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A BUSCA PELA IDENTIDADE CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: NECESSIDADE

DE CONSTRUO EFETIVA DE UMA SOCIEDADE DEMOCRTICA, BASEADA
NA LIBERDADE, JUSTIA E SOLIDARIEDADE
1


Michelle Amorim Sancho Souza

RESUMO


A partir da delimitao do conceito de poder estatal, com base nos ensinamentos de
Pontes de Miranda, ser possvel compreender que o poder constituinte,
diversamente da racionalidade trazida por Sieys, a mais alta espcie do poder de
legislar e, portanto, o responsvel por transparecer no discurso normativo a
identidade constitucional de dada coletividade. Assim, o povo, uma grandeza
pluralstica, o titular da construo/reconstruo de um dado Estado. Em terras
brasileiras, a gestao dessa etnia se deu pela juno de trs povos, a saber: ndio,
africano e europeu, os quais foram os responsveis por congregar, em um s
ordenamento jurdico, a pluralidade tnica, cultural e sociolgica, atrelada
preocupao constante com a intolerncia a respeito do preconceito, sobretudo,
racial, percebido desde o prembulo da Constituio de 1988 (CF). Nessa tica, a
fim de se perquirir essa identidade constitucional, apreendida no domnio
intersubjetivo do texto constitucional de 1988, ser utilizada a dialtica de Hegel e as
lies de Michael Rosenfeld, para, por meio dos processos de negao, metfora e
metonmia, ser compreendido o trao distintivo da comunidade poltica brasileira.
Aliado a isso, a definio de conscincia jurdica dar o suporte para o entendimento
acerca da tributividade e a escolha dos valores constitucionais originrios pelo povo.
Procura-se, assim, reforar que o discurso constitucional de 1988, em completo
repdio ao perodo ditatorial, aponta para a construo efetiva de um Estado
Democrtico de Direito, baseado na justia, liberdade e solidariedade.

Palavras-chave: Identidade constitucional. Conscincia jurdica. Poder estatal.
Poder constituinte. Sociologia constitucional.


INTRODUO


Primeiramente, o Neoconstitucionalismo, o qual propiciou o resgate para
o mundo jurdico da axiologia, ao reforar que o fenmeno jurdico deve ser

1
Esse artigo foi fruto do Exame Geral de Qualificao, pressuposto para a defesa da dissertao no
Mestrado em Ordem Jurdica Fundamental, realizado em 29 de agosto de 2011.

Mestranda em Ordem Jurdica Fundamental (UFC). Ps-Graduada em Direito Constitucional

(ESMEC). Analista Judiciria do Tribunal de Justia do Estado do Cear. Professora Auxiliar II da
Faculdade Estcio. Endereo eletrnico: michelle_amorim@yahoo.com.br.
2

compreendido a partir da teoria tridimensional (REALE, 2002, p.64-68), igualmente,
permitiu o reconhecimento da fora normativa da Constituio. As normas
constitucionais, sejam regras, sejam princpios, portanto, alm de expressarem a
organizao estatal, estaro comprometidas com a construo e promoo da
identidade constitucional, delimitada pelo povo.
Nesse sentido, devemos compreender, com base na teoria do poder
estatal de Pontes de Miranda, que o poder constituinte, como mais alta espcie do
poder de legislar, diferentemente do que pensado por Sieys, reflete no discurso
constitucional a identidade de certa coletividade, titular do poder estatal e entendida
como uma grandeza pluralstica.
Por meio, ento, dos processos de negao, metfora e metonmia,
apreendidos na dialtica de Hegel e nas lies de Michael Rosenfeld, ser possvel,
no mbito do discurso constitucional, demonstrar a identidade de certo corpo social.
Atrelado a isso, o conceito de conscincia jurdica permitir que, por fora
da tributividade, sejam selecionados e, posteriormente, trazidos para o fenmeno
jurdico, os valores supremos de dada coletividade e que os caracterizam das
demais, ao diferenciarmos conscincia moral da jurdica.
No Brasil, ento, com o advento do texto constitucional de 1988, fruto de
uma transio pela transao, tornou-se, pois, imprescindvel a delimitao da
identidade constitucional, a qual ser o objeto de estudo do presente trabalho, a fim
de que sejam entendidas as construes/reconstrues realizadas pelo poder
estatal e, posteriormente, descritas no atual discurso.
Ento, essa busca perpassar pela compreenso sociolgica, tnica e
cultural da formao do povo brasileiro, da definio de conscincia jurdica e
identidade constitucional e, finalmente, ser apresentada a atual identidade
constitucional brasileira.


1 DA TEORIZAO DO PODER ESTATAL COMPREENSO DO CONCEITO
DE IDENTIDADE CONSTITUCIONAL


3

Hodiernamente, inegvel que o texto constitucional, no Brasil, a partir de
1988
2
, tornou-se o responsvel por congregar os valores fundamentais, o cerne da
organizao estatal, os direitos, as garantias e deveres fundamentais, os quais
representam, em suma, as caractersticas primordiais do povo brasileiro, que nos
distinguem de outras comunidades. Forma-se, ento, nesse contexto, a definio de
identidade constitucional brasileira, a qual ser o primeiro pressuposto para o
entendimento do conceito constitucional da dignidade coletiva
3
.
No entanto, para a compreenso dessa identidade, alm da necessidade
de uma anlise pormenorizada da evoluo histrico-constitucional ptria, a
distino entre poder estatal, elaborada por Pontes de Miranda, e poder constituinte,
concebida em bases racionais por Sieys, representar o incio do nosso estudo
acerca dessa busca pela identidade constitucional brasileira.
Dessa forma, constituir-se um processo natural, aqui reelaborado e
orientado racionalmente por meio do Direito (VERD, 2004, p. 72), por isso que
Lassalle (2010, p. 29) afirma que uma constituio real e efetiva todos os pases
sempre a possuram, porque um erro julgarmos que a Constituio uma
prerrogativa dos tempos modernos.
Ento, nesse contexto, a partir do sculo XVII, comeam a surgir os
movimentos constitucionais ingls, francs e estadunidense que dariam as
feies do constitucionalismo moderno (CANOTILHO, 2003, p.51), apregoado como
uma tcnica de limitao do poder, em que h a preocupao com os direitos
fundamentais, sobretudo, em sua fase inicial, com a positivao da tradicional tutela
das liberdades burguesas, as quais constituem um dique contra a interveno
estatal(BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 2004, p.401).
No Brasil, relevante, destacarmos, desde logo, que, a despeito de na
Europa Ocidental o cenrio poltico-jurdico, no final do sculo XVII, apontar para a
necessidade de limitao do poder monrquico, por meio, sobretudo, da
consagrao dos direitos fundamentais, somente em 1822 deixamos de ser
considerados uma colnia, devido vinda da famlia real portuguesa, para,

