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El Derecho Procesal

del Siglo XXI




AnaCaldernSumarriva
GuidoAguilaGrados
GustavoAdrinCalvinho
RobertMarcialGonzlez
Prlogo:
GabrielValentn
ELDERECHOPROCESALDELSIGLOXXI
AnaCaldernSumarrivaGuidoAguilaGrados
GustavoAdrinCalvinhoRobertMarcialGonzlez
Prlogo:GabrielValentn
DiseodePortadayComposicindeinteriores:SoniaGonzalesSutta
EGACAL
EscueladeAltosEstudiosJurdicos
Primeraedicin:2010
Tiraje:..ejemplares
HechoelDepsitoLegal
EnlaBibliotecaNacionaldelPer
Reg.N
ISBN
RegistrodeProyectoEditorialN..
Ningunapartedeestapublicacin,incluidoeldiseodelacubierta,puedeserreproducida,almacenadaotransmitidaenmanera
algunaniporningnmedio,yaseaelctrico,qumico,ptico,degrabacinodefotocopia,sinpermisopreviodeEGACAL..
ImpresoenPer/PrintedinPeruELDERECHOPROCESALDELSIGLOXXI
Prlogo
E n 1946, el Maestro Eduardo J. COUTURE sealaba que las ideas acerca de las garantas
constitucionalesdelprocesocivilnohabantenidosunaturaldesarrolloenAmricaLatina,yquehasta
se daba la circunstancia de que el pensamiento poltico de las constituciones no siempre haba sido
fielmenteinterpretadoeneltextodesusleyes1.
Hoy, a ms de medio siglo, podemos afirmar que si bien existen importantes desarrollos
doctrinarios posteriores2, an resta mucho por indagar y discutir; y si bien varias de nuestras
legislaciones han reglamentado en forma medianamente aceptable las garantas constitucionales,
otras consagran formas de resolver conflictos que distan mucho del proceso que nuestras
constitucionesprometen.
La obra que tengo el honor de prologar contiene nuevas y profundas reflexiones que desde
diferentes ngulos apuntan al mismo centro: incardinar al proceso jurisdiccional en el marco de las
garantasconsagradasenlasconstitucionesdenuestrospases.

Cuando se comienza a reflexionar acerca de un tema cualquiera dentro del derecho procesal, la
primerapreguntaquedeberamosformularnosrefierealpapeldelprocesoenunordenjurdico.
Como dice Dante BARRIOS DE NGELIS, deberamos preguntarnos: por qu el proceso y no la
nada?
1COUTURE,EduardoJ.,Lasgarantasconstitucionalesdelprocesocivil,enEstudiosdeDerechoProcesalenHonordeHugo
Alsina,Bs.As.,1946,p.154.EltrabajofueincluidoensusEstudiosdeDerechoProcesalCivil,t.I,EDIARSA,Bs.As.,1948,
pp.1920(existeunaedicinpstuma,Depalma,Bs.As.,1978).
2 Por ejemplo, los importantes aportes de Hctor FIXZAMUDIO. 4 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS
EGACAL
3 En este punto seguimos el enfoque de BARRIOS DE NGELIS, con algunas variaciones (Introduccin al proceso, Idea,
Mdeo.,1980,p.12).
A los efectos de responder a esta interrogante, imaginemos, por un momento, un ordenamiento
jurdico sin proceso.
Supongamos que en ese ordenamiento jurdico ocurre una insatisfaccin jurdica: por ejemplo, A
presta a B una suma de dinero y, vencido el plazo del prstamo, no devuelve el capital con sus intereses;
C, con intencin de matar, da muerte a D.
Existen varias posibles explicaciones para estos supuestos de apartamiento de lo establecido en
las normas, pero al menos podemos identificar cuatro:
a) Defecto gnoseolgico: el sujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no comprende o valora
errneamente la situacin fctica o jurdica en que se encuentra (cree que se le don, y en realidad es un
prstamo);
b) Defecto tico: el sujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no quiere (tiene bienes en su
patrimonio pero carece de dinero efectivo, y no quiere realizar sus bienes para pagar);
c) Defecto fctico: el sujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no puede, de hecho, hacerlo
(no tiene con qu responder);
d) Defecto jurdico: el sujeto no elimina la insatisfaccin jurdica porque no puede, jurdicamente,
hacerlo (cuestin indisponible: p. ej. el caso del homicidio)3.
Si en la realidad de la vida, por cualquiera de estos motivos, ocurre una insatisfaccin jurdica, en
ese ordenamiento hipottico existen tres alternativas posibles: 1) aqul contra quien se pretende, si
puede, la elimina tardamente, y repara ntegramente el perjuicio (con lo cual se soluciona el problema); 2)
aqul contra quien se pretende no elimina la insatisfaccin jurdica, y el pretendiente se resigna,
tolerando el perjuicio (con lo cual el problema subsiste); 3) aquel contra quien se pretende no elimina la
insatisfaccin jurdica, y el perjudicado ejerce justicia por mano propia.
Ahora bien: en un ordenamiento jurdico actual, la tercera hiptesis se considera genricamente
prohibida, salvo hiptesis excepcionales en que el sistema de administracin de justicia no puede
eliminar, tempestiva e idneamente, la insatisfaccin jurdica. En ese orden de cosas, salvo que ocurra la
autocomposicin, slo queda la heterocomposicin, es decir, el proceso jurisdiccional. EL DERECHO
PROCESAL DEL SIGLO XXI
Porotrolado,eseinstrumentoprocesojurisdiccionalcuyafinalidadprimeraydirectaeseliminar
la insatisfaccin jurdica, no puede utilizarse para alcanzar esa meta a cualquier precio, por lo que
surgen algunos lmites que la relativizan. En primer lugar, el juzgamiento y la ejecucin no pueden
menoscabarlosderechosinherentesaladignidadhumana(yporesaraznenelprocesojurisdiccional
deben reconocerse el derecho de defensa, el derecho de abstenerse a declarar, la inviolabilidad del
domicilio y de la correspondencia, debe prohibirse la tortura y cualquier otro mtodo coercitivo de
interrogatorio, etc.). En segundo lugar, el valor de la paz social relativiza aquella meta en un nuevo
sentido: en determinado momento el proceso debe culminar su obra, cediendo el paso a la paz
definitiva(estaeslaexplicacindelapreclusinydelacosajuzgada).
En la actual concepcin del Estado de Derecho, cualquier anlisis del proceso debe partir de los
mandatos contenidos en la Constitucin, ya que en ella se encuentra el fundamento de validez del
ordenamientojurdico.
Es que, como ensea MAIER respecto del Derecho Procesal Penal, en expresiones extensibles al
Derecho Procesal en general: este derecho es, desde un punto de vista, Derecho constitucional
reformulado o, utilizando palabras de la misma Constitucin, la ley procesal es reglamentaria de los
principios,derechosygarantasreconocidosporlaleysupremay,porende,nopuedealterarlos.
Como sealara el Maestro COUTURE, el instante supremo del derecho no es el del da de las
promesas ms o menos solemnes consignadas en los textos constitucionales o legales. El instante,
realmentedramtico,esaqulenqueeljuez,modestooencumbrado,ignoranteoexcelso,profieresu
solemneafirmacinimplcitaenlasentencia:staeslajusticiaqueparaestecasoestanunciadaenel
PrembulodelaConstitucin.
Y agrego: ese da, el juez tambin cumple con el deber asumido, desde el da de su juramento:
cumpliryhacercumplirlaConstitucinylaley.

Nopuedofinalizaresteprlogosinsealarlaenormesatisfaccinqueconstituyparamleeresta
obra y prologarla luego. Le cada uno de los estudios con la avidez del estudioso y mis expectativas
fueroncolmadas;escribelprlogocomoamigoymiregocijofuecompleto.
GabrielValentn
5 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL 6 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
1Zagrebelsky,Gustavo,Elderechodctil.L.,derechos,justicia(trad.deMarinaGascn,5ed.,Madrid,Ed.Trotta,2003),156pgs

El Desborde de la Justicia Constitucional en
el Per
AnaC.CaldernSumarrivaacs@egacal.com
GuidoC.AguilaGradosgag@egacal.com
I.INTRODUCCIN
Una nueva brisa se siente en el planeta Derecho. Al respirar se advierte un nuevo aire jurdico. A
esta novsima atmsfera, el constitucionalista italiano Gustavo Zagrebelsky la denomin
neoconstitucionalismo1.Eselnombrecientficodelfenmenocontemporneoporexcelencia.Yesto
es el resultado de una evolucin casi darwiniana. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado
Constitucional de Derecho. Pero como todo trnsito, causa trastornos de diversa intensidad. Y en el
Persehandadolospicosmsaltosdealteraciones.
Cuando vemos las cosas con distintos ojos en el tiempo muchas de ellas ya no nos parecen tan
crebles.Esdifcilcreerhoycomocreamoscuandolaetapaescolar,porejemplo,enloreferenteala
Historia Universal, que la Edad Moderna comenzaba exactamente el 29 de mayo de 1453, fecha de la
TomadeConstantinoplaporlosturcos,yculminabainexorablementeel14dejuliode1789,efemrides
que convencionalmente marca el inicio de la Revolucin Francesa. Lo ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS
JURDICOS EGACAL
mismoocurreenelmundodelDerechoconsusmutacionesytransformacionesquevemospasar
cadadadelantedenosotrosconnopocaperplejidad.
No podemos sealar el momento exacto, pero s afirmar que desde los ltimos tiempos
finiseculares hasta estos momentos, se ha venido experimentando un nuevo escenario, una nueva
estructuraenlaarquitecturadelDerecho.DichoescenariotieneenelDerechoConstitucionalsupiedra
angularyenelDerechoProcesalConstitucionallagarantadelcontroldeconstitucionalidad.
Porello,elDerechoConstitucionalyanoesmslamateriadecomparsadelDerechoCivilyPenal.
Yanoseesmsjuezconstitucionalporsubsidiaridadqueotorgaporreboteelcontroldifuso.Eljuez
cualquiera que sea su competencia por razn de su materia es primero y, ante todo, un juez
constitucional. Los constitucionalistas ms renombrados que eran al mismo tiempo polticos
reconocidos ya estn jubilados. El jurista de hoy, adentrado en los temas del Derecho Constitucional,
debe ser el ms versado en el Derecho en puridad. Se desprenden especialidades como Derecho
Constitucional Procesal, Derecho Constitucional Penal, Derecho Constitucional Tributario, Derecho
Constitucional Electoral, y sigue la lista, al mismo tiempo que surge una nueva nomenclatura jurdica.
Nomenclatura que es ajena a la formacin de los abogados que tienen apenas una dcada de
profesionales: precedente vinculante, sentencias manipulativas, amicus curiae, bloque de
constitucionalidad,doctrinajurisprudencialconstitucional,eficaciaverticalyhorizontaldelosderechos
fundamentalesylalistacontinaconneologismosquevinieronenlamismacarretaqueelsigloXXI.
Estapostalgraficadanoesexclusivadentrodelmapaperuano.Esperfectamenteaplicableatoda
Latinoamrica,porlomenos.Cambiannombres,plazos,circunstancias,peroenelDerechoengeneral,
el constitucional en particular y el procesal en especfico, en esta parte del mundo, fuimos
amamantadosdeunmismopecho.
Pero,PorquenelPerconmsacentuacin?Porquecomoeneldeporte,losresultadosnoson
una casualidad sino una consecuencia. Se dieron las condiciones perfectas de presin y temperatura
para que un rgano constitucional autnomo como el Tribunal Constitucional se yerga por sobre los
poderes clsicos del Estado. Se rompi el formato en donde todo el espacio de poder se reparta
tripartitamente.Claroestquenonecesariamentelacuotaespacialeraexactamenteigualal33.3%en
cada poder. Pero el reparto era entre tres. Hasta que lleg el invitado que no esperaban. Aquel que
silenciosamente, durante el trnsito de la legalidad a la constitucionalidad, se fue desarrollando de
manera robusta y, cual experimento accidentado, al notar que la carta Constitucional no le estableca
vallasniparmetros,degenerenunacriaturamonstruosa,indestructibleeindetenible.
8 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
Esta singular situacin no es muy frecuente que se repita de manera exacta en otros pases.
Recordemosquenecesariamentedebenconcurrirtrescircunstancias:
1.
LaexistenciadeunTribunalConstitucionalounaCorteConstitucionalparalelaalPoderJudicial.
NoeselcasocolombianoenquelaCorteespecializadaformapartedelorganigramadelPoderJudicial.

QueeseTribunalConstitucionalseaprotagonistadelquehacerjurdicodelpas.Esdecir,queseael
centrodegravedaddelDerecho,nounactordereparto.Nounsatlitedelagalaxiajurdica.Queseala
estrellamsrutilante.

Queexistaausenciadelmitesasuactuacin.Mientrasquedesdesualumbramientolatriadade
podercreadaporlosrevolucionariosdeLaBastillasepreocupporunrecprococontrolqueevitaralos
excesos,estenuevopoderencuentraunantdotoantetodoslosataques:eselsupremointrpretedela
Constitucin.

Estoltimoesdefendidoconnfasisporelpropiorganoencuestin:
5.3 Por qu el art. 1 de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional es el supremo
intrpretedelaConstitucin?
46.Sibienentrelosrganosconstitucionalesnoexisteunarelacindejerarqua,alinteriordelPoder
Jurisdiccional s existe una jerarqua constitucional, pues an cuando todo juez se encuentra obligado a
preferir la Constitucin frente a las leyes (art. 138 de la Constitucin) y, consecuentemente, facultado a
interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la
constitucionalidad,eselTribunalConstitucional(art.201delaConstitucin).
En efecto, si es a travs de los procesos constitucionales (art. 200) que se garantiza
jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitucin, y es este Tribunal el encargado de dirimir en
ltima (en el c. de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, habeas corpus,
habeas data y cumplimiento) o nica instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales
procesos(art.203),resultaquealinteriordelPoderJurisdiccionalllamadoaprotegerendefinitiva(arts.
138 y 200 a 204) la supremaca normativa de la Constitucin (arts. 38, 45 y 51) el Tribunal
Constitucional es su rgano supremo de proteccin (art. 201) y, por ende, su supremo intrprete. No el
nico,peroselsupremo.
47.Esporelloqueaslotieneestipuladoactualmenteelart.1desuL.OrgnicaL.N.28301yel
art. 1 del Reglamento Normativo del TC. Y es por ello que el art. VI del Ttulo Preliminar del CPConst.,
luegoderecordarelpoderdeberdelosjuecesdeinaplicarlasleyescontrariasalaConstitucin(art.138de
la
9 10 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
2Sentencia0003020005PI/TC

Constitucin),establecequenopuedendejardeaplicarunanormacuyaconstitucionalidadhayasido
confirmadaporesteColegiadoenunprocesodeinconstitucionalidad,yquedebeninterpretaryaplicarlas
leyes o toda norma con rango de L. y los reglamentos, segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional. stas no son creaciones ex novo del legislador del CPConst., sino concretizaciones de una
interpretacinconjuntadelosarts.138,201y203delaConstitucin.
48. Desde luego, cuando se establece que determinados criterios dictados por este Tribunal resultan
vinculantesparatodoslosjueces,noseviolalaindependenciayautonomadelPoderJudicial,reconocidas
enelart.139,inc.2,delaConstitucin,sinoque,simplemente,seconsolidaelderechoalaigualdadenla
aplicacin del ordenamiento jurdico (art. 2, inc. 2); mxime, si es a partir del reconocimiento de su
supremacanormativaquelaConstitucinbuscaasegurarlaunidadyplenaconstitucionalidaddelsistema
jurdico ysu consecuente aplicacin (arts.38, 45 y 51 de la Constitucin). Debe recordarseque ninguna
garantaconferidaaunrganoconstitucionaltienesultimaratioenlaproteccindelpoderpblicoens
mismo, sino en asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales como manifestaciones del
principioderechodedignidadhumana(art.1delaConstitucin).
49. De esta manera, deriva de la propia Constitucin que al Tribunal Constitucional corresponda la
interpretacin suprema de la Constitucin, pues es la nica forma de asegurar, de un lado, la garanta
jurisdiccional(art.200)queesinherenteasucondicindenormajurdicasuprema(arts.38,45y51),y,
deotro,elequilibrionecesarioaefectosdeimpedirquelosotrosrganosconstitucionalesenespecial,el
CongresodelaRepblica,seencuentrenexentosdecontroljurisdiccional,loquetendralugarsipudiesen
desvincularse de las resoluciones dictadas en el proceso que tiene por objeto, justamente, controlar la
constitucionalidaddesuproduccinnormativa.2
Esta situacin graficada, producto de la concurrencia de las tres condiciones, no es fcil de
encontrar. No en su totalidad. Y parcialmente, no es lo mismo. Por ello, la problemtica a abordar
puede ser como Macchu Picchu, el cebiche y el pisco sour: peruansima. Sin embargo, insistimos en la
necesidad de abordarlo a nivel internacional pues con seguridad encontraremos muchos puntos de
coincidencia en otras realidades jurdicas similares. Y en el caso que no se presente esta situacin,
puedeservirdeexperienciaparadecisionesfuturas.Haypasesdenuestrocontinentequediscutenuna
reformaconstitucionalparainstaurarunTribunalConstitucional.Entusiasmadosconelmodeloespaol
oalemn,correnelriesgoderegularloalasudamericana.Laimportacinjurdicaquetannefastaha11
EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
3Exp.N00502004AI00512004AI00042005AI00072005AI00092005AI.5.()Enconsecuencia,elTribunalConstitucional,
como intrprete supremo de la Constitucin, y en tanto vocero del poder constituyente, es el titular legitimado para ejercer el
controljurdicodelpoderconstituido.(www.tc.org.pe)
4Exp.N28772005PHC/TC.23.()elTribunalConstitucional,encuantoPoderConstituyenteConstituido,seencargade
resguardarlasujecindelejerciciodelpoderestatalalplexodelsistemaconstitucional,lasupremacadeltextoconstitucionalyla
vigenciaplenaeirrestrictadelosderechosesencialesdelapersona.Deahqueformenpartedesuaccionar,ladefensaintotode
laConstitucinydelosderechoshumanosantecualquierformadeabusoyarbitrariedadestatal.(www.tc.gob.pe)
5 Exp.N00202005AI/TCy00212005AI/TC(acumulados).2.()ElTribunalConstitucional,comomximointrpretedela
Constitucin y rgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonoma procesal para desarrollar y
complementarlaregulacin procesal constitucional atravsdelajurisprudencia,enelmarcodelosprincipios generalesdelDerecho
Constitucionalmaterialydelosfinesdelosprocesosconstitucionales.

sidoparanuestrodesarrollocomosociedades.Yapesardeello,laseguimospracticando.
EstaproblemticahaconvertidoalTribunalConstitucionalperuanoenelobjetodeobservaciny
opinin permanente. Y ocurre lo de siempre en la calificacin humana: mirando lo mismo, desata
distintasreacciones.
II.NEGROYBLANCODELTRIBUNALCONSTITUCIONALPERUANO
Entre los argumentos en contra de la labor del Tribunal Constitucional, encontramos los
siguientes:
1.
APUESTAPORUNDECISIONISMOJUDICIALILIMITADO

El Tribunal Constitucional peruano se ha convertido en un megapoder en el que sus magistrados


deforman el Derecho como plastilina con un argumento que al parecer es irrebatible: El TC es el
supremointrpretedelaConstitucin.Graciasaesteepgrafe,enlosltimosaossehapercibidounaire
desoberbiaquebrotadesuspropiassentencias.ParaestaFiscalanoesdecoroso,nimenoscorrecto,
autodenominarseyrebautizarseensuspropiassentenciasconelpruritodeaumentarsusfacultadeso
poderes: vocero del Poder Constituyente3, Poder Constituyente constituido4. El buque insignia de
estedecisionismoloconstituyelaposibilidaddequeelTChagadelprocesosufeudo,alextremoqueha
sostenidoquetieneautonomaprocesal5.
En nopocasocasiones el TC ha recomendado la reforma constitucional de determinados puntos.
Unacosadelocos.EllugardelTribunalConstitucionalesserjuezdelaconstitucionalidad.Noesjuezde
laConstitucin,nitampocounrgano12 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
6 En el Per se carece de un sistema jurdico. Durante casi doscientos aos los dueos del Derecho en este pas se han
dedicado a importar normas e insertarlas en un supuesto ordenamiento que paradjicamente resulta un desordenamiento
jurdico.Graciasaello,hoytenemoscomo

constituyente.Sulabordecustodiaestreferidaalordeninfraconstitucional.LaConstitucin,por
el contrario, constituye su razn de ser. Estos superpoderes otorgados a estos siete magistrados
desencadenanlosdemsfundamentosdelaacusacin.
1.
SOBREPOSICINDEFUNCIONESCONELLEGISLATIVO

Durante el ltimo ao ha existido un claro enfrentamiento entre el TC y el Congreso de la


Repblica. Este Ministerio Pblico considera que la manzana de la discordia tiene un nombre: Las
sentencias interpretativas manipulativas o normativas que el Tribunal Constitucional expide en los
procesosdeinconstitucionalidad.Elacusadosostienequeestavariedadevolucionadadedecisionesse
sostieneenelprincipiodeconservacindelanormayenelesfuerzoporevitarelvacojurdicoquese
configurara con su derogacin. Por ello, el Tribunal ejerce funciones legislativas diversas: adiciona,
reduce, sustituye o exhorta.Preguntamosal jurado Es esto correcto? Puede un rgano que no tiene
legitimidad democrtica directa irrogarse la facultad legislativa? En qu parte de la Constitucin se
sealaqueelTribunalConstitucionalpuedelegislar?Sisetratadejustificaciones,hastalosdelitosms
execrables y las polticas ms perversas lo tienen. Es tan excesivo el poder otorgado que ha prohijado
unacolisininterrganosquenoseproducenientrelospoderesdelEstado.
1.
MARCADOCOLORPOLTICOENLAELECCINDESUSMIEMBROS

Losacontecimientosdelaprimeraquincenadejuniode2007enelPer,conmotivodelaeleccin
de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, han desnudado todas las irregularidades que
descansan en los pasillos congresales cuando de una eleccin tan trascendental se trata. La
meritocracia es una mala palabra para quienes tienen tan mayscula responsabilidad. Se busca el
contubernio, la srdida costumbre de favor con favor se paga, los ideales polticos y las doctrinas se
vanavacacionarysenegocialealtades.HaylgicaalgunaenqueelTCnecesiteconsensopolticopara
laeleccindesusmiembros,mientrasqueestoseevitademaneraabsolutaenelPoderJudicial?Por
quspuedeteneruntintepolticolaconformacindelrganojurisdiccionalcuyassentenciasvinculan
atodoslospoderesdelEstadoyestoesinimaginableenelPoderJudicialqueestobligadoaacatarsus
decisiones?Bienvenidalaincoherencia6.13 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
resultado un hbrido, un mosaico legal, un monstruo mitolgico de normas que no aprueban los estndares de unidad,
coherencia y actualidad que todo sistema serio requiere. No contentos los sabios de siempre con contaminar nuestro Derecho
configurasinsolublesparaunsistemaromanogermnicoyrepublicanocomoelindultooelantejuiciopoltico,vanporms.No
slo han llegado a la incoherencia de que coexistan un Cdigo Procesal Penal Acusatorio y un Cdigo Procesal Civil Inquisitivo
(Nos imaginamos el foul mental que representar para los jueces mixtos que tienen que ser decisionistas a las 9 de la maana y
garantistasunahoraymediadespus),sinoqueahoraproponenelcertiorariquetraeraconsecuenciasnefastaseinimaginablesa
la justicia peruana. Pero el decisionismo, que domina hasta la ltima costura de la vestimenta jurdica en el Per, como fiel
seguidordelesloganDios,PatriayCocaCola,hadesatadounmarketingquevendealcertioraricomolapanaceadetodaslas
patologasjudicialesquesufrelatierradeChabucaGranda.

1.
FALTADEMECANISMOSDECONTROLYLMITES

Las decisiones del Tribunal Constitucional vinculan a todos los rganos del Estado. El Consejo
Nacional de la Magistratura (rgano que en el Per nombra y evala a jueces y fiscales) y el Jurado
NacionaldeElecciones,porpreceptoconstitucional,emitenresolucionesfinalesquesonirrevisablesen
sede judicial. Empero, quedan sometidos a revisin por el TC en el supuesto de que sus fallos puedan
vulnerar algn derecho fundamental. De aceptarse esto, por una razn de equidad, esta fiscala
pregunta a su seora: Quin controla al controlador? A quin queda vinculado el Tribunal
Constitucional? Cmo responde por la reparacin por el dao causado cuando las instancias
supranacionalesrevocanunadecisinerrtica?Quinfiltralacalidaddesusfallos?Eseldecisionismo
qumicamentepuro.Undescuido,unparpadeodelconstituyentede1993haoriginadoesteespcimen
amorfoypoderoso.
1.
CONTRADICCINENSUSPROPIASRESOLUCIONES

Las mentes sanas del Derecho siempre han aconsejado que la jurisprudencia deba marcar un
derroterosostenido.Esunaexigencianoescritaquelosfallossinperderdinamismoyevolucin,deben
ser vectores que no desven la direccin jurdica iniciada. Esta caracterstica es lo que distingue a un
ordenamiento jurdico slido y serio. No siempre ocurre esto. Hace un lustro el TC sealaba que la
entoncesdenominadaAccindeCumplimientonoeraunprocesoconstitucional.Selecalificabacomo
unprocedimientoadministrativodentrodelaConstitucin.Estaconviccinllevaquelaexposicinde
motivos del Cdigo Procesal Constitucional recomendara su supresin de la actual Constitucin. Sin
embargo hoy sostiene que es un proceso constitucional en tono de ser una verdad de cemento.
Insistimos en nuestras interrogantes: Acaso ha habido un terremoto jurdico de esta figura? Estarn
los fallos del supremo intrprete de la Constitucin al antojo de sus alternantes miembros de turno,
como una embarcacin velera al garete a voluntad de los vientos? As se hilvana el tejido
jurisprudencial del mximo rgano de justicia constitucional del Per? Evidentemente, se excede el
inculpado. Y cuando se exceden lmites se usurpan funciones. El Tribunal Constitucional no puede
usurparfuncionesdelpoderESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
constituyenteni del Congreso. En consecuencia, no debe crear normas. Su labor no es legislativa
sinojurisdiccional.Estopareceponerlaproahaciaelladodelaarbitrariedad.
Y esta incoherencia parafraseando a ALVARADO VELLOSO parece ser gentica vocacional, es
decir,nosloleesinherentesinoque,coneltiempo,sedesarrollaanms.Pueslaincoherenciadesus
falloshacrecidoconeltiempo.As,elprospectiveoverruling,queeslatcnicadelcambiodeprecedente
vinculanteyquedebeseraplicadaexcepcionalmentepueslarazndeserdelprecedentevinculantees
la predictibilidad, o sea le es intrnseca la vocacin de permanencia, ha sido en cuatro aos de
existencia la forma de dar marcha atrs en decisiones equivocadas ms de una vez. En el expediente
N. 039082007AA C. Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional, expresa lo
siguiente.
() El Tribunal Constitucional, en ejercicio de la atribucin conferida por el art. VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, ha resuelto dejar sin efecto el precedente establecido en el
fundamento 40 de la STC N. 048532004PA, en virtud del cual se habilitaba la interposicin del recurso
deagravioconstitucionalcuandounasentenciadesegundogradoemitidaenunprocesodehbeascorpus,
amparo,hbeasdataycumplimientocontravieneunprecedentevinculante,precisandoqueloqueprocede
en dicho supuesto es la interposicin de un nuevo proceso constitucional de amparo(). Ntese que la
marchaycontramarchaessobreelrecursodeagravioconstitucional,esdecir,elvehculoquepermite
trasladarlacompetenciadelprocesodehabeascorpus,amparo,habeasdataycumplimientodelPoder
JudicialalTribunalConstitucional.Untemanomenor.
En el expediente N 33612004 PA/TC C. Jaime Amado lvarez Guilln, se vuelve a dar la
lamentablesituacindedesandarloandado.Yestonoessanoparalaseguridadjurdica.Mximesies
sobreuntematansensiblecomolaratificacindemagistrados:
()Mediantelatcnicadelprospectiveoverrulingsereformalajurisprudenciasobrelosprocesosde
evaluacinyratificacindemagistradosllevadosacaboporelConsejoNacionaldelaMagistratura,afin
de compatibilizarla con el nuevo marco legal que regula dichos procesos. Se establecen las funciones
constitucionalesquecumpleelprocesoderatificacin,losparmetrosaseguir,lasconsecuenciasdelano
ratificacin, y las garantas de la tutela procesal efectiva en el marco de tales procesos (acceso a la
informacinprocesal,necesidaddeunexaminadorindependiente,exigenciadeunaresolucinmotivada,y
pluralidaddeinstancias).Sedeclaraquetienenfuerzavinculante,losargs.referidosalaaplicacindelos
nuevoscriteriosacasosfuturos(FJ7y8),alnuevocarcterdelproceso(FJ17a20)yalosderechosreglas
contenidosenelderechoprincipioalatutelaprocesalefectiva(FJ26a43)().
14 15 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
7Exp.N48532004PA/TC25.ElTribunalconsideraqueunadecisinjudicialemitidasintomarencuentalosprecedentes
vinculantesdelsupremointrpretedelaConstitucinaplicablesalc.,violaelordenconstitucionalydebesercontroladoporeste
Colegiadoatravsdelpropiorecursodeagravio,quedebehabilitarseenestesupuestocomoelmedioprocesalmseficazeidneo
pararestablecerlasupremacadelaConstitucin,alteradatrasunadecisinjudicialestimatoriadesegundogradoenunproceso
constitucional.EsteColegiadoestimaportantoquedebidoalanaturalezadelagravioylaobjetividaddesuconstatacin,enla
medidaenquelosprecedentessonreglasprecisasyclarasquenoadmitenunjuegointerpretativoporpartedelosjueces,relegarsu
controlaltrmitedeunnuevoprocesodeamparoresultaraenelmejordeloscasosinadecuado.

