Fondos Buitres

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ROMINA KUPELIAN - MARA SOL RIVAS
fondos buitre. el juicio contra argentina y la difcultad
que representan en...
Fondos Buitre
(1)
El juicio contra Argentina
y la dicultad que representan
en la economa mundial
por ROMINA KUPELIAN
(2)
y MARA SOL RIVAS
(3)
1 | Introduccin
Luego de la fuerte cada de la economa argentina en 2001, que concluy
con la declaracin de cesacin de pagos de su deuda externa en diciem-
bre de ese ao, el gobierno de Nstor Kirchner/el estado, como parte del
proceso de recuperacin de su economa, ofreci en el 2005 una aper-
tura de canje de su deuda en default buscando normalizar su situacin.
La reestructuracin result exitosa, por un lado, por la quita de capital y
la ampliacin de los plazos que se acordaron, por otro, por el grado de
adhesin que se obtuvo, que luego se ampli en el ao 2010 al reabrirse
el canje logrando la participacin de ms del 91% del total de acreedores
elegibles. El 9% restante, que no ingres a la negociacin, son bonos que
(1) Versin actualizada a febrero de 2014 del Documento de Trabajo n 49 publicado en la
pgina web de CEFID-AR (Centro de Economa y Finanzas para el Desarrollo de la Argentina)
en setiembre de 2013. Las autoras agradecen los comentarios del Dr. Eduardo Barcesat, del
Dr. Pedro Cardone Rico Roca ,y del Dr. Federico Larrosa
(2) Lic. en Economa (UBA). Maestra en Economa (UBA). Asesora en la Direccin Nacional de
Competitividad, Subsecretara de Coordinacin Econmica y Mejora de la Competitividad
del Ministerio de Economa, Finanzas Publicas de la Nacin. Investigadora invitada de Centro
de Economa y Finanzas para el Desarrollo de Argentina (CEFID-AR).
(3) Lic. en Ciencia Poltica (UP). Investigadora de Centro de Economa y Finanzas para el
Desarrollo de Argentina (CEFID-AR). Congresal Nacional a la Confederacin General del
Trabajo (CGT) de la Repblica Argentina por la Asociacin Bancaria.
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se encuentran en manos de inversionistas particulares, holdouts y fondos
buitre, que esperaron la restructuracin para rechazarla e iniciar acciones
judiciales en reclamo del pago completo de esos ttulos.
As es justamente como operan los fondos buitre, que son fondos de ca-
pital de alto riesgo que compran deliberadamente ttulos de deuda de
economas dbiles o a punto de colapsar a precios muy bajos para luego
reclamar por la va judicial el valor total de esos bonos ms los intereses
devengados. Cabe aclarar, que no son lo mismo que los holdouts, quienes
simplemente son tenedores de deuda que por distintas razones no acep-
tan las reestructuraciones sin especular con acciones legales.
Parte de esos juicios son los que est librando Argentina en la actualidad,
que en este caso representan el 0,45% de la deuda defaulteada en 2001.
Este conicto se encuentra en boca de todos, puesto que las resoluciones
judiciales que las cortes norteamericanas adopten tienen implicancias sig-
nicativas a nivel mundial.
En este contexto, como resultado de las campaas de desprestigio que
estos fondos especuladores realizan para obtener fallos a su favor, se
han ido alimentado tres mitos sobre el pas: 1) que se niega a pagar sus
deudas; 2) que hizo un ofrecimiento injusto a sus acreedores; y 3) que no
presta atencin a sus obligaciones ni a los fallos judiciales emitidos por
tribunales extranjeros.
El primero pierde sustento cuando se analizan las condiciones en las que
Argentina se encontraba al momento del default. Entre 1998 ao en que
se inicia una profunda recesin y 2000, el pas soport una cada del PBI
de ms del 20%, un desempleo del 25%, y la mitad de la poblacin estaba
bajo la lnea de pobreza. El segundo es cuestionable, puesto que en los
dos canjes el gobierno se comprometi con los tomadores de bonos a
compartir los benecios de futuros crecimientos, logrando as que la quita
sea signicativa. Esto se comprueba en las estimaciones que se presenta-
rn a lo largo del trabajo. Por ltimo, si bien en los 2 aos posteriores que
siguieron al default se iniciaron 41 procesos judiciales contra el Estado
argentino, a la fecha de nalizacin de este trabajo, segn datos de la
embajada argentina en Washington el pas gan, solucion de comn
acuerdo, obtuvo la anulacin o fueron desistidos o suspendidos 21 de
esos litigios, y en slo 4 el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
FONDOS BUITRE. EL JUICIO CONTRA ARGENTINA Y LA DIFICULTAD QUE REPRESENTAN EN...
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Relativas a Inversiones (CIADI) fall en su contra (los 16 restantes se en-
cuentran en trmite). En esos casos, en conformidad con el artculo 54 de
la Convencin del CIADI,
(4)
la ejecucin de las sentencias se debe realizar
segn la legislacin argentina, la cual establece un procedimiento admi-
nistrativo especco que no ha sido acogido por los beneciarios y, por lo
tanto, no puede completarse esa instancia judicial. Pese a ello, se respon-
sabiliza al pas con el argumento de que desobedece las resoluciones.
(5)
Este trabajo, se propone refutar esos mitos, alertar sobre los riesgos de un
fallo adverso a Argentina para la arquitectura global de las reestructuracio-
nes de deuda, e instalar el debate sobre la necesidad de combatir estas
prcticas a nivel mundial que generan graves perjuicios para las pobla-
ciones de las naciones endeudadas. Para ello, el estudio se divide en tres
captulos. En el primero, se describen las caractersticas principales de los
fondos buitre y su modus operandi. En el segundo, se hace referencia a las
cuestiones legales que giran en torno a esta actividad y facilitan su conso-
lidacin. Asimismo, se exponen los juicios ms emblemticos en materia
de emisin de deuda soberana y el conicto judicial que actualmente est
enfrentado Argentina debido a demandas iniciadas por fondos buitre. En
el tercero, en un intento por desenmaraar cmo se lleg al default en
2001, y a la necesaria reestructuracin que dio pie al litigio, se contemplan
el proceso de endeudamiento argentino y los cambios en el sistema nan-
ciero mundial que determinaron el desarrollo de estas conductas. Ade-
ms, se analizan los resultados de las reestructuraciones de deuda que
ofreci el pas y las consecuencias econmicas tanto a nivel local como
internacional de los fallos hasta ahora emitidos.
(4) El artculo 54 de la Convencin del CIADI determina que (1) Todo Estado Contratante
reconocer al laudo dictado conforme a este Convenio carcter obligatorio y har ejecutar
dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tra-
tare de una sentencia rme dictada por un tribunal existente en dicho Estado (); y (3) El
laudo se ejecutar de acuerdo con las normas que, sobre ejecucin de sentencias, estuvieren
en vigor en los territorios en que dicha ejecucin se pretenda.
(5) Luego del cierre de esta investigacin, en octubre de 2013, el gobierno de Cristina Fer-
nndez lleg a un acuerdo con los beneciarios que contempl: la renuncia a las sentencias
en el CIADI y la aceptacin de la jurisdiccin local para cursar los reclamos; una quita nominal
de USD171 millones, el 25% del monto reclamado; la entrega de dos ttulos pblicos en USD
(Bonar X y Bonden 15) como forma de pago del capital e intereses; y una inversin equiva-
lente al 10 % del laudo original, aproximadamente USD68 millones en bonos Baade. LUKIN,
TOMS, El CIADI empieza a ser historia antigua, en Pgina/12, 19/10/2013, [en lnea] http://
www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-231598-2013-10-19.html
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2 | Los fondos buitre: aspectos generales
Los fondos buitre son fondos de capital de alto riesgo que compran a pre-
cio de default ttulos de deuda de empresas y, particularmente a partir
de los aos 90, de Estados con economas agonizantes con el propsito
de conseguir a travs de litigios sumas considerablemente mayores de lo
que pagaron por ellos. Tal como describe el economista Alfredo Zaiat, no
son acreedores de buena voluntad ni actores interesados en participar
del juego del mercado [nanciero], espacio donde se gana y se pierde con
apuestas ms o menos arriesgadas con el sube y baja de las cotizaciones
() sino que el mtodo [que utilizan] para contabilizar ganancias fabulosas
es () la va judicial.
(6)
En lnea con la cita, es preciso aclarar, que en el mundo de las nanzas
existen ciertos indiciadores que le permiten a cualquier inversionista me-
dir el riesgo al que se expone al adquirir un bono. La tasa de inters de
una deuda soberana incorpora la prima conocida como riesgo-pas que se
determina por la evaluacin que hace el mercado de la probabilidad de
insolvencia de una deuda, principalmente, por la posibilidad de default.
Una tasa alta implica una alta rentabilidad, a la vez que un elevado riesgo
de incobrabilidad. Los fondos buitre compran ttulos pblicos con una alta
tasa de inters an sabiendo las pocas chances que tienen de recuperar lo
invertido, puesto que, repasando las palabras de Zaiat, ellos no apuestan
al juego del mercado, sino que la rentabilidad la obtienen recurriendo a
tribunales que les aseguran la desaparicin de ese riesgo. Esto es posible
como se desarrollar ms adelante a un sistema poco regulado y a un
poder judicial y poltico que legitima estas conductas.
La metfora del buitre, en este caso, se reere a que su estrategia, cuan-
do se trata de deudas soberanas, se basa en esperar a que la economa
de algn pas entre en crisis y no pueda afrontar sus deudas para, en ese
momento, lanzarse en picada a atacar a su presa moribunda adquiriendo
bonos pblicos devaluados a bajsimo valor y luego, con demandas judi-
ciales y mediante distintos mtodos de presin que van desde embar-
gos, operaciones de lobby y campaas de prensa desprestigiando a los
(6) ZAIAT, ALFREDO, Carroeros, Pgina/12, 27/08/2013, [en lnea] http://www.pagina12.com.
ar/diario/elpais/1-227688-2013-08-27.html
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Estados deudores, fuerzan a los gobiernos a pagarles el valor total de
los instrumentos adquiridos ms los intereses devengados.
Buitre se le dice a quien se ensaa en la desgracia del otro o se aprove-
cha de bienes ajenos. As fueron mundialmente bautizados estos fondos
de alto riesgo, puesto que operan sobre la crisis de deuda que atraviesan
los pases y se aprovechan de la desesperacin del resto de los acreedores
que buscando recuperar una parte de lo invertido en sus tenencias salen a
venderlas a precios de remate.
(7)
Bajo esa lgica, a los ttulos pblicos no los adquieren en el mercado pri-
mario sino que los compran en el mercado secundario cuando el pas en-
deudado se encuentra prximo a un default o cuando ya haya defaulteado
su deuda, momento en el que la cotizacin desciende a niveles nmos.
Posteriormente, se sientan a esperar a que el gobierno recomponga su
capacidad de pago y anuncie un plan de reestructuracin. Es en este pre-
ciso instante cuando haciendo alusin a la metfora salen a embestir
a su vctima. Tras negarse a participar de esos programas, comienzan a
reclamar con acciones judiciales a la vez que presionan con todo tipo
de artimaas sumas millonarias en concepto de pago de sus tenencias.
As operan, sin crear riqueza, ni empleo, ni valor alguno a la economa
real. Sus prcticas de enriquecimiento y especulacin extrema slo obsta-
culizan e impiden la recuperacin econmica de los pases ocasionando
grandes daos al desarrollo y bienestar de la poblacin.
Previo a la dcada de los 90, las prcticas de los fondos buitre estuvieron
connadas al mbito privado. Hasta ese entonces, las deudas soberanas
se contraan con bancos a travs de crditos sindicados. Bajo ese rgimen
no era comn que los Estados fuesen demandados por falta de pago. Las
entidades acreedoras no buscaban la rentabilidad a corto plazo, era un t-
pico negocio bancario, dentro del cual, tambin, se especulaba con conti-
nuar desarrollando actividades comerciales en los pases endeudados. En
ese contexto, el hecho de ejercer presin mediante litigios no entraba en
los planes de los banqueros, el lucro se alcanzaba por otro camino, por lo
tanto, recurrir a los tribunales no slo no era necesario sino que, adems,
poda entorpecer la obtencin de la rentabilidad buscada.
(7) LAUDONIA, MARA, Los buitres de la deuda, Bs. As., Biblos, 2013.
230
Ese escenario se mantuvo hasta que sobrevino la crisis de la deuda lati-
noamericana, que estalla en 1982 con el default mexicano. Como conse-
cuencia de ello, se inicia un periodo de reestructuraciones que lejos de
contener la recesin termin agravando la situacin de las economas de
los pases afectados. En ese marco, en 1989 se implement el Plan Brady,
que, a grandes rasgos, consista en el canje de los prstamos sindicados
por ttulos pblicos que podan ser comercializados libremente en el mer-
cado burstil. As, las deudas de los Estados devinieron en un activo ms
de la especulacin nanciera. Y es precisamente en este momento cuando
los fondos buitre ingresan al negocio de las deudas soberanas.
Hoy, estos agentes econmicos, lejos de ser algo marginal, ocupan una
cuota importante de los mercados nancieros globales y representan un
grave perjuicio para los Estados endeudados. Actan con la total libertad
e impunidad que les conere un sistema neoliberal que sin contar con re-
gulacin alguna, deja espacio a o ms an, estimula sus prcticas, que
no son otras ms que obtener la mayor rentabilidad posible a costa de
los pases ms vulnerables.
(8)
No es un dato menor que sus presas prefe-
ridas hayan sido durante mucho tiempo las naciones denominadas Highly
Indebted Poor Countries
(9)
(HIPCs). Durante la dcada del 90, se dedicaron
especialmente a avanzar contra Estados como Zambia, Camern, la Rep-
blica Democrtica del Congo, Nicaragua y Etiopa, entre otros. En estos ca-
sos, especulaban con las polticas de ayuda nanciera y condonacin de
deuda del Fondo Monetario Internacional (FMI) y del Banco Mundial (BM).
Esperaban el lanzamiento de los planes de alivio y luego reclamaban en cor-
tes europeas y estadounidenses pagos millonarios por sus tenencias. Con
fallos a favor en numerosas ocasiones, el dinero destinado a programas de
reduccin de la pobreza terminaba en manos de los fondos buitre.
(10)
No hay
(8) Segn datos de la ONG Jubilee Debt Campaing, en los ltimos aos los fondos buitre
han iniciado alrededor de 54 procesos judiciales por un total de USD1500 millones en 12 de
los pases ms pobres del mundo.
(9) En espaol, Pases Pobres Altamente Endeudados. Es un grupo de pases con altos niveles
de pobreza que son elegibles para recibir asistencia nanciera del Fondo Monetario Interna-
cional y de Banco Mundial. La lista es congurada y actualizada por esas organizaciones y otras
no gubernamentales. Hoy asciende a 39 el nmero de naciones calicadas como HIPCs.
(10) El caso ms emblemtico en este sentido es el de Zambia. En 1979 el gobierno de Zam-
bia obtuvo una lnea de crdito del Estado rumano por USD15 millones para la adquisicin
de maquinaria agrcola que luego no pudo afrontar. Tras esta situacin, los dos pases inicia-
ron conversaciones para acordar una renegociacin. Mientras ultimaban los detalles de una
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duda de que la peor consecuencia de que estas conductas no estn con-
denadas legalmente es que conllevan a millones de personas a vivir en la
miseria. Frente a eso, es preciso tener en cuenta que estas prcticas pueden
desarrollarse con la complicidad de polticos y jueces que, en vez de bregar
por el bienestar de los pueblos, lo hacen por intereses privados, y en vez de
tomar la decisin de combatirlas, las terminan legitimando.
Los propietarios de estos fondos de inversin, muchas veces, son dif-
ciles de identicar. En general, se encuentran domiciliados en parasos
scales y van adoptando la nacionalidad y la forma legal que les sea
ms conveniente a los nes de sus negocios. A menudo, se establecen
con el nico objetivo de perseguir una deuda y luego se desarman. Por
otro lado, si bien se puede enumerar una larga lista, muchas veces per-
tenecen a los mismos accionistas y solo vara levemente la composicin.
Entre los principales se destacan NML Capital, de Paul Singer y EM Ltd.
de Kenneth Dart.
Singer es fundador y director del fondo de inversin Elliott Management,
que controla a NML Capital, el buitre nanciero que ms acciones legales
inici contra Argentina. Adems, demand a Panam, Ecuador, Per, la
Repblica Democrtica del Congo, Polonia, Costa de Marl y Vietnam.
Es el principal nancista del Partido Republicano de los Estados Unidos, y
por slo citar algn ejemplo, fue el mayor aportarte de las compaas pre-
sidenciales de George W. Bush y Mitt Rommey. Es claro que estas contri-
buciones le otorgan un enorme poder de lobby y una gran capacidad para
lograr colaboracin poltica y legal para llevar a cabo sus operaciones.
En el mbito privado, una de sus primeras vctimas fueron trabajadores de la
empresa estadounidense Owens-Corning. La compaa era una fbrica de
amianto que se encontraba al borde de la quiebra por los gastos que tena
que enfrentar tras ser demandada por numerosos empleados que haban
contrado enfermedades debido a las condiciones laborales a las que eran
condonacin que le permitira al gobierno de Zambia implementar programas de salud des-
tinados a prevenir el virus del SIDA (casi el 20% de la poblacin est afectada por el virus), el
fondo buitre Donegal International compr esa deuda en USD3,5 millones por los que luego
reclam en cortes britnicas USD42 millones. Finalmente, el Tribunal Supremo ingls fallo a
favor de Donegal por USD15 millones. El gobierno de Zambia reconoci la sentencia y reasig-
n los fondos previstos para los programas de salud a la ejecucin de la misma. Vase LARYEA,
THOMAS, Donegal v. Zambia and the persistent debt problems of lowincome countries, [en
lnea], http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1593&context=lcp
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expuestos.
(11)
Singer compr Owen-Corning con la idea de disminuir la canti-
dad de denuncias para as incrementar el valor de la empresa, luego vender-
la y multiplicar sus ganancias. El gobierno de George W. Bush (2001-2009),
colabor de diversas maneras para que la operacin resultara tal como Sin-
ger esperaba. Una de ellas fue cuando en enero de 2005, el ex Presidente
celebr una conferencia de prensa junto a un mdico reconocido que decla-
r que el ms de medio milln de personas que haba demandado a la com-
paa eran unos mentirosos y que si no podan respirar no era por culpa del
amianto. Ciertamente, este tipo de ataques desestimaron las acusaciones de
los trabajadores y Singer logr concretar su negocio de manera exitosa.
(12)
En 1995, cuando la Repblica de Panam se encontraba en la ltima fase de
reestructuracin de su deuda, Singer, a travs de Elliott Associates LP, incur-
sion en el mercado de las deudas soberanas comprando ttulos emitidos
por ese pas por un monto cercano a los USD17 millones. Siguiendo la meto-
dologa clsica de estos agentes nancieros, Elliott se rehus a participar del
plan de reprogramacin de pagos y en 1996 demand al Estado panameo
ante cortes neoyorquinas por el valor nominal de esos bonos. Finalmente, el
Tribunal se expidi a su favor y orden el pago de USD57 millones.
(13)
El segundo pas que sufri las maniobras especulativas de este buitre fue
Per. En esa oportunidad, la operacin tambin se hizo a travs de Elliott
Associates LP. El conicto entre el Estado peruano y Paul Singer dur varios
aos en los que se entablaron sucesivas acciones judiciales y embargos.
Concluy con un pago a Elliott de USD58 millones por ttulos que haba
adquirido en USD11 millones. Resulta relevante consignar aqu que Singer
consigui efectivizar ese pago gracias a que cooper activamente con el ex
presidente de Per, Alberto Fujimori, para que se pudiera fugar de ese pas
a bordo de una aeronave que puso a su disposicin para que lograra evadir
las acciones de los tribunales peruanos que lo enjuiciaban por la comisin
(11) La exposicin al amianto provoca distintas enfermedades como cncer de pulmn,
mesotelioma y asbestosis (brosis pulmonar), as como placas, engrosamientos y derrames
pleurales. Tambin se ha demostrado que provoca cncer de laringe y otros tumores malig-
nos. Segn datos de la OMS, todos los aos mueren, como mnimo, 90.000 personas debido
a la exposicin al amianto por motivos profesionales.
(12) PALAST, GREG, Vultures picinic. In pursuit of petroleum pigs. Power pirates and high-nan-
ce carnivores, BBC, 2012.
(13) SASSEN, SASKIA, Territorio, autoridad y derechos: de los ensamblajes medievales a los
ensamblajes globales, Bs. As., Katz, 2010
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de delitos de lesa humanidad. Claro que el precio de ese favor lo pago el
pueblo peruano. Como contraprestacin, aquel jefe de Estado una semana
antes de abandonar el pas orden que se ejecutara el pago por los USD58
millones.
(14)
Afortunadamente, pese a esa maniobra evasiva para impedir
ser juzgado, en 2007, el reo Fujimori fue sentenciado a cumplir una pena
de 25 aos de prisin luego que se lo encontrara penalmente responsable
por la violacin de los derechos humanos de cientos de personas entre los
aos 1990 y 2000 cuando ejerci la Primera Magistratura de Per.
Kenneth Dart no se queda atrs. Es dueo de Dart Management desde
donde controla el fondo EM Ltd. En Argentina, su nombre cobr relevan-
cia cuando en el 2010 logr que el juez federal de Nueva York, Thomas
Griessa, fallara a su favor y habilitara un embargo de USD105 millones de
las cuentas que posee el Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA)
en la Reserva Federal de Nueva York.
(15)
Entre los pases que demand
Dart, adems de Argentina, guran Brasil, Turqua, Per y Polonia.
Los inicios de su fortuna se remontan a los aos 50 cuando su padre, Wi-
lliam Dart, funda la fbrica de envases trmicos Dart Container. La com-
paa, desde ese entonces, logr posicionarse en el rubro como una em-
presa lder. Actualmente, factura USD1100 millones por ao y emplea 5000
trabajadores que estn distribuidos en 17 plantas instaladas en Europa,
Australia y Amrica. Una de ellas, est ubicada en Argentina en el Parque
Industrial de Pilar, Provincia de Buenos Aires.
(16) (17)
El negocio del grupo
familiar fue lo que le permiti a Kenneth Dart en 1986 entrar al juego
burstil, quien rpidamente deslumbr al mundo de las nanzas con sus
habilidades para generar grandes ganancias.
(18)
(14) PALAST GREG, op. cit.
