das maneiras de se limitar um
governo por meio de um sistema de direitos fundamentais previstos na Constituio ou uma
Carta de direitos fundamentais que incorpore direitos morais contra o governo.
362

Deve-se ter em vista, porm, que os juzes absorvem a cultura de sua prpria
sociedade e, portanto, improvvel, em primeiro lugar, que queiram criar direitos que no
sejam reconhecidos pela sociedade em que vivem ou, ainda, que queiram prejudicar os
direitos altamente valorizados pela sociedade
363
. Em segundo lugar, uma vez que o Poder
Judicirio possui poder institucional para fazer cumprir suas decises, mesmos que contrrias
s crenas amplamente aceitas pela populao, possvel, desse modo, proteger direitos de
minorias contra as maiorias. Em terceiro lugar, as demandas da populao ao Judicirio
dependem de que modo a sociedade busca solucionar as disputas relacionadas a direitos.
Quando se admite que os direitos fundamentais presentes numa Constituio so

362
Ibidem, p. 1-29. Ressalta-se, ainda, que do mesmo modo que no mbito nacional, a Corte Europeia
de Direitos Humanos tambm tem exercido o papel judicial de dar significado aos direitos morais previstos na
Conveno Europeia de Direitos Humanos, confira-se: Decisions of the European Court of Human Rights have
had a comparable effect within that courts sphere of responsibility. This has, as in the case of national
constitutional adjudication and adjudication in relation to general clauses in codes and statutes, frequently
involved giving concrete meaning to quite vague concepts and texts. Here, where the judicial meaning to quite
vague concepts and texts. Here, where the judicial contribution operates by way of working out the underlying
principles and giving them concrete effect in series of landmark decisions, it seems almost artificial or even
fictional to draw a line between interpretative and law-making precedents. The interpretation is so far-reaching,
and guided by such flimsy fragments of written law, that the law-making rationale seems at least as credible as
the interpretative one. On the other hand, a growing and powerful body of contemporary thought in the
common law world, associated particularly with the work of Ronald DWORKIN (1986), is engaged in arguing
against the positivistic view of precedent and putting in its place a declaredly interpretivist approach to
understanding the common law and its processes of reasoning, thereby reinstating a declaratory theory in a
modern form. So there may in fact be a two-way convergence of approaches. As decises da Corte Europeia
de Direitos Humanos tiveram um efeito comparvel na sua esfera de responsabilidade. Isto, como no caso de
deciso em matria constitucional e de deciso em relao a clusulas gerais de cdigos e leis, frequentemente
exigiu que se desse um significado concreto para conceitos e textos um tanto vagos. Aqui, onde a contribuio
judicial opera trabalhando os princpios implcitos e concedendo-lhes efeitos concretos em uma srie de decises
paradigmticas, parece quase artificial ou at ficcional separar precedentes interpretativos dos precedentes
normativos. A interpretao to mais ampla e guiada por frgeis fragmentos de lei escrita, que a racionalidade
do processo de criao do direito parece ter ao menos tanta credibilidade quanto o mtodo interpretativo. De
outro lado, um crescente e poderoso corpo de pensamento contemporneo no mundo do common law, associado
particularmente com o trabalho de Ronald DWORKIN (1986), est engajado em argumentar contra a viso
positivista do precedente e em colocar em seu lugar o modo declaradamente interpretativista de entender o
common law e seus processos de racionalizao, assim restabelecendo uma teoria declaratria de uma forma
moderna. Ento pode ser que, na verdade, haja uma convergncia de duas abordagens. BANKOWSKI, Zenon;
et al. Op cit., p. 485
363
EPP, Charles R. Op. cit., p. 15-16.
122
clusulas difceis que devem ser entendidas como apelativas a conceitos morais, tem-se que
o Tribunal que estiver incumbido de aplicar estas clusulas plenamente como direito deve
ser, para DWORKIN, um Tribunal ativista, ou seja, deve estar preparado para moldar e
responder questes de moralidade poltica
364
, o que dever ser feito respeitando-se a
Constituio e as decises anteriores que buscaram interpretar seus dispositivos. Deve haver,
nessa dimenso, respeito prtica constitucional da comunidade.
Assim, quando os juzes fazem uma leitura moral da Constituio, eles constroem os
significados dos princpios morais que nela esto previstos, mas isso no implica que
coloquem nesses significados suas convices pessoais ou da classe a que pertencem. Isso nas
palavras de CHUEIRI, em ateno a histria poltica e social da comunidade em que
vivem
365
, at porque, sendo a Constituio uma lei, ela est ancorada na histria, na prtica
e na integridade.
366

No se pode ignorar que a Constituio expressa exigncias morais abstratas que s
podem ser aplicadas aos casos concretos atravs de juzos morais especficos
367
e que isso j
acontece cotidianamente no trabalho dos juzes e advogados de maneira instintiva; entretanto,
admitir esta prtica gera um receio bastante grande por parte dos juzes. Do mesmo modo,
quando a justificativa das decises judiciais recai sobre direitos no enumerados, Constituio
invisvel, princpios constitucionais no escritos ou implcitos, se est na verdade fazendo
uma leitura moral da Constituio.
368

Por exemplo, quando se defende a existncia do princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado como princpio implcito ou decorrente, ou o da proporcionalidade

364
Our constitutional system rests on a particular moral theory, namely that men have moral rights
against the state. The difficulty clauses of the Bill of Rights, like the due process and equal protection clauses,
must be understood as appealing to moral concepts rather than laying down particular conceptions; therefore a
court that undertakes the burden of applying these clauses fully as law must be an activist court, in the sense that
it must be prepared to frame and answer questions of political morality. Nosso sistema constitucional baseia-se
em uma teoria moral especfica, a saber, a de que os homens tm direitos morais contra o Estado. As clusulas
difceis da Bill of Rights, como as clusulas do processo legal justo e da igual proteo, devem ser entendidas
como um apelo a conceitos morais, e no como uma formulao de concepes especficas. Portanto, um
Tribunal que assume o nus de aplicar plenamente tais clusulas como lei deve ser um Tribunal ativista, no
sentido de que ele deve estar preparado para formular questes de moralidade poltica e dar-lhes uma resposta.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978, p. 147. DWORKIN,
Ronald. Levando, p. 231
365
CHUEIRI, Vera Karam de. O discurso do constitucionalismo: governo das leis versus governo do
povo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (org.). Direito e discurso: discursos do direito. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2006, p. 164.
366
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 17.
367
Ibidem, p. 4. Veja-se o caso da fidelidade partidria ou da vedao do nepotismo, por bvio que h
uma leitura moral dos valores constitucionais.
368
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 5.
123
como decorrente do devido processo legal substantivo, ou ainda, a existncia de princpios
gerais do direito, que, apesar de no escritos, so dotados de fora normativa e interpretativa,
se est, na verdade, fazendo uma leitura moral da Constituio brasileira.
A ideia de que a rule of law reflete uma moralidade interna do direito , para Jeffrey
GOLDSWORTHY, uma verso moderna da antiga ideia de uma Constituio do common
law, segundo a qual o direito positivado, no importando de qual fonte, apenas a evidncia
dos valores do direito que existem desde os tempos imemoriais (time immemorial) e que tem
a sua mais explcita e principal expresso no raciocnio judicial desenvolvido na aplicao da
lei em casos especficos. Esses valores relacionados ao rule of law tm uma autoridade que
influencia e orienta a fundamentao dos juzes em casos que envolvem tanto as leis quanto o
common law.
369

As cartas de direitos fundamentais seriam, dessa maneira, tentativas de positivar e
codificar o que Dworkin chama de background moral principles, como regras especficas
que passam a ter fora normativa. Tais normas de direitos fundamentais refletem, por sua vez,
algum grau de consenso sobre a natureza desses direitos no momento de escolha de sua
positivao, o que reflete inclusive compromissos entre vrios grupos e interesses polticos.
Na verdade, possvel aproximar o que Dworkin chama de background moral rights
com os direitos fundamentais construdos historicamente e presentes numa Constituio no
escrita do common law, isto , a Constituio escrita vai ser uma tentativa de positivar direitos
preexistentes na sociedade. Como no se consegue positiv-los todos, abre-se a possibilidade
para defender a presena de direitos no escritos, direitos implcitos ou direitos decorrentes,
muitas vezes expresses dos background moral rights que no foram positivados.
Na verdade, uma concepo de direitos fundamentais do common law aceita a
premissa de que de fato no se sabe previamente quais so os direitos e liberdades a serem
protegidos em determinados casos e que o sistema poltico desenhado justamente para
responder a esta dificuldade, estabelecendo aos juzes, na maioria dos casos, a competncia
para a tarefa de dar significado aos direitos nos casos concretos.
Veja-se no Canad, por exemplo, quando da adoo da Carta de Direitos, muitos
crticos apontaram para o fato de que os atores polticos deixaram largamente indefinidos
diversos direitos fundamentais nela presentes, dado seu carter abstrato, no obstante terem os
mesmos alcanado status constitucional. Os canadenses acreditaram, por exemplo, que a

369
GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. Op. cit., p. 293-294.
124
Seo 15 da Carta lhes garante o direito constitucional da igualdade perante a lei, mas o que
isso realmente significa no se encontra na Carta.
Do mesmo modo, no Brasil, quando a Constituio de 1988, em seu Titulo Dos
Direitos Fundamentais, estabelece um conjunto de princpios e direitos fundamentais,
possvel se verificar que alguns so concretos, outros mais abstratos e outros, ainda, de um
grau de abstrao quase ilimitado, como a dignidade da pessoa humana. possvel extrair que
este conjunto de princpios e direitos fundamentais, organizados nos Ttulos I e II da Carta
Constitucional, define o ideal poltico de uma sociedade livre, justa, fraterna e sem
preconceitos
370
.
Ainda, quando o artigo 5
o
, 2
o
da Constituio Federal de 1988 define que os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte, esta clusula de abertura para os direitos humanos assume direitos
morais.
Na Constituio Federal de 1988, possvel afirmar que os dispositivos que tratam
dos direitos fundamentais, elencados especialmente em seus artigos 5
o
a 7
o
, assim como
aqueles que esto previstos no Ttulo I, dos Princpios fundamentais, foram estabelecidos
numa linguagem moral excessivamente abstrata, referindo-se a princpios morais abstratos
que funcionam como limites aos poderes do Estado.
371

Por bvio que no se defende uma leitura moral dos dispositivos constitucionais que
elencam regras, nos quais no h qualquer grau de abstratalidade, como, por exemplo, o
dispositivo estabelecido no artigo 37, inciso II, da Constituio de 1988, ao fixar que o prazo
de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual
perodo ou a regra constante do artigo 14, VI, a, da Carta Constitucional, ao definir a idade
mnima de 35 (trinta e cinco) anos para elegibilidade a Presidente da Repblica.
Entretanto, muitos dos direitos fundamentais fazem apelos a conceitos morais, como
dignidade da pessoa humana, igualdade, vida, liberdade, honra, funo social, devido

370
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. BRASIL, Constituio (1988).
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.> Acesso em 23 dez. 2010.
371
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 10.
125
processo legal e outros. Assim, embora haja uma aparente vagueza, quando da definio do
contedo moral que represente a moralidade poltica da comunidade, ter-se- a vagueza
reduzida. Os direitos humanos ou fundamentais devem ser entendidos, ento, como direitos
morais (ou direitos com contedo moral) contra o Estado, uma vez que eles tm apelo a
conceitos morais (background rights) e no a uma formulao de concepes especficas.
372

a que o Judicirio entra para definir o contedo desses direitos e princpios
fundamentais e para dar a ltima palavra sobre as questes mais controvertidas da sociedade
que envolvem moralidade poltica, sobre as quais at aquele momento as instituies
majoritrias no conseguiram chegar a um consenso.

Veja-se que o Supremo Tribunal Federal j vem fazendo uma leitura moral da
Constituio em casos paradigmticos. No caso Ellwanger,
373
por exemplo, houve uma
tentativa de se buscar uma leitura moral dos princpios constitucionais por parte dos Ministros
do STF.
O Ministro Marco Aurlio, em seu voto, busca o contexto histrico da promulgao
da Constituio de 1988 para defender que o princpio democrtico estruturante do Estado
brasileiro, e que, portanto, a liberdade de expresso deveria prevalecer naquele caso concreto.
Alm disso, para o Ministro, historicamente, no Brasil, o racismo se deu contra os negros e
no contra os judeus.
Por outro lado, o Ministro Celso de Mello, tambm fazendo uma leitura moral do
princpio da dignidade da pessoa humana, vai resgatar a histria da Segunda Guerra Mundial
e do Holocausto com a perseguio dos judeus e vai sustentar que a publicao de livro
antissemita violaria a dignidade da pessoa humana do povo judeu. Alm disso, o fato de os
nazistas considerarem o povo judeu como de raa inferior configuraria o crime de racismo.
Verifica-se, assim, que os Ministros buscam a moralidade poltica da comunidade
brasileira por meio de um resgate de sua histria, na tentativa de identificar os background
moral principles que justificaram a positivao do racismo como crime inafianvel e
imprescritvel, bem como do princpio da no discriminao ampla como objetivo da
Repblica.
Do mesmo modo, a discusso sobre existir ou no direito vida a ser protegido de

372
Nesse sentido conferir: DWORKIN, Ronald. Levando..., p. 231-234.
373
HC 82.424 RS Relator: Sr. Ministro Moreira Alves Relator para o acrdo: Sr. Ministro Maurcio
Corra.
126
modo a proibir ou permitir pesquisas em clulas-troncos embrionrias no caso da ADI 3510-
0
374
, interposta pelo Procurador Geral da Repblica para questionar a constitucionalidade do
artigo 5
o
da Lei de Biossegurana, demonstra nova leitura moral de direito fundamental
constitucional por parte do Supremo Tribunal Federal. Em que pese a discusso do incio da
vida envolver questes jurdicas, por certo que no caso em tela tambm aglutinou questes
mdicas, ticas e mesmo religiosas
375
.
De fato, a deciso envolveu a leitura moral do direito vida e do princpio da
dignidade da pessoa humana. Se, por um lado, se pretendia proteger o embrio congelado de
pesquisas, de outro lado, havia pessoas portadoras de alguma doena com esperana de cura
nas pesquisas em clulas-tronco. A deciso deste caso difcil s foi possvel por meio de uma
leitura moral dos direitos fundamentais em jogo.
Ainda, outro caso importante que compreendeu uma leitura moral por parte do
Supremo Tribunal Federal diz respeito fidelidade partidria, quando do julgamento do MS
26.603. Ao decidir pela perda de mandato em caso de desfiliao partidria dos
representantes, os Ministros utilizaram linguagem que evidencia uma carga moralista
bastante elevada.
376

Para reforar tal afirmativa, cumpre a leitura de trecho do voto do Ministro Celso de
Mello, relator do caso:
A ruptura dos vnculos de carter partidrio e de ndole popular, provocada por atos de
infidelidade do representante eleito (infidelidade ao partido e infidelidade ao povo), subverte
o sentido das instituies, ofende o senso de responsabilidade poltica, traduz gesto de
deslealdade para com as agremiaes partidrias de origem, compromete o modelo de
representao popular e frauda, de modo acintoso e reprovvel, a vontade soberana dos
cidados eleitores, introduzindo fatores de desestabilizao na prtica do poder e gerando,
como imediato efeito perverso, a deformao da prpria tica de governo, com projeo
vulneradora sobre a prpria razo de ser e os fins visados pelo sistema eleitoral proporcional,

374
STF ADI 3510 Rel. Ministro Carlos Ayres Britto DJU 28.5.2010. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010.
375
A repercusso pblica do caso foi bastante grande e devido importncia e relevncia do tema para
toda a sociedade foi admitido no processo os amici curiae, Conectas Direitos Humanos; Centro de Direitos
Humanos CDH; Movimento em Prol da Vida MOVITAE; Instituto de Biotica; Direitos Humanos e Gneros
ANIS; Confederao Nacional dos Bispos do Brasil CNBB. Observe-se que o Jornal Folha de S. Paulo
chegou a estampar a seguinte manchete: Corte catlica decidir futuro da cincia So Paulo, domingo, 02 de
maro de 2008. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ciencia/fe0203200801.htm>. Acesso em: 15
dez. 2010.
376
SALGADO, Eneida Desire. Op. cit., p. 213 Sobre uma crtica deciso sobre fidelidade
partidria, ver: Ibidem, p. 213 et seq. que entendeu que nesse caso o STF fez uma leitura moral inadequada, que
no corresponde moralidade poltica da sociedade brasileira, adotando uma moralidade prpria de seus
ministros.
127
tal como previsto e consagrado pela Constituio da Repblica.
377


Veja-se que falar de infidelidade, de senso de responsabilidade poltica, de
deslealdade e de deformao da tica de governo apontar questes que envolvem contedo
moral e que, portanto, exigem que o Supremo Tribunal Federal decida de maneira que
represente a moralidade poltica da comunidade. Por certo que as questes que se relacionam
aos direitos fundamentais so questes difceis em que no h consenso sobre sua
interpretao. Da porque a importncia de se decidir de acordo com o conjunto de princpios
presentes na Constituio, na histria poltica do pas e tambm com os princpios que
fundamentaram a prtica constitucional brasileira.
Por fim, cabe transcrever trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes quando do
julgamento da ADCMC 12 que pretendia a declarao de constitucionalidade da Resoluo
07/05
378
do CNJ que proibia a prtica de nepotismo perante o Poder Judicirio:

No de hoje que o nepotismo uma prtica condenada pela sociedade brasileira. A regra da
vedao do nepotismo est no Regimento Interno desta Corte, precisamente no art. 357,
assim como na Lei Federal n 9.241/96 (art. 10), na Lei n 8.112/90 (art. 117, VIII), e em
vrias unidades da federao j existem normas especficas de proibio das prticas de
nepotismo.
Dessa forma, o ato administrativo que implique nesse tipo de prtica imoral ilegtimo, no
apenas por violao a uma determinada lei, mas por ofensa direta moralidade que atua
como substrato tico da ordem constitucional. Nesse sentido, possvel afirmar que no seria
necessria uma lei em sentido formal para instituir a proibio do nepotismo, pois ela j
decorre do conjunto de princpios constitucionais, dentre os quais tm relevo os princpios da
moralidade e da impessoalidade.
379


Veja-se que o Ministro Gilmar Mendes assumiu expressamente uma leitura moral da
Constituio ao afirmar que a prtica do nepotismo imoral no por violao da lei, mas por
ofensa direta a moralidade que atua como substrato tico da ordem constitucional
380
.
A deciso em tela levou o STF a, posteriormente, editar a smula vinculante 13

377
STF MS 26603 Rel. Ministro Celso de Mello DJU 18.12.2008. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010
378
Resoluo N 07, DE 18 de outubro de 2005. Disponvel em:
<http://wwwh.cnj.jus.br/portalcnj/index.php?option=com_content&task=view&id=101&Itemid=160>. Acesso
em: 05 jan. 2011.
379
STF- ADCMC 12 VOTO ministro Gilmar Mendes. Relator Ministro Carlos Britto - DJ
01.09.2006.
380
Ibidem.
128
proibindo o nepotismo nos Trs Poderes,
381
no mbito da Unio, dos Estados e dos
municpios, o qual se destina a todos os rgos pblicos e, na prtica, busca proibir a
contratao de parentes de autoridades e de funcionrios para cargos de confiana, de
comisso e de funo gratificada no servio pblico.
evidente que ainda haver novos casos constitucionais que demandaro uma leitura
moral por parte do Supremo Tribunal Federal, como questes que venham a envolver direitos
fundamentais como a liberdade de expresso, a dignidade da pessoa humana, o devido
processo legal, a igualdade, a liberdade, a privacidade, o direito de no ser submetido a pena
degradante ou cruel e outros.
O carter abstrato e aberto dos direitos fundamentais demanda que a Jurisdio
constitucional, quando de sua aplicao e proteo na prtica, venha a lhes dar significado, a
delinear seus contedos, o que s ser possvel por meio de uma leitura moral.
O que se precisa ter claro que a leitura moral a ser feita deve buscar a moralidade
poltica e constitucional da comunidade brasileira, o que possvel com a leitura de sua
histria, de sua cultura e de seus precedentes judiciais.
A leitura moral da Constituio exige que os juzes faam juzos atuais de
moralidade poltica, encorajando que eles demonstrem os verdadeiros fundamentos de sua
deciso, de modo sincero, a permitir que no futuro haja possibilidade de discusso pblica a
partir da transparncia da deciso.
382

A novidade no est em interpretar a Constituio a partir das exigncias morais
que ela faz ou mediante julgamentos morais, quando se trata da jurisdio constitucional,
mas sim em se assumir que tal atitude fornece uma melhor, mais justa e ntegra compreenso
da Constituio e dos compromissos l assumidos pela comunidade poltica.
383

Para que se possa implementar uma leitura moral dos direitos fundamentais
estabelecidos na Carta Constitucional, no se deve buscar apenas a inteno dos constituintes
no momento da elaborao do texto, mas especialmente a prtica jurdica e poltica do

381
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de
direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo
gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio
Federal.
382
Ibidem, p. 57.
383
CHUEIRI, Vera Karam de. O discurso do constitucionalismo: governo das leis versus governo do
povo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo. (Org.). Direito e discurso: discursos do direito. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2006, p. 164.
129
passado,
384
portanto, deve-se buscar identificar no s os princpios expressos na
Constituio, mas tambm aqueles no escritos ou implcitos e que fundamentaram as
decises judiciais no passado, ao aplicar a linguagem abstrata da Constituio. Por
conseguinte, deve-se olhar para o contedo e os significados que foram dados pelo Judicirio
quando da interpretao dos direitos fundamentais.
Alm disso, esses mesmos princpios e fundamentos que serviram de base para
decises anteriores devem ser novamente aplicados, afirmados e estendidos na medida do
possvel a todas as outras pessoas a quem igualmente puderam ser aplicados.
385

Os juzes constitucionais, assim como os Ministros do STF, devem, desse modo,
submeter-se opinio geral da comunidade em que vivem para buscar a melhor leitura moral
da Constituio e de seus princpios morais constitucionais, que se encaixe no conjunto da
histria nacional.
Uma leitura moral impe que os juzes devem olhar para histria e devem tambm
buscar integridade constitucional, segundo a qual devem eles elaborar uma moralidade
constitucional coerente com o passado e com o futuro, no qual cada um escreve um captulo
que tem sentido no contexto global da histria
386
.
O que se quer demonstrar que os limites materiais do judicial review possuem
contedo moral e, portanto, sua significao, para alm do texto normativo, s existir quando
realizada concretamente pelo Judicirio.
No prximo tpico sero estudados alguns temas presentes na doutrina do common
law, tais como princpios no escritos, constituio invisvel e living constitution para, a partir
de uma aproximao com o direito brasileiro, demonstrar que a doutrina e a jurisdio
constitucional brasileira j aceitam o mesmo pensamento, embora com diferente
nomenclatura.





384
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 14.
385
Ibidem, p. 84.
386
Ibidem, p. 15.
130
3.2
Princpios no escritos, Constituio invisvel e Living Constitution

possvel afirmar, como visto no tpico anterior, que h uma moralidade comum em
ambos os sistemas a partir do princpio da dignidade da pessoa humana e, portanto, outros
princpos ou direitos no escritos seriam admitidos, desde que decorram daquele.
Entretanto, como se ver no presente tpico, tambm possvel que, alm dos
direitos implcitos e decorrentes da dignidade da pessoa humana ou de outros direitos e
princpios expressos na Constituio, possvel deduzir outros no processo inverso de
interpretao. Ou seja, se possvel falar que o direito igualdade decorre de uma das
dimenses da dignidade, sgundo a qual o sucesso e o fracasso de qualquer vida humana
importante em si mesmo, tambm possvel interpretar de modo indutivo que uma norma
que probe a discriminao racial existe, porque o princpio da igualdade lhe d fundamento.
A questo que se coloca se as normas escritas so tentativas de positivar princpios
e direitos construdos historicamente pela sociedade, possvel que os textos no consigam
prever todas essas normas. Dessa forma, a doutrina e a jurisprudncia dos pases do common
law desenvolveram conceitos de princpios no escritos, constituio invisvel e living
constitution para compreenso do referido fenmeno.
Para tanto, possvel afirmar a aproximao dos sistemas de common law e civil law
em relao ao parmetro material para o judicial review, especialmente quando princpios
constitucionais no escritos dentro ou fora do texto constitucional e princpios constitucionais
implcitos acabam funcionando como parmetro para a invalidao de leis ordinrias.
Destarte, passar-se- a analisar o tema de princpios constitucionais no escritos
(unwritten principles), demonstrando que eles decorrem de um trabalho interpretativo da
jurisdio constitucional, que lhes deve identificar e dar contedo. Ao se abrir a possibilidade
de o Poder Judicirio, e no o Legislativo, definir quais so os princpios no escritos,
implcitos ao texto, ou fora do texto, h uma consequente expanso do papel e da importncia
daquele Poder.
importante ressaltar que a presena de princpios implcitos, assim como a de
presunes implcitas, inerente no apenas aos textos jurdicos legais e constitucionais, mas
aos textos que envolvem a linguagem de um modo geral. Se uma Constituio, do mesmo
modo que outras leis escritas, uma tentativa de comunicar as normas jurdicas, ento seu
131
significado influenciado pelos princpios de comunicao lingustica, entre os quais o que
determina que em nenhuma comunicao seu contedo est totalmente expresso nas palavras
utilizadas para demonstr-lo.
387
Os significados decorrentes das interpretaes dependem de
um conjunto prvio de informaes preestabelecidas, que devem ser tomadas por verdadeiras,
ou seja, qualquer afirmao que envolva a linguagem, envolve tambm a presuno de valores
implcitos e preestabelecidos.
388

Perceba-se que impossvel na linguagem escrita estabelecer exatamente e
literalmente o que se quer dizer. Nessa dimenso, mesmo que sejam previstas diversas
possibilidades para se evitar uma interpretao equivocada, sempre existiro tantas outras que
no se pensou ou previu.
Desse modo, a compreenso de qualquer texto escrito, constitucional ou legal,
depende tambm de assunes implcitas, incluindo o que as Cortes consideram como senso
comum. Mas tambm se devem incluir princpios jurdicos preexistentes.
importante no esquecer que, com frequncia, os textos normativos, especialmente
as normas constitucionais abstratas, oferecem instrues ambguas, permitindo novas
interpretaes e mudanas nos precedentes j consolidados no mbito do Judicirio. Na
verdade, se uma Constituio, assim como outras normas escritas, uma tentativa de
publicizar normas jurdicas, ento, conforme explica GOLDSWORTHY, seu significado
presumivelmente afetado por princpios gerais de comunicao lingustica. Um desses
princpios estabelece que o contedo de um comunicado raramente totalmente expresso

387
Cf. nota 389 infra.
388
Lber, no sculo XIX, d o seguinte exemplo: uma dona de casa diz para sua domstica,
providencie um pouco de carne para sopa, concomitantemente dando algum dinheiro para a mesma; ela no
poder executar a ordem sem interpretao, mesmo que fcil e envolvendo um processo rpido. O senso comum
e a boa-f dizem domstica que a patroa quis dizer o seguinte: 1. que ela deve ir imediatamente ou assim que
terminar seus afazeres; 2. Que o dinheiro que lhe foi entregue para pagar pela carne, e no um presente para
ela; 3. Que deve comprar pedaos de carne que comumente vem sendo usados na casa para fazer sopa; 4. Que
deve comprar o melhor pedao que pode obter (...) Where would be the end? F. Lieber, Legal and Political
Hermeneutics (1839) p. 28-39 apud GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. Op. cit., p.
297.
132
pelas palavras utilizadas para transmiti-lo.
389

Nos pases que adotam o modelo de common law, h uma presuno, por exemplo,
de que as leis editadas pelo Parlamento no devem ultrapassar o territrio de competncia de
quem a editou, de que no so retroativas, de que no ofendem os princpios fundamentais do
common law
390
. Veja-se que no Brasil muitas vezes existem, da mesma maneira, aplicao de
princpos gerais do direito que no esto expressos em nenhum documento normativo.
Observe-se o caso americano Riggs v. Palmer
391
em que se discutiu se o herdeiro que
matou o testador poderia ou no receber a herana, a deciso foi baseada no princpio geral do
direito, implcito, de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza (wrongdoers should
not profit from their wrongs). Caso semelhante foi enfrentado na Inglaterra, quando no se
concedeu penso viva que teria assassinado seu prprio marido.
392

O tema relativo aos princpios constitucionais no escritos no inerente unicamente
aos pases de tradio do common law ou que no possuam um texto constitucional escrito,
como a Inglaterra ou Nova Zelndia, mas comum tambm em pases com Constituio
escrita como os Estados Unidos e mesmo no caso do Brasil.
393


389
For example, when I order a hamburger, I do not bother to specify that it should not be poisonous
or inedible. The possibility of being served such a hamburger would probably not eve occur to me. Yet IF I were
served with one, I could plausibly claim that my order implicitly excluded it that it was inconsistent with what
I obviously meant when I placed my order. Meanings, along with intentions and other mental states, depend
partly on an extensive network of background assumptions that are usually taken for granted. Por exemplo,
quando eu peo um hambrguer, eu no me preocupo em especificar que ele no deve ser venenoso ou no
comestvel. A possibilidade de tal hambrguer ser servido provavelmente nem me ocorreria. Ainda assim, se me
fosse servido um desses, eu poderia plausivelmente reclamar que meu pedido implicitamente o exclua que ele
inconsistente com o que eu obviamente quis dizer quando eu fiz meu pedido. GOLDSWORTHY, Jeffrey.
Unwritten Constitutional Principles. In: Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New
York: Cambridge University Press, 2008, p. 279.
390
Ibidem, p.300.
391
Uma detalhada anlise do caso feita por DWORKIN em: DWORKIN, Ronald. Levando os
direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 37 et seq.
392
R.v Chief National Insurance Commissioner. Cf. GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten
Constitutional Principles. Op. cit., p.301.
393
All of the constitutions I am familiar with have given rise to claims that they include or
presuppose unwritten or implied principles. These principles can be relatively specific, such as the implied
freedom of political communication, first discovered by the High Court of Australia in 1992. Or they can be
quite abstract, such as the rule of law, which is regarded almost everywhere a constitutional principle of some
kind. They may concern individual rights or freedoms, governmental powers or immunities, or institutional
safeguards such as the separation of judicial Power. But all, in some way, qualify or override the authority of
legislatures. Todas as constituies com as quais eu estou familiarizado deram origem a reclamaes de que
elas incluam ou pressupunham princpios no escritos ou implcitos. Esses princpios podem ser relativamente
especficos, tais como a implcita liberdade de comunicao poltica, inicialmente descoberta pela High Court
of Austrlia em 1992. Ou eles podem ser bem abstratos, tal como the rule of law, que considerada em quase
todo lugar como uma espcie de princpio constitucional. Eles podem dizer respeito a direitos individuais ou
liberdades, poderes governamentais ou imunidades, ou garantias institucionais tais como a separao e
independncia do Poder Judicirio. Mas todas, de algum modo, qualificam ou subjugam a autoridade dos
legisladores. Ibidem, p. 277.
133
comum que as Constituies escritas tenham princpios implcitos e abstratos,
expressos de modo genrico e em linguagem indeterminada, de tal modo que sejam capazes
de uma aplicao flexvel s circunstncias cambiantes de acordo com as mudanas da
sociedade.
A importncia em se estudar o tema se justifica na medida em que, mesmo no
escritos, os princpios constitucionais implcitos podem invalidar a legislao ordinria,
servindo de parmetro para o controle de constitucionalidade. A questo que se coloca que
tanto a determinao de quais so estes princpios, bem como de seu contedo decorrem da
interpretao que lhes d o Poder Judicirio, o que pode ocasionar uma discricionariedade
muito grande por parte desse poder e, ao mesmo tempo, ocasionar insegurana jurdica e
instabilidade aos cidados.
Algumas dvidas que se colocam em relao aos princpios constitucionais no
escritos consistem em sua prpria definio e a quem seria dado competncia para desvel-
los, eis que o prprio poder constituinte no estabeleceu nem definiu por escrito esses
princpios na Constituio.
Por outro lado, o que tambm se quer demonstrar, que a Constituio material vai
para alm da Constituio formal e, do mesmo modo, os princpios constitucionais no
escritos no texto constitucional, o que nos leva a procurar outro fundamento de validade e
supremacia dessas normas que no sua origem formal. Explica-se melhor, mais dos que as
palavras expressas no texto, h uma reflexo acerca do significado delas por meio de um
apoio de cultura poltica, moral e jurdica. Ou seja, ao se falar em princpios constitucionais
no escritos se est a falar em normas no escritas que so essenciais para a histria de uma
nao, para sua identidade, seus valores e seu sistema jurdico.
Ao apreciar o surgimento da Constituio escrita do Canad, Mark WALTERS
explica que ela surge num contexto que formou o pensamento do common law de que o
direito fundamental no escrito visto como afirmao da supremacia do direito natural, da
razo legal ou de princpios universais de moralidade poltica e direitos humanos acima da
lei.
394


394
WALTERS, Mark D. The Common law Constitution in Canada: Return of lex no scripta as
Fundamental Law. The University of Toronto Law Journal, v. 51, n. 2, (spring, 2001), p. 136. Insofar as
unwritten fundamental law is regarded as an assertion of the supremacy of natural law, right reason or universal
principles of political morality and human rights over legislation, it is part of a rich intellectual tradition that had
informed common law thinking from medieval times, through the English and American revolutionary ages, and
into the high Victorian era of empire out of which Canadas written constitution emerged. Assim como uma lei
fundamental no escrita considerada uma declarao da supremacia do direito natural, a razo correta ou os
134
Por outro lado, veja-se que mesmo numa common law constitution, o Poder
Judicirio vai ter um papel de mediador entre o cidado e o Estado. O poder dos tribunais em
exigir o cumprimento da rule of law deriva, no de nenhuma Constituio escrita estabelecida,
mas de princpios gerais que determinam quando a aceitao dos cidados s demandas do
Estado verdadeira, seja por verdadeiro reconhecimento de suas legtimas demandas, seja
pela virtude de sua racionalidade intrnseca, como manifestaes de um genuno bem comum.
Nessa dimenso, para T.R.S. ALLAN, embora, por razes prticas, devam os
tribunais, em ltima anlise, determinar a legitimidade do uso da fora estatal, em qualquer
caso particular, isso representa ou deveria representar o julgamento a que chegaria um
cidado consciencioso por si prprio sobre o assunto em questo.
395

Embora os cdigos de direitos das constituies modernas reforcem a ideia de
coercibilidade ou exigncia coercitiva de cumprimento do Direito, estes cdigos no
estabelecem o contedo do direito, o que demonstra que os princpios seriam anteriores e
independentes de qualquer frmula em que eles so expressos. Ou seja, as constituies
escritas da democracia liberal nada mais fazem do que resumir o desenvolvimento
progressivo do common law. Isso significa dizer que a Constituio, bem como os princpios
constitucionais, tem significado material e sua previso escrita acontece como uma
representao formal de valores j presentes e aceitos numa determinada sociedade. Por essa
razo possvel defender a aproximao das constituies escritas tanto nos pases de civil
law e de common law quanto das constituies no escritas presentes nos pases de tradio
do common law, uma vez que em ambos os sistemas, a interao entre Poder Legislativo e
Judicirio, por conseguinte, muito mais uma questo de estabelecer as exigncias da lei
constitucional, densificando o que est intrnseco, do que apenas seguir as prescries de um

princpios universais da moralidade poltica e direitos humanos sobre a legislao parte de uma rica tradio
intelectual que informou o modo de pensar do common law desde os tempos medievais, passando pelos perodos
revolucionrias Ingleses e Americanos, e pelo alto da era do Imprio Vitoriano do qual a Constituio escrita
canadense emergiu.
395
ALLAN, T.R.S. In defence of the Common law Constitution: unwritten rights as fundamental law.
LSE Law, Society and Economy Working Papers. 5/2009. London School of Economics and Political Science.
Law Department. p. 17. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1331375>. Acesso
em 03 fev. 2009.
135
texto constitucional.
396

Para alm disso, defende-se aqui que a Constituio no texto, o texto apenas
uma tentativa de representar a Constituio, da porque no um bice a defesa da
aproximao dos sistemas o fato de a Inglaterra no ter Constituio escrita, uma vez que h
Constituio material. Em contrapartida, a recente edio do Human Rights Act que
internalizou a Conveno Europeia de Direitos Humanos naquele pas, pode ser considerada
um texto constitucional escrito. De todo modo, o papel interpretativo a ser realizado pelos
juzes constitucionais quando enfrentam casos difceis que envolvem direitos humanos o
mesmo, independente de sua origem formal.
Ao analisar algumas decises da Suprema Corte do Canad, Mark WALTERS
afirma que por meio da Constituio no escrita do common law que se aceita a
Constituio escrita naquele pas.
397
A Corte afirma que so desses princpios constitucionais
no escritos que vem a autoridade legal da Constituio escrita do Canad. Essa ideia tambm
afirmada por Laurence TRIBE
398
quando o autor assevera que por meio da Constituio
invisvel que se aceita a Constituio visvel.
Do mesmo modo, quando Jeffrey GOLDSWORTHY define strong common law
constitutionalism
399
como aquele que defende que o common law a ltima fonte de
autoridade das leis e, possivelmente das constituies, ele explica que a Constituio britnica
no escrita formada por princpios do common law, que so a fonte de toda autoridade
governamental, incluindo a autoridade do Parlamento de elaborao das leis. O common law

396
Nesse sentido GOLDSWORTHY distingue strong and weak common law constitutionalism da
seguinte forma: Strong common law constitutionalism holds that the common law is the ultimate source of the
authority of statute law, and perhaps of written constitutions as well, and that therefore, either the common law
already limits legislative authority, or it could be developed by the judiciary to do so. Weak common law
constitutionalism holds that, although the common law does not limit the validity of statutes, it does control their
interpretation, and also their gravitational force. O constitucionalismo forte do common law sustenta que o
common law a ltima fonte de autoridade da legislao, e talvez das constituies escritas tambm e, por isso,
ou o common law j limita a autoridade legislativa, ou ele poderia se desenvolver pelas mos do Judicirio. O
constitucionalismo fraco do common law sustenta que, embora o common law no limite a validade das leis, ele
controla sua interpretao, e tambm a sua fora gravitacional. GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten
Constitutional Principles. Op.cit., p. 289.
397
WALTERS, Mark D. The Common law, p. 92.
398
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 9.
399
(...) there is the Dwokinian conception of a body of norms base on abstract principles of political
morality, which the judiciary has ultimate authority to enunciate, expound, and enforce. (...) H a concepo
Dworkiniana de um corpo de normas baseado em princpios abstratos de moralidade poltica, que o Judicirio
tem a ltima autoridade para enunciar, explicar e impor. GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional
Principles. Op. cit., p. 290. De acordo com a concepo de DWORKIN, a autoridade do Parlamento decorre e
limitada por abstract principles of political morality, the identity and content of which are ultimately for the
judges to authoritatively determine. (...)princpios abstratos da moralidade poltica, cuja identidade e contedo
devem ser em ltima instncia determinados impositivamente pelos juzes.
136
seria, nessa dimenso, anterior supremacia legislativa, que por ele definida e
regulamentada. comum que esta afirmao se estenda s constituies ou documentos
constitucionais escritos, no sentido de que estes tambm derivam do common law. Por
exemplo, argumenta-se que se o Parlamento britnico vier a promulgar uma Constituio
escrita, sua autoridade depende do Parlamento e, por conseguinte, deriva indiretamente da
mesma Constituio no escrita do common law.
400

A Suprema Corte do Canad estabeleceu que a Constituio canadense
primordialmente escrita, mas que por trs das palavras escritas existem pressupostos vitais
no declarados nos quais o texto se fundamenta e, portanto, h uma srie de princpios
constitucionais no escritos aos quais os juzes podem dar fora normativa.
401

A emergncia de uma teoria de Lex non scripta como lei fundamental no direito
canadense pode ser constatada pelas decises da Suprema Corte nos casos New Brunswick
Broadcasting,
402
Provincial Judges
403
e Quebec Secession Reference,
404
nas quais a Corte fala

400
GOLDSWORTHY, Jeffrey. Op. cit., p. 289-290. Allan maintains that all the constitutions in
former Commonwealth countries are ultimately based on unwritten principles of constitutionalism and the rule
of law, which lie at the heart of the common law tradition. Allan afirma que todas as constituies dos pases
da antiga Commonwealth so em ltima instncia baseados em princpios no escritos do constitucionalismo e na
rule of law, que compem o corao da tradio do common law.
401
Sobre o caso da Secesso do Qubec ver nota 404 infra. WALTERS, Mark D. Written
Constitutions and, p. 246-247
402
New Brunswick Broadcasting Co. v. Nova Scotia (Speaker of the House of Assembly), [1993] 1
S.C.R. 319. No caso em tela se discute a manuteno de privilgios de parlamentares, que no esto escritos na
Constituio, entendeu a Suprema Corte que o fato de se ter uma Constituio escrita no excluiria princpios no
escritos, at por fora do prembulo da Constituio que admite os princpios no escritos do common law ingls.
Disponvel em: <http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/1993scr1-319/1993scr1-319.html>. Acesso em: 18 nov.
2008.
403
No presente caso, a Suprema Corte entendeu que o princpio da independncia dos juzes uma
norma no escrita, reconhecida e confirmada pelo Prembulo da Constituio. Toutefois, je tiens ajouter une
mise en garde. Comme je lai dit dans larrt New Brunswick Broadcasting, prcit, la p. 355, lhistoire
constitutionnelle du Canada peut tre considre, en partie, comme une volution qui a abouti la suprmatie
dune constitution crite dfinitive. La prfrence pour une Constitution crite repose sur bon nombre de
raisons importantes, particulirement la certitude du droit et, par ce moyen, la lgitimit du contrle judiciaire
fond sur la Constitution. Compte tenu de ces proccupations, qui sont au cur de lide de constitutionnalisme,
il est de la plus haute importance de prciser la source de ces normes non crites. mon avis, il est possible
dexpliquer lexistence de bon nombre des rgles non crites de la Constitution canadienne en se reportant au
prambule de la Loi constitutionnelle de 1867,(...). Reference re Remuneration of Judges of the Provincial
Court (P.E.I.), [1997] 3 S.C.R. 3. Disponvel em: <http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1997/1997scr3-3/1997scr3-
3.html>. Acesso em: 18 nov. 2008.
404
Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217. Disponvel em:
<http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1998/1998scr2-217/1998scr2-217.html>. Acesso em 18 nov. 2008. What are
those underlying principles? Our Constitution is primarily a written one, the product of 131 years of evolution.
Behind the written word is an historical lineage stretching back through the ages, which aids in the consideration
of the underlying constitutional principles. These principles inform and sustain the constitutional text: they are
the vital unstated assumptions upon which the text is based. The following discussion addresses the four
foundational constitutional principles that are most germane for resolution of this Reference: federalism,
democracy, constitutionalism and the rule of law, and respect for minority rights. These defining principles
function in symbiosis. No single principle can be defined in isolation from the others, nor does any one principle
137
em direitos, regras, poderes, normas e princpios no escritos e ainda em princpios implcitos
e common law.
O que se percebe pelas decises acima que antes da Constituio escrita, existe
uma Constituio no escrita que evoluiu historicamente. A Constituio escrita teria vindo
para estabelecer um parmetro de certeza para o judicial review, mas sua adoo no significa
excluir a Constituio no escrita do common law canadense. A prpria Constituio no
escrita e seus princpios no escritos que servem de fundamento para a Constituio
escrita.
405

