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TRANSFERENCIA DE ACCIONES A FAVOR DE TERCEROS: VAC?O LEGAL Y ESTATUTARIO


DEL PROCEDIMIENTO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ADQUISICI?N PREFERENTE
El derecho de adquisici?n preferente es aqu?l que la ley o el
estatuto le concede a los accionistas de una sociedad para
adquirir, a prorrata de su participaci?n en el capital social de la
misma, las acciones puestas a la venta por otro socio. En caso
de existir un derecho de adquisici?n preferente, el accionista
vendedor s?lo podr? transferir libremente a terceros aquellas
acciones no compradas primero por los dem?s accionistas
dentro del plazo y las condiciones establecidas para ello. Este
derecho protege los intereses de los accionistas evitando que
personas ajenas al grupo inicial que constituy? la sociedad
ingresen a ella, otorg?ndole a los socios la posibilidad de
adquirir las acciones antes de que ?stas sean ofrecidas a
terceros no accionistas.
1. El Derecho de Adquisici?n Preferente de
Acciones en la Ley General de Sociedades
(en adelante ?LGS?)
El derecho de adquisici?n preferente de
acciones tiene un tratamiento distinto en cada
clase de sociedad regulada por la LGS. As?,
en la Sociedad An?nima Regular la
transmisibilidad de las acciones es libre, salvo
que el estatuto social establezca expresamente
alguna limitaci?n o derecho de preferencia en
la venta de acciones.
En la Sociedad An?nima Abierta (aquella cuyas acciones se
encuentran inscritas en el Registro P?blico del Mercado de
Valores, adem?s de cumplir con uno o m?s de los requisitos
establecidos en el art?culo 249 de la LGS) no son v?lidas las
estipulaciones del pacto social o del estatuto que contengan i)
limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones; ii)
restricciones a la negociaci?n de acciones y/o iii) derechos de
preferencia a los accionistas o a la sociedad para adquirir
acciones en caso de transferencia de ?stas.
De otro lado, en la Sociedad An?nima Cerrada (SAC), aquella
con no m?s de veinte socios y sin acciones inscritas en el
Registro P?blico del Mercado de Valores, el art?culo 237 de la
LGS establece el derecho de adquisici?n preferente como
norma general de aplicaci?n supletoria. En tal sentido, salvo
que el estatuto disponga lo contrario, los titulares de acciones
representativas del capital social de una SAC no podr?n
transferir libremente sus acciones a terceros sin antes haberlas
ofrecido a los dem?s accionistas de la sociedad. Este
tratamiento obedece a que la SAC es una sociedad
?familiar?por naturaleza donde los socios se agrupan por sus
atributos personales y la clase de actividad econ?mica que
desempe?an, siendo por ello de vital importancia evitar o
controlar la participaci?n de terceros en el capital de la misma.
Estas caracter?sticas particulares de las SAC tambi?n son
recogidas en el art?culo 238 de la LGS. En efecto, el primer
p?rrafo de dicho art?culo dispone que el estatuto puede
establecer que toda transferencia de acciones quede sometida
al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresar?
mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de
la mayor?a absoluta de las acciones suscritas con derecho a
voto. Asimismo, el cuarto p?rrafo se?ala que en cualquier caso
de transferencia de acciones y cuando los accionistas no
ejerciten su derecho de adquisici?n preferente, la sociedad
podr? adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una
mayor?a no inferior a la mitad del capital suscrito.
2. Deficiencias del procedimiento que regula el ejercicio del
derecho de adquisici?n preferente de acciones
El derecho de adquisici?n preferente de acciones s?lo resulta
aplicable a la Sociedad An?nima Regular (cuando ?ste es incluido
en el estatuto por voluntad de los socios) y a la SAC (de acuerdo
al mecanismo fijado en el estatuto o, en su defecto, aplicando
supletoriamente lo dispuesto por el art?culo 237 de la LGS).
Bas?ndonos en nuestra experiencia podemos afirmar que, en la
pr?ctica societaria peruana, la mayor?a de estatutos que
contemplan el derecho de adquisici?n preferente (tanto en la
Sociedad An?nima Regular como en la SAC) se limitan a
transcribir literalmente el procedimiento descrito en el art?culo
237 antes citado o a utilizarlo como texto base modificando
?nicamente los plazos concedidos para el ejercicio de tal
derecho. Es poco frecuente encontrar mecanismos m?s
completos y novedosos que incluyan, por ejemplo, una segunda
rueda para la adquisici?n de acciones s?lo para aquellos
accionistas que s? ejercieron su derecho en la primera rueda.