(15) Ese fallo fue apelado por el BCRA y por la Repblica Argentina y, en julio de 2011, la
Corte de Apelaciones de Nueva York lo revoc. Esa decisin se fund en la ilegalidad que
representa esa sentencia por la proteccin que poseen los depsitos de un banco central
contra ejecuciones o embargos. Finalmente, en junio de 2012, tras una apelacin de Dart, la
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos orden dejar sin efecto el embargo.
(16) Esta planta est siendo investigada por la justicia argentina por los delitos de evasin
impositiva y fuga de divisas.
(17) CARRILLO, CRISTIN, Rapaces, Pgina/12, suplemento Cash, 02/09/2012, [en lnea]
http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/cash/17-6240-2012-09-02.html
(18) ARGELLO, JORGE, Radiografa de un fondo buitre ensaado con Argentina, 03/03/2012,
[en lnea] http://www.embajadaabierta.com/?p=1883
234
El primer pas que Dart llev a juicio fue Brasil durante los aos 90. Un tiem-
po antes de que el gobierno brasileo renegocie su deuda, compr el 4%
del total de los bonos a reestructurar a un precio de USD375 millones cuan-
do USD1400 millones era el precio nominal. Luego demand al Estado por
el valor de total esos ttulos. Finalmente, logr obtener USD908 millones,
un 161% ms de lo que haba apostado.
Ms adelante, se focaliz en el negocio de las gigantescas privatizaciones
de la Rusia post-comunista, a la vez que se ocupaba de ir detrs de las
deudas defaulteadas de Per y Polonia.
(19)
Hoy Dart reside en las Islas Caymn, donde es un miembro reconocido
de la comunidad y cuenta con una relevante participacin en las cmaras
empresariales, lo que le conere un gran poder de decisin en cuestiones
polticas y econmicas de esa sociedad. Logr posicionarse como propie-
tario del holding Dart Managment y Camana Bay conocido en las Islas
como Dartville un gran proyecto inmobiliario estilo barrio privado que
incluye unidades residenciales, ocinas, comercios, cines y restaurantes.
(20)
Desde 1994, Dart tiene ciudadana belicea, tras renunciar a la esta-
dounidense con el n de evitar pagar millones de dlares en impuestos.
Para ese entonces, el patrimonio de la familia era alrededor de USD3000
millones. Asimismo, no resignado a vivir fuera de Estados Unidos, le soli-
cit al entonces primer ministro de Belice, Manuel Esquivel (1993-1998),
que lo propusiera como Cnsul en Florida. Si bien Esquivel acept, la
designacin fue rechazada por el gobierno del ex presidente Bill Clin-
ton (1993-2001). Cabe mencionar aqu las palabras que en otra oportu-
nidad Clinton utiliz en una carta publicada en su blog al referirse a una
donacin de dinero de la esposa de Dart al Partido Demcrata, dijo:
La seora Dart es una gran donante demcrata, pero no
puedo ir a ninguna parte cerca de ella o su marido () l mismo
renunci a su ciudadana durante mi presidencia y se fue en alta
mar para evitar [pagar] cientos de millones de impuestos ()
Unas pocas semanas despus de que l renunci a su ciudada-
na, recibimos una carta del gobierno de Belice solicitando per-
(19) bid.
(20) LAUDONIA, MARA, Los buitres..., op. cit.
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miso para abrir un consulado en Florida para su nuevo cnsul,
Kenneth Dart.Obviamente, le dije que no. Era una ms de las
estrategias de evasin de impuestos de Dart () Aparte, de que
Kenneth Dart, es uno de los hombres de negocio ms odiado
de Amrica del Sur [Es, lo que se denomina] un fondo buitre ()
compra grandes cantidades de deuda pblica de los pases del
tercer mundo, a 20 centavos de dlar, y obliga a los gobiernos
a pagar dlar por dlar. Estuvo a punto de provocar la quiebra
de la economa brasilea () Su ltima apuesta es forzar al go-
bierno de Argentina a pagar la deuda en default. Otra vez, pag
diez centavos de dlar y quiere que los argentinos le paguen el
valor nominal de los bonos en su poder. Argentina, por el mo-
mento sigue en bancarrota. La mitad de su poblacin vive por
debajo del umbral de la pobreza. No s qu es lo que busca con
una donacin de dinero para nuestro partido, pero no quiero ir
a ninguna parte cerca de este tipo.
(21)
Despus de estas palabras y de tener un breve panorama de quines
estn detrs de los fondos buitre y cmo operan, no quedan dudas de
que estas prcticas se deben entender como criminales y deben ser
condenadas y combatidas con regulaciones que las prevengan, pues-
to que obran lesionando la recuperacin econmica de los Estados y
atentan contra el desarrollo de las naciones. De esto trata el captulo
siguiente.
3 | Aspectos legales del fenmeno:
los juicios ms emblemticos
Este captulo pretende analizar las cuestiones legales e introducir el de-
bate que gira en torno a la actividad de los fondos buitre. En este senti-
do, describe cmo la legislacin internacional que acompa los cambios
en el sistema nanciero que determinaron el desarrollo de la actividad en
el mbito del endeudamiento pblico se fue diseando de forma tal que
acab favoreciendo la proliferacin de estas prcticas. Asimismo, muestra
(21) CLINTON, BILL, Kenneth Dart, citizenship and Tax havens, [en lnea] http://billclinton-
dailydiary.blogspot.com.ar/2005/02/kenneth-dart-citizenship-and-tax.html
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cmo la jurisprudencia norteamericana, en las disputas jurdicas que se su-
cedieron, ha venido realizando una interpretacin particular de los textos
jurdicos que termin por anular en litigios de emisin de ttulos pblicos
el derecho de inmunidad soberana del que gozan los Estados y la poca
regulacin existente que intenta prevenir estas conductas. A estos nes,
el captulo se divide en tres secciones en las que se resumen las tres nor-
mas jurdicas que mayor relevancia tienen y han tenido en relacin a este
fenmeno y han sido discutidas en los juicios ms emblemticos y en la
literatura que aborda esta temtica. La primera trata sobre las excepciones
a la inmunidad de jurisdiccin que dene la Foreign Sovereign Immunities
Act
(22)
(FSIA) de los Estados Unidos y el caso Weltover Inc. v. La Repblica
Argentina (1992), cuya resolucin fue decisiva para la expansin de los
fondos buitre. La segunda se reere a la doctrina Champerty que prohbe
la compra de deuda con la intencin de iniciar reclamos legales en torno a
esa deuda en el Estado de Nueva York jurisdiccin que generalmente ar-
bitra en conictos sobre de deuda pblica y el litigio Elliott Associates
Inc. v. La Repblica del Per (1996) en el que se pronunci una sentencia
que prcticamente socav esa doctrina. La ltima seccin, contempla el
conicto actual NML Capital ACP LLC II LLC. v. La Repblica Argentina
en base a la clusula contractual de pari passu y analiza las consecuencias
que puede sufrir el pas y la arquitectura global de reestructuraciones de
deudas soberanas si la Corte Suprema de los Estados Unidos llegara a con-
rmar el fallo pronunciado por la Cmara de Apelaciones de Nueva York o
a rechazar la apelacin argentina.
3.1 | Excepciones a la inmunidad de jurisdiccin
3.1.1. La Foreign Sovereign Immunities Act
y el caso Weltover Inc. v. La Repblica Argentina
Para introducir esta temtica cabe hacer un breve repaso del principio de
la inmunidad soberana en virtud del cual bajo el axioma medieval de
la igualdad entre imperios y de la no subordinacin los Estados gozan
de dos formas de inmunidad: de jurisdiccin y de ejecucin. La primera
consiste en la imposibilidad de que un gobierno extranjero sea sometido
a juicio ante tribunales de otro Estado. La segunda se reere a que los
(22) En espaol, Ley de Inmunidad Soberana Extranjera.
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activos de un pas extranjero no pueden ser objeto de medidas de ejecu-
cin, o de la aplicacin de decisiones judiciales y administrativas, por los
rganos de otra Nacin.
A lo largo de la historia y a medida que los pases comenzaron a partici-
par con mayor intensidad en el comercio internacional, la concepcin de
la inmunidad soberana se ha ido congurando progresivamente desde
una nocin ms amplia a una cada vez ms limitada. Hasta principios del
siglo XX, prevaleci la doctrina absoluta. Desde ese enfoque, se dotaba
a los Estados de total inmunidad sin importar que accin hubieran lleva-
do a cabo. Con el tiempo se fue imponiendo la doctrina restrictiva. sta
sostiene que el derecho de inmunidad debe reconocerse slo cuando los
gobiernos actan en ejercicio de su autoridad pblica y negarse en los
casos en los que procedan tal como podra hacerlo un particular. Es decir,
bajo esta doctrina, cobra plena vigencia la teora de la doble personalidad
del Estado segn la cual las actividades estatales pueden distinguirse en-
tre actos iure imperii o pblicos, que se ponderan como soberanos y suje-
tos a los benecios de la inmunidad; y actos iure gestionis o mercantiles,
que son aquellos en los cuales los gobiernos ejercen un rol de patrn, co-
merciante o empresario, se entienden como de carcter privado y, por lo
tanto, quedan desprovistos de privilegios jurisdiccionales y de ejecucin.
En esta lnea se fueron congurando los textos legislativos de gran parte
de los pases del mundo. Entre ellos se destacan: la Convencin Europea
sobre Inmunidad de los Estados (1972), la Foreign Sovereign Immunities
Act (FSIA) de los Estados Unidos (1976) y la State Immunity Act
(23)
de Gran
Bretaa (1978). A los nes de este trabajo se analizar la FSIA, puesto que
es la ley bajo la cual est siendo juzgada Argentina en los litigios que hoy
se encuentra enfrentando ante la justicia estadounidense.
Por lo general, la comunidad internacional ha adoptado a la Corte Federal
del Distrito Sur de Nueva York, y a las de la ciudad de Londres, para diri-
mir aquellas cuestiones que involucran la responsabilidad nanciera de los
Estados. En caso de que se trate de asuntos relacionados con emisiones
de bonos en dlares los tribunales de Nueva York son los que arbitran, y
los ingleses cuando las controversias son por prstamos en eurodivisas.
Esto es as no slo por la moneda en la que hayan sido emitidas las deu-
(23) En espaol, Ley de Inmunidad Estatal.
238
das, sino, adems, por el hecho de que esas urbes son los dos centros
nancieros ms importantes del mundo y por ende los agentes que se de-
signan para tramitar esas deudas suelen domiciliarse en Londres y Nueva
York. Las jurisdicciones quedan establecidas en los acuerdos de emisin
de deuda.
(24)
La FSIA fue aprobada por el Congreso Federal norteamericano el 21 de
octubre de 1976 durante la presidencia de Gerald Ford (1974-1977). En
los 11 artculos que componen este cuerpo legal se determina bajo qu
circunstancias un gobierno extranjero queda exento del los derechos de
inmunidad soberana en los Estados Unidos. En las Secciones, que van de
la 1605 a la 1607 y son las que nos ocupan, se establece en qu casos un
Estado extranjero puede ser demandado ante las cortes estadounidenses.
Especcamente, de las excepciones a la inmunidad de jurisdiccin deni-
das en esos apartados, las que interesan resaltar para este estudio son las
que se reeren a la renuncia explcita o implcita Seccin 1605(a)(1) y a
la actividad comercial Seccin 1605(a)(2).
Primero se analizar la Seccin 1605(a)(2), que dice:
Un Estado extranjero no gozar de inmunidad de la juris-
diccin de los tribunales de los Estados Unidos () en cual-
quier caso () en el que la accin se basa en una actividad
comercial llevada a cabo en los Estados Unidos por el Estado
extranjero, o en un acto realizado en los Estados Unidos en
relacin con una actividad comercial del Estado extranjero
en otro lugar, o en un acto fuera del territorio de los Estados
Unidos en relacin con una actividad comercial del Estado
extranjero en otro lugar que causa un efecto directo en los
Estados Unidos.
La FSIA en la Seccin 1603(d), dene a actividad comercial de la siguiente
manera:
Se entiende por actividad comercial ya sea el curso regular
de una conducta comercial, o una transaccin o acto comercial
(24) CMPORA, MARIO (h), Notas sobre la jurisdiccin de los tribunales de Nueva York en ope-
raciones de crdito pblico de la Repblica Argentina, en Revista de Derecho Pblico, ao
I, n I, Ediciones Infojus, 2012, pp. 81/100.
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en particular. El carcter comercial de una actividad se deter-
minar por referencia a la naturaleza del curso de la conducta
o del acto o transaccin realizada en particular, ms no por
referencia a su propsito.
Una de las grandes crticas que se le ha hecho a esta norma es el sinn-
mero de vacos legales que contiene. Como se observa en las Secciones
citadas, las deniciones que ofrece son sumamente ambiguas. Esta vague-
dad deliberada ha hecho del litigio internacional privado en los Estados
Unidos un rea llena de dicultades prcticas para aquellos que repre-
sentan los intereses de un Estado extranjero. Particularmente, la forma en
que describe actividad comercial es muy amplia y general. El hecho de
que la naturaleza de una conducta y no el propsito sea lo que determi-
ne si un acto es iure imperii o iure gestionis, ha generado que los jueces
norteamericanos reputen como comercial a gran parte de las actividades
que los gobiernos realizan y pocos son los casos donde han procedido a
reconocer la existencia de un acto de naturaleza pblica.
(25)
Bajo esta concepcin, las cortes estadounidenses en el caso Weltover
Inc. v. La Repblica Argentina (1992) resolvieron en un fallo que sent
jurisprudencia respecto a que la emisin de deuda pblica en los Estados
Unidos es una actividad comercial.
Durante la ltima dictadura militar argentina (1976-1983), el nivel de en-
deudamiento externo del pas creci de manera signicativa. En ese con-
texto, en 1982, con el n de evitar una cesacin de pagos y en pos de sos-
tener la poltica de apertura econmica impulsada por la Junta Militar, el
ministro de economa, Jorge Wehbe (1982-1983), emiti ttulos pblicos
en dlares estadounidenses denominados Bonods. Posteriormente, en
1986, cuando esos bonos llegaban a su fecha de vencimiento, el gobierno
de Ral Alfonsn (1983-1989) declar que el pas no tena sucientes reser-
vas para afrontar el pago de los Bonods y entonces, mediante un decreto
presidencial, extendi el tiempo de pago y ofreci a los tenedores una
reestructuracin. Dos corporaciones panameas y un banco suizo recha-
zaron la propuesta y demandaron al Estado ante cortes neoyorquinas por
(25) LPEZ VELARDE ESTRADA, ROGELIO, Algunas consideraciones en materia de inmunidad sobe-
rana a la luz del Derecho Positivo norteamericano, en Revista Jurdica. Anuario del Departa-
mento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n 21, Mxico, 1992.
240
el valor nominal de los ttulos en su poder. El gobierno argentino invoc
en su defensa el derecho de inmunidad soberana. Sin embargo, tanto la
Primera Instancia, como la Cmara de Apelaciones y la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, fallaron en contra de Argentina dejando
al pas exento de inmunidad. En la sentencia de la Corte Suprema que se
cita a continuacin, se exponen las razones en las que el Tribunal bas su
resolucin:
La emisin de los Bonods constituye una actividad comercial
en trminos de la FSIA, y la reprogramacin de las fechas de ven-
cimiento de esos instrumentos se realiz en conexin con esa
actividad, en trminos de lo dispuesto por la Sec. 1605(a)(2). Cuan-
do un gobierno extranjero no acta como un regulador del mer-
cado sino como un actor privado, sus acciones son comerciales
en trminos de la FSIA (segn) Cf. Alfred Dunhill of London
Inc v. Republic of Cuba (425US682 1976 (voto plural)).Ade-
ms, como laSec. 1603(d) dispone que el carcter comercial de
un acto debe determinarse con referencia a su naturaleza y no
a su objetivo, la cuestin a determinar no es si el gobierno ex-
tranjero est actuando con nes de lucro o para cumplir objetivos
exclusivamente soberanos [sino] si las acciones especcas del
gobierno [cualquiera sea su fundamento] pertenecen al tipo de
acciones mediante las cuales un particular ejerce el comercio. Los
Bonods son, en casi todos sus aspectos, instrumentos de deuda
comunes y corrientes e, incluso cuando se los considera en pleno
contexto, su emisin resulta anloga a una transaccin comer-
cial privada. La circunstancia de que fueran creados para ayudar
a estabilizar la moneda argentina no constituye una base vlida
para distinguirlos de los instrumentos de deuda puesto que, en
virtud de lo dispuesto por la Sec. 1603(d), resulta irrelevante por
qu Argentina particip en el mercado de bonos de la forma en
que lo hace un particular. Slo importa que lo haya hecho () La
reprogramacin unilateral de los Bonods tuvo un efecto directo
en los Estados Unidos, conforme al signicado que establece la
Sec. 1605(a)(2). Los apelados haban designado sus cuentas en
Nueva York como lugar de pago, y Argentina hizo algunos pa-
gos de intereses en estas cuentas antes de anunciar que estaba
reprogramndolos. Dado que Nueva York era, entonces, el lugar
de cumplimiento de las obligaciones contractuales de Argenti-
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na, la reprogramacin de esas obligaciones necesariamente tuvo
un efecto directo en este pas: el dinero que supuestamente se
iba a enviar a un banco de Nueva York no lleg. La sugerencia
de Argentina de que la exigencia del efecto directo no puede
cumplirse cuando los peticionantes son todos corporaciones ex-
tranjeras sin otra conexin con este pas, resulta insostenible en
virtud de lo resuelto en Verlinden B. V. v. Central Bank of Nigeria
(461 US 480, 489-1983).
(26)
Tal como se puede observar en el fallo citado, la forma en la que los tribu-
nales norteamericanos entendieron el concepto de actividad comercial
es hondamente cuestionable. Desde la teora de la interpretacin obje-
tivista que adoptaron las cortes estadounidenses, prcticamente todas
las acciones que lleve a cabo un Estado podran ser conceptuadas como
mercantiles. No es un dato menor que, en trminos generales, en los
Estados Unidos la excepcin de incompetencia por inmunidad soberana
tambin se encuentra muy delimitada, tanto a nivel federal y estatal como
municipal.
(27)
Resulta que bajo la perspectiva de jueces de una sociedad
de tradicin liberal como la estadounidense pocos son los mbitos
que por exclusin se calicaran como de naturaleza iure imperii.
(28)
Esta
forma de concebir a la actividad comercial deja a las naciones extranjeras
continuamente expuestas a posibles demandas, puesto que hoy en da
es muy difcil que un gobierno en ejercicio de su autoridad pblica, no
lleve a cabo actos que podran ser realizados por un particular. Sin em-
bargo, la diferencia radica en que la conducta de un privado responde
a un nimo de lucro y la de un Estado, normalmente, nace de motivos
exclusivamente soberanos. Esta cuestin, que la resolucin de la Corte
Suprema a la que se hizo referencia consider irrelevante, debera ser
crucial a la hora determinar si corresponde o no reconocer el derecho de
inmunidad estatal.
Por otro lado, en lo que se reere a la emisin de ttulos pblicos, cabe
preguntarse adems si tal como sostiene el fallo sealado su emisin
(26) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS, Weltover Inc. v. La Repblica Argentina,
12/06/1992.
(27) LPEZ VELARDE ESTRADA, ROGELIO, Algunas consideraciones..., op. cit.
(28) Ibid.
242
resulta anloga a una transaccin comercial privada. Existe una diferencia
sustancial entre el escenario de una deuda corporativa y el de una deuda
soberana. En el plano empresarial, cuando una rma se encuentra prxima
a la quiebra, entra en un sistema concursal y automticamente los litigios
promovidos contra el deudor se paralizan, ya que los acreedores por im-
posicin legal deben aceptar el plan de reestructuracin que resulte. En
cambio, cuando se trata de una deuda pblica, el Estado insolvente slo
tiene la alternativa de entrar en negociaciones voluntarias con los tene-
dores de ttulos, quedando expuesto a posibles demandas por parte de
quienes optaron por no adherir a una reprogramacin de pagos.
(29)
Plan-
teada esta inconsistencia, se vuelve insostenible la analoga en la que se
bas la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos para determinar
que la emisin de deuda por parte de un gobierno es un acto iure gestio-
nis. Ya de por s, lo que empuja el endeudamiento de una empresa son
razones puramente comerciales, en cambio, en el caso de un gobierno
responde a necesidades de ndole pblica. De ningn modo, cabe anali-
zar legalmente un endeudamiento soberano en relacin a uno del mbito
privado, ni mucho menos, denirlo en base a esa analoga como una acti-
vidad comercial.
Queda hacer referencia a la excepcin de inmunidad soberana por renun-
cia explcita o implcita. La Seccin 1605(a)(1), dice:
Un Estado extranjero no gozar de inmunidad de la jurisdic-
cin de los tribunales de los Estados Unidos () en cualquier
caso () en el que el Estado extranjero haya renunciado a su
inmunidad ya sea explcita o implcitamente, a pesar de la reti-
rada de la exencin de la que el Estado extranjero puede pre-
tender llevar a cabo, salvo de conformidad con los trminos de
la renuncia.
Generalmente, en los acuerdos de emisin de deuda pblica, existen
este tipo de clusulas donde a los Estados se les exige renunciar a la
inmunidad soberana. Frente a la necesidad de recibir nanciacin, los
gobiernos se ven prcticamente en la obligacin de acceder a esta con-
(29) LAU-TM OYAFUSO, ALFREDO, La interpretacin restrictiva de las leyes de inmunidades so-
beranas en el Derecho Internacional Econmico, [en lnea] http://www.derecho.usmp.edu.
pe/Itaest_Articulos_Estudiantiles/04-2012_La_Interpretacion_Restrictiva_En%20Las_Leyes_
De_Inmunidades_En_El_Derecho_Internacional_Economico.pdf
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dicin ya que, de no ser as, peligra su acceso al crdito. Sin embargo,
esta disposicin contractual va en contra del principio del derecho que
establece que una parte no puede desistir a un derecho si se afecta el
inters pblico. Bajo este fundamento, las cortes, en litigios por deuda
soberana, deberan declarar nulos ese tipo de artculos. Hay anteceden-
tes en la jurisprudencia norteamericana de fallos que se han basado en
ese precepto. En el juicio Selzer v. Baker, el Tribunal decidi no con-
validar unos embargos de bienes pblicos a pesar de que exista una
renuncia contractual a la inmunidad de ejecucin puesto que la
norma general () establece que una parte puede renunciar a una dis-
posicin legal e incluso inconstitucional promulgada en su benecio o
para su proteccin, siempre que se trate exclusivamente de una cesin
de derechos privados y no implique consideraciones de poltica pblica
o de ndole moral.