A ideia de uma Constituio no escrita, no , desse modo, produto de um ativismo
judicial ilegtimo ou revolucionrio
406
, conforme explica WALTERS, nem a Constituio do
common law canadense est restrita a um prvio conjunto de leis e regras britnicas do

trump or exclude the operation of any other.(...) Underlying constitutional principles may in certain
circumstances give rise to substantive legal obligations (have "full legal force", as we described it in the
Patriation Reference, supra, at p. 845), which constitute substantive limitations upon government action. These
principles may give rise to very abstract and general obligations, or they may be more specific and precise in
nature. The principles are not merely descriptive, but are also invested with a powerful normative force, and are
binding upon both courts and governments. "In other words", as this Court confirmed in the Manitoba Language
Rights Reference, supra, at p. 752, "in the process of Constitutional adjudication, the Court may have regard to
unwritten postulates which form the very foundation of the Constitution of Canada". It is to a discussion of those
underlying constitutional principles that we now turn. Quais so aqueles princpios basilares? Nossa
Constituio primordialmente escrita, produto de 131 anos de evoluo. Por trs da palavra escrita h uma
linhagem histrica que se propaga pelos anos, e que ajuda na considerao dos princpios constitucionais
basilares. Estes princpios informam e sustentam o texto constitucional: eles so as premissas no proferidas e
vitais nas quais o texto se baseia. A discusso a seguir traz quatro princpios constitucionais fundamentais da
maior relevncia para a resoluo desta Referncia: o federalismo, a democracia, o constitutionalismo e a rule of
law, e o respeito pelos direitos de minoria. Estes princpios definidores funcionam em simbiose. Nem um deles
pode ser definido isoladamente do outro, nem qualquer deles supera ou exclui a eficcia do outro. (...) Princpios
constitucionais fundamentais podem em certas circunstncias dar origem a obrigaes legais substantivas (ter
"total fora legal", como ns descrevemos no Patriation Reference, supra, at p. 845), que constitui limitaes
substantivas contra a ao governamental. Estes princpios podem originar obrigaes muito abstratas e
genricas, ou eles podem ser mais especficos e precisos em sua natureza. Os princpios no so meramente
descritivos, mas so tambm investidos de uma fora normativa poderosa, e vinculam tanto as Cortes como os
governos. "Em outras palavras", Como esta Corte confirmou no Manitoba Language Rights Reference, supra, at
p. 752, "no processo de deciso constitutional, a Corte pode considerar postulados no escritos que formam o
prprio sustentculo da Constituio do Canada". para essa discusso sobre os princpios constitucionais
basilares que agora nos voltamos.Essa fundamentao se deu para justificar o princpio federalista, que apesar
de no estar na Constituio escrita, faz parte da histria e da formao do Canad, assim, apesar de implcito,
considerado fundamental no sistema constitucional canadense. Por fim, decidiu pela no possibilidade de
secesso do Estado do Qubec, desse modo, mesmo que houvesse manifestao da maior parte de sua populao,
eventual secesso s poderia acontecer se houvesse emenda Constituio.
405
Em sentido contrrio, LECLAIR entende que os princpios no escritos trazem incertezas. Ressalta
o autor que no caso Secession, as normas adotadas pela Corte so regras do common law, no se tratando
propriamente de criao de novas regras. Entretanto quando se tem como precedente a possibilidade do
Judicirio dar fora normativa a princpio constitucional no escrito, permitindo que o mesmo possa redefinir o
passado e futuro constitucional do Canad, pode-se criar uma insegurana e imprevisibilidade do direito.
LECLAIR, Jean. Canadas unfathomable unwritten constitutional principles. Queens Law Journal, v. 27, 2001-
2002, p. 406-407.
406
WALTERS, Mark D. The Common law, p. 94.
138
common law. O Caso Quebec Secession Reference, por exemplo, enfatizou que o direito
constitucional canadense no escrito deriva de fontes costumeiras nicas na histria
constitucional canadense.
Enquanto algumas dessas fontes aparecem como independentes e antecedentes
Constituio escrita canadense, outras emergem de uma compreenso contextual do prprio
texto constitucional, e em particular do compromisso poltico que levou redao dos
prprios dispositivos constitucionais. Desse modo, a Corte identificou dois tipos de normas
constitucionais no escritas, aquelas independentes (free-standing), cuja fonte se localiza fora
do texto constitucional e aquelas que emergem do texto escrito da Constituio (text-
emergent).
407

A novidade no est na lex non scripta constitucional em si, mas nas questes acerca
da sua supremacia e justiciabilidade. WALTERS explica, ainda, que quando a Suprema Corte
aplica os princpios constitucionais britnicos como normas vinculantes no Canad atual ela
no est invocando o direito ingls no significado original que esta expresso tinha na
subseo 2 (2) do Westminster Statute,
408
mas est invocando normas jurdicas no escritas
similares quelas reconhecidas pela Constituio do common law ingls.
409

Por outro lado, possvel afirmar que h uma aceitao tanto nos Estados Unidos
como no Canad de que por trs da Constituio escrita, h direitos protegidos por uma
Constituio no escrita. Deve-se ressaltar, deste modo, que o poder constituinte originrio do
povo no ilimitado, eis que o mesmo deve partir de uma Constituio no escrita ou de
common law, ou seja, as constituies no escritas devem ser compreendidas a partir da
perspectiva de uma teoria de um constitucionalismo no escrito.
410

Veja-se que esta ideia tambm est presente nos pases com tradio no civil law que
adotaram o constitucionalismo, na medida em que o poder constituinte originrio no surge

407
LECLAIR, Jean. Op. cit., p. 398-399. WALTERS, Mark D. The Common law, p. 98.
408
(2) No law and no provision of any law made after the commencement of this Act by the
Parliament of a Dominion shall be void or inoperative on the ground that it is repugnant to the law of England, or
to the provisions of any existing or future Act of Parliament of the United Kingdom, or to any order, rule or
regulation made under any such Act, and the powers of the Parliament of a Dominion shall include the power to
repeal or amend any such Act, order, rule or regulation in so far as the same is part of the law of the Dominion.
(2) Nenhuma lei ou qualquer disposio legal feita aps a edio deste Ato do Parlamento de um Domnio deve
ser considerada nula ou inoperante no que for repugnante ao direito da Inglaterra, ou s disposies de qualquer
Ato do Parlamento do Reino Unido existentes ou futuras, ou a qualquer outra regra ou regulamento feito sob tal
Ato, e os poderes do Parlamento de um Domnio devem incluir o poder de revogar ou emendar tal Ato, ordem,
regra ou regulamento assim como o mesmo parte da lei do Domnio. INGLATERRA. Statute of Westminster
(1931). Disponvel em :<http://www.statutelaw.gov.uk/>. Acesso em 10 de dez. 2010.
409
LECLAIR, Jean. Op. cit., p. 391-392. WALTERS, Mark D. The Common law, p. 139-140.
410
WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten, p. 247
139
num vcuo histrico-cultural e tambm encontra limites. Isso significa que, segundo
CANOTILHO, o poder constituinte deve obedecer a padres e modelos de conduta
espirituais, culturais, ticos e sociais, radicados na conscincia jurdica geral da comunidade,
que exatamente a ideia do constitucionalismo no escrito. Do mesmo modo, devem ser
observados princpios da justia, independente de estarem configurados como princpios
suprapositivos ou como princpios supralegais. Por fim, h princpios de direito internacional
que tambm devem ser observados pelo poder constituinte, tais como princpio da
independncia, princpio da autodeterminao e princpio da observncia de direitos
humanos.
411

Nessa dimenso, a ideia de que a Constituio do common law d fundamento de
validade Constituio escrita a mesma de uma Constituio invisvel, ou, ainda, o mesmo
pensamento de que a Constituio um conjunto de normas que se baseia em princpios
abstratos de moralidade poltica que fundamenta e limita as atividades do Parlamento.
Cabendo ao Judicirio, enquanto ltima autoridade, enunciar, explicar e exigir o cumprimento
dos referidos princpios.
A crtica que se faz ao constitucionalismo no escrito se d primordialmente em
pases que adotam uma Constituio escrita, em especfico por dois motivos. Primeiro porque
aceitar a imposio judicial de restries no escritas ao Legislativo representaria algum tipo
de direito natural ou construdo historicamente, e que, portanto, configuraria declaraes
pelos juzes de sua prpria moralidade sobre as decises dos representantes Legislativos
eleitos. A Constituio no escrita apareceria, desse modo, como uma caixa nebulosa na qual
os juzes poderiam entrar e sair com teorias prprias sobre limitaes constitucionais. Outra
crtica que se apresenta ao constitucionalismo no escrito no sentido de que muitos de seus
exemplos seriam casos de uma anlise estrutural, um modo de interpretao constitucional na
qual se chega a dedues lgicas a partir das estruturas estabelecidas na prpria Constituio
escrita. Nessa hiptese, constitucionalismo no escrito no seria na verdade no escrito, mas
uma forma de interpretao sistemtica e lgica do texto.
412
o que no Brasil se fala em
relao aos princpios e direitos implcitos decorrentes do prprio sistema.

411
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 77
412
WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten, p. 247.
140
Deve-se ter em vista que, enquanto a Constituio escrita vista como o direito
como representao da vontade soberana (law-as-sovereign will), a Constituio no escrita
funciona com a lgica do direito como fruto da razo (law-as-reason).
413

WALTERS vai explicar que existe uma concepo de direito no escrito do common
law, que pode ser sintetizada da seguinte forma: Por um lado, o Direito escrito (written Law)
seria uma metfora representando uma espcie de proposio jurdica que editada pelo
legislador usando-se de uma frmula lingustica que para ser tomada especificamente pelos
juzes, esgotando-se a legislao pertinente para os problemas as quais se destina. Para
interpretar e aplicar o direito escrito, ento, necessrio determinar de que modo a linguagem
geral ou especfica de uma regra se aplica a situaes especficas.
Por outro lado, o direito no escrito (unwritten Law) seria uma metfora que
representa uma espcie de proposio jurdica que derivada por meio de um discurso
racional no qual proposies jurdicas especficas, direta ou indiretamente relevantes ao caso
em questo, so examinadas, no como expresses fundamentais de regras que esgotam o
direito em tela, mas como manifestaes de princpios mais abstratos de uma razo
secundria, a partir do qual, depois de uma oscilao interpretativa entre as proposies
especficas e os princpios gerais que as pressupem, e tendo em devida considerao a
aspirao de igualdade de razo, outras proposies jurdicas especficas podem ser derivadas.
Assim, o direito no escrito (unwritten law) no se constitui apenas de costumes histricos ou
da razo natural. , na verdade, um discurso racional que busca uma unidade da razo
mediante uma ascenso indutiva de manifestaes particulares de princpios gerais aos
princpios gerais propriamente ditos, e, em seguida, uma descida de volta ao nvel de
especificidade para articular as novas regras ou direitos que concordam, em princpio, com as
normas e os direitos estabelecidos.
414

O autor aponta a existncia de convergncia entre o direito escrito e o no escrito
segundo o common law. O direito escrito seria aquele que apenas exaure o direito que est em
discusso de um modo relativo. Na verdade, o significado das expresses gerais e abstratas do
direito escrito nos casos individuais definido por meio do compromisso judicial com a
igualdade, ou com o amplo senso de equidade garantido pela racionalidade do direito no
escrito.
415
Ainda, possvel afirmar que a rule of law estabelecida em expresses promulgadas

413
Idem.
414
Ibidem, p. 253-254.
415
Ibidem, p. 254.
141
pelo legislador pode ser considerada mais tarde como uma mera reflexo de princpios
jurdicos mais abstratos dos quais outras regras logicamente consistentes com eles podem ser
identificadas. O que era direito escrito pode, por meio de fundamentao judicial, se tornar
direito no escrito.
416

Ou seja, pode-se aplicar o mtodo indutivo que se aplica aos textos enunciados nas
decises judiciais para se alcanar os princpios gerais tambm s normas escritas,
verificando-se que estas no passam de expresses escritas de princpios no escritos.
No se pode perder de vista que as expresses direito escrito (written law) e direito
no escrito (unwritten law) no se referem existncia ou ausncia de documentos
constitucionais, mas metforas que simbolizam diferentes perspectivas de interpretao
constitucional.
417

Nesse sentido, DICEY faz um paralelo entre a Constituio no escrita da Inglaterra
com as constituies escritas de outros pases:

There is in the English constitution an absence of those declarations or definitions of rights
so dear to foreign constitutionalist... The difference...between the constitution of Belgium
and the English constitution may be described by the statement that in Belgium individual
rights are deductions drawn from the principles of the (written) constitution, whilst in
England the so-called principles of the constitution are inductions or generalizations based
upon particular decisions pronounced by the Courts as to the rights of given individuals.
418


Destarte, a principal diferena entre direito escrito e no escrito, para WALTERS,
no est na presena ou na ausncia de uma Constituio ou documento constitucional escrito,
mas na diferena entre um sistema no qual os juzes do especial significado a proposies
gerais e abstratas do direito constitucional, que esto expressas formal e solenemente, e outro
sistema no qual os juzes articulam o direito constitucional inferindo princpios gerais de um
conjunto de proposies jurdicas no estabelecidas de modo formal ou solene. Essa diferena
semelhante quela relacionada pela metfora entre written e unwritten Law.
419


416
Idem.
417
Idem.
418
Na Constituio inglesa h uma ausncia dessas declaraes ou definies de direitos to caro aos
constitucionalistas estrangeiros ... ... A diferena entre a constituio da Blgica e da constituio da Inglaterra
pode ser descrita pela afirmao de que na Blgica direitos individuais so dedues tiradas dos princpios da
Constituio (escrita), enquanto na Inglaterra os chamados princpios constitucionais so indues ou
generalizaes baseadas em determinadas decises proferidas pelo juiz quanto aos direitos de determinados
indivduos. DICEY , Albert Venn. An Introduction to the Study of the Law of the Constitution. 8. ed. [S. l.: s.n.],
1908, apud WALTERS, Mark D. Written Constitutions and UnwrittenOp.cit., p. 254-255.
419
Idem.
142
possvel afirmar que essa diferena est cada vez menor, ou seja, nos sistemas de
common law, a adoo de documentos constitucionais escritos leva mudana no trabalho
interpretativo dos juzes, que no mais apenas indutivo, de inferir de decises anteriores
princpios gerais a serem aplicados nos novos casos, mas tambm dedutivo, na medida em
que os novos textos constitucionais trazem expressamente proposies gerais e abstratas tais
como os direitos fundamentais que lhes devem dar significado na sua aplicao ao caso
concreto.
E o inverso tambm verdadeiro, uma vez que a adoo do constitucionalismo e a
positivao dos direitos humanos nas Constituies dos pases do civil law introduziram um
novo modo de se pensar o direito, quer seja buscando o contedo dos direitos fundamentais
escritos numa Constituio no escrita, quer seja procurando uma nova interpretao das
decises judiciais, procurando-se nelas um conjunto de proposies e significados que no
esto expressos de forma solene.
Necessrio, ainda, apresentar as diferenas entre as dimenses materiais e formais do
discurso da racionalidade presente na teoria do direito no escrito do common law.
Do ponto de vista formal, o discurso de racionalidade do common law apenas uma
tcnica ou mtodo de interpretao que vai dar respostas a questes do direito que podem ser
altamente controvertidas tanto do ponto de vista tcnico quanto moral. Desse modo, a tcnica
de interpretao do common law desenvolve o direito como integridade, ao adotar a ideia de
tratar os indivduos com igual considerao e respeito.
J do ponto de vista substantivo, a concepo de direito no escrito do common law
est relacionada ao valor da rule of law que define parmetros mnimos de equidade e devido
processo. A isso ALLAN chama de princpios no escritos do constitucionalismo liberal,
entendendo que a concepo de direito no escrito do common law e a concepo liberal do
constitucionalismo esto intimamente conectadas.
420

possvel compreender que quando os juzes, nas jurisdies de common law
comprometidos com os valores da democracia liberal interpretam os direitos humanos
fundamentais, eles se envolvem numa atividade interpretativa que , tirando diferenas
superficiais, fundamentalmente a mesma que acontece nas jurisdies de common law que
no adotaram de modo expresso garantias constitucionais desta natureza. Para interpretar e

420
ALLAN, T.R.S. Constitutional Justice and the Concept of Law. In HUSCROFT, Grant (Ed.)
Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008, p.
219 et seq.
143
aplicar o direito fundamental igualdade, por exemplo, necessrio explicar os valores que
constituem uma regra no escrita da razo que define o mago do direito vlido em
sociedades democrticas liberais, incluindo aquelas sem constituies escritas.
421

Desse modo, possvel afirmar que o verdadeiro significado de um texto
constitucional relacionado a direitos humanos ou fundamentais, por consequncia, reflete a
compreenso dos requisitos da rule of law, trabalhada em casos particulares por meio da
anlise e do desenvolvimento do common law, de modo que, longe de tornar redundante a
regra da razo no escrita, a adoo de protees escritas de direitos humanos ou
fundamentais acaba por alterar os modos pelos quais os valores da rule of law nos sistemas de
common law so interpretados.
422

Deve-se, assim, questionar em que medida e grau a existncia de uma Constituio
escrita realmente altera o carter da anlise jurdica no nvel mais fundamental. O direito
constitucional escrito, pelo menos em relao aos valores intrnsecos concepo liberal de
rule of law, acaba por se misturar ao direito constitucional no escrito mediante a
interpretao judicial que busca uma viso coerente e justificada da ordem constitucional.
Distines formais entre direito escrito e no escrito so, na verdade, misturadas pelas
conexes substantivas entre eles
423
, por meio dos direitos humanos.
Explica-se: numa jurisdio de common law sem uma previso constitucional escrita
que garanta a igualdade, por exemplo, os juzes tero que inferir um princpio geral de
igualdade por meio de um discurso da razo que trata proposies jurdicas como
manifestaes de princpios mais gerais e abstratos, mais do que previses formais da lei,
antes que eles possam aplicar o princpio geral da igualdade em casos concretos. J numa
jurisdio de common law ou de civil law que tenha a garantia constitucional da igualdade
prevista expressamente num texto escrito, os juzes no precisam passar pelo primeiro passo
do processo interpretativo, a previso escrita permite que eles se dirijam diretamente ao
trabalho de aplic-los a casos especficos
424
.
Mark WALTERS conclui que, em jurisdies de common law com ou sem
Constituio escrita, que falham em enfrentar os problemas de modo exaustivo, um

421
ALLAN, T.R.S. Constitutional Justice. New York, Oxford University Press, 2003, p. 153.
WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism. In HUSCROFT, Grant (Ed.)
Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008, p.
269
422
WALTERS, Mark D. Written Constitutions Op.cit. p. 269.
423
Ibidem, p. 270.
424
Ibidem, p. 270-271.
144
constitucionalismo formal no escrito inevitvel. Na verdade, nenhuma jurisdio de
common law ou civil law conseguiu codificar numa forma escrita todo o direito
constitucional
425
. No obstante, algumas constituies escritas aparentam proteger direitos
fundamentais da igualdade e do devido processo que so intrnsecos a uma concepo liberal
de rule of law.
426

Na verdade, mesmo os direitos fundamentais expressos num documento escrito
exigiro, no momento de sua interpretao e aplicao, de elementos presentes no conjunto de
princpios que forma a moralidade poltica de uma comunidade, por meio do estudo de suas
decises judiciais, de sua prtica constitucional e tambm de sua histria.
Outra obra que merece destaque no que diz respeito ao tema ora analisado The
Invisible Constitution, de Laurence TRIBE. O autor faz questo de destacar que a
Constituio invisvel (invisible constitution) se diferencia em dois importantes aspectos da
literatura da Constituio no escrita (unwritten constitution) iniciada nos anos 30 por
William Bennett MUNRO.
427
O primeiro aspecto consistiria no fato de que o autor no est
preocupado em justificar um papel de repercusso pblica dos juzes, incluindo a Suprema
Corte, mas o de explorar a essncia da Constituio no importando quem a interpreta ou a
aplica. O segundo aspecto apontado por TRIBE no sentido de que seu interesse no recai
sobre o que invisvel em volta da Constituio, mas no que invisvel dentro dela. Ou seja,
seu livro sobre o que est na Constituio dos Estados Unidos mas que no pode ser visto
quando algum apenas l o seu texto.
428

O autor afirma que alguns precedentes da Suprema Corte Americana, tais como
Brown v. Board of Education
429
e Marbury v. Madison,
430
por sua aceitao social e pela
crena dos juzes, acabaram ganhando status de norma constitucional, a ponto de ser
compreendidos e aplicados, mas no revisitados ou pensados em ser revistos, in other words,
it was treated as though it were part of the Constitution itself.
431
Ento ele aceita que as

425
Isso tambm verdadeiro nas jurisdies de civil law que possuem Constituio escrita, na medida
em que da natureza do texto constitucional deixar uma fluidez entre texto constitucional e realidade
constitucional. Ademais, certo que no h a possibilidade de um texto constitucional conseguir ser exaustivo
no que diz respeito especialmente aos direitos humanos e fundamentais, que so construdos, diariamente, nos
espaos de lutas sociais.
426
WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten, p. 272-273
427
MUNRO, William Benett. The Makers of the Unwritten Constitution: The Fred Morgan Kirby
Lectures. [S. l.]: Delivered at Lafayette College, 1929.
428
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 11-13.
429
Ver nota supra.
430
Ver p. 45 et seq da presente tese.
431
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p.19.
145
decises judiciais que criam precedentes e que tm grande repercusso pblica fazem parte da
prpria Constituio.
Esses casos so tratados por TRIBE como superprecedentes, os quais seriam
inimaginveis para qualquer Corte de serem revistos (overruled), e explica que apenas os
casos Brown v. Board of Education e Marbury v. Madison adquiriram este status
constitucional, concluindo que esse fenmeno atesta o poder da palavra escrita na ordem
constitucional americana: if the Constitution is a nearly sacred text, there is an unbridgeable
gap between the one set of words that constitutes it and the mere collections of words of those
who interpret and apply it.
432

Nesse sentido, o autor afirma que muitos dos precedentes da Suprema Corte
acabaram por construir partes da Constituio escrita, ocupando espao privilegiado no direito
americano, adquirindo o status de norma constitucional por terem sido assimilados por uma
ampla cultura popular e tambm pela aceitao dessas decises por parte das organizaes e
instituies que inicialmente lhes eram resistentes.
433

Curioso, ainda, ressaltar que outros tantos precedentes, polmicos e vistos hoje como
inconstitucionais, servem para afirmar o que a Constituio e o direito constitucional no
devem ser. Decises como Dread Scott v. Stanford,
434
Plessy v. Ferguson
435
, Lochner v. New
York
436
e ainda, Korematsu v. United States.
437
Tais decises acabaram se tornando exemplos

432
Idem.
433
Idem.
434
Para Bruce ACKERMAN: From a moral point of view, Dred Scott is the single darkest stain upon
the Courts checkered history.(De um ponto de vista moral, Dred Scott uma nica mancha negra sobre a
histria da Corte.) ACKERMAN, Bruce. We The People: Foundations. p. 63. Sobre o caso, confira-se: No
caso em tela, a Suprema Corte declarou inconstitucional The Misouri Compromise que limitava a escravido ao
norte da linha de Mason-Dixon, com base num precedente que estabelecia que na volta a um Estado
escravagista, o escravo, mesmo que tenha sido considerado livre em outro Estado, deve ser controlado pela lei
deste Estado, e, portanto, Dred Scott no tinha direito a continuar livre quando retornasse ao Estado do Misouri
onde a escravido era permitida. No obstante, ao invs de decidir apenas o caso em concreto, a Suprema Corte
decidiu que os negros, ainda quando pudessem ser cidados luz da legislao de algum Estado da Federao,
no eram, todavia, cidados dos Estados Unidos e, por esta razo, no poderiam ajuizar aes perante juzos e
tribunais federais. A deciso repercutiu de forma bastante negativa e segundo BICKEL, foi o estopim para a
guerra civil americana, j que Lincoln fez desta deciso um pretexto a justificar a guerra. Pode-se, inclusive,
argumentar que a ausncia de proteo da minoria negra gerou ampla instabilidade poltica e social, levando
precipitao da guerra civil norte americana. BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio
Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007. Ver tambm: BICKEL,
Alexander M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2
nd
ed. New Haven: Yale
University Press, 1986, p. 69-70.
435
Cf. nota 264 supra.
436
No caso em tela a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade de uma lei do Estado de
Nova York que limitava as horas de trabalho dos empregados de padaria em sessenta horas semanais e dez horas
dirias, por entender que ela violava a liberdade contratual protegida pela clusula do devido processo legal da
14
a
Emenda. LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 U.S. 45 (1905) Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=198&invol=45>. Acesso em: 29 dez. 2009.
146
paradigmticos de como uma Constituio nunca mais deve ser lida, fornecendo, desse modo,
fontes cruciais para compreenso da Constituio. Essas lies no podem ser encontradas na
linguagem visvel da Constituio, mas exteriormente a seu texto, ressaltando TRIBE que
qualquer coisa que no esteja no texto constitucional ter status de lei constitucional mais
sombrio e duvidoso, e menos legtimo, do que aquela gozada pelas suas palavras.
438

Ao lado disso, o autor busca deixar claro que quando se aceita a existncia de
princpios no escritos, tais como o da vedao da secesso ou do judicial review, no se est
a defender que eles faam parte de um corpo de direito divino, natural ou supremo. Na
verdade, os doutrinadores que escreveram sobre unwritten Constitution o fizeram para
afirmar que esse corpo de leis naturais deve ser considerado real, vinculante e deve prevalecer
sobre meras leis ou atos normativos do Executivo. TRIBE no acredita num imaginrio
direito natural por trs ou prvio Constituio, mas em direitos construdos
historicamente,
439
que acabam por fundamentar e dar validade prpria Constituio escrita.
Ento, o debate acabou por circunscrever-se em torno da legitimidade de um rgo no eleito
democraticamente recorrer a um direito no escrito para invalidar leis aprovadas pelo
povo.
440

Deve-se observar que, quando TRIBE fala em direitos construdos historicamente -
que fundamentam e do validade prpria Constituio escrita tem-se a mesma lgica de
uma Constituio no escrita do common law que fundamenta e d validade Constituio
escrita, conforme interpretao feita pela Suprema Corte do Canad.
A existncia de uma Constituio invisvel, por outro lado, no significa uma coisa
em si mesma separada de seu fundamento, e s pode ser conhecida por meio da
fundamentao de seu contedo, construda por meio da interpretao que lhe dada.
Importante salientar, entretanto, que o contedo da invisible constitution no absolutamente
indeterminado a ponto de ser possvel encontrar nela qualquer coisa e todas as coisas que se
possam desejar: ao contrrio, seu contedo delimitado, devendo incluir as amplas e gerais

437
Deciso na qual a Suprema Corte dos Estados Unidos declarou constitucional a ordem que
determinava, durante a Segunda Guerra Mundial, que os descendentes de japoneses que morassem em reas
militares deveriam ser remetidos a campos de concentrao, por questes de segurana, o que justificaria a
restrio de direitos a um grupo racial, excepcionalmente. TOYOSABURO KOREMATSU v. UNITED
STATES, 323 U. S. 214 (1944). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=323&invol=214>. Acesso em: 29 dez. 2010.
438
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p.21.
439
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 29.
440
Idem.
147
mximas que todos na sociedade intuitivamente aceitam.
441

Essa afirmao de TRIBE prpria de uma Constituio do common law, que
formada no s por documentos escritos, mas tambm por princpios gerais do direito,
direitos materialmente constitucionais, que foram conquistados durante a construo de uma
determinada sociedade.
Outro ponto importante a distino feita entre axiomas e teoremas. Enquanto os
primeiros so as proposies fundamentais cuja verdade assumida ou aceita, os segundos
so proposies que podem ser derivadas dos axiomas por meio de regras de lgica. De certo
modo, pode-se afirmar que o texto visvel da Constituio contm os axiomas explcitos do
direito e da teoria constitucional americanos, e aquelas regras gerais ou princpios que podem
ser deduzidos do texto da Constituio visvel pode-se dizer que compreendem um conjunto
de teoremas que constituem uma parte significante do corpo do discurso e da doutrina
constitucional.
442

Seria a mesma perspectiva de direitos implcitos decorrentes, ou seja, que decorrem
logicamente da estrutura e do sistema constitucional, embora TRIBE no admita que a
Constituio invisvel possa ser uma mera decorrncia lgica da Constituio visvel.
Por outro lado, afirmar que a Constituio invisvel contm ou supe regras que no
podem ser deduzidas do texto visvel no quer dizer que a Constituio invisvel no tem
relao com o texto visvel. Mais que isso, a maior parte dos modos de interpretao do
contedo da Constituio invisvel envolve argumentos de um modo ou de outro de seu texto
visvel, mas no, de um modo que possa ser considerado apenas uma inferncia lgica.
Inversamente, em alguns casos so os princpios da Constituio invisvel que do contedo e
sentido ao texto visvel. por meio da Constituio invisvel que se aceita a Constituio
visvel. Pode-se dizer, destarte, que o texto visvel da Constituio no contm tudo que
axiomtico ou fundamental na teoria constitucional.
443
Veja-se que tal afirmao se coaduna
com o conceito de uma Constituio do common law desenvolvida no Canad, quando a
Suprema Corte daquele pas deixou clara a existncia de uma Constituio no escrita do
common law prvia e que d fundamento Constituio escrita. A Constituio escrita seria a
tentativa de expressar a Constituio no escrita num texto visvel.
Se a Constituio escrita dos EUA reconhecida como a lei suprema e fundamental

441
Ibidem, p. 34-36. Mas quem delibera o que a sociedade intuitivamente aceita?
442
Ibidem, p. 37.
443
Ibidem, p. 38.
148
da nao, ento, segundo TRIBE, tem que existir algo fora do texto visvel que garanta isso,
uma combinao de como foi originalmente promulgada, como e de que forma e por quem
vem sendo aceita ao longo do tempo, como utilizada como referncia e servindo de ponto de
partida e fonte de orientao e tambm de fora moral dos reclamos feitos com fundamento
numa ideia de uma lei natural suprema que ela reflete ou se aproxima, ou ainda com base
numa outra teoria de moralidade poltica.
444
, na verdade, a Constituio invisvel que faz
com que a Constituio visvel seja aceita como a lei fundamental e suprema da nao.
Segundo ACKERMAN,
445
a Constituio americana, tal como entendida hoje, foi
construda em trs momentos histricos: ao tempo em que foi ratificada, depois da Guerra
Civil e durante o New Deal.
446

A Constituio, na tradio de common law e de judge-made-law, no precisa de
aprovao popular para que tenha sua interpretao modificada, na medida em que, segundo
TRIBE, responde e se adapta aos eventos do mundo real.
447

Partindo-se da premissa de que o texto visvel da Constituio americana
formalmente emendado num movimento para frente que nunca volta para apagar uma palavra

444
Ibidem, p. 7. If the Constitution copied at the end of this book is to count as the fundamental and
supreme law of the land, then it must be something outside both the visible text of that Constitution and the text
of is immediate predecessor, through whose framework it was launched, that makes it so: it must be some
combination of how it was adopted in the first instance (not a very promising factor, given the extreme
narrowness of the Constitutions original constituency of propertied white males)/ why and how and by whom it
has come to be accepted over time (again something of a problem, given the absence of any formal process of
such acceptance)/ the sheer fact of its widespread and enduring use as the controlling frame of reference and as
a constant point of departure and source of orientation/ and perhaps the moral force of the claims made in
support of the view that, all things considered and compared with the imaginable alternatives it deserves to
be accepted, either because of some higher, natural law it supposedly reflects or at least approximates, or on
the basis of some other theory of political morality. Se a Constituio copiada ao final desse livro deve ser
considerada como a lei fundamental e suprema da Nao, ento ela deve ser algo externo tanto ao texto visvel
dessa Constituio quanto ao texto de seu predecessor imediato, atravs de cuja estrutura ela foi feita, de modo
que ela deve ser: uma combinao de como ela foi adotada em primeira instncia (no um fator muito
promissor, dada a extrema estreiteza dos homens brancos e proprietrios que foram os constituintes da
Constituio original) porque e como e por quem ela se tornou aceita ao longo do tempo (novamente um certo
tipo de problema, dada a ausncia de qualquer processo formal para tal aceitao) o simples fato de seu amplo
e duradouro uso como a forma controladora de referncia e como um constante ponto de partida e fonte de
orientao / e talvez a fora moral das demandas feitas em apoio a tal ponto de vista que, levando-se tudo em
considerao e comparado com as alternativas imaginveis ela merece ser aceita, seja em funo de alguma
lei maior natural que ela supostamente reflete ou se aproxima, ou na base de alguma outra teoria da moralidade
poltica.
445
ACKERMAN, Bruce. We the People: Foundations. Massachusetts: The Belknap Press of Harvard
University Press, 1991, p. 115 et seq.
446
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 52.
447
Ibidem, p. 53 No mesmo sentido: No h dvidas, portanto, que a hermenutica constitucional
proposta por ACKERMAN, qualquer que seja a conjuntura histrica cidadania mobilizada ou ausncia dela -,
deve estar orientada ou pela salvaguarda dos valores forjados pelo povo nos momentos decisivos de sua histria
constitucional ou pela adoo de solues constitucionais compatveis com os novos valores que representam a
renovao da sua identidade poltica. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva:
Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 203.
149
que j esteve em seu texto, ou seja, de que h uma regra de linha do tempo de construo
unidirecional, verifica-se que as emendas no apagaram as clusulas originais, apenas
adicionaram outras, demonstrando a qualidade de permanncia de cada palavra de seu texto
original. Esta medida serve como um antdoto contra amnsias coletivas de erros nacionais.
448

Por outro lado, deve-se ter em vista que a histria constitucional no hermtica.
Reaes a eventos reais, a eventos constitucionais, pequenos ou grandes, tambm trabalham
para reorientar leitores constitucionais, revelando novos problemas ou novas oportunidades.
449

Veja-se que a Constituio invisvel pode decorrer do processo interpretativo
judicial. Importante notar que pode haver uma considervel diferena entre partir-se de um
texto e de postular direitos constitucionais na ausncia de um texto constitucional visvel. No
primeiro caso, no mximo, estar-se-ia perante uma interpretao extensiva, j no ltimo caso
seria uma interpretao judicial de normas constitucionais ex nihilo sem qualquer garantia.
450

O que ocorre que se h uma aceitao social da deciso tomada pela Corte na proteo de
direito constitucional no escrito, ou presente na Constituio invisvel, a constitucionalidade
do direito pode ter bases slidas na identidade poltico-constitucional ainda que no exista
uma Constituio escrita
451
.
Destarte, no se estaria partindo do nada para construo de um direito novo, mas
dos princpios que representam a moralidade poltica de uma comunidade e que podem estar
presentes tanto numa Constituio do common law quanto numa Constituio invisvel, nas
quais possvel inferir princpios abstratos que fundamentaram as decises judiciais ao longo
do tempo.
Embora TRIBE tente justificar a existncia de Constituio invisvel em casos de
incompatibilidade do texto original com a nova Emenda Constitucional, trata-se, na verdade,
de uma revogao tcita do texto anterior incompatvel. A dificuldade de se ver dessa forma
ocorre porque na Constituio americana a Emenda no apaga o texto original. Mas
interpretar a Constituio de acordo com suas Emendas no cria uma Constituio invisvel,
como quer fazer crer o autor, no por este argumento.
Para TRIBE, os princpios de interpretao constitucional se localizam fora do texto;

448
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 59-63. Diferente da Constituio Federal de 1988, cujas emendas
revogaram ou modificaram o texto original.
449
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 71.
450
ROSENFELD, Michel. Op. cit., p. 39.
451
possvel, nesse sentido, fazer uma analogia ao que Juha RAITIO classifica de substantive legal
certainty, que engloba a aceitabilidade das decises e no apenas sua previsibilidade. Cf. RAITIO, Juha. The
Principle of Legal Certainty in EC Law. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2003, p. 373.
150
mesmo Constituies que mencionam algumas regras interpretativas no possvel que
estabeleam em seu texto todas as regras de sua prpria interpretao.
452

A concepo de TRIBE acerca da Constituio invisvel no pode ser vista como
jusnaturalista e, por bvio, tambm no uma concepo positivista, uma viso que envolve
muito mais a historicidade e a contextualidade da Constituio, ou seja, sendo mais que o
texto visvel, ela deve buscar sua invisibilidade nos acontecimentos histricos paradigmticos
para a sociedade americana, que a prpria ideia de uma Constituio no escrita do common
law.
Quando se fala em Constituio invisvel, quer-se dizer o que no visvel pela
leitura do texto. possvel tambm falar em uma Constituio invisvel nos pases em que
no h uma Constituio escrita, mas nos quais possvel extrair da Constituio material
formada pelas decises judiciais e leis, quais so as normas supremas que fazem parte de sua
Constituio material.
Nessa dimenso, tanto no tema relacionado aos princpios constitucionais no
escritos quanto ao da existncia de uma constituio invisvel, pode-se afirmar que h uma
grande influncia da histria na consolidao dos direitos no escritos ou invisveis ao texto
constitucional.
Nos EUA possvel, segundo TRIBE, afirmar a existncia de alguns princpios
constitucionais que no esto escritos no texto ou que fazem parte da Constituio invisvel,
quais sejam: i) governo de leis e no de homens
453
(government of laws not men); ii) governo
do povo, pelo povo e para o povo (government of the people,by the people, for the people);
454

iii) suspending habeas corpus;
455
iv) federalismo e v) o direito do povo de manter e segurar
suas armas (the right of the people to keep and bear arms).
WALUCHOW tambm defende que as Constituies contm mais do que apenas o
direito constitucional. Para o autor, essa viso est associada com a de DICEY,
456
que props
que, alm das leis constitucionais, os sistemas de governo limitados constitucionalmente
podem conter um nmero de convenes constitucionais (constitutional conventions), que,
informalmente, derivam das prticas da comunidade poltica e que muitas vezes impe
limites importantes sobre os poderes administrativos bsicos estabelecidos pela lei

452
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 78.
453
Ibidem, p. 82-84.
454
Ibidem, p. 85-91.
455
Ibidem, p. 94-95.
456
DICEY, Albert Venn. Introduction to the study of the Law of the Constitution. 8.ed. Holmes
Beach: Gaunt Inc, 1996.
151
constitucional.
457

Como visto acima, muitas das constituies contm muito mais do que direito, do
que normas, e certamente muito mais do que normas e direito escrito. Elas contm, segundo
WALUCHOW, convenes constitucionais, que, apesar de no terem uma coercibilidade
jurdica, podem ser to importantes para o funcionamento da sociedade poltica quanto o
direito constitucional. O mais importante que qualquer ato ou lei pode ser considerado
inconstitucional por violar uma destas convenes, uma norma constitucional baseada no
consenso da sociedade que, sem ser escrita, impe limites ao exerccio do Poder
Legislativo.
458

Algumas crticas apresentadas contra as normas e princpios constitucionais no
escritos so no sentido de que, diferente das normas escritas, as normas no escritas muitas
vezes possuem um tipo de fluidez e impreciso que as tornariam inadequadas no mbito do
direito constitucional. Elas tendem a ser pouco precisas e identificveis, e muito mais abertas
a uma interpretao criativa dos juzes, a uma mudana gradual das mesmas, evitando-se a
aplicao das normas escritas. J as normas escritas teriam certa clareza, objetividade e
estabilidade que decorrem de estarem expressas num texto formal. Assim, mesmo que as
pessoas discordem sobre diversos assuntos, pelo menos haveria consenso sobre o texto
escrito, com o qual todos deveriam concordar. Com esse argumento, WALUCHOW defende
que mesmo que as constituies escritas no sejam conceitualmente necessrias so altamente
desejveis para se estabelecer estados constitucionais democrticos.
459

Ora, em que pese ser razovel a defesa de uma Constituio escrita como uma norma
dotada de certeza e estabilidade, na prtica no o que acontece. Mesmo nos pases onde
foram adotadas constituies escritas, elas so constitudas por princpios e direitos