La escasa creatividad mostrada por los otorgantes del pacto social
y el estatuto de las sociedades an?nimas, as? como por sus
asesores legales, ponen de manifiesto una importante omisi?n
incurrida por el legislador al definir el modelo de procedimiento
para el ejercicio del derecho de adquisici?n preferente. En efecto,
el art?culo 237 de la LGS no establece el plazo que tendr? el socio
vendedor para transferir sus acciones a terceros una vez que los
dem?s accionistas de la sociedad hayan renunciado al ejercicio de
su derecho de adquisici?n preferente o lo hayan ejercido s?lo
parcialmente. En otras palabras, la norma no determina el plazo
m?ximo de vigencia de la oferta de venta de las acciones para los
terceros no accionistas ni, por consiguiente, el momento en que el
procedimiento de venta de las mismas concluye definitivamente.
Podr?a sostenerse que no existe tal vac?o legal toda vez que el
tercer p?rrafo del art?culo en cuesti?n obliga al accionista
vendedor a comunicarle a la sociedad todas las ?dem?s
condiciones de la operaci?n?, incluyendo tambi?n la vigencia de
su oferta frente a terceros (se entiende que la vigencia de la oferta
para los accionistas caduca una vez vencido el plazo establecido
en el estatuto o transcurridos treinta d?as conforme a lo dispuesto
por el art?culo 237). Sin embargo, consideramos que dicha
interpretaci?n resultar?a cuestionable en la medida que el esp?ritu
de la referida comunicaci?n es informar las condiciones de venta
de las acciones (precio y modalidad de pago) a los dem?s socios
para que ?stos cuenten con los elementos necesarios para decidir
si ejercen o no su derecho de adquisici?n preferente. Con esto se
busca evitar que el accionista vendedor transfiera posteriormente
sus acciones a un menor precio o en condiciones m?s favorables
a un tercero (si ello ocurriese la transferencia carecer?a de
eficacia). Esta norma asegura que los terceros interesados
adquieran las acciones en las mismas condiciones en que fueron
ofrecidas previamente a los accionistas pero no especifica plazo
alguno para llevar a cabo la adquisici?n. Por ello, somos de la
opini?n que considerar el plazo que tendr?an los terceros para
comprar las acciones no adquiridas en su momento por los
accionistas de la sociedad como una ?condici?n propia de la
operaci?n? ser?a sumamente discutible dentro del contexto del
art?culo bajo comentario.
?La escasa creatividad mostrada por
los otorgantes del pacto social y el
estatuto de las sociedades an?nimas,
as? como por sus asesores legales,
ponen de manifiesto una importante
omisi?n incurrida por el legislador
al definir el modelo de procedimiento
para el ejercicio del derecho de
adquisici?n preferente.?
Dentro del escenario descrito precedentemente, cualquier
controversia con relaci?n al plazo de vigencia de la oferta de venta
de las acciones a terceros una vez que los socios hayan renunciado
a ejercer su derecho de adquisici?n preferente o lo hayan hecho de
manera parcial tendr?a que ser resuelta por el juez, de acuerdo a su
criterio y a las circunstancias de cada caso particular. Nos queda
claro que, por una cuesti?n de seguridad jur?dica y protecci?n de
los derechos de los accionistas, el procedimiento de venta debe
tener una fecha l?mite. Resultar?a il?gico por ejemplo que un socio
pretenda transferir libremente sus acciones a terceros un a?o
despu?s de haberlas ofrecido en venta a los accionistas de la
sociedad, sin otorgarles nuevamente a ?stos la posibilidad de
ejercer su derecho de adquisici?n preferente. Ello obedece a que
durante un per?odo tan extenso ser?a altamente probable que
variasen las condiciones que influyeron en la decisi?n inicial del
accionista de renunciar a aumentar su participaci?n en la
sociedad. Por tanto, podr?a darse el caso de que un a?o despu?s de
realizada la oferta original de venta de las acciones, el socio s?
estuviera en condiciones de adquirirlas debido a una mejora en
sus perspectivas de inversi?n (incremento en su patrimonio,
obtenci?n de mayor liquidez, coyuntura econ?mica m?s
favorable, mayor estabilidad pol?tica del pa?s, etc).