(30)
Ms all de que desacertadamente la justicia estadounidense haya re-
suelto que la emisin de deuda pblica es una actividad del mbito del
derecho privado, tampoco debera ser vlida la renuncia a la inmunidad so-
berana. As lo expres el juez neoyorquino de Primera Instancia, Robert W.
Sweet, en Elliott Associates, L.P. v. La Repblica del Per (1998), aquel
derecho conferido por la Ley a favor de una persona de derecho privado
pero que afecta el inters pblico, es irrenunciable.
(31)
Ahora bien, ms all de lo objetable que resulta la interpretacin extrema-
damente restrictiva que ha venido adoptando la jurisprudencia norteame-
ricana en relacin a la inmunidad soberana si se compara con otras juris-
dicciones, es todava ms controvertido que los tribunales neoyorquinos
fallen a favor de los fondos buitre cuando desarrollan actividades que no
estn permitidas por la ley en ese Estado. As lo expresa la Ley del Poder
Judicial de Nueva York
(32)
en la Seccin 489 conocida como doctrina
Champerty que se aborda en el siguiente apartado.
(30) Compilacin de Fallos Tribunal de ltima Instancia del Estado de Nueva York, vol. 295,
pgs. 145, 149-50; Compilacin de Jurisprudencia del rea Noreste, vol. 65, segunda serie,
pgs. 752, 753-54 (1946). JUZGADOS FEDERALES DE PRIMERA INSTANCIA, EEUU, Elliott Associates, L.P.
v. La Repblica del Per, LEXIS 12253, 06/08/1998.
(31) JUZGADOS FEDERALES DE PRIMERA INSTANCIA, EEUU, Elliott Associates, L.P. v. La Repblica del
Per, LEXIS 12253, 06/08/1998.
(32) En ingls, New York Judiciary Law, N.Y. JUD. LAW 489: NY Code Section 489.
244
3.2 | La doctrina Champerty
3.2.1. El caso Elliott Associates Inc. v. La Repblica del Per
La Ley del Poder Judicial de Nueva York en la Seccin 489, determina que:
ninguna persona natural o jurdica () puede comprar documentos
de crdito vencidos () con la intencin y el propsito de interponer una
accin o un proceso judicial con respecto a la misma.
En este punto cabe hacer referencia al emblemtico caso Elliott Associates
Inc. v. La Repblica del Per (1996) donde un Juez Federal de Primera Ins-
tancia de Nueva York se pronunci a favor de Per alegando que Elliott haba
violado el principio de Champerty.
En marzo de 1983, el gobierno de Fernando Belande Terry (1980-1985)
determin que Per no contaba con sucientes reservas de divisas para
cumplir con sus obligaciones externas, por lo que entr en tratativas con
el Comit Asesor de Bancos para Per (CAB) rgano constituido por re-
presentantes de los principales acreedores comerciales a n de entablar
un nuevo cronograma de pagos. Si bien las negociaciones devinieron en
una serie de acuerdos de renanciacin, el cumplimiento de los mismos
fue interrumpido en 1984 cuando el Estado, en respuesta al contexto eco-
nmico que atravesaba el pas, impuso polticas que incluan restricciones
al pago de su deuda externa. Per incurri en mora y fue demandado por
varios acreedores. No obstante, a raz de un pacto suscripto en octubre
de 1990 entre el gobierno de Alberto Fujimori (1990-2000) y el CAB, un
gran nmero de esos juicios fueron suspendidos
(33)
y se iniciaron tratativas
que derivaron en la celebracin de un acuerdo de reestructuracin entre
Per y el FMI, en septiembre de 1991. Pese a ello, en 1992, el pas declar
nuevamente la suspensin de pagos. Posteriormente, en 1995, el Estado y
el CAB rmaron un convenio preliminar para convenir una reprogramacin
de pagos que concluy en el Plan Financiero de 1996 de la Repblica del
Per conocido como acuerdo Brady aprobado en junio de 1996 bajo
el Decreto Supremo 072-96-EF.
(33) Con motivo de este acuerdo, para 1994, todos los acreedores que haban enjuiciado
a Per desestimaron sus demandas, con excepcin del fondo de inversin Pravin Banker
Associates Ltd.
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El acuerdo Brady de Per contempl un procedimiento para el reclculo
de intereses y el intercambio de la deuda vencida e impaga por nuevos
ttulos de deuda bonos Brady diseado en sintona con el CAB y con
el aval del FMI, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo.
En ese contexto, entre enero y marzo de 1996 6 meses despus de que el
gobierno iniciara las negociaciones del acuerdo Brady Elliott Associates
compr por USD11,4 millones ttulos de deuda externa peruana que se es-
timaron en un valor nominal de USD20,7 millones, que estaban en manos
de Swiss Bank Corporation (SBC) y de ING Bank, NV. Una vez decretado
el Plan, Elliott se neg a aceptar la reestructuracin e interpuso acciones
legales contra el Estado de Per en la Corte Federal del Distrito Sur de
Nueva York reclamando el pago por el valor nominal de los instrumen-
tos adquiridos, ms los intereses compuestos. Cabe aclarar que de los
aproximadamente 180 acreedores elegibles para participar del canje por
bonos Brady, slo Elliott y Pravin Banker Associates Ltd.
(34)
se rehusaron
a hacerlo.
Durante el proceso judicial Elliott Associates Inc. v. La Repblica del
Per, la defensa peruana sostuvo que si bien la deuda es vlida y
se ha incurrido en el incumplimiento del contrato, debe desestimarse la
pretensin de Elliott por cuanto las cesiones conguran una violacin de
la Seccin 489 de la Ley del Poder Judicial de Nueva York, que contempla
como ilcita la compra de deuda con la intencin y propsito de interponer
una accin o proceso judicial con respecto a la misma.
(35)
Por su parte, la empresa argument que como cuestin de hecho, no
compr la deuda con la intencin y propsito a los que se reere la Ley y,
(34) Pravin Banker Associates es un fondo de inversin que compr USD1425 millones (valor
nominal) de ttulos de deuda externa peruana emitidos en 1983 y, tras negarse a aceptar el
plan de reestructuracin de 1991, demand al Estado peruano en Nueva York exigiendo el
pago total por los bonos en su poder. Pravin fue el nico acreedor que no accedi a deses-
timar sus demandas luego de lo convenido entre el CAB y el gobierno de Per. El conicto
concluy en 1998 cuando, despus de dos sentencias en contra Primera y Segunda Ins-
tancia, la Repblica del Per suscribi con Pravin el Acuerdo de Transaccin y Liberacin
que estableca trminos y condiciones de pago similares a las del Plan Brady. De esta forma,
se garantiz que no se generara un tratamiento especial respecto de aquel recibido por los
acreedores que se acogieron al Plan Financiero 1996.
Per, LEXIS 12253, 06/08/1998.
246
como cuestin de derecho esta Ley no tiene alcance como para que haga
inexigible su demanda contra el Per.
(36)
Finalmente, el juez de Primera Instancia Robert W. Sweet le dio la razn a
Per. En la sentencia que se cita a continuacin se relatan los hechos
y fundamentos que llevaron al Tribunal a desestimar la demanda de Elliot.
Elliott compr la deuda peruana con la intencin y el propsi-
to de entablar un juicio. [Tales nes] pueden inferirse de la estra-
tegia de inversin utilizada por la empresa [que desde su inicio
se orient a la interposicin de litigios] () (1) el hecho de que
Elliott admitiera que [sino reciba el] pago ntegro de la deuda
[procedera a] enjuiciar [al Per]
(37)
() se equipara a la intencin
de demandar judicialmente,
(38)
(2) Elliott contrat a [Jay] New-
man y [Michael] Straus, ambos con experiencia reciente en la in-
terposicin de litigios contra Estados,
(39)
para que lo orientaran
en sus inversiones en instrumentos de la deuda peruana () Sus
participaciones constituyen una prueba bastante slida sobre la
intencin [que origin la compra]; () (3) Elliott dilat el cierre
de sus operaciones con la deuda peruana esperando que, en el
(36) Ibid.
(37) Durante el juicio, el presidente de Elliott Associates, Paul Singer, manifest de manera
sucinta El Per () nos pagara el integro de la deuda o sera enjuiciado, ibid.
(38) El juez Sweet entendi de manera razonable que Dadas las circunstancias existentes en
enero de 1996, cuando Elliott comenz a acumular instrumentos de deuda peruana, la nica
forma creble en que Elliott poda alcanzar su cometido de que se le pagara el integro de la
deuda era por la va judicial, ibid.
(39) Jay Newman ingres al negocio de las deudas soberanas en el ao 1983 cuando empez
a trabajar en Lehman Brothers en el rea de la deuda del tercer mundo. Form parte de la
empresa hasta 1988. En los aos subsiguientes se desempe profesionalmente en distintos
fondos de inversin especializados en la compra de ttulos pblicos de economas emer-
gentes entre ellos, Dillon Reed, Morgan Stanley y Percheron Fund. En 1993, comenz a
asesorar a la compaa Water Street Bank & Trust Limited, donde invit a participar a Michael
Straus, quien, para ese entonces, haba sido apoderado judicial de distintas rmas en alre-
dedor de 13 juicios sobre deudas soberanas. Siguiendo las recomendaciones de Newman y
Straus, Water Street compr deuda de Polonia, Ecuador, Costa de Marl, Panam y el Congo.
Luego, entabl demandas contra cada uno de esos Estados reclamando el pago ntegro
por los ttulos adquiridos. En 1995, Water Street se liquid. Tras ese hecho, no rehusados a
abandonar el negocio, Newman se present ante Paul Singer fundador y presidente de
Elliott y le propuso incursionar en ese mercado. Singer acept, y Newman y Straus se in-
corporaron al staff de Elliott Associates. As, se termin conformando un equipo de inversin
especializado en deudas pblicas, ibid.
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caso Pravin Banker, el Segundo Circuito denegara la peticin del
Per para que se suspendiera la ejecucin de la sentencia duran-
te la tramitacin de la apelacin;
(40)
y () (4) las supuestas estra-
tegias de inversin presentadas por Elliott como alternativas, [tal
como demostraron de forma convincente las pruebas ofrecidas]
o no fueron objeto de anlisis serio previamente a la decisin de
compra de la deuda o bien no eran razonablemente acordes con
las expectativas de rentabilidad. [Que ninguna otra opcin haya
sido realmente considerada, revela que el propsito de Elliott,
no era otro, que demandar al Per] ().
[Por lo expuesto, se entiende que] si bien en ningn caso venti-
lado en Nueva York se sostiene directamente que [la prctica de
Elliott] est prohibida,
(41)
es indudable que se encuentra dentro
de los alcances del texto de la Ley y la conducta ilcita que la Ley
pretendi remediar () El objetivo del legislativo [cuando redac-
t la Seccin 489] era prevenir el conicto, la discordia y el abuso
que pueden resultar si se permite que los abogados y sociedades
compren reclamos con el propsito de entablar acciones legales
con respecto a los mismos () En estas circunstancias, si no hu-
biera sido por la prctica de Elliott, no se habra promovido liti-
gio alguno a instancias de ningn acreedor, exceptuando Pravin
Banker, quien compr su deuda antes de que se llegara al acuer-
do en principio () El conicto, la discordia y el abuso resultantes
[de la prctica de Elliott] constituyen el tipo de conducta ilcita
que se procur evitar con la promulgacin de la Ley.
[En consecuencia] el Tribunal se ve en la obligacin de concluir
que el propsito que tuvo Elliott en este caso constituy una
violacin de la Ley. Elliott tuvo la intencin de demandar al Per
(40) En Pravin Banker Associates v. La Repblica del Per, Per apel la sentencia emitida
por el juez de Primera Instancia a favor de Pravin y solicit la suspensin de la ejecucin sin
garanta alguna. El Segundo Circuito deneg la peticin. Elliott segn describe el juez
Sweet en el expediente del caso Elliott contra Per dilat intencionalmente la formaliza-
cin de las cesiones hasta tanto el Tribunal del caso Pravin resolviera esta apelacin, de este
modo esclareca los riesgos a los poda quedar expuesto si entablaba una demanda, ibid.
(41) En la historia de los juicios sobre deuda soberana, este es el primer caso en el que un
tribunal desestim las querellas por interpretar de manera acertada que el demandante
incurri en la prctica de Champerty.
248
antes de decidirse a comprar la deuda. Su propsito fue el de
mantenerse al margen de los acreedores que haban aceptado
la reestructuracin establecida por el Plan Brady y valerse de la
va judicial para exigir el pago ntegro. Tenemos, pues, que el
nico propsito de Elliott fue entablar el juicio.
(42)
Si bien en la sentencia referida se relata en detalle la estrategia de Elliott
y queda claramente demostrado que se basa en comprar los ttulos
defaulteados con la intencin de reclamar por la va legal un pago por
el valor total, es notorio que fuera de este caso en la historia de pleitos
sobre deudas soberanas incluidos los juicios en los que Elliott ha sido
parte los tribunales neoyorquinos no hayan encontrado en el accionar
de los fondos buitre la presencia de la prctica de Champerty y hayan
desestimado todas las denuncias de los Estados parte sobre violaciones
de la Seccin 489.
Continuando con el proceso judicial Elliott v. Per, pese al fallo emi-
tido en Primera Instancia, la Corte de Apelaciones de Nueva York, el
20/10/1999, revoc esa decisin dando su propia interpretacin de la ley
Champerty. Se sabe que luego de apelar, Elliott inici acciones de lobby
para que el Poder Legislativo neoyorquino aprobara una serie de modi-
caciones a la norma en cuestin. En cuanto Per tom conocimiento
de esta maniobra, rpidamente busc apoyo de otros pases y distintas
organizaciones para intentar que el Congreso no avanzara con esas pro-
puestas. Si bien se logr impedir que la ley fuera reformada, el veredicto
pronunciado por el Segundo Circuito efectivamente dio por anulada la
aplicacin de la Seccin 489 de la Ley del Poder Judicial de Nueva York en
litigios sobre deuda soberana.
La Corte de Apelaciones rechaz la resolucin del juez Sweet, entendien-
do que la prctica de Elliott no resulta ilcita por cuanto
la adquisicin de una deuda con la intencin de presentar
una demanda contra el deudor, no es una violacin a la [Sec-
cin 489] cuando, como en este caso, el objetivo principal de
la demanda es el cobro de la deuda adquirida () Cualquier
intento por parte de Elliott de demandar a los deudores fue
Per, LEXIS 12253, 06/08/1998.
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accidental y contingente () ya que, como reconoce el Tri-
bunal del Distrito, el objetivo principal de Elliott era recibir el
pago de la deuda en su totalidad. Elliott tuvo que presentar
una demanda para lograr ese objetivo principal, se entiende
que, la accin legal iniciada fue incidental () y estaba su-
peditada a la negativa por parte de los deudores [de hacer
efectivo el pago] () El Per pudo haber pagado, pero opt
por no pagar a n de no poner en peligro el Plan Brady () La
Seccin 489 es violada slo s el motivo primordial es iniciar un
litigio y no cuando existe alguna otra nalidad.
(43)
Asimismo, ese Tribunal expres haber considerado en su decisin
el dao signicativo que [causara] al Per y otros pases en
desarrollo [la resolucin del juez Sweet]. La interpretacin del
Tribunal del Distrito, [podra traer aparentada] una considerable
disminucin del acceso al prstamo para [estas] Naciones. ()
Una amplia lectura de la Seccin 489, afectara severamente la
compra de deuda de alto riesgo
(44)
por el aumento de la pro-
babilidad de no pago. [Si la sentencia no es revertida] hay altas
posibilidades de que se interrumpa, o ms an, se destruya, un
mercado secundario bien desarrollado de deuda soberana en
default.
(45)
Claro que la postura asumida por la segunda instancia y los argumentos
que la sustentan se vuelven muy cuestionables. Es obvio que el objetivo
primordial de quien inicia un proceso judicial exigiendo el cumplimiento
de una deuda es obtener el cobro de la misma. Decir que el requisito ex-
cluyente para que la ley Champerty sea violada es entablar una demanda
sin ninguna otra motivacin ms que el litigio en s mismo no conlleva
lgica alguna. Segn la interpretacin de ese Tribunal, la norma pierde
(43) CORTE DE APELACIONES DEL SEGUNDO CIRCUITO, EEUU, Elliott Associates, L.P. v. Banco de la
Nacin y La Repblica del Per, 05/05/1999.
(44) Cabe aclarar aqu que son deudas de alto riesgo porque, justamente, como lo sabe
cualquier operador que adquiere ttulos en el mercado secundario a precio de default, quien
invierte en ellos asume el riesgo de que esos instrumentos se vuelvan incobrables.
(45) CORTE DE APELACIONES DEL SEGUNDO CIRCUITO, EEUU, Elliott Associates, L.P. v. Banco de la
Nacin y La Repblica del Per, 05/05/1999.
250
todo sentido jurdico porque, si as se concluye, nadie quedara dentro de
su rbita puesto que prcticamente todo aquel que recurre a tribunales
reclamando un pago espera, fundamentalmente, cobrarlo.
(46)
Es evidente
que la jurisprudencia norteamericana de forma deliberada en pleitos de
deuda soberana, ha procurado concebir la ley con el nico n de favorecer
los intereses de estos especuladores nancieros.
Por otro lado, se vuelve insostenible que la decisin de la Cmara de Ape-
laciones est basada en el dao que lo que denominaron una amplia
lectura de la Seccin 489 pudiera signicar para Per y los pases en de-
sarrollo, cuando tal como se observa en mayor detalle en el captulo
siguiente justamente las prcticas de estos buitres tienen consecuencias
altamente perjudiciales para las economas, el desarrollo y el bienestar
de los pueblos de los Estados endeudados. Asimismo, en el expediente
de la sentencia se ponen de maniesto los riesgos a los que quedaba
expuesto Per de acceder al reclamo de Elliott. La frase El Per pudo
haber pagado, pero opt por no pagar a n de no poner en peligro el Plan
Brady
(47)
seala que lo que peligraba era ni ms ni menos que la reestruc-
turacin de la deuda y la estabilidad nanciera de Per. Sin embargo, el
Segundo Circuito no consider ste un hecho relevante a la hora de pro-
nunciarse. Contrariamente a lo que plantea el escrito, la forma en la que
fue interpretada la Seccin 489 por ese Tribunal no slo no evita los daos
signicativos que provocan estas conductas que son los que realmen-
te busca impedir la ley sino que fomenta estas prcticas, las legitima y
anula la poca regulacin existente que pretende limitar estas acciones.
En realidad, con la resolucin del juez Sweet, lo que se vea amenazado
no era el desarrollo del mercado secundario de deuda soberana, sino el
negocio de rapaces como Elliott. Eso fue ciertamente lo que motiv el re-
chazo del primer fallo y la objetable lectura de la ley que realiz la Cmara
de Apelaciones.
(46) DE SAGASTIZABAL, RAL, Qu son los fondos buitre?, [en lnea] http://www.rebelion.org/
noticia.php?id=141733
(47) Si Per hubiese optado por pagar a Elliott corra el riesgo de caer en default y no poder
cumplir con sus obligaciones con los tenedores de bonos Brady, exponindose a numerosas
demandas por parte de esos acreedores. Adems, cabe aclarar que el gobierno peruano ha-
ba pactado con el CAB no otorgar a ningn acreedor un trato preferencial ni efectuar pagos
a bonistas que reclamen por la va judicial y que, si ello ocurriera, se reactivaran las querellas
contra el Estado que en su momento haban sido desestimadas.
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Luego de que se pronunciara la Segunda Instancia, el caso fue remitido al
Primer Tribunal para que ste determine la indemnizacin. Aqu se inici
una larga etapa durante la cual el gobierno peruano intent revertir, sin
xito, la decisin de la Cmara. En junio del ao 2000 se resolvi que la
Repblica del Per deba pagar a Elliott USD56 millones, quedando an
pendiente de ser denido el importe por los intereses compuestos, lo que
poda implicar un incremento de USD16 millones. Adems, la resolucin
judicial dispuso que Elliott poda ejecutar la sentencia contra bienes de
Per y del Banco de la Nacin destinados a uso comercial ubicados en
los Estados Unidos. Si bien la defensa interpuso mociones contra el fa-
llo, estas fueron denegadas. Ante estas circunstancias y en virtud de las
numerosas noticaciones de embargos que el gobierno de Per estaba
recibiendo desde distintos pases,
(48)
y especialmente teniendo en cuenta
que Elliott haba obtenido restricciones judiciales sobre los fondos desti-
nados al pago de intereses de bonos Brady, el Ministerio de Economa y
Finanzas (MEF) a cargo de Carlos Boloa Behr vio por conveniente
iniciar conversaciones con Elliott a n de negociar un monto a pagar y que
se dejaran sin efecto las acciones legales. El importe que se acord fue de
USD58 millones por todo concepto. El 30 de septiembre bajo el Decreto
Supremo N 106-2000-EF se autoriz la ejecucin del pago.
Tanto este acuerdo como todo el caso Elliott fueron denunciados por
la Plataforma Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y De-
sarrollo (PPDHDD) e investigado por el rea de Delitos Econmicos y
Financieros de la Comisin Investigadora del Congreso de la Repblica
del Per.
Durante el gobierno de Alberto Fujimori hubo un gran manejo corrupto de
la deuda externa que estuvo orientado a favorecer los intereses de acree-
dores privados. Particularmente durante el proceso judicial Elliott v. Per,
altos funcionarios se ocuparon de otorgar al fondo de inversin informacin
privilegiada sobre el estado de la deuda y las acciones que llevara a cabo el
gobierno. El caso ms conocido fue el de Jaime Alberto Pinto Tabini, quien
luego de ser asesor legal del MEF entre 1992 y 1996, fue abogado de
Elliott en 1998. Asimismo, siendo en ejercicio de su funcin pblica el encar-
(48) Contraviniendo la orden judicial que slo autoriz la ejecucin del fallo sobre bienes
ubicados en los Estados Unidos, Elliott obtuvo embargos sobre bienes del Estado peruano
localizados en Alemania, Holanda, Blgica, Inglaterra, Luxemburgo y Canad.
252
gado de supervisar los contratos del SBC cuando se realizaron las cesiones,
permiti que la operacin se efectuara a pesar de que ese Banco estaba
violando el contrato de exclusividad que tena con el Estado de Per segn
el cual esos ttulos slo podan ser vendidos a Per.