457
WALUCHOW, W.J. A common law theory of judicial review: the living tree. New York:
Cambridge University Press, 2007, p. 28-29. Ao enfrentar essa questo, a Suprema Corte do Canad drew upon
Diceys distinction between constitutional law and constitutional convention, ruling that (a) provincial assent
was not required as a matter of constitutional law; (b) it was required as a matter of constitutional convention
that is, an informal convention existed among the various branches of Canadian political system requiring
provincial assent for any action by the federal government that impinged upon provincial powers; and (c) in
some cases this one included constitutional conventions are at least as important as, if not more important
than, constitutional laws. (). ()Ao enfrentar esta questo, a Suprema Corte do Canad utilizou a distino
de Dicey entre lei constitucional e conveno constitucional, regulamentando que (a) no se pressupunha
aquiescncia provincial para uma matria de lei constitucional; (b) mas se pressupunha quando se tratava de uma
matria de conveno constitucional ou seja, existia uma conveno informal entre os vrios poderes do
sistema poltico canadense que pressupunham aquiescncia provincial para qualquer ao do governo federal que
surtia efeito sobre poderes provinciais; e (c) em alguns casos este includo convenes constitucionais so
pelo menos to importantes quanto, se no mais importantes, que as leis constitucionais. ().
458
WALUCHOW, W.J. A common law Theory of Judicial Review. p. 47.
459
Ibidem, p. 49
152
fundamentais que, por sua natureza, tm carter abstrato e aberto e, portanto, permitem, sim,
uma atuao criativa e construtiva por parte de suas Cortes constitucionais.
Destarte, certo que so os valores da moralidade poltica
460
presentes numa
sociedade em determinado momento que iro dar contedo s normas constitucionais. Para
alm disso, constituies como a brasileira e americana possuem clusula de abertura, ou seja,
dispem expressamente sobre a recepo de normas constitucionais no escritas, fora do texto
constitucional, desde que estejam de acordo com os direitos e princpios nela enunciados. Ou
seja, tais normas, presentes tanto na Constituio brasileira quanto na americana, apontam,
expressamente, para a existncia de outras fontes do direito, fora do texto visvel da
Constituio.
461

Veja-se que na parte dos direitos no enumerados na Constituio visvel que a
Constituio invisvel pode contribuir. No Brasil, possvel identificar a existncia de uma
Constituio invisvel especialmente no que diz respeito aos princpios implcitos, aos
princpios gerais do direito e aos direitos humanos e fundamentais, tendo em vista o que
estabelece o artigo 5
o
, 2
o
da Carta Constitucional. O que ser detalhado no prximo tpico.
O dispositivo foi inspirado na nona Emenda da Constituio dos Estados Unidos, que
estabelece que A enumerao de certos direitos na Constituio no poder ser interpretada
como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo
462
, o que prprio de uma
Constituio escrita presente num pas com tradio no common law, que, paralelamente aos
direitos expressos e implcitos no texto constitucional, convive com a presena de direitos e
princpios constitucionais inferidos das decises judiciais e das prticas constitucionais ao
longo da histria.
A Constituio brasileira prev a possibilidade de princpios e direitos implcitos e
fora do catlogo em seu artigo 5
o
, 2
o
, ao estabelecer que a Constituio recepciona outros
direitos que no estejam nela previstos desde que decorrentes de seus princpios, bem como
de Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil. Assim, alm dos direitos expressos nos

460
Nesse sentido, ver DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 197-203. A teoria da deciso
judicial de DWORKIN no configura nenhuma escolha entre suas prprias convices polticas e aquelas que ele
considera como as convices polticas do conjunto da comunidade. Ao contrrio, sua teoria identifica uma
concepo particular de moralidade comunitria como um fator decisivo para os problemas jurdicos (Ibidem, p.
197). Tal concepo sustenta que a moralidade comunitria a moralidade poltica que as leis e as instituies da
comunidade pressupem. Ibidem, p. 201.
461
TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 146
462
EUA. Constitution (1787) Constitution of the United States (1787). Disponvel em:
<http://www.embaixada-americana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110>.
Acesso em 29 dez. 2009.
153
tratados internacionais ratificados pelo Brasil, a Constituio brasileira recepciona outros
direitos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados.
Assim, possvel defender a existncia tanto de princpios constitucionais no
escritos quanto de uma Constituio invisvel no contexto brasileiro.
Do dispositivo constitucional em tela, possvel afirmar a inteno de o constituinte
permitir que a Constituio possa se adaptar s novas mudanas e realidades sociais, que
trazem consigo novos valores morais e costumes, em constante alterao.
s em funo dessa flexibilidade que possvel pensar numa Constituio perene
no tempo, mas que ao mesmo tempo aceite a dinmica da vida e se desenvolva com ela,
acolhendo os novos direitos e as novas conquistas sociais.
Na ADI 939, quando o Supremo Tribunal Federal entendeu que o princpio da
anterioridade tributria era um direito fundamental fora do catlogo, o Ministro Marco
Aurlio de Mello manifestou o entendimento de que o artigo 5
o
, 2
o
da Constituio admitia a
existncia de direitos fundamentais implcitos, bem como de outros direitos no expressos no
rol do artigo 5
o
.
463

Na mesma direo, Gilmar Mendes, quando do julgamento da Interveno Federal
2.915-5
464
, defendeu que o princpio da proporcionalidade, embora no expresso no texto
constitucional, seria decorrente do princpio do devido processo legal substantivo
465
. No
mesmo sentido tambm defendeu o Ministro Marco Aurlio de Mello, quando do julgamento
do RE 428.354
466
.
Ainda, o Ministro Gilmar Mendes tambm defendeu que o princpio da segurana
jurdica um subprincpio do Estado de Direito.
467
Dessa maneira, possvel afirmar a
aceitao por parte da Jurisdio Constitucional brasileira da presena de princpios implcitos
ou no escritos no texto da Constituio.
Alguns autores, especialmente no mbito do direito administrativo, aceitam a

463
STF ADI 939 Rel. Ministro Sydney Sanches DJU 18.03.1994. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010.
464
STF IF 2915-5 Rel. Ministro Gilmar Mendes DJU 28.11.2003. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010.
465
OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no
Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006.
466
STF RE 428.354 Rel. Ministro Marco Aurlio de Mello DJU 18.04.2005 Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010.
467
STF MS 22.357 Rel. Ministro Gilmar Mendes DJU 5.11.2004. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010.
154
presena de princpios constitucionais no expressos na Constituio
468
, no examinando
detalhadamente se o mesmo seria implcito, decorrente de outra norma constitucional ou se
estaria efetivamente fora do texto, de forma autnoma.
Confira-se a respeito a fundamentao que Celso Antnio Bandeira de MELLO faz
acerca do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado:

O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral de
Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia. Assim, no se
radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros aludam ou
impliquem manifestaes concretas dele, como, por exemplo, os princpios da funo social
da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou
tantos outros.
469


Quando o autor afirma que referido princpio princpio geral de direito e que apesar
de no estar escrito em dispositivo constitucional, inmeros outros aludam ou impliquem
manifestaes concretas dele, possvel entender que ele um princpio no escrito que pode
estar presente numa Constituio no escrita ou invisvel, utilizando-se o autor do mtodo
interpretativo indutivo, comum aos sistemas de common law para abstrair de normas escritas
concretas, um princpio abstrato. Ou seja, o autor aplicou o mtodo indutivo para alcanar o
princpio geral a partir das normas constitucionas previstas no artigo 170, III, V e VI,
assumindo, assim, que essas so expresses escritas do princpio no escrito da supremacia do
interesse pblico.
Do mesmo modo, quando afirma que o princpio da supremacia do interesse
pblico condio de existncia da prpria sociedade porque entende que existem valores
supremos, construdos historicamente e que so prvios prpria Constituio escrita.
possvel defender, inclusive, que os princpios gerais do direito
470
fazem parte de

468
GABARDO, a seu turno, liga o princpio da supremacia do interesse pblico aos objetivos
republicanos, esses como manifestao daquele enquanto princpio que lhes d fundamento: O princpio da
supremacia do interesse pblico, nos termos em que dispe o sistema constitucional brasileiro (...) trata-se de
uma manifestao clara da alocao ao Estado do dever primordial de promoo dos objetivos republicanos do
artigo 3 da Constituio de 1988. GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a
sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 292
469
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. So Paulo: Malheiros,
2010, p. 96
470
Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois e ambos vlidos: antes
de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de
generalizao sucessiva, no se v porque no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal
obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para qual so extrados e
empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade
so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao
mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que no deveriam ser normas? BOBBIO, Norberto.
Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Ed. Universidadede Braslia, 1999,
155
uma Constituio no escrita, eis que muitas vezes no esto expressos em nenhum texto
positivo, mas podem ser abstrados deles com uma interpretao indutiva.
certo que mesmo que a Constituio Federal de 1988 no previsse expressamente
em seu artigo 5
o
, 2
o
a abertura a direitos fundamentais e princpios no escritos incluindo
a os implcitos e os decorrentes , ainda assim poder-se-ia falar na existncia de direitos
implcitos, eis que deriva da prpria atividade hermenutica.
471

No Brasil, a materialidade apta a identificar direitos fundamentais e princpios
constitucionais fora do catlogo se d basicamente pela relao desses com a dignidade da
pessoa humana. Isso significa dizer que sero considerados fundamentais aqueles direitos que
mesmo no expressos no rol do artigo 5
o
da Constituio guardem relao com a dignidade da
pessoa humana.
Ingo SARLET v a possibilidade de direitos fundamentais autnomos serem
deduzidos sem qualquer referncia direta a outro direito fundamental, desde que presente sua
materialidade fundamental, que para o autor estaria ligada dignidade da pessoa humana.
472

Entretanto, considera-se mais adequado o entendimento de outra parte da doutrina
que defende que a fundamentalidade de um direito decorrer da conexo de uma determinada
norma com um dos princpios constitucionais fundamentais, e no apenas com a dignidade da
pessoa humana.
473

Do mesmo modo, a doutrina brasileira, assim como o Supremo Tribunal Federal,
aceita a presena de normas materialmente constitucionais fora da Constituio, ao que do o
nome de bloco de constitucionalidade.

p.158. Josef Esser tambm defende a presena de princpios gerais do direito prvios ao direito escrito, com a
mesma fora normativa que o direito escrito: no fundo das normas positivas h sempre um princpio latente de
direito que, uma vez descoberto, tem em si mesmo o impulso suficiente para ganhar automaticamente um nvel
igual ao da lei mesma. ESSER, Josef. Princpio e norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado.
Barcelona: Bosch, 1961, p. 498.
471
A respeito, Paulo SCHIER explica que: da leitura do art. 5, 2, da Constituio da Repblica,
certo que passamos a ter direitos fundamentais no catlogo (tanto expressos quanto implcitos) e direitos
fundamentais fora do catlogo (tambm expressos e implcitos). Dentre esses, ou seja, dentre os fora do catlogo,
ainda seria possvel subdividir duas categorias de direitos fundamentais: os decorrentes do regime jurdico
adotado pela Constituio, mas plasmados na prpria Constituio formal, e os decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos e, assim, no integrantes, ao menos diretamente, do documento constitucional
formal (embora por ele recepcionados). SCHIER, Paulo. Novos desafios da filtragem constitucional no
momento de neoconstitucionalismo. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, v. 20, Belo
Horizonte, 2005, p. 152
472
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 102
473
SCHIER, Paulo. Op. cit., p.152
156
Nesse sentido j decidiu o STF quando do julgamento do RE 248.869
474
em que
houve reconhecimento ao direito fundamental ao nome e filiao. Na mesma direo, o
Ministro Celso de Mello defendeu que que o Pacto de San Jose da Costa Rica compe o
Bloco de Constitucionalidade no julgamento do RE 466.343
475
.
Adotar a presena de um bloco de constitucionalidade no direito brasileiro significa
ter como parmetro constitucional, segundo CANOTILHO, a ordem constitucional global, ou
seja, o juzo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se no apenas
segundo as normas e princpios escritos das leis constitucionais, mas tambm tendo em conta
princpios no escritos integrantes da ordem constitucional global, alargando-se o parmetro
aos princpios reclamados pelo esprito ou pelos valores que informam a ordem
constitucional global
476
, incluindo tanto os tratados internacionais de direitos humanos como
as normas materialmente constitucionais presentes em legislao infraconstitucional.
Ainda, segundo o esclio de Celso LAFER, as normas dos tratados internacionais de
direitos humanos compem o bloco de constitucionalidade, entendido este como um
conjunto normativo que contm disposies, princpios e valores que, no caso, em
consonncia com a Constituio de 1988, so materialmente constitucionais, ainda que
estejam fora do texto da Constituio documental
477
.
O bloco de constitucionalidade pode ser entendido, desse modo, como somatria
daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores e princpios nela
consagrado
478
, e mesmo no estando expresso no texto escrito da Constituio, dotado de
fora normativa e serve de parmetro material para o controle de constitucionalidade das leis.
Outro tema presente no contexto do constitucionalismo do common law e que pode
vir a ter uma correspondncia no constitucionalismo brasileiro a ideia de uma living
constitution. Uma Constituio viva aquela que se desenvolve, se modifica ao longo do
tempo e se adapta a novas circunstncias sem necessidade de ser formalmente emendada.
479


474
STF RE 248.869 Rel. Min. Maurcio Correa DJU 12.03.2004. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010.
475
STF RE 466.343 Rel. Min Cezar Peluso DJU 05.06.2009. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010.
476
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 2000, p . 853-854
477
LAFER, CELSO. A Internacionalizao dos Direitos Humanos: Constituio, Racismo e Relaes
Internacionais. So Paulo: Manole, 2005, p. 15- 18.
478
Idem.
479
STRAUSS, David A. Op. cit., p. 1.
157
Se a Constituio um instrumento vivo que se modifica de acordo com as novas
circunstncias polticas, econmicas, sociais, histricas e culturais, haveria uma contradio
com a prpria inteno de que a Constituio seja estvel e protegida da manipulao
humana. Como reconciliar uma Constituio escrita e esttica com uma Constituio viva e
dinmica no mesmo sistema.
Quando a Suprema Corte dos EUA ou o Supremo Tribunal Federal interpretam uma
lei, h uma preocupao com as palavras previstas no texto da lei. Entretanto, o mesmo no
deve acontecer quando se interpreta a Constituio, pois o trabalho interpretativo
constitucional exige muito mais do que o texto. Nesse caso, deve o intrprete voltar-se para as
compreenses acerca de determinados direitos que se desenvolveram dentro e fora das Cortes.
Veja-se que a estrutura da Constituio brasileira, por exemplo, especialmente na
parte que estabelece princpios e direitos fundamentais, pelo seu carter aberto e abstrato,
acaba por permitir uma flexibilidade
480
, uma fluidez de seu contedo. Ou seja, permite
mudanas na interpretao do texto porque isso inerente prpria natureza da Constituio,
que se entende como um documento vivo.
Entretanto, para que no se deixe uma Constituio viva se reduzir ao que os juzes
querem que ela seja, alterando seus significados sem nenhum comprometimento com os
precedentes ou a histria constitucional, que se buscar tambm no estudo de uma living
constitution como possvel manter a proteo de uma Constituio estvel e ao mesmo
tempo permitir que ela atenda aos anseios sociais.
Quando a doutrina e os Tribunais brasileiros fecham os olhos para esta realidade, de
que a Constituio mais do que seu texto e que sua estrutura calcada em direitos e princpios
fundamentais de carter aberto e abstrato aceitam a densificao de seu contedo de acordo
com os valores culturais, histricos da sociedade, acaba por fingir que o texto constitucional
permite a segurana almejada por seus cidados, consentindo, ao contrrio, que o Judicirio
fique livre para decidir por presses polticas, pragmticas e contingenciais, enfraquecendo a
prpria noo da Constituio.

480
(...) most constitutions, because of their need for flexibility and for adaptability in the face of
evolving circumstances, contain general, open-ended provisions that seem particularly prone to interpretive
abuse. (...) a maioria das constituies, em funo da necessidade de flexibilidade e de adaptabilidade em face
das circunstncias que a envolvem, contm disposies genricas e abertas que aparentam tender particularmente
para o abuso interpretativo. ROSENFELD, Michel. Just Interpretations. Los Angeles: University of California
Press, 1998, p. 3.
158
Ora, a Constituio deve ser vista com um instrumento vivo que cresce e se adapta s
circunstncias contemporneas, tendncias e crenas cuja autoridade se fundamenta na
justia, comprometimento, consenso e soberania do povo atual, que a legitimam.
481

nesse sentido que se defende que a Constituio um documento vivo, e os
princpios no escritos ou presentes numa Constituio invisvel, na verdade, podem ser
considerados princpios que foram trabalhados pelos Tribunais, no caso Americano
especialmente pela sua Suprema Corte, por meio de um processo do common law.
482

Na verdade, esses princpios foram desenvolvidos e trabalhados envolvendo questes
polticas e de moralidade poltica, especialmente pensando no que poderia fazer sentido e ter
ainda bons resultados. Do mesmo modo, houve uma considerao explcita de questes de
poltica, justia, viabilidade e moralidade poltica dentro de certos limites, o que demonstra,
segundo Strauss, caractersticas do mtodo do common law .
483

Em que pese se admitir que a Constituio dos EUA uma living Constitution, que
inclui precedentes e tradies desenvolvidos ao longo do tempo, certo tambm a
importncia do texto de sua Constituio, estvel e duradouro. Assim, o dilema que se coloca
como reconciliar uma Constituio dinmica do common law com um imutvel mas
importante e central texto constitucional?
484

O texto vai funcionar como um ponto de partida compartilhado pela comunidade, ou
seja, algumas questes no precisam ser discutidas a todo o tempo. A importncia de um texto
constitucional muito mais a estabilizao das relaes sociais, o simbolismo do que
representa, isso porque mesmo que no se esteja de acordo com alguma questo colocada na
Constituio, h um consenso de que melhor ter aquela previso do que no t-la.

481
WALUCHOW, W. J. Op. cit.
482
David STRAUSS questiona de onde vm os princpios bsicos da liberdade de expresso
estadunidense como o de que importante proteger o direito de criticar o governo ou o de que nem todos os
discursos (como o obsceno ou difamatrio) devem ser protegidos constitucionalmente e responde que:
Obviously, they are not explicit in the spare words of the First Amendment. In fact, they are in some ways
difficult even to reconcile with the words of the First Amendment. They are also not to be found in the intentions
or understandings of the framers of The First Amendment. To put the point bluntly but accurately, the text and
the original understandings of the First Amendment are essentially irrelevant to the American system of freedom
of expression as it exists today. The central principles of that system have been worked out by the courts,
principally the Supreme Court, through a common law process: the living Constitution in action. Obviamente,
eles no esto explcitos nas poucas palavras da Primeira Emenda. Na realidade, eles so, de algum modo, at
difceis de conciliar com as palavras da Primeira Emenda. Eles tampouco so encontrados nas intenes ou
entendimentos dos elaboradores da Primeira Emenda. Ou seja, o texto e os entendimentos originais da Primeira
Emenda so essencialmente irrelevantes ao sistema americano de liberdade de expresso tal como ele existe
hoje. Os princpios centrais daquele sistema foram trabalhados pelas Cortes, principalmente pela Suprema Corte,
por meio de um processo do common law: a Constituio viva em ao. STRAUSS, David A. Op. cit., p. 56.
483
Ibidem, p. 62.
484
Ibidem, p. 99.
159
Veja-se que nos Estados Unidos da Amrica, pas com tradio no common law, a
Constituio funciona como instrumento para garantir a estabilidade das relaes sociais, mas
no de maneira isolada, mas aliada ao mtodo do common law de vinculao aos precedentes.
Nos pases que adotaram o sistema jurdico de tradio do common law, a
estabilidade no foi construda com a imagem de que um texto escrito daria conta de tudo, ao
contrrio, desenvolveu-se num movimento de construo coerente do direito, por meio de
precedentes judiciais e valorizando-se a equidade nas decises judiciais.
Por outro lado, a estabilidade pretendida nos pases de tradio romano-germnica
foi construda em cima da ideia de completude do sistema; melhor explicando, o sistema daria
segurana e previsibilidade porque supostamente previa a soluo jurdica para quaisquer
questes que pudessem aparecer das relaes sociais.
Quando da adoo das Constituies democrticas no ps-guerra com catlogo de
direitos fundamentais, pretendeu-se interpretar estas novas Constituies como se tivessem a
feio de cdigo, isto , transferindo-se esse mesmo pensamento de completude do Direito e
de garantia de segurana no texto escrito.
Assim, a maioria dos pases europeus no ps-guerra adota o modelo de supremacia
formal da Constituio, junto com o modelo de rigidez, pretendendo-se, desse modo, garantir
a imutabilidade e segurana de seu texto, seja em face do legislador ordinrio, seja em face do
julgador.
Ocorre que a estrutura das novas Constituies com detalhado rol de princpios e
direitos fundamentais no exauria o contedo de suas normas no texto constitucional. Isso
porque as normas que estabelecem os princpios e direitos fundamentais tm fontes
extratextuais de significado, o que permite uma construo constante e no exauriente de seus
significados. A norma s existir, desse modo, concretamente.
A doutrina desenvolve, assim, o conceito de mutao constitucional para a mudana
informal do contedo da Constituio, sem que fosse necessrio alterar seu texto por um
processo formal e qualificado de emenda.
485

Enquanto nos EUA se fala numa living constitution, em princpios no escritos, para

485
JELLINEK distingue Reforma de Mutao utilizando-se o elemento intencionalidade, ou seja, a
Reforma constitucional deriva de aes voluntrias e intencionais enquanto a mutao constitucional seria a
transformao da Constituio sem inteno de seus agentes. Alm disso, tem-se como caracterstica da mutao
constitucional, a mudana de interpretao da Constituio, sem que haja alterao expressa de seu texto.
JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de La Constitucin. Trad. Christian Foster. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1991, p 7. apud URRUTIA, Ana Victoria Sanchez. Mutacin Constitucional y fuerza
normativa de La Constitucin. Una aproximacin al origine Del concepto. Revista Espaola de Derecho
Constitucional. a. 20, n. 58, jan./abr. 2000, p. 110.
160
significar o que a prtica e interpretao constitucional, ou o que efetivamente a
Constituio real para fora de seu texto, nos pases europeus, assim como no Brasil, com
tradio no civil law, a doutrina usa o termo mutao constitucional para explicar as
mudanas de interpretao da Constituio sem modificao de seu texto.
A doutrina brasileira e a europeia se mostram receosas com a ideia de mutao
constitucional, especialmente porque, em tendo um carter informal de alterao da
Constituio, via interpretao, torna-se difcil o controle de sua constitucionalidade, alm da
possibilidade de permitir um grande poder ao Judicirio por meio de seu papel
interpretativo.
486

A preocupao com o papel dos Tribunais na interpretao da Constituio e em seus
limites tambm est presente nos pases de tradio no common law no qual mais comum
este papel de judge-made law dos juzes.
487
Entretanto, a ideia de limite ao papel interpretativo
do Judicirio no se vai encontrar no texto constitucional, mas na coerncia do mtodo do
common law de utilizao dos precedentes judiciais, que o que se defende tambm para o
contexto brasileiro.
Nos pases de tradio romano-germnica a ideia de rigidez e supremacia est muito
atrelada ao prprio texto da Constituio, pela prpria ligao com o positivismo, pela falsa
suposio de que os textos, assim como os cdigos, no s seriam completos, como tambm a
linguagem utilizada limitaria a atuao do Poder Judicirio, como um dos intrpretes desta
linguagem.
O limite do intrprete no possvel por meio da linguagem, a linguagem por si s
permite diversos significados de acordo com quem l seu contedo, de acordo com o
background do intrprete. Isso vai ocorrer tambm no direito e na literatura, tanto na obra de
arte quanto no texto literrio, nem a obra nem o texto do conta dos significados alcanados

486
Nesse sentido, Eneida Desire SALGADO faz uma anlise sobre o tema com vasta bibliografia
brasileira e europeia, e demonstra grande preocupao na dificuldade de se controlar a mutao constitucional
realizada pelo Poder Judicirio: Assim o entendimento de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e
Paulo Gustavo Gonet Branco: a mudana de interpretao h, porm, de encontrar apoio no teor das palavras
empregadas pelo constituinte e no deve violentar os princpios estruturantes da Lei Maior; do contrrio, haver
apenas uma interpretao inconstitucional. Ainda que seja lgico argumentar nesse sentido, e que essa
afirmao decorra do sistema constitucional, no h remdio jurdico para a correo de uma mudana informal
da Constituio que no tenha respeitado esses limites quando seu agente o Poder Judicirio pelo seu rgo de
cpula. A atuao nesse sentido, porm, leva ao desprestgio do papel da Constituio, provocado por quem tem
o dever de proteg-la. Ao modificar a Constituio o Poder Judicirio extrapola os poderes que lhe foram
confiados pela prpria Constituio, apropriando-se da soberania e do poder constituinte. SALGADO, Eneida
Desire. Op. cit., p. 99.
487
David STRAUSS afirma que: (...) most of the attacks on the idea of a living constitution is to
license the courts to do what they want. (...) a maioria dos ataques ideia de uma Constituio viva so para
escusar as Cortes a fazerem o que elas querem. STRAUSS, David. Op. cit., p. 118.
161
por cada intrprete.
Ora, o que se verifica que em relao s normas constitucionais que estabelecem
princpios ou direitos fundamentais, pelo seu carter aberto e abstrato, h flexibilidade e
fluidez de seu contedo. Em outras palavras, a sua natureza aberta e abstrata permite
mudanas na interpretao do texto porque isso inerente natureza de uma living
constitution. No se pode pretender que o texto constitucional sozinho limite a atuao do
Judicirio.
Destarte, quando se admite que a Constituio um instrumento vivo, se assume
tambm que ela se desenvolve e se adapta s circunstncias e crenas atuais e sua
legitimidade, ento, estar na justia, no consenso, no comprometimento e na soberania do
povo atual e no apenas do poder constituinte originrio.
488

nesse novo contexto que os juzes constitucionais tero o difcil papel de dar uma
interpretao contempornea a direitos antigos, o que dever ser feito sendo leal aos valores
constitucionais e ao mesmo tempo imaginativos para dar conta de responder s questes que
se apresentam nas plurais e complexas sociedades contemporneas,
489
de maneira coerente e
limitada no mais no texto mas no conjunto de princpios que reflete a moralidade de sua
comunidade.



488
WALUCHOW, W. J. A common law Theory of Judicial Review Op.cit. p. 55. No mesmo sentido
Phillippe Blachr: Or, comme le souligne Dominique Rousseau, "les principes fondateurs ne sont pas des choses
dfinitivement solidifies au moment historique de leur nociation". Par son interprtation des principes
constitutionnels, le juge tablit un pont entre les deux instances du peuple : le peuple des vivants et les principes
poss antrieurement par ses anctres. A limage de la Cour suprme amricaine, le Conseil constitutionnel se
prsente comme un "mdiateur constitutionnel" entre le "peuple transtemporel" et le "peuple actuel".
488
Ora,
como ressalta Dominique Rousseau, os princpios fundadores no so coisas definitivamente solidificadas no
momento histrico de sua enunciao. Por sua interpretao dos princpios constitucionais, o juiz estabelece
uma ponte entre as duas instncias de povo: o povo dos vivos e os princpios estabelecidos anteriormente por
seus ancestrais. imagem da Corte suprema americana, o Conselho constitucional se apresenta como um
mediador constitucional entre o povo transtemporal e o povo atual. BLACHR, Philippe. Contrle de
constitutionnalit et volont gnrale: La loi vote... nexprime la volont gnrale que dans le respect de la
Constitution. Paris: Presses Universitaires de France, 2001, p. 190.
489
MARKOVITS, Inga. Constitution making after national catastrophes: Germany in 1949 and 1990.
William and Mary Law Review. v. 49. Issue 4. 2008, p. 1307. Disponvel em:
<http://wmlawreview.org/issues/49>. Acesso em: 05 jan. 2009. Judges thus should be alert to the political and
social culture of their day. This is particularly true in post-totalitarian democracies that have to learn a new moral
vocabulary and in which unforeseen difficulties and the lack of political experience may require imaginative
responses. Os juzes ento deveriam ficar atentos cultura social e poltica de seu tempo. Isto especialmente
verdadeiro nas democracias ps totalitarismo, que tm que aprender um novo vocabulrio moral e nas quais
dificuldades no previstas e a falta de experincia poltica podem requerer respostas criativas.


Parte II
A construo de um sistema de precedentes judiciais como um
romance em cadeia: o direito como integridade como garantia da
segurana jurdica

163
1
A doutrina dos precedentes vinculantes e obrigatrios
No positivismo era possvel aceitar que as normas escritas trouxessem em si um
sentido nico, objetivo e determinado para todas as situaes; era possvel tambm acreditar
que o intprete era mero revelador do contedo preexistente na norma. Portanto, os limites
aoo papel interpretativo do Judicirio j se encontravam na prpria norma escrita, no lhe
sendo admitido qualquer criatividade em sua concretizao.
O constitucionalismo rompe com essa viso tradicional ao estabelecer a supremacia
dos direitos humanos. Essas normas, dotadas de contedo moral e aberto, fornecem apenas o
incio de soluo, no sendo possvel que na sua exteriorizao escrita existam todos os
elementos para formao do seu sentido.
Conforme visto na primeira parte do presente estudo, a Revoluo dos Direitos
Humanos com a consequente opo pelo constitucionalismo por diversos pases, colocou os
direitos humanos no centro do debate jurdico, transferindo questes de contedo moral e
poltico ao Judicirio. Houve, dessa forma, uma expanso dos papis desse Poder, que passa a
construir o significado dos direitos humanos e fundamentais quando do julgamento dos casos
constitucionais difceis.
nesse contexto que se deve pensar quais sero os limites a serem colocados na
interpretao judicial dos direitos humanos. Como essa realidade j presente nos pases do
common law, que nunca tiveram a iluso de que os limites do intrprete estariam contidos no
prprio texto normativo, que se prope o estudo da doutrina do stare decisis para verificar
de que modo a mesma foi pensada a dar coerncia e segurana jurdica ao sistema.
Pretende-se, assim, estudar, no presente captulo, a doutrina dos precedentes
vinculantes, assim como de que modo a ratio decidendi identificada para que haja
vinculao aos precedentes nos casos futuros. Tambm sero examinadas as hipteses de
revogao (overruling) e distino (distinguishing) dos precedentes como componentes da
prpria doutrina.
164

1.1
Doutrina do Stare decisis

Tendo em vista que nos pases de tradio do common law as regras de direito foram
construdas fundamentalmente pelas decises dos Tribunais, foi necessrio estabelecer a
doutrina do stare decisis como forma, inclusive, de conferir certeza ao sistema jurdico, ou
seja, acaba por ser um correlato lgico de um sistema de direito jurisprudencial.
Para BISHOP, o common law se funda principalmente na racionalidade enquanto o
civil law e suas codificaes se fundam no comando;
490
isso quer dizer que h uma
racionalidade ao se seguir as decises judiciais no sistema de common law, na medida em que
se garante dessa forma uma estabilidade e uniformidade.
491

Os debates sobre o papel do precedente so to antigos quanto o precedente em si
mesmo. HEALY
492
traz alguns casos, como o de Justiniano, que se ops a que os juzes se
reportassem s decises anteriores porque isto poderia prejudicar seu poder de elaborar leis.
J Edward Coke, em 1607, invocara a autoridade do Precedente no Case of Prohibitions
493

para limitar o poder do Rei de decidir casos.
VIEIRA explica que os juzes, no direito ingls, tinham o hbito de reunir-se para
discutir os casos mais importantes e complexos, reunies essas que aconteciam na Exchequer

490
BISHOP, Joel Prentiss. Common law and Codification or The Common law as a system of
Reasoning How and Why essential to good government; what its perils, and how averted. Chicago: Law Book
Publishers, 1888, p. 3-4.
491
Following instinct, or conscience, or whatever else we call it, - in other words, moved by impulses
from the nature given by God to man, - he, while living as all must in society, establishes various customs and
usages. After they become universal the court takes judicial cognizance as law. () Especially it takes judicial
cognizance of reason, and of the fact that directly or indirectly it is the highest guide of man. It thus becomes the
highest guide of the court, so that our law is denominated a system of reason. It accepts judicial decisions as
guides for future cases, because reason teaches the importance of stability and uniformity. Seguindo os
instintos ou a conscincia, ou seja l como se chama, - em outras palavras, movido por impulsos da mesma
natureza dados por Deus ao homem,- ele, enquanto vive numa sociedade como todos deveriam, estabelece vrios
usos e costumes. Depois que eles se tornam universais a Corte toma o conhecimento judicial como lei. () Em
especial, ela toma o conhecimento judicial sobre a racionalidade, e sobre o fato de que direta ou indiretamente
ela o maior guia do homem. Ela ento se torna o maior guia da Corte, de modo que a nossa lei fica dominada
por um sistema de racionalidade. Ela aceita decises judiciais como guias para casos futuros, porque a
racionalidade ensina a importncia da estabilidade e da uniformidade. Ibidem, p. 9-10.
492
HEALY, Thomas, Stare decisis and the Constitution: Four Questions and Answers. Notre Dame
Law Review, v. 83, 2008; Seton Hall Public Law Research Paper No. 1019558. Disponvel em: SSRN:
<http://ssrn.com/abstract=1019558>. Acesso em: 29 dez. 2010.
493
12 Co Rep 64, 77 ER 1342, [1607] EWHC KB J23. Disponvel em:
<http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/KB/1607/J23.html.>. Acesso em: 29 dez. 2010.
165
Chamber. Os juzes, ento, chegavam a uma deciso comum e depois os casos retornavam
Corte de origem para a ento ser prolatada a sentena; eram os juzes quem optavam por
encaminhar ou no o caso para Cmara Exchequer.
494

Um precedente importante foi um incidente que aconteceu em 1483 quando a
Cmara de Exchequer (Exchequer Chamber) decidiu por maioria um caso originado na Court
of Common Pleas. Quando o presidente da Corte de Common Pleas julgou, ele explicou que
discordava da deciso da Cmara, mas que estava vinculado a adotar o ponto de vista
majoritrio.
495
O princpio majoritrio vinculava, dessa feita, os juzes que participavam do
julgamento.
Logo depois, apareceu o questionamento sobre quando e em que condies uma
deciso deveria vincular juzes que estavam julgando casos posteriores que envolvessem
normas j previamente estabelecidas pela Cmara. Deste modo, no sculo XVII, foi definido
que uma deciso da Cmara de Exchequer seria um precedente vinculante, defendendo-se que
uma deciso colegiada de uma Corte tinha quase a mesma hierarquia que uma lei promulgada
pelo Parlamento.
496

Nesse perodo, apenas as decises da Cmara de Exchequer criavam binding
precedents, nem as decises da House of Lords tinham esta autoridade.
497

No final do sculo XVIII, certamente j existia no Judicirio ingls a prtica de se
respeitar os precedentes, mas, como ressalta DUXBURY, o fato de que no havia uma clara
hierarquia entre as Cortes tornava difcil e at mesmo impossvel estabelecer que uma deciso
fosse vinculativa para outra por causa da fonte de que emanou.
498

Foi s no sculo XIX que se sistematizou a doutrina dos precedentes de forma
simtrica e rgida como ela existe hoje. No caso Mirehouse v. Rennell, de 1833, o juiz James
Parke se manifestou favorvel aplicao dos precedentes em prol da uniformidade,
consistncia e certeza:

Our common-law system consists in the applying to new combinations of circumstances those rules of
law which we derive from legal principles and judicial precedent; and for the sake of attaining
uniformity, consistency and certainty, we must apply those rules, where they are not plainly

494
VIEIRA, Andria Costa. Civil law e Common law: os dois grandes sistemas legais comparados.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2007, p. 115
495
PLUCKNETT, Theodore. A concise history of the common law. 5. ed. New Jersey: The Lawbook
Exchange, 2001, p. 347.
496
Ibidem, p. 347-348.
497
Ibidem, p. 350.
498
DUXBURY, Neil. The authority of precedent: two problems. Legal Theory Workshop Series.
Faculty of Law. University of Toronto, 2005. p. 4.
166
unreasonable and inconvenient, to all cases which arise; and we are not at liberty to reject them, and to
abandon all analogy to them, in those to which they have not been judicially applied, because we think
that the rules are not as convenient and reasonable as we ourselves could have devised.
499


Ainda, possvel afirmar que a regra do precedente s foi imposta na Inglaterra na
segunda metade do sculo XIX, aps sofrer a influncia da doutrina legalista francesa que se
implantou nesse perodo, fundando, destarte, a obrigatoriedade de os juzes ingleses
recorrerem s regras estabelecidas por seus antecessores
500
, especialmente pela preocupao
com a certeza e segurana jurdicas.
Ressalta-se a importncia que assume o sistema integrado de Relatrios de Casos
(Law Reports) num sistema de precedentes judiciais. Os law reports so relatos de casos
decididos pelas Cortes, compreendendo a exposio dos fatos de cada caso e as razes, os
fundamentos dados ao julgamento pela Corte. Hoje os relatrios dos casos so elaborados por
advogados e depois aprovados pelos juzes do Tribunal, ou seja, so repassadas para o papel
as discusses orais realizadas perante as Cortes.
501

Normalmente os law reports devem excluir aqueles casos que foram decididos sem
discusso, uma vez que neles no possvel identificar a ratio decidendi a vincular os casos
futuros, aqueles que no tm valor como precedentes e aqueles que sejam mera repeties de
outros que j foram previamente relatados. Por outro lado, os relatrios dos casos devem dar
importncia a todos os casos que introduzem, ou parecem introduzir, um novo princpio ou
uma nova regra; aqueles que alteram materialmente um princpio ou regra j existente; aos
que esclarecem um ponto controvertido do direito e aqueles que sejam aparentemente teis do
ponto de vista informativo.
502

Para alm das preocupaes acima, os law reports devem ser exatos em cada detalhe,
contendo tudo que for essencial e til ao mesmo tempo, e, ainda, devem ser concisos na
medida do possvel. Desse modo, devem apresentar as partes, a natureza do pedido, os fatos

499
O nosso sistema de common-law consiste na aplicao de novas combinaes de circunstncias s
regras de direito que derivam de princpios legais e jurisprudenciais, e para o objetivo de atingir a consistncia,
uniformidade e segurana, temos que aplicar essas regras, onde no forem claramente irracionais e
inconvenientes, a todos os casos que surgirem, e no temos a liberdade de rejeit-los, e abandonar todos os casos
anlogos com eles, aqueles aos quais no tenham sido judicialmente aplicada, porque pensamos que as regras
no so to convenientes e razoveis como poderamos ter concebido. Mirehouse v. Rennell Apud
MCCALLUM, Margaret; SCHMEDEMANN, Deborah A.; KUNZ, Christina L. Synthesis: legal reading,
reasoning and writing in Canada. 2. ed. Toronto: CCH Canadian, 2008, p. 65.
500
EVANS, Jim. Change in the doctrine of precedent during the nineteenth century. In: GOLDSTEIN,
Laurence. Precedent in Law, Ed. New York: Oxford University Press, 1987, p. 35 e 57.
501
MARTIN, Elizabeth A. (Ed.). A Dictionary of Law. 5. ed. New York: Oxford University Press,
2003. p. 281.
502
THE INCORPORATED COUNCIL OF LAW REPORTING. Disponvel em:
<http://www.lawreports.co.uk/AboutICLR/history.htm>. Acesso em: 17 ago. 2010.
167
essenciais, os pontos contestados pelo advogado e os fundamentos nos quais se baseou o
julgamento.
503

Na medida em que os precedentes podem ser entendidos como decises anteriores
que funcionam como modelos para decises subsequentes, possvel afirmar que aplicar
lies do passado para solucionar problemas atuais e futuros faz parte da razo humana
prtica.
504
Veja-se o seguinte exemplo: Pense numa criana que insiste que no tem que usar
bermuda para ir escola, porque quando seu irmo tinha 7 (sete) anos, era permitido que o
mesmo usasse cala ou pense ainda num burocrata que responde ao cidado que pede uma
considerao especial dizendo que nunca fizeram aquilo antes.
505
Nas palavras de Frederick
SCHAUER, em diversas instncias, seja no direito, seja fora dele, o fato de que algo foi feito
antes garante, por si s, uma razo para se fazer da mesma maneira de novo.
506

O corpo de precedentes disponveis para serem considerados em qualquer sistema
jurdico representa, assim, uma acumulao de conhecimento do passado. No sempre, e
no tem que ser sempre, que existe uma perfeita equivalncia entre um novo caso e algum
precedente. mais provvel que, para cada caso novo, um conjunto de decises prvias
garanta alguns modelos similares que possam ser adotados ou adaptados para solucionar o
problema que se enfrenta atualmente.
O precedente , por definio, a prtica de decidir casos com base nas decises
tomadas em casos similares no passado por meio de mecanismos que identificam a
experincia comum ou questes semelhantes entre os casos.
507

Diante disso, na medida em que as decises de hoje funcionaro como precedentes
aos futuros julgadores, deve haver uma responsabilidade especial em relao a vincular o
futuro antes de se chegar l.
508

Nos pases que adotaram o sistema de common law, um princpio fundamental da

503
Idem.
504
MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting Precedents: a comparative study.
England: Dartmouth, 1997, p. 2.
505
Think of the child who insists that he should not have to wear short paints to school because his
older brother was allowed to wear long pants when he was seven. Or think of the bureaucarat Who responds to
the supplicant for special consideration by saying that weve never done it that way before. SCHAUER,
Frederick. Precedent. Stanford Law Review, v. 39, n. 3, fev. 1987, p. 572. Disponvel em:
<http://www.jstor.org/stable/1228760>. Acesso em: 18 dez. 2008.
506
SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, v. 39, n. 3, fev. 1987, p. 572. Disponvel
em: <http://www.jstor.org/stable/1228760>. Acesso em: 18 dez. 2008.
507
AKANMIDU, Raphael A. The Morality of Precedent in Law, Ratio Juris, v. 14, n. 2, jun. 2001, p.
244-251.
508
SCHAUER, Frederick. Op. cit., p. 573.
168
administrao da justia que casos semelhantes devem ser decididos de modo semelhante.
509

Em quase todas as jurisdies, um juiz inclinado a decidir um caso do mesmo modo que um
caso similar foi decidido por outro juiz. A fora desse movimento pode variar de acordo com
a tradio e o sistema adotado. Pode ser mais do que uma mera tendncia ou inclinao de
fazer o que os outros fizeram previamente, ou pode ser a exteriorizao de uma obrigao
positiva de seguir uma deciso prvia na ausncia de justificativa para se partir da mesma. O
precedente judicial tem um efeito persuasivo em quase todos os lugares, inclusive em pases
de tradio de civil law, porque o stare decisis (observncia do que foi previamente decidido)
uma mxima de aplicao quase universal.
510

A doutrina que estuda o uso dos precedentes se chama stare decisis, que o nome
abreviado da doutrina de respeito aos precedentes que se encontra na base dos sistemas
jurdicos de common law que imperam nos pases anglo-saxes, como Inglaterra, Estados
Unidos, Canad, Nova Zelndia e outros. O nome completo da doutrina do stare decisis
stare decisis et quieta non movere.
511

A ideia que decorre da doutrina do stare decisis a de respeito s decises judiciais
precedentes, ou respeito aos precedentes, decises que j foram tomadas anteriormente por
outros tribunais e que resolveram problema semelhante (treat like cases alike). Diversamente
do que ocorre nos sistemas de civil law, o stare decisis significa que mesmo uma nica
deciso tomada individualmente pelos tribunais deve ser respeitada, o que GOODHART
512

chama de doutrina do precedente individual obrigatrio, ou seja, um s precedente o
bastante para constituir direito e gerar obrigao.
513

Existem duas variaes do stare decisis, que pode ser vertical ou horizontal. O stare
decisis vertical exige que os tribunais inferiores sigam as decises dos tribunais superiores. O
stare decisis horizontal exige que a Corte siga seus prprios precedentes. A explicao para a
deferncia das Cortes inferiores s Cortes superiores se explica, segundo HERSHOVITZ, na

509
that like cases should be decided alike CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Op. cit., p. 3.
510
Idem.
511
Que significa em traduo livre: aderir aos precedentes e no perturbar as coisas j
estabelecidas. Segundo o Oxford Dictionary of Law stare decisis significa: a maxim expressing the underlying
basis of the doctrine of precedent, i.e. that it is necessary to abide by former precedents when the same points
arise again in litigation. () uma mxima que expressa as bases implcitas da doutrina dos precedentes, i.e.,
diz que necessrio preservar um precedente anterior quando os mesmos pontos surgirem novamente em
litgio. MARTIN, Elizabeth A. Op.cit., p. 475.
512
GOODHART, Arthur L. Precedent in English and Continental Law, Law Quarterly Review, n. 50.
The doctrine of the individual binding precedent, 1934.
513
LEGARRE, Santiago; RIVERA, Julio Csar. Naturaleza y dimensiones del stare decisis. Revista
Chilena de Derecho, v. 33 n.1, p. 109-124, 2006.
169
medida em que facilita a coordenao entre os juzes e tem o potencial de melhorar o processo
de deciso judicial uma vez que os juzes (Ministros) dos tribunais superiores tm maior
experincia do que aqueles de 1
a
instncia. J o stare decisis horizontal se justifica para
aqueles que veem o direito como integridade e se comprometem com a histria de sua
comunidade.
514

A doutrina do stare decisis traz a ideia de que os precedentes devem ser seguidos
quando, em casos subsequentes, os fatos materiais mais relevantes so os mesmos.
lgico que para saber quais fatos so exatamente iguais, enfrenta-se certa
dificuldade, como na anlise de GOODHART acerca da definio da ratio decidendi e da
obiter dicta de um caso determinado, conforme ser visto mais adiante.
Apesar da possibilidade de uma deciso de um Tribunal ser aceita pelos litigantes e
no obstante a mesma possa estabelecer um precedente que seja mais vinculativo populao,
no est totalmente claro que aquela deciso vincula os tribunais no futuro. CROSS and
HARRIS explicam que, justamente, a principal caracterstica da doutrina do precedente ingls
est em sua natureza fortemente coercitiva.
515

Os juzes ingleses, assim como seus counterparts em outras jurisdies, devem olhar
para as decises anteriores dos tribunais superiores, e em alguns casos esto obrigados a
seguir (adotar) o caso precedente mesmo que tenham boas razes para no o fazer.
516

A questo ento consiste em saber por quais motivos os precedentes vinculam.