1.
ALEJAMIENTODELANORMAESPECFICA

Bajo el argumento de ser el supremo intrprete de la Constitucin, el Tribunal Constitucional se


permiteapartarsedeltextoexpresodelanormacuandoseargumentequeelPoderJudicialsealejde
su santa palabra. Reciente jurisprudencia ha sostenido que aunque la norma procesal constitucional
seale que el timn de la decisin debe virar a la derecha, el Tribunal sostiene que en algunos tramos
delcaminosevirealaizquierda.ElnicocasodetercerainstanciaenelPerseveconfundidoconesta
jurisprudenciaimpredecible.
Es un secreto a voces que el reciente Cdigo Procesal Constitucional peruano est hecho a la
medidaidealdelTribunal.Tambinquesubuqueinsignia,latransformacindelAmparoalternativoen
residual, provoca dividendos exclusivos para el TC pues su pila de expedientes se reduce a una
expresinmnima.EsteltimogironoaliviaennadaalPoderJudicial.Losjuzgadosysalasqueabordan
los procesos contenciosos administrativos que son los que reciben los amparos desechados por la
residualidad slo se han creado en la capital y en nmero reducido. Aun con un Cdigo hecho a
medidadetrajeparaelTCexistenalgunastallasquenoacomodan.7
Porotrolado,entrelosargumentosafavordelTribunalConstitucionalencontramos:
1.
ELTRIBUNALCONSTITUCIONALHAEXPEDIDO30000SENTENCIASENPOCOMSDEUNADCADADEEXISTENCIA

Cuandolacargaprocesalesunagruesasombraquecubreatodoslosrganosjurisdiccionales,el
Tribunal Constitucional ha sabido salir airoso de este cncer generalizado. La importante labor de su
equipo de asesores jurisdiccionales especializados ha sido el antdoto efectivo. Esta faena adquiere
mayor relieve si tenemos en cuenta el abanico de parcelas del Derecho que cubre una sentencia
constitucional.Menudalaborlademidefendidosiadvertimoselfenmenodeconstitucionalizacindel
DerechoquecaracterizaeliniciodelsigloXXI:desde16 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
8 Expediente N 02562003HC/TC Lima. Francisco Javier Francia Snchez : () En los trminos en que se ha formulado la
pretensin, la violacin del derecho a la libertad individual se habra generado por la indebida retencin del cadver de don
FranciscoJavierFranciaSnchez

fallossobrecasinosybusescaminhastahabeascorpusafavordeuncadver8.Eljurado,creemos,no
slo debe valorar en su veredicto la calidad de sus sentencias, sino tener como valor agregado la
cantidad.Escomosienunequipodeftbolelcreador,elpensante,eldiez,hayasidoelnicoenhaber
transpirado la camiseta hasta la ltima costura. Creemos que el calificativo de buena a la labor del TC
arrastrasentimientosdemezquindad.Superformancehasidosuperlativa.
1.
HADADOLAMSIMPORTANTEJURISPRUDENCIADELAHISTORIADELPER

SiendolaConstitucin,porsunaturaleza,unanormaimprecisayenunciativa,mltiplessentencias
del TC estn conformadas por decenas de pginas en las cuales se desarrolla una rica doctrina
constitucional nacional y extranjera, y se recoge importantes aportes jurisprudenciales del Tribunal
Constitucionalespaol,elTribunalConstitucionalFederalalemnylaSupremaCortenorteamericana,
principalmente. Este tipo de trabajo es casi indito en el Per y un aporte sin precedentes en nuestra
historia jurisdiccional. Puede parecer soberbio, pero recin desde la labor de este Tribunal podemos
hablar de una jurisprudencia de trascendencia en este pas. Nuestros fallos estn bajo el catalejo del
control riguroso de todo el planeta jurdico, pues al tener el carcter de vinculante para todos los
poderespblicos,esexigencianaturalparanuestrosmagistradosquesussentenciasestnporencima
delestndar.
1.
DEFENSAIRRESTRICTADELOSDERECHOSFUNDAMENTALES

Gracias a la labor del supremo intrprete de la Constitucin, el Per est a la vanguardia de la


proteccin de los derechos fundamentales. No basta que se tenga un reconocimiento expreso de los
mismos sino que se asegure un mecanismo de proteccin ante su supuesta violacin y huelgan los
ejemplos.ElTCdeclarlainconstitucionalidaddelalegislacinantiterrorista;sta,ensuafndeacabar
conelflageloquepormsdeunadcadaasolnuestropas,establecimecanismosquelesionabanlos
derechos humanos. Igualmente, ha sealado por primera vez en la historia de la justicia peruana los
parmetros para poder entender el plazo razonable. Este elemento conformante del debido proceso
haba sido siempre genrico y a partir de la jurisprudencia de este Tribunal se ha determinado con
claridadyamplitudestagarantaprincipalsimadentrodeunEstadodemocrticodeDerecho.Yalser
el debido proceso un derecho continente, ha definido con igual solvencia los derechos contenidos, en
especial,elreferidoalplazorazonable.EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
Tambinsehasumergidoenaguasmsprofundasyhadesarrolladoeldebidoprocesosustantivo,
desarrollando una rica jurisprudencia respecto a la razonabilidad y proporcionalidad. En el Per no se
tenannoticiassobreestostemasdeimportanciacapital.
1.
UNIDADDECRITERIOSCONSTITUCIONALES

Hace una dcada la jurisprudencia constitucional era pobre y contradictoria. Todo esto la haca
impredecible. La incorporacin de los precedentes vinculantes y la jurisprudencia orientadora en
algunoscasosypedaggicaenotroshalogradounacomunindecriteriosquehaceposibleunamejor
justicia constitucional. A esto se suma la obediencia castrense que hace de lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derecho Humanos. La predictibilidad de las resoluciones siempre haba sido una
asignatura pendiente en estas tierras. Hoy, el ejemplo del Tribunal Constitucional encuentra felices
rplicas en materia penal y administrativa. El protagonismo y trascendencia que tienen en este
presente los Tribunales Constitucionales en toda Amrica, tienen en el nuestro a un representante
genuino de guardin de la constitucionalidad. Por si esto no alcanzara, con la implementacin de los
precedentesvinculantes,porprimeravezenestepaslajusticiaespredecibleyexistenreglasymoldes
sobre los que justicieros y justiciables pueden entender ntidamente como se debe resolver su
controversia.
1.
NICAINSTANCIAREALMENTEESPECIALIZADAENMATERIACONSTITUCIONAL

EnelPernoexistenjuecesespecializadosenDerechoConstitucional.AniveldejuzgadosySalas
noexisteestaespecialidad.SibienexisteunaSalaConstitucionalySocialSuprema,escasinominativa.
Losjuecesenestepassiempretuvieronundestinobifronte:civilopenal.Eldesglosarlocivilenfamilia,
comercialycivilpropiamentedicho,hasidoapasodeprocesin.Laespecialidadlaboralycontenciosa
administrativatambinhancadoenlavorginedelcentralismo:sloenLima.
Enesteescenario,ElTribunalConstitucionalseyerguecomounasuertedepanaceaparatodoslos
males judiciales del Per. Inclusive, ha resuelto conflictosde competencia complejos entre los clsicos
poderesdelEstado.
Paulatinamente, los magistrados, que se han ido turnando por quinquenios, han adquirido un
perfilmsacordeconlasexigenciasdeunTribunalConstitucionallderenelcontinente.
17 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

1.
ASUMERESPONSABILIDADDEJURISDICCINORIGINALNOOBLIGATORIA

La labor originaria del Tribunal Constitucional era servir de filtro exclusivo para la
constitucionalidaddelasleyes.Hoytambinconoceenltimaydefinitivainstancialasdenegatoriasde
losprocesosdejurisdiccindelalibertad(HabeasCorpus,Amparo,HabeasDatayCumplimiento).Esto
es, el proceso que por antonomasia le es natural es el de Inconstitucionalidad. Si as fuera en rigor,
habratiemposmenostensosparatodos.Perohaasumidounaresponsabilidadmayorquenuncapens
Hans Kelsen al dar vida a este instituto. Y es que si la fiscala sostiene que bajo el escudo de ser el
supremointrpreteelTChahechodelPersufeudo,puesconesemismortulodesupremointrprete
quenosotorgalaConstitucin,asumimosentercerayltimainstancialosprocesosdejurisdiccindela
libertad (habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento) y la expectativa de los peruanos que
consideranvioladossusderechosfundamentales.
III.LAGUERRADELASCORTES:PODERJUDICIALVS.TRIBUNALCONSTITUCIONAL
ElcrecientepoderyprotagonismodelTribunalConstitucionalhaocasionadounarelacintirantee
insanaconotrorganofundamentaldentrodelordenamientodelEstadoperuano:elPoderJudicial.Lo
cual no es una situacin novedosa ni indita. Si el lector se pone a googlear nuevo verbo de esta
generacin encontrar que en el Per hay otros versus: Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial, Poder
Legislativovs.TribunalConstitucional,PoderJudicialvs.ConsejoNacionaldelaMagistratura,Tribunal
Constitucionalvs.JuradoNacionaldeElecciones,etc.
Doscasosrecientesnosmuestranconunaclaridadmeridianaestaguerradecortes:
En el caso Chacn (General involucrado con la red de corrupcin generada en el gobierno de
Fujimori), en el cual se denunci la vulneracin al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el
TribunalConstitucionalnoslodeclarlaexistenciadelactolesivo,sinoquegenerunaconsecuencia
no contemplada en el ordenamiento jurdico, esto es, la exclusin del inculpado de la persecucin
penal, con lo cual se colision con las facultades del Poder Judicial, que tiene la exclusividad en la
administracin de justicia en el mbito penal y debe decidir el continuar con el proceso o dictar su
sobreseimiento.Enestecaso,elTribunalseallosiguiente:Esporelloquelaviolacindelderechoal
plazo razonable, que como ya se ha dejado dicho, es un derecho pblico subjetivo de los ciudadanos,
limitadordelpoderpenalestatal,provocaelnacimientodeunaprohibicinparael
18 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
Estado de continuar con la persecucin penal fundada en la prdida de la legitimidad punitiva
derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario
supondra, adems, la violacin del principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los
rganosdelEstadoslopuedenactuarenlaconsecucindesusfinesdentrodeloslmitesyautorizaciones
legalesyconelrespetoabsolutodelosderechosbsicosdelapersona.Cuandoestoslmitessonsuperados
enunc.concreto,quedarevocadalaautorizacinconquecuentaelEstadoparaperseguirpenalmente.
En tal sentido, en el c. de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha
permanente y sin que como se ha visto a lo largo de la presente sentencia las circunstancias del c.
justifiquen dicha excesiva dilacin, el acto restitutorio de la violacin del derecho al plazo razonable del
procesoconsistirenlaexclusindelrecurrentedelprocesopenal.(EXP.N35092009PHC/TC)
En el caso del parricidio atribuido a Giuliana Llamoja (quien acab con la vida de su madre
infirindole diversos cortes en el cuerpo), va un control sobre la motivacin de las resoluciones
judiciales, el Tribunal Constitucional se termin pronunciando sobre la valoracin de la prueba y
determinacindelaresponsabilidad,dejandomalparadaalaSCJalestablecerlosiguiente:Llegadoa
este punto, este Colegiado Constitucional considera que, definitivamente, la sentencia impugnada no se
encuentra dentro del mbito de la sentencia penal estndar, sino que forma parte de aquellas que se
caracterizanporelhbitodeladeclamacindemostrativadedarciertoshechoscomoprobados;luegode
lo cual tales hechos son declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensin explicativa como
constitutivosdeunilcitopenalcomosideunaderivacinmecnicasetratase.Estaformademotivaran
sigue siendo prctica de muchos juzgados y tribunales de nuestro pas, aunque no hace mucho se vienen
experimentando ciertos cambios en ella, lo que tampoco sera justo desconocer. Y es que tal cometido no
tiene otra finalidad que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida motivacin de las
resolucionesengeneral,ydelasresolucionesjudicialesenparticular,porquesoloasestaremosatonocon
el mandato contenido en el texto constitucional (art. 139, inc. 5, de la Constitucin). Y todo ello a fin de
que las partes conozcan los verdaderos motivos de la decisin judicial, lejos de una simple exteriorizacin
formaldeesta,siendoobligacindequienlaadoptaelemplearciertosparmetrosderacionalidad,incluso
de conciencia autocrtica, pues, tal como seala la doctrina procesal penal, no es lo mismo resolver
conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idneos para ser comunicados, sobre todo en un
sistema procesal como el nuestro, que tiene al principio de presuncin de inocencia como regla de juicio,
reglaquetantasvecesobligaaresolverinclusocontralapropiaconviccinmoral.
Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida motivacin. En primer lugar,
presenta una deficiencia en la motivacin interna en su manifestacin de falta de correccin lgica, as
comounafaltadecoherencia
19 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificacin externa. Pero adems,
presenta una indebida motivacin respecto al procedimiento de la prueba indiciaria. Ahora, si bien habra
que reconocer a la Primera Sala Penal Transitoriade la SCJ, que opt por pronunciarse sobre el fondo del
asuntoantesqueacudiracualquiervicioprocesalydeclararlanulidad,esjustamenteenesecometidoque
incurri en similares vicios; sin embargo, por ello no se podra autorizar al Tribunal Supremo a rebajar el
niveldelaracionalidadexigibley,entalc.,validardichaactuacin;porelcontrario,debequedarclaroque
la exigencia constitucional sobre la debida motivacin de la resoluciones judiciales es incondicional e
incondicionada,conformelosealanlosarts.1,3,44y139,inc.5,delaConstitucinPoltica.
Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboracin de la motivacin (discurso motivador) puede
crecerenelc.delostribunalescolegiados,peroellorespondealalgicadelpropiosistema,todavezquea
estosselesatribuyegeneralmentelaresolucindeloscasosmscomplejosodemayortrascendencia,as
comoelreexamendeloactuadoyresueltoporlosrganosjudicialesinferiores.
Ahorabien,dadoquelaSCJdelaRepblicatienecompletoaccesoaljuiciosobreeljuicio(juiciosobre
lamotivacin),ascomoaljuiciosobreelhecho(juiciodemrito),esstalainstanciaqueestplenamente
habilitada para evaluar cualquier tipo de razonamiento contenido en la sentencia condenatoria expedida
por la Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de correccin lgica de las premisas o de las
conclusiones,ascomolacarenciaoincoherenciaenlanarracindeloshechos;peroadems,paraverificar
ladeficienciaenlajustificacinexterna,inclusopararesolversobreelfondodelasuntosiesquelosmedios
probatorios o la prueba indiciaria le genera conviccin, solo que en este ltimo c. como qued dicho
deber cumplirse con el imperativo constitucional de la debida motivacin; es por ello que este Colegiado
consideraquelademandahadeserestimadaenparte,declarndosesolamentelanulidaddelaejecutoria
suprema, debiendo el Tribunal Supremo emitir nueva resolucin, segn corresponda. ( EXP. N.
007282008PHC/TC)
Poniendolalupaeneltemaquehemosmostradoconcasosconcretos,creemosqueestechoque
de astros se produce por una desconfiguracin de los parmetros iniciales establecidos por la
Constitucinde1993.Omejoran,porlafaltadeparmetrosenqueincurrielconstituyenteperuano.
Sin embargo, al margen de esta gravsima omisin, tambin es cierto que estamos ante un nuevo
escenario del Derecho en general y, en particular, del Derecho procesal. Se llama
neoconstitucionalismoyhamovidoelngulodelejedelplanetaDerecho.
YenestenuevoescenariodelDerechodestacanntidamentedosfenmenoscomoconsecuencia
del neoconstitucionalismo: La judicializacin del entero ordenamiento jurdico estatal y El Estado
ConstitucionaldeDerecho.
20 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
2.1.LAJUDICIALIZACINDELDERECHO
Entre otras cosas, la judicializacin del ordenamiento jurdico significa que al reconocer a la
Constitucin como una composicin de textos imprecisos, declarativos y valorativos, estas normas
valdrn lo que los rganos con capacidad de interpretar vinculantemente dicen que valen. Y es all
dondeseyerguenporencimadetodoselPoderJudicialyelTribunalConstitucional.Yaestoporssolo
causaproblemasenlosdemspoderes:deestamaneraseestlegitimandoalPJyalTCcomorganos
distintos al Poder Legislativo y al Poder Constituyente, incluso como rganos creadores de Derecho
(legalyconstitucional).
Hasta aqu en el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional vemos dibujarse una sonrisa en la
fachada de sussedes institucionales. Estepoder legislativo que asumen lo tienen que sustentar en sus
argumentaciones. En la razn. Sin embargo, en la compulsa ya solo entre los dos, los resultados
muestranalsegundodosotresescalonesporencimadelprimeroyestoresultalachispaqueenciende
lahoguera.ElPoderJudicial,atravsdesumximorgano,laSCJ,emiteprecedentesjudiciales(enel
Per, con especial nfasis en el mbito penal) que vinculan slo a la especialidad; por otro lado, el
Tribunal Constitucional emite precedentes que vinculan a todos los particulares y a todos los poderes
delEstado,incluidoelPoderJudicial.
Este choque de planetas ha dejado hasta ahora como vencedor por K.O. al TC. Es ms, la misma
Constitucin autoriza a que mediante un proceso de amparo cuya ltima y definitiva instancia es el
TribunalConstitucionalserevisenresolucionesjudicialesemanadasdeunprocesoirregular.
Conestepanoramaesfciladvertirqueenaquelloscasosdegransensibilidadjurdicaopolticase
llegue a la violencia verbal entre magistrados de uno y otro rgano, cortesa de los medios de
comunicacin. Y se desatan interminables discusiones circulares. Es aqu dnde se observa que el
problema es de diseo. Es error de fbrica. Mientras el Poder Judicial ingresa al checks and balance y
existe un recproco control entre los poderes del Estado, el ltimo constituyente peruano omiti
peligrosamente control alguno para el Tribunal Constitucional. Por ello el ambiente de
ensoberbecimiento en que vive el supremo intrprete de la Constitucin. Las autodenominaciones
compitenentreellas:
AltoTribunal:
El objeto de la presente demanda es que este Alto Tribunal: 1) declare la nulidad del auto de
apertura de instruccin de fecha 7 de abril del 2009, recado en el proceso penal que se le sigue al
beneficiado por el delito contra la salud pblica trfico ilcito de drogas (microcomercializacin)
(Expediente N. 136072009), por cuanto, segn refiere el accionante, se le abri proceso penal con una
modalidad
21 22 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
9Sentencia411920005PA/TC.Fundamento38
10Sentencia537720009HC/TC.Fundamento1

delictiva que no fue materia de denuncia; 2) se declare la nulidad del mandato de detencin por
cuanto carece de motivacin al pretender que un ciudadano extranjero acredite domicilio y trabajo
conocidoenelPer;3)seleproceseenunplazorazonable.9
Premunido de autonoma procesal10 para justificar decisiones que no encuentran sustento legal
niconstitucional,estponiendoalestadoperuanoaexpensasdelasdecisionesdelsupremointrprete:
La configuracin del proceso mismo queda sujeta, en buena parte, a la capacidad procesal del
Tribunalparafijarsesuspropioslmites(pinseseenelprincipioiuranvitcuriaoenlaspropiaslecturas
quesuelehacerelTribunalapartirdelanarracinpropuestaporlaspartes).ElTribunalhaencontrado,en
msdeunaocasin,unapretensindistintao,enalgunoscasos,inclusohapodidoconvertirunproceso
decumplimientoenamparoaefectosdedarunamejorproteccinalrecurrente.
Estas operaciones procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina de Peter Hberle,
quiensehareferidoenfelizfrasealaautonomaprocesaldelTC],quehapermitidoabrirelcaminopara
una verdadera innovacin de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el mbito de sus
decisionesporpartedelTribunaltienecomopresupuestolanecesidaddedotardetodoelpodernecesario
en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales ms all incluso de las intervenciones de
las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restriccin. Este
sacrificio de las formas procesales slo puede encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los
derechos, por lo que toda prctica procesal que se apoye en este andamiaje terico para atropellar los
derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los
jueces.
Loserroresnohansidopocos.Recemosporquelossietemagistradossiempreestniluminadosy
precisos.Anivelnacionalnohayvueltaderoscasobreesasdecisiones.
.
ELESTADOCONSTITUCIONALDEDERECHO

Es moneda corriente escuchar como argumento de un discurso que nos encontramos en un


EstadoLegaldeDerechooEstadoSocialdeDerechoo,simplemente,unEstadodeDerecho,para
sealarquesonlascondicionesidealesdetodaconvivenciahumanadentrodeunEstadoqueseprecie
deserlo.EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
Ahora, como corolario de la metamorfosis sealada lneas arriba que nos coloca en una nueva
escenografajurdica,debemosreferirnosenadelanteaunEstadoConstitucionaldeDerecho.
El cambio no es balad. No es un ajedrez de trminos. Es mucho ms. Es el reflejo exacto, una
fotografa real del nuevo Estado del que todos formamos parte. Todas las adjetivaciones que antes
acompaaban al Estado de Derecho se subordinan al nuevo Estado Constitucional de Derecho. Los
Estados que an sienten no serlos deben tener como objetivo inmediato y urgente alcanzar tal
categora por su propia subsistencia. De lo contrario, estarn, institucionalmente, con respirador
artificial.
Entonces, surge la pregunta espontnea e inevitable al mismo tiempo: Cmo reconocer a un
Estado Constitucional de Derecho? Cmo saber si el nuestro lo es? Decirlo es fcil. Lo difcil es
corroborarlodemaneraobjetivaeindubitable.
Consideramos que tres son las caractersticas que debe tener todo Estado Constitucional de
Derecho:
a.
SupremacajurdicadelaConstitucin
b.
Separacincontemporneadepoderes.
c.
Reconocimiento,proteccinyeficaciadelosderechosfundamentales.

Unalecturarpidayalgodistradanosllevaraaprecipitarnosenunjuicioydecir:Peroestoexiste
desde siempre. Siempre fueron los requisitos mnimos de un Estado en los ltimos doscientos aos.
No es as. Una mirada ms detenida y atenta podra llevar a reconocer pequeos cambios que
constituyen el desenlace del nuevo escenario que pretendemos demostrar. Ayudaremos con nuestras
cursivas,negritasysubrayados:
.
SupremacajurdicadelaConstitucin

Separacincontemporneadepoderes.

Reconocimiento,proteccinyeficaciadelosderechosfundamentales.

LasvariantesresaltadashanproducidounsismoenelDerecho.Sehancadobibliotecasenterasy
sehanproducidoderogacionestcitasencantidadesindustriales.Intentaremosexplicarcmocadauna
deestasnuevascaractersticashaidoaumentadolaintensidaddeesteterremotoquehatenidocomo
epicentrolaConstitucinpolticadenuestrosEstados.
23 24 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
11CastilloCrdovaLus,ElPrecedenteJudicialyelPrecedenteConstitucional,Lima,PrimeraEd.,ARAEditores,2008

2.2.1.SupremacajurdicadelaConstitucin
Desde el amanecer del constitucionalismo hasta muy cerca de nuestros das, la esencia de los
documentos constitucionales siempre ha sido poltica. Su despertar a comienzos del siglo XVIII as lo
exiga: establecer una valla, un freno al exceso de poder. En cualquier punto de Latinoamrica, si
pedimos que nos acerquen una Constitucin, la portada de la misma rezar el siguiente epitafio:
Constitucin Poltica de. Aunque su raz ms profunda la encontramos despus de la Segunda
Guerra Mundial, ha sido en la ltima dcada del siglo XX con la confluencia de varios factores y los
vientosfrescosqueasomanalfinaldeunacenturiaentodosloscamposdelsaberenquesehadadola
aparicin del apellido materno de la Constitucin Poltica: Jurdica. Y todos sabemos que este cambio
deidentidadconllevaaimportantesconsecuencias.
Estefenmeno,queelestudiosoperuanoCASTILLOCRDOVAdenominaunanuevaconcepcin
delaConstitucin,sederivaprecisamentedeunanuevaconcepcindelEstado11 ;significaquesedeja
de lado el concepto enunciativo, declarativo y retrico del constitucionalismo clsico para convertirse
en una norma que vincula por partida doble: al poder poltico y a los particulares. A partir de esto, las
disposicionesdelaConstitucinsonnormassuperlativasyabiertasavaloresqueconllevarncomose
verlneasabajoaunaeficaciadelosderechosfundamentales.
ElTribunalConstitucionalnohasidoajenoaestefenmeno.Eneltercerfundamentojurdicodela
sentencia58542005PA/TCabunda:
El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso abandonar la
tesis segn la cual la Constitucin era unamera norma poltica, para consolidar ladoctrina conformeala
cual la Constitucin es tambin una norma jurdica, es decir, una Norma con contenido vinculante para
todos.Significsuperarlaconcepcindeunapretendidasoberanaparlamentariaparadarpasoalprincipio
jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder
Constituyente con la creacin de la Constitucin, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no
existensoberanos,poderesabsolutosoautarquas.
Como corolario de lo esgrimido se desprende: primero, una irradiacin de los derechos
fundamentales a todo el ordenamiento jurdico nacional. A esto es lo que se ha denominado la
constitucionalizacin del Derecho; segundo, al ser los postulados constitucionales abiertos,
incompletos e imprecisos por naturaleza, cobran una importancia mayscula los entes encargados de
concretarestosEL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
postulados. Y el rgano que determina, completa y precisa el texto constitucional en un nivel
superioreselTribunalConstitucional.Comoseaprecia,yasevadelineandolasiluetadelasombraque
asomaenformainesperada.
El Tribunal Constitucional no ha dejado pasar oportunidad para sealar sus funciones. As, en la
sentenciaN.00542004AI/TC,enelfundamentojurdico16,seextiende:
El Tribunal ha resaltado que sus funciones en un Estado Democrtico son tres, a saber: a) la
valoracin de la norma sometida a control constitucional, b) la labor de pacificacin, pues con sus
pronunciamientos,cuyosefectospuedemodulardeacuerdoalc.presentado,solucionacontroversias,yc)
lalabordeordenacin,enelsentidodequetieneunaeficaciadeordenacingeneralconefectovinculante
sobrelosaplicadoresdelDerechoenespecialsobrelosrganosjurisdiccionales,ysobrelosciudadanosen
general.
YaantessehabapronunciadosobreelmismotemaenlasentenciaN.024092002AA/TC,enel
primerfundamentojurdico:
El Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalizacin del ejercicio del poder, vela por la
preeminenciadeltextofundamentaldelarepblicasobreelrestodelasnormasdelordenamientojurdico
delestado,seencargadevelarporelrespetoylaproteccindelosderechosfundamentalesdelapersona,
ejercelatareadeintrpretesupremodelosalcancesycontenidosdelaconstitucin.
ConestaspremisassedefinendespuslasupremacanormativadelaConstitucinenlasentencia
N.58542005PA/TC:
La Constitucin es norma jurdica y, como tal, vincula. De ah que, con acierto, pueda hacerse
referencia a ella aludiendo al "Derecho de la Constitucin", esto es, al conjunto de valores, derechos y
principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los actos de los poderes pblicos.
Bajotalperspectiva,lasupremacanormativadelaConstitucinde1993seencuentrarecogidaensusdos
vertientes:tantoaquellaobjetiva,conformealacuallaConstitucinpresideelordenamientojurdico(art.
51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (art. 45) o de la
colectividadengeneral(art.38)puedevulnerarlavlidamente
2.2.2.Separacincontemporneadepoderes
Este nuevo escenario significa el fin de la concepcin clsica del estado moderno. Un Estado en
que se yergue la legalidad como cspide del ordenamiento para dar paso a una norma distinta,
diferente,perosobretodosuperior:LaConstitucinjurdica.
25 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
No es de extraar entonces que ya no slo aparezcan en escena los poderes clsicos del estado,
sino que se sume un cuarto integrante: El Tribunal Constitucional. No habra ningn problema de
incorporar un invitado que nadie esperaba, sino fuera porque este invitado de pronto pas a ser el
dueodelacasaydelafiesta.Yelloalteralascondicionesnormalesdepresinytemperaturaporlas
siguientesrazones:
1.
ColisionasulaborjurisdiccionalconladelPoderJudicial.Yencasodeconflictoprevaleceelquenoes
poderestatal,pueseselsupremointrpretedelaConstitucin.

Realizalaborlegislativaatravsdesusprecedentesvinculantesysussentenciasnormativas,
amenazandoconelloalPoderLegislativo.

SusdecisionessoninimpugnablesyvinculanatodoslospoderesdelEstado.

En el Per de hoy, ambas instituciones conviven an, pero lo hacen como aquellos matrimonios
queprocuranquesusgrietasseanslointernas,esdecir,habitanlamismamorada,peroenrealidadno
sehablanniduermenjuntos.Ycomoocurreenestassituaciones,aunqueseesfuercenenaparentarque
todomarchabien,siempreaparecensealesdeestaescisin.
El Tribunal Constitucional peruano habla, opina yordena. Y lo hace a travs de su jurisprudencia.
En uno de los ms importantes conflictos de competencia que se han dado en el Per entre el Poder
JudicialyelPoderEjecutivo,elTribunalConstitucionalsepronuncidelasiguientemanera(sentencia
N000420004CC/TC):
Sinembargo,laseparacindepoderesqueconfiguranuestraConstitucinnoesabsoluta,porquede
laestructurayfuncionesdelosPoderesdelEstadoreguladosporlaNormaSuprema,tambinsedesprende
el principio de colaboracin de poderes. Al respecto, encontramos una colaboracin de poderes cuando el
art. 104. de la Constitucin estableceque el Congreso puede delegar enel Poder Ejecutivo lafacultad de
legislar,mediantedecretoslegislativos,sobremateriaespecficayporelplazodeterminadoestablecidosen
la L. autoritativa. Del mismo modo, existe una colaboracin de poderes cuando el art. 129. de la
ConstitucindisponequeelConsejodeMinistrosenpleno,olosministrosporseparado,puedenconcurrira
lassesionesdelCongresoyparticiparensusdebatesconlasmismasprerrogativasquelosparlamentarios,
salvo la de votar si no son congresistas. Ocurre lo mismo con las normas constitucionales relativas al
procesodeelaboracindelaL.dePresupuesto.
26 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
2.2.3.Reconocimiento,proteccinyeficaciadelosderechosfundamentales
Hastahacemenosdedosdcadasmuchosdelosderechosfundamentalescarecandeeficaciaen
larealidad.Yaesconocidoque,luegodelasegundaposguerra,fueronprogresivamentereconocidosen
los textos constitucionales. Al mismo tiempo tambin se regulaba su proteccin, va habeas corpus y
amparo, respectivamente. Sin embargo, en la realidad, su eficacia colisionaba con un muro
inexpugnable: el Estado no estaba en condiciones de brindar una garanta total. La falta de
presupuesto, el desbalance entre lo sealado en la Constitucin y la realidad, adems del imperio de
unalegalidadporsobreunaConstitucinromntica,eranfactoresqueatentabancontraello.
En este neoconstitucionalismo lo descrito ya no tiene espacio. Y es aqu donde es ms notorio el
giroquehasignificadoqueenelPerelDerechosecreeapartirdelajurisprudencia.Ysibienesquela
jurisprudencia entendida en rigor como el fallo de los ms altos tribunales del Poder Judicial ha
existido desde siempre, sta ha sido ms persuasiva que obligatoria. Es a partir de la entrada en
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, en diciembre de 2004, que surge la jurisprudencia
vinculantedelTribunalConstitucional.Todolodemsescorolariodeestafigura.
Fue en los primeros aos del nuevo milenio que el Tribunal Constitucional peruano ya asomaba
consentenciasquebuscabanlaeficaciadelosderechosfundamentales.ElcasoAzancaMezaGarcaes
emblemtico. Esta mujer infectada de VIH y con anemia perniciosa crnica demand al Estado para
que le brindara los medicamentos especficos para su mal. El Poder Judicial, en las dos primeras
instancias, no le dio razn a su pretensin por considerar que el derecho a la salud era un derecho
fundamental progresivo y, por ello, la exigencia al Estado no poda ir ms all de sus posibilidades
presentes. El TC resuelve declarar fundada la demanda sealando que en este caso la mujer estaba
desahuciada tambin se estaba afectando el derecho a la vida, por lo que ordena al Estado que le
brinde la medicacin requerida y que, como parte de la ejecucin de la sentencia, se establezca una
supervisinsemestraldelcumplimientodelaresolucin.Cuandoseexpidilasentencia,AzancaMeza
Garca tena cinco das de fallecida. Empero, qued la decisin para ser aplicado a casos
sustancialmente iguales. La casustica se ha repetido de manera mltiple. Todo indica que debamos
ponernos de pie y tributar un aplauso interminable al supremo intrprete de la Constitucin peruana.
Sloquelafotonohasalidocompleta.Elfundamento22delasentenciarespectiva(29452003PA/TC)
sostiene:
Es innegable que en el c. de las personas diagnosticadas con VIH/SIDA y que padecen de la
enfermedad, se carece de realismo al reconocerles algn estadode libertad o autonoma personal cuando
lafaltaderecursoseconmicoscomoenelc.
27 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
de la recurrente no les permite costear su tratamiento y conllevar las implicancias de esta
enfermedadcondignidad.
nicamentemediante un tratamiento adecuado y continuo pueden reducirse lasmanifestaciones no
solofsicas,sinopsicolgicasdelaenfermedad,lograndoqueenmuchoscasoselnormaldesenvolvimiento
de las actividades del paciente no se vea afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos casos
dondelaasistenciamdicaescasinula.Esenesteltimoc.dondeladignidad,lalibertadylaautonoma
de la persona se ven afectadas a consecuencia del deterioro de la salud y riesgo de vida del paciente,
tornandoaestosindividuosenunasuertedepariassociales,loquedeningunamanerapuedeseradmitido
desdeelpuntodevistaconstitucional.
Completasuconceptoyposicinenlosfundamentos26y28:
Actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de derecho concreta los postulados que
tiendenaasegurarelmnimodeposibilidadesquetornandignalaviday,enesascircunstancias,seimpone
principalmente a los poderes pblicos la promocin de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede
entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que
gua la actuacin positiva del Estado. Dichos postulados propenden la realizacin de la justicia que avala
losprincipiosdedignidadhumanaysolidaridadytraspasaelreducidomarcodelalegalidadconelquese
identificaba la nocin clsica de Estado de derecho. Ahora, el Estado est comprometido a invertir los
recursosindispensablesparadesarrollarlastareasnecesariasquelepermitancumplirconelencargosocial
degarantizarelderechoalavida,lalibertad,laseguridadylapropiedadprivada.
Lasaludesderechofundamentalporsurelacininseparableconelderechoalavida,ylavinculacin
entreambosderechosesirresoluble,yaquelapresenciadeunaenfermedadopatologapuedeconducirnos
alamuerteo,entodoc.,desmejorarlacalidaddelavida.Entonces,esevidentelanecesidaddeprocedera
las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el
tratamiento orientado aatacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrolloo
morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan
desenvolversupropiapersonalidaddentrodesumediosocial.
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgnicafuncional,tantofsicacomomental,yderestablecersecuandosepresenteunaperturbacinenla
estabilidad orgnica yfuncional desuser, loque implica, por tanto, unaaccin de conservacin y otra de
restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da,
tenganunamejorcalidaddevida,paralocualdebeinvertirenlamodernizacinyfortalecimientodetodas
lasinstitucionesencargadasdela
28 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
prestacindelserviciodesalud,debiendoadoptarpolticas,planesyprogramasenesesentido.
Otrodeloscasosparadigmticos,peroensentidocontrario,eseldeManuelAnicamaHernndez.
En este proceso, el Tribunal Constitucional estableci los criterios para la procedencia del amparo
residual en materia previsional. Y aunque es indignante que la residualidad del amparo en el Per es
inconstitucional, esto no es advertido fcilmente por acadmicos y conocedores. Lo que produjo
estupor e indignacin fue que 5000 casos que tenan la misma lgica que el caso Anicama fueron
devueltos a fojas 0 para que sean revisados nuevamente bajo los parmetros establecidos. Es decir,
tuvounagroseraaplicacinretroactiva.
De manera ms reciente tambin se ha pronunciado el Tribunal Constitucional sobre la eficacia
horizontaldelosderechosfundamentales,yestohasignificadorevocarlamotivacinydecisinbasada
en el texto expreso de la L. sustantiva y crear va jurisprudencia nuevas figuras jurdicas. As, en el
expediente N 093322006PA/TC, caso Reynaldo Armando Shols Prez, se narra lo siguiente en los
antecedentes:
Con fecha 23 de setiembre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Centro
NavaldelPer,solicitandoqueseleotorgueasuhijastra,LidiaLorenaAlejandraAranaMoscoso,elcarn
familiar en calidad de hija y no un pase de invitada especial, por cuanto constituye una actitud
discriminatoria y de vejacinhacia elactoren su condicin desocio,afectndose con ello suderechoa la
igualdad.
Manifiesta que durante los ltimos aos la emplazada otorg, sin ningn inconveniente, el carn
familiar a los hijastros considerndolos como hijos, sin embargo mediante un proceso de recarnetizacin,
que comprende a los socios y a sus familiares, se efectu la entrega de los mismos solamente al titular,
esposaehija;denegndoselaentregadeesteasuhijastra,nosiendoconsideradacomohijadelsocio.
En el Per, el Tribunal Constitucional conoce en ltima y definitiva instancia los procesos de
Jurisdiccin de la Libertad, ante la denegatoria del Poder Judicial. En el presente caso, el Primer
Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar infundada la
demanda,estimandoqueelestatutodelCentroNavaldelPer,ensuart.23,noregulalasituacinde
loshijastros;enconsecuencia,noexistediscriminacinalguna,porqueelactornotienederechoaque
suhijastratengacarnfamiliarcomohijadelsocio.ReynaldoArmandoSholsPrezinterponerecurso
de apelacin y la Primera Sala Civil de Justicia de Lima declar improcedente la demanda,
considerandoqueeslareferidahijastraquienseencuentraafectadaconlanegativadeldemandadode
otorgarelcarnfamiliar,porloqueparasurepresentacinlegalsedebern
29 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
considerar las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela expresamente sealadas
en el CC.; que siendo ello as, se aprecia que el recurrente no es padre ni representante legal de la
menor, y que alegar que est a cargo de su hijastra, no implica la acreditacin de su legitimidad para
obrar.
En sentencia publicada el 5 de febrero de 2008, el Tribunal Constitucional declar fundada la
demandayordenalademandadaquenorealicedistincinalgunaentreloshijosdeldemandanteysu
hijastra.Susprincipalesargumentosfueron:
() 6. La acepcin comn del trmino familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de
personasqueseencuentranemparentadasyquecompartenelmismotecho.Tradicionalmente,conellose
pretendaenglobaralafamilianuclear,conformadaporlospadresyloshijos,queseencontrabanbajola
autoridaddeaquellos.As,desdeunaperspectivajurdicatradicional,lafamiliaestformadaporvnculos
jurdicosfamiliaresquehallanorigenenelmatrimonio,enlafiliacinyenelparentesco.
1.
Desdeunaperspectivaconstitucional,debeindicarsequelafamilia,alseruninstitutonatural,seencuentra
inevitablementeamerceddelosnuevoscontextossociales.As,cambiossocialesyjurdicostalescomola
inclusinsocialylaboraldelamujer,laregulacindeldivorcioysualtogradodeincidencia,lasgrandes
migracioneshacialasciudades,entreotrosaspectos,hansignificadouncambioenlaestructuradela
familiatradicionalnuclear,conformadaalrededordelafiguradelpaterfamilias.Consecuenciadeelloes
quesehayangeneradofamiliasconestructurasdistintasalatradicional,comosonlassurgidasdelas
unionesdehecho,lasmonopaternalesolasqueendoctrinasehandenominadofamiliasreconstituidas.