(49) (50)
Tambin, como se ha mencionado ms arriba, se conoci que Fujimori au-
toriz el pago a Elliott a cambio de que el presidente del fondo le prestase
colaboracin para huir de su pas y as evadir los juicios que deba enfren-
tar por delitos de lesa humanidad. Cabe resaltar, que la administracin de
la deuda peruana durante este perodo y, especialmente, las operaciones
con Elliott, han sido sealadas por diversos organismos defensores de los
Derechos Humanos, como uno de los casos ms emblemticos de viola-
ciones de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC). Mien-
tras los sectores ms pobres del pueblo sufran las severas consecuencias
de los programas de ajustes, funcionarios y ricos empresarios especulaban
con lograr ganancias excepcionales a costas del endeudamiento del Esta-
do y en perjuicio de la poblacin.
Adems del considerable costo econmico y social que signicaron las
resoluciones judiciales favorables a Elliott para el pueblo peruano, a nivel
mundial, fallos como estos aumentan la posibilidad de litigios y dicultan
toda la arquitectura global de los procesos de reestructuracin. Esto fue
advertido en diversos estudios del FMI
(51)
tiempo despus de que se resol-
viera el pleito. A pesar de ello, en ese momento, la cuestin no tom rele-
vancia en la comunidad internacional puesto que, hasta ese entonces, slo
se vean afectados por esta problemtica los pases en desarrollo. Hoy en
da es Europa quien se ve amenazada por los fondos buitre. Es sabido
(49) Sobre estas denuncias, vase la sentencia nal de la Audiencia Pblica Nacional Tri-
bunal tico de la Deuda Externa Peruana y su impacto en la realizacin de los DESC. Caso
Elliott, [en lnea] http://www.google.com.ar/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=
1&cad=rja&ved=0CCwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.selvas.eu%2Fdownload%2FFSA%
2FSentenciaTribEticoLima.doc&ei=44snUpewGIP89QSslIGgDw&usg=AFQjCNHBYYLAOUF
oPFexzFpVLxfeo2EI3Q; y Caso: Elliott Associates, LP, [en lnea], congreso.gob.pe, julio,
2003. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/historico/ciccor/infomin/min_deuda.pdf.
(50) Es oportuno mencionar que pese a estas denuncias, Jaime Pinto Tabini, entre los aos
2001 y 2005, fue designado director ejecutivo por Per, Colombia y Chile ante el Directorio
del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y ante la Corporacin Interamericana de Inver-
siones (CII), con sede en Washington DC.
(51) Vase LIPWORTH, GABRIELLE y NYSTEDT, JENS, Resolucin de crisis y adaptacin del sector
privado, [en lnea] http://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/spa/2001/06/pdf/lipworth.pdf.
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que una cuota importante de los ttulos pblicos emitidos por gobiernos
europeos en respuesta a la crisis de deuda que atraviesa la regin han
sido comprados por rapaces nancieros. Esta situacin ha llevado a que
en la actualidad el tema haya dejado de ser slo una preocupacin de los
pases perifricos. Tanto el FMI como el BM y los pases centrales alertan
sobre el peligro de estas prcticas y sugieren regulaciones para evitarlas.
En este contexto, toma notoriedad el juicio que iniciaron los fondos NML
Capital Ltd propiedad de Paul Singer Aurelius Capital Master Ltd.,
ACP Master Ltd., Blue Angel Capital I LLC y Aurelius Opportunities Fund II
LLC. contra Argentina, caso que se desarrolla a continuacin.
3.3 | La clusula contractual de pari passu
3.3.1. El caso NML Capital ACP LLC II LLC v. La Repblica Argentina
Para introducir esta seccin es necesario remontarse al ao 1994 cuando,
en virtud de un Acuerdo de Agencia Fiscal (FAA)
(52)
suscripto entre el go-
bierno del ex presidente argentino Carlos Sal Menem (1989-1999), y la
corporacin bancaria estadounidense Banker Trust Company, el Estado
emiti a travs de esa corporacin bancaria una serie de ttulos de deuda
pblica. Tiempo despus de que en el ao 2001 el entonces primer man-
datario interino Adolfo Rodrguez Saa (23/12/0130/12/01) anunciara el
default, una parte de esos bonos fueron comprados por los fondos buitre
que hoy estn demandando al pas y que en aquel momento especulaban
con futuras reestructuraciones de la deuda para luego de negarse a par-
ticipar de ellas y quedar posibilitados a reclamar por la va judicial pagos
por sumas millonarias.
Ese momento lleg junto con las dos reestructuraciones que el Estado
ofreci, primero en el ao 2005 y luego en 2010. Esta etapa de la histo-
ria de la deuda externa argentina se expondr en mayor detalle en la
segunda parte de este trabajo. Aqu interesa resaltar que segn las
estimaciones que se presentan en el captulo siguiente un 91% de los
acreedores elegibles aceptaron los canjes. El alto grado de adhesin
evidencia las buenas condiciones que establecieron esos planes. El 9%
restante pertenece a inversionistas individuales, holdouts y a fondos bui-
(52) Siglas en ingls, Fiscal Agency Agreement.
254
tre que, en distintas ocasiones, han demandado al pas y cuyas tenencias
en el litigio actual no representan ms del 0,45% del total de la deuda
reestructurada.
Desde el lanzamiento de las reestructuraciones, el gobierno argentino
viene cumpliendo regularmente con sus obligaciones segn los trmi-
nos de los contratos de emisin de los Bonos de Canje 2005 y 2010.
En ambos prospectos se incluy un apartado denominado Factores de
riesgo que deja de maniesto que aquellos ttulos elegibles para el
canje que no se presenten, podrn permanecer en default indenida-
mente. Y en 2010, a eso se agreg que En vista de las limitaciones
nancieras y legales [la Repblica Argentina] no tiene previsto reanudar
los pagos a ttulos elegibles que queden en default despus del cierre
de la oferta. [Asimismo] se opondr enrgicamente a los intentos de los
tenedores que no participen en la oferta de intercambio, por cobrar su
deuda a travs de litigios u otros procedimientos legales. De modo que
en las transferencias nancieras que se realizaron en concepto de pago
de ttulos de deuda desde 2005 hasta la fecha no se ha incluido a los
tenedores que no aceptaron la oferta.
En ese escenario, los fondos buitre concurrieron a los tribunales neoyor-
quinos reclamando el cobro por el valor nominal de sus bonos ms los
intereses compuestos que estiman en un monto de USD1330 millones,
un 1380% ms de lo que pagaron por ellos
(53)
alegando que la conduc-
ta del gobierno de excluir de los ujos de pago a los tenedores que no
ingresaron a los canjes viola la clusula de igualdad pari passu del
Acuerdo Fiscal de 1994 bajo el cual se emitieron los ttulos en cuestin.
Antes de analizar la clusula pari passu y la interpretacin de las cortes
estadounidenses, resulta apropiado hacer referencia al artculo del FAA
que expresa la renuncia de la Repblica Argentina a la inmunidad sobe-
rana en la jurisdiccin de cualquier tribunal estatal o federal de la ciudad
de Nueva York. El primer precedente de delegacin de soberana jurdica
en el pas es la ley 21.305 sancionada por la dictadura militar el 20 de abril
de 1976 ao en que Estados Unidos aprobaba la FSIA cuyo nico art-
(53) Particularmente, segn inform en conferencia de prensa el vicepresidente de la Nacin,
Amado Boudou el 30/03/2013, el fondo NML Capital reclama USD720 millones de deuda
argentina en default que compr en el ao 2008 a USD48 millones.
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culo habilitaba prorrogar la jurisdiccin a tribunales forneos.
(54)
Si bien la
norma luego fue derogada por el gobierno de facto en 1981, al derogarla
incluyeron una modicacin en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin que autoriza la prrroga de la competencia territorial salvo en
los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o
cuando la prrroga est prohibida por Ley. En lnea con ello, pese a que
la Constitucin Nacional argentina lo prohbe, en los 54 tratados bilatera-
les de inversin rmados entre 1992 y 2002, y en sucesivas emisiones de
bonos de canje de deuda, incluso en 2005 y 2010, se aplicaron clusulas
de renuncia a la inmunidad soberana en cortes extranjeras e internaciona-
les.
(55)
Ya se expuso ms arriba que ese enunciado contractual se encuadra
dentro del principio que establece que una parte no puede desistir a un
derecho si se afectan consideraciones de ndole pblica o moral. Si bien la
jurisprudencia norteamericana, en este caso, no lo ha considerado de esta
forma, no hay dudas de que la emisin de deuda soberna tiene implican-
cias de inters pblico, por lo tanto, el tribunal neoyorquino ms all de
lo que determine el FAA no debera ejercer su jurisdiccin. Asimismo,
como se acaba de mencionar, en Argentina sobreviene inconstitucional
toda normativa que disponga un sistema de delegacin de facultades ju-
risdiccionales a foros judiciales extranjeros y a tribunales arbitrales inter-
nacionales, por lo que, con ms razn, no corresponde otorgarle validez
legal a esa disposicin del FAA.
(56)
En lnea con lo dicho en el prrafo anterior, resulta conveniente citar lo
siguiente:
la Carta Magna argentina consagra el principio de suprema-
ca constitucional (art. 31) y prohbe: a) la concesin al Ejecutivo
nacional de facultades extraordinarias, la suma del poder pbli-
co u otorgar sumisiones o supremacas por las que la vida, el ho-
(54) ASIAIN, ANDRS, El fallo Griesa y la operacin buitre, [en lnea] http://opinion.infobae.
com/andres-asiain/
(55) Ibid.
(56) Opinin compartida por eximios abogados de la talla de Germn J. Bidart Campos,
Jos Osvaldo Cass, Eduardo S. Barcesat, Eduardo Conesa, Guillermo A. Muoz, Alfredo
Calcagno, Eric Calcagno, Liliana B. Costante y Arstides Horacio M. Corti, entre otros. Vase
ARAUJO, FACUNDO M. y TORRES, MARA CAROLINA, Apostillas a la problemtica de la prrroga de
jurisdiccin en tribunales extranjeros o arbitrales en materia de deuda soberana, en Revista
Derecho Pblico, ao 1, n 3, Bs. As., Ediciones Infojus, 2013.
256
nor o las fortunas de los argentinos quede a merced de gobier-
nos o persona alguna (art. 29); b) la delegacin legislativa, salvo
nicamente al Ejecutivo nacional en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica con plazo jado para su
ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso
establezca (art. 76); c) rmar tratados con potencias extranjeras
que no estn en conformidad con los principios de derecho p-
blico establecidos en la Constitucin (art. 27) que a su vez reen-
va al art. 116, sobre jurisdiccin exclusiva y excluyente del Poder
Judicial de la Nacin en cuestiones de derecho federal y d) dele-
gar competencias y jurisdiccin salvo a organizaciones supraes-
tatales en condiciones de reciprocidad e igualdad en el marco
de tratados de integracin con Estados de Latinoamrica y en
el caso de tratados con otros Estados, mediante dos votaciones
sucesivas del Congreso (art. 75, inc. 24).
(57)
Por otro lado, tambin da cuenta de esa inconstitucionalidad la salvedad
efectuada por la Repblica Argentina cuando en 1984, bajo la ley 23.054,
ratic su adhesin a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) y dispuso que El artculo 21 [de la CADH] queda sometido a
la siguiente reserva: El gobierno argentino establece que no quedarn
sujetas a revisin de un Tribunal internacional cuestiones inherentes a la
poltica econmica de gobierno. Tampoco considerar revisable lo que los
Tribunales nacionales determinen como causas de utilidad pblica e in-
ters social, y ni lo que stos entiendan por indemnizacin justa. Cabe
recordar, que el art. 75, inc. 22 CN prev que los acuerdos contrados con
las dems naciones y con organizaciones internacionales tienen jerarqua
superior a las leyes pero inferior a la Carta Magna y a los tratados de De-
rechos Humanos referidos en el segundo prrafo entre ellos la CADH,
que tienen rango constitucional y complementan los derechos y garantas
de la Constitucin Nacional.
(58)
En base a estos argumentos, la defensa argentina plante frente a la Corte
del Distrito Sur de Nueva York, con motivo de las acciones legales inicia-
(57) CORTI, ARSTIDES y CONSTANTE, LILIANA, La soberana y los tribunales arbitrales del CIADI
citado por Araujo y Torres, op. cit.
(58) ARAUJO y TORRES, op. cit.
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das por los fondos buitre, que los tribunales estadounidenses no tenan
jurisdiccin en este caso. No obstante, esta posicin desacertadamen-
te ha sido rechazada por el Tribunal dando lugar a las demandas.
Una vez negado el derecho de inmunidad de jurisdiccin, prosigui el jui-
cio para determinar si el gobierno argentino haba incumplido o no con la
prestacin de igualdad de trato prevista en el FAA.
Esta clusula de pari passu aparece en las emisiones de bonos hace
ms de 100 aos sin una denicin clara de lo que realmente signica. De
hecho, hasta ahora ninguna corte se ha expresado sobre su alcance. De
all la relevancia desde el punto de vista jurdico de este pleito, puesto
que en l se dirime la primera pronunciacin por parte de un tribunal so-
bre la disposicin de igualdad de trato en contratos de ttulos de deuda
soberana. Junto con ello existe el riesgo de que siente jurisprudencia una
desatinada interpretacin.
(59)
La frase en latn pari passu, se traduce literalmente como con igual paso.
Lo que es a veces interpretado como en igualdad de condiciones, al mis-
mo nivel y, por extensin, en forma equitativa o en forma imparcial y
sin preferencias. En situaciones concursales, se utiliza esta expresin con
valor equivalente a la par conditio creditorum, es decir, para enunciar que
los acreedores son pari passu, lo que signica que son todos iguales y que
la distribucin del capital se realizar sin hacer preferencias entre ellos. En
el mbito de las nanzas, este trmino hace referencia a que dos o ms
prstamos, bonos o series de acciones preferentes tienen iguales dere-
chos a ser abonados o igual nivel de senioridad. Este es el compromiso
que adquiere el emisor de un emprstito, materializado en obligaciones,
de no otorgar a futuros acreedores garantas o condiciones ms favora-
bles sin hacer beneciarios de las mismas a los adquirentes del referido
emprstito. En este sentido, se entiende que la clusula pari passu en
acuerdos sobre emisin de deuda pblica se traduce como igualdad de
rango o trato igualitario en referencia a los derechos legales o de pago.
Igualdad de rango legal signica que no hay acreedores privilegiados ni
deudas subordinadas. En otras palabras, quiere decir que un Estado no
puede clasicar una deuda en un nivel de inferioridad a otra ni cambiar
(59) DE SAGASTIZABAL, RAL, Argentina pelea en Nueva York el juicio del siglo, [en lnea]
http://www.rebelion.org/noticia.php?id=161426
258
unilateralmente esta condicin. Por otro lado, igualdad de rango de pago
supone que ante deudas pblicas el soberano debe pagarlas en igualdad
de condiciones.
(60)
En el FAA, la clusula de pari passu se incluy en el prrafo 1(c), que dice:
Los valores [es decir, los bonos] constituirn () obligacio-
nes directas, incondicionales, no garantizadas y no subordina-
das de la Repblica y en todo momento sern tratados en un
rango de igualdad [pari passu] sin que se ejerza ninguno tipo
de trato preferencial entre ellos. Las obligaciones de pago de
los ttulos de valores de la Repblica tendrn como mnimo
en todo momento igualdad de rango con todo otro endeu-
damiento externo no garantizado y no subordinado actual o
futuro.
Los litigantes acusan al Estado argentino de haber violado el trato de
igualdad que establece el artculo citado tanto en el apartado Factores
de Riesgo de los prospectos de los bonos de canje 2005 y 2010 que
disponen que los ttulos de aquellos tenedores elegibles que no ingresa-
ron a los canjes pueden permanecer en default por tiempo indetermina-
do, como cada vez que cancel obligaciones mientras, al mismo tiem-
po, estaba repudiando la deuda contrada con los querellantes. Sostienen
que en ambas conductas el gobierno disminuy el rango de la deuda en
poder de los demandantes frente a otros endeudamientos externos.
Asimismo, alegan tambin que con las leyes 26.017 ley cerrojo y 26.547
que suspendi transitoriamente la ley cerrojo para reabrir el proceso de
restructuracin de 2010, promulgadas respectivamente en el ao 2005
bajo la presidencia de Nstor Kirchner (2003-2007), y en el ao 2009 du-
rante el primer periodo presidencial de la actual jefa de Estado, Cristina
Fernndez, se redujo el rango legal de sus tenencias con las prohibiciones
al Estado nacional [a] reabrir el proceso de canje establecido en el Decreto
n 1735/04 () y a efectuar cualquier tipo de transaccin judicial, extrajudi-
cial o privada, respecto de los bonos () que resultan elegibles () que no
hubiesen sido presentados al canje segn lo establecido ley 26.017; y
[a] ofrecer a los tenedores de deuda pblica que hubieran iniciado accio-
(60) Ibid.
259
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nes judiciales, administrativas, arbitrales o de cualquier otro tipo un trato
ms favorable que aquellos que no lo hubieran hecho ley 26.547.
En diciembre de 2011, el Tribunal del Primer Circuito de Nueva York a
cargo del juez federal Thomas Griesa encontr que, en las acciones de-
nunciadas por los fondos buitre, Argentina efectivamente haba violado la
clusula pari passu y orden al Estado a pagar la parte que corresponda
a los demandantes, al mismo tiempo o anticipadamente que pagara in-
tereses de la deuda que emiti como parte de los canjes 2005 y 2010. El
magistrado justic esa medida entendiendo que
la clusula de igualdad de trato no puede interpretarse de
manera tal que permita al gobierno argentino declarar simple-
mente que estos derechos no se pagarn () La argentina dis-
minuy el rango de los bonos de los demandantes (1) cada vez
que cumpli con sus obligaciones con los Bonos de Cambio,
incumpliendo, en paralelo, con los bonos de los demandantes,
y (2) cuando promulg la Ley cerrojo y la Ley de suspensin del
cerrojo. [Estas legislaciones] representan un dao irreparable
para los demandantes debido a que el rango legal [de sus te-
nencias] queda reducido en forma permanente frente a otros
endeudamientos. [Asimismo] en caso de un eventual prximo
default [el dao sera mayor], pues jams recuperaran el mismo
rango legal de aquellos tenedores de ttulos que ingresaron en
los canjes.
(61)
Esa instancia fue apelada por el gobierno argentino en la Cmara de Ape-
laciones de Nueva York y la sentencia qued en suspenso hasta tanto se
expresara el Segundo Circuito. La defensa demostr con slidas pruebas
que Argentina no viol en ningn aspecto la clusula pari passu puesto
que se lee en el expediente
() no se le ha dado a los tenedores de Bonos de Cambio, nin-
guna preferencia jurdicamente vinculante sobre los bonos de
los demandantes. [La legislacin argentina, claramente, pone
en un mismo nivel legal a] las reclamaciones que puedan deri-
varse [tanto] de la reestructuracin de deuda [como] de la deu-
(61) TRIBUNAL DE APELACIONES DE SEGUNDO CIRCUITO, EEUU, NML Capital ACP LLC II LLC v. La
Repblica Argentina, 26/12/2012.
260
da no reestructurada [Esto es as] an cuando [el Estado] haya
cumplido con otras obligaciones de pago, mientras incumple
con los demandantes, [ya que, a pesar de ese incumplimien-
to] los bonos de los demandantes siempre se han mantenido
como obligaciones directas, incondicionales, no garantizadas y
no subordinadas de la Repblica, con el mismo rango legal que
cualquier otra deuda () y eso es todo lo que la disposicin de
trato de igualdad exige.
(62)
Resulta oportuno consignar aqu lo que dice el art. 5 de la ley 26.547:
Los tenedores de ttulos pblicos () que deseen participar de
la operacin de reestructuracin () debern renunciar a todos
los derechos que les correspondan en virtud de los referidos
ttulos, inclusive a aquellos derechos que hubieran sido reco-
nocidos por cualquier sentencia judicial o administrativa, lau-
do arbitral o decisin de cualquier otra autoridad, y renunciar
y liberar a la Repblica Argentina de cualquier accin judicial,
administrativa, arbitral o de cualquier otro tipo, iniciada o que
pudiere iniciarse en el futuro con relacin a los referidos ttulos
o a las obligaciones de la Repblica Argentina que surjan de los
mismos, incluyendo cualquier accin destinada a percibir servi-
cios de capital o intereses de dichos ttulos.
Prohbese ofrecer a los tenedores de deuda pblica que hubie-
ran iniciado acciones judiciales, administrativas, arbitrales o de
cualquier otro tipo un trato ms favorable que a aquellos que no
lo hubieran hecho.
Ciertamente, del texto se extrae que la norma garantiza el mismo trato
jurdico a los tenedores de Bonos de Cambio y de Bonos FAA, de modo
que no viola bajo ningn aspecto la clusula pari passu.
Por el contrario, el gobierno argentino en forma acertada entiende
que se estara violando la prestacin de igualdad de trato si se concre-
tara la medida impuesta por el juez Griesa, visto que sera una conducta
sumamente inequitativa con aquellos tenedores que ingresaron al canje y
(62) Ibid.
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accedieron a la quita. Es decir, si Argentina le pagara a los fondos buitre
el 100% de los ttulos en su poder les estara otorgando un trato pre-
ferencial frente a otros acreedores que aceptaron una importante quita
con plazos de pago que van hasta el ao 2038. Asimismo, implicara un
deterioro en la disponibilidad de recursos del Estado, lo que dicultara
el cumplimiento del esquema de pagos y vencimientos denidos segn
los canjes 2005 y 2010, quedando expuesto el pas a futuras denuncias
por incumplimiento de pago y de la clusula pari passu. En este sentido,
la defensa sostuvo que
los perjuicios para los tenedores de Bonos de Cambio y para
la Repblica derivados de la sentencia de Griesa, son mucho
mayores al supuesto perjuicio que puedan sufrir los demandan-
tes, quienes compraron su deuda en o cerca del default con
pleno conocimiento de las limitaciones para obtener su pago.
La ejecucin de la sentencia, puede empujar a la Repblica a
una nueva crisis econmica y socavar el consenso del proceso
de reestructuracin de la deuda soberana, que Estados Unidos
ha venido fomentando, con cierta dicultad, desde hace varias
dcadas.
(63)
Pese a estos argumentos, la resolucin del Segundo Circuito que se
conoci el 26 de octubre de 2012 conrm la decisin del juez Griesa y
orden la devolucin del expediente a la Primera Instancia para que jara
el monto de la sentencia y los trminos para su ejecucin, los cuales, pos-
teriormente, volveran a ser analizados por la Cmara de Apelaciones para
que exprese el fallo denitorio.