2
Para reforar, Lus Roberto Barroso, em artigo intitulado Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), esclarece que a
Constituio de 1988, atrelada ao processo de redemocratizao vivenciado por ns durante o fim da
Ditadura Militar, representa o marco histrico para o reconhecimento do discurso constitucional como
ordem suprema do ordenamento jurdico ptrio.
3
A respeito do conceito constitucional da dignidade coletiva, vide (SOUZA, 2009. p.45).
4

posteriormente, em 1824, D. Pedro I nos outorgar o primeiro texto constitucional,
cujo cerne da organizao poltica do Imprio era o poder moderador
4
.
Havia, ento, em pleno sculo XIX, em terras brasileiras, um forte
resqucio dos privilgios do absolutismo, j que, exemplificativamente, o imperador
estava isento de qualquer responsabilidade civil, administrativa ou penal (art. 99,
CF/1824), atrelado modernidade, por meio da instituio, ainda que de maneira
arbitrria, de um texto constitucional escrito.
Nesse sentido, por uma questo de ordem lgica, a construo de um
Estado anterior, inegavelmente, instituio de um dado discurso constitucional.
necessrio, pois, que se criem primeiramente as condies propcias para a
construo estatal, quais sejam, soberania, povo, territrio e finalidade
5
, para,
posteriormente, haver um exteriorizao da estruturao bsica estatal, por meio
das normas constitucionais
6
.
A partir dessa linha de raciocnio, adotada por Pontes de Miranda, o qual
seguiremos no presente estudo para uma melhor compreenso da teoria do poder
constituinte na atualidade, o poder estatal aquele relacionado ao ato de construir
e de reconstruir o Estado (MIRANDA, 1967, p.175). Encontra-se, ento, este no
mbito do ser ao passo que o poder constituinte, como mais alta espcie do poder
de legislar, no mundo do dever ser (SARMENTO, 2005, online). Nas palavras de
Pontes de Miranda :

o contedo o contedo do poder estatal a formao do ser; o contedo
do poder constituinte normao, dever ser, discriminao. O ser do poder
constituinte provm do poder estatal. Esse o determina, o delineia, o
delimita. (MIRANDA, 1987, p.187)

Dessa forma, nas democracias, como no Brasil de 1988, segundo a clara
dico do art. 1, pargrafo nico, CF, ao afirmar, categoricamente, que todo o poder
emana do povo, o poder estatal tem por fonte o povo, grandeza pluralstica

4
No termos do art. 98, CF/1824: O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica, e
delegada privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro
Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio e
harmonia dos poderes polticos.
5
Acerca dos elementos constitutivos do Estado, vide (DALLARI, 1994, p. 51-93). No mesmo sentido,
(BONAVIDES, 2003, p. 66).
6
relevante trazermos a lio de Jorge Reis Novais, (2006, p. 179-218), o qual afirma que elementos
da socialidade, isto , a preocupao constante com a justia social, e democracia tornaram-se
inseparveis do atual conceito de Estado Constitucional.
5

(HBERLE 1956 APUD CANOTILHO, 2003, p.75) o qual dever ser compreendido,
conforme a lio de Canotilho, como:

uma pluralidade de foras culturais, sociais e polticas, tais como partidos,
grupos, igrejas, associaes, personalidades, decisivamente influenciadoras
da formao de opinies, vontades, correntes ou sensibilidades polticas
nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes.
(CANOTILHO, 2003, p.75)

Ainda, para Friedrich Mller (2009), o povo deve ser entendido em
quatro acepes distintas, quais sejam, como povo ativo, instncia global de
atribuio de legitimidade, cone e destinatrio de prestaes civilizatrias do Estado
e do povo participante.
Em breves palavras, j que abarcaremos a acepo sociolgica e jurdica
de povo no prximo tpico, a primeira compreenso acima citada est atrelada ao
fato de essa grandeza atuar como sujeito de dominao (MULLER, 2009, p.45), que
responsvel por instituir diretamente a formao estatal ou, indiretamente, por
meio da Assemblia Constituinte, proclamar a construo/reconstruo do poder
estatal (SARMENTO, 2005, online). Alm disso, constitui o conjunto de eleitores
responsvel pela escolha, exemplificativamente, de seus representantes junto ao
Poder Legislativo, os quais, posteriormente, sero os responsveis pela feitura das
normas constitucionais que guiaro determinada comunidade poltica.
Em seguida, por no ser possvel que o povo atue diretamente em toda a
manifestao dos poderes constitudos, concebido um ciclo de legitimao, no
qual o papel do povo servir de instncia global de atribuio de legitimidade do
poder, j que, obedece, portanto, s decises judiciais proferidas em consonncia
com a legislao promulgada e no se revolta contra o ordenamento jurdico vigente
(MULLER, 2009, p.49).
Posteriormente, a noo de que o povo seja um cone est centrada na
necessidade de que o povo, como sujeito de dominao, consoante j explicitado,
deva participar da elaborao das prescries civilizatrias do Estado, a fim de que
o ciclo de legitimao ocorra, pois de nada adiantaria, tal qual ocorre nos regimes
autoritrios, que o povo seja considerado mero atribuidor de legitimao, sem ter
participao alguma na escolha dos representantes.
Finalmente, quanto ao povo ser o destinatrio das prescries estatais,
leciona, mais uma vez, George Sarmento (2005, online), que esse aspecto se
6