LasFamiliasReconstituidas
1.
Enrealidadnoexisteunacuerdoendoctrinasobreelnomeniurisdeestaorganizacinfamiliar,
utilizndosediversasdenominacionestalescomofamiliasensambladas,reconstruidas,reconstituidas,
recompuestas,familiasdesegundasnupciasofamiliastras.Sonfamiliasqueseconformanapartirdela
viudezoeldivorcio.Estanuevaestructurafamiliarsurgeaconsecuenciadeunnuevomatrimonioo
compromiso.As,lafamiliaensambladapuededefinirsecomolaestructurafamiliaroriginadaenel
matrimonioolauninconcubinariadeunaparejaenlacualunooambosdesusintegrantestienenhijos
provenientesdeunarelacinprevia.

Porsupropiaconfiguracinestasfamiliastienenunadinmicadiferente,presentndoseunaproblemtica
quetienediversasaristas,comosonlosvnculos,deberesyderechosentrelosintegrantesdelafamilia
reconstituida,temadeespecialrelevanciaenelpresentec.,porloqueseprocederarevisarlo.

30 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI



1.
Lasrelacionesentrepadrastrosomadrastrasyloshijastros/asdebenserobservadasdeacuerdoconlos
maticesqueelpropiocontextoimpone.p.ej.,delart.237.delCC.,seinfierequeentreellossegeneraun
parentescoporafinidad,loque,depors,conllevaunefectotanrelevantecomoeselimpedimento
matrimonial(art.242.delCC).Esdeindicarquelasituacinjurdicadelhijastronohasidotratadaporel
ordenamientojurdiconacionaldeformaexplicita,nitampocohasidorecogidaporlajurisprudencia
nacional.

Noobstante,sobrelabasedeloexpuestoquedaestablecidoqueelhijastroformapartedeestanueva
estructurafamiliar,coneventualesderechosydeberesespeciales,noobstantelapatriapotestaddelos
padresbiolgicos.Noreconocerellotraeraaparejadaunaafectacinalaidentidaddeestenuevoncleo
familiar,loquedehechocontraralodispuestoenlacartafundamentalrespectodelaproteccinque
merecelafamiliacomoinstitutojurdicoconstitucionalmentegarantizado.

Desdeluego,larelacinentrelospadresafinesyelhijastrotendrqueguardarciertascaractersticas,tales
comolasdehabitarycompartirvidadefamiliaconciertaestabilidad,publicidadyreconocimiento.Es
decir,tienequereconocerseunaidentidadfamiliarautnoma,sobretodosisetratademenoresdeedad
quedependeneconmicamentedelpadreomadreafn.Deotrolado,siesqueelpadreolamadrebiolgica
seencuentranconvida,cumpliendoconsusdeberesinherentes,ellonoimplicardeningunamanerala
prdidadelapatriapotestadsuspendida.

Tomandoencuentatodoelloesdeintersrecordarloexpuestoeneltercerprrafodelart.6.dela
Constitucin,queestablecelaigualdaddedeberesyderechosdetodosloshijos,prohibiendotodamencin
sobreelestadocivildelospadresolanaturalezadelafiliacinenlosregistroscivilesoencualquierotro
documentodeidentidad.Surgefrenteaellolainterrogantedesi,bajolascaractersticaspreviamente
anotadas,esfactiblediferenciarentrehijastroehijos.

EsteTribunalestimaqueencontextosendondeelhijastroolahijastrasehanasimiladodebidamenteal
nuevoncleofamiliar,taldiferenciacindevieneenarbitrariaycontrariaalospostuladosconstitucionales
queobliganalEstadoyalacomunidadaprotegeralafamilia.Enefecto,talcomosehaexpuesto,tantoel
padrastrocomoelhijoafn,juntamenteconlosdemsmiembrosdelanuevaorganizacinfamiliar,pasan
aconfigurarunanuevaidentidadfamiliar.Cabeanotarqueporlaspropiasexperienciasvividasporlos
integrantesdeestenuevoncleofamiliardivorcioofallecimientodeunodelosprogenitoreslanueva
identidadfamiliarresultasermsfrgilydifcildematerializar.Esporelloquerealizarunacomparacin
entreelhijoafnyloshijosdebilitalainstitucinfamiliar,locualatentacontralodispuestoenelart.4dela
Constitucin,segnelcuallacomunidadyelEstadoprotegenalafamilia().

31 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL


Esciertotambinquenoayudamuchoquelasprincipalesnormassustantivassehayanhechobajo
la plantilla de la Constitucin de 1979 y que no transiten por los mismos carriles que la Constitucin
actualde1993.
Yarecorrimoselprimercuartodelao2010ylasituacinsigueentrampada.UnPoderJudicialque
proclama su investidura de poder estatal desde el amanecer de las repblicas y clama por tener el
protagonismodeantao.Yenlaotraorilla,elTribunalConstitucional,consufrescuradejuventudyla
fuerza de un tsunami que no encuentra freno en los peascos y que disfruta de este nuevo escenario
que le calza a la medida. Y no se divisa ninguna patologa cercana que lo debilite. Ni estornuda. Ni
bostezasiquiera.Tienelafortalezadeunatletaolmpico.
Hasidonuestraintencinmostrarlaperspectivainca.CadaunodelosasistentesaesteCongreso
podr tener la suya y, a partir de ella, proponer soluciones que ayuden a destrabar un conflicto que,
vistodesdecerca,noparecetenerotrarespuestaqueladeunmagistradoargentino:Eliminenunode
losdosyya!
No podemos dejar de mencionar la escasa importancia que se le ha dado al cambio del amparo
alternativo (en el que las partes elegan, ante la supuesta vulneracin de su derecho fundamental, si
recurranalavaordinariaoalatuteladeemergenciadelamparo)porelamparoresidual(enelcualel
Estado es el que determina cules sern vistas en el amparo y cules se ven en vas igualmente
satisfactorias).Parecieraquetodoelgarantismoylosprincipiosprohominequefiguranenladoctrinay
jurisprudencianacionalsufrenunvacoenestepuntoenparticular.Comosilomsconvenienteparael
Estadoestuvieraporencimadelosderechosdelosciudadanos!Elrazonamientoeselemental:
LaConstitucinPeruanaregulataxativamentelascausasdelamparoenelart.200,inc.2:
() La Accin de Amparo,que procede contra el hecho uomisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin. No
procedecontranormaslegalesnicontraresolucionesjudicialesemanadasdeprocedimientoregular.
Empero, el art. 5, inc. 2 del CPCons., seala que no proceden los procesos constitucionales
cuando:
() Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derechoconstitucionalamenazadoovulnerado,salvocuandosetratedelprocesodehbeascorpus;()
32 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
Como se puede observar, el Cdigo Procesal Constitucional excede los parmetros de
improcedencia del texto constitucional. Siendo el art. que regula en la Constitucin Peruana la
improcedencia del amparo, este debe interpretarse restrictivamente. No existe ninguna acrobacia
interpretativaquepermitalegitimarloreguladoenelCdigoProcesalConstitucional.
Comosinofuerasuficiente,elart.25,inc.1,delaCADH,seala:
()Todapersonatienederechoaunrecursosencilloyrpidooacualquierotrorecursoefectivoante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la L. o la presente CADH, aun cuando tal violacin sea cometida por
personasqueactenenejerciciodesusfuncionesoficiales.()
Y como para que no se desfigure el significado de recurso rpido, sencillo y eficaz, la Opinin
Consultiva OC 9/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos descarta la posibilidad de vas
igualmentesatisfactorias:
()ComoyalohasealadolaCorte,elart.25.1delaCADHesunadisposicindecarctergeneral
querecogelainstitucinprocesaldelamparo,comoprocedimientosencilloybrevequetieneporobjetola
tuteladelosderechosfundamentales(Elhabeascorpusbajosuspensindegarantas,supra16,prr.32).
Establece este art., igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a
todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus
derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de
losderechoscontenidosenlaCADH,sinotambindeaqullosqueestnreconocidosporlaConstitucino
porlaL.dedondeseconcluye,afortiori,queelrgimendeproteccinjudicialdispuestoporelart.25dela
CADHesaplicablealosderechosnosusceptiblesdesuspensinenestadodeemergencia.
Elart.25.1incorporaelprincipio,reconocidoenelderechointernacionaldelosderechoshumanos,de
laefectividaddelosinstrumentosomediosprocesalesdestinadosagarantizartalesderechos.Comoyala
Cortehasealado,segnlaCADHlosEstadosPartesseobliganasuministrarrecursosjudicialesefectivos
a las vctimas de violacin de los derechos humanos (art. 25 ), recursos que deben ser sustanciados de
conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a
cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la
CADH a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y
SolsCorralesyGodnezCruz,ExcepcionesPreliminares,Sentenciasdel26dejuniode1987,prrs.90,90y
92,respectivamente).
33 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
Segn este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos
reconocidosporlaCADHconstituyeunatransgresindelamismaporelEstadoParteenelcualsemejante
situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que
estprevistoporlaConstitucinolaL.oconqueseaformalmenteadmisible,sinoqueserequierequesea
realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo
necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones
generalesdelpasoinclusoporlascircunstanciasparticularesdeunc.dado,resultenilusorios.Ellopuede
ocurrir, p. ej., cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder Judicial
carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para
ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia,
comosucedecuandoseincurreenretardoinjustificadoenladecisin;o,porcualquiercausa,nosepermita
alpresuntolesionadoelaccesoalrecursojudicial().
CONCLUSIONES
En medio de posiciones que se ubican en las antpodas, existe solo una verdad innegable: La
justicia constitucional se ha desbordado en el Per. No nos alcanzara la vida para poder dar un
veredictofinal:SilaexistenciadeunTribunalConstitucionalespositivaonegativa.Comocasisiempre,
laraznpareceinstalarseenmediodelpolvorn:Sespositiva,peroconlmites.Ycomointerrogantes
deinfantequeaunapreguntalesobrevieneotrayotra,comosienelvientrematernohubierantenido
clases de Aristteles: Quin pondra esos lmites? Sobre qu parmetros se establecern? Qu
garantiza que sean criterios jurdicos y no polticos? Y a quin rendira cuentas el poder que lo
determine?...yasporlossiglosdelossiglos.
Como en los problemas de fsica elemental en que el rozamiento es igual a 0, imaginemos que
estos lmites se dan de una manera estrictamente jurdica, con asepsia poltica. Ser la solucin? La
insatisfaccin es consustancial a la naturaleza humana. Seguiran las discusiones circulares. Sigamos
conpropuestasparaqueeldesbordesedetengaynoterminemosahogndonosenundesierto.
34 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI 35
REFERENCIASBIBLIOGRFICAS
.
ACOSTASANCHEZ,JOS
FormacindelaConstitucinyjurisdiccinconstitucional,Tecnos,Madrid,1998.

CASTILLOCORDOVALUS
ElPrecedentejudicialyelprecedenteconstitucional,Lima,Primeraed.,ARAEditores,2008.
El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana, en Anuario de Derecho
ConstitucionalLatinoamericano,2006,t.II,HonradAdenauerStiftung,Mdeo.

HABERLEPETER
El Estado Constitucional,trad. de FixFierro, Hector,Universidad Autnoma deMxico,Mxico
DF,2003.

ZAGREBELSKY,GUSTAVO
EL DERECHO DCTIL.5TAEDICINMADRID,ED.TROTTA,2003.
ELDERECHOPROCESALDELSIGLOXXI
Los Derechos Humanos en la Teora del
Proceso
PorGustavoCalvinho
SUMARIO
1.Exordio
2.Elderechoconderechoshumanosyelprocesoapartirdelosderechoshumanos
3.Laimportantedistincinconceptualentreprocesoyprocedimiento
4.Elhombrecomopuntodeinicio:elconceptodeinstanciaysuclasificacin
5.Elproceso
5.1.Lasnotasconstitutivasdelproceso
5.1.1.Laconducta
5.1.2.Laserie
5.1.3.Lanotadistintiva:laproyectividad
5.2.Causa,razn,finyobjetodelproceso
5.3.Laactividadprocedimentalyelcontroldelossujetosprocesales
5.4.Elprocesocomomtododedebate
6.Elprocedimiento
7.Proceso,procedimientoeimparcialidad
8.Consideracionessobreelsintagmadebidoproceso
9.Proceso,derechoshumanosydemocracia
10.Recapitulacin
Bibliografa
1.EXORDIO
En estos tiempos, la adopcin y proclamacin por la Resolucin de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948 de la DUDH y su consecuente Derecho
Internacional de los Derechos Humanos constituye, sin dudas, un hito insoslayable para toda teora
jurdicaqueseprecie38 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
1 Nos tomamos la licencia de parafrasear al prestigioso constitucionalista argentino Germn BIDART CAMPOS, quien en su
obra pstuma nos recordaba que siempre hay que priorizar a la persona como centro y fin del ordenamiento jurdico. Y que tal
centralidad y primaca de la persona viene aliada a la libertad y a los derechos. V. BIDART CAMPOS, Germn, Nociones
constitucionales.LasinterseccionesiusnaturalistasdelaConstitucin.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.105.

de tal. La profunda transformacin con la que conmovi al mundo del derecho acepta que el
hombreocupeelsitialdehonorcomocentroyfindelsistema1.
Sinembargo,elavanceenmateriadederechoshumanosencuantoasureconocimiento,noencuentra
pleno correlato cuando de su efectivizacin se trata. A su turno, tras la crisis del legalismo y la
consecuenciadeentendersemayoritariamentequeelderechonosecircunscribenicamentealaley
afloraron en la Europa y la Amrica del siglo XX diversas vertientes del pensamiento jurdico que
replantearon no slo importantes conceptos, sino tambin el sistema de fuentes, la interpretacin
jurdica y la funcin de los jueces conocida hasta entonces. As es como desde algn sector del
autodenominado neoconstitucionalismo se ha graficado cierta idea evolutiva remarcando que el papel
protagnico del siglo XIX ha pertenecido al Poder Legislativo y el del siglo XX al Poder Ejecutivo,
esperandoqueelrolprincipaldelsigloXXIrecaigaenlajudicatura.
Envariospasesseestviviendounfenmenodeexcesivajuridificacin,pueslaslneasdivisoriasentre
derecho y poltica ya no son ntidas ni fciles de determinar. Los reiterados incumplimientos de la
administracin que dejan insatisfechas gran parte de las demandas de derechos sociales y algunas
fallasenelsistemapoltico,jurdicoysocial,conviertenalPoderJudicialenlaltimaalternativaparala
personadecarneyhuesos.Estabrevepinceladadelarealidadactualconfirmaunprotagonismojudicial
que,enmuchoscasos,loscolocaendepositariosdelaltimapalabra.
Pero no se trata de pronunciar cualquier palabra, sino aquella que sea respetuosa de los derechos
fundamentales y fruto de la observancia de un mtodo anclado en la dignidad de la persona humana.
De lo contrario, todo el sacrificado y extenso recorrido poltico y jurdico transitado en las ltimas
centurias buscando dividir, limitar y controlar el poder recurriendo a ideales democrticos y
republicanoseimpulsandoelEstadodederechoylasenseanzasdelconstitucionalismomodernode
poco sirve si no se fijan las condiciones de validez que debe cumplir la decisin de cierre. Se trata de
evitar incurrir en la involucin que significa dejar abierta la puerta para que se entremeta el poder
arbitrario.
Unsistemasocial,polticoyjurdicoqueprivilegiealhombrenecesariamentedebedeclarar,reconocer
explcitaoimplcitamenteypromoverunncleodederechospreexistentesquesoninherentesala
personahumana,encuyoseno39 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
2SegnRexMARTIN,existeacuerdogeneralentrelosfilsofosenquelosderechoshumanossonderechosmorales.Aclaraqueel
vocablomoralpareceestarcumpliendoengranpartelamismafuncinquecumplaelvocablonatural:ladescripcindelos
derechoscomonaturalesdabaaentenderquenoeranconvencionalesoartificiales,enelsentidoenquelosonlosderechos
jurdicos.V.MARTIN,Rex,Unsistemadederecho.Trad.deStellalvarez.Ed.Gedisa,Barcelona,2001,p.96.
3 Se enfatiza que la dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los dems seres vivos, la que
constituyealapersonacomounfinensmismo,impidiendoqueseaconsideradauninstrumentoomedioparaotrofin,adems
dedotarlodecapacidaddeautodeterminacinyderealizacindellibredesarrollodelapersonalidad.Ladignidadesasun

encontramos un cmulo de garantas que hacen a su proteccin, que comparten con los derechos
humanossugnesisenladignidadhumana.Entreellas,sobresalelagarantadegarantas:elproceso,
al que se arriba desde un derecho fundamental el de peticionar a las autoridades, que permite el
acceso a la justicia para convertirse en el mbito natural de resguardo y ejercicio pleno de otro
derechohumanoeldedefensaenjuicio,altiempoquesefundaenotrosderechosfundamentales
quemsadelantemencionaremos.
Sinembargo,estaperspectivanoesanmonedacorrienteenelprocesalismolatinoamericano,queno
logra despojarse de estructuras construidas con anterioridad a la DUDH, donde el punto de apoyo es
autoridadqueimpartejusticiaenvezdelhombrequenecesitarecurriraella.
Elpropsitodeestetrabajoqueceiremosalcampoespeculativoesdelinearunateoradelproceso
basadaenelrespetoalosderechoshumanos,considerandounsistemademocrticoprohomine,cuyo
ejeeselhombre.
2. EL DERECHO CON DERECHOS HUMANOS Y EL PROCESO A PARTIR DE LOS DERECHOS
HUMANOS
En sintona con lo expuesto,como por inercia, gran parte de las explicacionessobre el derecho siguen
alimentndose con ideas de otros tiempos, donde ni por asomo se vislumbraba un Derecho
Internacional de los Derechos Humanos que trasladara el epicentro de la soberana y la autoridad a la
persona humana. Puede resultar curioso, pero muchas veces los derechos humanos incluyendo
variada terminologa, como derechos del hombre, fundamentales, morales2, inherentes a la persona,
naturales, esenciales, etctera se consideran para todo, salvo para intentar establecer la definicin
delderecho.
El profesor Javier HERVADA nos ilustra brillantemente al respecto. Destaca que comnmente se
entiende por derechos humanos aquellos derechos que el hombre tiene por su dignidad de persona3
o,siseprefiere,aquellosderechosinherentes40 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
valorinherentealapersonahumanaquesemanifiestaatravsdelaautodeterminacinconscienteyresponsabledesuviday
queexigeelrespetodeellaporlosdems.V.NOGUEIRAALCAL,Humberto,Ladignidadhumanaylosderechos
fundamentales.Elbloqueconstitucionaldederechosfundamentales.RevistadeDerechodelaUniversidadCatlicadela
SantsimaConcepcindeChileN15,20071,Concepcin,2007,p.44.
4Cfr.HERVADA,Javier:Escritosdederechonatural.2edicionampliada.EdicionesUniversidaddeNavarra,Pamplona,1993,p.452.
5Ibdem,p.454.
6Ibdem,p.452.
7Ibdem,pp.457/458.

a la condicin humana que deben ser reconocidos por las leyes. Dado que preexisten a las leyes
positivas, ellas los declaran y reconocen y nunca los otorgan o conceden4, de manera tal que son
consideradas justassi respetan los derechos humanos, e injustas y opresoras si son contrarias a ellos5;
inclusoseadmitequelafaltadereconocimientogeneralegitimidadalrecursoalaresistenciaactivao
pasiva6.
Si los derechos humanos contina el jurista de la Universidad de Navarra no constituyen un
espejismo, parece claro que tienen una relacin ntima con el concepto de derecho. No obstante, los
filsofosdelderecho,alintentarllegaraunconceptodederecho,nohantenidoencuentaalmenos
endebidaproporcinlosderechoshumanos.Apartirdeall,HERVADAsubrayalacontradiccinenque
incurren los filsofos y juristas que niegan que los derechos humanos sean propiamente derechos:
siguen llamndoles derechos, pero en realidad estiman que se trata ms bien de valores, postulados
polticos, exigencias sociolgicas, etctera. Y remata que el origen deestas opiniones se encuentra en
lanegacinaquepuedapreexistirunderechofueradelaconcesinuotorgamientodelaleypositiva,
yaqueconsiderannicamenteastacomoverdaderoderecho7.
Sindudas,losapuntesprecedentesnosayudanareflexionarsobredosaspectosquebienmerecenser
tomadosenconsideracin.
En primer lugar, el recurrente anuncio desde distintas corrientes que ensalzan la importancia de los
derechoshumanosparaelmundojurdico,muestraparadjicamenteaesosmismosderechoshumanos
al margen de toda definicin de derecho. En segunda posicin, parece quedar al descubierto cierta
inconsistencia argumental en el juspositivismo que asimila y limita el derecho a la ley positiva, pues
queda hurfana de explicacin la innegable preexistencia de los derechos humanos respecto al
ordenamiento jurdico positivo: aqullos nacen con el hombre, transmiten o proyectan un contenido
inmanentedejusticiaysoninherentesalapersonahumana,creadoradelordenamientoaludidoensu
propiobeneficiodeallquestelosdeclarayreconoce.Incluso,cuestadisimularlasdificultadesde
acercamiento de esta lnea de pensamiento filosfico con el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos,queenlospactosytratadosinternacionalesquelointegradecididamentesehainclinadopor
laterminologayEL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
la orientacinjusnaturalista,nica compatible con un sistema de derechos preocupado por la persona
humana y su dignidad, y que implcitamente trae aparejado un ncleo de derechos fundamentales
distinguibledelderechopositivo.Igualsuertecorrenlasideasculturalistas,puesendefinitivanodejan
de sostener que los derechos humanos constituyen una creacin o producto del propio hombre,
desconociendosucarcterdeesencialidadeinherenciaasuser.
Por consiguiente, podemos concluir que, si se acepta sin cortapisas al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, debe admitirse al menos que tanto el derecho positivo como el derecho natural
son parte de un sistema jurdico que, si bien debe ocuparse de regular las relaciones intersubjetivas,
nicamente puede construirse y sostenerse a partir de la declaracin, reconocimiento y proteccin de
los derechos que son inherentes a la naturaleza y dignidad humanas, garantizados por algn medio
respetuoso de ellos. De lo contrario, no superarn la categora de derechos nominales: no funcionarn
como derechos por su propia endeblez e incompletitud. All comienza a tallar el problema de la
efectivizacin.
Aceptando que no podemos insistir en analizar el derecho sin considerar los derechos humanos, sera
contradictorio proponer herramientas o instrumentos para su resguardo que no los respeten. Resulta
ineludible, pues, que el derecho procesal revise y repiense sus conceptos fundamentales, figuras y
teoras.
Suobjetodeestudioelprocesonoquedaalmargendelacuestin.Eslagarantadegarantasque
ultimaratioelsistemareconocecomopertenecientealhombre,afindequelosderechosnoselimiten
a la inerte declaratividad del papel: adems pueden as cobrar vida en la plenitud de su respeto y
ejercicio. En consecuencia, un sistema que reconoce los derechos humanos inexorablemente debe
hospedarunprocesojurisdiccionalquelosrespete.Porquedenoseras,asomarunaapora:cadavez
queselogreelrespetodealgnderechoatravsdelprocesoseestarviolandoalgnderechohumano.
Esta afirmacin, que puede parecer un tanto despiadada, se verifica cotidianamente en los
ordenamientos procedimentales que no respetan adecuadamente el derecho fundamental de defensa
enjuicio.
Antes de profundizar el examen sobre el proceso partiendo de los derechos humanos verteremos
algunadigresinacercadelaimportanciadesudeslindeconceptualconelprocedimiento.
3.LAIMPORTANTEDISTINCINCONCEPTUALENTREPROCESOYPROCEDIMIENTO
Ennuestraopinin,seforjarnnuevoshorizontesenelderechoprocesalenlamedidaqueseacierteen
elmensajequesetransmitaparaelentendimientodel
41 42 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
8Cfr.CARNELUTTI,Francesco,Institucionesdelprocesocivil.Trad.dela5ed.italianaporSantiagoSentsMelendo.Ed.EJEA,Bs.
As.,1959,t.I,pp.419/420.
9Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental.Ed.Crdenas,MxicoD.F.,2002,p.628.

deslinde conceptual entre proceso y procedimiento. Se trata de un punto medular que, asimismo,
resultavitalalahorademostraridentidadpropiacomodisciplinajurdica.
Repetidadesatencinenelusodellenguajeprocesalllevaaquemsdeunaveznosencontremoscon
el empleo indistinto de ambos trminos, inconveniente que proviene de su uso corriente. An hoy es
habitual utilizarlos como sinnimos en fallos de importantes tribunales, en reconocidos trabajos
doctrinarios, en temarios y ponencias de congresos de la materia y en cdigos y normas sancionados
ltimamente. Menciones al proceso concursal, proceso monitorio y proceso sucesorio siguen siendo
muysencillasdeencontrar.
Ya hace tiempo que algunos autores como Francesco CARNELUTTI han detectado correctamente el
problemaquecreaparaelestudiodelderechoprocesalellenguajecorriente,enrazndelaafinidadde
los vocablos proceso y procedimiento. Desde el punto de vista del uso comn deca el maestro
italiano se puede considerar que se trata de dos sinnimos, pero en el uso de la ciencia del derecho
tienen significados profundamente diversos; desgraciadamente los juristas, no habituados todava al
rigorenlaeleccindelaspalabras,loscambianamenudo,conresultadosdeplorablesparalaclaridad
de la exposicin8. La doctrina, en lneas generales, no ha logrado dar adecuada solucin conceptual al
costadodiferenciadorentreprocesoyprocedimiento.
La autonoma lgicojurdica de las dos figuras permite que sus elementos y estructuras sean
considerados por separado, aunque en la prctica reiteradamente se presenten yuxtapuestas. Tal vez
estacoincidenciatemporalencuantoalamanifestacinhayaprovocadoalgunaconfusin9.
Revisteespecialintersdesmembraryapreciaradecuadamenteelprocesoyelprocedimientoparaun
estudio sistemtico y con aspiraciones metodolgicas cientficas de nuestra disciplina en direccin
hacia el hombre y los derechos humanos, dadas sus implicancias no slo tericas, sino tambin
empricas. Como aperitivo del desarrollo venidero, podemos indicar que el procedimiento aparece en
todaslasinstanciasyelprocesosloeshallableenlaaccinprocesalynoenlasrestantesinstancias.De
lo que puede extraerse que todo proceso necesariamente contiene un procedimiento, pero no todo
procedimientoconstituyeunproceso.
De lo anterior extraemos la primera pista para explicar ambos conceptos: el recurrente concepto de
instanciaqueenelsentidoaquotorgado,nadatienequeverconelgradodeconocimientojudicial.
Porallcomenzaremos.43 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
10BARRIOSDEANGELIS,Dante,TeoradelProceso,2ed.Ed.BdeF,Bs.As.,2005,p.12.
11Laconsagracindelosderechosimplcitosenlosdiferentesordenamientossefundanenquelosderechosfundamentalesson
inherentesaladignidaddelapersonay,porlotanto,sonpreexistentesysuperioresatodaconstitucinoinstrumentodel
derechointernacionaldelosderechoshumanos.Lainclusindeestosderechosimplcitosconformaunsanoreconocimiento
dequelaslimitacionespropiasdelhombrehacenimposiblelarecepcindemaneraexplcitadetodoslosderechoshumanos,
sirviendoporlotantodemecanismoparasupermanentepositivizacin.
12LalibertaddepeticincontenidaenelprimerborradordelaDUDHyenvariasdesusrevisiones,nofiguraenlaredaccin
definitivaporiniciativadeGranBretaa.Cfr.PADILLA,MiguelM.,CmonacilaDeclaracinUniversaldelosDerechos
Humanos.RevistaJurdicaArgentinaLaLey.Ed.LaLey,Bs.As.,t.1988E,p.1084.
13 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal. Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1992, primera
parte,p.36.