514
The key to understanding the practice of stare decisis, I shall argue, lies elsewhere. Specifically, it
lies in the virtue Ronald DWORKIN calls integrity. Integrity is a value that is realized by patterns of behavior a
CROSS time. The unique demand that integrity makes upon both individuals and courts is that they recognize
that what they have done in the past affects what they ought to do now. Stare decisis, I aim to show, promotes
integrity in judicial decision making. (...) As we shall see, a court with no concern for the integrity of its own
decision making would not need to distinguish or overrule its precedents. It could simply ignore them. A chave
para se entender a prtica do stare decisis, eu devo argumentar, repousa em outro ponto. Especificamente, ela
paira na virtude que Ronald DWORKIN chama de integridade. Integridade um valor que realizado por
padres de comportamento reiterados no tempo. A nica demanda que a integridade faz sobre ambos indivduos
e Tribunais que eles reconheam que o que eles fizeram no passado influencia o que eles devem fazer agora.
Stare decisis, eu quero demonstrar, promove a integridade no processo de deciso judicial. (...) Como ns
veremos, um Tribunal sem preocupao com a integridade de seus prprios processos de deciso no precisaria
distinguir ou rejeitar seus precedentes. Ele poderia simplesmente ignor-los. HERSHOVITZ, Scott. Integrity
and Stare decisis. In: HERSHOVITZ, Scott. (Ed.). Exploring Laws Empire. New York: Oxford University
Press, 2008, p.103-104.
515
The strongly coercive nature of the English doctrine of precedent is due to rules of practice, called
rules of precedent, which are designed to give effect to the far more fundamental rule that English law is to a
large extent based on case-law. Case law consists of the rules and principles stated and acted upon by judges in
giving decisions. A forte natureza coercitiva da doutrina inglesa dos precedentes se deve a regras prticas,
chamadas rules of precedent, que foram elaboradas para dar efeito regra muito mais fundamental de que o
direito ingls em sua maior parte baseado em casos legais. Casos legais consistem em regras e princpios
estabelecidos e utilizados por juzes em determinadas decises. CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. Precedent in
English Law. 4 ed. New York: Oxford University Press, 2004, p. 3.
516
CROSS, Rupert; HARRIS, J.W.Op.cit., p. 3. DUXBURY, Neil. The authority..., p. 2.
170
DUXBURY afirma que a resposta pode ser que os precedentes vinculam porque so
vetores para a argumentao e porque os juzes acreditam que um problema pode ser
satisfatoriamente resolvido, utilizando-se as razes de uma deciso anterior ao invs de
enfrentar o problema novamente.
517

Outra questo importante verificar a relao entre a fora obrigatria dos
precedentes com uma determinada sano aplicvel ao juiz que se recuse ao respeitar o stare
decisis.
De um modo geral, o carter coercitivo na aplicao das normas jurdicas atribudo
ao fato de que so acompanhadas por sanes que emanam de uma fonte de autoridade que
normalmente respeitada tanto no meio jurdico quanto pela populao em geral.
Esse carter coercitivo o que distingue as normas jurdicas das leis morais, pois,
enquanto estas, se descumpridas, levam apenas a sanes morais por ausncia de
coercibilidade, as normas jurdicas, dado seu carter coercitivo, implicam que, dada uma
violao, seja aplicada uma sano.
Em relao fora obrigatria dos precedentes, possvel dizer que estes tm carter
coercitivo, em que pese no existir uma sano jurdica a respeito.
Se um juiz reiteradamente se recusa a aplicar os casos aos quais estaria vinculado,
CROSS e HARRIS respondem que possvel que ele perca seu cargo, mas, na verdade, o que
o impele muito mais a possibilidade de uma reprovao moral por parte dos outros juzes do
que eventual receio em receber punio. A uniformidade e aceitao pelos juzes em seguir o
precedente so to grandes que no h sequer comentrios por parte da doutrina ou tribunais a
respeito.
518
DUXBURY ratifica a posio de CROSS e HARRIS no sentido de que as normas
que regem a aplicao de precedentes esto relacionadas prudncia, os juzes as aplicam
para que o sistema de case-law seja mantido e no por medo de serem punidos em caso de
no se submeterem aos precedentes. Quando os juzes no desejam seguir o precedente
naturalmente aceito que eles possam tanto distinguir (distinguish) o precedente do caso atual
quanto super-lo (overrule) com base em razo ou conjunto de razes bastante convincentes.
E conclui que esta no uma questo que seja preocupante para juzes ou juristas, porque
muito raro que exista um juiz que seja manifestamente desrespeitoso ou desatento aos

517
Ibidem, p. 152.
518
Precedent in English law, p. 99.
171
precedentes.
519

No caso da Inglaterra, a doutrina do precedente tem uma forte natureza coercitiva, o
que se deve s normas de prtica, chamadas de normas do precedente (rules of precedent),
que existem para tornar efetiva a norma fundamental de que o direito ingls um direito
eminentemente jurisprudencial (case-law).
O direito jurisprudencial ingls composto por regras e princpios apresentados,
decididos e efetivados por juzes em determinadas decises. Por consequncia, num caso
subsequente, o juiz ter que observar os princpios que fundamentaram os precedentes, uma
vez que estes no so considerados meras informaes que podem ser utilizadas pelo juiz para
chegar a sua deciso.
Entretanto, esta coercibilidade no significa sano. Quando se afirma que o direito
ingls um direito baseado na jurisprudncia, significa dizer que as decises dos juzes em
um caso particular constituem um precedente.
520

Os precedentes podem ser classificados em precedentes meramente persuasivos e
precedentes de carter vinculante. Em relao aos primeiros, o juiz est obrigado apenas a
considerar o precedente anterior como um dos fundamentos de sua deciso, salvo se ele tiver
razes para no o fazer. J nos casos dos precedentes vinculantes o juiz, no caso atual, pode
ser obrigado a decidi-lo do mesmo modo que foi decidido anteriormente, mesmo que ele
possa dar uma boa justificativa para no o fazer.
521

At 1966, a House of Lords estava vinculada a seguir seus prprios precedentes,
prevalecendo a deciso tomada no caso London Tramways v. County Council,
522
em 1898, no
sentido de que uma deciso da House of Lords acerca de determinada questo jurdica
conclusiva sobre a prpria casa, no podendo ser pela mesma rediscutida ou revista.
Pretendia-se, com esta deciso, garantir certeza para a populao em geral, alm de
desencorajar litigao desnecessria.

519
DUXBURY, Neil. The authority..., p. 3.
520
Ibidem, p. 3-4.
521
Ibidem, p. 4.
522
London Tramways v. County Council ( 1898) AC 375 apud. DUXBURY, Neil. The authority..., p.
125-127
172
A partir do Practice Statement de 1966
523
foi alterada essa diretriz, entendendo-se
que uma rgida aderncia ao precedente poderia levar injustia num caso particular, podendo
levar, ainda, de modo excessivo e inapropriado, a restringir o prprio desenvolvimento do
direito. Desse modo, a partir de ento, a House of Lords teria a possibilidade de decidir se seu
precedente era vinculante para si ou no,
524
considerando-se livre para, em algumas
circunstncias, anular suas prprias decises. A deciso proferida no Practice Statement pode
ser considerada uma evidncia de que um Tribunal pode voltar atrs em suas palavras.
Essa mudana de entendimento se justifica por se entender que uma rgida aderncia
aos precedentes pode perpetuar injustias e impedir um desenvolvimento do direito que valha
a pena.
Atualmente, a doutrina inglesa do precedente est em constante mutao. No
obstante, devem-se observar algumas premissas relacionadas ao respeito de uma nica
deciso de uma Corte superior. Primeiro, a deciso de determinada Corte um precedente
persuasivo para as Cortes superiores aquela na qual foi emanada a deciso. Em segundo lugar,
uma nica deciso sempre um precedente vinculante em relao a Cortes inferiores quela
da qual o precedente foi emanado. Por fim, todas as Cortes esto vinculadas a suas prvias
decises, com exceo da House of Lords.
525


523
Their Lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide
what is the law and its application to individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which
individuals can rely in the conduct of their affairs, as well as a basis for orderly development of legal rules. Their
Lordships nevertheless recognize that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case
and also unduly restrict the proper development of the law. They propose, therefore, to modify their present
practice and, while treating former decisions of this House as normally binding, to depart from a previous
decision when it appears right to do so. In this connection they will bear in mind the danger of disturbing
retrospectively the basis on which contracts, settlements of property and fiscal arrangements have been entered
into and also the especial need for certainty as to the criminal law. This announcement is not intended to affect
the use of precedent elsewhere than in this House. Suas Excelncias tomam o uso do precedente como uma
base indispensvel por meio da qual decidem qual o direito e qual a sua aplicao aos casos individuais. O
precedente proporciona ao menos algum grau de certeza no qual os indivduos podem confiar para conduzir seus
negcios, assim como uma base para o desenvolvimento ordenado de regras legais. Suas Excelncias, no
entanto, reconhecem que a adeso muito rgida ao precedente pode levar injustia a um caso em particular e
tambm restringir excessivamente o adequado desenvolvimento da lei. Eles propem, portanto, modificar a
prtica atual e, enquanto tratam as decises anteriores dessa Casa como normalmente vinculantes, divergir de
uma deciso anterior quando isto se mostrar necessrio. Nesta conexo eles tero em mente o perigo de
atrapalhar retroativamente as bases nas quais contratos, ajustes de propriedades e acordos fiscais foram firmados
e tambm a especial necessidade de certeza que se deve ter em matria de direito criminal. Esse enunciado no
pretende afetar o uso dos precedentes em qualquer outro lugar que no nesta Casa. Practice Statement House of
Lords Judicial Precedent [1966] 1 WLR 1234. Ver: Ibidem, p. 125-126. Ver MACCORMICK, D. Neil. Op. cit.,
Can stare decisis be abolished, p. 198 unquestionably this change will remove the worst effects of the stare
decisis rule, in that inconvenient or unjust rules will be capable of reconsideration. () inquestionavelmente
essa mudana ir eliminar os piores efeitos da regra do stare decisis, em que decises inconvenientes ou injustas
podero sofrer reconsiderao.
524
CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Op. cit., p. 4.
525
Ibidem, p. 5-6.
173
Por outro lado, nos EUA, a doutrina do precedente foi construda pelo
reconhecimento de que decises judiciais tm fora de lei e devem ser respeitadas, no apenas
pelas partes envolvidas no caso em particular, mas tambm pelo governo, pelo pblico, por
advogados e pelos prprios tribunais.
526

A discusso sobre precedentes nesse pas mais recente, especialmente a partir de
dois casos emblemticos, que discutiram a aplicao da teoria do stare decisis. O primeiro
caso seria a deciso da Suprema Corte americana no caso Casey,
527
que afirmou o direito ao
aborto primeiramente reconhecido na deciso Roe v. Wade,
528
no qual a polmica se deu
especialmente se o caso precedente estava certo e se no estava deveria a Corte aplicar outra
melhor interpretao da Constituio. O segundo caso que provocou a polmica a respeito da
adoo de precedentes nos EUA foi a respeito da impossibilidade de que Cortes federais
pudessem adotar opinies que no tinham sido publicadas nos federal reports, muitos crticos
argumentaram que opinies no publicadas criavam um corpo de underground law
529
que
enfraquecia a previsibilidade.
530

O uso do precedente pelos tribunais americanos deve ser considerado, segundo
SELLERS, muito mais como uma tradio ou prtica, do que efetivamente como uma
doutrina jurdica, uma vez que est to enraizado na cultura jurdica, que aplicado sem muita
reflexo pelos juzes.
531

Entende-se a importncia de se seguir os precedentes sob pena de se ter decises
inconsistentes e instveis, o que levaria a um sistema judicial catico. Alm disso, o respeito

526
SELLERS, Mortimer Newlin Stead. Op. cit., p. 2.
527
Planned Parenthood of Southeastern Pa. V. Casey, 505 U.S. 833 (1992). Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?vol=505&invol=833&court=US>. Acesso em: 17 ago. 2010.
528
ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-
bin/getcase.pl?court=us&vol=410&invol=113>. Acesso em: 17 ago. 2010.
529
HEALY, Thomas. Op. cit., p. 4-5.
530
Essa discusso sobre o status constitucional do stare decisis e o papel constitucional dos
precedentes levou a doutrina a um debate acerca de trs questes principais, se a doutrina do stare decisis era
exigida pela Constituio, se era proibida pela Constituio e se o congresso poderia revogar a stare decisis, e
sobre o papel constitucional do stare decisis. HEALY explica que embora alguns autores entendessem que isso
seria inerente ao prprio Poder Judicirio, e seria justificado no Federalista n. 78, e que o stare decisis seria
necessrio para a legitimidade das Cortes sendo um requisito constitucional implcito, que ele no acredita que a
doutrina do stare decisis teria sido abraada pelas Cortes desde 1789, o que s teria acontecido na segunda
metade do sculo seguinte e aplicaram o princpio por mais de 150 anos. E em suas palavras: This long-
standing practice has likely created an expectation that courts will continue to adhere to precedent. And to the
extent that their legitimacy now rides on this expectation, they may not be free to abandon the doctrine. Esta
antiga e vigente prtica parece ter criado uma expectativa de que as Cortes continuaro a aderir aos precedentes.
E sua legitimidade depende tanto dessa expectativa a ponto de que eles podem no ser mais livres para
abandonar a doutrina. Ainda, pela prtica constitucional o autor conclui que o stare decisis no est proibido na
Constituio. Ibidem, p. 8-9.
531
Ibidem, p. 19.
174
aos precedentes pelos tribunais garante a f pblica no Judicirio, como fonte de julgamentos
impessoais e fundamentados.
532

Deve-se observar que uma das crticas reiteradas em relao adoo da doutrina
dos precedentes se d especialmente quando h erro no julgamento de determinado caso. No
obstante esta seja uma possibilidade real, isso por si s no tem o condo de retirar a
confiabilidade na doutrina do precedente.
533

GOODHART explica que a "doutrina do precedente est baseada na teoria de que,
como regra geral, os juzes no cometem erros de fato ou de direito.
534
Excepcionalmente,
um juiz pode basear sua deciso erroneamente num fato inexistente, mas melhor sofrer
com este erro, por mais doloridos que seus resultados possam ser aos litigantes individuais, do
que duvidar de todos os precedentes no qual o direito do common law est baseado".
535

importante deixar claro que mesmo que um juiz ou Tribunal esteja vinculado a
suas prprias decises, no h nenhuma regra de direito que proba a reviso de um

532
Ibidem, p. 20.
533
Many think that stare decisis binds even the highest court in a jurisdiction for follow precedents
that were decided incorrectly. Indeed, the view is commonly held by legal scholars and judges alike. But if that
is what stare decisis really requires, it is puzzling. What could justify a principle that requires courts to make the
same mistakes over and over again? Surely a better principle (one that most of us endorse) is that people should
own up to their mistakes and seek not to repeat them. Could legal reasoning really be so different from everyday
reasoning that principle requires courts to make mistakes repeatedly rather than correct them? Muitos pensam
que o stare decisis vincula at mesmo as mais altas Cortes de uma jurisdio a seguir precedentes que foram
decididos incorretamente. Com efeito, essa viso geralmente adotada por juristas e magistrados. Mas se isso
o que o stare decisis realmente demanda, ento intrigante: o que poderia justificar um princpio que exige que
os Tribunais cometam o mesmo erro repetidas vezes? Com certeza um princpio melhor (um que a maioria de
ns aprove) seria o de que as pessoas deveriam reconhecer seus erros e buscar no repeti-los. Poderia a
racionalidade jridica ser to diferente da racionalidade cotidiana a ponto de um princpio demandar que os
Tribunais cometam erros repetidas vezes ao invs de corrigi-los?. HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p. 103.
534
GOODHART, Arthur L. Determining, p. 181-182.
535
the whole doctrine of precedent is based on the theory that as a general rule judges do not make
mistakes either of fact or of law. In an exceptional case a judge may in error base his conclusion on a non-
existent fact, but it is better to suffer this mistake, which may prove of benefit to the law as a whole, however
painful its results may have been to the individual litigant, than to throw doubt on every precedent on which our
law is bases. toda a doutrina de precedentes est baseada na teoria de que, como uma regra geral, os juzes
no cometem erros sejam eles de fato ou de direito. Num caso excepcional um juiz pode, por equvoco,
fundamentar sua concluso num fato no existente, mas melhor sofrer esse erro, que pode se mostrar benfico
para o direito como um todo, ainda que seus resultados sejam dolorosos para o litigante individual, do que lanar
dvida sobre cada precedente sobre o qual nosso direito se baseia. Idem.
175
precedente para correo de um erro no julgamento.
536
Do mesmo modo que possvel
distinguir o caso atual do antigo de modo a dar efeito a viso mais aceita pela sociedade no
momento.
Note-se que, diversamente da Inglaterra, que previa a obrigatoriedade de suas Cortes
respeitarem seus precedentes mesmo que equivocados ou irrazoveis, nos Estados Unidos
prevaleceu o entendimento de que era mais importante que a Corte estivesse certa numa
considerao mais recente e elaborada de um caso do que consistente com decises anteriores.
Outro ponto que merece destaque quando se estuda a doutrina dos precedentes a
relao que se faz entre o precedente e a experincia.
DUXBURY explica que quando se decide com base na experincia, se est a
valorizar a experincia pelo que ela ensina.
537
Do mesmo modo, SCHAUER ensina que when
reasoning from experience, the facts and conclusions of the past have no significance apart
from what they teach us about the present.
538

Nesse sentido o autor traz o seguinte exemplo:
Quando minha filha caula exige que eu compre um telefone celular em seu aniversrio de
11 anos, ela justifica seu pedido pelo precedente: sua irm mais velha recebeu um telefone
celular em seu aniversrio de 11 anos. Quando eu me recuso a comprar o telefone celular
para minha filha mais nova em seu aniversrio de 11 anos, eu justifico minha deciso com
base na experincia da inabilidade de sua irm em ser uma proprietria responsvel de
telefone celular aos 11 anos.
539

Quando se toma uma deciso com base no precedente, considera-se significativo o
fato de que a situao atual j foi abordada anteriormente, mas no se ir valorar o precedente
pelo que ele ensina. Em alguns casos, possvel acompanhar os precedentes mesmo que os

536
Although you are bound by your own decisions as much as any court would be bound, so that you
could not reverse your own decision in a particular case, yet you are not bound by any rule of law which you
may lay down, if upon a subsequent occasion you should find reason to differ from that rule; that is, this House,
like every court of justice, possesses an inherent power to correct an error into which it may have fallen.
Embora voc esteja vinculado s suas prprias decises quanto qualquer Tribunal, a ponto de que voc no
possa reverter sua prpria deciso em um caso particular, ainda assim voc no estaria vinculado a nenhuma rule
of law que se pudesse estabelecer, se numa ocasio subsequente voc encontrasse uma razo para discordar
daquela regra; isto , esta Casa, como todas as Cortes de justia, possui um poder inerente de corrigir um erro no
qual ela possa ter incidido. The limits of precedent: Being the presidential address of the Rt. Hon. Viscount
Simon, Lord Chancellor, president of the Holdsworth Club of the students of the Faculty of Law in the
University of Birmingham, 1942-43. [Unknown Binding], Published by the Holdsworth Club of the University
of Birmingham, p. 7.
537
DUXBURY, Neil. The authority..., p. 2.
538
SCHAUER, Frederick. Op. cit., p. 576.
539
DUXBURY, Neil. The authority..., p. 2.
176
mesmos no sejam aprovados
540
, ou seja, a regra da stare decisis no pode ser aplicada apenas
em relao s decises boas ou justas, se assim o fosse, no teria qualquer valor ou
significado. como a ideia de aplicar a lei na civil law, mesmo que nem sempre o juiz
concorde com ela.
Do mesmo modo, a regra do precedente no deve ser confundida com a deferncia
autoridade de juristas mais experientes. Ainda que se acredite que determinado juiz era
infalvel, seguir o seu julgamento no significa que se est a aplicar a regra do stare decisis,
conforme explica Max RADIN,
541
mas sim um gesto de humildade ou reverncia, ou ainda,
um exemplo de inrcia. Se uma lei j foi descoberta por uma pessoa, melhor ajust-la e
aplic-la do que descobrir uma nova regra a ser aplicada, pois seria como querer reinventar a
roda.
Destarte, se um Tribunal segue a uma deciso anterior, por considerar ter sido
pronunciada por uma autoridade, porque a deciso certa, porque lgica, porque justa,
porque est de acordo com o peso da autoridade, porque tem sido geralmente aceita e
cumprida, porque garante um resultado benfico para a comunidade, ento para RADIN no
se trata de uma aplicao do stare decisis.
542
Para que a aplicao da deciso anterior seja
considerada o cumprimento da regra do stare decisis, a deciso anterior deve ser seguida
porque uma deciso anterior, e por nenhum outro motivo.
Isso significa dizer que a regra do stare decisis evidente e demonstravelmente

540
DUXBURY, Neil. The authority..., p. 2 No mesmo sentido SCHAUER:But if we are truly arguing
from precedent, then the fact that something was decided before gives it present value despite our current belief
that the previous decisions was erroneous. Mas se ns estamos realmente argumentando a partir de um
precedente, ento o fato de que algo j foi decidido anteriormente lhe d um valor atual mesmo que nossa crena
atual seja no sentido de que a deciso anterior era equivocada. SCHAUER, Frederick. Op. cit., p. 575.
541
If a court follows a previous decision, because a revered master has uttered it, because it is the
right decision, because it is logical, because it is just, because it accords with the weight of authority, because it
has been generally accepted and acted on, because it secures a beneficial result to the community, that is not an
application of stare decisis. To make the act such an application, the previous decision must be followed because
it is a previous decision and for no other reason, and it becomes clear that we cannot be certain that the rule is
being followed, unless it is contre coeur, just as Kant was undoubtedly right in holding that obedience to the
categoric imperative is discernible only when something disagreeable is commanded. Se um Tribunal segue
uma deciso anterior, por que um mestre reverenciado a pronunciou, porque a deciso correta, porque lgica,
porque justa, porque est de acordo com o peso da autoridade, porque ela foi genericamente aceita e colocada
em prtica,porque assegura um resultado benfico para a comunidade, ela no uma aplicao dostare decisis.
Para que um ato seja considerado uma aplicao do stare decisis, a deciso anterior deve ser seguida porque
uma deciso anterior e no por outro motivo, e se torna claro que ns no podemos ter a certeza de que a regra
est sendo seguida, a menos que ela seja contre coeur, tal como Kant estava, sem dvida alguma, certo ao
afirmar que a obedincia ao imperativo categrico discernvel apenas quando alguma coisa discordante for
exigida. RADIN, Max. Case Law and Stare decisis: Concerning "Prjudizienrecht in Amerika" Columbia Law
Review, v. 33, n. 2, fev. 1933. p. 200-201. Published by: Columbia Law Review Association. Disponvel em:
<http://www.jstor.org/stable/1115948>. Acesso em: 29 jan. 2009.
542
Idem.
177
mantida apenas quando a Corte declara que aquela concluso que a regra constrange no
necessariamente uma concluso qual a Corte teria chegado de modo livre, que no precisa
ter aprovado o precedente moralmente, ou ainda que ele no se fundamenta no senso moral,
equidade ou bem-estar social.
Assim sendo, se houver qualquer motivo adicional para se adotar uma deciso, alm
da coercibilidade do precedente, a situao se tornaria obscura. O stare decisis pode estar
sendo aplicado, mas no se pode ter certeza disso. Por outro lado, se realmente existe um
precedente coercitivo, qualquer outra razo ser irrelevante.
543

Dizer que uma Corte chegou a determinada concluso porque est parcialmente
seguindo um precedente e parcialmente porque a deciso justa, , para RADIN, realmente
impossvel. possvel afirmar que a concluso foi justa e ainda que aconteceu de estar de
acordo com o precedente, ou que o precedente est sendo seguido e que tambm aconteceu de
estar garantindo um resultado justo. Em quaisquer dos casos, o segundo motivo no
acrescenta nada aos motivos para a deciso da Corte.
544

A elaborao de normas pelo Poder Judicirio (judicial law-making) , entre outras
coisas, relacionada possibilidade de ampliar as doutrinas e normas j existentes, ajustando-
as sucessivamente as graduais mudanas tecnolgicas, econmicas ou sociais e introduzindo
pequenas alteraes para evitar as indesejveis e no intencionais consequncias de aplicar
regras a circunstncias que no foram anteriormente previstas quando essas regras foram
editadas. Ou seja a prpria ideia de que o direito deve se desenvolver e se adaptar
realidade social.
545

No se pode esquecer que um precedente pode ser parcial e incompleto, de modo que
deixe uma certa abertura para que haja algum grau de reviso do mesmo; no obstante,
mesmo nesses casos, ele contm fundamentos que devem ser excludos, determinando que
no se decida de determinada maneira.
546

Seria o mesmo que o romance em cadeia de DWORKIN, ou o direito como
integridade, na medida em que a vinculao no absoluta, mas deve-se partir daquele ponto
para frente, e para reformular deve-se discutir porque aquele caso no se aplica, ou porque os
fatos no so os mesmos, ou porque erraram ou, ainda, porque a sociedade mudou.
Segundo DUXBURY, h pelo menos trs maneiras em que se pode conceber um

543
Idem.
544
Idem.
545
DUXBURY, Neil. The authority..., p.105.
546
Idem.
178
precedente. A primeira seria a opinio de que a maioria das decises judiciais (case-law)
contm um fundamento para a deciso ou ratio decidendi, cuja identificao a chave para
determinar de que modo um precedente vincula futuras Cortes. Segundo, existe a noo de
que um precedente pode oferecer atualmente a um Tribunal, fundamentos pr-articulados para
se chegar a determinada deciso, permitindo que se evitem os custos e o tempo de estudos e
raciocnio de um problema jurdico a partir do zero. Por fim, existe a compreenso de que a
doutrina do precedente exige que os juzes tratem os precedentes como diretrizes impositivas
que do origem a motivos excludentes, deste modo antecipando-se ou tomando o lugar de
julgamentos individuais, como deveriam ser feitos.
547

Essas trs concepes so criticadas, cada uma de certa maneira. A primeira
explicao da fora vinculante do precedente relacionado ao conceito de ratio decidendi
encontra vrias objees a de que alguns casos tm mais do que uma ratio e outros no
apresentam nenhuma e ainda que mesmo que se aceite que existem boas razes para se
determinar a ratio de um caso, h uma discordncia a respeito do modo como ser feito.
A segunda concepo de que os precedentes so usados como razes prontas ou
construdas e levam a decises robustas e eficientes sofre a crtica de que, no obstante, os
juzes algumas vezes consideram que a virtude da eficcia da deciso deve ser superada pela
necessidade de se iniciar a deciso de maneira certa, dando-se mais valor aos princpios da
justia do que a seu expediente administrativo.
548

Quanto ltima concepo, que v os precedentes enquanto motivos excludentes,
necessrio que os precedentes sejam aceitos como diretrizes para as Cortes posteriores
assumindo-se que sejam mais de acordo com a regra do que passveis de alterao e adaptao
do que tende a ser o caso.
549

Outros elementos de similaridade, ou mesmo de convergncia, podem ser vistos
quando se verificam as razes que justificam o respeito aos precedentes. Nos sistemas de
direito codificado, um aspecto que chama a ateno para os motivos de se respeitar os
precedentes interpretativos seria a busca da unidade ou uniformidade do direito e nas decises
judiciais por meio do sistema jurdico. Ou seja, no suficiente que o mesmo corpo de direito
escrito seja observado por meio das diversas esferas do Poder Judicirio, mas it should be in

547
DUXBURY, Neil. The authority..., p.108.
548
Idem.
549
Ibidem, p.109.
179
force in the same intepretation in all parts
550
. necessrio demonstrar que as decises
judiciais esto de acordo com o direito, e um dos meios de faz-lo mediante uma
interpretao comum do direito.
Ademais, a doutrina do stare decisis se fundamenta no fato de que a coerncia entre
as decises garante a coerncia do sistema na sua totalidade.
551
Essa coerncia no sistema de
common law j era sugerida pelos legal humanists no sculo XVII, sendo vista como um
requisito da prpria rule of law. Ou seja, as mximas do direito criariam uma relao lgica e
coerente de sistema.
552

Por outro lado, o papel unificador do precedente pode ser visto simplesmente como
um aspecto do carter unitrio do sistema jurdico de um Estado bem ordenado, com o
objetivo de manter a ordem dos tribunais. A coerncia jurdica, junto com a uniformidade da
deciso, um valor aceito amplamente e garante o respeito fora do argumento dos
precedentes, devendo ser alcanada por meio da funo interpretativa dos juzes.
Veja-se que o valor da uniformidade pode ser considerado um desejo tcnico
jurdico, assim como a coerncia pode ser considerada como um aspecto de lgica, garantindo
ambos a integridade do sistema jurdico.
553

Ainda, possvel afirmar que outra razo a justificar a fora normativa dos
precedentes diz respeito aos valores constitucionais, morais e polticos fundamentais. Explica-
se, o fato de as Cortes manterem a uniformidade do direito e a uniformidade em sua

550
BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 486.
551
Ibidem, p. 487. Given that (or so far as) we are here dealing with societies characterized by an
adherence to the ideology and the practice of rational legal order in the sense proposed by Max Weber (1967),
we can indeed say that coherence in interpretation of particular provisions over many cases, and interpretative
practices aimed at securing an overall coherence of the legal system, are absolutely fundamental to them.
Coherence in both senses is of the very essence of rational legal order, Just as it is definitive for the idea of a
rational legal discourse. It is not surprising that, in all the systems studied, the value of coherence of law is one
key element in the locally understood rationale for the practice of treating precedent as binding in whatever is the
particular sense or senses locally ascribed to its bindingness (or, more generally, its normative force). This is
understandable as an independent rationale for precedent, rooted in the very character of the rational
argumentation essential for rational legal order. Em funo disso (ou tanto quanto isso) ns estamos aqui
lidando com sociedades caracterizadas por uma aderncia ideologia e prtica de uma ordem jridica
racional no sentido proposto por Max Weber (1967), e podemos seguramente dizer que coerncia na
interpretao de determinadas disposies, em muitos casos, e prticas interpretativas voltadas para assegurar
uma coerncia geral do sistema jridico, so absolutamente fundamentais para eles. A coerncia, em ambos os
sentidos, deriva da prpria essncia da ordem jridica racional, assim como definitiva para a ideia de um
discurso legal racional. No surpreendente que, em todos os sistemas estudados, o valor da coerncia do direito
um elemento chave no entendimento racional local para a prtica de tratar os precedentes como vinculantes em
quaisquer que sejam os sentidos locais atribudos sua vinculao (ou, mais geralmente, sua fora normativa).
Isto compreensvel como uma racionalidade independente para o precedente, enraizada no prprio carter da
argumentao racional essencial para a ordem jurdica racional.
552
WALTERS, Mark. Legal Humanism and Law-as-integrity. Cambridge Law Journal 67 (2) July
2008, p. 364.
553
BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p.487.
180
interpretao e aplicao a cada caso pode ser considerado como um requisito para assegurar
o Estado de Direito (rule of law), no qual presente o princpio da igualdade de tratamento
dos indivduos em seu aspecto formal, de igualdade perante a lei.
554

Ora, a uniformidade do direito essencial para que se garanta a igualdade de
tratamento entre casos similares, o que possvel mediante a analogia entre um caso e outro.
Para alm disso, a certeza, a previsibilidade e a segurana jurdica so valores que,
presentes num Estado de Direito, influenciam o respeito aos precedentes
555
.
A igualdade perante a lei, a certeza e segurana jurdicas ou mesmo a previsibilidade
das decises judiciais podem ser vistas como questes moralmente aceitas e exigidas numa
sociedade, assim como podem ser consideradas direitos fundamentais, como acontece no
Brasil. No obstante, importante ressaltar que esses valores ou direitos tm tambm um
aspecto instrumental, e a prtica de respeito aos precedentes tambm se justifica do ponto de
vista utilitarista garantindo os seguintes resultados: i) eficincia da justia no sentido de
economia do trabalho dos juzes; ii) eficincia no interesse das partes, no sentido de
confiabilidade no que j foi decidido; iii) evitar (avoidance) litgios desnecessrios
especialmente quando j existirem decises a respeito por Cortes superiores.
556

Um dos argumentos a favor da doutrina dos precedentes que em certos contextos,
tal como o contexto Judicirio, seguir um precedente pode ser aceito pelos juzes e advogados
como um standard comum de uma prtica correta de deciso, a divergncia do precedente
pode, portanto, levar crtica e censura,
557
conforme visto anteriormente.
Destarte, de se verificar que existem razes diferentes que justificam a vinculao
aos precedentes. Quando se est diante ao stare decisis vertical, a justificativa para que os
tribunais inferiores sigam as decises dos tribunais superiores pode se dar de acordo com a
normal justification thesis de Joseph Raz,
558
segundo a qual uma autoridade legtima para
algum if she will do a better job of conforming to the reasons that apply to her by following
the authoritys orders than she would by following her own lights.
559
A autoridade se justifica

554
Ibidem, p. 487-488.
555
Ver Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil. BRASIL. Congresso
Nacional. Senado Federal. Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de
Processo Civil. Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010.

556
Ibidem, p. 490.
557
DUXBURY, Neil. The authority..., p.151.
558
RAZ, Joseph. The Morality of Freedom 48, 1986. p. 53 apud HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p.
107
559
Idem.
181
especialmente pelo conhecimento especfico (special expertise), bem como pela possibilidade
de harmonizar e resolver problemas diversos e ligados entre si.
Mas essa tese no consegue explicar a vinculao horizontal aos precedentes, uma
vez que um Tribunal no segue seu precedente por conta de sua prpria autoridade ou em
virtude de um conhecimento especfico. No se justifica que melhor decidir de acordo com
suas antigas decises do que de acordo com o que pensa atualmente o Tribunal.
Outra justificativa para se seguir os precedentes seria a questo da eficincia
560
, ou
seja, se a cada novo caso o Judicirio tivesse de decidir como se fosse a primeira vez, o
trabalho iria aumentar absurdamente. Tal tese no se sustenta, at porque, num sistema de
precedentes, os juzes perdem bastante tempo procurando estudar as decises anteriores. Para
alm disso, no se pode descurar que o stare decisis deve ser eficiente para a sociedade e no
para os juzes ou para o Judicirio.
561

Alguns defendem argumentos pragmatistas de eficincia da adoo dos precedentes
obrigatrios em virtude da possibilidade de certeza e previsibilidade no direito, ou seja, deste
modo, as pessoas poderiam planejar suas vidas e seus negcios, o que no seria possvel se os
juzes no estivessem vinculados aos precedentes. Entretanto, os argumentos de certeza ou
eficincia no justificam a aplicao dos precedentes por si mesmos sem ter em conta o
mrito das decises.
562

Argumentos consequencialistas no podem fornecer uma justificativa completa sobre
a obrigatoriedade de se seguir precedentes. Uma justificativa consequencialista completa s
seria possvel se algum conseguisse comparar todas as previsveis consequncias de se
decidir seguindo um precedente a todas as previsveis consequncias de se decidir de outro
modo e depois demonstrar que a deciso que seguiu o precedente superior a qualquer outro
procedimento alternativo para soluo do problema.
563


560
Esta hoje uma das grandes justificativas para a reforma do Cdigo de Processo civil, com a ideia
de se barrar recursos para os Tribunais Superiores no Brasil, e tambm de reduzir o nmero de Aes e recursos
pendentes de julgamento no mbito do Poder Judicirio brasileiro.
561
Judicial resources are just one kind of resource among many, and if efficiency is to justify stare
decisis, we must know that the gains in conserving judicial resources are not offset by losses elsewhere. That is,
stare decisis must be efficient for society, not simply efficient by judges. As fontes judiciais so apenas um
tipo de fonte entre outras e, se a eficincia justifica o stare decisis, ns devemos saber que os ganhos em
conservar as fontes judiciais no so compensados por perdas em outros locais. Isto , o stare decisis deve ser
eficiente para a sociedade e no simplesmente eficiente para os juzes. Ibidem, p.109. Essa reflexo tambm
deve ser feita no Brasil, uma vez que as mudanas previstas para o novo Cdigo de Processo Civil esto
fundamentadas em questes pragmticas, no apenas de segurana jurdica, mas de eficincia das decises com a
consequente celeridade nas resolues dos casos concretos.
562
Ibidem, p.111.
563
DUXBURY, Neil. The authority..., p. 153.
182
O comprometimento dos tribunais aos precedentes pode nos garantir um certo grau
de certeza e previsibilidade, ou seja, quando se planeja ou se faz algo as pessoas querem ser
capazes de prever as consequncias de suas aes, e, portanto, podem achar bastante til saber
que o problema X surge como consequncia do que fizeram e ento o Tribunal,
comprometido com o modo que enfrentou este problema no passado, vai decidir A.
564

Dessa maneira, a doutrina do precedente, justamente por conta de sua capacidade de
garantir certo grau de certeza jurdica, acaba por ser mais valorizada naquelas reas do direito
mais previsveis, como contratos, por exemplo, ou ainda qualquer rea do direito relacionada
primariamente por regular transaes voluntrias entre cidados.
565

Para aqueles que defendem argumentos consequencialistas, reconhecer que a fora
obrigatria dos precedentes desenvolve a certeza jurdica a chave para se compreender a
verdadeira natureza cientifica do common law. O case law tem um propsito cientfico, em
outras palavras, a previsibilidade dos eventos utilizando-se da experincia passada, e a
possibilidade de que essa previsibilidade seja mantida, assim como nas outras reas da
cincia, como uma presuno fundamental de uniformidade.
566

Existem ainda argumentos deontolgicos a justificar a aplicao da doutrina do
precedente, no sentido que casos iguais devem ser tratados da mesma maneira e que existe um
valor intrnseco em tratar os casos similares como consequncia de um tratamento equnime
de situaes similares perante os tribunais, como uma expectativa implcita da ordem
jurdica
567
, num Estado Constitucional Democrtico de Direito.
Entretanto, deve-se ter em vista que a doutrina do stare decisis no significa apenas a
vinculao do juiz aos precedentes no sentido de seguir o precedente, mas tambm inclui as
possibilidades de superao e revogao (overruling), bem como de distino dos precedentes
(distinguishing), na medida em que em todos estes casos h compromisso com o passado.
Veja-se que o Tribunal que no se considera vinculado ao precedente no precisa nem revogar

564
DUXBURY, Neil. The authority..., p.160.
565
Ibidem, p.161.
566
Recognizing that precedent-following fosters legal certainty, Frederick Polloc argued, is the key
to understanding the truly scientific character of the common law: case-law has a scientific aim, namely, the
prediction of events by means of past experience, and the possibility of such predications rests, as in other
sciences, on a fundamental assumption of uniformity. Reconhecer que a utilizao de precedentes encoraja a
segurana jridica, conforme argumentou Frederick Polloc, a chave para entender o carter verdadeiramente
cientfico do common law: o case-law tem um objetivo cientfico, a saber, a previso de eventos por meio da
experincia passada e a possibilidade de que tal previso consista, como em outras cincias, numa suposio
fundamental de uniformidade.Idem.
567
DUXBURY, Neil. The authority..., p.170.
183
nem distinguir um precedente, basta apenas ignor-lo como se no existisse.
568

Se no mbito vertical possvel defender a utilizao dos precedentes em prol da
uniformidade do direito, da segurana jurdica, da equidade, ou mesmo da eficincia, deve-se
buscar outro fundamento para que um Tribunal superior se sinta vinculado a suas prprias
decises.
Nesse vis, a tese que melhor justifica a utilizao da doutrina do stare decisis
tambm no mbito horizontal a que v o direito como integridade:

Stare decisis does not require a court to blindly follow incorrectly decided precedents. Nor
does it require a court to stand by a precedent irrespective of its merit. What stare decisis
does require is that courts engage with the past and act with integrity. They do this when
they display a commitment to a coherent, defensible view of the content of the law.
569


At porque a integridade no reduzida consistncia ou coerncia das decises, no
sentido de serem seguidas, de modo que um juiz que decide com integridade no vai
necessariamente tratar casos semelhantes da mesma maneira. A integridade, em alguns casos,
ser justamente a razo para separar o fato do precedente de seu fundamento terico
previamente anunciado um exemplo pode ser quando a Corte determina que a ratio gerada
numa deciso anterior de fato diferente da que se tinha pensado tivesse sido produzida ou
mesmo quando partindo de um precedente, se chega a grandes mudanas, quando teorias
enunciadas no passado so identificadas como erros.
570


568
There is good reason to think of stare decisis as a broader practice than simply following
precedent. If a court seeking to act with integrity has previously announced a rule of law, it has three options: it
can follow it, it can overrule it, or it can distinguish the case. Overruling and distinguishing are as much ways of
engaging with the past as following is. They are ways of saying, we recognize that our prior decision is relevant
in deciding what we ought to do now, but for these reasons we are not following it here. A court that did not
consider itself bound by stare decisis would not need to overrule or distinguish cases because it would not
recognize what it had done in the past as relevant to what it ought to do now. H uma boa razo para se pensar
no stare decisis como uma prtica mais ampla do que simplesmente seguir precedentes. Se uma Corte,
procurando agir com integridade, anunciou previamente uma rule of law, ela tem trs opes: ela pode segui-la,
pode revog-la, ou pode distinguir o caso. Revogar e distinguir so jeitos de se engajar com o passado tanto
quanto seguir os precedentes o . Existem modos de se dizer ns reconhecemos que nossa deciso anterior
relevante para decidirmos o que ns devemos fazer agora, mas, por essas razes, ns no estamos a seguindo
aqui. Uma Corte que no se considera vinculada ao stare decisis no precisaria revogar ou distinguir casos
porque ela no reconheceria que o que ela fez no passado relevante para o que ela deve fazer agora.
HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p.116.
569
O Stare decisis no exige que um tribunal siga cegamente precedentes decididos incorretamente.
Tambm no se impe que o juiz defenda um precedente independentemente do seu mrito. O stare decisis
exige que os tribunais se envolvam com o passado e agir com integridade. Eles fazem isso quando eles exibem
um compromisso com uma viso coerente e defensvel do contedo do direito.HERSHOVITZ, Scott. Op. cit.,
p.118.
570
Como os casos proferidos pela Suprema Corte americana durante a era Lochner., DUXBURY,
Neil. The authority..., p. 171. DWORKIN, Ronald. A Justia de TogaOp.cit, p. 101
184
Nesse caso, a justia e a eficincia podem vir como consequncia da prtica da
integridade no stare decisis, mas no como objetivos em si mesmo.
Verifica-se que a doutrina do stare decisis busca garantir vrios princpios da rule of
law como segurana jurdica, coerncia do sistema, igualdade, uniformidade e previsibilidade
do direito.
Diferente dos sistemas de tradio romano-germnica, que priorizaram assegurar tais
valores mediante um sistema jurdico codificado e pretensiosamente completo, nos sistemas
de tradio do common law, buscou-se garantir tais valores por meio da doutrina dos
precedentes vinculantes e obrigatrios, que procurou garantir a proteo do princpio da
igualdade pelo princpio do treat like cases alike.
A uniformidade, previsibilidade e segurana jurdicas foram e so garantidas na
medida em que os juzes esto limitados a seguir os precedentes ou a justificar sua no adeso
a eles.
No obstante, no todo o contedo do precedente que se torna vinculante para as
futuras decises, mas seus motivos determinantes ou ratio decidendi, que devero ser
abstradas do caso antecedente e observados nos casos futuros.
Por consequncia de extrema importncia a identificao da ratio decidendi que
ser tratada no prximo tpico junto com a obiter dicta, que compreende fundamentos
secundrios de uma deciso.