relaciona populao real de um pas, titular de direitos fundamentais que devem
ser assegurados na Constituio e concretizados pelo Estado.
Feitas essas consideraes, o poder constituinte, segundo Paulo
Bonavides (2008, p.141), basicamente uma teoria da legitimidade do poder, ao
passo que, como j antecipamos, o poder estatal, que anterior; necessita,
consequentemente, de uma normatizao constitucional, democraticamente
instituda, para transparecer o que decidido pelo povo no mundo do ser. Da o
surgimento da noo de poder constituinte para reforar no discurso constitucional
mundo do dever ser a legitamao dada ao povo no momento da
construo/reconstruo estatal, por isso Gilberto Bercovici (2008, p. 20) explicita
que o princpio da soberania popular significa que a constituio fruto da
soberania popular, e no o contrrio.
Tal teorizao, fundamentada na razo humana, foi iniciada com Sieys,
durante o sculo XVIII, em que era necessria a substituio do poder divino dado
aos monarcas, baseada, portanto, a legitimao em uma argumentao
sobrenatural, para conferir, ao Direito e ao prprio poder constituinte, um pretenso
processo de racionalizao, no qual a nao, inicialmente, era a responsvel por
atribuir ao texto constitucional a sua conformidade com os anseios populares.
Nesse sentido, o primeiro incio do movimento constitucional se deu com
a Revoluo Gloriosa, ocorrida na Inglaterra em 1698, a qual esboou os primeiros
contornos para uma concretizao do significado jurdico do termo constituio, j
que transformou, por meio do reconhecimento da supremacia do Parlamento, o
Estado Absolutista em Estado de Direito. vislumbrado, ento, o governo das leis,
sedimentado na liberdade e propriedade, em que se estabelece uma constituio
mista, na qual o poder no est concentrado nas mos do monarca, antes
partilhado por ele e por outros rgos, como o Parlamento (CANOTILHO, 2003,
p.56).
O conceito dual da democracia e o federalismo estadunidense, que foi
inaugurada com a primeira constituio escrita, em 1787, refora a noo de
supremacia constitucional paramount law , em que o povo decide as questes
governamentais mais relevantes e as demais, de maneira mais freqente, pelo
governo (CANOTILHO, 2003, p.58).
Como existe uma maior influncia do movimento constitucional francs,
antes de adentrarmos ao tema relativo identidade constitucional, destacamos que
7

o poder constituinte, como pensado por Sieys, foi elaborado com tendncias a
caractersticas divinas, as quais devem se compatibilizar, hodiernamente, com a
adoo da teoria do poder estatal.
Destarte, aquele poder, de fato, inicial, j que inaugura uma nova ordem
constitucional, em momentos, como lembra Jorge Miranda (2007, p.100), de viragem
histrica, de ruptura com os valores passados na exteriorizao normativa do Estado
que se constri/reconstri. , ainda, diversamente do que pensado, limitado e
condicionado, sobretudo, ordem internacional, uma vez que o poder constituinte
est atrelado ao poder estatal, ou seja, aos valores populares, bem como
concretizao dos direitos fundamentais, que se traduzem, em suma, na dignidade
da pessoa humana.
Com essas consideraes sobre o poder constituinte, possvel
percebermos que a identidade constitucional, a qual dever ser apreendida no
domnio intersubjetivo circunscrito pelo discurso constitucional(ROSENFELD, 2003,
p.40) guarda uma relevante relao em se traar aquilo que normatizado pelo poder
constituinte, fruto da manifestao do poder estatal, e que distingue determinada
sociedade de outra. Quais os valores, ento, vislumbrados, inicialmente, pelo povo e
que esto inseridos nesse discurso? H alguma distncia entre os elaboradores, de
fato, do texto constitucional e essa grandeza pluralstica? Como formada essa
identidade, capaz de demonstrar o marco distintivo de certa coletividade para a
ordem internacional? possvel haver uma fraca adeso a esses preceitos, se
esses deveriam refletir as caractersticas de certa sociedade? Esses
questionamentos servido de base para o desenvolvimento do conceito de
identidade constitucional.
inegvel que h um hiato, lack, entre os elaboradores do texto
constitucional, representantes indiretos da comunidade, e esta, uma vez que,
embora a identidade constitucional, ao relembrarmos a dialtica do sujeito de Hegel,
somente seja predicvel com o reconhecimento das demais existentes na sociedade
pluralista, no possvel, por razes prticas, que o referido discurso, em constante
construo, agregue todas as identidades existentes, como as culturais, tnicas,
religiosas (ROSENFELD, 2003, p.36). Torna-se necessrio, em um primeiro
momento, que a identidade constitucional negue, rejeite a priori todas essas
identidades em busca de sua autodeterminao. Aps esse processo, comear
8

uma incorporao gradual das identidades anteriormente descartadas em busca
somente daquelas que servem para os propsitos do constitucionalismo adotado.
Por meio, consequentemente, da metfora, sero buscadas similaridades
e equivalncias, a fim de que sejam forjados vnculos de identidades (ROSENFELD,
2003, p.61). Como, ento, no primeiro estgio h um esforo para a formao da
auto-identidade, agora, a preocupao ser direcionada para a substituio de
identidades incompatveis.
Finalmente, a metonmia se relaciona ao contexto em que foi formada a
identidade constitucional.
Com essas delimitaes, as quais serviro de base para a compreenso
futura da atual identidade constitucional ptria, seguiremos para a anlise, no
prximo tpico, dos aspectos tnicos, culturais, sociolgicos e, posteriormente,
jurdicos do povo brasileiro, titular do poder estatal.