4.ELHOMBRECOMOPUNTODEINICIO:ELCONCEPTODEINSTANCIAYSUCLASIFICACIN
Dante BARRIOS DE NGELIS enseaba que era apropiado comenzar por la determinacin del concepto,
pero antes de fijarlo convena delimitar su alcance, frente al que poda haberle correspondido a la
nocin, puesto que nocin y concepto son magnitudes confundibles. As, estimaba que nocin es
entendimiento primario, impreciso pero suficiente para distinguir su objeto de otro objeto, toda vez
que no se lo someta a un anlisis riguroso. Concepto, al contrario, es un pensamiento que describe de
modo inequvoco un objeto; se diferencia de la definicin en que sta explicita enteramente los
contenidosdeunconcepto10.
Paraqueelconceptodeprocesoseaedificadoconlosderechoshumanos,seprecisaquecompartanun
objetivo: el respeto por la dignidad de la persona humana. As, el punto de inicio y eje comn es el
hombre.
Estaperspectiva,trasladadaalplanoterico,nosconducealaideadeinstanciaenlaacepcinutilizada
que como expresamos en esta ocasin no queda ligada con los distintos grados de conocimiento
judicial.Serconsiderada,encambio,comounaderivacindelderechofundamentaldepeticionaralas
autoridades consagrada explcita o implcitamente11 en constituciones y tratados internacionales de
derechos humanos12 y del dinamismo que le reconocemos a la norma procedimental dado que su
estructuranoesdisyuntivacomoenlanormaesttica,sinoquetienecontinuidadconsecuencialpuesa
partirdeunaconductaencadenaimperativamenteunasecuenciad13
Se ha comentado, siguiendo a Eduardo COUTURE, que el descubrimiento de BRISEO SIERRA al
captarlaestructuradinmicadelanormaprocedimentalvinoatenerlamismasignificanciacientfica
que,paralafsicamoderna,asumiladivisindeltomo.Esqueestedinamismoiluminantegramente
elfenmenode44 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
14Cfr.BENABENTOS,OmarAbelyFERNNDEZDELLEPIANE,Mariana,Explicacionessobreelsistemanormativoenelderechoyen
derechoprocesal(nuevasreflexionessobrelaaccinprocesal).PublicadoenelSuplementodeDerechoProcesaldeElDial.com,
aoXI,N2557del23dejuniode2008,dirigidoporlosDres.FedericoDomnguez,OmarBenabentosyHctorLeguisamn.
Ed.Albremtica,Bs.As.,2008,DCE60.En
http://www.eldial.com/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCE60.html&pie=DCE60&direc=1,10deagostode2009.
15Enestalnea,v.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,Ed.Crdenas,MxicoD.F.,1969,volumenII,pp.169y171.V.
tambinALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccinop.cit.,primeraparte,p.37.
16 V. su clebre trabajo que integraba dicha obra titulado Las garantas constitucionales del proceso civil. Ed. Ediar, Bs. As.,
1948,t.1,p.34.

laaccinydelproceso,permitiendosuplenacomprensin14.Pornuestrolado,destacamosquelos
profundos estudios del jurista mexicano citado se han transformado en punto de partida para la
elaboracin de una estructura sistmica procesal que vincula al hombre con los derechos
fundamentales, sin soslayar ni a las disposiciones constitucionales ni al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Desde el concepto de instancia la iniciativa es retenida por la persona humana,
privilegindoseasaquienesrecurrenalajusticia.
Elreconocimientodelderechohumanodepeticionaralasautoridadespermitelavidaenlibertady
el irrestricto respeto de los derechos, pues de lo contrario las personas quedaran a merced de la
voluntad del poder y sin participacin alguna. Es una civilizada manera de vincular al hombre con el
Estado, de expresarse para ser odo y de obtener una resolucin acorde al derecho. De all que todo
sistema jurdico que se precie de democrtico contemple esta posibilidad, ya sea tal como
asentamosexplcitaoimplcitamente.
Desdeestengulo,lainstanciaeselderechoquetieneunapersonadedirigirsealaautoridadpara
obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido no puede precisarse de
antemano15.Conesteconcepto,juntoalaideadedinamismo,elderechoprocesallogranuevosbros,a
partirdeideasgestadashacemediosigloyquecontinanenconstanteexpansinhastanuestrosdas,
arazdesuacercamientoconlosderechoshumanos.
YaelaqurecordadoEduardoCOUTUREenelprimertomodesusEstudiosdederechoprocesalcivil16
vena aceptando la importancia del derecho constitucional de peticin desde que la accin procesal
constitua una forma tpica de aqul al ser su especie, haciendo evolucionar el aporte del
constitucionalismo del siglo XIX que, desde entonces, consideraba a la ley procesal como la norma
reglamentaria del susodicho derecho de peticionar. Sin embargo, el notable avance lo genera
Humberto BRISEO SIERRA poco tiempo despus, al no limitar su concepcin a la 45 EL DERECHO
PROCESAL DEL SIGLO XXI
17Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit.,volumenII,pp.172/182yCompendiodederechoprocesal,Ed.
Humanitas,MxicoD.F.,1989,p.173.Porsuparte,ALVARADOVELLOSOv.Sistemaprocesal:garantadelalibertad,Ed.
RubinzalCulzoni,SantaFe,2009,t.I,pp.55/65entiendequesoncincolasposiblesinstancias:peticin,reacertamiento,
queja,denunciayaccinprocesal.
18Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendioop.cit.,p.174.

peticin sino al incorporar la nocin de instancia y lograr clasificarla en seis posibles: peticin,
denuncia,querella,queja,reacertamientoyaccinprocesal17.
Lapeticinesunadeclaracindevoluntadconelfindeobtenerunpermiso,habilitacinolicencia
de la autoridad; la denuncia es una simple participacin de conocimiento a la autoridad; la querella es
una declaracin de voluntad para que se aplique una sancin a un tercero; la queja es la instancia
dirigida al superior jerrquico ante la inactividad del inferior para que lo controle y eventualmente
sancione;elreacertamientotambinsedirigealsuperiorjerrquicoperoconelfindequerevoqueuna
resolucindelsubordinado.Puedeadvertirseundetallenomenor:queestascincoclasesdeinstancias
presentan una relacin dinmica slo entre dos sujetos, que actan como peticionante y como
autoridad.
La accin procesal, en cambio, es el nico tipo de instancia que enlaza a tres sujetos: actor o
acusador,demandadooreoyautoridadjuezorbitro.Porconsiguiente,exclusivamentelaaccin
procesal constituye una instancia proyectiva o necesariamente bilateralizada, presentando una
estructura inconfundible con las otras cinco. Se trata de un derecho, no un hecho, que contiene una
pretensin de carcter conflictivo ya que son dos partes las que discuten sobre su concesin que
arranca de sutitular,pasapor la jurisdiccin y termina en el mbito jurdico de quien debe reaccionar,
aunque no lo haga18. Este derecho de accin presenta siempre igual esquema, sin que en absoluto lo
modifique la materia pretensional que incluya, nota que reafirma una posicin unitaria del derecho
procesal.
Conestassucintasreferenciasalainstanciaysuclasificacin,estamosencondicionesdeingresara
losdominiosdelprocesoydelprocedimiento.
5.ELPROCESO
Ms all de las numerosas definiciones dadas por la doctrina sobre el proceso, nos interesa
particularmente examinarlo como garanta para el resguardo de derechos reconocidos explcita o
implcitamente, respetando cierta metodologa y sistematizacin. 46 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS
JURDICOS EGACAL
19Ibdem,p.244.
20Ibdem,p.245.
21Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit.,vol.III,p.112.

Estaplataformapersedescartaaquellosintentosbasadosenlafusinoamalgamaconceptual
entre proceso y procedimiento. Sin embargo, lo apreciado no basta para acceder al entendimiento
cognoscitivo del proceso, pues es menester, ante todo, la observacin de sus datos esenciales.
Entonces, habr que hallar y examinar sus notas constitutivas primero y establecer luego cul es su
notadistintiva,aqullaquelohaceinconfundible.
5.1.LASNOTASCONSTITUTIVASDELPROCESO
Las notas constitutivas del proceso hacen a su esencia, de tal suerte que la ausencia de al menos
una de ellas indicar que estamos frente a otro fenmeno. Para hallarlas apuntaremos a los datos
cuantificables que lo integran, que a su vez se evidencian o patentizan en las conductas de los sujetos
principalesqueenlactan.
El aspecto constitutivo e imprescindible est compuesto por conductas comprendiendo las
omisivas, como en el caso de la contumacia, la rebelda o abandono del proceso. Estas conductas
sern llevadas a cabo por el demandante, la autoridad que juzga y el demandado y en su caso, los
terceros que se conviertan en partes procesales y se repiten en serie con la particularidad de que
tienenuncarcterproyectivo,puessonenlazadasporlaaccinprocesalnicainstanciaproyectiva.
El proceso segn enseanzas de Humberto BRISEO SIERRA es, entonces, una serie de actos
proyectivos.Silandoleinstitucionalexplicalacoexistenciadenormaspblicasyprivadas,principiode
transitividad, la nota referente a la serie destaca el dinamismo o la continuidad del dinamismo de las
instancias que, de por s, son proyectivas. Pero el dinamismo de la serie agrega el autor en cita es
algomsquemovimientoconceptuado,esprogreso,esavance19.Lopropio,loexclusivodelprocesoes
elseriarlasinstanciasolosactosproyectivos20.Loselementossonlosactosproyectivosylaestructura
eslaserie21.
En consecuencia, entendemos que la conducta, la serie y la proyectividad son notas constitutivas
delproceso.Acontinuacinlasexaminaremosbrevemente.
5.1.1.LACONDUCTA
En primer lugar, expusimos que el proceso se genera a partir de conductas humanas incluso
omisivasdesujetos,agregandoqueseconectanpormedio47 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
22 Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendio,op.cit.,p.250.
23Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.628.
24Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccin,op.cit.,primeraparte,pp.61y234.

deunprocedimientoyqueseexteriorizancanalizndoseporalgnmediodeexpresinrespetando
ciertascondicionesdelugar,tiempoyforma.
Empero, la actividad es nota constitutiva mas no distintiva del proceso, pues tambin el
procedimiento se edifica con actos. Profundizando la observacin dirigindose a la praxis, se ha
advertido sobre casos donde un mismo acto que sirve al proceso es utilizado en el procedimiento,
cuestin que parecera absurda o hasta contradictoria si no fuera porque todo acto tiene una
manifestacin y varios significados22. Entonces, la misma conducta es suficiente para promover la
iniciacin de la secuencia de conexiones y la iniciacin de la instanciaproyectiva; no hay necesidad de
dosescritos,unoenqueseconsignelaconexinyotroenqueseconcretenlaspretensionesquehacen
delainstanciaelsentidodeproyectividad23.Loexpuestosintonizaconlaapuntadanecesidadquetiene
todoprocesodecontenerunprocedimiento.
5.1.2.LASERIE
La segunda nota constitutiva del proceso es la serie, estructura que tiene su importancia no slo
por vincular ordenadamente conductas y proyectividad, sino porque contribuye con el dinamismo de
lasinstanciasbilaterales.
Este aporte dinmico hace inevitable el tratamiento de lo que se entiende por serie en la
elaboracin del concepto en examen. Quien, a nuestro juicio, ha presentado una insuperable
explicacin sobre este punto es el profesor argentino Adolfo ALVARADO VELLOSO. Nos permitiremos
tomardesuobralopertinente.
Castizamente, serie es el conjunto de cosas relacionadas entre s y que se suceden unas a otras.
Pero esta nocin muestra numerosas aplicaciones en el lenguaje corriente. As, aparecen las series
aritmticas (12345), geomtricas (2481632), alfabticas (abcde), cronolgicas
(enerofebreromarzoabril y lunesmartesmircolesjueves), etctera, resultando de fcil
comprensinportodos24.
Estos ejemplos tienen como particularidad que un elemento de la serie sucede necesariamente a
otroenlacomposicindeltotalperopuedeserextradodeellaparatomarvidapropia.Esdecirqueel
significado de cualquiera de estos elementos no vara, integre o no la serie que compone. Inclusive, a
veces si se toman dos o ms elementos de la serie y se los extrae de ella, pueden combinarse 48
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
25Ibdem,pp.234/235.
26 Las fases del proceso debern conservar un orden inalterable afirmacin, negacin, confirmacin y evaluacin sin que
pueda suprimirse ninguna. Cada una es el precedente de la que contina. Por su obviedad, no incursionaremos en las
excepciones que se presentan an con frecuencia en los supuestos donde no se produce una fase por conducta omisiva
v.gr.,noseexteriorizaningunanegacinalnopresentarsecontestacindedemandaoningunadelasparteshaceusode
su facultad de alegar o por conducta positiva reconocimiento de hechos que releva de la fase de confirmacin. Lo
importante es que las fases estn previstas legalmente de modo tal que sea posible que las partes las practiquen en todo
procesodeacuerdoaunprocedimientopreestablecido.
27Ibdem,p.235.
28 Cfr. SAMAJA, Juan: Epistemologa y metodologa. Elementos para una teora de la investigacin cientfica. 3 ed., 4
reimpresin.Ed.UniversitariadeBs.As.,Bs.As.,2004,pp.212/213.

entreslograndoresultadosdiferentesv.gr.,conel1yel2sepuedeformarel12oel2125.
Lo anterior nos avisa que la serie que es nota constitutiva del proceso debe precisarse en mayor
medida. De all que ALVARADO VELLOSO entienda que se trata no de cualquier tipo de serie, sino
especficamentedeunaserielgica.Seapoyaenqueellasepuedepresentarsiempredeunamismae
idnticamanera,careciendodetodasignificacinelaislamientodeunocualquieradesustrminosola
combinacindedosomsenunordendiferentealpropiodelaserie.Lolgicodelaserieprocesales
supropiacomposicin,yaquesiemprehabrdeexhibircuatrofasesnimsnimenosenunorden
determinado:afirmacinnegacinconfirmacinevaluacin26.Elcarcterlgicodelaserieremata
sepresentairrebatibleapocoqueseadviertaquelasfasesdelprocesosonlasquedebenserporuna
lgicaformalyquesehallancolocadasenelnicoordenposibledeaceptarenunplanodeabsoluta
racionalidad27.
Cabe intercalar algunas enseanzas de la epistemologa surgidas de la pluma del inolvidable Juan
SAMAJA, que resultan de gran utilidad y aplicacin al tema que estamos abordando, al explicar su
preferenciaporelempleodeltrminofasesenvezdeetapas,porqueesteltimoacarreaunametfora
mecnica, aludiendo a estaciones de un cierto camino. Por el contrario, al hacer mencin a fase se
introduceunametforamsricaymsprximaalacomplejidadrealdelasrelacionesquesedanentre
los componentes. A lo que se suma que el anlisis sistemtico de cada una de las fases en sus
componentes presenta dificultades no slo en cmo llevar a cabo el aislamiento de tales unidades
concretasdeaccin,sinotambinencuantoacmopensarypreservarlasvinculacionesytransiciones
entreellas28.
Elcarcterlgicodelaserieprocesalrespetuosadeunordenquerestautilidadalaseparacinde
sus componentes, hace preferible la mencin de fases en vez de etapas. La seriacin dinmica de
conductasproyectivasdelprocesoobedeceaunordenquerespetasuesencia,alacualdebeajustarse
el49 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
29Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.629.
30Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendioop.cit.,p.244.

procedimientoquesigueafindenodesnaturalizarlo.Sinembargo,tampocoestamosantelanota
distintiva,yaqueenelprocedimientotambinseobservalaserie.
5.1.3.LANOTADISTINTIVA:LAPROYECTIVIDAD
Arribamos as a la tercera nota constitutiva, que es la proyectividad. Para explicarla, debemos
tener en cuenta el concepto de instancia y su clasificacin que ya sealamos prestando especial
atencin a la accin procesal, nico tipo de instancia que enlaza a tres sujetos: actor o acusador,
demandadooreoyautoridadjuezorbitro.Laproyectividadhacequeelaccionardelactorllegue
primero a la autoridad y que de ella dictando un provedo de traslado arribe al demandado para
quepuedaejercersuderechodedefensa.Elcaminoinversosetransitaencasodereaccinprocesal
deste.
Elmarcotericodescritoexplicadoscuestionessustancialesquesoncruciales:
a) como la sentencia no integra el proceso, sino que es su objetivo, necesariamente protege en
iguales condiciones, para ambas partes, el derecho a ser odo por la autoridad antes de resolver
heterocompositivamenteellitigio;
b) que la autoridad, como sujeto del proceso, no se entrometa en el debate. Su actuacin
igualmente es imprescindible al tener una misin primordial: resolver ante cada acto procedimental
recibidodecualquieradelaspartessidebeproyectarsey,porlotanto,trascenderalproceso.
Laproyectividaddelaccionarestlgicojurdicamenteprevistaparaoriginarunaseriededos,tres
omsfasescontinuadas.Laseriedeinstanciasproyectivasexplicalaexistenciadeunafiguradinmica,
en busca de una resolucin, de una actuacin del tercero imparcial que recaiga cuando el proceso
mismo haya terminado29. Y en esta serie no puede eliminarse la naturaleza proyectiva de las
conductas30,porquesinohayproyeccinsloencontraremosconexin,transportndonosalcampodel
procedimientonoprocesal.
Por consiguiente, laproyectividad nosloes nota constitutiva de la esencia delproceso,sino que
debe ser destacada como su elemento distintivo. De tal modo, representa su reduccin eidtica,
detectableenrelacinaconductasseriadasdelossujetosprincipales.50 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS
JURDICOS EGACAL
31Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Eldebidoprocesodelagarantaconstitucional.Ed.Zeus,Rosario,2003,p.234.
32Cfr.LVAREZGARDIOL,Ariel,Introduccinaunateorageneraldelderecho.Elmtodojurdico.1reimpresin.Ed.Astrea,Bs.
As.,1986,p.9

Para finalizar este punto, recordamos que as como para Humberto BRISEO SIERRA una vez
desmenuzado el estudio de sus notas constitutivas e individualizada la distintiva el proceso es una
serie de actos proyectivos, para ALVARADO VELLOSO significa una serie lgica y consecuencial de
instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad juez o rbitro31, adoptando similar
posicinmetodolgicayconceptual.Endefinitiva,cuandohacemosmencinalprocesoenesencia,nos
estamosrefiriendoaunaseriedinmicadeactosjurdicosprocedimentalesqueincluyenunsignificado
procesal que son recibidos por la otra parte a travs de una autoridad que los proyecta. Con este
esquema, queda asegurado el pleno ejercicio del derecho fundamental de defensa en juicio de ambos
contrincantesenigualdaddecondicionesjurdicas.
5.2.CAUSA,RAZN,FINYOBJETODELPROCESO
ElderechoexpresaeljuristaargentinoArielLVAREZGARDIOLnoessolamenteunarealidadmaterial
y de ribetes lgicoabstractos pues, si as fuese, su estructura ontolgica quedara reducida a un
conjunto de palabras ms o menos ordenadas. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida e
introducirseconunsentidodepracticidadfuncionalqueregulay,enalgunamedida,transformalavida
comunitaria32. En este sentido, los esfuerzos del derecho procesal en el campo conceptual abstracto
debentrascenderalavidasocialendemocraciaparavolcarsuaportealapersonahum
Deloslaboratoriosprocesalespuedensurgirtodaclasedecdigos,figurasorecomendacionesqueasu
vez pueden ser adoptados por diferentes formas de Estado totalitarismo, autoritarismo y
democracia. De all que un sector propici y difundi una visin asptica de la disciplina que
nicamentepretendacobijartecnicismos.
Sin embargo, esta posicin foment un desarrollo introvertido del procesalismo sin mayores avances
enlaexploracinjuntoaotroscamposdelsaberjurdicoodelconocimientohumano.Paracolmo,este
aislamiento fue til a la hora de sostener cdigos y normas desentendidas de la ideologa poltica del
Estado en que regan. No tardaron en aparecer fricciones entre los ordenamientos procedimentales y
los postulados constitucionales en muchos pases, que a la postre influyeron negativamente en la
respuestabrindadaporsussistemasdejusticia.51 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
33Nosinclinamosporunentendimientobidimensionaldelconceptodedemocracia.Ladimensinformaltambinadjetivada
comoprocesalojurdicaestconstituidaporelaspectotcnicoprocedimental,porunconjuntodeprocedimientosdetoma
dedecisiones.Sufacetasustancialomaterialcontribuyeconelrespetoporlalibertad,elpluralismoylaparticipacindelas
minorasafindepriorizarelconsenso;incluyeelrespetoalosderechoshumanosyalosvalorespropiamentedemocrticos.
34Cfr.MONTEROAROCA,Juan:Libertadyautoritarismoenlaprueba.PublicadoenVV.AA.:ConfirmacinProcesal.Coleccin
DerechoProcesalContemporneo,dirigidaporAdolfoAlvaradoVellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.208.
35 No desconocemos que aisladamente la doctrina ha presentado otras plataformas de lanzamiento que descartamos por haber
sidoobjetodejustificadascrticas.

Si la democracia necesita del proceso jurisdiccional para efectivizar en ltima instancia los derechos
fundamentales, va de suyo que el sistema democrtico slo puede alojar en su seno un proceso que
compartayrespetesusvalores.Seobservaenloapuntadoquelimitarelderechoprocesalalotcnico
se ve desbordado por la necesidad de cotejar las propuestas con muchas otras variables. As como
aclaramos que el ideal de democracia consta de una dimensin formal y una sustancial33, el proceso
jurisdiccional como garanta no puede abstraerse de este entorno, y es as que cuenta con una propia
dimensinformalenelprocedimientoyunasustancialenelrespetoalosderechoshumanos.
JuanMONTEROAROCAinsisteenqueaestasalturasdelostiemposnotendraquesernecesariorecordar
que, en la configuracin esencial del proceso, concurren evidentes elementos ideolgicos que son
determinantes de la existencia de varios modelos tericos de ese proceso y de que en las leyes se
plasme un modelo u otro. Aade que el debate sobre la pretendida neutralidad ideolgica de la
regulacin del proceso es algo que qued hace mucho tiempo superado, siendo absurdo intentar
desconocer que todo derecho procesal viene determinado por la concepcin que se tenga de las
relacionesentrelocolectivoyloindividual,entreelEstadoylapersona34.
Loexpuestoponederelievelaimportanciadeconocer,almenos,culeselpuntodepartidaqueseha
tomadoparalaconstruccindelmtododeenjuiciamiento,quepuedesituarseobienenlajurisdiccin
obienenlaaccinprocesal35.Laprimeraalternativaharqueprevalezcaelintersyprotagonismode
laautoridad,imprimindoleuncarcterdetendenciaestatista;lasegunda,facilitareldesarrollodeun
conceptodeprocesoprohomine.
Si la abstraccin del concepto logra de alguna manera influir en lo concreto a travs de acciones, de
conductas,deprcticas,mejorandooexplicandociertoaspectodelavidadelhombre,seconvertiren
unverdaderoaporte.Sitrasladamoslanocindeprocesoqueelegimosalldondeapareceunapersona
que busca el respeto de su derecho, advertiremos que mediante el ejercicio de la accin procesal
transforma el conflicto hallable en el plano de la realidad social en litigio plano jurdico
exteriorizndosemediantelapresentacindela52 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
36Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Sistema...,op.cit.,t.I,p.27.
37Cfr.HERVADA,Javier,op.cit.,pp.685/686.
38Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Sistema...,op.cit.,t.I,pp.36/37.

demandaolaacusacindocumentoscontinentesdelapretensinprocesalanteunaautoridadque
la proyecta al demandado. Hacen as su aparicin tres trminos cercanamente relacionados, pero que
nodebenconfundirse:accinprocesal,pretensinprocesalydemandaoacusacin.
Silademandaolaacusacinquedebenecesariamenteincluiralmenosunapretensinprocesalse
bilateraliza o es proyectado por la autoridad, no slo provoca el fenmeno jurdico de la accin
procesal, sino que adems da origen a un proceso cuando esa proyeccin se materializa con su
conocimientoporeldemandado.
Con lo explicado, estamos en condiciones de volcar algunas reflexiones en relacin a cuatro aspectos
delprocesosobrelosquesepuedediscutirlargoytendido:sucausa,surazndeser,sufinuobjetivoy
suobjeto.
El proceso, que se cristaliza en el plano jurdico, tiene su causa en el plano de la realidad social en un
conflicto intersubjetivo de intereses. Entendemos por ste al fenmeno de coexistencia de una
pretensinydeunaresistenciaacercadeunmismobienenelaludidoplanodelarealidadsocial36.
Entalsentido,seafirmaquelosderechoshumanosconsistenenunosbienesatribuidospornaturaleza
alapersona,quelesondebidos,generandoas,enlosdemshombres,elrespetodeesosbienes.Yen
elcumplimientodeestadeuda,queeselsupuestodelusoydisfrutenormalypacficodelosderechos,
consiste la justicia, la sociedad justa37. La oposicin a lo que se considera debido es lo que genera el
conflicto, causa a su vez del proceso medio de resolucin heterocompositiva del litigio ante el
fracaso, inviabilidad, negacin o no utilizacin de otras vas pacficas de disolucin autodefensa y
autocomposicin.
Paradeterminarlarazndeserdelprocesovalerecordarsucorrelatohistricoconciertanecesidadde
lahumanidaddereemplazarlarazndelafuerzaporlafuerzadelarazn,paralocualseorganizun
mtododedebateanteunterceroimparcialencargadoderesolver.Surgeclaro,entonces,quelarazn
de ser del proceso es la erradicacin de toda fuerza ilegtima dentro de una sociedad dada para
mantener un estado perpetuo de paz social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano
propia38.
En relacin al fin del proceso, las opiniones discordantes no se hacen esperar. Mucho tiene que ver en
ellolapocaprofundidadenladeterminacindeotros53 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
39Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccin...,op.cit.,segundaparte,p.213.
40Ibdem,primeraparte,p.28.

conceptosbasalesquesirvendeplataformaalaidea,lapreferenciaporciertainjerenciadeljuzgadoren
eldebateo,directamente,lainclusindelasentenciacomounactomsdelprocesocuando,enrigor
de verdad, presenta diferente naturaleza. Si noseatiende acabadamente al concepto de proceso, si
se lo confunde con el de procedimiento, no se establecen con claridad sus etapas y no se distingue su
objetoysufin,todoloqueseafirmesobrestetransitarporunpantano.
Para nosotros siendo coherentes con lo expuesto en relacin a sus notas constitutivas el fin u
objetivo del proceso no es otro que la sentencia que resuelve el litigio tambin conocida como
resolucin de fondo, que se halla fuera de la estructura de la serie procesal que, conforme vimos
supra, 5.1.2., est compuesta por las fases de afirmacin, negacin, confirmacin y evaluacin o
alegacin. Esta idea tiene su relevancia, pues el pronunciamiento se dicta una vez que el proceso
mtodo de debate pacfico ya termin. De all que algunos autores sostengan su carcter
extraprocesal, considerndola una resolucin meramente judicial, y otros hagan referencia a la nota
distintiva de la especie sentencia en relacin al gnero resoluciones, recordando que aqulla es
continente del fallo, el cual tiene trascendencia jurdica metaprocesal39. El sentenciar, que es una
actividad tpica de la autoridad que juzga, significa resolver las pretensiones procesales de las partes
tratadas en el marco del debate bajo estricto respeto de sus reglas y principios, una vez que ha
concluido.
Se ha expuesto que toda la serie procesal tiende a obtener una declaracin de la autoridad juez o
rbitroantequiensepresentaellitigio.Taldeclaracinseefectaenlasentencia,queeselactoque
resuelveheterocompositivamenteellitigioyaprocesado40.
Endefinitiva,alentenderquelasentenciaeselobjetivodelproceso,serealzalaimportanciadeldebate
y se posibilita el respeto de los principios de igualdad jurdica de las partes y de imparcialidad del
juzgador, concretando de este modo nuestra aspiracin de contar con un proceso como garanta de
garantas.
El fin u objetivo del proceso la sentencia definitiva debe diferenciarse del cuarto aspecto
prometido: el objeto del proceso que es lo debatido. Quiz parte del desconcierto aparece cuando
se utiliza la voz objeto (del latn obiectus) en la cuarta acepcin de la vigsimo segunda edicin del
Diccionario de la Real Academia Espaola: fin o intento a que se dirige o encamina una accin u
operacin.
Peseaqueesunaspectodondeladoctrinasiguedejandointerrogantes,elobjetodelprocesonoesel
conflicto sustantivo, sino que el thema decidendum es el 54 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS
EGACAL
41Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit.,vol.IV,pp.571/572.

debate procesal, que lo delimita. Ahondando en el punto, se opina que puede contener pretensiones
sustantivassisetrataderelacionescivilesllamadasdisponibles,perotambinpuedereferirseameras
pretensiones procesales como la peculiar del ministerio pblico en lo penal, o la de los justiciables
particularesenmateriasindisponiblescomoeldivorcio,lafiliacin,elparentesco,etctera,quenoson
posibles de satisfacer antes o fuera del proceso. Y en ello radica el sentenciar: resolver un contraste
depretensionesprocesales,quedentrodelaseriedeactosproyectivosformaeldebate.Eltemadela
sentenciacoincide,entonces,conelobjetoprocesal41.
5.3.LAACTIVIDADPROCEDIMENTALYELCONTROLDELOSSUJETOSPROCESALES
Siporuninstanteincursionamosenlaesferadelapuraactividadprocedimentalynosenfocamosenla
que realiza la autoridad, observaremos que durante el proceso despliega la actividad de procesar, que
enverdadconsisteenreflejaraccionesyreaccionesdesdelapartededondeemananhacialacontraria
o,dichodeotromodo,ladeteccinyproyeccinporlaautoridaddelsignificadoprocesalcontenido
enciertosactosprocedimentales.Unavezfinalizadoelproceso,laactividaddeljuezorbitroeslade
sentenciar. Y una vez firme el pronunciamiento, si no ha mediado cumplimiento espontneo de la
condenaarequerimientodeinteresadopasaadesplegarlaactividaddeejecutarlosentenciado.
Esta apreciacin nos adelanta parcialmente la inconfundibilidad terminolgica entre proceso y
procedimiento, pues los sujetos tienen un alcance de actuacin diferente en uno y otro, que bien
pueden ser pasibles de distribucin de poder, atribuciones o facultades en distintas proporciones para
sintonizar con los derechos humanos y las directivas sistmicas que de ellos derivan. La funcin
jurisdiccionalnodebeeximirsedelmitesycontrolesquesondeseablesimponeratodopoder.
Unalneafronterizaquesemarcaconprecisinalvoluntarismodelaautoridadeslanecesidaddeque
su sentencia sea consecuencia de un proceso respetuoso de los derechos humanos y los principios
quedeallseextraenyestnplasmadosenelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanosyno
deotracosatalelcasodeunadecisinquerecaigaluegodeunprocedimiento.Enlaesferadelos
controles sobre el poder jurisdiccional, existe uno indispensable y que tiene carcter intraprocesal. Se
tratadelquelasmismasparteslitigantespuedenejerceralconformarundebateque,comoobjetodel
proceso,nopuedeserobviadoenladecisin.55 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
42 Cfr.CHAUMET,MarioE.yMEROI,AndreaA.:Eselderechounjuegodelosjueces?RevistaJurdicaArgentinaLaLey.Ed.LaLey,
Bs.As.,t.2008D,p.737.