Thomas Griesa, antes de pronunciarse, solicit a las partes que expusieran
sus posiciones. Primero le toc el turno a los fondos buitre. La presentacin
estuvo encabezada por NML Capital. El escrito ratic el pedido de que se
le imponga al Estado argentino abonar el precio nominal de sus tenencias al
mismo tiempo que cancele sus obligaciones con los Bonos de Cambio. Ade-
ms, propona, en caso de que Argentina no cuente con los recursos necesa-
rios para afrontar esa exigencia, que se utilicen los fondos destinados al pago
de la deuda reestructurada. A la vez, solicitaba que el gobierno realice un de-
psito de garanta por USD1330 millones hasta tanto se resuelva el conicto.
(63) Ibid.
262
La respuesta argentina lleg pocos das despus y gir en torno a tres ejes.
El primero remarc la inequidad que representa para los bonistas que in-
gresaron al canje pagar a los demandantes el 100% de los ttulos en su
poder y el perjuicio que implicara para esos acreedores designar para ese
desembolso las partidas consignadas al pago de los intereses de sus tenen-
cias pago que, en ese caso, se vera seriamente afectado, razones por
las que se manifestaba el total rechazo a hacer uso de esos recursos para
tales nes. Asimismo, el segundo eje neg la potestad que se atribuyen los
tribunales de Nueva York para decidir sobre ese dinero. El alegato sostuvo
que, una vez que Argentina realiza la transferencia a las entidades de clea-
ring, inmediatamente esos fondos pasan a ser propiedad de los tenedores
de Bonos de Cambio, y aadi, esa operacin se ejecuta en territorio
argentino, siendo as esos que bienes quedan fuera de la jurisdiccin de la
justicia estadounidense. Por ltimo, la declaracin expres el dao que un
fallo a favor de los buitres generara a la economa del pas y el mal prece-
dente que creara para futuras reestructuraciones de deuda, no slo en Ar-
gentina, sino en general, puesto que terminara desalentando la participa-
cin voluntaria mientras que estimulara la especulacin a travs de litigios.
La decisin del juez Griesa se conoci el 20 de noviembre de 2012. Tal
como se esperaba, el Magistrado sentenci al pas a pagar el 100% de los
ttulos en manos de los demandantes y exigi que el depsito de garanta
que solicit la querella se efectivice antes del 15 de diciembre siguiente,
fecha en la que el Estado argentino deba pagar los intereses por la deuda
reestructurada. De no ser as, orden al Bank of New York agente de
pago de Argentina que no transriera los fondos a las cuentas de los
tenedores de Bonos de Cambio.
Rpidamente, el gobierno argentino envo una solicitud a la Cmara de
Apelaciones de Nueva York para que se mantuviera suspensin de la sen-
tencia de Griesa hasta tanto se completara la Segunda Instancia. De con-
cretarse ese pedido, Argentina se aseguraba realizar sin inconvenientes el
prximo pago de su deuda reestructurada. El escrito presentado infor-
m un comunicado de prensa del Ministerio de Economa,
(64)

[puso el] eje en las deciencias de la orden de Griesa y, en
particular, en el hecho de que ste careca de las competen-
(64) Vase [en lnea] http://www.mecon.gov.ar/wp-content/uploads/2012/11/26-11-2012.pdf
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cias necesarias para disponer la suspensin de la medida de no
innovar que rega el procedimiento y, por ende, en este pun-
to el fallo es nulo. [Asimismo, insisti] en sealar la inequidad
de la frmula propuesta [por el magistrado] para llevar a cabo
[justamente] la clusula pari passu [y denunci] el intento de
amenazar el cumplimiento por parte de Argentina de su deuda
performing. [Tambin, hizo] hincapi en el ataque a la sobera-
na que representa el desconocimiento de las leyes sanciona-
das por [el] Congreso con el consenso de una amplia mayora
de las fuerzas con representacin parlamentaria [que impiden
la ejecucin de la sentencia].
Por otro lado, el texto manifest que si Griesa hubiera dispuesto una
frmula de pago a prorrata que tratara a los actores y a aquellos que es-
tuvieran en la misma posicin en los mismos trminos que la Argentina
ofreci en 2010, este hubiera sido un remedio consistente con los ante-
cedentes amparados por la Ley argentina y podra ser una propuesta que
el Congreso argentino podra debatir. En ese sentido, el gobierno abri
la puerta a la posibilidad de destrabar el conicto a travs de una tercera
reestructuracin.
La Cmara accedi al pedido argentino y anunci un nuevo cronograma
hasta el 27 de febrero de 2013. Esta decisin gener alivio para el gobier-
no que pudo cumplir sin riesgo de embargos con el esquema de pagos y
vencimientos en los trminos establecidos segn los canjes 2005 y 2010.
Claro que los fondos buitre intentaron revertir esa disposicin. Envia-
ron al Tribunal una solicitud para que se redujeran los plazos al 15 de
diciembre de 2012 e insistieron con que se le exigiera al pas efectuar
un depsito de garanta. Tanto Argentina como un grupo de tenedores
de Bonos de Cambio reclamaron que no se diera lugar a ese pedido. El
gobierno aleg que una decisin en ese sentido violaba su inmunidad
soberana. Los bonistas expusieron los potenciales daos que sufriran si
se aprobara una medida que afectara la capacidad de pago del Estado
y requirieron que en el hipottico caso de que se fallase a favor de los
demandantes, la Cmara ordenara a NML Capital depositar un activo
por USD2000 millones para cubrir esos daos. Finalmente, la Cmara
desestim el reclamo y rearm el cronograma y la suspensin de la
sentencia de Griesa.
264
La nueva agenda programada por el Tribunal incluy varias instancias que
previeron la presentacin de las posiciones de las dos partes, mociones de
terceras partes y una audiencia nal con fecha 27 de febrero de 2013
con la presencia de todos los actores. Como tercera parte, entre otros, se
acept la intervencin del gobierno de los Estados Unidos, el Bank of New
York y el fondo de inversin Gramercy, que particip del canje de 2010.
Estas declaraciones apoyaron la postura argentina.
El primer turno fue para Argentina. El escrito se present el 28 de noviem-
bre, en el se observa que la defensa rearm y fortaleci los argumentos
que haba venido sosteniendo a lo largo del pleito. Siguiendo esa lnea, el
alegato expres que con el fallo del juez Griesa y la posterior raticacin
del Segundo Circuito se pone en cuestionamiento
la primaca de la Ley de Nueva York sobre los instrumen-
tos de deuda [puesto que] se aparta de los principios legales
generalmente aceptados y de las normas vigentes en los Es-
tados Unidos () No slo castiga a terceros no demandados
[tambin, obliga] al Poder Ejecutivo o el Legislativo argentino
a apropiarse de recursos previstos para otro n, con el obje-
to de pagarles a los demandantes. No hay antecedentes en la
jurisprudencia de Estados Unidos para una orden judicial tan
extraordinaria impuesta a un Estado extranjero.
(65)
Ms adelante, dice el texto,
El fallo que ordena el pago total es groseramente despropor-
cionado con la violacin contractual a la que se proclama repa-
rar. Al condicionar cualquier pago en particular proveniente de
la reestructuracin de la deuda argentina al pago pleno a los
demandantes por los ttulos en default, el fallo no repara dere-
chos [ms bien] gratica [la conducta de los fondos buitre y, bajo
la excusa de disminuir inequidades por el contrario, otorga
un trato privilegiado]. [Asimismo] La decisin del tribunal pasa
por encima del derecho de numerosas terceras partes [y] viola
claramente el artculo 4 A del Cdigo de Comercio Unicado y
(65) Si pone n al litigio, se reabre el canje, Pgina/12, [en lnea] http://www.pagina12.com.
ar/diario/economia/2-210916-2012-12-30.html
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contraviene leyes de Nueva York en cuanto interere en la pro-
piedad de terceros no alcanzados por la demanda.
(66)
Finalmente, la presentacin argentina rearm la propuesta para que la
Cmara revea como alternativa
para poner denitivamente n al litigio () Una frmula de
pago a prorrata, que considere a los demandantes y otros en su
misma situacin, en los mismos trminos que los participantes
en el canje de la Repblica Argentina del ao 2010. [sta] sera
una solucin consistente con un tratamiento igualitario y con
las leyes y prcticas pblicas de la Repblica Argentina, que el
Ejecutivo podra una vez ms presentar al Congreso.
(67)
Das despus llegaron las mociones de las terceras partes. El gobierno de
los Estados Unidos present un amicus curiae rmado por los departa-
mentos de Estado, Justicia y del Tesoro, respaldando la posicin argenti-
na. El documento advirti que es una cuestin de importancia excepcio-
nal para la administracin de Barack Obama, que el Tribunal efecte una
revisin de la sentencia y, especialmente, solicit que se revea la manera
en que se interpret la clusula pari passu, entendiendo que es in-
correcta y adversa a los Estados Unidos [y] va en contra de los esfuerzos
estadounidense de larga data para promover reestructuraciones de deuda
ordenadas. Asimismo, expres que una orden que le exija a Argentina
pagarles a los demandantes con los fondos destinados a la cancelacin de
la deuda reestructurada contraviene las leyes de los Estados Unidos de
inmunidad soberana y podra daar las relaciones exteriores [del gobierno
norteamericano].
(68)
Por su parte, el Bank of New York Mellon reclam dejar sin efecto la orden
del juez Griesa para que este agente si el Estado argentino no realiza el
pago que la sentencia exige no trasera los fondos a las cuentas de los
tenedores de Bonos de Cambio. Sostuvo, por un lado, que esa medida
(66) Ibid.
(67) Ibid.
(68) EE.UU. formaliz su respaldo al planteo argentino, Pgina/12, [en lnea] http://www.
pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-210886-2012-12-29.html
266
no slo es ilegal viola la FSIA sino que, adems, le impide al banco
cumplir con su obligacin frente a los bonistas y eso podra derivar en de-
mandas judiciales en su contra.
La posicin de los tenedores de ttulos de deuda reestructurada, fue ma-
nifestada en un escrito encabezado por el fondo de inversin Gramercy y
por presentaciones individuales. Esas mociones hicieron hincapi en los
daos a los que ellos se veran expuestos de efectivizarse la sentencia
del juez Griesa. El principal temor que sealaron es que se produzca un
default tcnico y se vean afectados sus pagos. En ese sentido, indicaron
que la medida dispuesta obstaculiza ilegal e inconstitucionalmente el de-
recho de acreedores inocentes () a cobrar pagos que la Repblica les
debe. Bajo esta lnea, cuestionaron la forma en que es interpretada la
clusula pari passu y denunciaron sentirse discriminados por las resolucio-
nes judiciales. Segn sus palabras: Nosotros estamos cobrando con quita
y a plazo, y los demandantes quieren cobrar todo de una vez y en efectivo.
Eso no tiene nada de igualitario. Tambin alegaron que si ellos haban
aceptado participar de los canjes para ayudar a la reestructuracin de la
deuda Argentina de acuerdo a la poltica scal internacional del Gobierno
de Estados Unidos () no deberan padecer () penalidades.
(69)
Por su lado, los fondos buitre, en la presentacin encabezada por NML
Capital y Aurelius Capital, solicitaron a la Cmara que rechace la apelacin
del gobierno argentino y desestime las declaraciones de las terceras par-
tes que pidieron revertir el fallo del juez Griesa. De acuerdo a lo esperado,
manifestaron no aceptar la oferta de reapertura del canje y reclamaron la
raticacin plena de la sentencia.
En la audiencia del 27 de febrero que se llev a cabo en la ciudad de
Nueva York, estas posturas fueron rearmadas por cada uno de los acto-
res frente al Tribunal del Segundo Circuito. Lo que cabe resaltar de esta
instancia es que dos das despus, la Cmara le pidi a Argentina que
elabore una propuesta de pago y que la presente antes del 29 de marzo
de 2013. Llegada esa fecha el gobierno present el prospecto de la oferta
de reapertura de canje que se engloba en los trminos establecidos en las
(69) BARN, ANA, Bonistas del canje piden suspender el fallo de Griesa contra la Argentina,
Clarn, [en lnea] http://www.clarin.com/politica/Bonistas-canje-suspender-Griesa-Argenti-
na_0_818318277.html
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reestructuraciones anteriores, garantizando, de este modo, un trato igua-
litario a los tenedores de Bonos de Cambio. En ese sentido, se contem-
plaron dos alternativas de pago. La primera opcin consiste Bonos Par, sin
recorte de capital, con vencimiento a 2038 y una tasa de inters de entre
el 2,50% y el 5,25% as se estara reconociendo el 100% del valor nominal
de los ttulos en default. La segunda, incluye Bonos Discount que pre-
vn una quita con una tasa de inters de alrededor del 8,28% y ja un plazo
hasta el 2033. La propuesta fue acompaada del compromiso a enviar al
Congreso un proyecto de ley para anular la ley cerrojo y as asegurar que
pueda ser implementada en tiempo y forma sin impedimentos legales.
La respuesta de los fondos buitre, el a su estilo, fue rechazar la oferta de
reestructuracin argumentando que es inaceptable e inconsistente.
Frente a ese contexto, el siguiente pronunciamiento de la Cmara po-
da presentar tres posibles escenarios. El primero de ellos era que el
Tribunal emitiera un fallo raticando que Argentina viol la clusula pari
passu y obligara a pagar segn las bases establecidas en la propuesta
de reapertura de canje, y en la forma en la que se venan desarrollando
los hechos, una expresin en esa lnea se entenda como la ms acerta-
da dado que legitimaba los canjes 2005 y 2010, evitaba un default tc-
nico y creaba un importante precedente respecto a litigios sobre deuda
soberana y futuras reestructuraciones. La segunda alternativa era que
los jueces ordenaran al pas abonar a los fondos buitre el valor nominal
de sus tenencias ms los intereses sin afectar el crculo de pagos de los
Bonos de Cambio, supuesto en el que Estado argentino obtena una
sentencia en contra pero poda seguir cumpliendo con las obligaciones
de su deuda reestructurada sin inconvenientes. Por ltimo, el peor de
los escenarios que se vislumbraba era que se raticara sin modicacio-
nes la disposicin del juez Griesa que impona pagar en una nica vez lo
que los demandantes reclamaban y prohiba, en caso de incumplimien-
to, que el Bank of New York transriera los pagos a los poseedores de
Bonos de Cambio. Una decisin en ese sentido complicaba seriamente
al pas dejndolo expuesto a un default tcnico y a numerosas acciones
judiciales por parte de los acreedores que ingresaron a los canjes que
veran afectados sus derechos.
Precaviendo un pronunciamiento de la Cmara de Apelaciones que pu-
diera ir en lnea con las dos ltimas alternativas referidas en el prrafo an-
268
terior, el gobierno argentino present ante la Corte Suprema de Justicia de
los Estados Unidos, el 24 de junio siguiente, una primera apelacin contra
el fallo que haba emitido la Segunda Instancia el 26 de octubre de 2012.
La peticin, bsicamente, sostuvo que a criterio de Argentina
[el fallo] afecta cuestiones federales que [slo] puede revisar
la Corte Suprema [En primer lugar, porque] viola la Ley de In-
munidades Soberanas (FSIA) [y] representa una intromisin sin
precedente dentro de las actividades de un Estado extranjero
dentro de su propio territorio que hace que surjan preocupa-
ciones sobre las relaciones exteriores de Estados Unidos [En
segundo lugar] la decisin tambin pone en riesgo el proceso
de reestructuracin de deuda soberana voluntario que cuenta
con el apoyo tanto de Estados Unidos como del resto de la co-
munidad nanciera internacional [y produce un] efecto negativo
sobre la plaza nanciera de Nueva York como centro nanciero
mundial [puesto que] es difcil concebir una cuestin que irrite
ms a un Estado extranjero y a la comunidad internacional que la
orden de una Corte de una Nacin a otra Nacin sobre asuntos
que van al ncleo de la denicin de soberana [Por ltimo, la
sentencia de la Corte federal] no tiene precedentes en ninguna
corte [y] contradice a otros fallos de distintas Cmaras Federales
y de la propia Cmara que la emiti, acerca del pari passu.
(70)
Mientras el pas aguardaba la respuesta de la Corte Suprema sobre la ape-
lacin del fallo del 26 de octubre de 2012 peticin que en octubre del
ao siguiente fue denegada, el 23 de agosto de 2013 la Cmara de
Apelaciones conrm en su totalidad la sentencia del juez Griesa cuya
ejecucin dej en suspenso hasta tanto la Corte Suprema se expresara
sobre esa resolucin.
Los argumentos que llevaron al Tribunal a esa decisin, al igual que en las
resoluciones anteriores, se basan en la controvertida interpretacin que
sostienen de la clusula pari passu. En cuanto al ofrecimiento de reapertu-
ra de canje presentada por Argentina, el Tribunal slo se limit a decir que
(70) Argentina elev la primera apelacin ante la Corte Suprema de EEUU, [en lnea] http://
www.telam.com.ar/notas/201306/22486-argentina-elevo-la-primera-apelacion-ante-la-corte-
suprema-de-eeuu.html
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no se han recibido propuestas productivas
(71)
sin revelar los motivos
con los cuales sustentaba esa armacin.
Por otro lado, de la misma forma que la Cmara no se preocup por ma-
nifestar una justicacin razonable sobre su apreciacin sobre la propues-
ta de canje, tampoco satisfacen sus respuestas a las mociones expuestas
por la defensa y las terceras partes a lo largo del proceso de apelacin y,
en general, slo enfatiz las expresadas en el fallo emitido por el mismo
Circuito el 26 de octubre de 2012.
En relacin al alegato argentino que seala que la sentencia de Griesa vio-
la la FSIA al cometer una grave intromisin en las actividades de un Estado
extranjero puesto que decide sobre los fondos que el gobierno nacional
destina al cumplimiento de sus obligaciones con la deuda reestructurada,
el Tribunal dej sentado en el expediente que
tal como se discuti en [la resolucin de] octubre [de 2012]
() la orden no viola la FSIA porque no detiene ni embarga
los fondos
(72)
[sino que la orden direcciona a Argentina a cum-
plir con sus obligaciones con los demandantes () Afecta los
fondos slo de manera incidental en la medida que la orden
prohbe a Argentina transferir los fondos a los tenedores de Bo-
nos de Cambio si a la vez no ejecuta la sentencia () Argentina
puede optar por hacer () pagos a los tenedores de Bonos de
Cambio, siempre y cuando pague los bonos en default () La
orden no implica ningn dominio sobre la propiedad soberana].
Adems, le permite a Argentina pagar los Bonos FAA con los
recursos que desee.
(73)

Sobre esta postura que asumen los jueces del Segundo Circuito, cabe
resaltar, que si bien la resolucin judicial no implica tcnicamente un em-
(72) La FSIA en la Seccin 1609 sobre excepciones a la inmunidad de embargo o ejecucin,
dice: Sin perjuicio de los acuerdos internacionales actuales a los que los Estados Unidos son
parte en el momento de entrada en vigencia de esta Ley la propiedad en los Estados Unidos
de un Estado extranjero gozar de inmunidad de arresto embargo y ejecucin (...)
270
bargo en la medida que los fondos no son secuestrados, es indudable
que la justicia neoyorquina efectivamente est decidiendo y ejerciendo
control sobre bienes de un Estado extranjero atribuyndose una potes-
tad que no tiene, conducta que no deja de ser un claro atropello a la
soberana.
Asimismo, en cuanto a la inequidad que tanto la defensa como los tenedo-
res de Bonos de Cambio entienden que representa el fallo y los perjuicios
que ste conlleva para esos inversionistas y para la economa argentina, el
Tribunal contest que
[En primer lugar] () el importe actualmente adeudado a
los demandantes por Argentina como consecuencia de sus
persistentes incumplimientos tiene prioridad. Creemos que
es justo para un acreedor recibir lo que estipul y por lo tan-
to tiene derecho a ello, incluso si otros acreedores, al recibir
lo que esperaban, no reciben lo mismo. La razn es obvia: el
primer acreedor est situado a diferencia de otros acreedo-
res en otros trminos contractuales () La decisin del distrito
no hace ms que hacer cumplir a Argentina con su obligacin
contractual de pari passu () [En segundo lugar] la decisin
judicial no representa ningn conicto [para los tenedores de
Bonos de Cambio] () ya que Argentina ha declarado pbli-
camente que no tiene intencin de ejecutar un pago a favor de
los demandantes, como consecuencia de esa decisin no se
pagarn tampoco las obligaciones con los Bonos de Cambio.
Bajo estas circunstancias, se concluye que la orden no tiene
[perjuicios contra terceros, sino que el dao lo estara generan-
do Argentina si no se sujeta a la sentencia] () [En tercer lugar]
considerando las predicciones calamitosas de que la aplica-
cin de los compromisos que asumi Argentina en el FAA ten-
dra repercusiones catastrcas en los mercados de capitales
y la economa argentina () somos conscientes del hecho de
que los tribunales de equidad deben prestar especial atencin
a las consecuencias pblicas de cualquier orden judicial. Sin
embargo () el tribunal del distrito encontr que Argentina
tiene los medios nancieros para cumplir con su compromiso
de proporcionar igualdad de trato a los demandantes y tene-
dores de Bonos de Cambio [y] no tiene ningn argumento
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real de que, para evitar el impago de su deuda reestructurada,
tenga que darse el lujo de no pagar su deuda en default.
(74)
Cabe hacer varias objeciones a los planteos de la Cmara de Apelaciones
citados en el prrafo anterior. Por un lado, los fundamentos expresados
pierden seriedad cuando el Tribunal le da prioridad a las tenencias de
los demandantes frente a otros acreedores. Con esa conducta, cierta-
mente la justicia neoyorquina est asumiendo una postura de inequidad
otorgndole un rango de superioridad a un endeudamiento sobre otro,
violando, de esa forma, la clusula de pari passu que es precisamente lo
que proclama remediar. Por otro lado, as como la Cmara no reconoce
la inequidad de la medida dispuesta, tampoco su responsabilidad fren-
te al perjuicio que la orden representa para los tomadores de Bonos de
Cambio y culpa por esos daos al gobierno argentino. Sin embargo, los
jueces parecen olvidarse de que Argentina no decide de forma capri-
chosa no ejecutar la sentencia y que, en todo caso, no es esa decisin la
que impide las transferencias al pago de la deuda reestructurada sino la
disposicin judicial que el Tribunal impuso sobre bienes argentinos sin te-
ner potestad para hacerlo. Bien saben que el pas est inhabilitado por la
legislacin nacional y los prospectos de las reestructuraciones a cumplir
con el fallo, puesto que existen normas que no permiten ofrecer mejores
condiciones a un bonista frente a otro. De hacerlo, el Estado queda ex-
puesto a acciones judiciales por altos costos por parte de tenedores de
Bonos de Cambio que podran derivar en una nueva crisis econmica.