1.2
A descoberta da ratio decidendi e da obiter dictum de um precedente

Um dos temas mais importantes a ser estudado na doutrina dos precedentes em
relao a ratio decidendi e obiter dicta, ou o modo como se definem quais os motivos
determinantes da deciso que vinculam os casos subsequentes.
Nessa dimenso, apesar de no existir uma nica possibilidade de se explicar o que
aconteceu num caso particular, descrever este caso selecionar caractersticas do mesmo que
paream relevantes para o presente caso.
a partir dos reported cases que se deve retirar o precedente. Nos sistemas de


185
tradio de common law necessrio verificar que nem toda a opinio manifestada pelo juiz
cria um precedente judicial. Para que uma opinio tenha o peso de um precedente necessrio
que ela tenha sido dada por um juiz e tambm que tenha sido necessria para a deciso de um
caso particular, isto , no pode ser obiter dictum.
571
A ratio decidendi de uma deciso nos
sistemas de common law o que vai criar um precedente vinculante nas decises seguintes e,
portanto, se faz necessrio descobri-la.
Neil MACCORMICK faz as seguintes consideraes a respeito da ratio decidendi e
da obiter dicta de um caso:

A ratio decidendi is a ruling expressly or impliedly given by a judge which is sufficient to settle a
point of law put in issue by the parties arguments in a case, being a point on which a ruling was
necessary to his/her justification (or one of his/her alternative justifications) of the decision in the
case.
572


Pode-se definir como regra geral que o precedente a parte da deciso de um
Tribunal que vincula Tribunais de mesma hierarquia ou Tribunais inferiores, ou seja, seria
aquela parte cujo enunciado contenha a razo ou o princpio segundo o qual a questo foi
decidida perante a Corte. Esse princpio que fundamenta a deciso, e que forma a parte
impositiva dela, formando um precedente que considerado a ratio decidendi.
573

Um precedente , destarte, uma deciso judicial que contm em si mesma um
princpio. O princpio subjacente que forma a parte impositiva da deciso chamado ratio
decidendi. Veja-se que a deciso concreta vinculante para as partes, mas a ratio decidendi
abstratamente considerada que adquire fora de lei para todos.
574

Dessa forma, a ratio decidendi dos casos relatados que deve ser considerada a
verdadeira fonte do precedente.
Se uma afirmao foi colocada na deciso mas no foi necessria para se decidir o
caso, ento no tem a mesma fora vinculante, embora possa ter efeitos persuasivos em

571
GOODHART, Arthur L. Determining, p. 161.
572
A ratio decidendi uma deciso dada por um juiz de modo expresso ou implcito que suficiente
para resolver uma questo de direito posta em causa pela argumentao das partes em um caso, sendo um ponto
necessrio fundamentao da deciso no caso. MACCORMICK, Neil. Rhetoric, p. 153.
573
GOODHART, Arthur L. Determining, p. 164.
574
SALMOND, John. Jurisprudence. 7. ed. [S. l.: s. n.], 1924, p. 201, apud GOODHART, Arthur L.
Determining, p. 161.
186
decises futuras.
575

Rupert CROSS
576
, por sua vez, define a ratio como qualquer rule of law
expressamente ou implicitamente considerada pelo juiz como um passo necessrio para se
alcanar sua concluso, tendo em conta a linha de raciocnio por ele adotada. Essa definio
sofreu algumas crticas, especialmente pela dificuldade de se verificar a coercibilidade de
qualquer necessidade lgica que pudesse guiar o juiz a decidir qual norma especfica seria
necessria.
Assim, deve-se ter em conta que o princpio de um caso no est necessariamente
nos argumentos do Tribunal ou na proposta de nova regra apresentada, o que importa, na
verdade, no apenas a opinio dos juzes, mas de que modo eles decidiram baseados nos
fatos apresentados,
577
ou ainda, quais princpios, abstratamente considerados, serviram de
fundamento para a deciso.
GOODHART ressalta a importncia dos fatos numa deciso, especialmente no grupo
de fatos selecionados pelo juiz como importantes; os fatos relevantes so aqueles escolhidos
pelo juiz entre diversos outros fatos, so aqueles nos quais ele fundamenta sua deciso, e
nessa escolha de fatos essenciais que o juiz cria o direito.
578
Veja-se que o sistema de
precedentes se tornaria sem sentido se fosse adotada a concluso do juiz numa deciso, mas
no se aceitasse seu ponto de vista sobre os fatos, uma vez que sua concluso foi baseada
justamente nos fatos essenciais
579
(material facts), no modo como ele os viu, no se
podendo adicionar ou subtrair dos mesmos fatos provando que outros fatos existiram no caso.
Separar a concluso acerca dos fatos materiais nos quais o juiz baseou sua concluso seria
ilgico e levaria a uma deciso arbitrria.
580

Em outras palavras, no haveria lgica dizer que no se est vinculado aos fatos tais
como estabelecidos pelo juiz e, por outro lado, afirmar que se est vinculado sua concluso

575
The limits of precedent: Being the presidential address of the Rt. Hon. Viscount Simon, Lord
Chancellor, president of the Holdsworth Club of the students of the Faculty of Law in the University of
Birmingham, 1942-43 [Unknown Binding], Published by the Holdsworth Club of the University of Birmingham,
p. 3.
576
CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. Op. cit., p. 39 et seq.
577
GOODHART, Arthur L. Determining, p. 168.
578
Ibidem, p. 169.
579
Ver: CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Op. cit., p. 169: Decisions on questions of fact do not
constitute a precedent, for every case is considered to be unique. In order to constitute a precedent, a decision
must concern a point of law. Decises sobre questes de fato no constituem precedentes, pois cada caso
considerado nico. Para que se constitua um precedente, uma deciso deve dizer respeito a um ponto de direito.
580
GOODHART, Arthur L. Determining, p. 169. Com base nesta concepo se far uma crtica s
smulas vinculantes, nas quais no possvel verificar os fatos que deram origem deciso, e, portanto, no se
acha facilmente a ratio decidendi.
187
sobre estes fatos.
581
A autoridade do precedente pode, inclusive, ficar enfraquecida, ainda
mais, se por qualquer razo a Corte precedente, ao decidir um caso, procedeu sem uma
completa determinao dos fatos.
582

Veja-se que as decises que detalham de forma mais clara suas particularidades
factuais so mais facilmente distinguveis do que aquelas que so enunciadas como meras
generalizaes que enunciam uma ampla regra de princpio sem referncia aos fatos dos casos
de que so derivados.
Assim, o mtodo de argumentao case-by-case nos sistemas de common law d uma
maior importncia aos fatos e fundamentao sobre os fatos e o direito em cada precedente,
uma vez que o estilo dos julgamentos lida com uma detalhada articulao dos casos que
parecem ser similares. Algumas vezes o processo inclusive apresenta uma aparncia de
narrativa de contao de histrias. Quando de uma histria para outra, ou de uma deciso para
outra, se extrapola a questo da analogia, necessrio enfrentar questes como a natureza e
fora gravitacional
583
que outras histrias ou decises possam ter para o caso em tela.
584

Geoffrey MARSHALL, por sua vez, ao analisar o que vinculante num precedente,
vai enfrentar a questo da determinao da ratio decidendi, explicando que em qualquer
sistema que se d ateno ao case law, devem ser feitas algumas distines entre os fatos e as
questes relevantes e irrelevantes das decises ou precedentes anteriores, e que a autoridade e
fora no esto ligadas deciso em si, mas apenas a certa descrio do que ocorreu e do que
ficou decidido e que pode ser extrado da deciso.
Desse modo, torna-se necessrio definir, com certo grau de preciso, o que a ratio
decidendi (extracted element) e o que significa a importncia desse extrato nos sistemas que
adotam a teoria de precedente vinculante. Assim, percebe-se que nos sistemas de common
law, grande parte das discusses sobre os precedentes envolvem o problema do que significa a
ratio decidendi de um caso e como a ratio decidendi estabelecida
585

GOODHART, para explicar o que a ratio decidendi de uma lide, apresenta dois
princpios: i) em qualquer caso futuro em que os fatos so A, B e C o Tribunal deve adotar a

581
Ibidem, p. 172.
582
DUXBURY, Neil. The authority..., p. 2.
583
Dworkin utiliza a expresso fora gravitacional dos precedentespara defender a vinculao das
decises posteriores no s ratio decidendi, mas tambm aos princpios abstratos que a fundamentaram.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos...Op.cit., p. 174 et seq.
584
BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 489.
585
MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a precedent? In Mac CORMICK, Neil; SUMMER,
Robert S. Interpreting, p. 505-506. Ao se defender a utilizao da doutrina do stare decisis no sistema
brasileiro dever-se- buscar a ratio decidendi de cada caso.
188
concluso X e, ii) em qualquer caso futuro em que os fatos so B e C o Tribunal deve adotar a
concluso X. No segundo caso, a ausncia do fato A no afeta o resultado se este foi
concebido como insignificante ou secundrio. Assim, o autor explica que um Tribunal cria um
princpio, uma regra de direito quando determina quais so os fatos relevantes e quais so os
fatos irrelevantes sobre os quais baseou sua deciso.
586

Quando a concluso for baseada num fato cuja existncia no foi determinada pelo
Tribunal, no h criao de uma norma jurdica. Nesse caso, ter-se- o dictum. Se o juiz ao
arrazoar sua deciso sugere um fato hipottico, e presume a concluso a que iria chegar caso
este fato existisse, ele no est criando direito. O problema conseguir distinguir quando um
enunciado dictum ou no, que depende do juiz estar tratando um fato como hipottico ou
real,
587
mas tudo que for hipottico ser dictum.
588

Estabelecendo-se o princpio ou a norma determinante de um caso e excluindo-se
todos os dicta, o ltimo passo a ser dado o de determinar quando ser um precedente
vinculante para os casos vindouros cujos fatos sejam aparentemente similares.
589
Segundo
GOODHART, isso envolve uma dupla anlise, primeiro preciso determinar os fatos
essenciais no caso precedente e depois achar aqueles essenciais no caso subsequente. Se os
fatos forem idnticos, ento o primeiro caso um precedente vinculante do segundo e o
Tribunal deve chegar mesma concluso a que chegou no primeiro. Se faltarem fatos
essenciais ao primeiro caso ou se houver fatos que no existam no segundo caso, ento no se
estar diante de um precedente direto.
590

Nesse caso, apesar de no ser um precedente direto, pode ter um grande peso como
analogia. Quando um caso usado meramente como analogia e no como um precedente
direto, os argumentos que fundamentaram a deciso do Tribunal tm mais peso do que a

586
GOODHART, Arthur L. Determining, p. 179.
587
Ibidem, 179-180.
588
If, therefore, a rule for future cases has to be inferred or constructed from the decision by a later
court, there is less reason to exclude any class of statements on the ground that they are dicta, not central or
necessary to a particular decision. Such dicta may represent legal evaluations or paraphrases of constitutional or
statutory rules to which weight may be attached. Thus, in Spain, according to a decision of the constitutional
court, reasons cited by the constitutional court as obiter dicta may be considered as authorized criteria... and are
sometimes uses as judicial and doctrinal arguments. Se, portanto, uma regra para casos futuros tem que ser
inferida ou construda a partir da deciso de uma antiga Corte, h menos razo para se excluir qualquer classe de
declarao em funo de elas serem pronunciamentos judiciais no centrais ou necessrios para uma deciso
particular. Tal pronunciamento judicial pode representar avaliaes legais ou parfrases de regras constitucionais
ou legais s quais se pode dar peso. Desta forma, na Espanha, de acordo com uma deciso da Corte
Constitucional, motivos citados pela Corte Constitucional como obter dicta podem ser considerados como um
critrio autorizado... e s vezes ser utilizado como argumento judicial e doutrinrio. MARSHALL, Geoffrey.
Op. cit., p. 509.
589
GOODHART, Arthur L. Determining, p. 180.
590
Idem.
189
prpria concluso. O segundo Tribunal, estando livre para chegar sua prpria concluso, s
vai adotar os argumentos do primeiro Tribunal se consider-los corretos e vantajosos. Dessa
forma, em precedentes anlogos, a ratio decidendi do caso pode ser descrita como a razo de
decidir do caso.
591

Para se identificar o princpio estabelecido num caso, no se deve procurar encontr-
lo, segundo GOODHART, nem nas razes da deciso, nem na rule of law estabelecida na
deciso, tampouco ser possvel identific-lo ao considerar todos os fatos averiguveis na
deciso do juiz. Por outro lado, o mtodo para se saber qual o princpio de um caso deve
levar em conta os fatos tratados pelo juiz como relevantes (material facts)
592
e sua deciso
baseada nesses fatos. Determinando-se o princpio, ser ainda necessrio estabelecer quais
fatos foram tidos como irrelevantes (immaterial facts) pelo juiz, uma vez que para estabelecer
o princpio de um caso so importantes tanto os fatos excludos quanto os fatos adotados.
593

A ratio decidendi poder assim ser encontrada nas razes e fundamentos gerais das
decises judiciais, os quais devem ser abstrados a partir das peculiaridades do caso concreto.
Do mesmo modo, para SALMOND
594
enquanto a ratio decidendi concreta vincula as partes
envolvidas no caso, sa ratio decidendi abstratamente considerada que vai ter fora

591
Ibidem, p. 181.
592
Material facts ou fatos materiais so: those facts essential to the partys claim or defense, and not
the subordinate facts that are the means of proving them. (...) aqueles fatos essenciais para a demanda da parte
ou da defesa, e no os fatos subordinados que so meios de prov-los. MARTIN, Elizabeth A. Op. cit., p. 476.
Ainda, GOODHART explica de que modo possvel identificar quais os fatos relevantes e quais os fatos
irrelevantes para o juiz: i) todos os fatos sobre a pessoa, hora, lugar, espcie, gnero, quantia so irrelevantes
salvo se estabelecidos como relevantes; ii) se no h julgamento ou se a deciso no apresenta fatos, ento todos
os outros fatos presentes nos autos do processo devem ser tidos como relevantes; iii) se h um julgamento, ento
os fatos estabelecidos na deciso so conclusivos e no podem ser contraditados pelo que est presente nos autos
do processo; iv) se a deciso omite um fato que aparece nos autos isto se deve a uma falha ou falta de ateno ou
a uma presuno implcita de que o fato irrelevante, o que ser presumido na falta de outra evidncia em
contrrio; v) todos os fatos estabelecidos como irrelevantes pelo juiz devem assim ser considerados; vi) todos os
fatos tratados implicitamente como irrelevantes pelo juiz devem ser considerados irrelevantes; vii) todos os fatos
tratados como relevantes ou essenciais pelo juiz devem assim ser considerados; viii) se a deciso no diferencia
entre os fatos relevantes e irrelevantes, ento todos os fatos expostos devem ser considerados relevantes para o
caso; ix) se num determinado caso existem diversas decises que concordam com o resultado, mas que diferem
sobre os fatos materiais, ento o princpio do caso deve considerar a soma dos fatos tidos como relevantes pelos
diversos juzes; x) uma concluso baseada num fato hipottico um dictum. GOODHART, Arthur L.
Determining, p. 182-183.
593
Ibidem, p. 182.
594
A precedent is therefore a judicial decision which contains in itself a principle. The underlying
principle which thus forms its authoritative element is often termed the ratio decidendi. The concrete decision is
binding between the parties to it, but it is the abstract ratio decidendi which alone has the force of law as regards
the world at large. Um precedente , portanto, uma deciso judicial que contm em si um princpio. O
princpio implcito que assim forma seu elemento impositivo mais comumente denominado de ratio decidendi.
A deciso concreta vincula as partes a ela, mas a ratio decidendi abstrata que por si s tem a fora de direito
em relao ao mundo em geral. SALMOND, Sir John William. Jurisprudence. London: Sweet & Maxwell,
1924, p. 173.
190
normativa, ou seja, o que vincula os casos futuros no a deciso em si, mas os princpios
implcitos que, abstratamente considerados, a fundamentaram.
O que se pode concluir que todo precedente e apenas pode ser an illustration of
principle, ou seja, o que se quer dizer quando se afirma que a nica parte do precedente que
tem fora obrigatria sua ratio decidendi.
595

Na prtica, h muita discusso, envolvendo juzes e doutrinadores, acerca da
dificuldade de se capturar ou conceituar de forma clara alguns elementos centrais da prtica
judicial. A ratio talvez o conceito mais contestado, uma vez que no meramente
descritivo, mas tambm se caracteriza como norma em vigor.
596

A dificuldade, ou mesmo a impossibilidade, segundo Geoffrey MARSHALL, de se
chegar a um consenso na definio da ratio no significa que exista uma verdadeira confuso
na prtica, ao contrrio, advogados e juzes experientes so capazes, com certo grau de
compreenso comum, de operar o sistema de precedentes na prtica, diversamente de sua
descrio abstrata.
597

Por outro lado, conforme a explicao de GOODHART acima, a respeito da definio
da ratio decidendi de um caso, o que se percebe que o conceito de obiter dicta construdo
por excluso, ou seja, tudo que o no fizer parte da ratio, ser dicta.
Esse mtodo excludente de definio da dicta, mascara, segundo Geoffrey Marshal,
diversos modos pelos quais uma dicta judicial pode estar relacionada a influenciar um caso
concreto. Ou seja, uma dicta pode ser relevante a algum aspecto do caso, mas no ao caso na
sua totalidade.
598


595
MARSHALL, Geoffrey. Op. cit., p. 510-511. The phrase ratio decidendi had been used by John
Austin (1869) in his lectures on jurisprudence in the 1830s: Law made judicially must be found in the general
grounds or reasons of judicial decisions. The general reasons or principles of a judicial decision (as thus
abstracted from any peculiarities of the case) are commonly styled by writers on jurisprudence the ratio
decidendi. Seventy years later, Sir John Salmonds Jurisprudence concluded similarly that the ratio decidendi
was the underlying principle (of a decision) which forms its authoritative element.(...) Eugene Wambaugh
(1894), suggested also that, when a case turns only on one point, the doctrine or ratio must be a general rule
without which the case must have been decided otherwise. He added that the doctrine of the case must be one
that is in the mind of the court. A frase ratio decidendi foi utilizada por John Austin (1869) em suas palestras
sobre jurisprudncia nos anos 1830s: O Direito elaborado judicialmente deve ser encontrado nos fundamentos
ou razes gerais das decises judiciais. Os fundamentos gerais ou princpios de uma deciso judicial (como se
abstrados de quaisquer peculiaridades do caso) so comumente denominados pelos escritores sobre
jurisprudncia como ratio decidendi. Setenta anos depois, Sir John Salmond, em Jurisprudence, concluiu
similarmente que a ratio decidendi era o princpio implcito (de uma deciso) que formava seu elemento de
autoridade.(...) Eugene Wambaugh (1894), sugeriu tambm que, quando um caso se torna o nico ponto, a
doutrina ou ratio deve ser uma regra geral sem a qual o caso deveria ter sido decidido de outra forma. Ele
acrescentou que a doutrina do caso deve ser aquela que est na mente da Corte. Ibidem, p. 511.
596
Ibidem, p. 513.
597
Ibidem, p. 505-506.
598
Ibidem, p. 516.
191
O que se verifica que no h um desprezo das obiter dicta pelos tribunais. Muitos dos
tribunais inferiores utilizam como argumentos e com fora persuasiva nas novas decises.
MARSHALL explica, inclusive, que alguns obiter dicta funcionam como rationes decidendi
putativas em fundamentos judiciais posteriores.
599

Ainda, importante ter em vista que difcil que dois eventos sejam exatamente iguais.
Para uma deciso ser precedente de outra deciso no necessrio que os fatos do caso atual e
do caso anterior sejam absolutamente idnticos. Se isso fosse necessrio, seria difcil que uma
deciso fosse considerada um precedente para outra. necessrio, por outro lado, caracterizar
as similitudes realmente relevantes entre os dois eventos, determinando quais so realmente
importante e quais podem ser ignoradas.
600

Tendo em vista que a doutrina do stare decisis no exige uma vinculao absoluta com
as decises anteriores, mas ao contrrio, exige o respeito com o passado, possvel, em
alguns casos, a revogao ou distino do precedente, conforme se ver no prximo item.





1.3
Possibilidades de superao dos precedentes:overruling e distinguishing

Para alm das justificativas e razes para se criar uma doutrina e prtica de respeito
aos precedentes judiciais, certo que existem tambm razes contrrias a sua aplicao. Uma
das crticas que se faz presso pela uniformidade no direito ou na prtica jurisprudencial
que a uniformidade pode ser inimiga de uma responsabilidade sensvel diversidade local de
condies e atitudes sociopolticas.
Outra crtica apresentada se d no sentido de que uma elaborao coerente de normas
jurdicas injustas (pelos precedentes), ou normas que j no tm mais utilidade ou que j no
esto mais de acordo com a realidade social, permitiriam levar a novos conflitos com as
fundamentaes mais coerentes das atuais compreenses morais das relaes sociais. Doutra

599
Idem.
600
SCHAUER, Frederick. Op. cit., p. 577.
192
parte, tambm se apresenta como ponto negativo utilizao da doutrina dos precedentes o
fato de que a igualdade formal perante a lei poderia coexistir com uma desigualdade
(substantiva) de tratamento fortemente contestada.
Por fim, condena-se o fato de que a pretensa estabilidade e certeza jurdica, a serem
garantidas pela utilizao dos precedentes, podem atuar contrariamente ideia de
adaptabilidade do direito s mudanas tecnolgicas, econmicas e sociais, e s ideias
mutantes de bem-estar e de justia. Uma completa estabilidade restringiria qualquer mudana
para adaptao ao progresso (no importando o que significa exatamente progresso).
601

O que se percebe que existem diversos motivos para se resistir ideia de
estabilidade absoluta de precedentes estabelecidos h muito tempo. As mudanas na
tecnologia, no comrcio e na indstria, a complexidade das relaes de gnero e de famlia,
aumentam a sensao de que as normas jurdicas, assim como as doutrinas, esto em
descompasso com as novas necessidades e aspiraes da sociedade. Para alm disso, novas
concepes sobre os direitos fundamentais aumentam a sensao de que o respeito aos
precedentes, ao invs de representar o conhecimento adquirido no passado, acaba por se
tornar um peso morto no progresso social, ou seja, no af de se estabelecer uma justia formal
de tratar de modo igual os casos similares (treat like cases alike) se chegaria a uma injustia
ou desigualdade substantiva.
602

Cabe, nessa dimenso, a jurisdio constitucional ter a sensibilidade de verificar
quando h necessidade de adaptao do direito ou de precedentes j consolidados nova
realidade poltico-social de cada sociedade, mesmo que isso implique mudanas radicais ao
custo de uma incoerncia ou falta de uniformidade momentnea em relao ao sistema
jurdico.
603
Ressalta-se que essa incoerncia no significa que no se esteja buscando a
integridade. A integridade no significa apenas coerncia entre as decises, mais que isso,
exige o respeito ao passado, mas este respeito no significa imutabilidade dos precedentes. Os

601
BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 491.
602
Ibidem, p. 491.
603
Veja-se o exemplo da Polnia que teve que adaptar a antiga legislao comunista nova realidade
democrtica: Moreover, in Poland, with the changeover to a market system, much legislation hs had to be
changed and much still needs to be changed. The Polish Supreme Court has quite understandably said that
uniformity should not be made into a fetish, and in the transitional stage between a command and market
economy in Poland, precedents must sometimes provide new law even at the cost of some momentary
incoherence or lack of uniformity in the system as a whole. Alm do mais, na Polnia, com a mudana para o
sistema de mercado, grande parte da legislao teve que ser alterada e grande parte ainda precisa de alteraes. A
Suprema Corte Polonesa afirmou que a uniformidade no deveria se transformar num fetiche, e que na fase
transicional entre um comando e a economia de mercado na Polnia, os precedentes devem algumas vezes
propiciar um novo direito, mesmo a custo de alguma incoerncia momentnea ou ausncia de uniformidade do
sistema em sua totalidade. Ibidem, p. 492
193
precedentes podem ser alterados e mesmo assim pode-se garantir a integridade da deciso
judicial se, quando do julgamento e da revogao do precedente, o juiz respeita o passado,
justifica sua mudana ou justifica a no aplicao daquele caso concreto. Ou seja, a coerncia
deve-se dar com a totalidade do sistema e no apenas com a deciso anterior.
O que se verifica que, quando h uma legislao ou decises ultrapassadas ou uma
baixa probabilidade de uma nova legislao vir a ser editada pelo Poder Legislativo, em
ambos os sistemas, como j visto anteriormente, as Cortes tomam para si o papel de
desenvolver novas direes e interpretaes para uma mudana jurdica ou pelo menos
interpretativa do direito.
604
Aliado a isso, as visveis transformaes nos textos legislativos
605

com a previso de normas cada vez mais abstratas e de textura aberta, junto com as normas
que estabelecem direitos fundamentais e princpios constitucionais, geram uma demanda para
que os tribunais deem um sentido mais concreto a essas normas abstratas e abertas.
606

Por outro lado, as sociedades contemporneas esto muito mais complexas, e esse
aumento de complexidade leva a uma maior falibilidade das normas escritas (legisladas)
sendo mais dinmico o processo de enfrentamento das questes pelo Poder Judicirio,
estabelecendo-se precedentes.
Dessa forma, para que os precedentes se adaptem s novas realidades sociais, ou em
casos em que se busca a correo das decises, h previso, nos sistemas de common law de
mtodos de superao dos precedentes, quer pela sua no aplicabilidade ao caso novo, quer
porque foi criado um novo precedente em detrimento da deciso anterior.
Assim, os dois principais mtodos utilizados pelos Tribunais para evitar seguir um
precedente so distinguishing e overruling. Em ambos os casos necessrio que os juzes
deixem claros os motivos da no aplicao do precedente.
O fato de os juzes terem a possibilidade de no seguir os precedentes no significa
que os precedentes no tm fora obrigatria ou vinculante, mas demonstra que a fora
obrigatria deles limitada.
607

De outra parte, deve-se ter em vista o peso da tradio que o precedente tem para os
juzes, assim a deciso que ele elabora, em que pese no esteja de acordo com o precedente,

604
O que leva judicializao da poltica, conforme j explicitado no Captulo 2.2 da Parte I.
605
Cf. MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um Sistema em Construo. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, vol.15, Porto Alegre: UFRGS, 1998,
p.134-135.
606
BANKOWSKI, Zenon; et al. Op. cit., p. 492.
607
DUXBURY, Neil. The authority..., p. 111. Por outro lado, existe a fora gravitacional do
precedente que, segundo Dworkin, vincula os casos futuros aos argumentos de princpio das decises anteriores.
194
deve respeitar aquela tradio. Dito de outra maneira, mesmo que o julgador no aplique o
precedente, ele no pode ignor-lo, devendo explicar por quais motivos no o est aplicando
naquela deciso.
608

O precedente ter, nesse sentido, autoridade mesmo quando o juiz no o seguir, pois
ao fundamentar sua deciso dever partir do precedente e apresentar razes e justificativas
para no o seguir, s o fato de ter que justificar no seguir o precedente demonstra a sua
autoridade e fora.
A atividade de distino (distinguishing) permite uma explicao mais imparcial e
simples no sentido de que a deciso anterior no foi respeitada porque seus fatos so distintos,
materialmente diferentes, daqueles do caso que est para ser decidido.
Distinguishing o que os juzes fazem quando no processo de deciso eles
distinguem entre um caso e outro.
609

A distino de um caso fundamentalmente um problema de diferenciar a ratio
decidendi da obiter dicta separando-se os fatos que so materialmente relevantes daqueles
que so irrelevantes para a deciso. A distino entre um caso e outro primeira e
primordialmente uma questo de se mostrar diferenas fticas entre o caso antecedente e o
caso atual, demonstrando-se que a ratio do precedente no se aplica satisfatoriamente ao caso
em questo.
610

Perceba-se que no se trata de qualquer diferena prvia que garante essa
justificativa, a distino deve ser de tal maneira que demonstre motivao suficientemente
convincente para se abster de seguir uma deciso anterior,
611
referindo-se aos princpios que
fazem estas distines significantes.
Veja-se que o ato de distinguir o caso no altera a autoridade do precedente porque o
Tribunal no verifica a qualidade da deciso, mas apenas constata que ela no aplicvel ao
caso concreto. Embora possa acontecer de um precedente ficar enfraquecido se for very

608
Ibidem, p.112.
609
Is what judges do when they make a distinction between one case and another. o que os juzes
fazem quando eles diferenciam um caso do outro. Ibidem, p.113.
610
Is primarily a matter of differentiating the ratio decidendi from obiter dicta separating the facts
which are materially relevant from those which are irrelevant to a decision. primordialmente uma questo de
diferenciar a ratio decidendi da obiter dicta separar os fatos que so materialmente relevantes daqueles que so
irrelevantes para uma deciso. Idem.
611
DUXBURY, Neil. The authority..., p.114. Not just any old difference provides such a
justification: the distinction must be such that it provides a sufficiently convincing reason for declining to follow
a previous decision. No apenas qualquer diferena antiga proporciona tal justificativa: a distino deve ser tal
que proporcione um motivo suficientemente convincente para se declinar da deciso anterior.
195
distinguished.
612

Os juzes distinguem um caso no porque inerente ao seu papel de law-making,
mas porque entendem que a adoo do precedente no o resultado mais correto ao caso
atual, que possui fatos materiais distintos dos da deciso precedente.
A distino entre precedentes tambm pode, segundo DUXBURY, significar a
criao de uma nova norma, especialmente quando, partindo-se de um precedente, o Tribunal
concluir que uma determinada deciso depende da presena de um maior conjunto de fatos
materiais.
613

Cita-se, a ttulo ilustrativo, o seguinte exemplo:
Se a Corte decidiu em Black v. Black que X deveria ser o resultado quando se tem os fatos
A, B e C, ento se A, B e C so os fatos relevantes em White v. White, ns podemos
esperar que o resultado seja X. Mas imagine que em Grey v. Grey a Corte distingua Black
v. Black ao decidir que X deve ser o resultado quando A, B, C e E acontecem. Se em Grey
v. Grey, A, B, C mas no E esto presentes, ento X no vai ser o resultado, apesar da
presena dos fatos relevantes que o levaram a ser o resultado no caso anterior. Ao
adicionar as condies necessria para X, a Corte, em Grey v.Grey alterou a norma: a ratio
decidendi de Grey v. Grey mais restrita vai ser aplicada em um menor nmero de casos,
desde que exige a presena de mais fatos relevantes do que a de Black v. Black
614
.

Nesse vis, a ratio do novo caso exige condies presentes na ratio do caso
precedente, mas no vai ser aplicada, salvo se alguma nova condio ou conjunto de
condies estiver tambm presente.
de se ressaltar que a doutrina do stare decisis no um requisito constitucional ou
legal nem nos EUA, nem na Inglaterra, mas uma imposio que os prprios Tribunais
assumem, como uma forma de proteger o sistema judicial de eventuais injustias ou
instabilidade.
Entretanto, haver casos em que as mudanas da sociedade exigiro a adaptao do
direito as novas realidades, assim como dever haver modificaes nos precedentes quando se
constatar que o Tribunal incidiu em erro.
Nessa dimenso, DUXBURY vai explicar que a razo mais bvia de se superar
(overruling) um precedente quando o Tribunal inferior que o criou cometeu um erro. Mas o
overruling tende a ser uma questo mais complicada quando um Tribunal est diante de

612
Idem.
613
DUXBURY, Neil. The authority..., op.cit., p. 115
614
Idem.
196
deciso prpria ou quando est perante uma deciso proveniente de um Tribunal com mesma
hierarquia. Nessas circunstncias, o Tribunal que est a revogar o precedente vai querer, no
mnimo, estar convencido de que o precedente impugnado est claramente errado.
615

No comum nos sistemas de common law que se revogue um precedente apenas
porque se discorda do resultado da deciso. Ao contrrio, o Tribunal vai superar um
precedente provavelmente porque, no mnimo, acha que os julgadores anteriores aplicaram
mal ou ignoraram uma previso legal ou constitucional relevante, ou que uma legislao
subsequente revogou o fundamento do precedente ou, ainda, que o precedente de alguma
maneira d uma ideia equivocada do direito.
616

Enquanto a distino (distinguishing) entre um caso e outro pode ser compreendida
como um modo de emenda em alguns casos especficos, a superao de precedente
(overruling) um modo de revogar a deciso anterior e substitu-la por uma nova, e, portanto,
considerada frequentemente como uma iniciativa judicial mais radical. Mas isso no
significa que o overruling possa acabar com os fundamentos do stare decisis. Se o carter
obrigatrio dos precedentes valorado como um modo de restringir o arbtrio e limitar a
discricionariedade judicial, a superao de precedentes pode ser considerada algumas vezes
uma importante opo para se remediar casos em que os tribunais exerceram sua
discricionariedade de modo inapropriado.
617

Em outras palavras, a revogao de um precedente deve ser compreendida como um
mtodo pelo qual um Tribunal nega um precedente com o objetivo de confirmar o direito. Ou
seja, quando um Tribunal de ltima instncia admite que suas decises podem estar erradas

615
() the most obvious reason for overruling a precedent is that the inferior court which created it
made a mistake. But overruling tends to be a more delicate matter when a court is considering a decision of its
own or of a court of equal authority. In these circumstances the overruling court will at the very least want to be
convinced that the impugned precedent is clearly wrong. () o motivo mais bvio para se derrubar um
precedente quando a Corte inferior que o criou cometeu um erro. Mas a superao do precedente tende a ser
uma questo mais delicada quando um Tribunal est analisando uma deciso prpria ou de um Tribunal de igual
autoridade. Nestas circunstncias o Tribunal que promove a superao do precedente ir, ao menos, querer se
convencer de que o precedente atacado est claramente equivocado.. Ibidem, p.118.
616
A court is unlikely to overrule a precedent merely because it does not like the way that an earlier
panel thought about an issue; more likely it will overrule because, at the very least, it finds that the earlier panel
misapplied or overlooked a relevant statutory provision, or that subsequent legislation has undermined the
precedent or that the precedent ins some other way misrepresents the law. No provvel que um Tribunal
derrube um precedente apenas porque ele no gosta do modo como uma de suas turmas mais antigas pensava
sobre um assunto; mais provvel que ele o derrube porque, no mnimo, cr que a antiga turma aplicou
equivocadamente ou no percebeu uma disposio legal relevante, ou porque uma legislao subsequente
superou o precedente, ou porque o precedente de certa forma no representa corretamente a lei. Ibidem, p. 119.
617
() overruling might sometimes be considered an important remedial option where courts have
exercised discretion inappropriately. () a revogao pode, algumas vezes, ser considerada um importante
opo corretiva nos casos em que as cortes exerceram sua liberdade de maneira inapropriada. Ibidem, p. 122.
197
pode-se concluir que uma deciso judicial apenas estar errada se for contrria ao direito, por
consequncia, que o direito ser algo superior a qualquer deciso.
O juiz que age de forma justa e razovel, e que enfrenta suas dvidas com
profissionalismo e conhecimento, no precisa, nas palavras de DUXBURY, ser um escravo
do passado e um dspota do futuro, preso pelas decises de seus predecessores, muitas vezes
j falecidos.
618

De acordo com essa perspectiva, um juiz vai adotar uma observncia estrita do
precedente apenas quando servir aos propsitos do direito, se a aplicao de um precedente
vier a produzir um resultado que no est de acordo com os propsitos de justia e de direito e
que atendam moralidade poltica e constitucional da comunidade, o precedente no ser
aplicado.
619

importante observar que a autoridade dos precedentes garante a prpria confiana
no sistema. Ou seja, a justificativa para que se aceite uma autoridade como legtima porque
se confia nela, confiar numa autoridade confiar que ela vai executar suas funes de maneira
mais adequada. A confiana nos tribunais explica por que uma Corte Suprema pode modificar
sua prtica de aplicao de precedentes e encontrar pouca rejeio. Se h, de um modo geral,
consenso sobre a seriedade na atuao dos tribunais, haver uma presuno que essa mudana
ocorreu baseada num motivo justo.
620

Entre a variedade de modos pelos quais os precedentes podem ser revogados ou no
aplicados, possvel se concluir que aquilo que j foi considerado como uma ratio vinculante
caiu para a categoria de obiter dictum.
Dessa forma, obiter-ing um precedente um outro modo pelo qual um precedente

618
DUXBURY, Neil. The authority..., p.130. The judge who acts fairly and reasonably, and who
preforms his duties with professionalism and skill, need not be a slave to the past and a despot for the future,
bound by the decisions of his dead predecessors and binding for generations to come the judgments of those who
will succeed him. O juiz que age de forma justa e razovel e que encara suas obrigaes com profissionalismo
e habilidade, no precisa ser um escravo do passado nem um ditador do futuro, vinculado s decises de seus
antecessores j falecidos e vinculativa para as novas geraes.
619
Ibidem, p. 136. NR 93 Cf. Carl Schmitts proposition that a judicial decision will be correct if it
can be assumed that another judge (meaning not every single judge but an average median, normal, legally
learned judge) would, in light of the norms of the entire judicial practice, have reached the same decision; in
other words, a judges decision not to treat a prior decision as absolutely binding will be correct if it can be
assumed that this is what another judge working according to the same rules of practice would have done. Carl
Schmitt prope que uma deciso judicial estar correta se considerar que outro juiz (significa no cada juiz
singular mas um juiz mediano, normal e bem instrudo) poderia, luz das normas de toda a prtica juridica, ter
chegado mesma deciso; em outras palavras, uma deciso judicial de no considerar a deciso anterior como
absolutamente vinculante ser correta se puder presumir que isto o que outro juiz, de acordo com as mesmas
normas, teria feito.
620
. Ibidem, p. 138.
198
pode ser evitado ou revisto.
621

Explica-se, obiter-ing seria a transformao de um fundamento, que foi considerado
essencial para deciso de um caso concreto que passa a ser compreendido como uma
argumentao secundria no determinante para a deciso.
Alm disso, certo que com o passar do tempo h uma maior dificuldade na
interpretao da linguagem utilizada em determinado precedente, especialmente naqueles
pases em que a tradio do stare decisis j vem sendo utilizada h alguns sculos. certo que
o processo de caracterizao de uma deciso no termina com sua primeira formulao, sendo
necessria a contnua reinterpretao do passado na medida em que vamos chegando ao
futuro. Pessoas diversas dos julgadores reinterpretam a deciso, e ela mesma vai se
modificando ao passar de gerao para gerao, do mesmo modo que a brincadeira do
telefone sem fio. Assim, as decises chegam ao presente carregadas das caracterizaes e dos
comentrios que foram feitos pela sociedade.
622

Como visto nos tpicos anteriores, a doutrina do stare decisis foi construda como
um modelo para garantia de alguns princpios estruturantes da rule of law, tais como
segurana jurdica, igualdade, coerncia e estabilidade.
A coerncia de um sistema no codificado s foi possvel pela doutrina de
precedentes vinculantes, segundo a qual o direito seria construdo numa cadeia lgica e
coerente, alternando-se a aplicao de mtodos indutivo e dedutivo quando do julgamento dos
casos concretos. Assim, a partir de uma deciso concreta buscava-se, por meio do mtodo
indutivo, abstrair os princpios que fundamentaram a ratio decidendi daquele caso para que na
deciso seguinte, pelo mtodo dedutivo, se aplicasse o princpio abstrato (j extrado do caso
anterior) ao novo caso concreto.
Ainda, a preocupao com a equidade levou ao desenvolvimento do princpio do
treat like cases alike, segundo o qual os juzes deveriam tratar de modo semelhante os casos
assemelhados e, portanto, justificando a aplicao do precedente anterior aos novos casos que
apresentassem os mesmos fatos.
Do mesmo modo, a segurana jurdica seria garantida na medida em que houvesse
limites ao juiz, que estaria vinculado pelos precedentes.
Doutra parte, como admitida a possibilidade de revogao (overruling) ou distino
(distinguishing) dos precedentes, poder-se-ia pensar que nenhum desses princpios estariam

621
MARSHALL, Geoffrey. Op. cit., p. 516.
622
SCHAUER, Frederick. Op. cit., p. 574.
199
sendo respeitados, criando incoerncia entre as decises, ou mesmo desigualdade entre casos
semelhantes, o que levaria a uma instabilidade e insegurana jurdica pela imprevisibilidade
das decises.
Por essa razo, necessrio se faz pensar numa doutrina do stare decisis ampla que
signifique a vinculao e coerncia no apenas com a deciso precedente em si, mas com o
conjunto de princpios que lhe fundamentaram, alm do conjunto de princpios erigidos pela
comunidade poltica estejam previstos quer na Constituio, quer na legislao, quer nos
precedentes judiciais, quer na prtica constitucional, o que ser apresentado no prximo
captulo.
2
Escrevendo um Romance por meio dos precedentes judiciais: uma
possibilidade de segurana jridica
O Judicirio, como visto anteriormente, assume um novo papel interpretativo a partir
da segunda metade do sculo XX com a revoluo dos direitos humanos e a consequente
judicializao da poltica.
Esse novo papel exige que o Judicirio enfrente questes que envolvem contedo
poltico e moral relacionadas a direitos humanos ou fundamentais, que s existiro quando do
julgamento dos casos, momento em que esses direitos tero seus significados.
Em outras palavras, enquanto no contexto do positivismo que influenciou o
desenvolvimento da tradio do civil law pressupunha-se que o significado da norma j estava
contido no texto e que, portanto, o Judicirio, no seu papel interpretativo j estaria limitado
por este, a nova realidade que envolve os julgamentos relacionados aos direitos humanos no
mais se encaixa neste antigo modelo mecanicista de interpretao.
Ao contrrio, na medida em que os direitos humanos possuem carter aberto e
indeterminado e contedo moral, possvel afirmar que os mesmos s possuem significado
concreto quando de sua efetivao. E esse significado vai ser dado pelo Judicirio que passa a
no ter mais os limites estampados no texto escrito.
Essa nova situao causa insegurana jurdica, eis que no existem limites pr-
definidos para a atividade interpretativa, no pelo menos no modelo mecanicista, ficando os
juzes livres para dar contedo aos direitos humanos. Alm disso, o fato de os tribunais
brasileiros no se sentirem vinculados s decises emanadas pelos Tribunais Superiores sobre
o mesmo assunto tambm causa insegurana jurdica.
No presente captulo, pretende-se, primeiramente, contextualizar o problema da
insegurana jurdica causada pela imprevisibilidade das decises judicias no Brasil. Num
segundo momento analisa-se o modelo de direito como integridade de Dworkin e de que
modo o mesmo compatvel com uma doutrina ampla do stare decisis. Por fim, defender-se-
que a adoo de uma doutrina de precedentes vinculantes que aplique o princpio da
201
integridade na prestao jurisdicional ser capaz de garantir a segurana jurdica, a
previsibilidade, a estabilidade e a igualdade, no s nos casos de decises conflitantes com
aquelas emanadas pelos tribunais superiores mas tambm nos casos difceis a serem
enfrentados pelo Supremo Tribunal Federal.