Este no es un tema menor, al punto que coincidimos con quienes enfatizan que si las condiciones de
aplicabilidad de la norma estn indeterminadas, si la misma consecuencia jurdica constituye un
abanico de opciones para el juez, entonces los protagonistas del debate procesal deben tener la
posibilidad de decir algo al respecto y, si se es el caso, el juez debe incluir esos argumentos en su
decisin, asumindolos como propios o refutndolos adecuadamente. As, proponen que la
justificacin de este tipo de decisiones judiciales depende fuertemente de la participacin procesal de
loslitiganteseneldebateloquegraficanconunafrasedeMirjanDAMAKA:cuantomsfuerteseala
voz de las partes en el proceso, ms cerca estaremos de una decisin correcta concluyendo que las
teoras dialcticas y consensuales que ayudan a preservar la imparcialidad judicial pueden ser mejor
aplicadasalosprocedimientosconaltocomponentedecreacinlegal42.
Entonces, interesa a un sistema procesal democrtico que el juez o rbitro tengan siempre sujeto a
controles adecuados el poder suficiente para su actividad de sentenciar, al igual que aqul para
ejecutarlosentenciadollegadoelcasoelrbitroquedaexcluidolegalmenteparautilizarlafuerzaen
elejerciciodeestaactividad,porloquedebesolicitarloaljuezestatal.Perosisetratadeprocesar,del
proceso en s, el protagonismo primariamente recae en las partes, por dos razones: primero, all se
desarrolla el debate, ncleo de control; segundo, si la autoridad suma a su condicin de sujeto de
juzgamiento la de sujeto del debate, automticamente se desmorona el proceso como tal pues ello
frustralaconcrecindesusprincipiosigualdaddelasparteseimparcialidaddeljuzgador.Porestos
motivos, no aceptamos el ofrecimiento y produccin de prueba de oficio ni el impulso de oficio, pues
esaactividadladebenllevaracabosolamenteloslitigantesnuncalaautoridad,quieneneldesarrollo
delprocesodebeproyectarinstanciasluegodeestablecerquactosprocedimentalesdebenreflejarse
por contener significado de alcance procesal, sin perjuicio de los incidentes o incidencias
procedimentalesquesesuscitenyquedebaresolver.
5.4.ELPROCESOCOMOMTODODEDEBATE
El proceso es el medio de debate por excelencia para el resguardo pleno de los derechos, que debe
aplicarse siempre que stos se encuentren en litigio alcanzando igualmente a los derechos de
primera, segunda o tercera generacin. Es el mtodo que necesariamente se debe respetar a fin de
lograr una decisin acorde al derecho. Por ello no nos parece apropiado que se dejen de lado los
principios de imparcialidad o igualdad aduciendo casos especiales basados en cierta clase de
pretensiones o en la supuesta debilidad de un contendiente 56 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS
JURDICOS EGACAL
43V.CARNELUTTI,Francesco,Cmosehaceunproceso.Trad.deSentsMelendoyAyerraRedn.Ed.Juris,Rosario,2005,p.35.

frenteaotro,porqueelnicocaminoqueconduceaqueunasentenciatengalaaspiracindealcanzar
la justicia es el respeto del derecho de defensa en juicio en igualdad jurdica de condiciones de ambos
contendientes.
El proceso respetuoso de los derechos humanos solamente se ve reflejado en el sistema dispositivo o
acusatorio, nico que contiene esta estructura triangular actor o acusador, demandado o acusado y
autoridad con un claro reparto de roles y funciones de manera tal que se respetan dos principios
basales: igualdad de las partes e imparcialidad en sentido amplio del juzgador. El sistema
inquisitivo o inquisitorio no responde al modelo diseado desde que la autoridad tiene poderes para
acusar, probar y juzgar, generando una estructura bipolar y meramente procedimental de
enjuiciamiento donde nunca cabr el concepto de proceso como mtodo de debate que garantiza los
derechoshumanos.
Laideadelprocesocomounmedionoescompartidaportodos.Yesasqueselovetambincomoun
fin en s mismo, aunque ello complica la explicacin de su comportamiento como garanta de los
derechos. No obstante, puede acaparar nuestra atencin la disputa entre quienes sostienen que el
proceso sirve para alcanzar la justicia y los que ven en l un aporte a la paz social, adquiriendo la
primera posicin un matiz finalista y apuntando a su razn de ser la segunda. Ntese que ambas
cuestiones no se excluyen y bien pueden tratarse a la par y sin fundirlas, justamente como forma de
arribaraeseidealdepazconjusticiaquemencionabaCARNELUTTI43.
Reconozcamosquesetratadeuntemalgido,msenestostiemposcuandoalprocesopeseaquese
trata de un mtodo se lo hace exageradamente responsable de la cuota de justicia o injusticia
imperante. Esto debiera escapar en direccin a un debate axiolgico de horizontes ms amplios cuya
puestaenescenaincluyacomoprotagonistaalderechofrenteaunelencodevalores,entrelosquese
cuentan la justicia y la paz. Esta discusin tiene inters para el procesalismo, aunque una vez ms
recordamosquesuobjetodeestudioelprocesonopierdesucaractersticademtodopormsque
actecomounodelosinstrumentosquecoadyuvanalarealizacindealgunosvalores.
Regresemos al proceso como garanta de derechos, cerrando la nocin brindada: si vemos en l una
derivacin de la garanta de peticionar a las autoridades a travs de laaccin procesal, nica instancia
proyectiva,loestamosalineandoconlosderechoshumanos,alfijarsupuntodeconvergenciaenelser
humanoqueconviveenunasociedadyquecreaalEstadoensubeneficio.EL DERECHO PROCESAL DEL
SIGLO XXI
Para el cumplimiento de estos pilares en la prctica cotidiana en la realidad donde est inmerso
nuestro hombre de a pie parece adecuado establecer funcionalmente los parmetros que ayudan a
concebirelprocesoatendiendosusnotasconstitutivasyelmarcosistemticodemocrticodesplegado.
Las conductas humanas que efectan los sujetos del proceso no pueden quedar aisladas o
desarticuladas entre s, porque la proyectividad que lo distingue no tendra cabida. Es necesario
conectarlas permitiendo el desarrollo de la serie observando un orden lgico. Estas conexiones, estos
contactos entre conductas, se materializan a travs del procedimiento. De all que sea imprescindible
para todo proceso contener un procedimiento. Como ste opera sobre la conexin de conductas,
razones sistemticas enlazadas con la previsibilidad y seguridad jurdicas imponen establecerlo
previamente y en sintona con los derechos humanos, de donde emanan la orientacin del
macrosistemaylosprincipiosdelproceso,queasuvezdeterminanlalogicidaddelaserieprocesal.Por
consiguiente, aparece una primera caracterstica del proceso: que sus reglas sean conocidas
previamenteporlossujetosqueenlinteractan.
La nota distintiva, la proyectividad que hace tomar intervencin a los tres sujetos del proceso
enlazando sus conductas y marcndole a la vez los lmites del terreno bajo su dominio produce dos
consecuencias de la mayor relevancia. Por un lado, segn ya sealamos, resguarda en iguales
condiciones para ambas partes el derecho a ser odo por la autoridad antes de resolver
heterocompositivamenteellitigio.Porelotro,laautoridadcomosujetodelprocesonointerfiereen
eldebate,nodeberealizarnisupliractividadespropiasdelosotrossujetosprocesalesparapreservarsu
imparcialidad.Loquenoimplicaqueseaunsimpleespectadorcomparableaquienpagaentradapara
asistiraunentretenimiento,puescumpleunatareacrucialdesentraandoelsentidoproyectivodeuna
conducta para reflejarla hacia el contendiente, mientras posibilita el desarrollo de la serie haciendo
cumplir las reglas de procedimiento preestablecidas. En definitiva, derivan de la proyectividad los dos
principios del proceso la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador quedando
perfectamente alineada nuestra construccin conceptualcon los derechos ygarantasinherentesa las
personas reconocidos en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y en los restantes
instrumentosqueconformanelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanos.
Enresumidascuentas,delasnotasconstitutivasdelprocesobrotantrescaractersticasprincipales:que
los sujetos sigan reglas preestablecidas de procedimiento, que las partes acten en igualdad de
condicionesquedandoasucargoelimpulsoyquesedesarrolleanteunterceroimparcial.
Estoscaracteres,juntoalasreflexionesanteriores,vaninstalandounabasequeayudaacontemplaral
procesocomounmediodedebateenigualdadjurdica
57 58 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
44Imparcialidadentendidaenunsentidoamplio,comprensivodelaindependenciaeimpartialidaddeljuzgador,talcomo
explicaremosinfra,apartado7.
45Enloscasosenquenofuncionalaautocomposicin,lasolucindeunlitigiodeterminadoseharatravsdela
heterocomposicin,desdequeelpretendienteocurrealaautoridadparaquesentencieunaveztramitadounproceso.Porlo
tanto,comoelprocesoesunmediodedebatequebuscalaheterocomposicin,nuevamenteconcluimosquesuobjetivono
esotracosaquelasentencia.
46LaescueladeFrankfurtfuefundadaen1923poriniciativadeungrupodeestudiantes,desapareciendoen1969.Sudirectorms
importanteyalolargodecuarentaaosfueMaxHORKHEIMER.MilitaronenellapensadoresdelatalladeErikFROMM,Theodor
ADORNOyHerbertMARCUSE;seapoyabaenunncleobsicodenutrientesideolgicas:MARXyalgunosdiscpulosentrelosquese
destacabalainfluenciadeLUKACS,GeorgF.HEGELyelhegelismodeizquierdaycasialfinalSigmundFREUD.V.LVAREZGARDIOL,
Ariel,Derechoyrealidad.Notasdeteorasociolgica.Ed.Juris,Rosario,2005,pp.183/184.

ante un tercero imparcial y que opera como garanta para hacer respetar los derechos ante cualquier
limitacin,conculcacin,impedimentoointerferenciaemanadasdeotraspersonascualquieraseasu
naturalezaincluidoelEstado.
En sntesis, el proceso se comporta como un mtodo de debate pacfico que, respetando reglas
preestablecidas, se desarrolla entre partes antagnicas que actan en condicin jurdica de igualdad
anteunterceroimparcial44,conelobjetivoderesolverheterocompositivamente45unlitigio.
6.ELPROCEDIMIENTO
En los tiempos que corren muestran una preocupacin por atender al amplio concepto de
procedimiento no slo expertos en derecho procesal sino tambn juristas de otras ramas, filsofos y
estudiosos de las ciencias polticas. Por tanto, es sencillo comprender que el procedimiento no es
patrimonioexclusivodelprocesoniconstituyesegnyaremarcamossunotadistintiva.
Sin que se nos escape la variedad de significados que ofrece la voz procedimiento y que pueden ser
tomados por las diversas disciplinas que de l se ocupan, nos contentaremos con realizar una somera
referencia a lo que se ha denominado el paradigma procedimental desde un ngulo filosfico para,
finalmente, desembarcar en un examen de neto corte jurdico que nos conduzca a su relacin con el
proceso.
En una magnfica conferencia, se recordaba que Jrgen HABERMAS contemporneo nacido en 1929 y
conspicuo integrante de la escuela de Frankfurt46 nos hablaba del paradigma iluminista liberal del
derechoburgusatenidoalaideadelcontratosocialquereclamaparalosindividuoselmayornmero
de libertadesbsicas de accin. A esteparadigmasele opone el del derecho materializado del estado
socialqueatiendealasexigenciasdelajusticia59 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
47Cfr.LVAREZGARDIOL,Ariel,Elparadigmaprocedimental.PonenciapresentadaenelXCongresonacionaldederechoprocesal
garantista,Azul,noviembrede2008,publicadoenelSuplementodeDerechoProcesaldeElDialdel24denoviembrede
2008,dirigidoporFedericoDomnguez,OmarBenabentosyHctorLeguisamn.Ed.Albremtica,Bs.As.,2008,DCFC5.En
http://www.eldial.com/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCFC5.html&pie=DCFC5&direc=1,3deseptiembrede
2009.
48Cfr.HABERMAS,Jrgen,Facticidadyvalidez.SobreelderechoyelEstadodemocrticodederechoentrminosdeteoradel
discurso.4ed.Trad.deManuelJimnezRedondo.Ed.Trotta,Madrid,1998,p.652.
49Ibdem,p.648.

social como crtica al modelo de sociedad econmica institucionalizada, ejerciendo un paternalismo
decididamente incompatible con la libertad jurdica. As continuaba llegamos al paradigma
postuladoporHABERMAS,quelllamaprocedimentaldelderechotodavaconcontornosmuydifusos
y que se propone explicar la legitimidad del derecho con la ayuda de presupuestos comunicativos
institucionalizados, que fundan la presuncin de que los procesos de produccin y aplicacin del
derechodebenconduciraresultadosracionales47.
Si nos dirigimos directamente a la obra de HABERMAS, ms precisamente al que se considera su libro
cumbre que ya hemos aqu citado observamos su intento por demostrar que entre Estado de
derecho y democracia no slo hay una relacin histrica y contingente, sino una conexin interna que
se explica conceptualmenteporque las libertadessubjetivas de accin del sujeto de derecho privado y
la autonoma pblica del ciudadano se posibilitan recprocamente48. Aparece una dialctica entre
igualdadjurdicaeigualdadfcticaque,frentealacomprensinliberaldelderecho,hizosaltarprimero
a la palestra al paradigma del derecho ligado al Estado social y que hoy nos obliga a una
autocomposicin procedimentalista del Estado democrtico de derecho. De este modo, el proceso
democrtico es el que soporta en el modelo toda la carga de legitimacin. La idea procedimentalista
del derecho insiste en que los presupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales de la
formacindemocrticadelaopininylavoluntadconstituyenlanicafuentedelegitimacin49.
Se indica, pues que el respeto a los procedimientos propios del sistema democrtico es uno de los
aspectos que puede ayudar a sostener la legitimidad del derecho. As podra contemplarse un
macrosistemasocialdemocrticoprohominequenecesariamentesenutredeunsistemajurdicoyque,
asuturno,contieneunsubsistemaprocesalquepermitelaefectivizacindederechosreconocidospor
aquelmacrosistema,poniendoenmanosdelhombrelaactivacindelaltimaherramientaidneaatal
fin, no obstante los otros dispositivos conferidos. Tanto en el macrosistema como en los sistemas y
subsistemasquelocomponen,podemoshallarunadimensinsustancialcaracterizadaporelrespetoa
los derechos humanos y una dimensin formal o procedimental. Todos deben seguir los valores
reconocidos macrosistmicamente a efectos de intentar preservar la 60 ESCUELA DE ALTOS
ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
50V.LVAREZGARDIOL,Ariel,Elparadigma,loc.cit.;Derechoyrealidad...,op.cit.,p.187.

coherenciaycompatibilidadalavezquedebencontenerlosprocedimientosadecuados.
Si bien en la visin procedimental subyacen ideas interesantes, arrimaremos algunas aclaraciones que
estimamosoportunas.
Inicialmente,enabsolutodebepensarsequetodoesprocedimiento.AscomoFritzSANDERdiscpulo
de Hans KELSEN que tomara distancia de su maestro y lo criticara fuertemente en su teora general,
apuntndole a la lnea de flotacin, proponiendo una teora donde lo que constituye el derecho es la
cosajuzgadatomabaunaposicinextremistaalsostenerqueelderechoesunprocesoquenotiene
principio ni fin50, tampoco el procedimiento es el nico elemento ni en un sistema jurdico, ni en uno
democrtico, ni en uno procesal. Ello equivaldra a dejar de lado al hombre y sus derechos
fundamentales.Enotraspalabras,elestrictocumplimientodelasreglasprocedimentalesnoimplicao
aseguraporssoloelrespetoalosderechoshumanos.
Enlaprctica,estasituacinlaencontramostantoduranteelcursodeejecucinprocedimentalcomoa
posteriori.Ejemplosdelprimercasoaparecenenelprocesojurisdiccional,cuandoseprocesaenbasea
unanormaprocedimentalasistemticaycontrariaapostuladossustancialesdecarcterconstitucional
o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que an as puede contener un ordenamiento
jurdico o, peor an, ha sido o es creada pretorianamente. El ofrecimiento y produccin de prueba de
oficio, el dictado de una medida para mejor proveer o la aplicacin de ciertas consecuencias de la
prueba confesional en contra del absolvente forman parte del apunte precedente. Ejemplos de la
segunda variante son sufridos por gobernados de distintas latitudes que eligen autoridades polticas
con estricta observancia de procedimientos democrticos pero que, una vez que asumen el poder,
desconocenlosalcancesdelmandatootorgadoygobiernanalejadosdelosvaloresdemocrticosylos
derechoshumanos.
Sin olvidar la necesidad de respetar los procedimientos como una secuencia de pasos que se deben
cumplir para permitir la materializacin de derechos reconocidos por el sistema que en origen son
inherentesalserhumano,tambindebesubrayarsequeesemismoprocedimientosloserlegtimosi
observa estructuralmente todos esos derechos, de manera tal que no dificulte, limite o impida su
realizacin.Porconsiguiente,elprocedimientonodebedisearseniconstruirsecomounaceldaparala
permanencia hasta su muerte de los derechos fundamentales y los valores democrticos que de ellos
derivan.61 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
51Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Esbozodelprocedimientojurdico.PublicadoenVV.AA.,Teoraunitariadelproceso.Ed.Juris,
Rosario,2001,p.451.
52Ibdem,p.474.
53Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.XXIII.
54Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit,vol.III,p.121.
55 Cfr. BRISEO GARCA CARRILLO, Marco Ernesto, El trmite procedimental. Simplificacin y unificacin de los procedimientos.
PonenciapresentadaenelXXEncuentroPanamericanodeDerechoProcesal,SantiagodeChile,agostode2007,p.9.

Estrechando el campo de anlisis, de ahora en ms nos introduciremos especficamente en el terreno
de los procedimientos jurdicos. Preliminarmente recordamos que, a medida que revisbamos el
conceptodeproceso,tangencialperoobligatoriamentetuvimosquehacerreferenciaalprocedimiento,
palabra cuya utilizacin se remonta a la poca medieval pues en la antigedad se le tena refundida
entreotrasfigurasjurdicas51.
Como primera aproximacin a la nocin de procedimiento jurdico, su unidad no debe ubicarse en la
conceptualizacin del pretender ni del prestar, sino en el fenmeno material de la conexin de
conductas humanas52. De aqu ya podemos separar dos aspectos importantes del procedimiento: la
materializacin y la conexin, en ambos casos en relacin a los actos que lo componen. Esto nos
conduce a observar las instancias que integran todo procedimiento, destacando sucarcter bilateralo
simpleenatencinaqueconectanconductasdedosyslodossujetos:recorreuncaminoquenace
en una solicitud, peticin o pedido de una persona y finiquita en la resolucin que emite otra
autoridad.
Situndonos en el concepto que nos ocupa, hallamos como nota distintiva o particular una conexin
simple, un contacto que surge desde un instar bilateral. En el proceso, en cambio, encontramos el ya
explicadoinstarproyectivo,aunquecomoacertadamentesehaafirmado,enlsiempreestarpresente
unprocedimiento53.Porqueelprocedimientonoesotracosaqueunasucesindeconexionesdeactos
jurdicos de distintos sujetos; no es la mera sucesin, ni tampoco basta con la referencia a los actos,
pues debe resaltarse la conexin, dado que la sucesividad de conexiones es lo procedimental54.
Aparece,paraformarlo,unencadenamientodeciertotipodeconductas.Enconsecuencia,laconexin
representalareduccineidticadetodoprocedimiento.
Podemos aadir que se trata de la secuencia y de las conexiones de conductas, de manera que un
procedimientonoesconcebibleantelaausenciadecualquieradeestostrminos:nolohaysifaltanlas
conductas, tampoco si se carece de conexiones y, finalmente, si las conexiones no se siguen una tras
otradeunamaneraregular55.
Si, como afirmamos, importan la materializacin y la conexin de actos jurdicos que se suceden, es
necesaria la intelectividad, el entendimiento, porque a 62 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS
EGACAL
56Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendio,op.cit.,p.247.
57Ibdem,p.248.

diferencia de la mera reunin o yuxtaposicin de actos, el significado de la sucesin no est en la
materialidadsinoenlainteligibilidad56.
Hacefaltaque,dealgunamanera,elprocedimientoestestipuladoconciertaprecisin,determinando
su principio y su final y dentro de estos extremos una variedad de conexiones entre los actos que
realicen los sujetos participantes regulando sus aspectos temporales, espaciales y formales. Estas
conexionesestninfluidasyalcanzadasporcircunstanciasloquerodeaalactoquecuentanconuna
indefinidacantidaddedatosquesirvenparaqueellegisladoraprecieaquellosqueleimporten57.
En esta estacin, resta confrontar conceptualmente el procedimiento y el proceso, matizando el
anlisisluegoconalgunaspinceladasacercadelaimparcialidaddelaautoridadqueresuelve.
7.PROCESO,PROCEDIMIENTOEIMPARCIALIDAD
Expusimosqueengeneralladoctrinasalvoexcepcionesostentalayacomentadaambivalenciadel
lenguaje procesal cuando trata los conceptos de proceso y procedimiento. En algunos casos, su
diferenciacinlucemuydifusa;enotros,directamente,sedejandeladolasnotasquelosseparanyse
empleanambasvocescomosinnimos.
En su ms conocida obra, Eduardo COUTURE nos resume en buena medida el panorama indicado, al
explicar que siendo la instancia como el proceso mismo una relacin jurdica continuativa,
dinmica, que se desenvuelve a lo largo del tiempo, es la sucesin de sus actos lo que asegura la
continuidad. Unos actosproceden de otrosactos y aqullos, asu vez,preceden a losposteriores. Este
principio de sucesin en los actos da el nombre al proceso etimolgicamente, de cedere pro.
Procedimiento, por su parte, es esa misma sucesin en su sentido dinmico de movimiento. El sufijo
nominal mentum, es derivado del griego menos, que significa principio de movimiento, vida, fuerza
vital. El proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesin de los actos. Los actos
procesales tomados en s mismos son procedimiento y no proceso. En otros trminos remata el
maestroorientalelprocedimientoesunasucesindeactos;elprocesoeslasucesindeestosactos
apuntada hacia el fin de la cosa juzgada. La instancia es el grupo de esos mismos actos unidos en un
fragmentodeproceso,63 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
58Cfr.COUTURE,Eduardo,Fundamentosdelderechoprocesalcivil,reimpresininalterada.Ed.Depalma,Bs.As.,1977,pp.201/202.
59UnaideasimilaressostenidaporBRISEOSIERRA,HumbertoenCompendio,op.cit.,p.250.
60Ibdem,p.251.

que se desarrolla ante un mismo juez58. Lo extrado nos ilustra acerca de lmites difusos y diversos
significadosquepuedendarsealostrminosinstancia,procesoyprocedimientosilocotejamosconlo
quenosotrosvenimosexpresandoalrespecto.
Regresemosaladistincinbsicaentreambasfiguras,repasandodosaspectoscomparativossalientes
desumautilidadenlosucesivo.
En primer lugar, hemos adelantado que mientras todo proceso contiene un procedimiento, no todo
procedimiento resulta ser un proceso ya que ste nicamente aparece en la accin procesal y no en
las restantes instancias. Segundo, y esto es de la mayor importancia, el proceso es inmaterial,
abstractoeimpalpable,porqueesconcepto,importandolacomprensincabaldelsignificadodelacto
quehaceasuinteligibilidad.Elprocedimiento,encambio,presentaunanaturalezamaterial,concretay
corprea, se capta por los sentidos y se realiza en un tiempo y en un espacio determinado59
expresndose a travs de cierta forma. El procedimiento opera, pues, como la forma material del
proceso, que no puede tenerla de por s, ya que no es acto material sino concepto significativo del
acto60.
Conextremasimplificacinenbsquedadeclaridadpodemosafirmarquealencontrarseelprocesoen
elmundodelosconceptoscabepensarlo,peronopuedeseralcanzadopornuestrossentidos:noselo
puedever,niescuchar,niolfatear,nitocar,nigustar.Elprocedimiento,queseencuentraenelmundo
material, el de las cosas, puede ser perfectamente percibido por nuestros sentidos, como cuando
vemos a un abogado iniciando una demanda en dependencias judiciales. Dicha presentacin es sin
dudasunactoprocedimental,peroslopodrconsiderarsecomoformamaterialintegradaalproceso
siesproyectadapordecisindelaautoridadhaciaotrosujeto.Laproyectividad,reduccineidticadel
proceso,operasobreactosprocedimentalesqueconsigoarrastranlamaterialidad,sinqueelloimplique
que el acto procedimental pierda su carcter material ni que se modifique o desvirte la naturaleza
conceptualdelproceso.
En otro orden, se ha efectuado una distincin destacando que el proceso asume, frente al
procedimiento, un carcter sustantivo y comprometido con la realidad constitucional con apoyo en el
sistema de garantas que al justiciable debe ofertar. En cambio, el procedimiento es atemporal y
acrtico a travs delsoporteque le brindan, slo y exclusivamente, las formas tcnicas y mecanicistas.
Por ello, el procedimiento es tcnicamente una realidad formal y rituaria frente al proceso que, a
diferencia del procedimiento, es la realidad conceptual que posibilita el 64 ESCUELA DE ALTOS
ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
61Cfr.LORCANAVARRETE,AntonioMara,Elderechoprocesalcomosistemadegarantas.BoletnMexicanodeDerechoComparado,
nuevaserie,aoXXXVI,N107,mayoagosto2003,p.549.
62Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Esbozoop.cit.,p.513.
63Cfr.BINDER,AlbertoM.,Elincumplimientodelasformasprocesales.Ed.AdHoc,Bs.As.,2000,p.64.

acceso al garantismo del derecho procesal, a travs de la llamada tutela judicial efectiva, mediante el
debidoprocesosustantivo.Elprocesoseconstituye,portanto,enlajustificacindelprocedimiento;lo
quenosignificaquenopuedaexistirprocedimientosinproceso,puestoqueelprimeroesatemporaly
el segundo no, al hallarse comprometido con la base garantista del aqu y ahora. Por tanto ambos
procesoyprocedimientosonhiptesisdetrabajoautnomas61.
Sehaexplicadoqueelproblemaquesurgeenelanlisisdelosprincipiosdelprocedimientoprovienede
la circunstancia de que hay un paralelismo con el proceso, el cual ha sido estudiado con mayor
profundidad y severidad cientfica desde el siglo XIX, de manera que para distinguir los fenmenos
atinentes al procedimiento es menester recordar las caractersticas de su naturaleza: se trata de
conexiones de conductas de diferentes sujetos de manera que son fenmenos sensiblemente
perceptiblesadiferenciadelosqueserefierenalproceso,loscualessoninteligibles62.
Podramossealaralaimparcialidadcomoundistintivolgicoderivadodelapropiaestructuraque
muestran el proceso con tres sujetos, donde dos debaten en igualdad de condiciones y un tercero
resuelve una vez finalizada la discusin y el procedimiento donde hallamos dos sujetos, uno que
peticionayotroqueresuelvealrespecto.Deallqueseinsistaconaquellodeterceroimparcial.
Se ha entendido que la imparcialidad no nace como una reaccin ante la verdad, sino por la
relacin con los intereses en juego; se trata no tanto de una virtud moral, sino de una estructura de
actuacin que confiere el poder de estar por encima de ciertos intereses. Observar a la imparcialidad
como una estructura y no como una calidad personal implica advertir con claridad la existencia de
estructuras procesales en las que la idea de imparcialidad es inaplicable, por ms que el juez sea
objetivo, razonable e independiente. La imparcialidad forma y a la vez es tributaria de precisas
estructurasprocesales,quequedanocultassiseexplicaelprocesocomounasucesindeactos63.
Paragraficarlaamplituddesignificadosdelapalabraimparcialidad,sehasubrayadoqueexcedea
lafaltadeintersquecomnmentesemencionaparadefinirlacotidianalabordeunjuezpuesincluye,
por ejemplo, a la ausencia de prejuicios de todo tipo particularmente raciales o religiosos, a la
independencia de cualquier opinin, a la no identificacin con alguna ideologa determinada, a la
completaajenidadfrentealaposibilidaddeddivaosoborno,alainfluenciadelaamistad,delodio,de
unsentimientocaritativo,dela65 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
64Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Laimparcialidadjudicialylapruebaoficiosa.PublicadoenVV.AA.:ConfirmacinProcesal,
coleccinDerechoProcesalContemporneo,dirigidaporAdolfoAlvaradoVellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.
18.
65WernerGOLDSCHMIDT,enocasindesudiscursoderecepcincomomiembrodelInstitutoEspaoldeDerechoProcesal,
empleelneologismopartialidad,diferenciandoconceptualmenteelserpartelapartialidadconelserparcialla
parcialidadV.GOLDSCHMIDT,Werner,Laimparcialidadcomoprincipiobsicodelproceso(Lapartialidadylaparcialidad),
publicadoensulibroConductaynorma.Ed.ValerioAbeledo,Bs.As.,1955,pp.133/154.
66Cfr.GARDERES,SantiagoyVALENTN,Gabriel,Basesparalareformadelprocesopenal.FundacinKonradAdenauer,Mdeo.,
2007,p.190.

haraganera,delosdeseosdelucimientopersonal,defiguracinperiodstica,etctera.Ytambin
es no involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del asunto litigioso, evitar toda
participacin en la investigacin de los hechos o en la formacin de loselementos deconviccin, ode
fallarsegnsupropioconocimientoprivado;tampocodebetenertemoralqudirnnialapartamiento
fundado de los precedentes judiciales, etctera. Si bien se miran estas cualidades definitorias del
vocablo,latareadeserimparcialesasazdifcilpuesexigeabsolutayaspticaneutralidad,quedebeser
practicadaentodosupuestojusticiablecontodaslascalidadesqueelvocabloinvolucra64.
Conseguridad,sostenemosqueelconceptodeimparcialidadabarcatambinalaindependenciayala
impartialidad65 del juez o rbitro que resuelve el caso, siendo fcil intuir su cercana vinculacin con el
respeto a la igualdad de las partes. Explicado sencillamente, la imparcialidad en sentido restringido
significa que quien decide no tiene ningn inters en el objeto del proceso ni en el resultado de la
sentencia,alavezquecarecedeprejuicios.Asuturno,laindependenciaseorientahacialainexistencia
de cualquier tipo de poder que condicione a la autoridad y su pronunciamiento. Finalmente, el
neologismoimpartialidaddebeentendersecomolaimposibilidaddelterceroquesentenciaderealizar
oreemplazarlaactividadqueduranteelprocesodebenllevaracabopropiamentelaspartes.
Con estos apuntes preliminares estamos en condiciones de profundizar algo ms sobre la idea de
imparcialidadensentidoamplio.
Si nos atenemos a los pactos internacionales de derechos humanos, es clara la exigencia de
juzgamiento por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
laleyart.10delaDUDHde1948;art.14numeral1delPIDCPde1966;art.8numeral1delaCADH
de1969,conocidacomoPactodeSanJosdeCostaRica66.
El art. 10 de la DUDH sirve de sustento para fundamentar que las garantas procesales del Derecho
InternacionaldelosDerechosHumanosalcanzanatodoslosprocesos,conprescindenciadelamateria
en debate, al establecer que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus 66
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
67 Cfr. SUPERTI, Hctor, La garanta constitucional del juez imparcial en materia penal. Publicado en VV.AA.: El debido proceso.
Coleccin Derecho Procesal Contemporneo, dirigida por Adolfo Alvarado Velloso y Oscar Zorzoli. Ed. Ediar, Bs. As., 2006, pp.
334/335.

derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. No
dudamos de la contribucin que en este sentido puede efectuar una Teora General del Proceso
respetuosadelosderechosfundamentalesylademocracia.
Junto a la independencia de los poderes institucionales y no institucionales debe buscarse la
imparcialidad intrajuicio, lo que significa desde lo objetivo que el rgano que va a juzgar no se
encuentre comprometido por sus tareas y funciones ni con las partes impartialidad ni con sus
intereses imparcialidad. De esta forma se va a lograr el famoso tringulo de virtudes del rgano
jurisdiccional:impartialidad,imparcialidadeindependencia67.
La autoridad impartial es aquella que no se involucra en el debate rompiendo el equilibrio y
sustituyendo o ayudando a los contendientes en sus actividades especficas, como pretender, ofrecer
prueba y producirla. Este elemento, por consiguiente, se relaciona con la actividad de procesar y el
respetoalosrolesdeloslitigantesyalasreglaspreestablecidasdedebate.
Laindependencia,encambio,marcaelrespetoporlalibertaddedecisin,slolimitadaencuantoala
obediencia al sistema jurdico, sin que se acepten presiones, rdenes o sometimiento a otros poderes
institucionales o no institucionales como grupos econmicos o medios masivos de comunicacin
sean o no sujetos del proceso. Un correcto sistema de designacin y remocin de los jueces y ciertas
garantas de intangibilidad de remuneraciones, permanencia e inamovilidad en sus funciones ayudan
enesteaspecto.
Pero adems hace a la independencia de los jueces la autarqua y el manejo de su presupuesto por el
propio Poder Judicial, sin interferencia de otros poderes o funcionarios extraos. En el supuesto
particular de los rbitros, a estos fines sus honorarios y gastos deben ser depositados o garantizados
porlaspartesabinitiodelproceso,paraevitarquelamayoromenorsolvenciadealgunadeellasinfluya
enelresultadodellaudoconelobjetivodeasegurarseelcobrodesusestipendios.
JosepAGUILREGLAadviertesobredosdeformacionescomunesdelaideadeindependenciaquesonel
resultado de ignorar que la posicin del juzgador en el Estado de derecho viene dada tanto por sus
poderes como por sus deberes. La primera, que tiende a asimilar la independencia a la autonoma,
olvida la posicin de poder institucional que el juez ocupa; la segunda, que tiende a asimilar la
independencia a la soberana, define la posicin del juez dentro del orden jurdico a partir,
exclusivamente, de sus poderes, ignorando sus deberes. As, el deber de 67 EL DERECHO PROCESAL
DEL SIGLO XXI
68Cfr.AGUIL,Josep,Independenciaeimparcialidaddelosjuecesyargumentacinjurdica.Conferenciapronunciadaenel
SeminariodeargumentacinjurdicaquetuvolugarenMxicoD.F.entrelosdas23y28deseptiembrede1996,organizado
porelConsejodelaJudicaturaFederalyelDepartamentodeDerechodelInstitutoTecnolgicoAutnomodeMxico
ITAM.PublicadoenIsonoma,RevistadeTeorayFilosofadelDerechoN6,abrilde1997,pp.75/77.En
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12715085352381514198846/isonomia06/isonomia06_04.pdf,3de
septiembrede2009.
69Ibdem,p.77.AGUILREGLAparececonsideraralobjetodelprocesoconunalcancedistintoalexplicadoenestecaptulo,
prrafosatrsv.apartado5.2.
70Ibdem,p.78.

independenciadelosjuecestienesucorrelatoenelderechodelosciudadanosaserjuzgadosdesdeel
derecho,nodesderelacionesdepoder,juegosdeinteresesosistemasdevaloresextraosalderecho.
Elprincipiodeindependenciaprotegenoslolaaplicacindelderecho,sinoqueademsexigealjuez
quefalleporlasrazonesqueelderecholesuministra68.
Acotaelautorcatalnenmencinquesilaindependenciatratadecontrolarlosmvilesdeljuezfrente
ainfluenciasextraasalderechoprovenientesdelsistemasocial,laimparcialidadtratadecontrolarlos
mviles del juez frente a influencias extraas al derecho, pero provenientes del proceso por lo que
estligadaadosfigurasprocesales,comolaabstencinoexcusacinylarecusacin.Deestemodo
agrega la imparcialidad podra definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del
proceso.Denuevo,eljuezimparcialsereljuezobedientealderecho69.
Concluye AGUIL REGLA que los deberes de independencia e imparcialidad constituyen dos
caractersticas bsicas y definitorias de la posicin institucional del decisor en el marco del Estado de
derecho,conformandolapeculiarmaneradeobedienciaalderechoquestelesexige.Independientee
imparcial remata es el juez que aplica el derecho y que lo hace por las razones que el derecho le
suministra70.
Como cuestin adicional es necesario apuntalar todo el esquema construido con algn tipo de
preparacin y concientizacin de los decisores jurisdiccionales, capacitndolos adecuadamente en lo
que podramos llamar el arte de la imparcialidad, de manera tal que observen esta cualidad en los
procesos donde actan o se aparten sin temor bajo las condiciones legales permitidas en aqullos
dondelaestimancomprometida.
Ensntesis,laimparcialidadensentidoampliorequierequelaautoridadcarezcadeprejuicioseinters
enelproceso,quenosesometaaningnotropoderinstitucionalonoinstitucional,queseabstengade
efectuarosuplantarlaactividadprocesalpropiadelaspartesyqueobedezcaalderecho.ESCUELA DE
ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
Concluimos afirmando que si la autoridad no acta con imparcialidad derecho fundamental que
necesariamente debe asegurarse desde el sistema procesal mismo no podremos considerar a la
sentenciaquedicteelfrutodeunprocesorespetuosodelderechofundamentaldedefensaenjuicio.En
rigordeverdad,estaramosanteunasimpleresolucinrecadaenunprocedimiento.
8.CONSIDERACIONESSOBREELSINTAGMADEBIDOPROCESO
Ni bien se comienza a revisar con cierto detenimiento dentro de las fronteras del derecho procesal
algunas expresiones de uso corriente, se advierte la redundancia que se presenta al adjetivar
calificativamente los conceptos elementales. Quiz esta costumbre recibe una mayor tentacin para
concretarse sobre el trmino proceso: proceso jurisdiccional, proceso justo, debido proceso. Podra
aceptarse hacer mencin al sintagma proceso jurisdiccional en casos de referencias amplias y
abarcativas de otros usos de la palabra proceso, como cuando designa la serie de operaciones de
fabricacindeunaprendadevestirocuandoesmenestercontraponerloalprocesodemocrticodeuna
nacin. En ambos ejemplos, hemos excedido el campo especfico del lenguaje procesal y de alguna
manera apelar a los adjetivos calificativos ayuda a no confundir conceptos provenientes de diversos
arteso ciencias, lo que o ser tautolgicoo carecer desentidosi noslimitamosal terreno de nuestra
disciplinaquenopuedeconcebirprocesosinjurisdiccinyperdereltiempoproponiendounoinjusto
oindebido.
Ms all de lo recin expuesto, se repite que el alumbramiento legal del sintagma debido proceso fue
producto de un prolongado derrotero iniciado en la Carta Magna de 1215 y que concluy con la V
EnmiendadelaConstitucindelosEE.UU.luegodemsdecincosiglos.Siloanalizamosrpidamente,
encierra una idea tan simple como importante: el debido proceso es el proceso respetuoso de los
derechosylasgarantasdelapersonahumanaquedebenserreconocidosporelDerechoInternacional
delosDerechosHumanosyporlasconstitucionesqueloreciben.
En el debido proceso, pues, quedan plasmados segura e inamoviblemente el respeto al derecho de
defensa en juicio, a ser juzgado por un tercero imparcial y la igualdad jurdica de las partes. Existen
otros derechos y garantas presentes en los postulados que emanan de las constituciones y de los
tratadosinternacionalesdederechoshumanosysiysolosiabrevanenstosenlospreceptosque
surgen de las normas, los principios procesales y las reglas procedimentales que elabora nuestra
disciplinayeventualmenteencasosespecficoslaspartesylosjueces.
68 69 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
71Cfr.GARDERES,SantiagoyVALENTN,Gabriel,op.cit.,p.169,quesibienvuelcanestaideaenrelacinalprocesopenal,bien
podemoshacerlaextensivaatodoslosprocesosdadoqueesigualmenteapropiada.
72Cfr.GOZANI,OsvaldoAlfredo,Derechoprocesalconstitucional.Eldebidoproceso.Ed.RubinzalCulzoni,SantaFe,2004,p.21.