2 ASPECTOS TNICOS, CULTURAIS, SOCIOLGICOS E JURDICOS DA
FORMAO DO POVO BRASILEIRO


O povo, como j ressaltamos, congrega os indivduos, no em suas
posies particularmente consideradas, mas refora o carter social do ser humano,
uma vez que a solidariedade, tal qual a dignidade humana, nos so qualidades
intrnsecas
7
.
Nessa tica, para a formao de determinado Estado, o povo, igualmente,
um dos elementos de sua composio, o qual apresenta aspectos tnicos,
culturais e sociolgicos de fundamental importncia para o entendimento da
identidade constitucional, j que, alem de aquele ser a fonte do poder estatal, por
meio, primeiramente, da negao dessa vrias identidades que se iniciar o
processo de busca da auto-identidade constitucional.
Assim, no tocante composio da comunidade brasileira, a nossa matriz
tnica, como bem ressalta Darcy Ribeiro (2006, p.27), constituda por ndios,
notadamente das tribos dos tupis, negros trazidos da frica e europeus da pennsula
Ibrica, em que houve, portanto, a gestao de uma etnia nova, a brasileira.

7
Acerca dessa compreenso, vide, respectivamente, (MORAES, 2011, online) e (SARLET, 2009, p.
37).
9

Ento, a partir da descoberta/achamento (RIBEIRO, 2006, p. 52) pelos
lusitanos do Brasil, ocorreu o processo civilizatrio, de acordo, logicamente, com o
modelo do velho mundo, baseado em uma tica do aventureiro (RIBEIRO, 2006, p.
63), das tribos indgenas, as quais ainda davam os primeiros passos na revoluo
agrcola, j que eram essencialmente nmades, apresentavam uma estrutura social
igualitria e praticavam a antropofagia.
A lusitanidade, que apresentou um precoce processo de unificao e
conseqente centralizao do poder, ao expulsar os mouros de suas terras durante
o sculo XI, por meio da juno desses fatores associado necessidade de
expanso comercial e difuso do catolicismo, permitiram que se desenvolvesse um
ambiente propcio s grandes navegaes e chegada ao continente americano.
Por fim, os negros, advindos principalmente da costa ocidental da frica,
aportaram em terras brasileiras, por volta do sculo XVII, para o trabalho escravo
nas lavouras de cana-de-acar e, posteriormente, na minerao. Apresentou-se o
negro africano como agente cultural mais passivo do que ativo, porque teve que se
incorporar sociedade j formada pelos tupis e lusitanos (RIBEIRO, 2006, p. 102).
Com essas constataes tnicas a respeito do povo brasileiro, possvel
percebemos que, cada uma desses povos, a priori, completamente diferentes entre
si, mas que se mesclaram para a formao do brasileiro, apresentavam tambm
aspectos culturais distintos e, ao mesmo tempo, que foram incorporados pela
brasilidade.
Assim, a ttulo meramente exemplificativo, a lngua portuguesa, o
sincretismo religioso, o hbito de banhar-se, de utilizar redes, de comer feijoada, so
uma das inmeras incorporaes culturais que se arraigaram na populao ptria e
que permanecem, hodiernamente, como traos de nossa comunidade poltica.
Sob essa tica, o texto constitucional esboou, desde o prembulo, que
pertencamos a uma sociedade pluralista, detentora do poder, em que no deveria
haver a tolerncia de qualquer tipo de preconceito, j que, como j dito, todas essas
identidades culturais so relevantes para a delimitao daquela relacionada ao
sujeito constitucional, por isso, exemplificativamente, que o crime de racismo
8
, por
fora do art. 5, XLII, imprescritvel, inafianvel e sujeito pena de recluso.

8
A ttulo de esclarecimento, a Lei n. 7.716, de 05 de setembro de 1989, define os crimes resultantes
de preconceitos de raa ou de cor.
10

Aliado a isso, ao longo do discurso, o qual inegavelmente analtico,
podemos perceber ainda a preocupao do Constituinte Originrio com a promoo
dos direitos fundamentais culturais, tal qual disposto no art. 215, CF, bem como com
a valorizao da diversidade tnica e regional.
Finalmente, aos ndios reconhecido um captulo especfico, em que se
refora, inclusive h a Lei n. 6.001/1973, conhecida como o Estatuto do ndio, a
necessidade de preservao de sua organizao social, costumes, lnguas, crenas
e tradies (art. 231, CF). Ademais, aos negros, igualmente, merece destaque
preservao das reas dos quilombolas, ao garantir o direito de propriedade aos
remanescentes das comunidades dos quilombos, consoante a prescrio contida no
art. 68, ADCT, a qual tem gerado grande repercusso no mbito do STF.
Ento, o prximo passo de nossa busca se direcionar para a
compreenso da conscincia jurdica, forma de captar os anseios populares e
demonstr-los na identidade constitucional.