2.1
Insegurana jurdica e imprevisibilidade das decises judiciais no contexto
brasileiro

A segurana faz parte da vida humana, sendo necessria para que o ser humano possa
planejar e conduzir sua vida; por tal razo o princpio da segurana jurdica elemento
constitutivo do Estado de Direito.
623
A segurana jurdica, por sua vez, esperada em diversas
reas do direito, desde contratos, famlia, at questes empresariais, trabalhistas e tributrias.
Os sistemas de tradio do civil law preocuparam-se em garantir a segurana jurdica
pela codificao do direito, buscando tornar o sistema completo e mais conhecido da
populao e com isso garantir a segurana e previsibilidade no direito. Alm disso, os
Cdigos e sua pretenso de completude dariam a garantia de segurana, certeza e
previsibilidade nas relaes jurdicas, na medida em que todas as respostas estariam expressas
nos Cdigos, o juiz estaria limitado a aplicar a lei, que j estava prevista e determinada.
J nos sistemas de common law a busca da segurana jurdica no estava baseada na
lei, ou na suposta completude do sistema, mas no sistema de precedentes judiciais, no qual,
por meio de uma racionalidade se procurava garantir a coerncia entre as decises. Assim,
nesse sistema, em que pese o juiz no se encontrar limitado pela lei, se encontrava limitado
pelos precedentes. Essa limitao imposta pela doutrina do stare decisis significa respeito aos
precedentes; respeito este que engloba os atos de segui-los, distingui-los ou revog-los. O que
nunca se admitiu foi a possibilidade de ignorar as decises anteriores que retratam a prtica

623
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 252. DWORKIN: As pessoas precisam de regras
para viver e trabalhar juntas com eficincia, e precisam ser protegidas quando confiam em tais regras. Contudo,
estimular e recompensar a confiana nem sempre so atitudes de importncia decisiva; s vezes melhor que
certas questes permaneam sem regulamentao por conveno, para permitir o jogo de opinies
independentes, por parte dos juzes e do pblico quanto quilo que os juzes podero vir a decidir. DWORKIN,
Ronald. O imprio do Direito..., p. 176.
202
constitucional e a moralidade poltica da comunidade.
Nos sistemas de common law, nos quais sempre imperou a ideia de judge-made-law,
a primazia do Poder Judicirio considerada como um elemento de estabilidade que se
traduz numa atividade de construo normativa voltada para a segurana jurdica,
624
at
porque essa atividade sempre teve limites na doutrina do stare decisis.
O que se observa, entretanto, uma grande mudana nos sistemas jridicos na
segunda metade do sculo XX, com a revoluo dos direitos humanos. Como visto
anteriormente, diversos pases vm adotar constituies democrticas com catlogos de
Direitos fundamentais como aconteceu no Brasil com a Constituio Federal de 1988 ou
incorporar documentos internacionais para proteo dos direitos humanos. A mudana de
pilar nas estruturas jurdicas do sistema de civil law para dar primazia aos direitos humanos
fundamentais altera substancialmente o papel da jurisdio constitucional na interpretao do
direito, na medida em que no possvel uma definio a priori desses direitos. Ou seja, em
que pese muitas vezes estarem expressos num documento escrito, no h como prever o
resultado de sua interpretao no caso concreto.
Como saber previamente se ser permitido o aborto para proteo dos direitos
fundamentais privacidade, igualdade e liberdade da mulher ou se este ser proibido por
violar o direito vida do nascituro, ou ainda, como decidir casos difceis que envolvem o
direito fundamental ao meio ambiente equilibrado de um lado e o direito fundamental ao
desenvolvimento, ou se necessrio instituir polticas afirmativas no Parlamento para
assegurar a igualdade entre homens e mulheres.
Enfim, o que se percebe que esses direitos, por sua prpria natureza, so abstratos e
s tero significao no caso concreto. Tal abstrao faz parte de direitos constitucionais em
que se pretendeu um mnimo de consenso sobre sua positivao. Melhor explicando, embora
no seja possvel definir os limites e as consequncias do direito igualdade, possvel
defender sua presena num documento constitucional como valor supremo a ser respeitado
por todos. Assim acontece com a maioria dos direitos humanos e fundamentais, o consenso se
d no nvel abstrato, mas no no concreto, at porque o dissenso da prpria natureza
humana.
Na medida em que as normas que estabelecem direitos fundamentais, de contedo

624
DUARTE, Fernanda; et al. Ainda h Supremacia do Judicirio. In DUARTE, Fernanda; VIERA,
Jos Ribas. (Org.). Teoria da mudana constitucional: sua trajetria nos Estados Unidos e na Europa. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 50.
203
moral, exigem significao para seu contedo, o Judicirio acaba assumindo novo papel que
implica decises que reflitam a moralidade poltica da comunidade. A insegurana se d na
medida em que questes de contedo moral e poltico, sobre as quais no h consenso por
parte da comunidade, acabam sendo decididas por um poder no eleito pela populao.
Para alm disso, a insegurana jurdica tambm vem sendo sentida na medida em que
os Tribunais brasileiros no se preocupam em garantir uma coerncia s suas decises, nem
em respeitar os precedentes dos Tribunais Superiores, ademais, mesmo as Cortes Superiores
no respeitam sua prpria construo jurisprudencial.
Apesar dessas disparidades, a segurana princpio fundante do Estado
Constitucional brasileiro. A Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu prembulo, que
a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, destinado a
assegurar a segurana, o bem-estar, a igualdade e a justia como valores supremos da
sociedade brasileira.
A segurana e a igualdade ainda esto previstas no caput do artigo 5
o
da Carta de
1988, como direitos fundamentais dos cidados. Do mesmo modo, o inciso XXXVI do artigo
5
o
estabelece que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.
O princpio da segurana jurdica que pode ser deduzido de nossa Constituio,
busca restringir a atuao estatal, que tem seus limites fixados na prpria Constituio e
legislao infraconstitucional, de forma a se garantir a estabilidade e a paz social. Ou seja, a
supremacia da Constituio Federal vai funcionar como nico meio de assegurar aos
cidados a certeza da tutela da segurana e da justia como valores mximos da organizao
da sociedade.
625

A certeza do direito e a segurana jurdica fazem parte da prpria construo do
Estado Constitucional liberal, que vincula as funes do Estado s leis para proteo da
liberdade e da economia.
626

Por outro lado, o princpio da segurana jurdica busca propagar o sentimento de
previsibilidade em relao aos efeitos jurdicos da regulao das condutas no seio da
sociedade; tal sentimento intenta tranquilizar os cidados, permitindo que eles possam
programar aes futuras, cuja disciplina jurdica conhecem, confiantes que esto no modo

625
THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e
os instrumentos processuais para seu controle. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre,
n.19, Sntese, set./out. 2002. p. 32.
626
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 105.
204
pelo qual a aplicao das normas do direito se realiza.
627

Em que pese ser inalcanvel a segurana jurdica, o que se pretende, na verdade,
reduzir a insegurana jurdica a ndices aceitveis.
628

A segurana jurdica no se realiza quando os Tribunais inferiores decidem
diversamente dos Tribunais Superiores, quando turmas ou cmaras de um mesmo Tribunal,
decidem de modo divergente entre si. Do mesmo modo, violado o princpio da segurana
jurdica quando o Tribunal Superior desrespeita sua prpria prtica e seus prprios
precedentes.
Observe-se que a segurana jurdica nas decises judiciais s pode existir junto com
o princpio da igualdade, pois no h que se falar em segurana jurdica quando se depara com
decises conflitantes sobre assuntos e fatos exatamente idnticos.
No se pode descurar que a igualdade a base da segurana jurdica, assim como o
a justia, especialmente no que diz respeito vinculao aos precedentes. O princpio da
segurana jurdica presente no Estado Democrtico de Direito estabelecido na Carta
Constitucional de 1988 exige que a norma esteja prevista ou num texto legal ou abstrada de
uma deciso deva valer para todos, fazendo da igualdade outro atributo da segurana.
Pode-se, ainda, afirmar que, decorrente do princpio do Estado Democrtico de
Direito, esto intimamente relacionados os valores da certeza jurdica, da estabilidade jurdica
e da previsibilidade dos cidados em relao aplicao do direito. Tais valores ou princpios
constitucionais justificariam a prtica de respeito aos precedentes, quer sejam meramente
interpretativos como nos pases ligados a tradio do civil law, quer vinculantes como nos
pases de tradio do common law.
Desse modo, em qualquer sistema jurdico, h uma tendncia de os Tribunais darem
certo peso aos precedentes, independentemente dos mritos intrnsecos da deciso contida
neles, o que pode ser fortemente justificado pela necessidade de estabilidade e previsibilidade
tanto do direito quanto das decises judiciais proferidas em nome da lei. E tudo isso, segundo

627
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
149.
628
As a philosopher of law among the ranks of lawmakers, I always had a certain inclination to
remind colleagues that certainty is unattainable, and that the most one can do is aim to diminish uncertainty to an
acceptable degree. What degree is acceptable depends on the fact that other values, including justice in the light
of developing but currently unforeseen situations, are at stake. Como um filsofo do direito no meio de vrios
legisladores, sempre tive uma certa inclinao para lembrar aos colegas que a certeza inatingvel, e que o
mximo que se pode querer fazer diminuir a incerteza para um nvel aceitvel. Que grau aceitvel depender
do fato de que outros valores, incluindo a justia luz do desenvolvimento mas situaes imprevistas
atualmente, esto em jogo. MACCORMICK, Neil. Rhetoric, p. 11.
205
Zenon BANKOWSKI, da prpria essncia de se dar aos cidados uma medida tolervel de
segurana jurdica e confiana na sua fruio de quaisquer direitos que lhes so conferidos
pela lei.
629

No Brasil, a falta de uma definio clara a respeito da vinculao dos Tribunais
inferiores aos precedentes dos Tribunais superiores, em total afronta aos princpios da
igualdade, previsibilidade, segurana e estabilidade jurdica, causa um aumento de
litigiosidade desnecessria no mbito dos Tribunais Superiores.
MARINONI ressalta o comum desrespeito dos Tribunais Federais e Estaduais aos
precedentes do Superior Tribunal de Justia, a quem a Constituio d a funo de intrprete
ltimo do direito federal,
630
uma vez que, na prtica, referidos Tribunais no apenas se
sentem autorizados a desconsiderar os precedentes do Superior Tribunal de Justia, como,
ainda, no justificam as razes pelas quais deixam de aplic-los.
631

Esse desrespeito aos precedentes judiciais confortavelmente apoiado pela doutrina
do civil law, que compreende que no h direito do cidado uniformidade ou estabilidade
das decises judiciais. Essa a posio afirmada por CANOTILHO:

diferente falar em segurana jurdica quando se trata de caso julgado e em segurana
jurdica quando est em causa a uniformidade ou estabilidade da jurisprudncia. Sob o ponto
de vista do cidado, no existe um direito manuteno da jurisprudncia dos tribunais, mas
sempre se coloca a questo de saber se e como a proteo da confiana pode estar
condicionada pela uniformidade, ou pelo menos, estabilidade, na orientao dos tribunais.
uma dimenso irredutvel da funo jurisdicional a obrigao de os juzes decidirem, nos
termos da lei, segundo a sua convico e responsabilidade. A bondade da deciso pode ser
discutida, pelos tribunais superiores que, inclusivamente, a podero revogar ou anular, mas o
juiz , nos feitos submetidos a julgamento, autonomamente responsvel.
632


Equivocado e ultrapassado esse entendimento que adapta o princpio da segurana
jurdica s prticas consolidadas, como se um princpio constitucional devesse ser lido luz
da tradio do civil law, na qual a segurana jurdica era supostamente alcanada por limitar o
juiz a dizer as palavras da lei. Pensar desse modo seria o mesmo que dizer que o princpio da

629
BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 488.
630
art. 105, III da CF 1988.
631
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 97-98. Nesse sentido, a Juza Patrcia Helena Daher
Lopes ao julgar caso de desaposentao perante o INSS, embora reconhecer entendimento do STJ, decide de
forma contrria aquele Tribunal: O Superior Tribunal de Justia tem entendimento segundo o qual a renncia
opera efeitos ex nunc. A devoluo de proventos no devida, visto que os valores recebidos tinham natureza
alimentar. (...) Entretanto, este Juzo entende de forma diversa. A exigncia de devoluo no encontra obstculo
no fato de as prestaes recebidas terem carter alimentar. JFPR Vara Previdenciria de Curitiba AO
2008.70.00.008373-3/PR DJ 14.10.2009
632
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 260.
206
segurana jurdica s irradia seus efeitos a alguns rgos do poder pblico. Ademais, no
common law tambm h limitao da atuao do juiz, mas essa se d justamente pela doutrina
do stare decisis.
A certeza e segurana jurdica tambm existem e so desejadas nos sistemas de
tradio da common law; no obstante, existem trs diferenas bsicas com as presentes nos
sistemas de civil law. No common law, a certeza e segurana jurdica tm um papel muito
mais funcional, no possuindo a posio de dogma como nos sistemas romano-germnicos.
Ou seja, apesar de se entender que as pessoas devem saber sobre seus direitos e obrigaes de
modo a planejar suas aes e ter segurana sobre quais sero as consequncias jurdicas da
advindas, tem-se claro que essa previsibilidade no absoluta.
633

No common law se tem segurana jurdica dando-se fora de lei s decises judiciais,
algo que era proibido pela tradio do civil law. Assim, diversas decises judiciais ao longo
do tempo garantem uma variedade de exemplos de decises, regras e princpios que devem
ser obedecidos. Um conjunto de decises pode dar mais certeza, segurana e previsibilidade
no direito do que apenas leis escritas. Enquanto a certeza e segurana jurdica so argumentos
a favor da stare decisis nos pases de tradio no common law, so contra a stare decisis no
civil law.
634

Ora, na medida em que se caminha para uma maior importncia do direito
jurisprudencial ou judge-made-law com a expanso da atividade judicial e do judicial review
em grande nmero dos Estados Constitucionais contemporneos, e tambm no Brasil,
conforme j estudado no tpico que trata da judicializao da poltica, deve-se adotar o
entendimento de que as decises judiciais produzem efeitos normativos quando da
interpretao e aplicao do direito ao caso concreto e, portanto, necessrio se faz o respeito
ao princpio da segurana jurdica.
Outra questo importante a ser considerada que a igualdade base da segurana
jurdica, assim como o a justia. No possvel mais aceitar a ideia de que a segurana
jurdica consiste apenas na coisa julgada ou imutabilidade das decises judiciais, ou que a
segurana jurdica estaria na lei e em sua aplicao pelo julgador.
necessrio tambm que o princpio da igualdade, como atributo da segurana
jurdica, prevalea nos tribunais no sentido de que casos semelhantes sejam tratados de modo
semelhante (treat like cases alike) .

633
MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 48-49.
634
Ibidem, p. 49.
207
Veja-se que para que os Tribunais mantenham a uniformidade do direito,
necessrio que haja uniformidade na sua interpretao e aplicao quando do julgamento dos
casos, por ser um requisito do prprio Estado Constitucional de Direito. E o Estado
Constitucional de Direito demanda que haja igual tratamento dos indivduos perante a lei, do
ponto de vista formal e material. No admissvel que o direito seja interpretado de maneiras
diferentes em casos similares, isso uma afronta no s ao princpio da segurana jurdica,
mas tambm ao princpio da igualdade garantido na Constituio. Veja-se que a uniformidade
do direito nas decises judiciais parte essencial da igualdade de tratamento em casos
essencialmente similares, e que, portanto, devem ser julgados de acordo com uma
interpretao similar e estvel do direito.
635
At porque legtima a expectativa daquele que se
encontra em situao similar deciso j julgada pelo Judicirio de no ser surpreendido por
deciso diversa.
636

Ressalta-se que no se defende aqui que o princpio da igualdade exija que haja uma
adeso estrita ou cega aos precedentes, mas deve-se ter em vista que as pessoas, segundo o
princpio da equidade, tm direito a ser tratadas com igual considerao e respeito, devendo,
portanto, se decidir aplicando-se no necessariamente a deciso anterior ou sua ratio, mas os
princpios que a fundamentaram.
Alm disso, assim como os atos normativos, as decises judiciais devem ter
linguagem clara, compreensvel e no contraditria.
Por outro lado, do mesmo modo que a lei no pode ter efeitos retroativos, salvo
excees constitucionais, seria possvel defender que eventual mudana de entendimento

635
BANKOWSKI, Zenon; et al. Rationales for Precedent, Op. cit., p. 488. A similar rationale for
the normative force of precedent concerns fundamental constitutional and politico-moral values. That courts
maintain uniformity in law and in its interpretation and application from case to case can be considered a
requirement for securing the rule of law or Rechtsstaat; for these are ideals that demand the equal treatment of
individuals in the sense of formal equality before the law. This would be a sham IF the law were subject to
varying interpretation from case to case, for it would only be nominally the same law that applied to different
cases with essentially similar features among themselves. Thus uniformity of law is an essential part of equality
of treatment of essentially similar cases, that is, cases which qualify as similar under a given (and stable)
interpretation of the law. Um raciocnio similar para a fora normativa dos precedentes consiste em valores
fundamentais constitucionais e de moralidade politica. Que os tribunais mantenham a uniformidade no direito e
na sua interpretao e aplicao de caso para caso pode ser considerado um requisito para garantir o Estado de
Direito ou Rechtsstaat, pois estes so ideais que exigem a igualdade de tratamento entre os indivduos no sentido
da igualdade formal perante a lei . Isso seria uma farsa se o direito fosse sujeito a interpretaes variadas de caso
para caso, pois seria apenas nominalmente o mesmo direito que se aplicaria a casos diferentes, com
caractersticas essencialmente semelhantes entre si. Assim, a uniformidade do direito uma parte essencial da
igualdade de tratamento dos casos essencialmente semelhantes, ou seja, casos que podero ser considerados
semelhantes sob uma dada (e estvel) interpretao do direito.
636
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 107.
208
jurisprudencial dos Tribunais Superiores gerasse efeitos prospectivos,
637
salvo se em benefcio
do cidado, at porque a segurana jurdica que se pretende ver protegida do cidado e no
do Poder Pblico.
Ademais, a confiana e segurana jurdica implicam que haja durabilidade e
permanncia da ordem jurdica, da paz jurdico-social e das situaes jurdicas
638
,
paralelamente confiana nas situaes jurdicas, o que por bvio s ser alcanado com
uniformidade e estabilidade das decises judiciais. De nada adianta haver permanncia das
leis e da Constituio se no houver confiana e previsibilidade nas decises judiciais, que
tambm fazem parte da ordem jurdica.
Entretanto, no isso que vem ocorrendo: primeiro, porque no direito de tradio
civil law como o brasileiro, com a adoo do constitucionalismo, deixa-se uma grande
margem de apreciao para o juiz, especialmente no mbito da jurisdio constitucional, uma
vez que o carter principiolgico e aberto da Constituio torna necessria a interpretao por
parte dos mesmos para densificao de suas normas. Segundo, porque os tribunais no
respeitam seus prprios precedentes nem os precedentes dos tribunais superiores, causando
instabilidade nas relaes jurdicas, imprevisibilidade, e, ainda, fulminando o princpio da
proteo da confiana no direito.
Nesse vis, o jurista de tradio no common law que v o direito de tradio de
civil law como inseguro, na medida em que essa liberdade concedida aos juzes para decidir
sem respeito aos precedentes acaba por permitir mudar o contedo das regras, de uma
maneira pouco propcia segurana das relaes jurdicas.
639

Ademais, importante ter em vista que, diversamente do que se argumenta no
sentido que respeitar as smulas vinculantes limitar a atuao dos juzes, ou seja, de que o
respeito aos precedentes reduzir o papel dos juzes de 1
o
grau, tem-se que este papel maior

637
Nessa mesma linha de entendimento j se manifestou o Ministro Celso de Mello quando do voto
sobre a infidelidade partidria: Esta Suprema Corte, considerando os precedentes por ela prpria firmados,
analisados sob a perspectiva das mltiplas funes que lhes so inerentes tais como conferir previsibilidade s
futuras decises judiciais nas matrias por eles abrangidas, atribuir estabilidade s relaes jurdicas constitudas
sob a sua gide, gerar certeza quanto validade dos efeitos decorrentes de atos praticados de acordo com esses
mesmos precedentes e preservar, assim, em respeito tica do Direito, a confiana dos cidados nas aes do
Estado -, tem reconhecido a possibilidade, mesmo em temas de ndole constitucional (RE 197.917/SP, Rel. Min.
MAURCIO CORRA), de determinar, nas hipteses de reviso substancial da jurisprudncia, derivada da
ruptura de paradigma, a no incidncia, sobre situaes previamente consolidadas, dos novos critrios
consagrados por este Supremo Tribunal. STF MS 26.603 Rel. Ministro Celso de Mello DJU 18.12.2008.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010
638
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 254. As expresses acima so mencionadas pelo
autor quando o mesmo trata da segurana jurdica na legislao.
639
DAVI, Ren. Op. cit., p. 327.
209
do que no sistema de civil law, em que h o duplo grau de jurisdio sobre quaisquer
questes, significando, assim, que as decises de 1
o
grau podem ser cassadas, e portanto, o
que se verifica que no civil law e no no common law que se d menor valor s decises
proferidas pelos juzes de 1
o
grau.
640

A utilizao de uma teoria do stare decisis ganha peso na medida em que as decises
anteriores pertencem a um corpo histrico de fundamentao (reasoning), que devem servir
de inspirao para futuras reflexes.
Alm de garantir a igualdade, a segurana e confiana jurdica e a uniformidade do
direito, possvel defender que a doutrina do stare decisis ainda tem as virtudes de promover
a estabilidade, a previsibilidade e a eficincia do sistema jurdico, enquanto, ao mesmo
tempo que limita o mbito de discricionariedade judicial, melhora a aparncia de integridade
do processo judicial.
641

Quando se fala em insegurana no se est apenas a apontar as diferentes decises
emanadas dos Tribunais brasileiros, sem qualquer preocupao com as decises j tomadas
anteriormente pelos Tribunais Superiores
642
, em afronta ao princpio da segurana jurdica,
estabilidade, previsibilidade e igualdade. Ao lado dessa preocupao, h outra em relao
coerncia entre as decises do Supremo Tribunal Federal, ou seja, de que modo o Tribunal, no
exerccio da Jurisdio Constitucional, deve respeitar e se vincular a seus prprios
precedentes.
Por outro lado, em virtude do carter aberto das normas relativas aos direitos e
princpios constitucionais, necessrio que os Ministros do STF lhe deem contedo e
significado. A insegurana a respeito aparece na medida em que essas normas tm contedo
moral ou poltico, muitas vezes sem consenso a respeito de sua interpretao por parte da

640
Nesse sentido, confira-se MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 136.
641
MARKMAN, Stephen. Precedent? Tension between continuity in the law and the perpetuation of
wrong decisions. Texas Review of Law & Politics, v. 8, Spring 2004, p. 283-288. The virtues of stare decisis are
well-understood, promoting as it does the stability, the predictability, and the efficiency of the legal system,
while also limiting the realm of judicial discretion and enhancing the appearance of integrity of the judicial
process. As virtudes do stare decisis so bem compreendidas, promovendo, desta forma, a estabilidade, a
previsibilidade e a eficincia do sistema jurdico, alm de limitar a esfera de discricionariedade judicial e
melhorar a aparncia da integridade do processo judicial.
642
Veja-se a preocupao com a segurana manifestada pela Min. Crmen Lcia quando do
julgamento do MS 26.604 a respeito da fidelidade partidria: Tendo em vista, pois, razes de segurana
jurdica e de que cuida a espcie de evoluo jurisprudencial, para o que h de se ter o cuidado necessrio para
que a jurisprudncia seja um ponto de certeza e no causa de sobressaltos para os cidados, e ainda considerando
no ter havido mudanas no ordenamento jurdico quanto matria, reconheo o direito do impetrante a
titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleies de 2006. Embora uma anlise mais profunda acerca do caso
tenha sido feita por Eneida Desire SALGADO que entendeu que a deciso do STF no caso em questo no teve
qualquer coerncia com o histrico das decises do prprio STF nem retratou a moralidade poltico
constitucional da comunidade brasileira a respeito do tema. SALGADO, Eneida Desire. Op. cit., passim.
210
comunidade, e caber a um grupo de Ministros no eleitos pelo povo a definio da
moralidade poltica da comunidade ao decidir o caso concreto.
Ainda, alguns doutrinadores tm se preocupado com a insegurana jurdica causada
pela possibilidade de mutao constitucional realizada pelo STF
643
, pela faculdade dos
Ministros utilizarem-se de princpios no escritos na Constituio como fundamento de suas
decises, substituindo, assim, a tarefa do legislador.
Em realidade, esses doutrinadores ainda sofrem grande influncia da viso
tradicional do civil law, no qual se espera que um documento codificado, agora a
Constituio, consiga com seu texto limitar a atuao do Poder Judicirio. E portanto, s
conseguem ver como legtima a reforma formal da Constituio, por a entenderem apenas
como seu texto e no como um documento vivo.
Ora, os princpios constitucionais do mesmo modo que os direitos fundamentais
positivados na Constituio de 1988 tm linguagem aberta e so normas que tm por trs de si
mesmas background moral values, o que significa dizer que a linguagem e o texto em si no
tm o condo de limitar a atuao dos intrpretes, at porque, como j visto anteriormente,
da natureza da linguagem permitir diversos significados. Tentar limitar a interpretao da
Constituio pela norma escrita equiparar a norma ao texto, o que no possvel
especialmente quando se trata de direitos humanos fundamentais.
A comunicao entre a Constituio e a realidade histrica feita pela prtica
constitucional da comunidade e tambm pelo Poder Judicirio, prprio das normas de
direitos fundamentais e seu carter abstrato a possibilidade da constante evoluo de seu
significado e o ajustamento de seu sentido s exigncias da realidade sem a necessidade de se
convocar a todo instante a manifestao do Poder Constituinte Derivado, ou seja, sua
abertura permite assim o evoluir permanente do sentido da ordem constitucional para o efeito
de acompanhar a histria e o seu progresso.
644

Essa tendncia no se d apenas no mbito constitucional. Em virtude da rpida
transformao por que passa a sociedade contempornea, os cdigos passaram a estabelecer,
intencionalmente, clusulas gerais abertas, que permitem ao julgador certa margem para
adaptar as normas aos novos valores da sociedade
645
. Dito de outra maneira, a perenidade de

643
SALGADO, Eneida Desire. Op.cit.
644
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p.
26-27.
645
Judith Martins-Costa explica que as clusulas gerais possuem a vantagem da mobilidade,
proporcionada pela intencional impreciso dos termos da fattispecie que contm, pelo que afastado o risco do
211
um sistema constitucional ou legal se d justamente com a adoo de normas gerais, abstratas
e abertas, de contedo indeterminado que possam se adaptar as rpidas mudanas da
sociedade atual.

Nesse sentido MENELICK explica que:

Permanente o que capaz de ser relido e ressignificado consoante uma sempre renovada
gramtica de prticas sociais. Os direitos fundamentais s fundamentam a nossa sociedade
porque descalam os nossos preconceitos. Naturalizados, permitindo a permanente abertura
de processo de incluso que se traduz nas sempre novas pretenses de direito ao
reconhecimento de diferenas especficas, como direito bsico igualdade, tal como
prefigurado no 2o do art. 5o da CR/88, que, no entanto, por sua vez, sempre volta a excluir.
Quando afirmamos que a Constituio constitui uma comunidade de pessoas que se
reconhecem reciprocamente como livres e iguais, afirmamos quais so as diferenas que no
podem fazer qualquer diferena social, comprometendo-nos a tratar a todos,
independentemente de tais diferenas, com igual respeito e considerao. dessa forma que
a histria do constitucionalismo vai se revelar para ns como um tenso processo aberto de
permanente incluso, porque sempre exclui.
646



Veja-se que, nos Estados Unidos, a revoluo judicial e no emendas formais
Constituio que tem servido como um dos principais caminhos para uma mudana
fundamental da Constituio, entendida essa como um instrumento vivo.
647


imobilismo porquanto utilizado em grau mnimo o princpio da tipicidade. Ainda, explica a autora que, por
conta de sua grande abertura semntica, no pretendem as clusulas gerais dar, previamente, resposta a todos os
problemas da realidade, uma vez que essas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia. Na
verdade, por nada regulamentarem de modo completo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo
objetivo enviar o juiz para critrios aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou atravs de
variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambincia social. Em
razo destas caractersticas esta tcnica permite capturar, em uma mesma hiptese, uma ampla variedade de
casos cujas caractersticas especficas sero formadas por via jurisprudencial, e no legal.(g.n.) E
portanto, caber ao juiz, segundo a autora, criar, complementar ou desenvolver as normas jurdicas, mediante o
reenvio para elementos cuja concretizao poder estar fora do sistema jurdico. Mas, a partir do momento em
que se incorporam aos fundamentos da deciso, reiterados no tempo fundamentos idnticos, ser viabilizada,
atravs do recorte da ratio decidendi, a ressistematizao destes elementos, originariamente extra sistemticos,
no interior do ordenamento jurdico. MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um Sistema em
Construo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, vol.15, Porto
Alegre: UFRGS, 1998, p.134-135.
646
CARVALHO NETTO, Menelick de. Op. cit., p. 8.
647
ACKERMAN faz a seguinte constatao: It is judicial revolution, not formal amendment, that
serves as one of the great pathways for fundamental change marked out by the living Constitution. Despite their
insistence on the primacy of the written text, movement-Republicans are not misled by their own rhetoric when
it comes to the serious business of transforming constitutional politics into constitutional law. But judicial
revolution isn't the only way to transform constitutional values in the modern era. A second great pathway
involves the enactment of landmark statutes that express the new regime's basic principles: the Social Security
Act, for example, or the Civil Rights Acts of the 1960s. a revoluo judicial, e no alterao formal, que
serve como um dos grandes caminhos para a mudana fundamental marcada pela Constituio viva. Apesar de
212
Nesse contexto, para garantia da segurana jurdica nos casos difceis que envolvem
questes de moralidade poltica relacionadas aos direitos fundamentais, tais como a unio
homoafetiva, aborto, prope-se que deve o STF, mesmo que esteja enfrentando o tema pela
primeira vez, olhar para o que j foi construdo a respeito dos direitos envolvidos, e a partir da
construo histrica, moral, social e jurisprudencial do direito, enfrentar e fundamentar sua
nova deciso.
A segurana e a estabilidade que se propem no estaro na certeza ou na
previsibilidade da deciso em si, em se saber o que vai ser julgado, mas na certeza de que os
Ministros julgaro de acordo com a integridade, ou seja, comprometidos a uma coerente e
defensvel viso dos direitos e deveres que as pessoas tm, o que possvel na adoo da
doutrina do stare decisis que envolve que a vinculao dos tribunais ao passado significa que
podem aplicar um precedente, revog-lo ou distingui-lo, mas nunca ignor-lo.
Nessa dimenso, seguir, distinguir ou revogar um precedente so partes integrantes
da busca da integridade na deciso, porque est ligado ideia de que o que foi decidido no
passado importante para o que se deve decidir agora.
648

mediante a utilizao da doutrina do stare decisis a partir de uma ideia de direito
como integridade que se garantir a segurana jurdica no s nos casos fceis ou repetitivos,
mas tambm nos casos difceis, que envolvem questes de moralidade poltica da
comunidade, conforme se ver no prximo tpico.




2.2
O Direito como Integridade e os Precedentes Judiciais

Pretende-se demonstrar, no presente tpico, que a teoria desenvolvida por Ronald
DWORKIN se aproxima bastante ao mtodo do common law e a que melhor justifica o

sua insistncia na primazia do texto escrito, o movimento republicano no enganado por sua prpria retrica
quando se trata da importante questo de transformar poltica constitucional em direito constitucional. Mas a
revoluo judicial no a nica forma de transformar os valores constitucionais na era moderna. Uma segunda
via envolve muito a promulgao de leis que expressam princpios bsicos do novo regime: a Lei da Segurana
Social, por exemplo, ou o Civil Rights Act de 1960. ACKERMAN, Bruce. The Living Constitution. Harvard
Law Review, v.120, n.7, 2007, p 1742. Disponvel em: http://heionline.org. Acesso em 18 jan.2009.
648
Defendendo a mesma ideia ver HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p. 116 -117.
213
respeito aos precedentes judiciais. O prprio DWORKIN assume que o mtodo jurdico que
sua teoria do direito como integridade melhor descreve , de fato, o mtodo tradicional do
common law.
649

Busca-se, assim, apontar os elementos de proximidade entre o mtodo do
commonlaw e a teoria do direito como integridade de DWORKIN, para defender que este o
mtodo mais adequado a garantir a realizao da segurana jurdica, da estabilidade das
relaes sociais e da proteo da equidade.
A proximidade da teoria do direito como integridade de DWORKIN ao mtodo do
common law pode ser verificada quando o autor fala de um direito como integridade formado
por uma comunidade de princpios, para alm do texto escrito da Constituio, quando fala
dos precedentes judiciais como prtica constitucional, bem como quando defende a ideia de
um romance em cadeia, como se cada juiz, ao julgar, estivesse escrevendo o captulo de um
romance, devendo para tanto partir do captulo anterior, para poder avanar no romance.
Essa aproximao da teoria de DWORKIN ao mtodo do common law tambm
defendida por Mark Walters que, por sua vez, ressalta que as ideias desenvolvidas pelos
humanistas do common law em relao ao direito e filosofia, especialmente no que diz
respeito ao valor da coerncia, na interpretao e verdade, e na integridade e o mtodo do
case-law so sugestivas de vrias das compreenses jurisprudenciais agora associadas a
teoria do direito como integridade de DWORKIN.
650
Esses humanistas sustentavam que as
decises do common law envolviam interpretaes do direito luz de uma teoria da filosofia
moral e poltica evidenciada por uma tradio cultural e intelectual especfica, o que seria
exatamente o que DWORKIN sustenta.
651

Um outro valor elevado pelos humanistas foi o valor da coerncia, que em termos
jurdicos era essencial para o amadurecimento da ideia da rule of law, bem como necessrio
ao mtodo baseado em casos (case-based method) do common law. A coerncia, assim, seria

649
Como os juzes devem raciocinar nos casos difceis? ()Nos termos da combinao simples de
positivismo e utilitarismo que descrevi, os juzes devem introduzir novas formas de julgamento para preencher
as lacunas do direito, mas a combinao determina o carter desse raciocnio judicial ao sustentar que os juzes
devem tentar fazer o que o Legislativo teria feito. O interpretacionismo, assim como outras teorias jurdicas,
tambm pressupe que os juzes inovem em seus julgamentos de moralidade poltica nos casos difceis,
orientando-os a buscar um equilbrio interpretativo entre o conjunto de decises legislativas e judiciais que
representam a estrutura jurdica e os princpios gerais que parecem constituir a melhor maneira de justificar essa
estrutura. Como afirmei em outro livro, esse , na verdade, o mtodo tradicional do common law. DWORKIN,
Ronald. Justice, p. 251. DWORKIN, Ronald, Justia , p.355
650
WALTERS, Mark D. Legal Humanism, p. 361.
651
Ibid, p.363
214
possvel se os mtodos humanistas de lgica e dialtica fossem seguidos.
652

WALTERS explica que Sir John Doderidge
653
, ao buscar um mtodo para o common
law por meio da retrica e da lgica humanista, j insistia que existia uma verdade sobre o
direito que no era uma questo de histria ou metafsica, mas que era descoberta por meio de
discusso e debate. Esse discurso foi apresentado como art of reasoning, tendo como
fundamento o ideal de coerncia. Proposies jurdicas deveriam ser vistas como parte de
uma estrutura maior de princpios jurdicos abstratos, e proposies especficas e abstratas que
fossem similares deveriam ser organizadas da mais ampla e geral mais especial e particular
com todas as partes combinadas entre si como se houvesse uma espcie de consanguinidade
entre elas. A coerncia deveria ser vista no apenas em cada regra do direito, mas em todo seu
sistema.
654

essa justamente a ideia do direito como integridade, que tambm pode ser
comparada doutrina da responsabilidade poltica a que estariam sujeitos os juzes,
desenvolvida por DWORKIN em Levando os Direitos a srio
655
. Referida doutrina
condena a prtica de tomar decises que parecem certas isoladamente, mas que no podem
fazer parte de uma teoria abrangente dos princpios e das polticas gerais que seja compatvel
com outras decises igualmente consideradas certas. E afirma que, no caso dos princpios, a
doutrina insiste na aplicao da consistncia distributiva a todos os casos, pois no admite a
ideia de uma estratgia que possa ser mais bem servida pela distribuio desigual do benefcio
em questo.
656
No se trata de coerncia apenas com a deciso judicial precedente, mas

652
WALTERS, Mark D. Legal Humanism , p. 364-365. Nesse sentido: The principles within
particular departments of law, said Dodderidge, should demonstrate coherency(local coherence Dworkin
would say); but Ramist method, if followed to its end, would leave not Just every title of the Law but the
whole body thereofin a perfect shape. Common law method should, He Said, permit one to see a perfect plot
of the coherence of things, a series of rules and principles arranged from the most ample and highest Generall,
by many degrees of descent, as in a Pedigree or Genealogie, to the lowest special and particular, with all of the
structures parts combined together as it were in a consanguinity of blood and concordancied of nature. Os
princpios nas areas particulares do direito, disse Dodderidge, devem demonstrar coerncia (coerncia local
diria Dworkin), mas o mtodo ramista, se seguido at o final, deixaria no apenas cada direito, mas o corpo em
uma forma perfeita. O mtodo do common law, segundo ele, permite que se veja uma perfeita trama de
coerncia das coisas, uma srie de regras e princpios organizados do mais amplo e mais genrico, por muitos
graus de descida, como num pedigree ou genealogia, ao mais especial e particular, com todas as partes da
estrutura combinadas como se possuissem uma consaguinidade ou concordncia natural.
653
Sir John Doderidge, The English Lawyer, Describing a method for the managing of the Lawes of
this land, 1631. apud WALTERS, Mark D. Written Constitutions, p. 252
654
Idem.
655
O captulo 4, Casos Difceis, foi originalmente publicado em 1975 na Harvard Law Review.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., Op.cit., p. XXI.
656
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., Op.cit., p. 137-138.
215
coerncia com os princpios que a fundamentaram
657
. Ou seja, em que pese no ser necessria
uma adeso estrita ao passado, a coerncia com o conjunto de princpios que representa a
moralidade poltica da comunidade implicar que todos sejam tratados com igual
considerao e respeito nas decises. Isso o que DWORKIN chama de fora
gravitacional dos precedentes.
A fora gravitacional do precedente, justamente ampliar sua fora para alm dos
novos casos que se situam fora de sua rbita particular
658
. Ou seja, no apenas a ratio
decidendi que ir vincular os casos futuros, mas os princpios que a embasaram. Dessa feita, o
juiz dever limitar a fora gravitacional das decises anteriores extenso dos argumentos
de princpio necessrios para justificar tais decises
659
.
Assim, s tero fora gravitacional as decises baseadas em princpios. As decises
utilitaristas, que se baseiam em argumentos de poltica no tero qualquer fora
gravitacional.
660

Por outro lado, possvel afirmar, que em seu sentido formal, o discurso da razo do
common law apenas um mtodo ou tcnica da razo que produz respostas em questes do
direito altamente tcnicas ou moralmente questionveis. Mas a igualdade da razo (equality of
reason) que define essa tcnica implica um contedo moral tambm limitado. A tcnica
formal da razo do common law promove, segundo DWORKIN, o valor da integridade, de
tratar os indivduos com igual respeito e considerao, o que na prtica judicial dos
precedentes possvel por meio do treat like cases alike.
661

Na verdade, a equidade que se pretende nas decises , mais ampla que o princpio
do treat like cases alike, pois no significa apenas tomar decises semelhantes em casos
semelhantes, mas significa adotar os mesmos princpios que fundamentaram decises
semelhantes.
Ainda, de se ter em vista que, na viso de DWORKIN, a verdade aparece de nossos
esforos internos de apresentar justificativas coerentes para as convices que sustentamos ou
para os casos paradigmas que aceitamos, e que no obstante ns possamos iniciar com
convices ou casos particulares e ir em direo a explicaes gerais, a demanda de coerncia

657
Coerncia aqui significa, por certo, coerncia na aplicao do princpio que se tomou por base, e
no apenas na aplicao da regra especfica anunciada em nome desse princpio.DWORKIN, Ronald. Levando
os direitos.... Op.cit., p. 139
658
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., Op.cit., p. 174.
659
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., Op.cit., p. 177.
660
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., Op.cit., p. 172.
661
WALTERS, Mark D. Written Constitutions, p. 255-256.
216
ou integridade requer uma oscilao entre concepes concretas e abstratas
662
at que se
alcance o equilbrio devido. Esse processo era contemplado pela dialtica humanista.