Segnotraopinin,elpuntodepartidaineludibleparaelanlisisdelosprincipiosquerigenalproceso
noesotroqueaqulqueconstituyelasntesisdelosdemsprincipios,englobadobajoelconceptode
debidoprocesolegal71.
Comoseobserva,laideasubexaminesenutreydesarrollaimbricadaenladeproceso.Entenderques
el proceso desde el plano constitucional y del de los derechos fundamentales nos conducir hacia el
respetoporeldebidoproceso.
Apunta Osvaldo GOZANI que el concepto de debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy
especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en tres
sentidos:a)eldeldebidoprocesolegal,adjetivooformal,entendidocomoreservadeleyyconformidad
con ella en materia procesal; b) la creacin del debido proceso constitucional o debido proceso a secas,
como procedimiento judicial justo, todava adjetivo, formal o procesal, y c) el desarrollo del debido
proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y
normas de cualquier categora o contenido y de los actos de autoridades pblicas con las normas,
principiosyvaloresdelderechodelaConstitucin72.
Sinembargo,anuestrojuicio,eldebidoprocesonoesotracosaqueelproceso,deporsrespetuosode
losderechosygarantasconstitucionalesydelosderechosfundamentalesreconocidosenlospactosy
tratadosinternacionalesdelosderechoshumanos.Comoeldebidoprocesoeselproceso,nolevemos
sentido a las distinciones que se practican entre uno y otro, a la vez que fijan estadios internos tales
como debido proceso sustantivo y adjetivo: el procesalismo an tiene mucho que brindar en la
localizacinydesarrollodelapropiasustancialidaddelproceso,comenzandoporrevisarlaprocedencia
y delimitacin sistmica y conceptual de lo que para algunos se entiende por sustancialidad y por
adjetividad. El proceso como mtodo de debate y no como fin en s mismo es la garanta de
garantas para efectivizar derechos humanos en un marco democrtico, que no debe ser confundido
conmerosprocedimientos.
9.PROCESO,DERECHOSHUMANOSYDEMOCRACIA
Desde que los derechos humanos han sido reconocidos, declarados y garantizados en el sistema
jurdico, es impensable que su proteccin, promocin y 70 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS
EGACAL
73 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trad. de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan
CarlosBaynMohino,JuanTerradillosBasocoyRocoCantareroBandrs.Ed.Trotta,Madrid,1995,p.636,nota84.

respeto pueda llevarse a cabo sin el soporte de un sistema de enjuiciamiento construido sobre los
pilaresquesurgendeaqullos.
Si nos detenemos en el mtodo de enjuiciamiento inquisitivo o inquisitorio, en lneas generales nos
muestra un esquema de concentracin de poder, actividades y protagonismo en la persona del
juzgador preferentemente compatible con regmenes de caracteres autocrticos, pues pone el acento
enlajurisdiccinynoenlasparteslitigantes.Consecuenciadirectadeelloesquelaimparcialidadyla
independencia de la autoridad que decide no se encuentran sostenidas desde el sistema, que a su vez
contienepocoscontrolesyexcesivadiscrecionalidad.
Encambio,elsistemadispositivooacusatoriopermitediferenciarlasactividadesquesedesplieganalo
largodelprocedimiento,otorgandorolesprecisostantoalaautoridadjurisdiccionalcomoalaspartes.
Reconociendoquesetratadeunmtodo,promueveeldebatedeloscontendientesenpiedeigualdad
yaceptaelconsensodelaautocomposicindemanerapreviaalaresolucinheterocompositiva.
En Latinoamrica, es el procesalismo penal el que recin a finales del siglo XX comprendi en buena
medida la correlatividad entre democracia y sistema acusatorio, pese a que las constituciones de la
regin consagraban algunas desde haca ms de un siglo, como la Constitucin de la Argentina de
1853 dicho mtodo de enjuiciamiento. Por tal motivo se viene generando una corriente ya no de
simplereforma,sinodeabsolutocambiosistmicodelprocedimientopenal,sobretodoenChile,Per
y parte del territorio argentino. Sin embargo, la influencia inquisitiva derivada de la tradicin colonial
sobreviveencdigosanvigentes,sobretodoenmaterianopenal.
En la actualidad, se est abriendo paso y marcando tendencia la aceptacin de un paralelismo entre
democracia y sistema acusatorio. Ms an, mucho se avanza inclusive en la vinculacin entre sistema
acusatorioyregmenesdemocrticosyentresistemasinquisitivosyregmenesabsolutistas73.
Estimamosquequizshayaqueintensificaresfuerzosenlaadecuacinconceptualdelademocracia,el
proceso y el procedimiento considerando los derechos humanos, al tiempo que se deben afinar las
ideassobresistemasdeenjuiciamiento,principiosdelprocesoyreglasprocedimentales
Empero, no tenemos dudas que el mtodo de enjuiciamiento acusatorio en materia penal y el
dispositivoenlasrestantesbrindaelnicoprocesocompatibleEL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
con los derechos humanos y la idea de democracia que sostenemos, pues comparten fundamentos
basalesyposibilitaalapersonasuplenarealizacin.
Enestaposicin,siefectuamosunsomerocorrelatoentrederechoshumanos,democraciayproceso,la
dignidaddelapersonahumanasereflejaenelprocesoacusatorioodispositivotantoenlaposibilidad
de ejercer plenamente su derecho de defensa en juicio como en el estado de inocencia del que goza
todo acusado hasta que una sentencia que lo condene haya pasado a autoridad de cosa juzgada
mejordicho,casojuzgado.
La igualdad jurdica, constituye nada menos que un principio angular en el proceso que posibilita un
debatesinpreferenciasniprivilegiosquebeneficienaunadelaspartesendetrimentodesuoponente.
Porqueascomolapersonahumanaesigualnoporsuser,sinoporsunaturaleza,enelprocesoelricoy
elpobre,elgrandeyelpequeo,lamayoraylaminora,elbuenoyelmalo,elfuerteyeldbiltienen
idnticasoportunidadesdeactuar,defenderseyserodos.Igualdadqueseconjugaconlaimparcialidad
deljuzgador.
El consenso, que adems de resultar un valor democrtico se encuentra en la calidad de ser social
sociodelhombre,tambinesrecibidoenelproceso,confiriendoalasparteselprotagonismoenel
impulsoprocedimentalyreconociendoquesisuderechoestransigibleantesqueseainvolucradoenun
litigio,deigualmaneraloserduranteelproceso,motivoporelcualpodrnautocomponerlo.
Eldilogo,quenacedelapropiapersonahumanayesimprescindibleparalademocracia,tambinloes
en el proceso acusatorio o dispositivo, ya que se sustenta en el debate entre las partes que a su vez
debe ser ineludiblemente escuchado por la autoridad antes de pronunciarse. El objeto del proceso,
remarcamos,eseldebate.
Laseguridad,otrodelospilaresdelsistemademocrtico,esacogidaenunmtododeenjuiciamiento
que sigue reglas preestablecidas y conocidas que conecta las conductas, a la vez que brinda una
resolucindeloslitigiospriorizandoelrespetodelderechoporencimadelospareceresvoluntaristasde
quiendecide.
Y la libertad, finalmente, no slo se mira en el espejo de la iniciativa de la accin procesal, de la
pretensin, del impulso procedimental y de la autocomposicin, tal como las acepta el sistema
acusatorioodispositivo.Porqueelprocesocomogarantadelosderechoshumanosendemocracia,ni
ms ni menos, constituye el bastin de la libertad de la persona humana y la ltima esperanza para
conseguireldefinitivorespetodelosderechosquelepertenecen.
71 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
Si bien con las recientes transformaciones del Estado debe aceptarse que los jueces decidan no slo
sobre cuestiones jurdicas, sino tambin sobre algunas con ribetes polticos, ello no los coloca por
encimadelapersonahumanaysusderechosfundamentales.Deallqueadquieratrascendenciacapital
la observancia de la garanta del proceso como mtodo previo al dictado de las resoluciones que se le
requieren,cuandovanaafectaraunapersonadistintaalpeticionante.
Sin dudas, concluimos que el proceso es una garanta inherente a la propia naturaleza humana. Por
consiguiente, a nuestro parecer, partiendo del hombre es dable encarar la construccin de una teora
delprocesosobrelabasedelrespetoalosderechosfundamentales.Sinproceso,losderechoshumanos
quedan a merced del poder, fulminndose toda posibilidad de subsistencia de un mnimo respeto a la
dignidaddelapersonahumanaydepervivenciadetodosistemademocrticoprohomine.
10.RECAPITULACIN
Comenzando por la persona humana, titular de derechos inherentes a su condicin, nos hemos
planteado la necesidad y la factibilidad de bosquejar conceptualmente un proceso con derechos
humanos,reflejndosecomosuderivacingarantizadora.
Subrayamoslaimportanciaquetieneparaelderechoprocesalladistincinconceptualentreprocesoy
procedimiento, estableciendo como punto de lanzamiento al derecho fundamental de peticionar a las
autoridades. Con l aparecen las distintas posibilidades del instar; entre ellas, la accin procesal es la
nica que enlaza tres sujetos y da origen a un proceso. Las restantes vinculan solamente a dos, y por
consiguientedanvidaaunprocedimiento.
Analizando el proceso, destacamos sus notas constitutivas: la conducta, la serie y la proyectividad
que,asuvez,constituyesunotadistintiva.Endefinitiva,tenemosporprocesoaunaseriedinmica
de actos jurdicos procedimentales que incluyen un significado procesal, que son recibidos por la otra
parteatravsdeunaautoridadquelosproyecta.Esteesquemaaseguraelplenoejerciciodelderecho
fundamental de defensa en juicio de los litigantes, en igualdad de condiciones jurdicas, frente a un
terceroimparcial.
Continuando con el proceso, en apretada sntesis de algunos de sus puntos discutibles a los que nos
referimos, recordamos que hemos concluido que la causa del proceso es el conflicto intersubjetivo de
intereses, su razn de ser es la erradicacin del uso ilegtimo de la fuerza, su fin es la sentencia y su
objetoeseldebate.
72 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
Afirmamosqueestaconcepcindelprocesocomomtododedebatepacficoque,respetandoreglas
preestablecidas, se desarrolla entre partes antagnicas que actan en condicin jurdica de igualdad
anteunterceroimparcialconelobjetivoderesolverheterocompositivamenteunlitigioalojadaenel
sistema de enjuiciamiento dispositivoacusatorio, sin dudas permite el pleno respeto a los derechos
humanos.Deallqueesposibleencontrarelcorrelatoentreproceso,derechoshumanosydemocracia.
Preferimosnoadjetivarlo,perosindudasesloquealgunosdenominandebidoproceso.
Al desarrollar el examen del procedimiento, destacamos como aspectos de relevancia la
materializacin de la conexin de conductas humanas, donde la nota distintiva la hallamos en la
conexin. Procedimiento, entonces, es una sucesin de conexiones de actos jurdicos de distintos
sujetos; de este modo, la sucesividad de conexiones origina lo procedimental. Y si posamos nuestra
mirada sobre las instancias que integran todo procedimiento, rescataremos su carcter bilateral o
simplepuesconectanconductasdeslodossujetos:peticionanteyautoridad.
Pararedondearsusdiferencias,subrayamoslaconceptualidaddelprocesofrentealamaterialidaddel
procedimiento. Mientras todo proceso contiene un procedimiento, no todo procedimiento resulta ser
un proceso ya que ste nicamente aparece en la accin procesal y no en las restantes instancias.
Enconsecuencia,elprocedimientooperacomolaformamaterialdelproceso,quenopuedetenerlade
pors,yaquenoesactomaterialsinoconceptosignificativodelacto.
La imparcialidad del juzgador tambin puede ser considerada como un factor de distincin surgido de
la propia estructura del proceso con tres sujetos, donde dos debaten en igualdad de condiciones y
otro resuelveuna vez finalizada la discusin que noesposible verificar en elprocedimientodonde
hallamos slo dos sujetos, uno que peticiona y otro que resuelve al respecto. Nos inclinamos por
adoptar un sentido amplio de imparcialidad, comprensivo de la imparcialidad propiamente dicha, la
impartialidadylaindependencia.
En sntesis, la contemplacin de los derechos humanos en la teora del proceso es ms que un mero
ejercicio acadmico: es un necesario y sano intento por coadyuvar a que el hombre sea el centro y fin
delsistema.
73 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
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ELDERECHOPROCESALDELSIGLOXXI
Proceso, Repblica y Democracia: Algunas
claves para Constitucionalizar el Proceso
PorRobertMarcialGonzlez
SUMARIO
1.Introduccin
2.Elgrandesafo:Constitucionalizarelproceso
3.Primeraclave:Unmodelojurdicobasadoenvalores
4.Segundaclave:Elhombreylapersonacomopuntosdepartida
5.Terceraclave:DimensionarlarelacinEstadoindividuo
5.1.Visinpublicista
5.2.Visingarantista
5.3.Nuestraposicin
6.Cuartaclave:Conocerlalgicaqueinspiraalossistemasdeenjuiciamiento
6.1.Sistemainquisitivo
6.2.Sistemaacusatorio
7.Quintaclave:RepblicayDemocracia
7.1.Repblica
7.2.Democracia
8.Sextaclave:Controlylmitesalejerciciodelpoderpblico
9.Eplogoperonofinal
Bibliografa78 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
1Cfr.AGUILAGRADOS,Guido,HerejasJurdicasEnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitucin,EGACAL,Lima,2010,pp.914

1.INTRODUCCIN
El tema que se propone en este tramo de la obra podra parecer una perogrullada. Y es que los
avances en materia de derechos humanos, la cada de prcticamente todos los regmenes totalitarios,
laopcindecididaporlaDemocraciacomosistemadegobiernoporpartedelamayorpartedepases
que conforman la llamada civilizacin occidental, etc., hacen suponer que la relacin e
interdependencia entre el proceso, la Repblica y la Democracia constituye una obviedad y por tanto,
todocuantoserelacionaconestatriloga,estfueradediscusinydedebate.
A lo sealado precedentemente debemos sumarle el hecho que todas las Constituciones
Nacionales republicanas establecen con meridiana claridad que los ciudadanos estn protegidos por
determinadas garantas como la del juez imparcial, el estado de inocencia, el juicio previo, la igualdad
deoportunidades,entreotras,situacinquepresuponequeelpoderqueelsistemaotorgaalosjueces
paraqueejerzansumagisterio,sehalladebidamenteencorsetadoysujetoalmitesclarosqueimpiden
abusosyexcesos.
En este contexto y siguiendo estrictamente las previsiones constitucionales inspiradas en el
sistemarepublicanoydemocrtico,haypocomargenparaseguirsosteniendoqueelprocesoantesde
constituirelmarcogarantizadorparaqueelciudadanocontroleelejerciciodelpoder,siguesiendouna
herramientaafavordelapretensinpunitivadelEstado.
Sin embargo, tanto desde el ejercicio del poder pblico como desde un sector importante de la
Doctrina jurdico poltica siguen existiendo voces que, al tiempo de abogar por un rgimen de
gobierno ms eficaz, proponen soluciones que no solo se muestran incompatibles con los principios
republicanos y democrticos que cimientan todo el Estado de Derecho y con ste el debido proceso,
sino que incluso, posibilitan que de facto, los que ejercen el poder, cometan abusos y arbitrariedades
propiasdelostotalitarismos.
El proceso judicial es un claro ejemplo de lo que se afirm en el prrafo anterior. Y es que al
amparo de ideas que el marketing jurdico1 presenta como de vanguardia, se ha instalado una prctica
judicialperversaqueposibilitaquelosqueejercenelpoder,ergo,losjueces,puedanpasarporencima
detodoslosprincipiosqueademsdeestructurareldebidoproceso,dotandeidentidadalaRepblica,
alaDemocraciayporende,alEstadodeDerecho.EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
La excusa utilizada para mantener con vida los resabios inquisitoriales propios de pocas
monrquicasson bsicamente dos frmulas retricas tan rimbombantes como carentes de contenido:
alcanzarlaverdadrealyhacerjusticiacuesteloquecueste.
Conlamiradapuestaentratardereconciliarysobretodocompatibilizarlalgicadelprocesocon
la lgica de la Repblica y la Democracia, proponemos trabajar ciertos aspectos relevantes a partir de
los cuales se podr aspirar a un mejor funcionamiento del sistema jurdico poltico pero sin que ello
impliqueelsacrificiodelasgarantasylibertadesciudadanasquecaracterizanalEstadodeDerecho.
Para mostrar y resaltar la ntima conexin entre el proceso, la Repblica y la Democracia,
pondremos especial nfasis en dos aspectos a saber: a) el tipo de debate judicial compatible con la
dignidaddelciudadano;y,b)elmodelodejuezpensadoparaelEstadodeDerecho.
Analizando al proceso en estrecha conexin con la Repblica y la Democracia, contaremos con
mayores insumos para determinar, ms all de los discursos que se (auto) proclaman respetuosos del
hombre y del Estado de Derecho, sobre qu bases se debe edificar un modelo de enjuiciamiento
verdaderamentecompatibleconladignidaddelciudadano.
Enlainteligenciaquetodoslosciudadanostenemoslaobligacindelucharpormantenervigentes
en todos los mbitos de la vida en sociedad los derechos y garantas conquistados a lo largo de la
historia con mucho esfuerzo, sudor y sangre, la propuesta consiste bsicamente en esbozar algunas
clavestericasapartirdelascualessetornamsfcilleerelprocesoenclavedeConstitucinodicho
deotromodo,sevuelvemsfactibleConstitucionalizarelproceso.
2.ELGRANDESAFO:CONSTITUCIONALIZARELPROCESO
Enuntiempoyunapocacomolaactual,caracterizadosporelpeligrosoavancedelpoderpblico
endetrimentodelasgarantasconquistadasconmuchoesfuerzoporlosciudadanos,consideramosde
vital importancia que la sociedad le de continuidad a los numerosos debates instalados en torno al rol
del proceso en la Repblica as como al papel que cumplen los jueces en el marco de un Estado de
Derecho pues, parafraseando a Popper, no debemos peder de vista que, para construir una Sociedad
abierta,tenemoslaobligacindedefenderyfortalecer
79 80 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
2POPPER,Karl,Lasociedadabiertaysusenemigos,Paids,Barcelona,1982,p.440.
3Cfr.LOCKE,John,Ensayosobreelgobiernocivil,Gradifco,BuenosAires,2007;ROUSSEAU,JeanJacques,Elcontratosocial,
Altaya,Barcelona,1993;HOBBES,Thomas,Leviatn,Altaya,Barcelona,1993;omsrecientemente,RAWLS,Jhon,Teorade
lajusticia,FCE,Mxico,1997.
4ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccinalestudiodelderechoprocesal,RubinzalCulzoni,Santafe,2000,p.45.

aquellasinstitucionesdemocrticasdelasquedependenlalibertadyconella,elprogreso2.
Es importante tener presente que la vida civilizada impone la necesidad de que existan
instituciones, reglas y pautas que se muestren capaces de garantizar la convivencia armnica; en
consecuencia, tambin se requiere de personas legitimadas suficientemente para restablecer, llegado
elcaso,elordenjurdicoysocialquebrantados.
Lanecesidaddemantenerelordenenlasociedadobligaaregularlaconductadelosmiembrosde
lacomunidad.Estasituacin,asuvez,siguiendoaloscontractualistasclsicos3,exigealosciudadanos
la carga de ceder parte de su libertad otorgando determinadas facultades a las autoridades que
circunstancialmenteejercenelpoderpblico.Deah,queprcticamenteentodoslosrdenesdelavida
en sociedad se presente el potencial conflicto que, apelando a un sintagma propio del deporte,
podramosgraficardelsiguientemodo:Estadoversusindividuo.
La sempiterna, compleja y tensa relacin que inevitablemente se genera dentro de una sociedad
entreelEstado(paralosfinesdeestetrabajorepresentadoporlosjueces)yelciudadano,haocupado
el inters de las mentes ms lcidas de la historia de la humanidad, desde Platn hasta Habermas o
Savater, pasando por grandes pensadores como Maquiavelo, Hobbes, Locke, Rousseau, Rawls o
Foucaultporcitarsoloalgunos.
En el campo del mundo jurdico, la especialidad conocida como derecho procesal, disciplina que
tieneasucargoelestudiodelfenmenollamadoProcesoylosproblemasquelesonconexos4,hasido
laencargadadeponerenevidencialaimportanciaquerevistetantoparaelfortalecimientodelEstado
de Derecho como as tambin para la libertad y la seguridad de los ciudadanos, reflexionar y generar
pensamientocrticoenelcontextodelrelacionamientoEstadoIndividuo.
TemastanapasionantescomoeldebateentornoalroldelprocesoenlaRepblicaoelpapelque
debencumplirlosjuecesenelmarcodelEstadodeDerecho,hansabidoencenderlapolmicapuesse
trata, a no dudarlo, de un debate jurdico con un altsimo componente poltico. 81 EL DERECHO
PROCESAL DEL SIGLO XXI
5Cfr.GARGARELLA,Roberto,Lajusticiafrentealgobierno,Ariel,Barcelona,1996,pp.4853.
6Cfr.AGAMBEN,Giorgio,EstadodeExcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004,pp.3236.
7Lanocindecasoconcretoserelacionaalosconceptosdelitigioydecontroversia.Porlitigiodebemosentenderlasimple
afirmacin,enelplanojurdicodelproceso,delaexistenciadeunconflictoenelplanodelarealidadsocial,auncuandode
hecholnoexista;mientrasquecontroversiaeslaefectivadiscusinoperadaenunprocesorespectodellitigioquelo
origina.Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccinalestudiodelderechoprocesal,RubinzalCulzoni,SantaFe,2000,
Primeraparte,p.25
8ALVARADOVELLOSO,Adolfo,ob.cit.,p.260.Entendemosconelmaestrorosarinoqueunprocesosegnlosparmetros
detoda Constitucinrepublicanaylibertariaest caracterizadoporcincoprincipiosqueson:igualdad delasparteslitigantes,la
imparcialidaddeljuzgador,latransitoriedaddelaserie,laeficaciadeldebateylamoralidadeneldebate.

Tanto es as, que algunos autores enfatizan el carcter contramayoritario que adquiri el poder
judicial5 a partir de la previsin constitucional de ciertos institutos jurdicos, v.g. el control de
constitucionalidad, as como del protagonismo meditico de determinados jueces. Existe incluso un
importantesectordoctrinarioqueafirmaqueelejerciciodelpoderpblicohaavanzadodetalmanera
quelahumanidadviveenunpermanenteEstadodeExcepcin6ynoenunverdaderoEstadode
Sinembargo,elpeligrocontramayoritarioevidenciado(conrazn)porciertosectordeladoctrina
se diluye (al menos en teora) cuando se advierte que, en forma prudente y sabia, las constituciones
republicanas han sabido enmarcar en forma clara el mbito y la forma de actuacin de los jueces,
limitandosucampodeinjerenciaalcasoconcreto7sometidoaproceso.
En ese sentido, y no de manera improvisada sino totalmente dirigida a limitar el ejercicio del
poder,lasConstitucionesrepublicanasestablecenquelosjuecessolopuedenactuarenelmbitodeun
caso concreto sometido a su juzgamiento. Asimismo, los ordenamientos fundamentales de todo
Estado de Derecho estructuran de manera minuciosa cul es el sistema de enjuiciamiento que resulta
coherente con el modelo republicano y en esta lnea de ideas, establecen en forma precisa cules son
losrasgoscaractersticostantodeldebatecomodelalabordeljuzgador.
Las Constituciones verdaderamente republicanas y democrticas contemplan a jueces
comprometidos con su imparcialidad e independencia y, como contrapartida, precisamente para
resguardar la imparcialidad, hacen recaer sobre las espaldas de los propios ciudadanos interesados la
gestin y la proteccin de sus derechos a partir del sistema dispositivo o acusatorio de debate y
juzgamiento.
Llamativamente, a pesar de la claridad de los principios constitucionales sobre los que se
estructuraelproceso8yencontravencinaclarasnormasqueexpresamenteregulanelroldeljuzgador,
elroldelaspartesylasreglasdelaESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
discusin procesal, desde ciertos sectores doctrinarios, se pretende legitimar las actuaciones de
losjuecesapartadasdeloslmitesrepublicanosyconstitucionales.
Con la idea puesta en abonar el debate en torno al rol del proceso en la Repblica y el papel que
debencumplirlosjuecesdentrodelEstadodeDerecho,desdeesteespaciosepretendetrabajarsobre
ciertasclavestericasnecesariasparaevitarlaconfrontacinenteelprocesoylaConstitucin.
Es muy importante que no se pierda de vista que el proceso, como fenmeno jurdico poltico
diseado para que los ciudadanos diriman pacficamente sus diferencias, no puede ser considerado al
margendeunaseriedetpicoscomolaRepblica,laDemocracia,laconcepcinacercadelhombre,la
historiaylalgicadelossistemasdeenjuiciamiento,losmodelosjurdicosquepuedenservirdemarco,
etc.
Partimos de la base que uno de los principales motivos que facilita la disparidad de criterios en
tornoalafuncindelprocesooalroldelosjuecesobedeceaqueestostemassontratadosalmargen
de los conceptos fundamentales que estructuran el sistema. Para pensar el proceso en clave
constitucional, es necesario poner el acento en todas las claves conceptuales reseadas en el prrafo
anterior.
Temas gravitantes para el ciudadano como el papel y el margen de actuacin de todos aquellos
que circunstancialmente ejercen el poder pblico, no pueden ser tratados prescindiendo del marco
tericoqueproporcionalaRepblica,laDemocraciaolaConstitucin.
De ah que sea imprescindible esbozar algunas claves acerca de los principales lineamientos que
debensostenerelProceso,laRepblicaylaDemocraciapues,asemejanzadeloqueocurreenelplano
religioso con el Padre, el Hijo y el Espritu Santo, son aspectos que conforman una triloga indivisible
quetodociudadanodebemanejarparaencontrarlasalvacin,entendidasta,nocomolapromesade
una mejor vida escatolgica sino como el resguardo de su dignidad, su individualidad y su libertad
frenteatodaformadeabusodeautoridadopoderdesmedido.
3.PRIMERACLAVE:UNMODELOJURDICOBASADOENVALORES
Sisepretendemostrarlantimaconexinentreproceso,RepblicayDemocraciaanalizandopara
el efecto la funcin del proceso y el rol de los jueces pero no en forma aislada sino como parte de un
todorepresentadoporelesquema
82 83 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
9Cfr.ALVAREZGARDIOL,Ariel,Derechoyrealidadnotasdeteorasociolgica,Juris,Rosario,2005,pp.1824
10Cfr.SCHUJMAN,GustavoySIEDE,Isabelino(Compiladores),CiudadanaparaarmarAportesparalaformacinticaypoltica,
AiqueEducacin,BuenosAires,2007,pp.1538y111132.
11NINO,CarlosSantiago,IntroduccinalanlisisdelDerecho,Astrea,BuenosAires,2005,p.315.

democrtico y republicano de gobierno, es de fundamental importancia establecer previamente
culeselmodelojurdicoidneoparaanalizareltema.
A nuestro criterio, uno de los grandes inconvenientes que impide dimensionar qu es lo que el
sistemademocrticoyrepublicanoesperadelprocesoyquesloquepretendedelosjueces,radicaen
que, ya desde las propias universidades que estructuran sus programas acadmicos en
compartimientosestancos,sehacetodoloposibleparaquelosciudadanosentiendanyadviertanque
no se puede definir al proceso marginndolo o aislndolo de determinados principios e instituciones
quesonjustamentelosquedotandeidentidadalEstadodeDerechodiferencindolodelosregmenes
totalitariosoautoritarios.
Los ciudadanos en general pero los operadores del derecho en particular deben ser capaces de
conectar derecho y realidad9 pues caso contrario, corren serio riesgo de perder de vista que elsistema
democrticoyrepublicanodebeubicaralhombrecomocentroyfindelderecho.
La tarea de vincular al derecho con el mundo real y con el ciudadano se puede lograr de diversas
maneras y por muchos caminos10. En lo que respecta al amplio y variado universo de las ciencias
jurdicas, una forma para conectar derecho y realidad consiste en trabajar siempre a partir de un
modelojurdicoquepuedaenglobarlapropuestavinculndolaconuntodosistmico.
Empero, las propuestas que trabajan el proceso al margen de los principios que sostienen el
Estado de Derecho as como las soluciones muchas veces incompatibles con los postulados
republicanosabundanprecisamenteporquelatareadeenmarcarunainvestigacinenundeterminado
modelojurdiconoresultasencilla.
Estoesas,puescomoapuntaCarlosSantiagoNinoLosautoresdeteorageneraldelderechono
sehanocupadoenformasistemticadeelaborarunacaracterizacinminuciosadelospresupuestosy
las funciones de la actividad que los juristas desarrollan efectivamente alrededor de los distintos
sistemasjurdicos11.
Sin embargo, la dificultad apuntada no puede constituir un obstculo para que quien se embarca
enlatareadeprofundizaruntemadeintersparalacomunidadcientficadelderecho,enestecasola
relacin entre el proceso, la Repblica y la Democracia, lo haga a partir de alguno de los modelos
jurdicos84 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
12Cfr.KELSEN,Hans,TeorapuradelDerecho,Eudeba,BuenosAires,4edicin,2005,p.19
13ROSS,Alf,Sobreelderechoylajusticia,Eudeba,BuenosAires,1997,p.130

conceptuales aceptado por la doctrina especializada. El resultado y las conclusiones de la
propuesta,variarnsensiblementesegnelmarcotericodelqueseparta.
Paragraficarloquesehadichoprecedentemente,veamosacontinuacinmuyagrandesrasgos,
dos modelos jurdicos que difieren diametralmente uno del otro. Uno (positivismo) ensea que para
valorarsuficientementecualquierfenmenojurdico,alcanzaconelmarcotericoproporcionadoporla
normavigente;porsuparteelotro(trialismo),consideraqueelderecho,sibienesnorma,noseagota
enellasinoqueabarcatambinaspectosaxiolgicosydeconducta.Anticipamosnuestraopcinporel
segundomodelopues,comosever,elprimeroresultainsuficienteparamostrarlaconexinestrecha
queexisteentreelproceso,laRepblicaylaDemocracia.
a) POSITIVISMO: Este modelo jurdico, cuyo principal exponente es nada ms y nada menos que el
granHansKelsen,entiendequetodapropuestaquepretendaabordaruntemavinculadoalasciencias
jurdicas,necesariamentedebemostrarseaspticayporende,debeestarabsolutamentedespojadade
elementossociolgicos,econmicos,normativos,valorativoseinclusoideolgicos12.
Considerandoque la propuesta que realizamos pasa justamente por vincular el proceso (instituto
jurdico propio del mundo del derecho) al sistema democrtico y republicano de gobierno (institutos
que desbordan el universo jurdico) no podemos partir de los parmetros de anlisis que nos brinda el
positivismo.
Parajustificarelanlisisdelprocesocomopartedeunsistemajurdicopolticocomplejo,esnecesario
desbordar el enfoque meramente legal propuesto por el positivismo. En este sentido, compartimos
plenamente la crtica formulada por Ross cuando dice que Me limito a sealar aqu estos hechos
elementalescuyaadecuadadescripcinpuedehallarseentrabajossobresociologadelaculturapara
ponerenclarocunpocorealistaesesetipodepositivismojurdicoquelimitaelderechoalasnormas
puestasporlasautoridadesyquecreequelaactividaddeljuezsoloconsisteenlaaplicacinmecnica
deellas13
ParaarmonizaresatrilogaformadaporprocesoRepblicaDemocracia,esfundamentalponer
de manifiesto que todo Estado de Derecho se estructura sobre principios y valores al tiempo que se
preocupa por encuadrar la tarea de los que ejercen el poder dentro de los lmites constitucionales. En
este sentido, siguiendo a Ferrajioli podemos decir que lo nico que no se puede hacer, so pena de
incoherencia e inconsistencia cientfica del discurso sobre el derecho, es ocultar 85 EL DERECHO
PROCESAL DEL SIGLO XXI
14FERRAJIOLI,Luigi,DerechoyRazn,Teoradelgarantismopenal,Trotta,Madrid,1998,p.880.
15GOLDSCHMIDT,Werner,op.cit.,p.18.
16Ibdem,p.31
17Ibdem,p.18
18 CIURO CALDANI, Miguel, La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas, Fundacin para las investigaciones
jurdicas,Rosario,2000,p.51.