3 RELAO ENTRE IDENTIDADE CONSTITUCIONAL E A CONSCINCIA
JURDICA


Juntamente com a identidade constitucional, a conscincia jurdica forma
o segundo pressuposto de sustentao terica para o conceito constitucional da
dignidade coletiva
9
.
Ao relembrarmos a noo trazida por Kant de que o ser humano
bifurcado, porque pertencemos tanto ao mundo racional quanto sensvel
(SALGADO, 1995, p.203), a lei moral, como expresso do dever ser, se fundamenta
na razo.
A moral, portanto, no condiz com a coao, diferentemente do direito
10
,
por isso a relao entre indivduo e instituies sociais se apresentar, a princpio,
como uma constante tenso entre a conscincia moral individual e a sua submisso

9
A dignidade coletiva formada por trs pressupostos tericos, a saber: identidade constitucional
brasileira, conscincia jurdica e dignidade da pessoa humana.
10
No Direito Penal, por exemplo, a coao vista como pertencente ao tipo penal incriminador, por
isso o acusado, desde logo, estar ciente do fato tpico que praticara, bem como a penalidade
correspondente, a ser individualizada, posteriormente, na sentena. Ademais, o art. 5, XXXIX, CF
demonstra que o princpio da legalidade tanto se refere s condutas criminosas quanto a pena fixada.
11

a uma instncia superior (FERREIRA, 2002, p.149). intersubjetiva, j que impe a
motivao do agir tico entre todos os membros de uma dada coletividade, devido
ao reconhecimento, que s existe entre os seres humanos e necessariamente
tico (FERREIRA, 2002, p.151). Alm disso, segundo explica Marcio Diniz, a
solidariedade est intimamente relacionada ao reconhecimento tico. (DINIZ, 2007,
p. 17).
Ento, como a moral est restrita ao mbito da individualidade, o direito,
dotado de heteronomia, necessita, para ser legitimamente aceito e obedecido,
captar determinados valores morais que so comuns aos membros de certa
coletividade e traz-los para o mbito jurdico, por meio da tributividade, ao formar a
noo de conscincia jurdica, como superao da conscincia moral e pertencente
comunidade. Assim, somente a conscincia jurdica capta o universal imanente,
porque conscincia de um ns (que um eu), cuja objetividade o seu ethos
(SALGADO, 2007 p.35).
Essa tributividade, que perpassa pela escolha realizada primeiramente
pela moral, para, posteriormente, ser dotada de universalidade, seja formal, seja
material, permite que esses valores sejam demonstrados e delimitados na
identidade constitucional.
Logicamente, direito e moral no esto completamente dissociados um do
outro, porquanto a conscincia jurdica, embora universal, encontra na moral o seu
momento inicial. , pois, a partir da eleio pelo ns de determinados valores,
condutas primordiais, as quais caracterizam determinada coletividade, que essa
experincia, inicialmente, individual passa a ter contornos universais e possvel de
ser cobrada perante a funo jurisdicional.
Apenas a ttulo ilustrativo, como j ressaltado, h uma repugnncia pela
comunidade brasileira de qualquer forma de discriminao, por isso a penalidade
para o crime de racismo ser bem rigorosa, bem como h ainda o delito de injria
preconceituosa, constante no art. 140, 3, CP, o qual no considerado de menor
potencial ofensivo, como os demais crimes contra a honra, a fim de reforar o
respeito pluralidade.
Ao comentar esse dispositivo, Cezar Roberto Bitencourt, (2011, p. 361),
afirma que, a despeito de o intento do legislador infraconstitucional ter demonstrado
a reprovao a esse tipo de conduta preconceituosa, permanece uma certa
desproporo na proteo na proteo do bem jurdico honra nessa modalidade e
12

na proteo de outros bens jurdicos, dentre os quais o bem jurdico vida, que, no
homicdio culposo, recebe menor punio
Aliado a isso, em uma situao oposta ao que apregoado pelo texto
constitucional, em que dada uma prevalncia liberdade, como trao distintivo dos
seres humanos, o que corroborado pela dico do art. 5, caput, CF, h uma
mdia nacional lastimvel de presos cautelares que alcana o inaceitvel patamar
de 44% (quarenta e quatro por cento) (REVISTA PRTICA JURDICA, 2011, p.9).
No Estado do Cear, por exemplo, de acordo com dados de dezembro de
2010, fornecidos pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria
(CNPCP) , existem 15.201 (quinze mil e duzentos e um) presos, sendo desse total
6.926 (seis mil novecentos e vinte e seis) provisrios (CNPCP, 2010, online), o que
corresponde a aproximadamente 46% (quarenta e seis por cento) da populao
carcerria.
Destarte, embora o discurso seja claro em somente admitir hipteses
excepcionais para a decretao das prises cautelares, a qual por fora do art. 5,
LXV e LXVI, CF, dever ser relaxada, quando ilegal, ou ser concedida a liberdade
provisria, ao ser o encarceramento legal, mas desnecessrio; as estatsticas
apontadas refletem que a adeso s normas constitucionais pelo povo brasileiro,
pelo menos s relativas liberdade de acusados, se mostra completamente
dissonante do ideal trazido no texto. Esses dados refletem, infelizmente, o nosso
sentimento constitucional dirigido no sentido de querer coibir o crime, por meio de
antecipaes da pena, sem a formao definitiva do trnsito em julgado
11
.
A partir, ento, do exame das constituies brasileiras, por meio de uma
perspectiva histrica a ser feito abaixo, ser possvel demonstrar a atual identidade
constitucional ptria.


4 EVOLUO HISTRICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA PARA A
COMPREENSO DA ATUAL IDENTIDADE CONSTITUCIONAL
12



11
A Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, que alterou recentemente o CPP, procura, sobretudo, ao
acabar com a autonomia da priso em flagrante (art. 310, CPP) e estipulao de um vasto rol de
medidas cautelares, diversas da priso (art. 319, CPP), diminuir essa quantidade excessiva de presos
provisrios e demonstrar a preocupao com a promoo da liberdade na sociedade brasileira.
12
Esse tpico foi fruto de uma anlise histrico-constitucional desenvolvida na monografia da autora
deste trabalho, consoante SOUZA, 2009.
13