DWORKIN says that truth about what is Just (or moral or legal) is obtained through a process of
reflection that oscillates between consideration of beliefs or convictions about particular examples or
paradigm cases of justice (or moraltiy or legality) and a general theoretical structure that shows those
beliefs to constitute a unified and justificable body of convictions, with the expectation that both
particular beliefs and general theory Will be refined until a satisfactory point of equilibrium is
reached.The resulting theoretical structure not only explains and justifies existing determinations, but
it provides answers in relation to points of controversy not yet determined.
663



O mtodo do common law, assim como o direito como integridade
664
, aquele no
qual os juzes nos casos difceis estendem ao povo atual os direitos que estavam implcitos na
teoria de moralidade poltica que melhor justifica o reconhecimento de direitos nas relevantes
decises judiciais do passado.
665
Fazendo um paralelo, possvel, num constitucionalismo do
common law que esses direitos implcitos estejam presentes numa Constituio do common
law, prvia e que fundamenta a prpria Constituio; tambm razovel afirmar que so os
mesmos direitos presentes na Constituio Invisvel de TRIBE.
Essa proximidade ao mtodo do common law pode ser justificada inclusive porque
DWORKIN constri sua teoria observando a prtica judicial norte-americana, resgatando o
desejo de construo de uma sociedade mais igualitria por meio de um direito que no se
resume na legalidade, pois tambm possui uma dimenso moral e poltica.
666
O autor deixa
claro que a aplicao do direito pelos juzes no neutra ou apoltica, nem esto alheios ao
processo de criao do direito, pois toda vez que o aplicam o constroem.
667

O autor afirma ser inquestionvel que os juzes criam novo direito toda vez que
decidem um caso importante. Anunciam uma regra, um princpio, uma ressalva a uma

662
WALTERS, Mark D. Legal Humanism, p. 367.
663
Dworkin afirma que a verdade sobre o que justo (moral ou legal) obtida por meio de um
processo de reflexo que oscila entre o respeito s crenas ou convices sobre exemplos ou casos particulares
paradigma de justia (ou moralidade ou legalidade) e uma estrutura terica geral que mostra essas crenas como
constituindo um corpo unificado e justificvel de convices, com a expectativa de que ambas, as crenas
particulares e a teoria geral, sero refinadas at que se alcance um ponto satisfatrio de equilbrio. O resultado
dessa estrutura terica no s explica e justifica as determinaes vigentes, mas fornece respostas aos pontos de
controvrsia ainda no determinados.WALTERS, Mark. Legal Humanism, p. 355; DWORKIN, Ronald.
Levando os direitos..., p. 155; DWORKIN, Ronald. Justice in Robes..., p. 246.
664
Para Mark WALTERS, o direito como integridade quase uma imitao do mtodo do common
law tal com desenvolvido pelos humanistas. Ibidem, p. 369.
665
Ibidem, p. 369.
666
CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p.46.
667
Idem.
217
disposio.
668
Entretanto, essas novas formulaes jurdicas so, para DWORKIN,
como relatos aperfeioados daquilo que o direito j , se devidamente compreendido. Ou
seja, as novas formulaes representam a correta percepo dos verdadeiros fundamentos do
direito
669
, mesmo que no tenha sido reconhecido anteriormente.
Dessa feita, no se trata de discricionariedade como no convencionalismo ou no
positivismo em que o juiz cria o novo direito em caso de lacunas, mas de interpretao do
melhor direito como integridade que representa a moralidade poltica de uma comunidade.
670

Veja-se que DWORKIN refuta a concepo positivista que nos casos nos quais
inexiste a incidncia de uma regra expressa, o magistrado estaria autorizado, por meio de um
poder discricionrio, a criar um direito novo e aplic-lo retroativamente ao caso.
671
Quando ele
critica o modelo de regras, significa que este modelo no d mais conta da complexidade da
sociedade atual. Ainda, possvel afirmar que uma vez que a Constituio supera o modelo de
regras, naquilo que se tem, aparentemente, um modelo de regras, se tem por trs um princpio.
O direito como integridade gera, destarte, a consistncia necessria para um modelo de
princpios.
Vera Karam de CHUEIRI explica que esse processo de criao distinto do
positivismo, que atribui aos juzes o poder discricionrio de fazer o direito em casos em que
este no se encontre disponvel no sistema legal, mas, sim, no sentido de que os juzes podem
e devem, com criatividade, buscar nos princpios o fundamento para suas decises por meio
da sua interpretao.
672
Nessa dimenso, devem os juzes construir o direito de forma
coerente, da melhor maneira possvel a adequ-lo, no s s decises do passado, mas
tambm ao presente e ao futuro.
Para que haja essa construo coerente do direito o juiz deve elaborar um esquema
de princpios abstratos e concretos que fornea uma justificao coerente a todos os
precedentes do direito costumeiro. Por outro lado, essa justificao deve se dar tanto do ponto
de vista vertical quanto horizontal, ou seja, a justificao vertical fornecida por diferentes
estratos de autoridade, com a ideia de que as decises servem de controle das decises

668
DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 9.
669
Idem.
670
Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar intil, a questo de se os juzes
descobrem ou inventam o direito; sugere que s entendemos o raciocnio jurdico tedo em vista que os juzes
fazem as duas coisas e nenhuma delas. DWORKIN, Ronald. O imprio.., p. 271.
671
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Ronald Dworkin? De que maneira o direito se
assemelha literatura? In: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO,
Alfredo. (Orgs.). Direito & literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 21.
672
Idem.
218
tomadas em nveis inferiores enquanto a horizontal requer apenas que os princpios que
justifiquem uma deciso em um nvel seja consistente com a justificao oferecida para as
demais decises do mesmo nvel.
673

DWORKIN entende que existe apenas uma nica resposta correta para os casos
difceis, e no somente respostas diferentes. Casos difceis seriam aqueles que, na tradio
anglo-americana, envolvem situaes em que no h uma regra especfica ou clara que venha
a ser aplicada ao caso concreto submetido ao Judicirio.
674

Quando DWORKIN defende a tese da nica resposta correta no significa que,
conforme explica Marcelo Andrade Cattoni de OLIVEIRA, o mesmo alegue que, do ponto de
vista semntico, qualquer juiz chegaria a uma mesma resposta,
675
nem defende que existe
uma soluo ideal.
Para Vera Karam de CHUEIRI, a resposta certa no algo dado, mas construdo
argumentativamente. A sua elaborao sugere a analogia da prtica jurdica com o exerccio
literrio, consubstanciando a ideia da chain of law, a qual constituir-se- no turning point para
a considerao do direito como um conceito interpretativo.
676

A partir da ideia do direito como integridade e na busca de coerncia das decises,
DWORKIN vai fazer uma analogia com a literatura, criando um gnero literrio artificial que
vai chamar de romance em cadeia.
O romance em cadeia exige que cada autor, ao escrever um novo captulo, interprete
tudo o que foi escrito at ento, com a compreenso de que est acrescentando um captulo a
esse romance, no comeando outro,
677
ou seja, deve ter em vista que est diante da criao
de um nico romance, como se fosse obra de um nico autor. Isso exige uma avaliao geral
de sua parte, ou uma srie de avaliaes gerais medida que ele escreve e reescreve.
678

Nessa dimenso, cada romancista, com exceo daquele que inicia o romance, tem
dupla responsabilidade, de interpretar e criar, o que nas palavras de DWORKIN, significa que
cada um precisa ler tudo o que foi feito antes para estabelecer, no sentido interpretativista, o

673
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos... p. 182 -183. Verificar se no nacional ou no ingls.
674
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio..., p. 175 et seq. OLIVEIRA, Marcelo Andrade
Cattoni de. Op. cit., p. 21.
675
Idem.
676
CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um
discruso instituinte de direitos. Curitiba: JM, 1995, p. 68.
677
DWORKIN, Ronald. Uma questo..., p. 236.
678
Veja-se que: O texto estipula uma restrio severa em nome da identidade: Todas as palavras
devem ser levadas em considerao e nenhuma pode ser mudada a fim de torn-lo uma obra de arte de arte
melhor. (...) Portanto o estilo de interpretao de qualquer crtico literrio ser sensvel s suas convices
tericas a respeito da natureza de um texto cannico e das evidncias que o corroboram. Ibidem, p. 223.
219
que o romance criado at ento.
679

Os casos controversos e difceis no Direito so aqueles que ocorrem especialmente
no mbito da Jurisdio constitucional nos casos em que envolvem direitos fundamentais, eis
que no h regra definida a priori e ainda porque seu contedo envolve questes de
moralidade poltica. Destarte, a deciso desses casos difceis devem ocorrer como no
romance em cadeia.
O autor afirma que essa similaridade mais evidente nas decises judiciais do
common law, ou seja, quando nenhuma lei ocupa posio central na questo jurdica e o
argumento gira em torno de quais regras ou princpios de Direito subjazem a decises de
outros juzes, no passado, sobre matria semelhante,
680
para, a partir dessa intepretao do
passado, perceber o que j foi criado at ento, para criar o novo captulo, num processo de
reinterpretao e recriao.
Em que pese referida afirmativa, possvel aplicar o romance em cadeia nos
sistemas de civil law, como o Brasil, especialmente no mbito da Jurisdio Constitucional,
quando se trata de buscar o significado dos princpios e direitos fundamentais, que no est no
texto constitucional. Nessa dimenso, diferente do convencionalismo, em que o juiz teria a
discricionariedade para criar um novo direito perante casos difceis e do pragmatismo que
permite que o juiz decida de modo consequencialista para o futuro, pensando no bem coletivo
sem qualquer compromisso com o passado, tambm no civil law possvel pensar que os
limites para atuao da jurisdio constitucional, para alm do texto escrito da Constituio,
podero ser encontrados no direito como integridade.
Nessa perspectiva, cada novo juiz (ou Ministro, no caso da Jurisdio constitucional
brasileira) deve ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no s para descobrir o
que disseram ou qual era seu estado de esprito quando o disseram, mas tambm para chegar
a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de
nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance coletivo escrito at ento.
681

Alm disso, as novas decises, assim como o romance em cadeia, devem ser

679
Deve decidir como os personagens so realmente, que motivos os orientam, qual o tema ou o
propsito do romance em desenvolvimento, at que ponto algum recurso ou figura literria, consciente ou
inconscientemente usado, contribui para estes, e se deve ser ampliado, refinado, aparado ou rejeitado para
impleir o romance em uma direo e no em outra. Isso deve ser a interpretao em um estilo no subordinado a
inteno porque, pelo menos para todos os romancistas aps o segundo, no h um nico autor cujas intenes
qualquer intrprete possa, pelas regras do projeto, considerar como decisivas. DWORKIN, Ronald. Uma
questo..., p. 236-237.
680
DWORKIN, Ronald. Uma questo..., p. 237-238.
681
Ibidem, p. 238
220
construdas com base em princpios e no fundamentadas em polticas, pois, para
DWORKIN, os fundamentos em poltica so mais frgeis, alm de serem de competncia dos
poderes polticos. O magistrado encontra-se vinculado a um dever geral de coerncia, ou seja,
coerncia com as outras decises j tomadas e a serem tomadas, por meio de uma consistncia
articulada, sendo tal dever de coerncia mais compatvel com os argumentos de princpio do
que com os argumentos de poltica.
682
E, portanto, caber aos juzes decidirem com base nos
mesmos princpios, ainda que no sejam favorveis s suas convices pessoais.
Assim como Hrcules o juiz sobre-humano criado por DWORKIN os
magistrados devem se pautar no princpio da integridade na prestao jurisdicional, segundo o
qual, o direito deve ser visto como um todo coerente e estruturado.
Ou seja, enquanto a doutrina do stare decisis estrita determina julgar os casos
semelhantes da mesma maneira, nos casos difceis deve-se ampliar o princpio do treat like
cases alike, para que se decida de acordo com o direito como integridade, que estruturado
por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido processo legal
adjetivo, e pede-lhe que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que
a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas
683
.
Hrcules concluir que sua teoria da equidade oferece a nica explicao adequada
prtica do precedente em sua totalidade, contudo, deve limitar a fora gravitacional das
decises anteriores extenso dos argumentos de princpio necessrios para justificar tais
decises.
684

De acordo com Ronald DWORKIN, todos os juzes so filsofos, por necessidade, e
nenhum juiz melhor filsofo do que Hrcules, que v que o imprio do direito engloba no
s decises sobre direitos realizadas no passado, mas tambm direitos implcitos na teoria de
moralidade poltica que estas decises pressupem. Ele capaz de examinar todas as leis de
um sistema e depois construir uma teoria compreensiva de moralidade poltica que mostra
essas leis como coerentes e unificadas. Dessa teoria emergiro no apenas respostas certas em
casos difceis, mas o valor da integridade o valor de se estender a todos os direitos
assegurados a alguns de modo que igual considerao e respeito sejam assegurados para todos

682
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 139.
683
DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 291.
684
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 174; 180. DWORKIN explica que a fora
gravitacional de um precedente, vale dizer, de um relato, de uma deciso poltica anterior, est na equidade, isto
, em tratar os casos semelhantes do mesmo modo. Ibidem, p180.
221
ser respeitado.
685

Hrcules deve, desse modo, construir um esquema de princpios abstratos e concretos
que possam fornecer uma justificativa coerente a todos os precedentes do direito costumeiro
e, na medida em que estes devem ser justificados por princpios, tambm um esquema que
justifique as disposies constitucionais e legislativas.
686

Os juzes que aceitam o ideal interpretativo da integridade buscam, ao decidir casos
difceis, encontrar em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das
pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua
comunidade
687
.
Hrcules deve se perguntar qual sistema de princpios foi estabelecido, devendo
elaborar, uma teoria constitucional e uma teoria poltica que justifique a Constituio como
um todo, inclusive os princpos implcitos e no escritos,
688
devendo, ainda verificar qual o
sistema poltico estabelecido pela mesma.
Em que pese DWORKIN defender um juiz com dotes sobre-humanos, que decida de
acordo com a integridade, ou seja, de acordo com o conjunto de princpios que espelha a
moralidade poltica de uma comunidade, no significa que Hrcules seja um juiz ativista
689

pois, o ativismo, como uma forma virulenta de pragmatismo jurdico, permitiria ao juiz
ignorar no s a Constituio como tambm as decises anteriores da Suprema Corte que
buscaram interpret-la e as duradouras tradies de nossa cultura poltica, de modo a impor
a outros poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia exige. Verifica-se
que, apesar de Dworkin aceitar um tribunal ativista que esteja preparado para dar respostas a
questes de moralidade poltica, esse ativismo no significa desrespeitar o passado, ao
contrrio, deve o juiz olhar o que j foi escrito at ento, para escrever o novo captulo. Ou
seja, os juzes devem aplicar a Constituio por meio da interpretao, devendo ajustar suas
decises prtica constitucional e no ignor-la.
690

As exigncias da integridade podem ser divididas nos seguintes princpios de
integridade poltica: princpio da integridade na legislao e princpio da integridade no
julgamento.
O princpio da integridade na legislao pede aos que criam o direito por legislao

685
WALTERS, Mark D. Legal humanism, p. 352-375.
686
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 181.
687
Idem.
688
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 167.
689
Nem tampouco o juiz passivista que daria deferncia ao Legislativo.
690
DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 451-452.
222
que o mantenham coerente quanto aos princpios,
691
ou seja, pede aos legisladores que tentem
tornar o conjunto de leis moralmente coerente com a moral da comunidade. Deve o legislador
ento se empenhar em proteger os direitos morais e polticos de todos, de tal modo que as
normas pblicas expressem um sistema coerente de justia e equidade.
692

Nesse sentido CHUEIRI explica que as leis devem representar a moralidade
compartilhada entre os membros de uma comunidade e que, portanto, a legitimidade poltica
e a possibilidade de um direito coercitivo derivariam de uma fidelidade dos cidados aos
princpios da comunidade, que seriam representativos de seus padres morais.
693

Doutra parte, o princpio da integridade no julgamento pede aos juzes que, ao
decidir o que a lei, que a vejam e faam cumprir como sendo coerente nesse sentido, ou
seja, consiste na exigncia de que as decises judiciais tentem analisar as leis como sendo
moralmente coerentes.
694
Desse modo, os juzes devem ver o direito como associao de
princpios, como uma comunidade governada por uma viso simples e coerente de justia,
equidade e devido processo legal adjetivo na proporo adequada.
695

A integridade na deliberao judicial requer, nessa dimenso, que os juzes tratem o
atual sistema de normas pblicas como se este expressasse e respeitasse um conjunto
coerente de princpios e, com esse fim, que interpretem essas normas de modo a descobrir
normas implcitas entre e sob as normas explcitas.
696


691
DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 203.
692
Ibidem, p. 266.
693
CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p.55- 56. DWORKIN,
Ronald. O imprio..., p. 230.
694
CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p. 55.
695
A justia, como dissemos, diz respeito ao resultado correto do sistema poltico: a distribuio
correta de bens, oportunidades e outros recursos. A equidade uma questo da estrutura correta para esse
sistema, a estrutura que distribui a influncia sobre as decises polticas da maneira adequada. O devido processo
legal adjetivo uma questo dos procedimentos corretos para a aplicao de regras e regulamentos que o sistema
produziu. DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 483.
696
Ibidem, p. 261. Vera Karam de CHUEIRI explica a diferena no discurso de justificao, do
Legislativo, e de aplicao do Judicirio: Os argumentos de justificao seriam regidos pela universalidade, a
qual pressupe a imparcialidade tanto quanto s pessoas, quanto aos procedimentos. As normas devem ser
justificadas pela universalidade, segundo a qual a sociedade proclama, por meio do discurso pblico, de maneira
imparcial, seus valores e desejos. Nesse aspecto, h uma intensa relao entre o pensamento de Gnther e o de
Dworkin, na medida em que este afirma que os argumentos de poltica devem representar os valores da
comunidade poltica com igual respeito e considerao (GNTHER, 2004, p. 412). J os argumentos de
aplicao seriam regidos pela coerncia, de maneira a efetivar a imparcialidade. A aplicao s ser imparcial
quando for coerente, isto , se adequar a todas as caractersticas de uma situao, de maneira a tratar igualmente
casos iguais, tendo em vista no apenas a norma isolada, mas a pluralidade de situaes que gravitam ao seu
redor.Tambm nesse aspecto, h semelhana com o pensamento de Dworkin em relao aos argumentos de
princpios. Para Dworkin, tambm existe a necessidade do juiz, ao aplicar o caso concreto, se mostrar coerente
no apenas em relao s normas do sistema jurdico, mas essencialmente em relao aos princpios erigidos
pela comunidade poltica (GNTHER, 2004, p. 414). CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de
Arajo. Op. cit., p. 52. RAZ faz o seguinte apontamento the law consists of those principles of justice and
223
Alm disso, a sociedade que aceita ser governada pelo princpio da integridade
admite que governada no apenas por regras explcitas, estabelecidas por decises polticas
tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princpios que essas
decises pressupem, desse modo, o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode
expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas
em perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem sob novas circunstncias.
697

Veja-se, aqui, que o autor assume a possibilidade de direitos implcitos, princpios
no escritos ou mesmo de uma Constituio invisvel, o que est de acordo com o
constitucionalismo do common law, para o qual a Constituio engloba no apenas a
Constituio escrita, mas tambm os princpios no escritos do common law que foram
construdos historicamente e que podem ser apreendidos, se observados a prtica
constitucional e os precedentes judiciais.
Reitere-se que na medida em que o direito como integridade supe que as pessoas
tm direitos (direitos que decorrem de decises anteriores de instituies polticas e que
portanto autorizam a coero) que extrapolam a extenso explcita das prticas polticas
concebidas como convenes
698
, est admitindo a existncia de uma Constituio no escrita
do common law, que compreende princpios no escritos presentes na prtica constitucional
de uma comunidade.
Alm disso, o mtodo para verificao de quais princpios que embasaram as
decises e que fazem parte do direito como integridade o prprio mtodo utilizado no
sistema de uma Constituio no escrita do common law.
A essncia do direito no escrito na Inglaterra se dava, justamente, pela busca da
coerncia por meio de uma interpretao com movimentos descendentes e ascendentes, do
particular ao especial, do especial ao geral e ainda ao mais genrico, e depois dos princpios e
proposies abstratos e fundamentais descendo para o problema particular e especfico.
699
Ou
seja, de um caso concreto se buscava por meio de um mtodo indutivo interpretativo buscar
qual o princpio abstrato estava contido na ratio decidendi abstratamente considerada. Assim,

fairness and procedural due process that provide the best (i.e, morally best) set of sound principles capable of
explaining the legal decisions taken throughout the history of the polity in question. ()o direito constitudo
pelos princpios de justia e equidade e devido processo legal procedimental que oferecer o melhor (isto ,
moralmente melhor) conjunto de slidos princpios capaz de explicar as decises judiciais tomadas em toda a
histria do governo em questo. RAZ, Joseph. Dworkinian integitry and coherence. In BURLEY, Justine (Ed.)
Dworkin and his critics: with replies by Dworkin. Malden: Blackwell Publishing, 2004.
697
DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 229.
698
DWORKIN, Ronald, O imprio..., p. 164.
699
WALTERS, Mark D. Written Constitutions, p. 252-253.
224
definindo-se qual o princpio geral e abstrato utilizado no precedente, utilizava-se ento um
mtodo interpretativo dedutivo de aplicao do mesmo ao novo caso concreto. Essa tcnica
foi primeiramente sustentada pelos Humanistas.
700

O direito como integridade pressupe uma comunidade de princpio. DWORKIN
assume um ponto de vista mais generoso e abrangente do que a compreenso compartilhada
da comunidade presente no modelo de regras. Para ele, as pessoas s podem ser consideradas
como membros de uma comunidade poltica quando aceitam que so governadas por
princpios comuns e no apenas por regras criadas por um acordo poltico, e, portanto, assume
que existem princpios anteriores Constituio, nos mesmos moldes que uma Constituio
do common law, o que fica claro na explicao que CHUEIRI faz acerca de uma comunidade
de princpios:

Os membros de uma sociedade de princpio admitem que seus direitos e deveres polticos
no se esgotam nas decises particulares tomadas por suas instituies polticas, mas
dependem, em termos mais gerais, do sistema de princpios que essas decises pressupem
e endossa. Assim, cada membro aceita que os outros tm direitos, e que ele tem deveres
que decorrem desse sistema, ainda que estes nunca tenham sido formalmente identificados
ou declarados. Em resumo, cada uma aceita a integridade poltica como um ideal poltico
distinto, e trata a aceitao geral desse ideal, mesmo entre pessoas que de outra forma
estariam em desacordo sobre a moral poltica, como um dos componentes da comunidade
poltica. Este modelo satisfaz as condies de Dworkin numa sociedade moralmente
pluralista. Torna especficas as responsabilidades da cidadania: cada cidado respeita os
princpios do sentimento de equidade e de justia da organizao poltica vigentes em sua
comunidade particular, que podem ser diferentes daqueles de outras comunidades,
considere ele ou no que, de um ponto de vista utpico, so esses os melhores princpios.
701


Quando DWORKIN defende que a base racional do direito como integridade tende
para a igualdade no sentido que (...) sua exigncia de integridade pressupe que cada pessoa
to digna quanto qualquer outra, que cada uma deve ser tratada com o mesmo interesse, de
acordo com uma concepo coerente do que isso significa,
702
tem-se a mesma ideia de treat
like cases alike, presente na doutrina do stare decisis.
Veja-se que a integridade no significa apenas coerncia, no sentido de decidir casos

700
WALTERS, Mark D. Legal Humanism, p. 366.
701
A comunidade de princpios uma comunidade moralmente plural, ou seja, ela procura uma
integridade entre os diversos valores morais, respeitando igualmente a moral de todos os cidados. Ela adota um
compromisso com os seus princpios e os manifesta na elaborao das polticas por meio da legislao e na sua
aplicao pelo judicirio nas decises judiciais. CHUEIRI, Vera. Op.cit., p. 56
702
DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 257.
225
semelhantes da mesma maneira, ou seja, se uma instituio poltica s coerente quando
repete suas prprias decises anteriores o mais fiel ou precisamente possvel, ento a
integridade no coerncia; ao mesmo tempo, mais e menos.
703

Explica-se: apesar da integridade exigir que as normas pblicas da comunidade
sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e
coerente de justia e equidade na correta proporo
704
essa coerncia no significa apenas
seguir os precedentes, a coerncia deve se dar com os princpios da comunidade, e, portanto, o
juiz poder se afastar da linha das decises anteriores em busca de fidelidade aos princpios
concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo.
705

Ou seja, a prpria ideia da doutrina do stare decisis presente no common law, na
medida em que os juzes podem revogar (overruling) um precedente, se este for incompatvel
com o sistema de princpios presente no s nos precedentes judiciais, mas aqueles que
decorrem da prpria estrutura da Constituio, incluindo-se os princpios implcitos, os
princpios no escritos e a prpria Constituio invisvel de uma comunidade poltica.
O direito como integridade refuta que as manifestaes do direito sejam relatos
factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do
pragmatismo jurdico, voltados para o futuro. Ao contrrio, para o direito como integridade
as afirmaes jurdicas so opinies interpretativas que, por esse motivo, combinam
elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prtica
jurdica contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento
706
.
DWORKIN apresenta as seguintes dimenses para a integridade no direito: i) uma
deciso judicial deve ser fundamentada em princpios, no por acordos, estratgias ou
acomodaes polticas;
707
ii) a integridade deve ser aplicada verticalmente, no sentido de que
o juiz ao julgar deve demonstrar que sua afirmao coerente com todos os precedentes e
com as principais estruturas
708
da Constituio; iii) a integridade deve ser aplicada
horizontalmente, no sentido de que um juiz, tendo aplicado um princpio, tambm deve dar a
mesma importncia a esse princpio nos novos casos que vier a decidir.
709

Os juzes, segundo o princpio Judicirio de integridade, devem identificar os direitos

703
Ibidem, p. 264.
704
Idem.
705
DWORKIN, Ronald. O imprio, p. 264.
706
DWORKIN, Ronalda. O imprio..., p. 488-489.
707
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 133.
708
Idem.
709
Idem.
226
e deveres legais tendo em vista que foram todos criados por um nico autor, a comunidade
personificada, que, portanto, expressa uma concepo coerente de justia e equidade.
710

Quando Dworkin defende que a integridade tanto o produto da interpretao
abrangente da prtica jurdica quanto sua fonte de inspirao
711
significa que os juzes
devem, ao julgar os casos difceis, buscar fundamentos no conjunto de princpios que formam
o direito como integridade. Mas, a partir do momento em que h uma nova deciso, este
produto da interpetao e densificao dos direitos e princpios passa a servir de nova fonte de
inspirao para os casos futuros, haver sempre um processo de interpretao e
reintepretao. Assim, o produto da interpretao passa a ser sua fonte de inspirao na
reinterpretao dos princpios que compem o direito como integridade.
Nesse sentido:
O direito como integridade diferente: tanto o produto da interpretao abrangente da
prtica jurdica quanto sua fonte de inspirao. O programa que apresenta aos juzes que
decidem casos difceis essencialmente, no apenas contingentemente interpretativo; o
direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele
prprio afirma ter interpretado com sucesso. Oferece-se como a continuidade e como
origem das interpretaes mais detalhadas que recomenda.
712


Esse o mtodo interpretativo tradicional do common law, que alterna a
interpretao para aplicao no caso concreto e depois que se tem o produto da interpretao,
torna a interpret-la para abstrair-lhe os princpios fundamentais que serviram de fundamento
para deciso.
Dessa forma, interpretando a deciso e verificando-se os argumentos de princpios
que foram utilizados, ser possvel haver vinculao no apenas ao contedo explcito das
decises coletivas tomadas no passado, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de
princpios necessrios a sua justificativa,
713
devendo-se considerar toda a gama de normas
jurdicas que vigora atualmente na comunidade.
Por conseguinte, deve-se abstrair os princpios que justificarm no s as decises no
mbito do Judicirio, mas tambm aquelas tomadas no mbito do Legislativo. Entretanto, no
poder o juiz utilizar-se de argumentos de justificao poltica que embasaram a elaborao
de uma lei, mas poder verificar, por meio de um mtodo indutivo, quais os princpios que lhe

710
DWORKIN, Ronald. O imprio..., p.271-272.
711
Idem.
712
Ibidem, p.273.
713
Idem.
227
servem de fundamento. Ou seja, mesmo por trs de regras positivas h princpios que podem
delas ser inferidos.
714

Ento possvel afirmar a utilizao da doutrina dos precedentes vinculantes sob este
enfoque, no no sentido de engessamento das decises judiciais, mas que as atuais decises
partam das decises anteriores e tenham ainda no direito como integridade, com seu conjunto
de princpios como fundamento para adaptao do direito realidade social. Ainda, deve-se
ter em vista que a Constituio visvel e invisvel com seus princpios escritos e no escritos
faz parte do conjunto de princpios presente no direito como integridade.
Como visto no captulo que tratou do stare decisis, este tem duas variaes, podendo
ser vertical ou horizontal. O stare decisis vertical exige que os tribunais inferiores sigam as
decises dos tribunais superiores, sendo explicada a deferncia das Cortes inferiores s Cortes
superiores na medida em que facilita a coordenao entre os juzes e tem o potencial de
melhorar o processo de deciso judicial uma vez que os juzes (Ministros) dos tribunais
superiores tm supostamente ilibado saber jurdico e maior experincia do que aqueles de
1
a
instncia, alm de garantir uniformidade e estabilidade das decises. J o stare decisis
horizontal exige que a Corte siga seus prprios precedentes e a justificativa mais convincente
para a obrigatoriedade que um juiz aplique o mesmo princpio em novos casos, mesmo
quando no for favorvel a suas convices pessoais, s ser justificvel para aqueles que
veem o direito como integridade e se comprometem com a histria de sua comunidade.
715

Veja-se que em nenhum momento a integridade est buscando a uniformidade das
decises, mas que estas sejam baseadas em princpios, na medida em que as pessoas no so
governadas apenas por um conjunto de direitos e deveres, mas, mais do que isso, por
princpios que formam um ideal poltico que orienta a vida em sociedade, tal como os
princpios no escritos de uma common law constitution.
716


O direito como integridade no significa defender, dessa maneira, uma adeso cega

714
Mas se a fora gravitacional do precedente tem por base a ideia de que a equidade exige a
aplicao coerente dos direitos Hrcules deve ento descobrir os princpios que se ajustam no apenas ao
precedente especfico para o qual algum litigante dirige sua ateno, mas para todas as outras decises no mbito
de sua jurisdio geral e, na verdade, tambm s leis, na medida em que estas devem ser vistas como geradas a
partir de princpios e no a partir de uma determinada poltica. DWORKIN, R. Levando os direitos a srio....,
op.cit. p. 181.
715
Cf. nota 514 supra. HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p.103-104.
716
Cf. nota 569 supra. HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p. 116.
228
aos precedentes
717
, no sentido de que os juzes devem respeitar precedentes que consideram
errados. Nos moldes da teoria do stare decisis possvel que a Corte reveja sua deciso,
porque ela estava errrada, pelo fato de os princpios que as determinaram serem incoerentes
com princpios mais fundamentais embutidos na estrutura e na histria da Constituio.
718

Esse poder de rever as decises tomadas no passado deve, segundo DWORKIN, ser exercido
com modstia e boa-f, e rever decises no significa ignor-las
719
.
Dessa forma, a integridade que se pretende exige coerncia de princpio moral e,
portanto, justifica-se que quando as prticas histricas (...) no podem ser consideradas
consistentes com os princpios j reconhecidos, estas prticas devem ser abandonadas.
720
Ou
seja, ao defender-se a aplicao da doutrina do stare decisis tal como no mtodo tradicional
do common law, de modo a aplicar-se o princpio da integridade na deciso judicial,
possvel defender-se a possibilidade de revogao ou distino dos precedentes em
fundamentos no consequencialistas.
Em outras palavras, a teoria do stare decisis que observa o princpio da integridade
exige respeito aos precedentes e no sua imutabilidade, mas no admite que se revogue um
precedente porque este ser melhor para toda a comunidade tal como o pragmatismo, que
ignora os precedentes com base em argumentos de poltica. Dessa forma, o que se defende
pela aplicao do princpio da integridade na deciso judicial que se aplique uma ampla
doutrina do stare decisis, pela qual se impe respeito ao passado, o que poder ser feito
seguindo, revogando ou distinguindo os precedentes.

717
Stare decisis does not require a court to blindly follow incorrectly decided precedents. Nor does it
require a court to stand by a precedent irrespective of its merit. What stare decisis does require is that courts
engage with the past and act with integrity. They do this when they display a commitment to a coherent
defensible, defensible view of the content of the law. HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p.118.
718
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. So
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 168
719
Dworkin aprofunda a discusso acerca do direito contracepo e do direito ao aborto nos
primeiros estgios da gravidez, conforme deciso da Suprema Corte tomada no caso Roe vs.Wade, e afirma que
no se pode ignorar os princpios que garantem o direito constitucional contracepo, como o reconhecido
princpio da autonomia na procriao, quando se est a tratar do direito ao aborto, sob pena de aniquilar o direito
como integridade. Captulo 3, p. 115-189 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da
Constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006. Resumo da deciso, p. 182. Este captulo 3 foi
tambm publicado anteriormente: DWORKIN, Ronald. Unenumerated Rights,
720
Integrity requires coherence in moral principle and coherence is especially important in
constitution-making when the moral principles in play are fundamental. Integrity commands that the nation
speak with one voice on such important matters of principle, and it therefore demands that when its historical
practices of racial segregation, for instance cannot be seen to be consistent with principles elsewhere
recognized, those practices must be abandoned. (...) constitution-makers can provide integrity in their
constitutional protections only by mandating a moral test that allows the community to identify the principles to
which it takes itself to be committed even when it recognizes that it has not kept faith with those principles in the
past.DWORKIN, Ronald. Response In: HERSHOVITZ, Scott. Exploring Laws Empire: The Jurisprudence of
Ronald Dworkin. New York: Oxford University Press, 2008, p. 292.
229

No prximo tpico, pretende-se demonstrar a possibilidade de utilizao da doutrina
dos precedentes vinculantes que respeite o princpio da integridade na prestao jurisdicional
para que se garanta a segurana jurdica no contexto brasileiro, propugnando que o Supremo
Tribunal Federal, tal qual no romance em cadeia de Dworkin, escreva a jurisprudncia
brasileira numa nica voz, como se fosse um nico autor, que reinterpreta o que foi escrito at
ento para escrever o captulo seguinte.






2.3
O Princpio da Integridade na Deciso Judicial: Possibilidade de Garantia da
Segurana Jurdica no Brasil


Na perspectiva das mudanas pelas quais o Direito passou nas ltimas dcadas, com
a Revoluo dos Direitos Humanos ocorrida no ps-guerra, adoo de constituies
democrticas com declaraes de direitos fundamentais, a assuno dos direitos humanos e
fundamentais com status de supremacia no mbito poltico e jurdico das sociedades
contemporneas, percebe-se um crescimento da atividade das Supremas Cortes e Cortes
Constitucionais em diversos Estados, tanto aqueles com tradio no civil law quanto aqueles
com tradio no common law.
Esse aumento de atividades assumidas pelo Poder Judicirio e Cortes Constitucionais
se d no s do ponto de vista quantitativo, de aumento dos casos e da demanda da sociedade
em relao ao Judicirio, mas tambm sob o ponto de vista qualitativo, passando os Tribunais
a terem de enfrentar diversos assuntos que envolvem questes polticas, morais, econmicas,
de relevante importncia para a comunidade.
Aliado ao movimento da judicializao da poltica, tem-se que o carter aberto das
normas de direitos humanos e fundamentais acabam conferindo aos juzes o poder de instituir
230
os valores de moralidade poltica que iro dar significados a esses direitos, muitas vezes em
detrimento de uma deliberao poltica por parte do Parlamento.
Para alm disso, possvel afirmar que o atual sistema jurdico brasileiro, em que
pese ter sua tradio no civil law, acaba tendo que enfrentar um paradoxo, na medida em que
o sistema no consegue dar previsibilidade na aplicao das leis; por outro lado, tambm no
admite um sistema que busque uma coerncia nas decises judiciais, como forma de garantia
da segurana jurdica dos cidados e da estabilidade e previsibilidade das relaes sociais.
Entretanto, apesar de os precedentes terem assumido no Brasil, num primeiro
momento, natureza meramente interpretativa, a partir do momento em que se assume a
presena de ambiguidades, obscuridade e normas indeterminadas nos cdigos, e se positivam
os direitos humanos na Constituio por meio da adoo de um sistema de direitos
fundamentais, necessrio ampliar a interpretao dos princpios implcitos ou no escritos de
um modo que revele e preserve ou mesmo constitua um sistema de direito racional e coerente,
demonstrando que as normas e os princpios jurdicos desenvolvem-se de acordo com as
necessidades da sociedade em determinado momento.
721

Veja-se que a partir da Constituio Federal de 1988 prevaleceu no sistema jurdico
brasileiro a leitura principiolgica do direito constitucional, mudando o STF da posio de
mero aplicador do direito para a de realizador de direitos e garantidor dos princpios
constitucionais
722
. Essa mudana sentida especialmente na jurisprudncia e no papel mais
incisivo do Supremo especialmente quando deve decidir diferentemente do que foi decidido
anteriormente pelo Legislativo ou Executivo.
H, assim, uma aproximao do papel do juiz (especialmente dos Ministros do STF)
do sistema brasileiro com tradio romano-germnica ao sistema de common law, no qual os
juzes tm papel de judge-made-law.
Por outro lado, verifica-se que, apesar de j haver uma aproximao de alguns
institutos processuais doutrina de precedentes vinculantes obrigatrios, essa ainda apenas
parcial, no dando conta da diversidade de decises sobre os mesmos assuntos, s vezes
emanadas inclusive de um mesmo Tribunal, nem tampouco da insignificncia das decises
dos tribunais superiores em relao aos inferiores, que no se sentem obrigados a decidir de
forma uniforme e coerente com o que decidiram os Tribunais que lhe so superiores.