Por cuanto si bien es cierto que Argentina tiene los medios nancieros
para pagar lo que los fondos buitre reclaman, las consecuentes deman-
das comprometeran seriamente, entre otras cosas, sus reservas interna-
cionales, y con ello, la economa del pas y el bienestar de su poblacin.
Dicho esto, da la sensacin de que a la hora de pronunciarse la Cmara
de Apelaciones de Nueva York, no fue, como expresa en el expedien-
te, lo sucientemente consciente del hecho de que los tribunales de
equidad deben prestar especial atencin a las consecuencias pblicas de
cualquier orden judicial.
Este no fue el nico punto en el que el Tribunal no consider las secuelas
pblicas de la sentencia, tampoco lo hizo al manifestar su opinin res-
pecto de los efectos que puede provocar en el sistema global de rees-
(74) Ibid.
272
tructuraciones de deuda. Sostiene que en un futuro es poco probable
que ocurran casos como estos [porque] () casi universalmente los nuevos
bonos que han emitido los pases incluyen Clusulas de Accin Colectiva
(CACs) que permiten a una mayora de tenedores de bonos imponer una
reestructuracin a potenciales holdouts.
(75)
No obstante, nada garantiza
que se vayan a alcanzar las mayoras estipuladas, y frente a ese temor, los
bonistas pueden inclinarse a rechazar las ofertas de restructuracin pre-
viendo que otro fallo como ste empuje al Estado deudor a un default y
se queden sin cobrar sus derechos. Asimismo, los fondos buitre podran
adquirir sucientes ttulos de una deuda como para derrotar cualquier in-
tento de reestructuracin, provocando graves problemas en la economa
de los pases endeudados que terminaran repercutiendo a nivel mundial.
Tal como dijo Anne Kruger ex funcionara del FMI en un escrito pre-
sentado ante la Cmara de Apelaciones solicitando al Tribunal que se la
considere como amicus curiae,
[las Clusulas de Accin Colectiva bajo ningn aspecto resul-
tan sucientes para resolver los problemas que enfrentan los
procesos de reestructuracin] Cualquier decisin judicial que
asegure un trato preferencial a aquellos que decidan no partici-
par de la reestructuracin, una vez que el pas se recupere eco-
nmicamente, provocar que los tenedores sean ms renuentes
a participar de estos procesos, generando an mayores proble-
mas para la recuperacin del pas. [Una disposicin en ese sen-
tido] incrementar el atractivo de permanecer como holdout [y,
por lo tanto, complicar la resolucin de los casos complicados
de deuda].
(76)
La actitud que han tomado los tribunales neoyorquinos a lo largo de este
proceso judicial es sumamente cuestionable teniendo en cuenta que, vol-
viendo a citar sus palabras, los tribunales de equidad deben prestar
especial atencin a las consecuencias pblicas de cualquier orden judi-
(75) Ibid.
(76) KANENGUISER, MARTN, Anne Krueger, a favor de la Argentina en el juicio de los hol-
douts La Nacin, [en lnea] http://www.lanacion.com.ar/1543136-anne-krueger-a-favor-de-
la-argentina-en-el-juicio-de-los-holdouts; y El pas recibi una avalancha de apoyos en
su pelea contra los fondos buitre, Tiempo Argentino [en lnea] http://tiempo.infonews.
com/2013/01/05/argentina-93930-el-pais-recibio-una-avalancha-de-apoyos-en-su-pelea-
contra-los-fondos-buitre.php
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cial. Mucho ms objetable resulta la postura asumida si se conside-
ra la relevancia de este pleito puesto que en l se dirime la primera
pronunciacin sobre la clusula pari passu en contratos de emisin de
deuda soberana.
(77)
En este sentido, llama poderosamente la atencin lo
expresado por el Tribunal del Segundo Circuito en el ltimo fallo, que
dice Nuestra decisin no regula la interpretacin de las clusulas de
pari passu o las obligaciones de otros deudores soberanos en virtud de
las clusulas de pari passu en otros instrumentos de deuda () nuestro
papel no es elaborar una resolucin que vaya a resolver todos los pro-
blemas que puedan surgir en futuros litigios.
(78)
Es verdad que un
laudo no puede dar solucin a todos los conictos que puedan generar-
se en un futuro y sera poco real esperar que as lo hiciera, sin embargo
s debera procurar prevenir que ocurrieran, sobre todo cuando se trata
de asuntos que arrastran grandes daos para el bien pblico. Por otro
lado, no dejan de sorprender las palabras citadas cuando son pronun-
ciadas por un Tribunal que forma parte de una justicia con una marcada
tendencia a un sistema jurisprudencial, como es la estadounidense. Los
enunciados llevan a pensar que los jueces son conscientes de que estn
sentando en la historia de juicios sobre deuda soberana una controverti-
da interpretacin de la clusula pari passu que lejos est de remediar la
justicia.
En este sentido, es preciso citar las palabras que el Premio Nobel en Eco-
noma 2001 y ex vicepresidente senior y economista jefe del Banco Mun-
dial, Joseph E. Stiglitz expres en un artculo publicado en el sitio web
Project Syndicate. Al referirse al litigio contra Argentina y en particular al
ltimo fallo de la Cmara de Apelaciones, dijo:
[La] reciente decisin de un tribunal de apelaciones esta-
dounidense amenaza con cambiar drsticamente a los merca-
dos mundiales de deuda soberana () Como mnimo, torna
inviables todas las reestructuraciones de deuda segn los con-
tratos estndar. En el proceso se anul un principio bsico del
capitalismo moderno: cuando los deudores no pueden pagar a
los acreedores, es necesario volver a empezar.
(77) DE SAGASTIZABAL, RAL, Argentina pelea..., op. cit.
(78) TRIBUNAL DE APELACIONES DE SEGUNDO CIRCUITO, EEUU, NML Capital ACP LLC II LLC. contra
La Repblica Argentina, 23/08/2013.
274
() [En Argentina] la devaluacin y la reestructuracin de la
deuda funcionaron. En los aos siguientes, hasta la erupcin de
la crisis nanciera mundial en 2008, el crecimiento del PBI anual
argentino fue del 8%, uno de los ms rpidos en el mundo.
Incluso los antiguos acreedores se beneciaron con este re-
bote. En una jugada muy innovadora, Argentina cambi la deu-
da vieja por otra nueva con un valor de aproximadamente 30
centavos por dlar, o un poco ms a la que agreg un bono
indexado por el PBI. Cuanto ms creca Argentina, ms pagaba
a sus anteriores acreedores. Los intereses de Argentina y los de
sus acreedores estaban entonces alineados: ambos deseaban
el crecimiento.
(79)
() Los economistas aplaudieron el intento argentino para
evitar este resultado a travs de una profunda reestructuracin,
acompaada por los bonos vinculados al PBI. Pero unos pocos
fondos buitre entre los cuales se destaca el fondo de cober-
tura Elliott Management, dirigido por el multimillonario Paul
E. Singer percibieron las tribulaciones argentinas como una
oportunidad para obtener enormes benecios a expensas del
pueblo argentino. Compraron los viejos bonos a una fraccin
de su valor nominal y litigaron para obligar a Argentina a pagar
100 centavos por cada dlar.
() Su estrategia de litigacin aprovech una clusula con-
tractual estndar (llamadapari passu) que busca garantizar que
todos los reclamantes reciban igual trato. Increblemente, el Tri-
bunal de Apelaciones de EE.UU. para el Segundo Circuito de
Nueva Yorkdecidi que esto implicaba que si Argentina pag el
total de su deuda a quienes aceptaron la reestructuracin, debe
pagar el total a los buitres.
Si este principio prevalece, nadie aceptar nunca una reestruc-
turacin de la deuda. Nunca se podr volver a empezar con
todas las desagradables consecuencias que esto implica.
(79) Las condiciones en las que se establecieron los canjes de restructuracin de la deuda
argentina 2005 y 2010 se expondrn en detalle captulo 3 de este trabajo.
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En las crisis de la deuda, se suele culpar a los deudores. Se
endeudaron demasiado. Pero los acreedores tambin son res-
ponsables: prestaron demasiado e imprudentemente. De he-
cho, los acreedores son supuestamente expertos en gestin y
evaluacin de riesgos y, en ese sentido, la responsabilidad es
suya. El riesgo de cesacin de pagos o reestructuracin de la
deuda induce a los acreedores a ser ms cuidadosos en sus
decisiones crediticias.
Las repercusiones de este injusto fallo pueden tener conse-
cuencias muy duraderas. Despus de todo, qu pas en desa-
rrollo que tenga los intereses de largo plazo de sus ciudadanos
en mente estar preparado para emitir bonos a travs del siste-
ma nanciero estadounidense, cuando sus tribunales y tantas
otras partes de su sistema poltico parecen permitir que los
intereses nancieros triunfen por sobre el inters pblico?
() Para quienes viven en pases con mercados emergentes
o en desarrollo y se sienten injustamente tratados por los pa-
ses avanzados, existe ahora un motivo ms para el descontento
frente a una marca de globalizacin administrada para servir a
los intereses de los pases ricos (especialmente, a los intereses
de sus sectores nancieros).
(80)
Frente al fallo de la Cmara de Apelaciones, el gobierno de Cristina Fer-
nndez sinti la necesidad de implementar una accin que reejara su
predisposicin a resolver el conicto de manera equitativa y su voluntad
para cumplir con los compromisos asumidos. Por esas razones, das des-
pus de conocerse la resolucin judicial, envi un proyecto de ley al Con-
greso para dejar en suspenso la ley cerrojo por tiempo indenido y reabrir
el proceso de canje de deuda por tercera vez.
El proyecto fue convertido en ley el 11 de septiembre de 2013 ley 26.886.
Dentro de los 9 artculos que componen el texto, queda establecido que
los trminos y las condiciones nancieras que se ofrezcan no podrn ser
mejores que los ofrecidos a los acreedores [reestructurados] (art. 2) y se
(80) STIGLITZ, JOSEPH E., La victoria de los buitres, [en lnea] http://www.project-syndicate.
org/commentary/argentina-s-debt-and-american-courts-by-joseph-e--stiglitz/spanish
276
obliga a quienes acepten participar de este canje a renunciar a todas las
acciones judiciales iniciadas y a desestimar futuros litigios contra el pas en
relacin a esta deuda, a la vez que prohbe ofrecer a los tenedores ()
que hubieran iniciado acciones judiciales, administrativas, arbitrales o de
cualquier otro tipo un trato ms favorable que aquellos que no lo hubieran
hecho (art. 4). Tambin, dispone que los bonos del Estado Nacional ele-
gibles () cuyos titulares no hubieran adherido al [los] canje[s] () o no lo
hubieran manifestado, en forma expresa, () su voluntad de no adherir a los
mismos, quedarn reemplazados, de pleno derecho, por los BONOS DE LA
REPBLICA ARGENTINA A LA PAR EN PESOS STEP UP 2038 (art. 6).
La oferta del tercer canje que a la fecha de publicacin de este trabajo
no ha sido reglamentada ni lanzada contemplara las mismas alternati-
vas que Argentina present a la Cmara de Apelaciones de Nueva York
el 29 de marzo de 2013. De esta manera, el gobierno quiere dejar en claro
que no violar su compromiso a no brindar mejores condiciones a un bo-
nista frente a otro y que efectivamente no discrimina a los demandantes
puesto que les ofrece el mismo trato que a los tomadores de Bonos de
Cambio. Tambin, reabriendo el canje, el Estado busca demostrar con un
gesto de buena fe al Tribunal Supremo que, en palabras del ministro de
economa Hernn Lorenzino, Argentina no slo tiene voluntad de pago,
sino que adems mantiene esa voluntad de pago.
(81)
En lnea con lo anterior, resulta pertinente apreciar lo manifestado en un
comunicado de prensa
(82)
rmado por la Asociacin de Bancos de la Ar-
gentina, la Cmara Argentina de Comercio, la Unin Industrial Argentina
y la Cmara Argentina de la Construccin entidades empresariales con
mayor peso en la economa del pas que con motivo de la reapertura del
canje dijeron: Es una iniciativa que asegura el tratamiento igualitario a los
acreedores, y reconrma el compromiso del pas con sus obligaciones de
deuda en tiempo y forma. Y ms abajo, agregaron,
[Con esta medida el gobierno da] una solucin denitiva al tema
de la deuda [que] permitir fortalecer la integracin del pas al
(81) LORENZINO, HERNN, Plenario de comisiones en el Senado de la Nacin Argentina, Bs. As.,
28/08/2013.
(82) Vase [en lnea] http://adeba.com.ar/comunicados-detalle.php?p=-sectores-producti-
vos-apoyan-reapertura-d-canje-uda-30
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mundo y al mercado de capitales. Esto promover benecios en
trminos de ujos de inversin, generando empleo, incremen-
tando la productividad as como la innovacin tecnolgica, es-
timulando el crecimiento de la economa con inclusin social.
Al mismo tiempo que el gobierno argentino trabajaba en el proyecto del
tercer canje, el 6 de septiembre present ante la Cmara de Apelaciones
el ltimo pedido de revisin del fallo que tiene derecho a reclamar frente
a ese Tribunal. La solicitud requiere que la decisin sea considerada nue-
vamente por los tres camaristas que adoptaron la medida y analizada por
el pleno de los trece miembros que integran el Segundo Circuito, proceso
que se conoce como en banc.
En simultneo, los tenedores de Bonos de Cambio tambin demandaron una
revisin en banc. En el escrito sealan que la sentencia viola los derechos de
propiedad de los acreedores del canje y es anticonstitucional. Adems,
advierten que la orden es desmedida puesto que prohbe que el Bank of New
York canalice sus pagos a menos que el pas ejecute el fallo an cuando es
indiscutible que esos fondos son propiedad de [los tomadores de Bonos de
Canje] en el momento que el Bank of New York recibe el dinero de la Rep-
blica Argentina. En esta lnea, entienden, al igual que Argentina, que la jus-
ticia estadounidense no tiene potestad para disponer sobre esos bienes.
(83)
Con esta ltima apelacin, se prolongan los tiempos del proceso judicial.
Todava no se han establecido los plazos que tiene la Cmara de Apela-
ciones para pronunciarse sobre la solicitud de en banc. Una vez que eso
suceda, el gobierno argentino tendr 90 das para apelar el fallo del 23 de
agosto de 2013 en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. Lue-
go, la Corte deber resolver si acepta o no ese pedido y, en caso de acceder
a su revisin, raticar o no la sentencia del juez Griesa.
Es importante mencionar, que desde el inicio de estos litigios, Argentina
ha sufrido numerosos embargos sobre bienes del Estado nacional.
(84)
El
(83) CARRILLO, CRISTIN, Otra carta judicial en Nueva York, Pgina/12, [en lnea] http://www.
pagina12.com.ar/diario/economia/2-228487-2013-09-07.html
(84) El 25 de octubre de 2012, el canciller argentino Hctor Timerman dio a conocer en
conferencia de prensa un listado de 28 bienes del Estado nacional que fueron embargados
desde el ao 2003 por fondos buitre y que el gobierno ha logrado restituir por la va legal.
278
caso ms reciente fue la retencin de la Fragata Libertad en el puerto
de la cuidad de Tema de la Repblica africana de Ghana. La orden de
detencin la impuso la Corte Superior de ese pas por pedido del fondo
buitre NML Capital. El conicto, nalmente, se destrab 77 das despus
de secuestrada la Fragata con un pronunciamiento del Tribunal del Mar
de Hamburgo dependiente de las Naciones Unidas que dispuso que
el buque es un bien inembargable y exigi su inmediata liberacin. Pos-
teriormente, el 26 de junio de 2013, un fallo complementario de la Corte
de Ghana oblig a NML a pagar USD8 millones en concepto de gastos a
la administracin de ese puerto.
Paralelamente, el pas viene soportando fuertes campaas de desprestigio
impulsadas por la organizacin American Task Force Argentina (ATFA), fun-
dada en el ao 2001 por los fondos buitre con el nico n de hacer lobby
contra Argentina. Las actividades que llevan a cabo van desde comunicados
de prensa difamando a la Nacin hasta la nanciacin de cacerolazos y ma-
nifestaciones en contra del gobierno argentino en Estados Unidos,
(85)
como
as tambin, a travs de mtodos moralmente cuestionables, se dedican a
torcer a su propio benecio la voluntad de jueces y polticos.
Es relevante consignar, que esa Organizacin est liderada por Robert
Raben, Robert J. Shapiro y Nancy Soderberg, quienes han ocupado im-
portantes cargos en la administracin judicial y poltica de los Estados
Unidos. Raben fue designado scal general adjunto del Departamento
de Justicia en 1999 bajo la presidencia de Clinton. Antes de ejercer esa
funcin, hizo una carrera de asesor en el Parlamento que concluy con su
nombramiento en el Departamento Judicial. Durante esos aos, asesor
al congresista demcrata Barney Frank y al Comit Judicial de la Cmara
de Representantes. Shapiro, actualmente asesora al FMI. Durante el se-
gundo mandato de Clinton fue subsecretario de comercio para asuntos
econmicos. Adems, trabaj en las campaas presidenciales de ese ex
jefe de Estado, de Albert A. Gore vicepresidente de Clinton y de
John Kerry actual secretario de Estado. Nancy Soderberg, a lo largo
de su carrera profesional, ha prestado servicios en el Senado, la Casa
Blanca y en las Naciones Unidas. En la Casa Blanca entre los aos 1993
y 1996 primer periodo presidencial de Clinton fue funcionaria del
(85) Para ms informacin sobre las campaas de desprestigio que la Organizacin empren-
de contra Argentina, vase su sitio web: http://www.atfa.org/
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Consejo de Seguridad Nacional y representante alterno ante las Nacio-
nes Unidas, con rango de embajador. Aos despus, en el 2012, el actual
primer mandatario Barack Obama la design embajadora como presi-
dente de la Junta de Descalicacin de Inters Pblico.
Volviendo al litigio, queda clara la relevancia que tiene su resolucin a
nivel mundial. En l se dirimen cuestiones de soberana y toda la arqui-
tectura global de reestructuraciones ordenadas de deudas soberanas.
Particularmente, este ltimo punto es el que ms preocupa a las nacio-
nes desarrolladas y organismos internacionales, dado que es un conicto
inminente para los pases europeos que hoy atraviesan crisis de deuda.
Ms all de eso, el dilema sobre la soberana no es para nada menor y es
importante debatir.
A lo largo del trabajo, se han ido planteando los potenciales problemas
que se podran generar en futuras reestructuraciones si la Corte Suprema
de los Estados Unidos no aceptara una eventual apelacin argentina o rati-
cara la sentencia de Griesa y su controvertida interpretacin de la clusula
pari passu. Prcticamente, la resolucin emitida permite que un grupo re-
ducido de acreedores tome posesin de los activos que un soberano des-
tina a cubrir obligaciones con otros inversionistas, negndoles a estos lti-
mos valerse de sus legtimos derechos. De aprobarse, el precedente que
sentara creara una gran desconanza en el sistema de reestructuraciones
actual por el temor de buena parte de los bonistas a que un slo tenedor
restrinja la posibilidad de cobrar sus deudas. Esto llevara a que acreedores
que hubieran estado dispuestos a aceptar un canje, ahora decidan recha-
zarlo por miedo a no recibir sus pagos y elijan recurrir a la va legal. Incluso,
esta misma situacin se dara con ttulos emitidos con Clusulas de Accin
Colectiva (CACs). Frente a la sospecha de que no se alcancen las mayoras
establecidas, los bonistas probablemente se veran tentados a no aceptar
una reestructuracin.
Esa lectura es la misma que hacen organismos como el Banco Mundial, el
FMI y asociaciones bancarias y, en ese sentido, se inclina su preocupacin.
Por ejemplo, el FMI en un documento publicado el 23 de mayo de 2013 ha
manifestado que
...al permitir [a los fondos buitre] interrumpir el ujo de pagos
a los acreedores que participaron en la reestructuracin, las de-
280
cisiones [de la justicia estadounidense] probablemente desalen-
taran a los acreedores de participar en una reestructuracin vo-
luntaria. [Asimismo] al ofrecer[les] un mecanismo para sacar la
recuperacin fuera de un intercambio de deuda voluntario, [se]
incrementara el riesgo de que los holdouts se multipliquen y que
los acreedores, que de otra manera estn inclinados a acordar
una reestructuracin, puedan ser menos proclives a hacerlo debi-
do a los problemas de equidad que puede generar una medida
de este tipo.
(86)
Como puede apreciarse, si la Corte estadounidense avanzara en la misma
postura de las resoluciones judiciales hasta ahora emitidas, estara legi-
timando estas prcticas especulativas que cabe recordar, son ilegales
bajo la legislacin neoyorquina, castigara a las poblaciones de las na-
ciones endeudas que son quienes en denitiva sufren las consecuencias
de los ajustes a los que deben someterse las economas de sus pases para
pagar sus deudas y deslegitimara los acuerdos de reestructuracin.
Asimismo, y paradjicamente, el fallo impulsa a la economa argentina a caer
en un default tcnico y obliga al gobierno a incumplir con sus obligaciones
de pago de la deuda reestructurada. Esto no slo perjudicara a los acreedo-
res, desatara una nueva crisis nanciera en el pas y despertara una ola de
acciones judiciales, sino que, adems, alimentara el mito de que Argentina
se niega a pagar sus deudas y con ello se vera afectado su acceso al crdito.
Claramente, las cortes, hasta ahora, con la intencin de privilegiar el inte-
rs privado frente al bien pblico, han decidido romper con el principio
Brady de equidad de trato que fue previsto para mantener la proporcio-
nalidad de las acreencias entre los bonistas con el n de garantizar que
ninguno de ellos obtenga mayores benecios que otros.
Sera conveniente, en lnea con lo anterior, que los jueces revisaran los tradi-
cionales criterios jurisprudenciales norteamericanos, pues encontraran que
en situaciones contractuales se instiga a buscar soluciones equitativas que
consideren el inters pblico. Por ejemplo, en Mastrobuono v. Shearson
(86) El FMI advirti que la raticacin del fallo de Griesa podra afectar futuros canjes de
deuda, [en lnea] http://www.telam.com.ar/notas/201305/18737-el-fmi-advierte-sobre-las-
implicancias-que-podria-tener-el-fallo-a-favor-de-los-fondos-buitre.html
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Lehman Hutton, Inc. (1995), la Corte Suprema de los Estados Unidos reco-
noci que cuando los trminos de un contrato pueden interpretarse en
al menos dos maneras razonables, debe preferirse el signicado que favo-
rece la poltica pblica.