Para uma melhor compreenso das atuais normas positivadas na CF,
torna-se relevante fazermos uma abordagem histrico-evolutiva dos vrios textos
constitucionais brasileiros, a fim de traarmos a evoluo de nossa identidade
constitucional. Lembramos que essa evoluo ser abordada de forma sucinta, a
qual apenas tratar dos pontos mais relevantes para o desenvolvimento de nosso
artigo.
A histria constitucional brasileira inaugurada com a outorga da
Constituio Imperial de 1824
13
, que teve vigncia por sessenta e cinco anos. No
momento de sua revogao, no perodo republicano, era a segunda Constituio
escrita mais antiga do mundo, superada apenas pela dos Estados Unidos
(NOGUEIRA, 2001, p.14). De pouqussima influncia social, assegurou os clssicos
direitos de defesa e instituiu o Poder Moderador, chave de toda a organizao
poltica (art. 98, CF/1824), por conceder poderes ao governante de efetivamente
atuar no cenrio poltico e no permitir a possibilidade de instaurao de um
parlamentarismo no Brasil.
Com a proclamao da Repblica, foi necessria a elaborao de um
novo discurso constitucional, fortemente influenciado pela doutrina norte-americana.
Na clebre frase de Aristides Lobo (1889 apud HOLANDA, 1995, p. 175), o povo
assistiu bestializado, atnito, surpreso, sem conhecer o que significava. Muitos
acreditavam sinceramente estar vivendo uma parada. Assim, mais uma vez, as
camadas sociais pouco opinaram na mudana sofrida no pas. A est o lack de fala
Rosenfeld (2003, p.36), que ser constante em toda a histria constitucional
brasileira, com exceo apenas da feitura do discurso de 1988, a qual esboa
alguns contornos de participao popular, como se ver mais adiante. Em completa
rejeio ao Perodo Imperial, o Brasil, ento, assentava-se sob as bases
republicanas, por meio da periodicidade dos mandatos e uma incipiente democracia
no sentido de permitir eleies diretas para Presidente e Vice-Presidente (art. 47,
CF/1891) e Deputados federais e Senadores (art. 28 e 30, CF/1891).
Em seguida, o texto de 1934, instituda no primeiro governo de Getlio
Vargas, trouxe uma reviravolta para ordem ptria, pois, diante da crise do

13
Disciplina o art. 3, CF/1824 que o Governo do Brasil monrquico, hereditrio, constitucional e
representativo. Alm disso, a fim de reforar a noo da instituio de um Estado Constitucional, o
monarca era considerado o Imperador Constitucional e Defensor Perptuo do Brasil (art. 100,
CF/1824).
14

liberalismo, notadamente devido ecloso da 1 Grande Guerra Mundial e a quebra
da Bolsa de Nova York, em 1929, o Estado Intervencionista ou do Bem Estar Social
demonstrou a possibilidade de conciliao da liberdade individual com a
necessidade de promoo de polticas pblicas pela mquina estatal, atravs de
uma interveno na economia, a fim de garantir, nos termos do art. 115, CF/1934,
uma ordem econmica organizada conforme os princpios da justia, de modo a
possibilitar a existncia digna de todos.
Para Jos Afonso da Silva (2008, p.82), essa Constituio fora, enfim,
um documento de compromisso entre o liberalismo e o intervencionismo. Ademais,
a preocupao com a dignidade da pessoa humana, embora no esteja
explicitamente mencionado esse princpio, comea a ser evidenciada, atravs da
verificao peridica que seria feita, por parte dos poderes pblicos, do padro de
vida dos brasileiros nas vrias regies do pas (art. 115, par. nico, CF/1934). A
propriedade, igualmente, devia atender ao interesse social ou coletivo (art. 113, 17,
CF/1934), bem como o Estado promoveria a assistncia dos indigentes (art. 113, 34,
CF/1934). A liberdade sindical foi albergada pela proteo estatal e alguns direitos
dos trabalhadores, igualmente, foram contemplados
14
. A educao e a cultura foram
objeto de maior detalhamento por parte do constituinte de 1934. O sistema eleitoral
passou a contemplar as mulheres (art. 108 e segs, CF/1934).
A implantao do Estado Novo trouxe, contudo, na tentativa de manter
Getlio Vargas no poder, uma sria restrio, notadamente, aos tradicionais direitos
de resistncia, como a liberdade de imprensa. Alm disso, embora o cenrio mundial
estivesse a combater a instituio de qualquer forma de governo ditatorial, o Brasil
rumava na direo contrria dos anseios universais, posto que todos clamavam, na
verdade, por um Estado Democrtico e compromissado com a realizao do bem
comum.
Com o final da 2 Guerra Mundial, em que houve a vitria dos aliados,
inevitavelmente imposto um processo de redemocratizao no pas. No era mais
tolervel que a Ditadura de Vargas se perpetuasse em tempos de democracia.
Nessa tica, os direitos fundamentais foram ampliados, segundo a lio de Aliomar
Baleeiro e Barbosa Lima Sobrinho:


14
Para maiores esclarecimentos sobre o tema, vide os arts. 120 a 122, CF/1934.
15

os constituintes de 1946 partiam do princpio do filsofo kantiano de que o
Estado no um fim em si mesmo, mas meio para o fim. Este fim seria o
homem. O Estado deveria fazer convergir seus esforos precipuamente
para elevar material, moral e intelectualmente o homem. (BALEEIRO; LIMA
SOBRINHO, 2001, p.18,19)