721
BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 484.
722
CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p. 45-46.
231
nesse contexto que se justifica a importncia do estudo do direito como integridade
e da ideia do romance em cadeia, conforme delineado por DWORKIN, como uma forma de
garantir uma coerncia no direito e nas decises judiciais, evitando uma insegurana jurdica
decorrente no s das decises dos tribunais inferiores que no levam em considerao o que
j foi decidido pelos Tribunais Superiores, como tambm da maneira livre com que
atualmente os Ministros dos Tribunais Superiores podem lanar mo das decises anteriores,
utilizando-as de maneira aleatria, sem confirmao do contedo da deciso (ratio
decidendi) , ou de maneira estratgica , apenas aquelas que favoream a linha
argumentativa do Ministro
723
.
Ora, a importncia de uma integridade e coerncia nas decises do STF se d
especialmente no que diz respeito aos casos difceis, nos quais os Ministros devem firmar
uma posio no s verificando a posio j manifestada pelo Tribunal em outras ocasies,
mas que venha a servir de precedente para futuros casos semelhantes. E por bvio que a
obrigao de integridade e coerncia nas decises tambm deve valer para os tribunais
inferiores, tanto em relao as suas prprias decises quanto em relao s decises firmadas
pelas Cortes que lhe so superiores.
Ainda, verifica-se que no h qualquer preocupao, que o STF em suas decises, se
justifique perante a sociedade a integridade de suas decises, no sentido de que no parte de
suas decises anteriores sobre determinado assunto quer para tratar os cidados com igual
considerao e respeito, quer para a partir da deciso anterior demonstrar que o Tribunal
agora entende de modo diferente ou que o novo caso no se assemelha ao anterior de modo a
justificar a aplicao do precedente.
Defende-se aqui a utilizao da ideia do romance em cadeia e do direito como
integridade de DWORKIN, para que o Supremo passe a proferir suas decises como se
estivesse a escrever captulos de um romance, com coerncia em relao ao captulo anterior e
permitindo que o romance ainda continue a ser escrito por outras decises (captulos) no
futuro, de modo que haja no s uma continuidade do processo decisrio no tempo, devendo
ser coerente no apenas s decises do passado, mas tambm s normas e principalmente aos
princpios erigidos pela comunidade poltica.
724


723
VOJVODIC, Adriana de M.; MACHADO, Ana Mara F.; CARDOSO, Evorah L. C., Escrevendo
Um Romance, Primeiro Captulo: Precedentes e Processo Decisrio no STF. Revista Direito GV, So Paulo n. 5,
2009, p. 22.
724
CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p. 52.
232
Essa integridade e continuidade do processo decisrio garante uma maior
estabilidade, previsibilidade e segurana jurdicas para os cidados nesse novo modelo de
direito constitucional brasileiro, que, no que diz respeito aos direitos fundamentais e aos
princpios constitucionais, se aproxima das jurisdies do common law, devendo nelas buscar
sua experincia na ideia de precedentes vinculantes, que se buscar justificar na teoria de
Ronald DWORKIN, de que as decises da Suprema Corte devem ser escritas tais como se
fossem captulos de um romance na histria do direito jurisprudencial brasileiro.
Agora, h de se enfrentar algumas dificuldades por que passa a Jurisdio
Constitucional brasileira para defender que a doutrina do stare decisis, como uma teoria que
aplica o princpio da integridade na jurisdio, a doutrina que mais se adqua ao novo
direito constitucional brasileiro, a permitir estabilidade, previsibilidade, coerncia, segurana
e integridade no direito.
Atualmente o Supremo Tribunal Federal vem enfrentando diversos casos difceis nos
quais os Ministros buscam, cada um fundamentar sua deciso, o que acaba por formar uma
deciso complexa, de difcil apreenso da posio do Tribunal e, por consequncia, de sua
ratio decidendi. Explica-se, em casos difceis, que envolvem a definio acerca do contedo
moral de direitos fundamentais sobre os quais no h consenso pela comunidade poltica
como, por exemplo, aborto, eutansia, cotas em universidades pblicas a repercusso
pblica bastante grande, com o acompanhamento de perto da imprensa e da populao da
posio que o Tribunal ir adotar. Assim, nessa perspectiva, os Ministros buscam dar maior
fundamentao s suas decises, as quais acabam por conter maior carga argumentativa,
especialmente porque tais casos emblemticos serviro de referncia para casos futuros.
No obstante a justa preocupao dos Ministros, o que se verifica que cada um
julga o caso individualmente e h apenas a soma das decises favorveis ou contrrias com
motivos determinantes diversos, o que impede que se forme um entendimento do Tribunal
acerca de determinado assunto e que se possa retirar daquele conjunto de decises proferidas
num nico caso qual seria a ratio decidendi ou os princpios que a fundamentaram a vincular
os casos vindouros que venham a tratar do mesmo assunto.
Na mesma dimenso, possvel defender a utilidade de se propor a teoria de
DWORKIN do Direito como integridade, uma vez que demonstra a necessidade de dilogo
no s entre as decises, mas tambm intradecises do Supremo Tribunal Federal, para que
haja um entendimento coerente por parte do Tribunal que seja passvel de ser apreendido no
s pelos profissionais do Direito, mas tambm por toda a comunidade.
233
Hoje, o que se verifica que nos casos difceis, cada Ministro d um voto com uma
fundamentao prpria, no h, assim, debate entre os Ministros para que haja uma posio
majoritria do Tribunal a respeito dos motivos determinantes (ratio decidendi) da deciso de
determinado caso. Tal situao prejudica que o precedente possa ser utilizado nos casos
futuros.
A possibilidade de se estabelecer um entendimento coerente por parte do STF no
significa engessar o posicionamento dos Juzes dos Tribunais inferiores e de 1
o
instncia, ao
contrrio, significa consolidar o processo interpretativo de modo a garantir maior segurana
jurdica e estabilidade nas relaes sociais
725
.
Examinar-se-o, agora, dois casos paradigmticos proferidos pelo Supremo Tribunal
Federal que demonstram a afirmao acima e que, por consequncia justificam que as
decises devem procurar um debate entre os Ministros para que busquem definir, de antemo,
os aspectos polmicos do caso e que possam chegar a um consenso sobre qual fundamento
deve ser o motivo determinante da deciso, de modo que se possa permitir a utilizao da
teoria do stare decisis e do romance em cadeia para dar estabilidade ao sistema jurdico em
sua totalidade.
O primeiro caso que se enfrenta o relacionado a pesquisas sobre clulas-tronco A
ADI em questo
726
foi proposta pelo Procurador Geral da Repblica que buscava a declarao
de inconstitucionalidade do artigo 5
o
da Lei de Biossegurana, por violar o direito vida e
dignidade da pessoa humana garantidos na Constituio de 1988.
A deciso repercutiu em diversos meios, especialmente mdico e catlico,
envolvendo questes relacionadas ao incio da vida humana e da proteo do Estado a
respeito. A importncia da deciso do STF a respeito do caso se justifica na medida em que os
princpios nela contidos, especialmente que tentam definir parmetros para a proteo da vida
pelo Direito, devem servir de precedente para os casos relacionados ao aborto do feto
anenceflico
727
, bem como ao aborto de um modo geral.

725
VOJVODIC, Adriana de M.; MACHADO, Ana Mara F.; CARDOSO, Evorah L. C., Escrevendo
Um Romance, Primeiro Captulo: Precedentes e Processo Decisrio no STF. Revista Direito GV, So Paulo n. 5,
2009, p. 22.
726
STF ADI 3510 Rel. Ministro Carlos Britto DJU 01.02.2007. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010.
727
Ou antecipao teraputica do parto, conforme colocado na ADPF assinada pelo Prof. Luis
Roberto BARROSO, na qual ele sustenta que no caso do feto anenceflico no h vida a ser protegida e,
portanto, no h que se falar em aborto. STF ADPF 54 Relator Ministro Marco Aurlio. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54>. Acesso
em 10 dez 2010.
234
No caso em tela, os Ministros foram para alm da constitucionalidade da lei,
definindo questes relacionadas prpria regulamentao da lei
728
, mas alm disso cada
deciso de cada Ministro tem fundamentos diferentes.
Os Ministros Carlos Ayres Britto, relator da ao, Ellen Gracie, Crmen Lcia
Antunes Rocha, Joaquim Barbosa, Marco Aurlio e Celso de Mello votaram pela
constitucionalidade do artigo atacado e, portanto, a ADI foi julgada improcedente por maioria
de votos.
Apesar de os Ministros acima terem chegado a um consenso quanto
constitucionalidade do artigo 5
o
da Lei de Biossegurana, no houve consenso quanto aos
motivos determinantes da deciso.
O Relator da ADI, Ministro Carlos Ayres Britto, ao fundamentar sua deciso,
defendeu a tese de que para existir vida humana, preciso que o embrio tenha sido
implantado no tero humano
729
, devendo haver participao ativa da futura me. Para ele, o
zigoto (embrio em estgio inicial) a primeira fase do embrio humano, mas que no pode
ainda ser considerado pessoa natural, pois ainda no houve a formao do crebro. Por outro
lado, enfatizou a relevncia da pesquisa com clulas-tronco para tratamento das doenas e
ainda lembrou que competncia do Estado garantir o direito sade. Assim, fundamentou
seu voto nos direitos vida, sade, ao desenvolvimento da pesquisa cientfica e dignidade
da pessoa humana protegidos na Constituio Federal de 1988
O Ministro Cezar Peluso, por exemplo, entendeu que como, para efeito da ampla e
integral tutela outorgada da Constituio da Repblica, deve haver vida, e vida de pessoa
humana, a falta de qualquer um dos componentes dessa conjuno invalida o fundamento
bsico da demanda, que embries congelados no tm vida suscetvel de tutela, na acepo
do ordenamento constitucional, uma vez que O prognstico ou a profecia de contnuo
desenvolvimento do ciclo vital no convm, destarte, realidade biolgica dos embries
congelados, que, desde o instante do congelamento, deixam de reger-se pela lei natural que
lhes seria imanente.
730


728
Gilmar Mendes, por exemplo, defendeu que a Corte deixasse expresso em sua deciso a ressalva da
necessidade de controle das pesquisas por um Comit Central de tica e Pesquisa vinculado ao Ministrio da
Sade. STF ADI 3510 Voto Ministro Gilmar Mendes Rel. Ministro Carlos Britto DJU 01.02.2007.
Disponvel em: < http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010.
729
STF ADI 3510 Rel. Ministro Carlos Britto DJU 01.02.2007. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010.
730
STF ADI 3510 Voto Ministro Cesar Peluzo Rel. Ministro Carlos Britto DJU 01.02.2007.
Disponvel em: < http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010.
235
A Ministra Ellen Gracie, por sua vez, entendeu pela utilizao do princpio
utilitarista uma vez que O aproveitamento, nas pesquisas cientficas com clulas-tronco, dos
embries gerados no procedimento de reproduo humana assistida infinitamente mais til e
nobre do que o descarte vo dos mesmos.
731

Veja-se que bastante difcil saber quais foram os fatos, bem como os motivos
determinantes que levaram ao STF, e no cada Ministro individualmente, a decidir pela
constitucionalidade da lei de biossegurana.
A questo sobre o incio da vida, ou do incio da proteo do direito em relao
vida e dignidade da pessoa humana so importantes para outros casos, como o da
antecipao teraputica do parto em caso de fetos anenceflicos, e tambm em caso de aborto.
Quando se tem o direito como integridade dando fundamento para as decises, nos
casos futuros quando se for decidir sobre o aborto, o Tribunal dever partir dos princpios que
fundamentaram os casos anteriores. O direito como integridade significa coerncia do ponto
de vista da interpretao lgica das decises e da construo histrica e relao com elas; a
integridade proposta por DWORKIN no tem o sentido de completude
732
no texto escrito, mas
h integridade se considerar o direito estabelecido tambm nas decises judiciais e nos
princpios implcitos dela decorrrentes.
A deciso a respeito do incio da vida no deve mudar de acordo com presses
polticas ou religiosas, pois deve o STF buscar sustentar suas decises no conjunto de
princpios que fundamentam o Estado Constitucional brasileiro, sejam eles expressos,
implcitos ou no escritos, o que deve ser buscado na prtica constitucional e nas decises
judiciais que retratam a interpretao que a comunidade construiu acerca de determinados
direitos. Decidir com base em princpios, significa decidir com base nos mesmos princpios,
estejam eles a favor das convices polticas de seus julgadores ou no.
Entretanto, a ausncia de uma coerncia interna, na prpria deciso, prejudica a
prtica do romance em cadeia e dos precedentes obrigatrios, uma vez que no houve
consenso sobre a ratio decidendi de determinada deciso, e, portanto, torna difcil que as

731
A Ministra Ellen Gracie acompanhou o voto do Relator integralmente. Para a Ministra, somente
depois do embrio estar dentro do tero que poder classific-lo como pessoa. Ainda, em voto a Ministra Ellen
Gracie lembrou que no direito ptrio somente qualificado como pessoa aquele nascido com vida. No caso dos
pre-embries no h como falar em nascituro, o que existe possibilidade, a probabilidade de vir a nascer, o que
no existe com aqueles embries inviveis ou destinados ao descarte.
732
Isto fica claro quando DWORKIN argumenta que Hrcules ao contrrio da atuao comum de
aplicao do direito, no encontra a priori os limites do direito para s ento mobilizar suas prprias convices
polticas de modo que complemente o que o direito exige, utilizando-as para determinar que direitos possuam as
partes que a ele se apresentam. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 196.
236
prximas decises sigam uma linha interpretativa coerente com a histria e prtica
constitucionais.
Outro caso que demonstra a diversidade de fundamentos utilizados pelos Ministros
quando do julgamento de um caso, dificultando a percepo da ratio decidendi do Tribunal,
o caso Ellwanger.
Sigfried Ellwanger impetrou Habeas Corpus
733
perante o STF buscando desconstituir
a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que o condenara pelo crime de
racismo pela edio e venda de livros que traziam em seu texto ideias preconceituosas e
discriminatrias.
A defesa de Ellwanger se fundamentava especialmente na alegao de que os judeus
no eram raa, e que, portanto, no haveria crime de racismo, caso em que o crime estaria
prescrito.
O Ministro Moreira Alves, relator do caso, concedia o habeas corpus acatando os
argumentos da defesa.
J o Ministro Marco Aurlio tambm concedia o habeas corpus, mas por motivos
diferentes. O Ministro fez uma leitura moral da Constituio e entendeu que a mesma ao
estabelecer no artigo 5
o
, inciso XLII o crime de racismo como imprescritvel, teria levado em
conta o preconceito contra os negros e no contra o povo judeu, pois estar-se-a a falar da
Constituio brasileira. Alm disso, defendeu a proteo dos direitos de liberdade,
especialmente a liberdade de expresso, por entender que se tratava de princpio fundante do
sistema constitucional brasileiro, uma vez que no momento de ruptura com a ditadura, essa
era de extrema importncia. Nessa dimenso, embora voto vencido, entendeu que deveria
haver prevalncia da liberdade de autonomia do pensamento individual como uma forma de
proteo tirania imposta pela necessidade de adotar-se sempre o pensamento politicamente
correto.
Os Ministros Mauricio Correa, Celso de Mello e Gilmar Ferreira Mendes negaram o
habeas corpus especialmente porque o conceito de racismo a ser considerado no deveria ser
o da cincia ou da medicina, mas o conceito histrico-cultural, no qual o antissemitismo v o
povo judeu como raa inferior. Ainda trazem o princpio da dignidade humana como princpio
fundante do Estado brasileiro e entendem que Ellwanger violou a dignidade do povo judeu.

733
STF - HC 82424 Rel. Min. Moreira Alves DJU 19.03.2004. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br> Acesso em 10 dez. 2010.
237
Gilmar Mendes tambm fundamentou sua deciso no princpio da proporcionalidade,
devendo-se verificar qual o ltimo limite da liberdade de expresso, pois em uma sociedade
plural como a brasileira no deve aquela prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa
humana, principalmente se com a publicao de um livro com mensagens antissemitas, possa
ter como consequncia a intolerncia, o racismo, o que violaria o regime democrtico.
O Ministro Cezar Peluso chegou a afirmar em seu voto que a discriminao uma
perverso moral, que pe em risco os fundamentos de uma sociedade livre, o que tambm
demonstra uma leitura moral dos direitos e princpios constitucionais. Por outro lado, o
Ministro Seplveda Pertence, denegou o habeas corpus por ter se convencido de que os livros
editados por Ellwanger no se tratavam de revisionimo histrico e ainda porque poderiam
incitar o racismo.
Veja-se que as diferentes fundamentaes dos Ministros nesse caso em que pese
sua preocupao em justificar-se perante a sociedade sem ter havido um debate entre eles
para que se houvesse a opinio do Tribunal, criam dificuldades em se encontrar a ratio da
deciso, bem como os princpios que a fundamentaram de modo a permitir no s a
vinculao futura dos motivos determinantes de sua deciso, mas a prpria fora gravitacional
do precedente.
Quanto ao tema fora gravitacional do precedente, trazem-se como exemplo os
argumentos de princpio que embasaram a deciso na ADIN 3105
734
pelo STF. Embora o
julgamento do caso em tela tenha sido pela constitucionalidade da contribuio previdenciria
dos servidores inativos e pensionistas, conforme previso estabelecida no artigo 4
o
da Emenda
Constitucional 41/2003, a fora gravitacional do precedente no se estende apenas questo
da previdncia dos servidores pblicos. Ou seja, fundamentou-se a deciso com base em
interpretao acerca do direito fundamental ao direito adquirido previsto no artigo 5
o
, XXVI
da Constituio Federal de 1988.
Nesse caso, o STF entendeu que quando a Constituio expressa que a lei no
prejudicar o direito adquirido (...) significa que referida norma se destina apenas ao
legislador ordinrio e no ao legislador constitucional. Destarte, embora j fosse pacfica a
interpretao de que no havia direito adquirido em face da Constituio, havia divergncias
por parte da doutrina e tribunais se haveria direito adquirido a ser protegido em face de

734
STF ADI 3105 Rel. Ministro Cesar Peluzo DJ 18.02.2005. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010.

238
Emenda Constitucional. No caso, o STF fundamentou a deciso afirmando que no h direito
adquirido nem em face da Constituio originria, nem em face de Emenda Constitucional.
Assim, possvel falar que a fora gravitacional do precedente se dar em todos os
casos que envolverem o direito fundamental ao direito adquirido em face de Emenda
Constitucional, e no apenas que se relacionem possibilidade de contribuio previdenciria
de servidores inativos e pensionistas. Nessa dimenso, a partir do romance em cadeia de
DWORKIN possvel defender que novos casos que cheguem ao STF a respeito de direito
adquirido em face da Constituio devem j partir da deciso anterior, mesmo que seja para
haver mudana do entendimento, ou seja, mesmo que o STF mude de posio, ele deve
justific-la nos princpios, na estrutura do sistema constitucional e nos princpios que podem
ser inferidos de suas decises.
No se est a falar de uma mera obrigao de iniciar a deciso a partir do precedente,
mas a ideia de vinculao significa que s poder haver revogao dele (overruling) se houver
razes especiais, e no uma mera discordncia com as decises anteriores, especialmente
quando h uma convico de que a deciso anterior est errada.
735
Desse modo, atender-se-
integridade na prestao jurisdicional na medida em que a integridade no significa apenas
coerncia com as decises anteriores mas compromisso e respeito a elas, o que implica que,
apesar de o Tribunal poder alterar o precedente, s o dever fazer quando o precedente que se
pretende revogar no estiver de acordo com a moralidade poltico-constitucional da
comunidade brasileira, ou no mais retratar a moralidade poltico constitucional da sociedade
brasileira na atualidade.
Veja-se, por exemplo, a questo a respeito da unio homoafetiva. O Poder Judicirio
brasileiro vem se manifestando nas ltimas dcadas pelo reconhecimento da unio
homoafetiva como unio estvel, para fins de proteo do Estado. Assim, para fins
sucessrios, bem como para fins previdencirios, a unio homoafetiva vem sendo reconhecida
como famlia na prtica constitucional.
Destarte, novas discusses a respeito do casamento entre pessoas do mesmo sexo ou
da adoo de crianas por casal unido homoafetivamente devem partir dos princpios
representados nos precedentes, que retratam a moralidade poltico-constitucional da
comunidade brasileira construda histrica e culturalmente por meio das decises judiciais,

735
o que se chamaria de presuno moderada a favor do precedente, que o modelo mais seguido
pelas Cortes americanas. Ver: HEALY, Thomas. Op. cit., p. 31-32.
239
como se estivesse a construir um segundo captulo desse romance, a ser escrito buscando a
integridade e a coerncia.
Em breve o STF dever decidir a respeito do reconhecimento da unio entre pessoas
do mesmo sexo como entidade familiar e, por consequncia, se os mesmos direitos e deveres
dos companheiros das unies estveis sero tambm estendidos aos companheiros nas unies
homoafetivas, conforme requerido na ADPF 178, convertida na ADI 4277
736
, proposta pela
Procuradoria Geral da Repblica.
Ou seja, para se enfrentar a questo do casamento entre pessoas do mesmo sexo, ou
ainda, a questo da adoo de menores por pessoas do mesmo sexo, no se deve partir de uma
deciso poltica com preocupao eleitoreira, nem os argumentos podem se fundamentar em
questes de poltica, pelo bem comum, mas deve-se utilizar os precedentes a respeito dos
princpios que devem embasar a discusso do tema.
Historicamente, a prtica constitucional que pode ser vista pela leitura da
jurisprudncia nacional enfrentou a questo da unio homoafetiva especialmente o aspecto
ligado ao direito de herana, assim como em relao ao direito de penso previdenciria ao
companheiro do mesmo sexo.
Um caso importante na proteo dos companheiros do mesmo sexo no mbito da
previdncia social foi a deciso proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4
a
Regio, no
mbito da Ao Civil Pblica n. 2000.71.00.009347-0
737
, interposta pelo Ministrio Pblico
Federal contra o Instituto Nacional do Seguro Social para que este rgo fosse obrigado a
considerar os companheiros de mesmo sexo como dependentes preferenciais, para fins de
concesso de penso ou auxlio-recluso.
O Tribunal Regional Federal da 4
a
Regio, quando do julgamento da Apelao se
manifestou pela procedncia da ao, com efeitos erga omnes para todo o territrio nacional,
tendo fundamentado sua deciso em argumentos de princpio e de moralidade poltica da
comunidade. O Relator do feito, Desembargador Joo Batista Pinto Silveira defendeu a
equiparao dos companheiros homossexuais e heterossexuais perante a Previdncia Social
com fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana, que veicula parmetros a
serem observados por todos os rgos estatais. Tambm argumentou que a excluso dos
benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da

736
STF ADI 4277 Rel. Min. Ellen Gracie Disponvel em: < http://www.stf.jus.br> . Acesso em
25 out. 2010.
737
TRF 4
a
Regio ACP 2000.71.00.009347-0 Rel. Des. Joo Batista Pinto Silveira DJ
10.08.2005. Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br>. Acesso em 10 de dez. 2010.
240
proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela
abrangidas. De outro lado, trouxe sua leitura a respeito da mudana do comportamento da
sociedade, na qual as noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria
ocidental e assumem contornos e formas de manifestao plurvocos, que h um fenmeno
mundial pela aceitao das unies homoafetivas, no podendo o Poder Judicirio se fechar s
mudanas sociais, que so mais dinmicas e se antecipam s modificaes legislativas.
Com base na referida deciso, o INSS, tratando da matria, regulou, por meio da
Instruo Normativa n.
o
25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista concesso de
benefcio ao companheiro ou companheira homosexual.
738

Veja-se que no caso em tela houve manifestao do STF ao julgar a PET n.
o
1984,
que buscava suspender a liminar proferida na Ao Civil Pblica em tela, sendo Relator o Sr.
Ministro Marco Aurlio, que indeferiu a suspenso pretendida e fundamentou sua deciso nos
seguintes termos:

Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). Vale dizer, impossvel interpretar
o arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar,
agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado.
O tema foi bem explorado na sentena (folha 351 423), ressaltando o Juzo a inviabilidade
de adotar-se interpretao isolada em relao ao artigo 226, 3o, tambm do Diploma
Maior, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, luz do artigo 5 da Lei
Mxima, distinguir-se ante a opo sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da
Previdncia Social ser contributivo, prevendo a Constituio o direito penso por morte do
segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge, como tambm ao companheiro, sem
distino quanto ao sexo, e dependentes - inciso V do artigo 201.
739



O Superior Tribunal de Justia tambm j se manifestou em diversas ocasies,
entendendo que o legislador no pretendeu, pela redao do 3 do artigo 16 da Lei n.
o

8.213/91
740
, excluir a relao homoafetiva do conceito de unio estvel como entidade
familiar
741
para fins de proteo previdenciria. Do mesmo modo, reconheceu a unio

738
STJ RESP 413.198 Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU
739
STF Pet 1984 Rel. Ministro Marco Aurlio DJU 20.2.2003. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/>. Acesso em 15.6.2010.
740
3 Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm unio
estvel com o segurado ou com a segurada, de acordo com o 3 do art. 226 da Constituio Federal.
741
STJ RESP 395.904 Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa DJU 6/2/2006. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 15.6.2010.
241
homoafetiva para fins de incluso de companheiro em plano de sade
742
, para efeitos de
partilha
743
e mais recentemente reconheceu a possibilidade de adoo por casal
homossexual.
744

O Tribunal Superior Eleitoral manifestou entendimento de que sujeitos de uma
relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de
concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7,
da Constituio Federal
745
.
Nessas decises, a unio homoafetiva entre pessoas do mesmo sexo foi considerada
como famlia para fins de proteo do Estado.
Tambm no mbito do Poder Executivo, a Receita Federal do Brasil divulgou a
possibilidade de incluso de companheiro homoafetivo como dependente para fins de deduo
do Imposto de Renda.
746

Nessa dimenso, as novas discusses a respeito do casamento gay ou da adoo de
criana por casal homossexual devem partir dos princpios estampados nos precedentes
judiciais que j interpretaram a unio homoafetiva como famlia, quer estes princpios
defendam ou no as convices polticas dos prprios Ministros.
O Supremo Tribunal Federal no est vinculado a precedentes de tribunais inferiores
ou mesmo a deciso do Poder Executivo; entretanto, possvel defender que o mesmo est
vinculado ao conjunto de princpios erigidos pela comunidade brasileira, no apenas no texto
da Constituio Federal, mas tambm na prtica constitucional que lhe d signficado e
aproxima o texto da realidade. Por tal razo, deve sim, o Supremo Tribunal Federal ler os
primeiros captulos desse romance, para continuar a escrev-lo como se fosse um nico autor,
buscando, assim, a melhor interpretao construtiva das decises jurdicas do passado
Ento, se o Judicirio brasileiro j interpretou que os princpios da igualdade, da no
discriminao e da dignidade da pessoa humana equiparam a unio homoafetiva unio
estvel para fins de proteo do Estado no poder esquecer desses princpios quando se for

742
STJ RESP 238.715 Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros DJ 2.10.2006. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 15.6.2010.
743
STJ RESP 704.803 Rel. Ministro Vasco Della Giustina DJ 16.12.2010. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 15.1.2010.
744
STJ RESP 889.852 Rel. Ministro Lis Felipe Salomo DJ 10.8.2010. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 15.1.2010.
745
TSE RESPE 24564 Rel. Ministro Gilmar Mendes DJ 1.10.2004. Disponvel em
<http://www.tse.gov.br>. Acesso em 15.1.2010.
746
Cf. Parecer PGFN/CAT/n.1503/2010 de 19.07.2010. Disponvel em:
<http://www.receita.fazenda.gov.br/>. Acesso em 16.1.2010.
242
escrever o segundo captulo sobre casamento entre pessoas do mesmo sexo ou sobre a
adoo.
At porque a fora gravitacional do precedente significa que, no s sua parte
dispositiva ir vincular as decises futuras, mas tambm os princpios que fundamentaram a
deciso e a interpretao que lhes foi dada.
Desse modo j decidiu o STF, quando do julgamento da Reclamao 1.987-0
747
. No
caso em tela, o Ministro Maurcio Correa estendeu os efeitos da deciso proferida na ADI
1662 Reclamao n.
o
1.987-0.
Na ADI 1662 foi declarada a insconstitucionalidade dos itens II e XII da IN/TST
11/97, pela interpretao do artigo 100 da Constituio no sentido de que somente na
situao de preterio, e em nenhuma outra, licito o sequestro de verbas pblicas para fins
de pagamento de precatrio originado de dbtio judicial trabalhista.
A Reclamao se deu em virtude de que o Tribunal Regional do Trabalho da 10
a

Regio, com base em outro dispositivo normativo, permitiu o saque forado no caso de
vencimento do prazo para satisfao do crdito inscrito em precatrio.
Em que pese a deciso da ADI ter declarado inconstitucional um Ato Normativo do
Tribunal Superior do Trabalho e no do Tribunal Regional do Trabalho da 9
a
Regio,
entendeu o Ministro Relator que o ato impugnado, embora no contrastasse com a deciso em
si, estava em confronto com seus motivos determinantes da deciso, bem como com os
princpios por ela consagrados.
Defendeu o Ministro que a autoridade dos julgados do Tribunal a serem
resguardados pela via da Reclamao se d no apenas em relao ao teor formal da parte
dispositiva do acrdo, mas tambm em relao aos princpios dimanados da parte
dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretao da Constituio
748
, que
devem ser observados nos casos futuros.
Quando o Ministro Mauricio Corra entendeu pela transcedncia no s da parte
dispositiva da deciso, mas tambm de seus motivos determinantes e dos princpios que a
embasaram, aplicou, exatamente, a fora gravitacional do precedente. Ou seja, em que pese o

747
(...) A deciso do Tribunal, em substancia, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar
o uso do instituto da reclamao. Hiptese a justificar a transcedncia sobre a parte dispositiva dos motivos que
embasaram a deciso e dos princpos por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da
interpretao da Constituio devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui
para a preservao e desenvolvimento da ordem constitucional. STF RCL 1987-0 Rel. Ministro Maurcio
Corra DJ 21.05.2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/>. Acesso em 15.6.2010.
748
STF RCL 2126 Rel. Ministro Gilmar Mendes DJ 19.08.02. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/>. Acesso em 15.6.2010.
243
caso novo estar fora da rbita particular do precedente, pois no se tratava da mesma norma
declarada inconstitucional pelo Supremo. Nesse vis, a fora gravitacional do precedente se
deu de maneira que os argumentos de princpio que fundamentaram a deciso da ADI n.
o

1662 fosse vinculante para o julgamento da RCL 1987.
Nesse sentido, cabe aqui utilizar as palavras de DWORKIN :

A integridade da lei exige que os princpios necessrios para embasar uma srie de decises
que configuram precedente tm de ser aceitos tambm em outros contextos. politicamente
sedutora a ideia de aplicar o princpio de autonomia na procriao contracepo (que, na
opinio da imensa maioria das pessoas, os estados no tm o direito de proibir), mas no
aplic-lo ao aborto, que sofre a oposio violenta do poderoso eleitorado conservador. Mas o
objetivo da integridade o objetivo do direito considerado em si o de excluir solues
polticas desse tipo. Temos de ser um pas de princpios: nossa Constituio deve ser uma
expresso de convices profundas, e no das estratgias tticas de juzes ansiosos para
satisfazer as vontades do maior nmero possvel de eleitores.
749


Decidir com base em princpios decidir com consistncia e integridade, no sentido
de que o juiz, ou o Ministro de um Tribunal Superior, deve adotar os mesmos princpios,
quando eles forem a favor de suas convices polticas ou quando eles forem contra.
750

A interpretao constitucional deve ser feita tendo-se em conta todo o documento,
devendo os Ministros, assim como Hrcules, ajustar-se s disposies mais bsicas do poder
poltico da comunidade e ser capaz de justific-las, o que significa que deve ser uma
justificativa extrada dos aspectos filosficos da teoria poltica.
751

Se no mbito da materialidade constitucional h aproximao dos sistemas do mbito
do civil law e common law quando utilizam os direitos humanos como parmetro material
para o judicial review, certo tambm que no direito brasileiro tem havido uma preocupao
processual em trazer a experincia da doutrina do stare decisis presente no sistema de
common law tendo em vista uma preocupao no s com a segurana jurdica e

749
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 167-168.
750
DWORKIN, Ronald. Entrevista dada Owen Bennett Jones no programa The Interview, BBC,
23/01/2010. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/programmes/p005vc49>. Acesso em: 29 dez. 2010.
751
DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito..., p. 454.
244
uniformidade das decises judiciais, mas tambm, e especialmente, buscando a celeridade
752

da prestao jurisdicional.
Nessa dimenso, algumas mudanas no processo civil brasileiro j retratam essa
aproximao, alm do novo projeto deixar claro, em sua exposio de motivos, a explcita
inteno na aproximao tambm processual com o sistema de precedentes do common law.
As primeiras mudanas puderam ser sentidas com a Emenda Constitucional n.
o
45,
de 30 de dezembro de 2004. Referida Emenda alterou a redao do artigo 102, 2
o
da
Constituio Federal para ampliar o efeito erga omnes e vinculante tambm das decises do
Supremo Tribunal Federal proferidas em sede de ao direta de inconstitucionalidade, o que
demonstra a aplicao da doutrina do stare decisis verticalmente quando vincula os demais
rgos do Poder Judicirio a seguir os precedentes.
Ainda, no 3
o
do referido artigo insere a exigncia da repercusso geral das questes
constitucionais discutidas no caso, o que demonstra clara inteno de objetivao do controle
de constitucionalidade no direito brasileiro e aproximao ao sistema americano, que exige
que haja repercusso geral, at porque os efeitos da deciso proferida pela Suprema Corte
sero erga omnes e vinculante.
Alm disso, a exigncia da demonstrao da repercusso geral pelas partes para que
o recurso extraordinrio seja admitido demonstra a busca de objetividade no controle difuso,
eis que, ao demonstrar a repercusso poltica, econmica e social, o que se verifica que a
proteo do STF acaba sendo em relao proteo do ordenamento jurdico para proteger a
sociedade e no apenas o direito subjetivo discutido num caso concreto.
Ora, se no mbito do recurso extraordinrio para o STF deve a parte demonstrar que
a matria a ser analisada tem repercusso no mbito poltico, econmico ou social, por bvio
tambm possvel justificar que o resultado dessas decises tambm deve ter repercusso
social, poltica ou econmica que justifique a regra de aplicao do precedente, devendo a
deciso ter efeitos vinculantes e erga omnes.

752
Justifica-se no anteprojeto a reforma do CPC nas seguintes palavras: Esse o desafio da comisso:
resgatar a crena no judicirio e tornar realidade a promessa constitucional de uma justia pronta e clere. Como
vencer o volume de aes e recursos gerado por uma litigiosidade desenfreada, mxime num pas cujo iderio da
nao abre as portas do judicirio para a cidadania ao dispor-se a analisar toda leso ou ameaa a direito? Como
desincumbir-se da prestao da justia em um prazo razovel diante de um processo prenhe de solenidades e
recursos? Como prestar justia clere numa parte desse mundo de Deus, onde de cada cinco habitantes um litiga
judicialmente?() So passos fundamentais para a celeridade do Poder Judicirio, que atingem o cerne dos
problemas processuais, e que possibilitaro uma Justia mais rpida e, naturalmente, mais efetiva. BRASIL.
Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de
Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010.
245
A Emenda n.
o
45 ainda inseriu o artigo 103-A na Constituio de 1988, que cria a
possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula com efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta em todas as esferas do poder, com o
objetivo de uniformizar jurisprudncia e com isso evitar a insegurana jurdica e, ainda, para
evitar processos repetitivos sobre a mesma questo.
Veja-se que, nesse vis, possvel defender que mais coerente e seguro adotar a
doutrina do stare decisis tal como foi construda nos sistemas de common law, do que adot-la
em retalhos como o caso das smulas vinculantes. Como as smulas so apenas a sntese de
um entendimento jurisprudencial, da sua leitura apenas no possvel identificar nem os fatos
importantes para o julgamento nem a ratio decidendi que ir vincular os casos vindouros. Na
prtica, o que ocorre que os julgadores no vo buscar a ratio decidendi nas decises que
deram origem smula e, portanto, pode ocasionar interpretaes equivocadas a respeito do
precedente.
753

No Cdigo de Processo Civil em vigor, tambm possvel destacar alguns
dispositivos que demonstram a aproximao processual doutrina do common law.
O artigo 285-A da lei processual estabelece que quando a matria controvertida for
unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em
outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se
o teor da anteriormente prolatada. Seria o caso de criar precedente vinculante com um nico
caso, o que totalmente admissvel pela doutrina do stare decisis, o problema que se v nesse
dispositivo, no entanto, que ele pode violar o direito ampla defesa e ao contraditrio, pois,
mesmo em caso em que j exista precedente sobre determinada matria, dever ser garantido

753
Veja-se, por exemplo a Smula Vinculante 3, ao estabelecer que nos processos perante o Tribunal
de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou
revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de
concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso, deu a entender que era possvel que nos casos de
apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso no seria necessrio
observar o contraditrio e a ampla defesa. Tal smula no retratou as decises anteriores, levando a absurdos
cometidos pelo Tribunal de Contas da Unio, onde mesmo aps mais de 10 anos do servidor encontrar-se
aposentado, no registrava o ato, determinando seu retorno a atividade, sem lhe dar direito ao contraditrio ou
ampla defesa. Recentemente os ministros do STF, quando do julgamento do MS 25116, manifestaram-se
contrariamente segunda parte da smula em tela, demonstrando, nos debates, inclusive a inteno de rev-la.
(ver debates: TV Justia Programa sntese de 05/06/2010, disponvel em: <http://tv-
justica.blogspot.com/2010/06/programa-sintese.html>.Acesso em:15 dez. 2010. O caso em tela retrata que para
adoo da doutrina do stare decisis muito mais seguro e coerente que a vinculao seja feita com o caso como
um todo e no apenas com um enunciado que lhe resume e no permite a apurao dos fatos e motivos
determinantes que possam permitir a compreenso exata da ratio decidendi em abstrato que ir vincular os
futuros casos.
246
a parte o direito de apresentar defesa no sentido de distinguir o caso, de que o caso precedente
no se aplica ao caso atual, bem como de apresentar argumentos que possam levar a uma
mudana de entendimento e revogao (overruling) do precedente anterior.
Ainda, o artigo 557 do CPC estabelece a possibilidade de o relator negar
seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em
confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior,
754
o que demonstra uma aproximao com a
doutrina do stare decisis, no sentido de que os precedentes dos tribunais superiores vinculam
o julgamento dos tribunais inferiores, em que pese nos sistemas de common law no serem
necessrias para caracterizar a jurisprudncia dominante vrias decises, mas apenas um
precedente suficiente para vincular os tribunais inferiores.
Recentemente, inclusive, a Corte Especial do STJ, no julgamento da Questo de
Ordem alusiva ao Recurso Especial 1.148.726
755
e outros, decidu que as decises dos tribunais
de justia e dos tribunais regionais federais que vierem a discordar do entendimento do STJ
estabelecido pela Lei dos Recursos Repetitivos tero de ser fundamentadas, sob pena dos
recursos serem devolvidos origem.
Nesses casos de objetivao do judicial review, o sistema constitucional brasileiro se
aproxima do sistema de common law, na medida em que a ratio decidendi abstratamente
considerada de uma deciso que vincula a sociedade e o poder pblico e, portanto, deve o
Judicirio ter a preocupao de julgar com integridade, de acordo com os compromissos
poltico-morais da sociedade brasileira que podem ser encontrados nas leis, na Constituio,
nos precedentes judiciais, na histria da comunidade e na prtica social.
Como nos sistemas de common law as decises, ou o carter abstrato da ratio
decidendi produz efeitos erga omnes, para toda a comunidade, justifica-se o direito como
integridade no sentido de respeito aos compromissos polticos assumidos pela comunidade.
No Legislativo no necessria uma fundamentao para as decises l tomadas,
pois a integridade na legislao se d por meio da generalidade e pela legitimidade eleitoral.
J no mbito judicial a integridade na deciso se faz com os compromissos polticos, morais e
histricos assumidos pela comunidade, uma vez que a legitimidade do Judicirio no se d
nas urnas mas na prtica judicial. A prestao jurisdicional deve buscar garantir a integridade

754
No mesmo sentido a disposio do art. 475, 3
o
do CPC.
755
STJ - RESP 1148726 Rel. Min. Aldir Passarinho Junior DJ 18.12.2009. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em 12 dez. 2010.
247
do direito por meio de uma leitura moral dos direitos fundamentais, buscando dar significado
a seu contedo em respeito aos direitos conquistados e construdos historicamente, o que
dever ser verificado no s na Constituio e nas leis, mas tambm nos precedentes judiciais
e nas prticas sociais, deve-se ver o direito como um todo coerente e estruturado.
756

Veja-se que h uma diferena entre a deciso ser vinculante e ser erga omnes, uma
deciso que crie um precedente, ela atua naquele caso concreto e exige que os juzes, caso se
deparem com novos casos, semelhantes ao caso anterior, deem o mesmo entendimento, a
ideia de treat like cases alike. J a deciso que produz efeitos erga omnes irradia seus efeitos
imediatamente para todos que se encontrem naquela situao.
Essa tendncia de aproximar processualmente o sistema brasileiro ao sistema de
common law fica ainda mais visvel quando da leitura da exposio de motivos do
anteprojeto
757
do novo Cdigo de Processo Civil e de seu substitutivo. H uma grande
preocupao com a celeridade processual, mas tambm com a segurana jurdica que dever
ser promovida evitando-se decises conflitantes e buscando-se estabilidade na jurisprudncia
j consolidada, que s poder ser alterada mediante uma adequada fundamentao. A
uniformizao da jurisprudncia tambm busca realizar o princpio da isonomia.
Ainda, nos debates, foi indicada a ateno ao modelo de common law, em que se d
maior ateno aos fatos da causa julgada pelos tribunais; tambm houve a indicao de que
se evite a disperso do contedo dos votos, uma vez que reduz a fora dos precedentes, alm
de ter sido sugerida maior adoo das prticas dos distinguishing e do overruling.
758
Do
mesmo modo, recomendou-se