(87)
Existe la hiptesis de que unas de las razones que ha llevado a los tri-
bunales a pronunciar una sentencia tan desigual basada en una inslita
interpretacin de la clusula pari passu es que se est frente al propsi-
to real de empujar al pas al default. Esta conjetura se fundamenta en el
supuesto de que los fondos buitre han adquirido Credit Default Swaps
(CDS) seguro contra riesgo de default, de manera que de declararse
un default se activara el cobro de esos seguros que se estiman en sumas
millonarias. Siendo as, la resolucin emitida se convierte en un instrumen-
to sumamente rentable para estos especuladores nancieros. Esta situa-
cin es muy preocupante y requiere especial atencin puesto que, si esa
fuese la estrategia y efectivamente resultara exitosa podra marcar un
nuevo modus operandi de los fondos buitre. Y, de ser as, los perjuicios
para las economas de los Estados seran mucho mayores ya que, ante ese
escenario, muy probablemente tendran que afrontar tambin el gasto de
un salvataje inmediato de los bancos emisores de esos seguros.
(88)
Ahora bien, tal como se dijo ms arriba, otra cuestin que requiere aten-
cin es la indebida intromisin norteamericana en los asuntos de gobier-
no inherentes al Estado argentino. En principio, el slo hecho de que
tribunales estadounidenses coloquen en el banquillo a un gobierno ex-
tranjero por disponer una poltica pblica en pos de salvaguardar su eco-
noma ya es una absoluta violacin a la soberana, y la expresin ms
ntida de que a nivel mundial hoy se imponen los intereses de los actores
nancieros por sobre el bienestar de las naciones. Tambin lo son las res-
tricciones judiciales que han decidido sobre bienes pblicos cuando, en
general, no slo son inembargables, sino que, adems, son medidas que
condenan actos iure imperii. Otro atropello a la soberana. Que la justicia
norteamericana se tome estos atributos, es consecuencia de la delega-
(87) DE SAGASTIZABAL, RAL, Argentina pelea en Nueva York el juicio del siglo, 28 de diciem-
bre de 2012, Disponible en: http://www.rebelion.org/noticia.php?id=161426
(88) En la audiencia del 27 de febrero de 2013, una de las juezas del tribunal, Rosemary Poo-
ler, le advirti al abogado de NML Capital sobre estos supuestos, quien neg que eso sea
cierto. Sin embargo, no se presentaron pruebas contundentes que sustente esa negacin.
282
cin de facultades jurisdiccionales a foros judiciales forneos, ya sea a
travs de los tratados bilaterales de inversin o en contratos de emisin
de ttulos de deuda. Esta exigencia que prevalece en los acuerdos de co-
mercio internacional, no es inocente, constituye un potente instrumento
de subordinacin de los pases y, si bien para los gobiernos necesitados
de nanciacin es un requerimiento difcil de evadir porque condiciona
su acceso al crdito, es preciso repensar sobre estas disposiciones que
conllevan un elevado costo econmico y poltico, y comenzar a disear
una estructura legal y operativa nacional para recuperar plenamente la
soberana jurdica.
(89)
A nivel internacional, es importante resaltar la imperiosa necesidad de regu-
lar estas prcticas. Si bien algunos pases han tenido algunas iniciativas, son
escasas e insucientes.
(90)
Es preciso contar con una voluntad global para
prohibir estas conductas criminales. Ya en 1587, un magistrado ingls en
referencia a la actividad de Champerty deca
Tan grande era la maldad de seores ricos y poderosos que
compraban reclamos y que, por intermedio de sus altas e inu-
yentes posiciones, infundan temor en los tribunales y con ello
garantizaban sentencias injustas y sin fundamento, y abusaban
de aquellos contra quienes dirigan su rabia, que se hizo nece-
sario, tempranamente en Inglaterra, promulgar leyes para impe-
dir tales prcticas.
(91)

La especulacin a la que haca referencia ese Tribunal, hoy es llevada a
cabo por los fondos buitre, y aquellos contra quienes dirigen su rabia son
las poblaciones de los naciones endeudadas. Es sorprendente, o ms bien
muy criticable, que todava no se haya logrado condenar una conducta
que hace cinco siglos atrs ya se sealaba como fuertemente daina e
(89) ZAIAT, ALFREDO, Soberana, Pgina/12, [en lnea] http://www.pagina12.com.ar/diario/
economia/2-214976-2013-03-03.html
(90) En abril de 2010 el Parlamento britnico aprob una ley que impide el reclamo ante los
tribunales de Londres sobre deudas de los HIPCs. En los Congresos de Estados Unidos y
Francia se han presentado proyectos de ley titulados Stop vulture funds bill (2009) y Lutter
contre laction des fonds nanciers dits fonds vautours (2007), respectivamente, sin embar-
go, a la fecha, no han sido aprobados.
Per, LEXIS 12253, 06/08/1998.
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ilegal. Mucho ms cuestionable es que, adems, los foros judiciales y los
textos legales las legitimen.
Sin dudas, el conicto que viene enfrentado Argentina pone de maniesto
la urgencia de debatir estos temas y de instaurar un mecanismo eciente
y justo para la reestructuracin de deudas soberanas. Aunque, a la vez,
evidencia una gran resistencia por parte del sistema. Prueba de ello es
la negacin del presidente estadounidense, Barack Obama, a incluir una
condena al accionar de los fondos buitre en el documento de la Octava
Cumbre del G20 que se desarroll en la ciudad de San Petersburgo, Rusia.
Tal como expresa Stiglitz,
...las reestructuraciones de deuda a menudo implican con-
ictos entre los diversos solicitantes. Por eso, para las dispu-
tas locales de deuda, los pases cuentan con leyes y tribunales
de quiebras. Pero no hay un mecanismo tal para adjudicar las
disputas internacionales sobre este tema () [ni] existe () la
pretensin de una bsqueda de reestructuraciones justas y e-
cientes [Sin embargo] el fallo tendencioso y econmicamente
peligroso del Tribunal estadounidense [en la actual disputa que
enfrenta Argentina] muestra por qu necesitamos ya mismo un
sistema de esas caractersticas.
(92)
En esa lnea, resulta oportuno sealar que la presidenta argentina, Cristi-
na Fernndez, propuso en el encuentro de San Petersburgo una Ley de
quiebras a nivel internacional como la que se aplican en los pases a nivel
local poniendo de ejemplo la que rige en Argentina que considera apro-
bada una reestructuracin de pasivos si el 66 por ciento de los acreedores
acepta la oferta. Luego, la primer mandataria, sentenci, necesitamos
un sistema que sea igual para todos y agreg
no puede ser que el pas haya hecho una reestructuracin
de la deuda a la que ingresaron casi el 93 por ciento de los
bonistas, y unos pocos buitres, apenas el 0,45 por ciento del
total de acreedores, quiera impedir que la Argentina siga pa-
gando en tiempo y forma su deuda, como lo viene haciendo
(92) STIGLITZ, JOSEPH E., La victoria de los buitres, op. cit.
284
desde 2005 con recursos propios () Lo que pasa es que los
buitres son pocos pero tienen un lobby muy, muy poderoso.
(93)
En este sentido, se deben disear regulaciones a nivel global que no slo
estn dirigidas a limitar la actividad de estos especuladores, sino que tam-
bin deben procurar evitar que las cortes puedan realizar interpretaciones
tan inslitas como ha sido la de la prctica Champerty en el litigio de
Per o la de pari passu en el de Argentina. En 1824, otro tribunal
ingls expresaba
al recurrir ante los tribunales pblicos en busca de justicia
generar injusticia slo si la administracin de justicia es dbil o
corrupta o si las leyes son extremadamente imperfectas. Cuan-
do la administracin de justicia es rme, pura e igual para todos,
y cuando las leyes proporcionan una reparacin suciente para
juicios inuenciados, es casi inconcebible que se originara una
conducta ilcita.
(94)
En los pleitos que se han expuesto en el trabajo, sobran los ejemplos de las
graves consecuencias que sufren las poblaciones cuando como describe
la cita son administradas por una justicia dbil o corrupta con leyes
extremadamente imperfectas. Fallos como los que se han emitido en esos
juicios, evidencian que hoy prima un sistema de justicia que acta en pos
de los intereses de unos pocos poderosos impidiendo que la justicia sea
un derecho de todos, excluyendo, especialmente, a los sectores ms po-
bres. Tal como lo manifest el magistrado de principios de siglo XIX, para
que haya justicia y se prevengan actividades ilcitas, las legislaciones deben
combatir los juicios inuenciados. En este sentido, se deben formular las re-
gulaciones. Slo as, los pueblos se vern realmente protegidos, no slo de
este tipo de especuladores, sino tambin de los graves perjuicios a los que
quedan sometidos por decisiones que jueces, gobernantes y funcionarios
polticos toman en pos de intereses privados y en detrimento del Estado. El
derecho debe ser una herramienta que apunte bregar por la justicia social,
el bienestar de las poblaciones y la soberana de los pueblos.
(93) CUFR, DAVID, Siria y los fondos buitre en el men de la Cumbre, Pgina/12, [en lnea]
http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-228450-2013-09-06.html
Per, LEXIS 12253, 06/08/1998.
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4 | Las consecuencias econmicas
de un fallo a favor de los fondos buitre
Los problemas de endeudamiento argentino tienen una historia signada
por el padecimiento de gran parte de la poblacin que sufri los cambios
operados en la economa, apertura, desregulacin y ajustes, implementa-
dos bajo el mensaje de polticas de salvacin frente a las vicisitudes que la
deuda pblica ocasionaba.
Llegar al juicio fue producto y consecuencia de esa historia y para com-
prender los efectos econmicos que conlleva el fallo pronunciado por el
juez Griesa particularmente para la sociedad argentina y, a la vez, para los
tenedores de Bonos de Cambio y el sistema nanciero internacional, es
necesario hacer una breve repaso de cmo se fue generando esa deuda y
cmo se lleg a su inevitable reestructuracin.
4.1 | Por qu Argentina entr
en cesacin de pagos a nes de 2001?
Como parte del proceso de recuperacin de su economa tras la cesacin
de pagos que se declar en el ao 2001, Argentina, despus de las dos
aperturas de canjes en 2005 y en 2010, resolvi con ms del 91% de sus
acreedores el default de su deuda pblica externa
(95)
sin contar con ningn
soporte nanciero de la comunidad internacional.
El default argentino fue casi inevitable en vista de tener su economa colap-
sada. Para conocer la raz de los problemas de deuda y su protagonismo,
hay que remontarse a los aos 70 cuando el aumento impresionante de la
liquidez en el sistema nanciero internacional producto de los dlares pro-
venientes del shock petrolero de 1973 y la recesin de los pases centrales,
produjo una canalizacin de los mismos, a tasas de inters muy reducidas,
hacia los pases perifricos que se encontraban en una mejor situacin eco-
(95) Est ampliamente difundida la idea de establecer la diferencia entre deuda pblica inter-
na y externa en funcin de la residencia de los acreedores. Sin embargo, este estudio supone
que la importancia radica en la moneda en que fue contrada la deuda ya que entre las par-
ticularidades con las que se enfrentaba el Estado nacional era que el 60% de los acreedores
eran residentes argentinos pero la deuda estaba nominada en dlares.
286
nmica. Una caracterstica de este proceso fue que los organismos interna-
cionales de crdito dejaron de ser los principales acreedores externos, sien-
do reemplazados en importancia por los grandes bancos transnacionales
de los pases centrales que haban recibido los fondos de los petrodlares.
Comienza de este modo el ritmo creciente de endeudamiento en toda
la regin, acompasado a un nuevo rgimen de acumulacin y una nueva
organizacin productiva internacional que dio por terminada aquella que
se congur luego de la postguerra.
Esta nueva etapa de internacionalizacin, surgida de la crisis
mundial de mediados de la dcada de 1970, implic, por una
parte, un aumento en la integracin productiva a escala mundial
debido a la expansin de la inversin extranjera directa ca-
nalizada a travs de las empresas transnacionales y por otra,
una profundizacin de la internacionalizacin nanciera

a nive-
les inditos.
(96)
Las dicultades empiezan cuando, en el ao 1979, la Reserva Federal de
Estados Unidos aumenta de forma brusca el costo de nanciamiento bus-
cando reducir la tasa de inacin. El endeudamiento externo se transfor-
ma en un verdadero problema debido a que si bien ste se haba confor-
mado a bajas tasas, fueron acordadas tasas de tipo otantes y el mismo
no vino acompaado de un aumento de la capacidad de repago. Adems,
entre las nuevas condiciones, hay que agregar la cada de los trminos de
intercambio. Sin embargo, esto no hizo retroceder a Jos Alfredo Martnez
de Hoz, ministro de economa de la ltima dictadura argentina, que sigui
alentando el endeudamiento como columna de la apertura externa y apre-
ciacin cambiaria, algo que ms tarde reproducirn Carlos Sal Menem y
su ministro de economa, Domingo Cavallo.
(96) La expansin de la internacionalizacin nanciera cobr impulso denitivo a partir de la
desregulacin de los mercados de capitales en EE.UU. e Inglaterra desde 1979 en adelante,
implementadas bajo las administraciones de R. Reagan y de M. Thatcher, respectivamente.
De all en ms, se consolid un proceso que revolucion el comportamiento macro y mi-
croeconmico de la economa internacional y en el cual los activos nancieros (papeles de
deuda, acciones, bonos, etc.) se expandieron muy por encima del incremento de los activos
jos, irrumpiendo reiteradas crisis nancieras con la capacidad de destruir capital cticio al
caer el precio de los activos nancieros. BASUALDO, EDUARDO; NAHN, CECILIA; NOCHTEFF, HUGO,
Deuda externa privada en la Argentina (1991-2005). Trayectoria, naturaleza y protagonistas,
en Desarrollo Econmico, vol. 47, n 186, Bs. As., 2007, pp. 193/224.
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La situacin argentina se agrav a partir de 1981, cuando Lorenzo Sigaut,
quien haba reemplazado a Martnez de Hoz, implement un seguro de
cambio. ste era un subsidio directo a parte de los deudores externos
privados
(97)
que se otorgaba a quienes renovaban sus crditos en el exte-
rior por un plazo mnimo de un ao y medio. A travs de este rgimen, el
BCRA garantizaba el tipo de cambio a las empresas que haban contrado
deuda en los mercados internacionales para protegerlos de la devalua-
cin
(98)
que efectivamente ocurrira, de forma que la diferencia en el
precio era desembolsada por el Banco Central y, por carcter transitivo,
por cuenta de la sociedad. En los Comunicados del Banco Central se fue-
ron sucediendo, perfeccionando y ampliando los sujetos que quedaban
dentro del percibimiento del subsidio como fue el caso de los subsidios
destinados a reparar de forma retroactiva por devaluaciones previas a la
aplicacin del instrumento. En 1982, cuando el futuro ministro del ex Pre-
sidente riojano fue designado presidente de la Institucin, se instrument
un nuevo rgimen de seguro de cambio que no anulaba el vigente sino
que creaba una nueva alternativa para aumentar el monto de la deuda
asegurada, postergando de esta manera su vencimiento. Como haba su-
cedido durante el perodo de Sigaut, tambin prosiguieron las posteriores
polticas de otorgamiento de benecios adicionales a los deudores. A -
nes de 1982, dado que los vencimientos de seguros de cambio superaban
las reservas de divisas disponibles en el BCRA se comienza a dar forma a
la estatizacin de la deuda privada. Mediante la Comunicacin A 251
de noviembre de 1982, el BCRA comenz a transformar parte de la deuda
privada en pblica, cambiando el cronograma de vencimientos de las obli-
gaciones que pasaron a estar a cargo del Estado. Al mismo tiempo, insti-
tuy mediante bonos el pago a los acreedores. As fue que la licuacin de
la deuda externa privada qued materializada junto con la estatizacin.
(99)
(97) La contratacin de la deuda externa por parte de las empresas no estaba en funcin de la
expansin de las actividades productivas sino ms bien se vinculaba con actividades especu-
lativas y procurando obtener renta nanciera, proceso que funcionaba colocando en el mer-
cado local el dinero que contraan en el exterior en forma de deuda ya que la tasa de inters
interna era sistemticamente superior al costo del endeudamiento en el mercado internacio-
nal. Inaugurando tambin la dinmica en la que la fuga de capitales se vincula estrechamente
al endeudamiento externo, relacin que continu hasta la cada de la convertibilidad.
(98) Los deudores con el exterior le daban los pesos al Estado segn la cotizacin acordada
con el seguro de cambio y ste se haca cargo de pagar en dlares a los acreedores externos.
(99) BASUALDO, EDUARDO, Deuda externa y poder econmico en Argentina, Nueva Amrica,
Bs. As., 1987.
288
GRFICO 1. EVOLUCIN DE LA DEUDA EXTERNA ARGENTINA EN TRMINOS
ABSOLUTOS Y DE SU PARTICIPACIN EN LAS EXPORTACIONES Y EL PBI (1976-1982)
Notas: expresado en millones de USD y en porcentajes
Fuente: Arceo, Nicols y Wainer, Andrs, La crisis de la deuda y el default. Los distintos intereses
en torno a la negociacin de la deuda pblica, Flacso, Bs. As., 2008.
Ms all de las particularidades propias de cada pas, las nuevas condi-
ciones nancieras, luego del aumento de las tasas de inters de Esta-
dos Unidos y Europa, generaron agudas condiciones de solvencia de las
deudas externas en toda Amrica Latina. El servicio de la deuda pago
de intereses y de capital creci enormemente haciendo muy difcil el
repago de las deudas contradas. A esto se le sum que la contraccin
del comercio mundial hizo que cayeran los precios de los commodities,
productos de exportacin principal de la regin. El primero en anunciar
la imposibilidad de pago de su deuda externa fue Mxico, en 1982, de-
cretando su gobierno una suspensin de pagos por 90 das. A raz de este
incumplimiento, los bancos redujeron o detuvieron la entrega de nuevos
prstamos y rechazaron la renanciacin de aquellos que se encontraban
prximos a vencer (gran parte de los prstamos eran a corto plazo). La
crisis sobrevino y los pases latinoamericanos se vieron en la necesidad
de realizar reestructuraciones de sus deudas. La intermediacin fue sobre
todo realizada por el FMI.
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En un primer momento, se crey que sta era una situacin transitoria y
que la reprogramacin de las deudas alcanzara para superar la crisis. Sin
embargo, la reprogramacin slo logr alargar la agona y los pases es-
tuvieron condenados por dcadas a seguir las imposiciones de reformas
estructurales de los organismos internacionales como el FMI y el BM, ya
que urgidos por la necesidad de renegociar la deuda y obtener auxilio
nanciero, los gobiernos se comprometan a realizar ajustes y adecuar las
economas al paradigma neoliberal.
Al asumir la presidencia Ral Alfonsn, en 1983, la dictadura haba de-
jado una economa que estaba caracterizada por el estancamiento, la
inacin y una creciente deuda externa (ascenda a 45.000 millones de
dlares). El gobierno constitucional intent, en principio, negociar una
salida poltica al sobreendeudamiento y dar el debate sobre la legalidad
de la deuda externa.
En un contexto de importantes aumentos de las tasas de inters, Bernar-
do Grispun, ministro de economa, decidi una moratoria unilateral por 6
meses con el propsito, entre otros, de conocer la naturaleza de la deu-
da, rever las condiciones del endeudamiento contrado por la dictadura
cvico-militar, y evaluar las cifras. Mientras, el gobierno buscaba concretar
un acuerdo con los pases de la regin con el n de enfrentar a los acree-
dores. El presidente Alfonsn planteaba la cuestin de la deuda externa
junto con Brasil y otros pases latinoamericanos y peda una reconsidera-
cin de la misma.
En junio 1984 se realiz en Cartagena un encuentro que congreg a
representantes de 11 pases que concentraban el 80 por ciento de la
deuda regional. En esa oportunidad, Argentina plante la necesidad de
abordar una negociacin conjunta. Esa propuesta fracas puesto que
slo cont con el apoyo de Bolivia; el resto de los pases pensaron que
recibiran condiciones preferenciales si lo hacan de forma individual y
no quisieron arriesgarse en imprevisibles acuerdos conjuntos. Adems,
tanto los acreedores como el Tesoro de los Estados Unidos intentaron
generar divergencias para continuar con el mtodo del caso por caso
que fue establecido por el FMI como condicin necesaria. Es as que,
mientras los gobiernos latinoamericanos enfrentaron al poder nanciero
en forma individual, los acreedores actuaron en forma conjunta bajo la
estrategia del Fondo.
290
Alfonsn, al no conseguir eco su propuesta de realizar un pool de deu-
dores, termin por aceptar las reglas de los acreedores para renegociar
la deuda externa. La renanciacin estableca por parte del FMI condicio-
nes a cambio, entre ellas la adopcin de polticas orientadas al aumento
en la capacidad inmediata de pago de los servicios de la deuda, lo que
signicaba, bsicamente, establecer medidas de ajuste al gasto pblico,
mayor recaudacin impositiva y adquisicin de nuevos crditos externos.
As, Argentina entraba al Plan Baker.
Ante la crisis de la deuda, que se extender por aos, se implemen-
taron dos planes que fueron ideados por funcionarios norteamericanos
y comandados por el FMI con el objetivo de garantizar el cobro de los
acreedores nancieros: los denominados Plan Baker y Plan Brady. El
primero (1985-1986), const en otorgar crditos por un perodo de 3
aos a algunos pases seleccionados en funcin de ser los de mayor
endeudamiento. Los fondos provenan de organismos multilaterales de
crditos y bancos comerciales. A cambio los gobiernos estaban obliga-
dos a adecuar sus economas a las condiciones que producan ajus-
te con crecimiento. Segn la propuesta, los pases deudores deban
lograr una tasa ms alta de ahorro y de inversin a n de propender
el crecimiento sostenido, para lo cual tenan que continuar aplicando
los ajustes de corto plazo indicados por el FMI junto con polticas de
apertura y de libre mercado para que la inversin privada encontrara
condiciones propicias. Por su parte, los organismos nancieros inter-
nacionales y los bancos comerciales se ocupaban de proveer el apoyo
nanciero necesario a esas polticas. El monitoreo permanente del Fon-
do sobre cuestiones de corto plazo, y del Banco Mundial en cuestiones
atinentes a cambios estructurales, garantizaba el cumplimiento de los
compromisos asumidos por los deudores. La implementacin, como era
de esperar, no arroj resultados satisfactorios sino que complic an
ms la situacin de los pases deudores. El nuevo nanciamiento result
por dems oneroso y por lo tanto, de difcil cumplimiento, no permitien-
do la reanudacin de los pagos totales de los servicios de la deuda ni la
recuperacin del acceso a los mercados internacionales de crdito en
condiciones normales.