Dessa forma, a terceira Constituio de maior vigncia do pas tentou
englobar os valores fundamentais de sua poca, a fim de garantir ao homem, em
suma, uma existncia digna.
Sob os alardes de uma possvel ameaa comunista ao Brasil, j que Joo
Goulart, em maro de 1964, procurou aprovar inmeras reformas de base, que
representavam srias modificaes ao capitalismo desenvolvido no pas entre outras
questes de cunho poltico-ideolgico (BALEEIRO; LIMA SOBRINHO, 2001, p.28-
31), a populao descontente com o regime populista do presidente, foi s ruas,
clamar, no episdio denominado de Marcha da Famlia com Deus, o auxlio dos
militares para banir essa ameaa. Assim, em 31 de maro de 1964, o governo dos
militares instalado, sob a condio de ser provisrio, em terras brasileiras.
A Constituio de 1967, a de menor vigncia em nosso ordenamento
constitucional, comeou a consolidar, gradativamente, a centralizao poltica no
Poder Executivo federal, atravs, por exemplo, da escolha do Presidente por
eleies indiretas, o que demonstra a caracterstica fundamental das ditaduras. No
tocante aos direitos fundamentais, mostra pouca preocupao com os direitos
sociais, bem como o primeiro ncleo de proteo desses direitos j limitado, a fim
de evitar contrariedades ordem pblica e aos bons costumes. A segurana
nacional passou a ter como responsveis toda pessoa natural ou jurdica (art. 86,
CF/1967).
Na tentativa de buscar consolidar o regime ditatorial
15
, feita uma emenda
ao texto de 1967, que, segundo alguns doutrinadores, se tratava materialmente de
um novo discurso constitucional. As liberdades pblicas foram tolhidas, ocorreu um
aumento exacerbado das funes do Poder Executivo; o povo, portanto, estava
condicionado a se movimentar de acordo com os ditames ditatoriais. Diante das
arbitrariedades cometidas durante esse perodo, Mendes, Coelho e Branco afirmam
que:

15
Ensina-nos, Adriano Nervo Codato, 2005, que a o regime ditatorial-militar brasileiro poder ser
dividido em cinco fases, a saber: constituio (maro de 1964 a dezembro de 1968), consolidao
(coincide com o governo de Mdici: 1969-1974), transformao (governo Geisel: 1974-1979),
desagregao (governo Figueiredo: 1979-1985) e transio (governo Sarney: 1985-1989).
16


a Emenda n. 1 Constituio de 1967 h de ser apagada de nossa
experincia constitucional. Recolhida aos museus das antiguidades, servir
como testemunho de uma poca que, apesar de obscura, todos devem
conhecer, quando mais no seja, para evitar que a histria se repita...
(MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p.179)

Com essas breves identificaes das marcas caractersticas de cada um
dos perodos constitucionais brasileiros, partiremos para a delimitao da atual
identidade constitucional ptria.


5 IDENTIDADE CONSTITUCIONAL BRASILEIRA A PARTIR DE 1988:
NECESSIDADE DE CONSTRUO EFETIVA DE UMA SOCIEDADE
DEMOCRTICA, BASEADA NA LIBERDADE, JUSTIA E SOLIDARIEDADE


O discurso constitucional de 1988 representou, inegavelmente, um
compromisso com a efetivao dos direitos fundamentais e repdio aos anseios
ditatoriais. Deixou-se de lado, portanto, a idia de que o texto representava
exclusivamente a organizao estatal, para reforar que o direito constitucional est
atrelado aos direitos fundamentais (SILVA, 2009, p.66).
Nessa tica, com base nos ensinamentos acima trazidos, o povo
brasileiro, uma etnia completamente mestia, que necessita, em um primeiro
momento, negar as identidades existentes, se dirige, inegavelmente, para:

um processo de rejeio, renncia, do contedo axiolgico do regime
ditatorial, a Repblica Federativa do Brasil, como bem enuncia o prembulo,
ser instituda por meio de um Estado Democrtico de Direito e assegurar
o exerccio dos direitos sociais e individuais (SOUZA, 2009, p.10)

Dessa forma, a etnia brasileira no tolera, de forma autoritria, a restrio
de sua liberdade, porque a entende como trao distintivo do ser humano, e, para
reforar tal intento, o discurso constitucional ptrio amplo no sentido de garantir,
por exemplo, a liberdade para a manifestao do pensamento (art. 5, IV, CF)
16
, a

16
Em recente julgamento, o STF permitiu que as manifestaes populares que estavam a acontecer
nos mais variados locais do Brasil para demonstrar apoio legalizao da maconha e outras
substncias ilcitas no fossem consideradas afronta legislao penal vigente, j que, em tese,
esses manifestantes incorreriam no crime capitulado no art. 287, CP, a fim de privilegiar o direito
fundamental liberdade de pensamento.
17

inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena (art. 5, VI, CF), ao permitir o
exerccio livre de cultos religiosos.
No deve haver, portanto, sombras de escravido, seja pelo trabalho,
suportado, sobretudo, pelos negros, por isso a disposio contida no art. 149, CP
trata do delito de reduo condio anloga de escravo, e no admite
conseqentemente a existncia efetiva de trabalho escravo em terras brasileiras;
seja pelos governos ditatoriais que subjugam a populao a uma ausncia de
democracia e encarceramento intelectual principalmente.
medida em que h essa negao, paulatinamente, so incorporados os
anseios que servem pluralidade do constitucionalismo, os quais sero
direcionados para construo efetiva de uma sociedade livre, justa e solidria,
consoante o art. 3, I, CF. A liberdade, como j falado acima, o que nos distingue
dos demais seres, a justia perpassa, conforme Joaquim Salgado (2007, p.01), por
uma teoria dos direitos fundamentais, dirigida para a concretizao de um real
Estado Democrtico e a solidariedade, em que h, eminentemente, o
reconhecimento do outro como sujeito de direito.
No prximo momento, em que a formao da identidade j est realizada,
as identidades em dissonncia com esse ideal devem ser descartadas, como os
valores atinentes, mais uma vez, desigualdade social, uma vez que, embora haja
diversidade inequvoca dentro do seio da prpria comunidade brasileira, a igualdade
passa a ser uma caracterstica inevitvel de uma sociedade democrtica, na
incessante busca de tornar a obrigao de no-discriminao como (sua) parte
indissocivel(SOUZA, 2009, p.12).
Aliado a isso, o contexto a ser verificada essa identidade constitucional
ser, justamente, o perodo no qual se iniciou o processo de redemocratizao no
Brasil, que foi denominado de transio pela transao (SANTOS, 2011, online), j
que, embora no sendo fruto direto da manifestao popular o discurso de 1988, j
que a Emenda Constitucional n. 26 Constituio de 1969
17
autorizou a feitura do