las antinomias y las lagunas o incluso sostener en virtud de una actitud dogmticamente
avalorativaycontemplativadelasleyes,lavalidezsimultneatantodelasnormasquepermitencomo
lasqueprohbenunmismocomportamiento14
b) TRIALISMO: Un modelo jurdico que posibilita un anlisis ms completo acerca del rol del
proceso en la Repblica y la tarea que le compete a los jueces es el llamado modelo tridimensional o
trialismo jurdico, entre cuyos destacados exponentes encontramos a Werner Goldschmidt o a Miguel
AngelCiuroCaldani.
ElprimeroexplicasutesisarguyendoqueVolviendoalfenmenojurdico,aunamiradapenetrantese
nos revela como un mundo perfectamente organizado. En su centro se halla el orden de repartos,
descrito e integrado por el ordenamiento normativo, y por encima advertimos la justicia que valora
conjuntamentetantoelunocomoelotro.Heaquloquepuedellamarselaconcepcintridimensional
del mundo jurdico. Dicha concepcin proclama la necesidad de construir el mundo jurdico de modo
tridimensional;peroellanolograrealizarlaconstruccinqueexige.Ladoctrinaquedacumplimientoal
programatridimensionaleslaquemereceelnombredeteoratrialista15
Segnesteautor,paravalidarelestudiodeunfenmenojurdicocualquiera,elcientficolodebe
someterlo al triple tratamiento sociolgico, normolgico y dikelgico16. En sentido contrario, las
doctrinas que pretenden captar los fenmenos jurdicos cientficamente solo en alguna de sus tres
dimensiones,sonincompletasyporelloGoldschmidtlastildadeinfradimensionalistas17.
El profesor Ciuro Caldani por su parte, remarca las virtudes del modelo tridimensional pues, a su
criterio, esta teora logra zanjar definitivamente la confrontacin entre positivistas y iusnaturalistas.
Afirma Ciuro que el trialismo comparte con el positivismo que la realidad social y normativa es
positiva, puesta por los hombres, y coincide con el jusnaturalismo en que hay despliegues de valor no
puestosporloshombres,sinoobjetivosnaturales18
El gran mrito del trialismo jurdico radica en que, desde su enfoque axiolgico, normolgico y
sociolgico,amplanotablementeelmarcodetratamientodelosfenmenosjurdicosposibilitandode
estemodo,cuantomenos,evidenciarlascontradiccionessistmicasenlasqueincurrenaquellosque86
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
19BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,Ad.Hoc,BuenosAires,2005,p.35
20BENABENTOS,Omar,TeoraGeneralUnitariadelDerechoProcesal,Juris,Rosario,2001,p.220
21Cfr.BOBBIO,Norberto,Lateoradelasformasdegobiernoenlahistoriadelpensamientopoltico,FondodeCulturaEconmica,
Mxico,2004,2Edicin,3reimpresin;AGAMBENGiorgio,Estadodeexcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004;
FERRAJOLI,Luigi,DerechoyRazn,Trotta,Madrid,1996;SCHMITT,Carl,Elconceptodelopoltico,AlianzaEditorial,Madrid,
1991.
22 BINDER,Alberto,ob.cit.,p.29

miran al proceso como un instituto divorciado de los principios democrticos y republicanos que
cimientanelEstadodeDerecho.
Estemodelojurdicoposibilitaincorporaraspectosderivadosdelsistemarepublicanodegobierno,
de la democracia, de la sociologa, de la poltica, de la historia, de la tica, etc., pues parte de la base
quetodasesasdimensionesintegranlaesenciamismadelosfenmenosjurdicosquesonanalizados.
Y vaya que el proceso guarda relacin con todos esos campos de anlisis y estudio. De esta forma,
como dice Alberto Binder, el ciudadano se acostumbra a pensar las normas jurdicas en trminos de
valor,esdecir,asaberdistinguirsiellas,segnsusconvicciones,sonvaliosasodisvaliosas19
Analizarelprocesoenconexinconelesquemarepublicanoutilizandolasbasesqueproporcionan
elTrialismoylaTeoraGeneralunitariapermitealcanzarciertasidentidadesconceptualessobrea)el
objeto de conocimiento del Derecho Procesal (plano sociolgico); b) la accin, la jurisdiccin y el
proceso (tramo normativo) y; c) los valores que se pretenden realizar mediante el proceso (nivel
axiolgico)20
Resaltada la importancia del marco terico y del modelo jurdico que posibilita verdaderamente
vincular el proceso con la Repblica y la Democracia, corresponde seguidamente poner de manifiesto
culessonlasconcepcionesentornoalserhumanodelasquesepuedepartiralmomentodeabordar
el rol del proceso y la funcin de los jueces dentro de una sociedad. A dicha labor nos dedicamos a
continuacin.
4.SEGUNDACLAVE:ELHOMBREYLAPERSONACOMOPUNTOSDEPARTIDA
Siguiendo a un sector importante de la doctrina jurdico poltica21, afirmamos que el derecho es
ante todo una manifestacin de poder. En palabras de Binder, derecho y poder son las dos caras de
una misma moneda, ligada directamente al fenmeno asociativo, a la sociedad humana22. Esa es la
raznpor87 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
23 ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Lecciones de epistemologa Algunas cuestiones epistemolgicas de las Ciencias Jurdicas,
UniversidadNacionaldelLitoral,SantaFe,2004,p.84.

lacualenunaRepblicaelnicocriteriovlidoparafijarloslmitesdelaobligacinpolticaesuna
constitucindemocrtica23.
Por tales motivos, en el marco de un Estado de derecho, es importante establecer de manera
categrica cul es la nocin de persona de la que se parte. De hecho, solo de esta forma se puede
construir un sistema jurdico poltico filosfico que defina en forma clara, desde el propio texto
constitucional,cualessernlasprioridadesalahoradeestablecersolucionesnormativasenlasiempre
complejarelacinEstadoindividuo.
Adems, de esta forma, se logra evidenciar qu lugar ocupar la persona humana dentro de las
distintas propuestas que brinda la doctrina al momento de configurar al proceso judicial. As, quienes
analicen el proceso potenciando las facultades de la autoridad, estarn ms cerca de Hobbes; por el
contrario, los que al abordar el proceso dan prioridad a los derechos y garantas ciudadanas, podrn
considerarseafinesalpensamientodeLockeodeRousseau.Veamos:
Para graficar el importante rol que juega en toda propuesta humanista el concepto de persona
como punto de partida, recurrimos en este tramo a dos autores clsicos. El problema acerca de la
concepcin antropolgica como puntal para la elaboracin de una propuesta filosfico jurdico
poltica encuentra en Hobbes y Rousseau a dos exponentes de gran altura. En efecto, a la hora de
justificar sus respectivos modelos de Contrato social los referidos intelectuales partieron de
concepcionestotalmentedistintasacercadelhombre.
As,Hobbespareceencontrarenelhombreelgermenmismodeladestruccindelaespecieypor
ello justifica la creacin de un modelo de Estado que debe ser fuerte y poderoso para evitar que los
sereshumanosseautodestruyan.Suclebreexpresinhomohomini,lupusoelhombreesellobodel
hombresintetizademaneradramticalaconcepcinantropolgicaapartirdelacualelaboratodasu
teoracontractualista.
Por su parte, el Contrato social propuesto por Rosseau se edific a partir de la teora del buen
salvaje, es decir, parte de una visin totalmente opuesta a la de Hobbes ya que aqu el hombre es
bueno por naturaleza y el Estado no es sino la creacin artificial que posibilita armonizar los intereses
individualesymejorarlaconvivencia.EnpalabrasdelmismoRousseau,loshombresdebenencontrar
una forma de asociacin que defienda y proteja de toda fuerza comn a la persona y a los bienes de
cada asociado, y gracias a la cual cada uno, en unin de todos los 88 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS
JURDICOS EGACAL
24ROUSSEAU,JeanJacques,Elcontratosocial,EdicionesAltaya,Barcelona,1993,CaptuloVI,p.14.
25Ibdem,p.15

dems, solamente se obedezca a si mismo y quede tan libre como antes. Este es el problema
fundamentalqueresuelveelcontratosocial24
Como puede apreciarse, la concepcin antropolgica hace variar totalmente dos propuestas
aparentementesimilaresensustrminosperoqueterminansiendototalmentedisparesensulgica.
EnelcasodeHobbes,elcontratosocialentreloshombreshacequestosdeleguenprcticamente
todos sus derechos a favor del soberano con poder absoluto como nica alternativa a la subsistencia.
Por su parte, en el caso de Rousseau, en la misma propuesta contractualista cada uno de nosotros
poneencomnsupersonaytodosupoderbajolasupremadireccindelavoluntadgeneralrecibiendo
acadamiembrocomoparteindivisibledeltodo25;esdecir,elsoberanodejadeserelLeviatnpues
elconceptodesoberanaahoraseidentificaconlavoluntadgeneral.
Laconcepcinantropolgicahasidoysersiempredeterminantealahoradesentarunapostura
respecto a la relacin Estado vs indiviudo. As, quienes entiendan que resulta ms conveniente para la
sociedad vivir en un Estado fuerte, donde el poder pblico pueda actuar sin mayores obstculos,
estarn ms dispuestos a consentir extralimitaciones en el ejercicio del poder con lo cual, poco
importarsielprocesoseajustaonoalosprincipiosrepublicanosydemocrticos.
Porsuparte,losqueconsiderenqueelEstadodebesercontroladoparaevitarexcesosdepartedel
poderpblico,buscarnpotenciarlasgarantasciudadanasyparalogareseobjetivo,severnforzados
armonizarentodomomentoelproceso,laRepblicaylaDemocracia.
Otro ejemplo interesante e ilustrativo acerca de la importancia que tiene para la construccin de
un modelo de Estado la concepcin antropolgica de la que se parta, la podemos encontrar en los
papelesfederales.
En efecto, toda la discusin que antecedi a la Constitucin de los Estados Unidos y que qued
patentada en la obra conocida como El Federalista estuvo marcada por distintas concepciones
respectoalanaturalezadelhombreydelacondicinhumana.
Como muestra de ello, nos permitimos transcribir un segmento atribuido a Madison quien, para
defender y justificar la importancia de la unin federal de los Estados deca La falta de fijeza, la
injusticia y la confusin a que abre la puerta en las asambleas pblicas, han sido realmente las
enfermedadesmortalesquehan89 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
26HAMILTON,A;MADISON,J;yJAY,J,ElFederalista,FondodeCulturaEconmica,MxicoD.F.,2006,p.p3637.

hechopereceratodogobiernopopular;yhoysiguensiendolostpicospredilectosyfecundosde
los que los adversarios de la libertad obtienen sus ms plausibles declamaciones. () Como se
demuestra,lascausaslatentesdeladivisinenfaccionestienensuorigenenlanaturalezadelhombre.
() Es tan fuerte la propensin de la humanidad a caer en animadversiones mutuas, que cuando le
faltan verdaderos motivos, los ms frvolos e imaginarios pretextos han bastado para encender su
enemistadysuscitarlosmsviolentosconflictos.26
Por tanto, para analizar el rol del proceso y la funcin de los jueces en el sistema republicano de
gobierno,se debe establecer previamentecul esla concepcinantropolgica de la que se partepues
estedatoposibilitarqueadvirtamossiaquelqueevalaelprocesojudicialyproponealgoalrespecto,
respetaonolospostuladosrepublicanosdegobierno.
5.TERCERACLAVE:DIMENSIONARLARELACIONESTADOINDIVIDUO
En el marco del sistema republicano, democrtico y constitucional de gobierno (en rigor en todo
sistemadegobierno)existeunarelacinpermanentequeimpregnatodosloscamposdelavidasocial.
Ese relacionamiento est dado por la siempre tensa confrontacin entre el Estado, con toda la
estructuradepoderdesulado,yelindividuo,quienparaenfrentaresaestructuradepodercuentacon
determinadasherramientasconstitucionalesdestinadasalimitaralaautoridad.
ParatratardearmonizaroalmenoshacermenostensalacomplejarelacinEstadoIndividuo,el
sistema republicano otorga primaca a los textos fundamentales ya que son las Constituciones
Nacionales las que establecen las reglas de convivencia entre los ciudadanos y fijan los lmites a la
autoridad. Este esquema, que no siempre resulta fcil de comprender para quienes dan prioridad al
ejercicio del poder, es explicado de manera sencilla y con mucha lucidez por el constitucionalista
argentinoJorgeAlejandroAmayaquiensostienecuantosiguePartamosdelpresupuestoqueentoda
construccincientficoconstitucionalpalpitalaeternatensinentreelordenjurdicoyelordenpoltico.
Ello es as, ya que por definicin, el derecho constitucional procura encuadrar jurdicamente el
fenmeno poltico que en muchas ocasiones como res dura que es, se resiste a ser encasillado. El
meollo de la cuestin por ende se circunscribe a la confluencia entre Democracia y Constitucin,
entendiendoalademocraciacomolaactividad90 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
27AMAYA,JorgeAlejandro,Democraciavs.Constitucin?Cuandolosjuecesvienenmarchando,artculopublicadoporEditorialLa
Ley,BuenosAires,enfecha13defebrerode2008,consultadoenhttp://www.jaamaya.com.ar/publicaciones/
28Cfr.SUPERTI,Hctor,DerechoProcesalPenaltemasconflictivos,Juris,Rosario,1998,p.27.
29Ibdem,p.28.

poltica tendiente al autogobierno social y a la Constitucin como los lmites que la propia
sociedadimponeasuautogobierno27
En consecuencia, cualquier abordaje a algn fenmeno jurdico poltico como en este caso la
funcindelprocesoyelroldelosjuecesenelsistemademocrticoyrepublicano,debetenerencuenta
que uno de los aspectos principales pasa por establecer cunto estn dispuestos a sacrificar los
ciudadanos en el campo de los derechos individuales para potenciar la tarea de los que ejercen el
poder28. Resulta prudente no perder de vista la advertencia formulada por el procesalista rosarino
Hctor Superti cuando nos recuerda que Es importante insistir que cuando mayores facultades y
concentracinseleconcedenalosrganospblicos,menorvaserelmarcodegarantaquequedapara
elindividuoyviceversa29
EnloquerespectaalanlisisdelatrilogaprocesoRepblicaDemocracia,laspreguntasclaves
enelabordajedelarelacinEstadoIndividuoyenlaconcepcinantropolgicadelaqueseparteson
las siguientesqu costo quiere hacerlepagaral ciudadano elsistema republicano para posibilitar que
losjuecescumplanconsucometido?elsistema,daprioridadalciudadanooalaautoridad?elsistema
quiere realmente que los jueces tengan super poderes? el proceso sirve al poder o al ciudadano? el
proceso es una herramienta al servicio de la pretensin punitiva del Estado o por el contrario, es el
marcoquelimitaelejerciciodelpoder?elprocesoesuninstitutoquesirveparapenarosimplemente
sirveparaconocersisedebepenarono?.
Precisamente, para responder a estas y otras interrogantes, el derecho procesal cuenta con dos
corrientesoescuelasclaramenteenfrentadaspueslasmismaspartendeunaconcepcinantropolgica
distintaenlamedidaqueunavisin(publicista)priorizalosinteresesdelEstadoporsobreelindividuo
mientras que la otra (garantista) entiende que la dignidad y la libertad del individuo no pueden verse
avasalladasporlaautoridadenningncaso.
Analicemosbrevementecadaunadeellasparadeterminarconposterioridadculdeellasresulta
compatibleconlaideadeRepblica.91 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
30SUPERTI,Hctor,ob.cit.,p.32
31Cfr.BIDARTCAMPOS,Germn,TratadoElementaldeDerechoConstitucionalArgentino,Ediar,BuenosAires,1989,t.1,p.444.
Lafraseoriginaldicetextualmenteelprocesopenalnodebeserentendidocomoinstrumentoparapenar,sinopara
conocersisedebepenarono
32Cfr.VLEZMARICONDE,Alfredo,DerechoProcesalPenal,EditorialLerner,Crdoba,1982,t.1,p.20

5.1VISINPUBLICISTA
En el vasto universo del derecho procesal, los que adhieren a la visin publicista generalmente
desarrollansusideasapartirdelaposicindequienejerceelpoder,esdecir,priorizanlavisinycon
ellolosinteresesdelaautoridadjudicial.Portalmotivo,noresultaparanadaforzadoafirmarquelos
publicistasconcibenelderechoprocesaldesdeelsistemainquisitivodejuzgamiento.
En este orden de ideas, para los publicistas, el proceso lejos de ser una garanta para los
ciudadanos, se erige en una herramienta estatal al servicio de indiscutibles y valiosos fines pblicos,
como pueden ser combatir la impunidad30, solo que para lograr sus metas prioriza los intereses del
Estadoporsobrelosdelindividuo,muchasveces,acostadeabusosyexcesos.
El razonamiento que emplean los publicistas es aplicado por ellos a todos los mbitos de la vida
del derecho y en todos los campos del mismo. Sin embargo, es en el proceso penal donde mejor se
dimensionalalgicasobrelacualestructuransupensamientodadoqueall,engeneral,estenjuegola
propialibertaddelaspersonas.
Desde la visin publicista, la tensin Estado individuo se resuelve claramente a favor de aquel;
tanto es as, que ste se halla tan postergado que, jugando un poco con la clebre frase de Bidart
Campos31,podemosdecirqueelprocesoesentendidocomoinstrumentoparapenarynoparaconocer
sisedebepenarono.
Para los publicistas, dentro del sistema el papel del Estado termina siendo principalsimo y por
ende,reducensuconcepcinantropolgicaenungradotal,queterminancosificandoalhombre.Como
biendiceeljuristaVlezMariconde,enelprocesoinquisitivo(opublicista)elacusadodejadeseruna
personaconderechosyseconvierteenobjetodeseverapersecucin,latorturasejustificaplenamente
comomedioderadicarlaconfesindelinquirido.Elprocesopenalesuninstrumentodecastigo.32
En la actualidad y a nuestro criterio, quien mejor ha sintetizado los rasgos distintivos de esta
corriente es el procesalista Adolfo Alvarado Velloso quien sostiene que la doctrina Publicista surge a
partirdelaactuacindeciertosjuecesdecisionistasqueresuelvenloslitigiosquelessonpresentados
porlosinteresados92 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
33ALVARADOVELLOSO,Adolfo,PrlogoalaRevistaIberoamericanadeDerechoProcesalGarantista,Egacal,Lima,2006,p.8
34BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,AdHoc,BuenosAires,2005,p.20
35SUPERTI,Hctor,ob.cit.,p.32
36VLEZMARICONDE,Alfredo,ob.cit.,t.1,p.20

a base exclusiva de sus propios sentimientos o simpatas hacia una de las partes, sin sentirse
vinculadosconelordenlegalvigente33.
5.2VISINGARANTISTA
Lavisingarantistaestntimamenteligadaalmtododedebateacusatorio.Paraelgarantismo,
elpapelquecumpleelEstadoessecundariopuestodoelsistemamiraalciudadanoyloprotegedelos
potencialesexcesosdequienesejercenelpoder.Deestemodo,latensinEstadoindividuose
resuelveclaramenteafavordeste.ComosentenciaBinderLaperspectivagarantistaesunprograma
polticodereduccindelaviolenciaestatal34
Elgarantismoprocesalestconstituidoporelconjuntodeideasquepreconizalavigencia
irrestrictadelaConstitucinporsobrelaleyyniquehablarporsobrelavoluntaddelosjueces.Enese
ordendecosas,seafirmaqueelsistemarepublicanonobuscaajuecescomprometidosconideascomo
lajusticiaylaverdadsinoquesecontentamodestamenteconquelosjuecesselimitenadeclararla
certezadelasrelacionesjurdicasconflictivasotorgandounadecuadoderechodedefensaatodoslos
interesadosyresguardandolaigualdadprocesalconunaclaraimparcialidadfuncional,todoello,
siguiendoyrespetandolasreglasdelproceso.
Lavisingarantistaconcibealprocesocomounagarantaparalosciudadanos.Enconsecuencia,
elprocesonopuedeservistocomounarmaparacombatireldelitopuesfilosficamenteesimposible
queuninstitutosimultneamentecontroleysirvaalpoder(olocontrolaolosirve)35.Elhombreesel
centroyfindetodoelsistemamotivoporelcuallosjueces,nisiquieracuandorealizanelcontrolde
constitucionalidad,puedenactuardeoficiopuescomosostieneVlezMaricondeEnelproceso
acusatorioelindividuoocupaunprimerplano,ellegisladorpiensa,antetodo,enlalibertadyla
dignidaddelhombre,enloquedespussellamaronsusderechossubjetivosaquel(elEstado)tienela
misinderesolverlosconflictosqueseproducenenteestos(individuos),eljuezactacomounarbitro
quesemueveporimpulsodelaspartes,lomismoqueocurreenmateriacivil,nohayactividadanterior
aunaacusacinparticulardedamnificadoodecualquieradelpueblo.3693 EL DERECHO PROCESAL
DEL SIGLO XXI
37Cfr.CARNELUTTI,Francesco,Cmosehaceunproceso,Juris,Rosario,2005,p.16.Elclebreprocesalistaitalianoremarcay
enfatizanuestropuntodepartidasealandodemaneramagistralquetantoesasquelalibertadvalemsquelavida,
comolosabequienporellarehusaalavida.
38BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,AdHoc,BuenosAires,2005,p.39
39Cfr.AGAMBEN,Giorgio,EstadodeExcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004,p.63

5.3NUESTRAPOSICIN
Enelmarcodelsistemarepublicanoydemocrtico,lalibertadyladignidaddelhombretienenuna
clara prioridad37. Como consecuencia de ello, toda actuacin de parte de quien ejerce el poder en el
mbito de la justicia apartada de los principios que cimientan el proceso, resulta reprochable porque
posibilitacaerenlosabusosyexcesosquelasConstitucionesrepublicanasquierenevitar.
Considerandoquelapropuestaquevenimostrabajandopasaporestablecerciertasclavestericas
queposibilitenConstitucionalizarelproceso,nopodemosdejardeadheriralavisingarantistadebido
a que desde ella se construye el marco adecuado para salvaguardar al individuo de los excesos del
poderpblico.
Compartimos plenamente la idea de Binder cuando dice que En un Estado de Derecho, es el
derecho quien limita al poder para preservar la dignidad de todas las personas. Solo as el Estado de
Derechollegaaserelordendeloshombreslibreseigualmentedignosysediferenciadelasreglasque
ordenan las actividades de los esclavos. Las normas pueden ser as, tanto instrumento de dominacin
comodeliberacin38.
ElreferidoenunciadosintetizaloquedebeserelprocesoenelmarcodelaRepblicaascomoelpapel
queelsistemaasignaalosjueces.LosqueejercenelpoderpblicoenunEstadodeDerechonodeben
olvidar la prstina advertencia que Dante realizara en su obra De Monarchia cuando deca que todo
aquelqueseproponealcanzarelfindelderecho,debeprocederconelderecho39
6.CUARTACLAVE:CONOCERLALGICAQUEINSPIRAALOSSISTEMASDEENJUICIAMIENTO
A lo largo de la historia, la humanidad ha sabido disear bsicamente dos modelos de
enjuiciamiento. Si bien de manera impropia, la doctrina procesal denomina a los dos grandes diseos
deenjuiciamientocomoPrincipioInquisitivoy94 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
40Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,LosSistemasprocesales,publicadoenlarevistaElDebidoProceso,Ediar,BuenosAires,
2006,pp.290.
41 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000,
TomoI,pp.6466.

Principio Acusatorio respectivamente. En rigor de verdad no se tratan de principios sino de
verdaderossistemas40.
Ese es el motivo principal por el cual el maestro Alvarado Velloso prefiere hablar de sistema
inquisitivo y sistema acusatorio para hacer referencia a los dos modelos de enjuiciamiento surgidos
histricamente.
Repasemos brevemente la lgica sobre la que se edifica cada uno de los sistemas de
enjuiciamientodesuerteadeterminarculdeellosresultacompatibleconlospostuladosdemocrticos
yrepublicanosquesostienenelEstadodeDerecho.
6.1SISTEMAINQUISITIVO
Muy a grandes rasgos, puede decirse que el sistema inquisitivo se gesta hacia el ao 1000 de
nuestra era fundamentalmente para hacer frente a las numerosas herejas que negaban el dogma
catlicoydinamitabanloscimientosdelainstitucionalidaddelaIglesiacatlica.
Para enfrentar las herejas, se designaron jueces pesquisidores o inquisidores facultados a actuar de
oficio persiguiendo a las personas sospechadas de alguna hereja (primero) y de algn delito
(despus)41.
En consecuencia, el mtodo de enjuiciamiento que se desarroll bajo la lgica inquisitorial,
conceba (en rigor, concibe) al proceso como una herramienta a favor de la pretensin punitiva del
Estado,conlocual,elprocesadonoessujetosinoobjetodelainvestigacin.
Los rasgos caractersticos del sistema son resaltados por el filsofo francs Michel Foucault de
formatangrficacomoescalofriantecuandodiceescrita,secreta,sometida,paraconstruirpruebas,a
reglas rigurosas, la instruccin penal es una mquina que puede producir la verdad en ausencia del
acusado. Y por ello mismo, aunque en derecho estricto no tena necesidad, este procedimiento va a
tendernecesariamentealaconfesin(pues)lanicamaneradequeesteprocedimientopierdatodolo
que lleva en s de autoridad unvoca, y se convierta en una victoria efectivamente obtenida sobre el
acusadoyreconocidaporl,elsolomododequelaverdadasumatodosupoder,esqueeldelincuente
tomeasu95 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
42 FOUCAULT,Michel,VigilarycastigarNacimientodelaprisin,SigloXXI,BuenosAires,2004,pp.4344.
43BECARRIA,Cesare,Tratadodelosdelitosylaspenas,Juris,Rosario,2006,p.55.
44Cfr.MONTEROAROCA,Juan,IdeologayProcesoCivil,artculopublicadoenlaRevistaElDebidoProceso,Ediar,BuenosAires,
2006,pp.251312.
45 GARGARELLA, Roberto, Carta abierta sobre la intolerancia, Siglo XXI, Buenos Aires, 2006, p. 18. El constitucionalista
argentino, citando a Dworkin, seala que los derechos deban ser vistos como cartas de triunfo frente a cualquier reclamo
hecho en nombre del bien comn. Y aade, parafraseando a Petracchi, que en la Argentina (en rigor en cualquier pas de
Latinoamricaagregoyo)laideadebiencomnhabafuncionadohabitualmentecomocaballodeTroyapara

cuentasupropiocrimen,yfirmeporsmismoloquehasidosabiayoscuramenteconstruidoporla
instruccin42
A esto se le suma el hecho de que el sistema inquisitivo instaur y legitim el tormento como
forma de obtener la confesin del reo y confirmar as la acusacin. En palabras de Beccaria Una
crueldad, consagrada por el uso de la mayor parte de las naciones, es el tormento del reo mientras se
instruyeelproceso,bienparaobligarleaconfesareldelito,bienporcausadelascontradiccionesenque
haya podido incurrir, o para descubrir los cmplices que pueda haber tenido, o por cierta metafsica e
incomprensible purgacin de infamia o, finalmente, por otros delitos en que pudiera haber incurrido,
auncuandonoseleacusaradeellos43
Si bien en la actualidad, fundamentalmente desde la cada de los regmenes totalitarios que
azotaron a la humanidad durante la primera mitad del siglo XX, los avances en materia de derechos
humanos lograron erradicar la tortura y los suplicios del repertorio punitivo (oficial) del Estado, no se
puedeobviarelhechodequelalgicasobrelacualseestructuraelsistemainquisitivosiguesiendola
misma44, es decir, quien ejerce elpoderpblico no encuentralmitespara enmarcarsu actuacinpues
enelfondo,dentrodeesteesquema,elfinjustificalosmedios.
Esa es la razn principal por la cual el sistema de enjuiciamiento inquisitivo resulta enteramente
incompatible con la idea de Repblica y con el concepto de Democracia tal como se mostrar ms
adelante. Sin embargo, decidimos hacer una breve referencia al mismo pues en ltima instancia, el
modelo que justifica que endeterminadoscasos elpoder pblico avance sobre los ciudadanos, cuenta
conelrespaldodeunsectorampliodeladoctrinasinadvertirqueellorieconlalgicaquesostieneel
modelodemocrticoyrepublicano.
Dimensionar los rasgos que distinguen a cada uno de los sistemas de enjuiciamientos surgidos
histricamente resulta de fundamental importancia para dimensionar la conexin existente entre
proceso, Repblica y Democracia pues de esa forma, se puede contar con mayores insumos para
combatirelampliorepertoriodejustificacionesque,desdeelsistemadeenjuiciamientoinquisitivo,se
brinda para cercenar derechos individuales45 en nombre de entelequias difusas 96 ESCUELA DE ALTOS
ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
canalizarimpulsosautoritarios()porqueerainvocadaconfrecuenciaparacercenarderechosindividuales,alaluzdelas
conviccionesmoralesopersonalesdelosagentesdelgobiernodeturno
46SiguiendolasenseanzasdelosMaestrosBriseoSierrayAlvaradoVelloso,concebimosalProcesonicayexclusivamente
comounmtododedebatepacficoydialctico,conrangoconstitucional,envirtuddelcualdospersonas,debatiendoen
perfectopiedeigualdad,anteunterceroimparcial,impartialeindependiente,dirimenunconflictointersubjetivode
interesescuyaexistenciaesafirmadaporelqueostentalacondicindeactoryresistidaporquienactacomodemandado.
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,DerechoProcesal,2Edicin,Industriaeditorialmexicana(Harla),MxicoD.F.,1995;y
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,ob.cit.p.44.
47Cfr.PLATN,ApologadeScrates,EditorialAlba,Madrid,2000,pp.549.Laobracitadagraficaenformatanbrillantecomo
dramticaelcarctereminentementedispositivodeldebateque,conmotivodeunacontroversiajudicial,mantenanlos
ciudadanosenfrentadosyaenelSigloVA.C..
48Cfr.FOUCAULT,Michel,Laverdadylasformasjurdicas,Gedisa,Barcelona,2003,pp.8689.

comoelbiencomn,elintersgeneral,lasupremacaconstitucionalolarazndeEstado.
6.2SISTEMAACUSATORIOODISPOSITIVO
En trminos histricos y ms all de las limitaciones referidas a la faltade datos rigurosos acerca
delaevolucinjurdica,puedeafirmarsequeenuncomienzo,lasdisputasdeordenjudicialseresolvan
enfuncinaunesquemabastantesimilaralquehoymanejamoscomodebidoproceso46,esdecir,dos
personas que sometan su conflicto a la resolucin de un tercero cuya autoridad era respetada y
acatada.
Assemanejaronlosconflictosentreciudadanos47 hastaaproximadamenteelSigloXIIdenuestra
era48, poca en la que el paradigma vigente cambia en forma radical con la irrupcin del sistema
inquisitivo.
De cualquier manera, lo que interesa remarcar es que un proceso se enrola en el sistema
dispositivo cuando las partes son dueas absolutas del impulso procesal (por tanto, ellas son quienes
deciden cundo activar o paralizar la marcha del proceso), y son los que fijan los trminos exactos del
litigioaresolver,lasqueaportanelmaterialnecesarioparaconfirmarlasafirmaciones,lasquepueden
ponerle fin en la oportunidad y por los medios que deseen. Tal cual se ve, priva en la especie una
filosofa absolutamente liberal que tiene al propio particular como centro y destinatario del sistema.
Comonaturalconsecuenciadeello,eljuezactuanteenellitigiocarecedetodopoderimpulsorio,debe
aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes as como conformarse con los medios de
confirmacin que ellas aportan y debe resolver ajustndose estrictamente a lo que 97 EL DERECHO
PROCESAL DEL SIGLO XXI
49ALVARADOVELLOSO,Adolfo,ob.cit.,p.63.
50Cfr.DAHL,Robert,Lademocraciaunaguaparalosciudadanos,Taurus,BuenosAires,1999,p.24
51Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Eldebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,2003,p.12

esmateriadecontroversiaenfuncindeloquefueafirmadoynegadoenlasetapasrespectivas49
Losrasgoscaractersticosdeambossistemasdeenjuiciamientoquefueronpuestosdemanifiesto,
posibilita que afirmemos que un proceso respetuoso de la Constitucin, la Repblica y la Democracia,
debe enrolarse en el sistema de enjuiciamiento acusatorio pues es el nico que verdaderamente
prioriza la dignidad y la libertad del ciudadano sin sacrificar la eficacia del Estado que simplemente,
debeprodigarsemsymejorenlatareadellevaradelantesupretensinpunitiva.
7.QUINTACLAVE:REPBLICAYDEMOCRACIA
Definidos los aspectos generales y el marco terico que deben ser tenidos en cuenta para
Constitucionalizarelproceso,llegelmomentodereferirnosadosconceptosclavesquesonlosquea
la postre definen al Estado de Derecho. Las bases tericas tendientes a Constitucionalizar el proceso
debenconsiderarenunprimersimoplanoalaRepblicayalaDemocracia.
Eltratamientodeesosejestemticosposibilitarcomprenderacabadamentetantolafuncindel
proceso dentro del sistema como as tambin, cules son los lmites a la actividad de juzgar. De esta
forma,sermsfcilverificarsienelmarcodeunaRepblica,eldiscursomuchasvecesdemaggicode
hacer justicia, buscar la verdad o mantener el orden pblico, justifica o no que los ciudadanos
consientan la desnaturalizacin del proceso exponindose a actuaciones potencialmente peligrosas
parasulibertadyladignidad.
Antes de ingresar al desarrollo de los ejes temticos propuestos, corresponde una ltima
precisin.LaideadeexplicarporseparadolosrasgosconceptualesquecaracterizanaunaRepblicaya
unaDemocracianoesazarosasinoporelcontrario,totalyenteramentedeliberada.
Si bien somos plenamente concientes que un sector tan numeroso como prestigioso de la
Doctrina poltica entiende a ambos trminos como equivalentes50, por nuestra parte siguiendo las
enseanzas del maestro Alvarado Velloso51 y otros como l entendemos que existen sutiles pero
importantes diferencias entre ambos vocablos sin que ello implique que se excluyan, ms bien 98
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
52DAHL,Robert,Lademocracia,ob.cit.,p.19
53Ibdem,pp.2122

todolocontrario,puesendefinitiva,secomplementanestableciendounasimbiosisqueposibilita
elfuncionamientodelsistema.
7.1REPBLICA
La palabra Repblica es de origen y raigambre latina. Est formada por la conjuncin de dos
palabras res, que en latn significa asunto o cosa y publicus que, en el mismo idioma, significa
pblico.Esdecir,lapalabraRepblicaquieredecircosaoasuntopblico.
El politlogo Robert Dahl nos informa que aproximadamente en el mismo perodo en el que el
gobierno popular fuera introducido en Grecia (507 a.C), hizo tambin su aparicin en la pennsula
italiana, en la ciudad de Roma. Los romanos sin embargo, decidieron designar a su sistema con el
nombrederepblica52
Nopodemosprofundizarlorelativoaldesarrollo,evolucin,saltosyretrocesosquetuvoalolargo
de la historia el modelo republicano pues hacerlo desbordara los lmites que nos hemos fijado. Vale
recordar que la propuesta simplemente apunta a esbozar algunas claves que posibiliten relacionar el
procesoconlaRepblicaylaDemocraciaenlainteligenciaqueeseeselcaminoparaajustarelmtodo
deenjuiciamientoalosmandatosdelaConstitucin.
Decualquiermanera,noresultadesacertadosealarqueluegodevariossiglosdepermaneceren
el olvido, la idea de establecer un modelorepublicano de gobierno volvi a cobrarprotagonismo en el
Renacimiento.RobertDahlexplicaestefenmenodemanerabrillantecuandodiceComounaespecie
extintaqueresurgedespusdeuncambioclimticomasivo,elgobiernopopularcomenzareaparecer
en muchas ciudades del norte de Italia en torno al 1100 d.C. Una vez ms, el gobierno popular se
desarroll en ciudades Estado relativamente pequeas, no en grandes regiones o pases. Siguiendo
una pauta ya familiar en Roma y que luego se repetiradurante la aparicin de los modernos sistemas
de gobierno representativo, la participacin en los cuerpos gubernamentales de las ciudades Estado
se restringi en principio a los miembros de las familias de las clases altas; nobles, grandes
terratenientes y similares. Pero a su debido tiempo, residentes urbanos de menor nivel socio
econmico comenzaron a reclamar el derecho a participar. Grupos de los que hoy llamaramos clases
medias () no solo eran ms numerosos que los de las clases altas dominantes, sino tambin capaces
deorganizarseasmismos5399 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
54CALVINHO,Gustavo,Elsistemaprocesaldelademocracia,SanMarcos,Lima,2008,p.39
55ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Eldebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,2003,p.12
56 Cfr. HAMILTON, A; MADISON J; y JAY, J, El Federalista, N 10, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2006, pp.
3541. En este tramo de la obra citada, Madison aboga por una estructura republicana como mejor alternativa para organizar el
gobierno de la unin remarcando la importancia de controlar las tendencias facciosas que desde el poder muchas veces
pretendenimponersuexclusivavoluntadalmargendelasreglasdelsistema.