El problema radica en determinar qu? plazo es razonable. En
nuestro ejemplo anterior un a?o puede resultar exagerado pero
supongamos que la venta de las acciones a terceros se produce
s?lo tres meses despu?s de la fecha en que los accionistas
renunciaron a ejercer su derecho de adquisici?n preferente, ?ser?a
cuestionable dicha transferencia a pesar de que el precio de venta
y la modalidad de pago de las acciones fueron las mismas
ofertadas primero a los accionistas?
Para resolver una situaci?n de tal naturaleza, podr?a sostenerse que
el plazo para vender las acciones a terceros debe ser igual al plazo
otorgado a los accionistas para ejercer su derecho de preferencia.
Esta interpretaci?n aparentemente equitativa no se ajustar?a a la
realidad pues el tercero ajeno a la sociedad requerir? m?s tiempo
que el socio para tomar la decisi?n de comprar las acciones, siendo
com?n que realice un proceso de due diligence a fin de analizar
integralmente la situaci?n econ?mica y financiera de la empresa y
detectar posibles contingencias. Por tanto, esta tesis ser?a rebatida
bajo el argumento de que, dada la asimetr?a en la informaci?n
existente, el plazo para que el accionista transfiera sus acciones a
terceros deber?a ser mayor al concedido a los socios para que
ejerzan su derecho de adquisici?n preferente.
Podr?a argumentarse que las situaciones descritas precedentemente
tendr?an un car?cter excepcional toda vez que, por lo general,
cuando un socio informa a la sociedad que est? vendiendo sus
acciones es porque ya las ofert? previamente en el mercado y
recibi? una oferta por las mismas. Ser?a por ello que el propio
art?culo 237 de la LGS le exige al socio vendedor consignar el
nombre del ?posible comprador? de sus acciones en la
comunicaci?n que debe cursar a la sociedad. Conforme a este
an?lisis, en la pr?ctica, las acciones respecto de las cuales los
socios no ejercieran su derecho de adquisici?n preferente ser?an
transferidas casi inmediatamente a favor de terceros. En otras
palabras, los interesados s?lo estar?an a la espera de que culmine el
procedimiento de preferencia para comprar las acciones y no para
empezar a evaluar la adquisici?n de las mismas. Esta l?nea de
pensamiento sustentar?a determinadas operaciones pero resultar?a
inaplicable como regla general por las siguientes razones: i) el
socio vendedor podr?a poner a la venta sus acciones y activar el
procedimiento para la adquisici?n preferente de las mismas sin
contar con una oferta seria de alg?n tercero; ii) a?n en caso de
existir una oferta previa de un tercero nada garantiza que la
transferencia se vaya a llevar a cabo o que la negociaci?n no dure
m?s de lo previsto; iii) en la medida que la norma s?lo exige
identificar a un ?posible? comprador (sin car?cter vinculante),
nada impedir?a al socio vendedor transferir las acciones a otra
persona (con lo cual transcurrir?a m?s tiempo) y iv) el estatuto
podr?a liberar al accionista vendedor de consignar el nombre del
posible comprador en su comunicaci?n de oferta de acciones.
2. Conclusiones
De lo antes expuesto se concluye que el art?culo 237 de la LGS
presenta un vac?o legal no cubierto por el com?n denominador de
estatutos de sociedades que contemplan el derecho de adquisici?n
preferente. El hecho de que no se especifique el plazo de vigencia
de la oferta de venta de acciones a favor de terceros es una
peligrosa omisi?n en el procedimiento que crea una zona gris e
incierta de dif?cil soluci?n para los operadores del derecho. Si bien
existen mecanismos subjetivos para intentar resolver dicha
encrucijada legal, tales como la interpretaci?n jur?dica bajo
determinados par?metros de razonabilidad, catalogamos de sumo
riesgo dejar esta tarea exclusivamente en manos de los jueces,
quienes en su mayor?a carecen de una adecuada formaci?n
societaria. Por ello, consideramos necesario ampliar los alcances
de la referida norma a efectos de regular expresamente el plazo de
caducidad de la oferta de venta de las acciones de la sociedad
an?nima a terceros.
Enviado el: 28/5/2004 15:58