17
A Emenda n. 26/1985 tambm concedeu a anistia aos autores de crimes polticos e conexos, bem
como possibilitou, em suma, o retorno daqueles que estavam fora do pas por motivos
exclusivamente polticos. Em positivao desse contedo axiolgico, a CF regida nas relaes
internacionais pela concesso de asilo poltico (art. 4, X, CF) e no permite, conseqentemente, a
extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (art. 5, LII, CF). O STF, na EXT n. 524,
firmou o posicionamento de que a inextraditabilidade constitui um favor constitutionis, do qual
emerge, em favor dos sditos estrangeiros, um direito pblico subjetivo, oponvel ao prprio Estado e
de cogncia inoponvel.
18

texto, a participao de grande parte das camadas sociais foi vista, posteriormente,
na construo do discurso. Nesse sentido, Jorge Miranda leciona que:

na transio ocorre sempre um dualismo. Pelo menos, enquanto se prepara
a nova Constituio formal, subsiste a anterior, a termo resolutivo; e nada
impede que o mesmo rgo funcione simultaneamente (como foi o caso do
Brasil) como rgo de poder constitudo sombra da Constituio prestes a
desaparecer e como rgo do poder constituinte com vista Constituio
que vai substituir (MIRANDA, 2007, p. 113)

Finalmente, preciso relembrarmos que a pluralidade existente no Brasil
no constitui bice ao reconhecimento da conscincia jurdica, pois:

os brasileiros desejam, de um modo unnime, a concretizao de um real
Estado Democrtico Social, que vise realizao da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, CF), como valor informador de toda a ordem jurdica.
Assim, ainda nessa esteia de pensamento, podemos vislumbrar que os
fundamentos de nossa Repblica (art. 1, CF), os seus objetivos (art. 3,
CF) e os princpios norteadores das relaes internacionais (art. 4, CF)
convergem para a construo dessa forma de sociedade insculpida no art.
3, I, CF. Alm disso, todo o texto constitucional aponta, em suma, para a
busca pela efetivao da liberdade, justia e solidariedade na sociedade
brasileira, consoante depreendemos, exemplificativamente, da dico do
art. 170, CF, o qual visa realizao da justia social, a fim de assegurar
uma existncia digna a todos, atravs da valorizao do trabalho e da livre
iniciativa (art. 1, IV, CF), o que denota a tentativa de concretizao do art.
3, I, CF (SOUZA, 2009, p.11).

Por meio dessas elucidaes a respeito da identidade constitucional,
percebemos, claramente, que ela aponta para a construo efetiva de um Estado
Democrtico de Direito, baseado na justia, liberdade e solidariedade.


CONCLUSO


Inegavelmente, o Brasil de 1988 propiciou o reconhecimento inequvoco
da fora normativa do discurso constitucional, uma vez que essas normas passaram
a transparecer a identidade constitucional de nossa sociedade, apreendida, no
mundo do ser, pelo poder estatal, cuja titularidade pertence ao povo brasileiro.
Dessa forma, com base, sobretudo, nas lies Michael Rosenfeld, foi
possvel reconhecer que, em completa rejeio ao perodo ditatorial, o qual estava
atrelado ao desrespeito aos direitos fundamentais, principalmente, aqueles
relacionados liberdade, a identidade constitucional ptria apontava para a
19

construo de um Estado Democrtico de Direito, em que se privilegia a dignidade
da pessoa humana (art. 1, III, CF).
Alm disso, a metfora e a metonmia, como momentos posteriores, j
que, no incio, imprescindvel que sejam descartadas todas as identidades tnicas,
culturais existentes, em busca da construo da identidade constitucional, indicaro
para o reconhecimento, dentro do discurso de 1988, da pluralidade, porm esta
ficar atrelada incorporao daqueles valores que condizem com o propsito do
poder estatal, a fim de forjar laos de semelhanas, por isso a importncia da
conscincia jurdica, como fonte captadora dos anseios comuns do corpo social.
Finalmente, podemos concluir que a identidade constitucional brasileira
aponta para aponta para a construo efetiva de um Estado Democrtico de Direito,
baseado na justia, liberdade e solidariedade (art. 1, caput c/c art. 3, I, ambos da
CF).

THE SEARCH FOR CONSTITUTIONAL BRAZILIAN IDENTITY: NECESSARY FOR
EFFECTIVE CONSTRUCTION OF A DEMOCRATIC SOCIETY, BASED ON
FREEDOM, JUSTICE AND SOLIDARITY


ABSTRACT


From the definition of the concept of state power, based on the teachings of Pontes
de Miranda, you can understand that the constituent power, unlike rationality brought
by Sieyes, is the highest kind of power to legislate and therefore responsible for
transpire in the legal discourse the constitutional identity of a given community. So
the people, a pluralistic greatness, is the holder of the construction/reconstruction of
a given State. In Brazilian territory, ethnicity pregnancy that occurred by the junction
of three people, namely Indian, African and European, who were responsible for
bringing together in one legal system, ethnic, cultural and sociological concerns
linked to constant with respect to the intolerance of prejudice, especially racial,
realized from the preamble to the Constitution of 1988 (CF). From this perspective, in
order to verify this constitutional identity, captured in the field of the intersubjective
constitution of 1988, will be used Hegel's dialectic and the lessons of Michael
Rosenfeld, for, through the processes of denial, metaphor and metonymy, be
understood the distinctive feature of Brazilian political community. Allied to this, the
legal definition of consciousness will give support to the understanding of the tax
constitutional values and the choice of originating the people. Wanted, thus
enhancing the speech of the 1988 Constitution, in complete repudiation of the
dictatorship period, points to the actual construction of a democratic state based on
justice, freedom and solidarity.

20

Keywords: Constitutional identity. Juridical consciousness. State power. Constituent
power. Constitutional sociology.


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