Cierto es que hacia el siglo XIV de nuestra era el gobierno republicano volvi a ceder ante los
enemigosdelalibertad,perodecualquiermanera,loqueinteresaresaltarparalosfinesdeestetrabajo
esqueapartirdelsigloXVIII,conelnacimientodelaConstitucinamericanayelmpetuinyectadopor
laRevolucinfrancesa,elmodelorepublicanoseinstitucionalizsobrelabasedelaestrictadivisinde
poderes,delaparticipacinciudadanaydelcontrolylmitesalejerciciodelpoderpblicoentodassus
esferasentrelasquesecuentaelpoderjudicialydentrodestelaactividaddelosjueces.
En este sentido, el procesalista argentino Gustavo Calvinho refiere Ya importantes pensadores
del siglo XVII difundieron al republicanismo como una teora de tinte progresista que servira como
antdoto a la concentracin autocrtica del poder, a la vez que busca la conformacin de una
comunidad poltica sostenida por la igualdad y la libertad. El mantenimiento institucional parte del
respetoalaley,gestndosedeestemodolaideamodernadelEstadodeDerecho.54
Esossonlosaspectosquenecesariamentedebensertomadosencuentapues,comonosadvierte
elMaestroAlvaradoVellosocuandodenuncialasnumerosasextralimitacionesenlaque,concadavez
mayor frecuencia, incurren los jueces, lo importante es reparar en la moderna idea de repblica,
dondeexisteintercontroldepoderesyseencuentratanolvidadaenesterincndelcontinente55.
Tanimportanteresultaparaelsistemamantenercontroladoalpoderpblicoentodassusesferas,
que ya los padres del constitucionalismo norteamericano dedicaron mucha tinta, mucha saliva y en
algn caso mucha sangre, a debatir en torno al modelo de Estado ideal. No sin dificultad, los
federalistas lograron aprobar un sistema republicano56 que sin duda protege al ciudadano en su
individualidad al tiempo que regula y limita en forma clara el poder que el sistema confiere a
determinadosfuncionarios,v.g.,losjueces.
Dicha proteccin es sumamente importante para un Estado de Derecho, porque gracias a la
mismalosciudadanosquedanaresguardotantodelallamadatiranadelasmayorascomoastambin
detodoaquelquecumpleelroldeautoridadoejerceelpoderseaenelejecutivo,enellegislativooen
eljudicial.De100 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
57 SibienMaquiaveloensuobraElprncipe(1513)nodesarrolluntratadoacercadeteoradelEstadosinomsbiendel
poder,puededecirsequefueapartirdelquelaconcepcinrespectoalalegitimidaddelpoderpblicodaunvuelcoimportante
enlahistoria.ThomasHobbes,ensuLeviatn(1651),obraqueapesardesercuestionablesiconsideramosqueelautorjustifica
el modelo de Estado absoluto, tuvo el gran mrito de bajar el poder del mundo divino y ubicarlo en el mundo terrenal. Sin
embargo, quien verdaderamente sent las bases para el moderno Estado republicano, democrtico y constitucional fue John
Locke quien escribi varios Tratados acerca del gobierno civil donde defiende la idea del pacto entre los ciudadanos. Muy
especialmente, en el Segundo Tratado (1689) es que concibe la moderna idea de democracia, divisin de poderes y
Constitucin.Alltambinseempiezaahablarporprimeravezdelosderechoshumanosylomsimportantealmenosparalos
fines de esta investigacin se propone una clara divisin de poderes que termin complementndose con el gran trabajo
desarrollado por Montesquieu en El espritu de las leyes (1748). As, Locke, por derecho propio y parafraseando a Christiane
Zschirnt es el padre intelectual de la primera democracia implantada en el mundo: la de los Estados Unidos de Amrica. La
proclamacindelosderechosdemocrticosbsicosaludeaLocke,quienexpresquetodosloshombrestienenderechoalavida,
alalibertadyalapropiedad.Cfr.ZSCHIRNT,Christiane,Librostodoloquehayqueleer,Taurus,BuenosAires,2004,p.84.

esta manera, por fin el sistema republicano pudo institucionalizar el poder y encorsetarlo a
estrictosparmetroscuyainobservanciaposibilitaquecadaindividuohagavalersusgarantasfrentea
losexcesos.
La lgica que sirve de motor al modelo republicano, esto es, otorgar mecanismos de proteccin
individualalosciudadanosfrentealospotencialesyeventualesabusosdelpoderpblicoentodassus
formas (legislativo, ejecutivo y judicial) ya haba sido anticipada por los padres del Estado moderno57
quienes a no dudarlo fueron tambin los precursores del movimiento que culmin con el
constitucionalismodemocrticoyrepublicano.
Ciertoesqueensusorgenes,estosmecanismoslimitantesdelpoderpolticosecentraronmsen
el ejecutivo y el legislativo que en el poder judicial, el cual, en trminos histricos, fue evolucionando
recin a partir de ese momento como poder independiente y a partir de all concebido como rgano
contralor de los dems poderes (intercontrol) y protector de los derechos y garantas individuales. Sin
embargo, no es menos cierto que desde entonces, la teora constitucional comenz a insistir sobre la
importancia de recortar y limitar los poderes a las personas que administran el poder, sea desde el
ejecutivo,seadesdeellegislativo,seadesdeeljudicial.
Precisamente, la idea que preside nuestra propuesta busca poner el acento con respecto a ste
ltimo, dado que, si proceso y Repblica son trabajados por cuerda separada, se facilita el
desbordamientodelmitesporpartedelaautoridadquiendeestaforma,nosolodejadeobservarlas
reglasconstitucionalesqueestructuraneldebidoproceso,sinoloqueesmsgravean,poneenriesgo
lalibertad,ladignidad,laindividualidad,laigualdaddeoportunidadesylasoberanadelosciudadanos
que, en una Repblica, tienen en sus manos autogestionar sus derechos. 101 EL DERECHO PROCESAL
DEL SIGLO XXI
58MONTESQUIEU,Elespritudelasleyes,EdicionesOrbis,Barcelona,LibroII,CaptuloIIDelgobiernorepublicanoydelasleyes
relativasalademocracia,1984,p.37
59SARTORI,Giovanni,Queslademocracia?,Taurus,BuenosAires,2003,p.21.Elprestigiosopolitlogosealaqueel
problemadedefinirlademocraciaesmuchomscomplejo(pues)entrelapalabraysureferencia,entreelnombreylacosa,
elpasoeslargsimo
60DAHL,Robert,Lademocraciaunaguaparalosciudadanos,Taurus,BuenosAires,1999,p.9.

El propio Montesquieu lo entendi as y por eso sostuvo que El pueblo que detenta el poder
soberano debe hacer por s mismo todo aquello que pueda hacer bien; lo que no pueda hacer bien lo
harpormediodesusministros58.
LasentenciaextradadelEspritudelasleyesseajustademaneraperfectaatodoloatinenteal
roldelosjuecesenelmarcorepublicanopuestoquelaspropiasConstituciones,alestructurarlasreglas
quedistingueneldebidoproceso,loquehacenenelfondoesestablecerunagua,trazarelcaminopara
queseanlosciudadanosinteresados(nolaautoridad)losqueporsmismosdiraMontesquieuyen
base a sus intereses, ejerciten sus derechos. Consecuentemente, los jueces no tienen por qu
extralimitarse en sus funciones siendo que desde la propia norma fundamental se garantiza al
ciudadano la posibilidad de obtener resultados sin necesidad de que se tengan que sacrificar las
garantasqueoperancomolmitesalejerciciodelpoderpblico.
7.2DEMOCRACIA
AtendiendoaquelapropuestapasaporaportarciertasclavesqueposibilitenConstitucionalizarel
proceso en la seguridad que de ese modo el ciudadano queda a resguardo de potenciales abusos de
parte de los que ejercen el poder pblico, sobre todo los jueces, resulta de fundamental importancia
esbozaralgunoslineamientosquenospermitan,graficarprimeroycomprenderdespus,qudebemos
entendercuandohablamosdedemocracia.
Paradjicamente, la tarea de caracterizar a la democracia se presenta harto compleja59 pues,
comonoslorecuerdaDahlIrnicamente,elmismohechodequelademocraciaposeaunahistoriatan
dilatada,hacontribuidoalaconfusinyaldesacuerdo,puesdemocraciahasignificadomuchascosas
distintasparagentediferenteendiversaspocasylugare
Tanto es as, que a pesar de que criticamos con firmeza los excesos que cometen a diario los
juzgadores, no podemos dejar de reconocer que por diversas razones (igualmente atendibles pero no
por ello constitucionales), muchos de los jueces que violentan los principios del proceso con ciertas
actuaciones, en rigor de verdad ni siquiera advierten el quiebre sistmico que ello representa para el
Estado102 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
61SARTORI,Giovanni,ob.cit.,p.30.
62 AMAYA, Jorge Alejandro, De mayoras y minoras en la democracia, artculo publicado por la Asociacin Argentina de
DerechoConstitucional,AoXXI,N197,julio/diciembrede2006.

de Derecho e inclusive, algunos de ellos actan en nombre de la democracia y hasta estn
convencidosquelehacenungranfavorasta.
Seala Sartori que Definir la democracia no es nada simple ni fcil. Democracia es una palabra
que se usa enlargos discursos. Al desarrollar los planteamientos, debemos cuidarnos de toda clasede
trampas. La insidia de fondo y siempre recurrente es el simplismo y por ello (en frase de Lenin) la
enfermedad mortal del infantilismo. Es cierto que se debe hacer fcil, en lo posible, la idea de
democracia, ya que la ciudad democrtica exige, ms que cualquier otra, que sus propios principios y
mecanismosseangeneralmenteentendidos.Perodemuchasimplificacintambinsepuedemorir.El
nicomododeresolverlosproblemasesconocindolos,sabiendoqueexisten61
Los aportes tericos y la visin profunda del constitucionalista argentino Jorge Alejandro Amaya
pueden ayudarnos en la tarea de superar la paradoja remarcada por Dahl y la dificultad expuesta por
Sartori para no reducir el vocablo y por el contrario, establecer con claridad los rasgos que mejor
caracterizanaunademocracia.
En este sentido, Amaya nos ensea que La teora se ha interrogado desde siempre sobre que es la
democracia?, coincidiendo como anticipamos que es un concepto complejo y multvoco. Es que la
democracia posee distintas aristas, las cuales podemos simplificar en la extensin de sus aspectos
material y formal. La democracia en su sentido material es sin duda un sistema poltico que intenta
hacerefectivaslaigualdadylalibertad.Elorigenetimolgicodelapalabrademocracia(demos:pueblo,
kratos: poder) expresa completamente su significado. La democracia es el poder del pueblo, es decir
aquella forma de gobernar en la cual es el pueblo quien gobierna. Pero desde la antigedad, tambin
significaalgoms,eselrgimendelalibertadydelaigualdaddederechosentrelosciudadanos.Como
biensealaVroniqueFabrAlibertnoestamosanteunasociedadautnticamentedemocrticamas
que cuando las libertades fundamentales son efectivamente garantizadas. La democracia no es
solamenteunamaneradeserdelasinstitucionessinoalgomas,yaquepuedeserunaexigenciamoral.
Adems de su aspecto material o sustancial, la democracia tambin posee un aspecto formal: es un
conjuntodeprocedimientosdedecisin.Nopodemosreducirlademocraciaalosprocedimientos,pero
tampoco olvidar que necesita y exige de tcnicas de decisin, de procedimientos y de instituciones
concretas.62
Adherimos plenamente a la caracterizacin formulada por Amaya, quien, en resumidas cuentas,
nosdicequedebemosentenderalademocraciadesdedos103 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
63Cfr.HAMILTON,A;MADISONJ;yJAY,J,Elfederalista,NX,FondodeCulturaEconmica,MxicoD.F.,2006,p.39
64SARTORI,Giovanni,Queslademocracia?,Taurus,BuenosAires,2003,p.39.EllcidopensadorsealaQuierodecirque
aquelpuebloestlegitimadoparamandarconformealareglamayoritaria,entantoejerzasupoderdentrodeloslmites
determinadosencuantoentrenenjuegoelementosdeltodoextraosalavoluntadpopular.
65 Cfr.GARCADEENTERRA,Eduardo,LaDemocraciayellugardelaley,Discursopronunciadoenfecha26desetiembre
de2001,consultadoenhttp://campus.academiadederecho.org/news

perspectivas; por un lado, como un conjunto de procedimientos tendiente a regular la toma de
decisiones entre los ciudadanos (democracia formal, procesal o jurdica); y por otra parte acaso ms
importantetambincomounsistemapolticoquesemuestracapazdehacerefectivaslaigualdad,la
libertadyladignidaddelaspersonas(democraciasustancialomaterial).
De ese modo, no solo se logra zanjar la disyuntiva excluyente que introdujera Madison63 cuando
priorizaba el concepto de Repblica por sobre el de democracia pura, sino que adems, se enfatizan
aspectos relacionados con la autonoma de los ciudadanos, con el respeto a las garantas
constitucionales, con el Estado de derecho y con los lmites necesarios que deben contener al poder
pblico64.
Para comprender el rol del proceso como de los jueces en el Estado de Derecho, deviene
imprescindibleentenderalademocraciadelamaneradescritaporJorgeAlejandroAmayapuessolode
esemodosepodrmanejarlaestrechaconexinqueexisteentrelaDemocraciaylaley65omejor,entre
laDemocracia,laConstitucinyelproceso.
A partir de dicha conexin, resultar obvio que, cuando los jueces se apartan de las reglas que
desde la Constitucin Nacional estructuran el debate judicial, no hacen ms que pasar por sobre los
principiosrepublicanosqueregulaneldebidoprocesogenerandoconelloundaotremendoalEstado
deDerecho.
Sibienseanaliza,lademocraciarepublicanasemuestratambincomounsistemadelmitesalos
diversos poderes del Estado. Dichos lmites quedan claramente definidos en las Constituciones
Nacionales en donde a los jueces, en rigor, a todo el poder judicial, se les impone el deber de
mantenerseimparcialesconrespectoalaspartesdeunjuicio.
Para garantizar la imparcialidad querida por el constituyente, se estructura todo un sistema de
debate que, entre otras cosas, prev que el impulso procesal es potestad exclusiva de los ciudadanos
quesometensuconflictodeinteresesanteelrganojurisdiccional.Consecuentemente,silosjuecesy
magistradosnoobservaneldeberdeimparcialidadalquesehallansometidos,nohacenotracosams
queinvertirlafrmuladeprivilegioqueJohnRawlsmostrensuTeoradelaJusticia,104 ESCUELA DE
ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
66ALVARADOVELLOSO,Adolfo,ElDebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,2003,p.12
67Cfr.SUPERTI,Hctor,DerechoProcesalPenalTemasconflictivos,Juris,Rosario,2000,p.58.
68 Cfr. GRANILLO FERNNDEZ, Hctor, El juicio por jurados en materia civil Un mandato todava incumplido en
Latinoamrica,PonenciapresentadaenelXX EncuentroPanamericano de DerechoProcesalcelebradoenlaciudaddeSantiago
deChileenelmesdesetiembrede2007.Consultadoen:http://www.institutoderechoprocesal.org/index.cgi

alpreguntarseacercadequdebeprevalecerenunasociedadbienordenada:silabsquedadelo
bueno(logood)oladelderecho(loright)66
Si se pretende introducir claves tericas que coadyuven en la tarea de Constitucionalizar el
procesonosepuededejardeladoalrgimendemocrtico.Estoesas,porcuantoquedentrodeste
todoelsistemagiraentornoalciudadano,esdecir,eselciudadano(ynolasautoridadesqueejercenel
poder)quienocupaunlugarprioritarioenelesquema.Esaeslarazndeserdelacantidaddegarantas
ylmitescontempladosenlosordenamientosfundamentalesdelosEstadosdemocrticos.Garantasy
lmitesquejustamentesonavasalladosporlosjuecescuandoseapartandelasreglasqueestructuranel
proceso.
El afn de protagonismo de los magistrados que sobrepasan los lmites del debido proceso so
pretexto de proteger el orden pblico rie con toda la estructura y la lgica que sostienen a una
Democracia seria en la cual, los que ejercen el poder pblico deben respetar en todo momento la
divinidad y la libertad de los ciudadanos aunque ello implique soportar eventualmente una cuota de
impunidad67.
De ah la importancia de concebir a la democracia como un rgimen que apunta y protege al
ciudadano y no como un esquema que posibilita que los que ejercen el poder puedan aplicar su
voluntad por encima de las normas legales y constitucionales vigentes so pretexto de contar con la
mayora.
8.SEXTACLAVE:CONTROLYLMITESALEJERCICIODELPODERPBLICO
La premisa fundamental sobre la cual se estructura un rgimen democrtico y republicano de
gobiernoreposaenelidealqueelpueblodebeestarrepresentadoenlostrespoderesdelEstado68.
En el mbito que atae al Poder Judicial, la representacin popular alcanza su punto mximo
cuando las Constituciones contemplan la institucin del juicio por jurados. Atendiendo a que los
miembros del poder judicial carecen de legitimidad popular de origen puesto que los jueces no son
electosporlosciudadanos,el105 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
69Asloestableceenformaexpresa,porejemplo,laConstitucindelParaguayensuart.3.
70 Cfr.VALADS,Diego,Elcontroldelpoder,UNAMEDIAR,BuenosAires,2005,p.206.Enelpasajecitadodelaobra,el
autorreferidosealademaneralcidaqueconloslmitesalpoderenrealidadsetratadepreservarunadelascaractersticasde
lasoberana:sloelpueblopuedeejercerlaplenituddelasfuncionesdelpoder.

sistemapoltico republicanocontempl la figura del jurado como garantapara los justiciables ya
que de este modo, las decisiones en materia judicial tambin son tomadas por el soberano y no por
unasolapersonaconperfiltcnico,disminuyndosedeestemodoelmargendeeventualarbitrariedad
y de posible abuso que se genera cuando las decisiones son tomadas nicamente por quien ejerce el
poder.
Sin embargo, la institucin del juicio por jurados no es la nica exigencia del sistema republicano
paraconsolidarunPoderJudicialcoherenteconlosvaloresyprincipiosdemocrticos.Enefecto,desde
susorgenes,elmodelorepublicanosecaracterizporestablecerunmarcodegarantasylmitespara
queelciudadanopuedaefectivamentecontrolarlaactuacindequienesejercenelpoderencualquiera
desusfacetassintemorarepresalias.
Enconsecuencia,lafaltadeprevisinconstitucionaldelainstitucindeljurado,noimplicaquelos
jueces tengan carta blanca para decidir al margen de las reglas que articulan el mtodo de
enjuiciamiento vigente en una Repblica pues existen muchas otras previsiones constitucionales que
apuntanacontenerylimitarlospoderesdeljuzgador.
Ciertoesqueelsistemarepublicanoseestructurasobrelabasequeelgobiernoesejercidoporlos
podereslegislativo,ejecutivoyjudicialenunmarcodeseparacin,equilibrio,coordinacinyrecproco
control69. Cuando se intenta caracterizar a una Repblica, esa es la idea ms difundida, es decir, se
recurresiemprealrecprococontrolentrelospoderesdelEstado.Sinembargo,unsoportenomenos
importante de todo el sistema est dado por el control que realizan los propios ciudadanos hacia el
ejercicio del poder o ms especficamente, hacia quienes ejercen el poder en cualquiera de sus
manifestaciones70.
Lo llamativo del caso es que en general, el control ciudadano hacia el ejercicio del poder es
trabajadonicamenteenfuncinalpoderpoltico,ergo,haciaelpoderejecutivoyelpoderlegislativo.
Sin embargo, el sistema republicano establece tambin claros mecanismos de control que tienen por
objetolimitarlaactuacindelosmiembrosdelpoderjudicial.
ElderechoosisequierelaobligacindelosciudadanosdecontrolaralostrespoderesdelEstado
es inherente al sistema republicano y democrtico de 106 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS
EGACAL
71 Cfr. ODONNELL, Guillermo, Accountability horizontal: la institucionalizacin legal de la desconfianza poltica. Revista de
reflexinyanlisispoltico,N7.BuenosAires,2001,p.50
72SibienlasprevisionesconstitucionalessoncontingentesypuedenvariardeunEstadoaotro,lasprincipalesinstitucionesque
apuntanalcontroldelpoderson:Eleccionesperidicas,ContraloraGeneral,MinisterioPblico,DefensordelPueblo,Jurado
deEnjuiciamientodeMagistrados,Interpelaciones,AudienciasPblicas,TribunaldeCuentas,etc.
73HAMILTON,A.;MADISON,J.yJAY.J.,ElFederalista,FondodeCulturaEconmica,MxicoD.F.,segundaedicin,segunda
reimpresin,2006,p.210.
74 AMAYA,JorgeAlejandro,MayorasyMinorasenlademocracia,DiarioLaNacindeArgentina,publicadoenfecha15de
juliode2007.

gobierno71. Varios son en este sentido los mecanismos constitucionales previstos para que los
ciudadanos puedan efectivamente exigir la rendicin de cuentas y limitar el ejercicio del poder a las
autoridades72.
TodaRepblica,todoEstadodeDerecho,todorgimenconstitucionalrespetuosodelasgarantas
de los ciudadanos, articula un entramado complejo de derechos y obligaciones, deberes y facultades,
lmites y potestades que tienen como objetivo armonizar la siempre tirante relacin que se genera
cuandoseenfrentanlaeficaciadelejerciciodelpoderporunladoyelrespetoaladignidadylibertadde
las personas por otro. La ingeniera republicana toma muy en cuenta la lgica del poder pues como lo
anticipJamesMadisonensumomentonopuedenegarsequeelpodertiendeaextenderseyquesele
deberefrenareficazmenteparaquenopasedeloslmitesqueseleasignen73.
Encuantoacontrolylmitesalaautoridad,conrespectoaquienesejercenefectivamenteelpoder
en el mbito judicial, las Constituciones que edifican una Repblica son ms exigentes an pues los
mecanismosdecontrolnoseagotanenlasinstitucionesextrapoderdiseadasparaelefectosinoque
inclusovanmsallalposibilitarquecadaciudadano,enformapersonaleindividual,puedalimitar,en
cadacasoconcreto,elejerciciodelpoderdelosjueces.
Los principios y garantas constitucionales, el llamado debido proceso judicial, el deber de
imparcialidad del juzgador, el rgimen dispositivo o acusatorio de debate, etc., son solo parte de la
importantecantidaddeprevisionesvigentesenunEstadodeDerechoyqueapuntanamanteneralos
juecesdentrodelmarcolegalparadeesemodoevitarabusosoexcesosquesonpropiosdelosEstados
autoritarios. Dicho de otra y parafraseando al Constitucionalista argentino Jorge Alejandro Amaya
Esto implica que la Democracia Constitucional conlleva un conjunto de derechos y libertades
fundamentales, que actan como corazas protectoras de la individualidad contra la amenaza
mayoritaria74yagregamosnosotrostambincontralaamenazadequienesejercenelpoder.
Enestecontexto,correspondedestacarqueparaqueelprocesoseaverdaderamentedemocrtico
y republicano, no puede ser concebido como una herramienta a favor de la pretensin punitiva del
Estadosinocomounmtodode107 EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI
75ALVARDOVELLOSO,Adolfo,Introduccinalestudiodelderechoprocesal,RubinzalCulzoni,Santafe,2000,TomoI,p.44.
76FERRAJOLI,Luigi,Elgarantismoylafilosofadelderecho,UniversidadExternadodeColombia,Bogot,2000,p.132.
77Ibdem,p.133

debatepacficoydialctico,atravsdelcual,dospersonas,actuandoenperfectopiedeigualdad,
dirimen sus conflictos intersubjetivos de intereses en base a ciertas reglas claras preestablecidas
constitucionalmenteylohacen,anteunterceroqueactacomoautoridadyporendesedebemostrar
imparcial,impartialeindependiente75.
9.EPLOGOPERONOFINAL
Sobrelabasedelasdiversasclavestericasquehansidoexpuestasyqueconsideramosdebenser
tenidasencuentaparalogrararmonaycoherenciaentreelprocesoylaConstitucinoloqueesigual,
entreelproceso,laRepblicaylaDemocracia,podemosafirmarquetodoaquelqueconsientaquelos
jueces se aparten del deber de imparcialidad y de las reglas que estructuran el diseo de
enjuiciamiento, lo que hacen es violentar el sistema democrtico y republicano de gobierno al
posibilitar que se avasallen las garantas que mantienen a los ciudadanos a resguardo de potenciales
abusosdepoder.
AlhablardegarantasnosreferimosaloqueeljusfilsofoitalianoLuigiFerrajolidenominagarantas
primarias, que son segn el autor de referencia los lmites y vnculos normativos o sea, las
prohibicionesyobligaciones,formalesysustancialesimpuestos,entuteladederechos,alejerciciode
cualquierpoder76.
Ponemos el acento en las llamadas garantas primarias pues, en el marco de un sistema
democrticoyrepublicanodegobierno,elpoderjudicialfundasulegitimacinsobrelabasedelrespeto
alasmismas77.
Consecuentemente,cualquierexcesoendetrimentodelasgarantasprimariasrompeelesquema
democrtico y automticamente hace que los que ejercen el poder pierdan la legitimidad que les
posibilit ocupar el espacio desde el cual despliegan ese poder. Eso es exactamente lo que ocurre con
losjuecesymagistradosque,decidencumplirconsurolsinsentirsevinculadosaloslmitesprevistosen
elEstadodeDerecho.
Destacamos una vez ms la importancia que tiene para los ciudadanos que los que ejercen el
poderpblicoencualquieradesusesferas,respetenenformairrestrictadeterminadosconceptoscomo
democracia, repblica, Constitucin, Estado de Derecho, debido proceso, etc., pues solo a partir de
ellos se puede proyectar realmente un modelo que ubique al hombre como centro y fin, a travs 108
ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL
78CALVINHO,Gustavo,Elsistemaprocesaldelademocracia,SanMarcos,Lima,2008,p.37.
79ROSATTI,Horacio,ElorigendelEstado,RubinzalCulzoni,Santafe,2002,p.35.

del cual se organice y se proteja de modo adecuado los derechos y las garantas de los
ciudadanos78.
Consecuentemente,paraqueelprocesosearealmentecoherenteconlosvaloresdemocrticosy
republicanos consagrados en toda Constitucin que rija un verdadero Estado de Derecho, deben
cumplirse fundamentalmente dos condiciones: 1) que las reglas constitucionales que articulan el
mtodo de debate que el Estado pone a disposicin de los ciudadanos para que estos diriman sus
conflictos de intereses como compensacin de la confiscacin del uso de la fuerza, garanticen
verdaderamentelaindependenciaylaimparcialidaddelosjuzgadores;y,2)quelosencargadosfinales
deresolverloslitigios,ergo,losjuecesymagistradosjudiciales,respetensinreservasysinexcepciones
posibleslasnormasconstitucionalesqueregulanelprocesoyquegarantizanalciudadanolaposibilidad
decontrolarylimitarelejerciciodelpoder.
Si bien se mira, bajo esta doble perspectiva, se advierte que las actuaciones divorciadas de los
lmites de aquellos que tienen a su cargo dirimir los conflictos de intereses resultan incompatibles con
unprocesodemocrticoyrepublicanopueslosjueces,amparndoseennoblesintencionesnopueden
cometerexcesospuesconello,nohacenotracosamsquehacertablarasadelosprincipiossobrelos
quesearticulaunprocesosegnConstitucin.
De esta forma, los jueces hacen que el Estado pierda una parte importante de su legitimacin
fundacional pues, si ste, a travs de aquellos, no va a respetar las pautas que, acerca del debido
proceso establecieron los ciudadanos libre y responsablemente, las personas que conviven en una
sociedad no tendran motivos para respetar las reglas del juego establecidas de antemano para todos
enlosdemsrdenesdelavidacomunitaria.
Los jueces son los primeros que deben observar las reglas republicanas y democrticas que rigen
un proceso segn Constitucin. Solo as se puede realmente garantizar la paz social y se asegura que
quienesejercenelpodernopasenporencimadelosmediosquelacomunidadreglparalograrciertos
fines.
Endefinitiva,comodiceHoracioRosatticitandoaBodnyaNozik,loquediferenciaalEstadode
una banda dedelincuentes (o aun de la mseficiente agencia de proteccin quepudiera crearse) es la
legitimidaddelosmedios;esdecir,elconsensopreviodelapoblacinparalautilizacindelosmedios
conducentes al logro de sus fines y la confianza apriorstica en su recta utilizacin.79 EL DERECHO
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ndice
Prlogo.................................................................................................3
GabrielValentn
ElDesbordedelaJusticiaConstitucionalenelPer...................................7
AnaC.CaldernSumarriva
GuidoC.AguilaGrados
LosDerechosHumanosenLaTeoraDelProceso...................................37
GustavoCalvinho
Proceso,RepblicayDemocracia:AlgunasclavesparaConstitucionalizarel
Proceso................................................................77
RobertMarcialGonzlez
117