Despus de casi cinco aos de lanzado el Plan Baker, los ban-
cos acreedores no slo no logra[ron] avanzar en la privatizacin
de las empresas estatales para apropiarse del capital adeudado
FONDOS BUITRE. EL JUICIO CONTRA ARGENTINA Y LA DIFICULTAD QUE...
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sino que, adems, deja[ron] de percibir los intereses y las amor-
tizaciones de capital () lo cual responde a la pugna entre los
organismos internacionales de crdito por conducir el proceso
de negociacin priorizando las polticas de ajuste, en el caso del
FMI, o de reformas estructurales privatizacin de las empre-
sas pblicas, por parte del Banco Mundial.
(100)
Por los intereses, el gobierno argentino deba abonar cada ao un 8% de
su PBI. Dada el alza de las tasas a nivel internacional, la deuda se incre-
mentaba permanentemente, mientras que se aceleraba el deterioro de los
trminos de intercambio. Ante la constante prdida de reservas y la impo-
sibilidad de seguir pagando los compromisos de la deuda, el gobierno
declar en mayo del ao 1988 una moratoria en el pago de los intereses
de la deuda externa.
Sin embargo, la moratoria externa declarada por el gobierno
radical produjo el estallido hiperinacionario; pues son los ban-
cos extranjeros, que eran parte de los acreedores externos y
que se haban visto perjudicados por el default declarado por
el Estado argentino, los que iniciaron la corrida en el mercado
cambiario en febrero de 1989 desatando la primera crisis hipe-
rinacionaria que terminara anticipadamente con el gobierno
de Alfonsn.
(101)
Un hecho que luego tendra graves corolarios al que ya se ha hecho
referencia en la primera parte del trabajo sucedera en estos aos.
Cuando vencieron los prstamos en dlares de los que el BCRA se haba
hecho cargo por los seguros de cambio, la entidad no tena las divisas
necesarias para cubrirlos. A cambio, el Palacio de Hacienda ofreci a los
acreedores renanciar el pasivo a travs de emisiones de ttulos pblicos
(Bonods). En el ao 1986 la situacin volvi a complicarse cuando el Ban-
co Central se encontr nuevamente con la indisponibilidad de dlares
para pagar los Bonods. En forma unilateral, el gobierno de Ral Alfonsn
(100) BASUALDO, EDUARDO, Evolucin e impactos de la deuda externa en la Argentina, en
Matriaux pour lhistorie de notre temps, n 81, Nanterre, BDIC (Bibliotheque de Documen-
tation Internationale Contemporaine) et du Musee, 2006, pp. 42/50.
(101) DE MONSERRAT LLAIR, MARA, La argentina neoliberal. De Alfonsn a Menem, en De
Alfonsn a Menem, [en lnea] http://www.econ.uba.ar/www/servicios/Biblioteca/bibliotecadi-
gital/institutos/ceinladi/dealfonsinamenem.pdf, pp. 7/26
292
decidi sustituir esos ttulos por otros de largo plazo. Ese canje no fue
aceptado por 3 empresas acreedoras que insistieron en el reembolso a
travs de acciones judiciales alegando un incumplimiento contractual.
Argentina trat de desestimar la presentacin invocando la inmunidad
soberana. El pleito se resolvi en 1992 cuando la Corte Suprema de
los Estados Unidos fall a favor de los demandantes aduciendo que en
trminos de la Foreign Sovereign Immunities Act la emisin de deuda
pblica es una accin en conexin con una actividad comercial

que
tiene un efecto directo en los Estados Unidos.
(102)
Esto sent una juris-
prudencia jurdica insidiosamente incorrecta, ya que las operaciones de
deuda soberana sin duda constituyen actos iure imperii y un captulo de
los ingresos que integran el proceso ingreso/gasto pblico regido por el
derecho pblico y no, como se estableci desde entonces, actos mercan-
tiles o de derecho privado.
Al nalizar el gobierno radical, la deuda externa haba aumentado casi un
40%, pasando de USD45.069 millones a USD62.843 millones.
CUADRO 1. CRECIMIENTO DE LA DEUDA EXTERNA ARGENTINA ENTRE 1976 Y 1989
Ao Deuda (en millones de dlares)
1976 9739
1980 27.162
1983 45.069
1989 62.843
Fuente: Oddone, Carlos N., Mercados emergentes y crisis nanciera Internacional, [en lnea]
http://www.eumed.net/cursecon/libreria/2004/cno/cno.pdf
Sin embargo, esto recin empezaba.
El nuevo gobierno, encabezado por Menem unic los tipos de cambio,
aplic una devaluacin del 100% que gener una nueva espiral ina-
cionaria, opt por un ajuste scal y comenz una poltica de reduccin
del Estado. El Poder Ejecutivo dise, y el Legislativo aprob, las leyes
referidas a Reforma del Estado y de Emergencia Econmica que le dieron
poder al gobierno para privatizar empresas estatales, vender inmuebles
(102) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS, Weltover Inc. contra La Repblica
Argentina, 12/06/1992.
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pertenecientes al Estado, eliminar el Compre Nacional y liberalizar el
ingreso de empresas extranjeras. En 1991, tratando de reducir la des-
controlada inacin, el recientemente nombrado ministro de economa,
Domingo Cavallo impuls el proyecto de ley de Convertibilidad que fue
sancionado en el Congreso en marzo de ese ao, incorporando as un
nuevo agravante a la situacin de solvencia que ser evidente en los aos
posteriores.
En los primeros aos, el gobierno, que mantena la mora del pago de in-
tereses decretada por Alfonsn, no atraves problemas scales graves. A
partir de 1990 se reiniciaron los pagos mensuales de intereses; pero en abril
de 1992 se produjo un hecho determinante. Se acordaron con el Comit
de bancos acreedores los trminos de la renanciacin de la deuda de me-
diano y largo plazo. En diciembre se rm el acuerdo denitivo y para los
primeros meses de 1993 se pusieron en marcha las operaciones de canje.
En 1993, luego de unos pocos aos de haber rmado el Plan Baker, Ar-
gentina cierra un nuevo acuerdo, el Plan Brady destinado al fracaso
tambin que junto con las reformas estructurales de corte neoliberal
privatizaciones, shock de estabilizacin, desregulacin, apertura de la
economa y liberalizacin de los ujos nancieros fue promocionado
por el gobierno de Menem como la solucin denitiva al problema de la
deuda. Pero lejos de ello, el Plan Brady represent el inicio de una nueva
etapa de endeudamiento.
(103)
Anunciado por el Secretario del Tesoro de
EEUU en marzo de 1989, el Plan Brady constituy un intento complemen-
tario al Baker para lograr que los bancos comerciales recuperen el capital
y cobren los intereses adeudados por los pases latinoamericanos.
El acuerdo rmado por Argentina incluy la emisin de tres Bonos:
A la Par (Par bonds) sin descuento a 30 aos de plazo pero a tasa de inters
ja, escalonada de manera creciente en el tiempo, que va del 4 al 6 % anual a
lo largo de todo el perodo.
Los denominados Bonos con Descuento (Discount Bonds) que tenan una
quita o rebaja del 35 % con respecto a la deuda original emitidos tambin a
30 aos de plazo y a tasa otante LIBO ms 13/16 % (0.8125).
(103) KULFAS, MATAS y SCHORR, MARTN, La deuda argentina. Diagnstico y lineamientos propo-
sitivos para su reestructuracin, [en lnea] http://www.fundacionosde.com.ar/pdf/biblioteca/
La%20deuda%20externa%20Argentina.pdf.
294
Para el pago de los intereses atrasados se utiliz un tercer tipo de bonos: los
Bonos a tasa Flotante (FRB segn sus siglas en ingls: Floating Rate Bonds), a
12 aos de plazo con 3 de gracia y a tasa LIBO ms 13/16 (0.8125).
En resumen, el Plan consisti en otorgar quitas en el capital y reducciones
en las tasas de inters a cambio de los viejos ttulos de crdito en poder
de los bancos. Esta negociacin signic una forma novedosa de rees-
tructuracin, evidenciando que un nuevo instrumento de crdito en los
mercados internacionales se estaba desplegando.
La creciente importancia de los nuevos intermediarios nan-
cieros, los fondos de inversin, plantearon la posibilidad cierta
de disminuir drsticamente el alto nivel de exposicin de los
bancos transnacionales. El acuerdo no slo incorpora innova-
ciones para que los bancos comerciales accedan al mismo, sino
que tambin incluye otras que posibilitan la aceptacin por par-
te de los pases deudores. Para satisfacer ambos aspectos, el
Plan Brady incorpora como instrumento de pago los bonos del
Tesoro de EE.UU. cupn cero a 30 aos,
(104)
los cuales al no pa-
gar intereses sino capitalizar los mismos a lo largo del tiempo le
permite a los deudores reducir muy signicativamente el costo
inicial y a los acreedores asegurarse el cobro de la deuda al -
nal del perodo.
(105)
Es importante reparar en que la utilizacin
de este tipo bonos trae aparejada una forma de nanciamiento
para el propio Tesoro norteamericano.
(106)
El saldo en el ao 1993 respecto del stock de la deuda pblica argentina
reeja el canje concretado a travs del acuerdo Brady, en tanto se redujo
sustancialmente la deuda con bancos comerciales pasando de USD30.265
(104) El acuerdo Brady, al incluir la emisin de bonos colateralizados, hizo que el concepto
de deuda neta (es decir, la deuda bruta menos los activos externos del sector pblico como,
fundamentalmente, las garantas) asumiera cierta relevancia para el anlisis. En efecto, dado
que el pago de una parte sustancial de la deuda externa se encontraba garantizado por el
bono cupn cero del Tesoro de los EE.UU., era posible concluir que la deuda se haba reduci-
do sustancialmente en trminos netos. Sin embargo, las posteriores emisiones no incluyeron
esa colateralizacin, ibid.
(105) Los bonos del Tesoro de norteamericano funcionaban como garanta y permitan que,
en el futuro, si el Estado argentino no contaba con recursos, pudiera venderlos para cumplir
con los vencimientos.
(106) BASUALDO, EDUARDO, Evolucin e impactos..., op. cit.
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a USD1180 millones, la deuda en ttulos pblicos creci de USD11.292 a
USD41.926 millones. Asimismo, se increment la deuda con organismos in-
ternacionales, los cuales aportaron los fondos necesarios para la adquisicin
del bono cupn cero de la reserva federal estadounidense. En otras pala-
bras, el crecimiento de la deuda que tuvo lugar entre 1992 y 1993 se origin
fundamentalmente en el costo nanciero del acuerdo Brady. La evidencia
muestra entonces que, desde 1993 perodo a partir del cual se suman los
nuevos endeudamientos de los gobiernos de Menem y De la Ra,
no slo no se reduce el peso de la deuda en el conjunto de la
economa nacional sino que, por el contrario, se produce una
nueva etapa de endeudamiento explosivo, slo comparable
con la registrada durante la ltima dictadura militar. En efecto,
mientras la deuda creci un 10,7% entre 1990 y 1993 (a un pro-
medio del 3,4% anual acumulativo), entre 1993 y 2001 lo hizo un
126,6%, a una tasa media anual del 10,8%.
(107)
El acuerdo, lejos de ser la solucin denitiva anunciada, no slo produjo
un nuevo impulso de endeudamiento tambin incorpor una forma nove-
dosa que tuvo importantes implicancias, ya que el canje signic la transi-
cin de un acreedor concreto y fcilmente reconocido a uno fragmentado
y sumergido en el anonimato, por cuanto ya no se trataba de deudas con-
tradas con grandes bancos comerciales (como haba acontecido durante
el decenio de los ochenta) sino con tenedores de bonos que podan ser
negociados en diversos mercados, tanto por inversores locales como del
extranjero, haciendo muy difcil una posible prxima renegociacin de la
deuda si el acuerdo no resultaba exitoso, como fue el caso. Por ltimo,
ante la eventualidad de cualquier problema legal que se produjera con
relacin a los nuevos documentos, se acord la jurisdiccin de tribunales
extranjeros (en este caso, los de la ciudad de Nueva York), lo que signic
para el pas abdicar su condicin soberana estableciendo con minucio-
sidad clusulas de renuncia a todo derecho que pudiere tener al emitir
los bonos Brady y rmar los contratos que se formalizaron con la banca
extranjera, dando paso a la prdida de inmunidad de las naciones ante
polticas pblicas. Es as que el Plan inaugur la proliferacin de las con-
diciones que permitieron la incursin y operacin de los fondos buitre con
las deudas soberanas, tal como se especic.
(107) KULFAS y SCHORR, La deuda argentina..., op. cit.
296
En ese contexto, el gobierno menemista tal como se describi en el
captulo anterior emiti bonos bajo el Acuerdo de Agencia Fiscal que
suscribi con la Banker Trust Company en 1994, que contena la clusula
pari passu y otras de renuncia a la inmunidad soberana. Esas condiciones
fueron las que permitieron que, luego de que el pas declarara la suspen-
sin de pagos de 2001, los fondos buitre entablaran acciones legales con-
tra la Argentina en los tribunales de Nueva York.
Menem llev adelante todas las reformas que el poder nanciero inter-
nacional exiga, comnmente conocidas como Consenso de Washington
disciplina presupuestaria, reforma del Estado, reforma impositiva, libe-
ralizacin nanciera, un tipo de cambio libre y competitivo (la nica que no
fue aplicada pero que el FMI apoy), liberalizacin del comercio interna-
cional, eliminacin de las barreras a la IED, privatizacin de las empresas
pblicas, desregulacin de los mercados y proteccin de la propiedad pri-
vada. Estas medidas eran consideradas por los organismos nancieros
internacionales y los centros acadmicos del establishment, como el pro-
grama que los pases perifricos deban aplicar para retomar el sendero
de crecimiento. Sin embargo, lo nico que generaron fue una creciente
vulnerabilidad de la economa e hicieron crecer la deuda pblica en forma
exponencial, esto ltimo fue posible gracias a la recomposicin de la si-
tuacin de los mercados nancieros internacionales que provey liquidez.
En los primeros aos de la dcada, los ingresos estatales percibidos en
concepto de IED e inversin de cartera (en ambos casos a travs de las pri-
vatizaciones) fueron, adicionalmente con el endeudamiento externo, fuen-
te importante de divisas que permitieron enfrentar los problemas en las
cuentas pblicas que se mantuvieron en dcit a pesar de los continuos
ajustes del gasto pblico especialmente aquel destinado a cumplir con los
derechos econmicos y sociales, lo que implic consecuentemente el em-
peoramiento de la situacin social con crecimiento vertiginoso. Siendo
que esto no se deba al excesivo gasto primario sino a los excesivos servi-
cios de la deuda sumado al sucesivo traspaso de ingresos estatales resulta-
do de, entre otras cosas, la privatizacin del sistema jubilatorio nacional
(108)

(108) Es interesante sealar el crculo perverso que gener la transferencia de ingresos pbli-
cos a privados: los fondos que reciban las AFJPs eran la contracara del aumento del stock
de deuda, ya que debido en parte a la prdida de esos ingresos por parte del Estado,
ste debi endeudarse recurriendo, entre otros, a las propias AFJPs, pagando tasas de inte-
rs que se ubicaban a niveles ruinosos.
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y las importantes reducciones de los aportes patronales que se hicieron
con la idea de paliar el atraso cambiario producto de la convertibilidad.
Sin embargo, estos ujos de capital fueron transitorios
(109)
y las fuentes cons-
tantes de nanciamiento del sector pblico para pagar los servicios deriva-
dos de la deuda y aportar reservas internacionales bajo un modelo que
necesitaba desesperadamente divisas para luego expulsarlas,
(110)
sumado a
la permanente situacin decitaria de la cuenta corriente, tambin produc-
to del modelo, result en un nuevo proceso de endeudamiento explosivo.
4.2 | El desenlace
Antes de llegar al default, Argentina, presidida por Fernando De la Ra,
estableci en 1999 como principal prioridad la responsabilidad scal. En
diciembre de 2000, ante el creciente dcit scal y el vencimiento de una
importante parte de deuda en el ao siguiente, el gobierno solicit asis-
tencia crediticia para despejar los temores de que el pas entre en cesa-
cin de pagos y, de esta forma, acceder a los mercados internacionales a
costos nancieros ms bajos.
En ese contexto, se acord el blindaje que consisti en un convenio con
el Fondo Monetario Internacional y cont tambin con la participacin de
otros organismos nancieros internacionales (Banco Mundial y el BID), un
grupo de bancos, AFJPs y el gobierno de Espaa (las empresas espaolas
eran de las mayores participantes extranjeras en el pas). Dicho programa,
a tres aos por un total de USD39.700 millones contaba con que, en el
corto plazo, el FMI aportara unos USD14.000 millones, el BM y el BID
(109) Los mercados internacionales de capitales se caracterizaron, en los primeros aos de
convertibilidad, por la baja de tasas y un alto nivel de liquidez, facilitando el nanciamiento
externo del dcit scal. La estructura del nanciamiento cambi drsticamente durante el
Tequila (Mxico, 1995) y con las posteriores crisis en Asia (efecto arroz, 1997), Rusia (efecto
vodka, 1998) y Brasil (efecto caipirinha, 1999). Con menores ingresos por privatizaciones, no
fueron sucientes el apoyo de los organismos internacionales y la colocacin de deuda en
mercados externos.
(110) La apreciacin cambiaria gener la reduccin de la industria nacional, por otro lado,
se gener un proceso de sustitucin de factores reemplazando al trabajo por maquinaria
importadas y el balance comercial tuvo saldos negativos de forma casi estructural. Ambos
resultado del tipo de cambio establecido por convertibilidad, $1 a USD1, junto con la aper-
tura extrema de los mercados externos y nancieros. A esto hay que sumarle, la enorme fuga
de capitales que acompaaba en una correlacin casi perfecta el endeudamiento externo.
298
unos USD5000 millones y Espaa, USD1000 millones. Estos aportes, sin
embargo, eran pequeos en comparacin al total de deuda que venca
en 2001, unos USD26.600 millones, ms la necesidad de nanciamiento
del dcit scal, prximo a los USD7000 millones. El resto del dinero que
se necesitaba para cumplir con los compromisos provendra del mercado,
que a diferencia del aporte realizado por los primeros, no tena una tasa
acordada sino que dependa del estado de nimo de los mercados que,
en esos tiempos, no estaba siendo de los mejores con Argentina.
Por otra parte, tampoco estaban garantizados en su totalidad los aportes
pre-acordados. Lo garantizado por el FMI se ira concretando en la medida
que el gobierno fuera cumpliendo con su promesa de reformas estructu-
rales que consistieron en: la desregulacin de las obras sociales, la profun-
dizacin de la exibilizacin laboral, la eliminacin de la Prestacin Bsica
Universal y la nalizacin del plan de privatizar completamente el sistema
previsional con el control de las AFJP. A lo que en denitiva se comprome-
ta Argentina era, en todo caso, a la raticacin del modelo de convertibili-
dad y de las polticas neoliberales que lo acompaaron, ya que ninguna de
las medidas signicaba un mejor posicionamiento en la solvencia del pas
ni implicaban una salida a la crisis en la que se haba inmerso.
A simple vista, los clculos indicaban que la deuda externa aumentara,
como nalmente sucedi. Los dcit scales eran crecientes y se gene-
raban nuevos intereses. Tampoco garantizaban una cada de la tasa de
inters interna. Asimismo, la asistencia nanciera no aliviaba las restriccio-
nes estructurales de la economa argentina. Slo pona en evidencia las
falencias del modelo. El rescate que los organismos nancieros y dems
actores se comprometan a realizar tena como objeto preservar sus ne-
gocios y garantizar el pago de los servicios de la deuda, un reaseguro de
cobro que el sistema realizaba para s mismo.
La economa post-blindaje continu en recesin, los ingresos pblicos
persistieron por debajo de lo que se necesitaba y los ujos de capitales
permanecieron adversos. El mercado de crdito se cerr ante las tasas
elevadsimas.
Jos Luis Machinea, el artce del blindaje, fue reemplazado en el Minis-
terio de Economa por su par Ricardo Lpez Murphy, quien se mantuvo
apenas dos semanas en su puesto tras las medidas antipopulares que qui-
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so aplicar, las cuales incluan, entre otras cosas, ajustes en las universida-
des pblicas, eliminacin del envo del Estado nacional a las Provincias
de fondos como el Incentivo Docente, transferencias a institutos terciarios
y otros. En materia de impuestos, se eliminaran exenciones al IVA,; y el
paquete se complementaba con una reforma del Estado que eliminaba
el 30% del empleo pblico nacional, profundizaba la reforma laboral y pro-
pona nuevas privatizaciones, como la venta de la AFJP Nacin, la Casa de
la Moneda y la transferencia a manos privadas de la Lotera Nacional. Estas
polticas resultaron imposibles de implementar ya que, ante su anuncio,
se produjo un rechazo unnime y la movilizacin de todos los sectores
afectados que salieron a manifestar su descontento, especialmente el
movimiento estudiantil universitario, de manera que el presidente De la
Ra se vio obligado a desplazar al amante ministro.
Convirtindose ste en el mes de los tres ministros, el 16 de marzo la
cartera de economa pasa a ser ocupada por un viejo conocido, Domingo
Cavallo. As como Machinea y Lpez Murphy, Cavallo tambin tena la
sentencia rmada. Su poltica era no slo de continuacin de las medidas
propuestas por sus antecesores, sino que era el padre del modelo.
En junio de 2001, ante el requerimiento de una tasa de 15%, Cavallo decidi
lanzar una operacin de canje de ttulos conocida como el megacanje,
esperando conseguir tasas ms bajas. A diferencia del blindaje, ste no
fue propiciado por el FMI sino que fue una decisin del propio gobierno
argentino. El resultado fue que el perl de vencimientos mejor, pero a
costa de un sustancial aumento de la tasa de inters ya que se rescata-
ron 46 bonos prximos a vencer con un promedio de 10,30% de inters
anual por 5 nuevos con tasa real de 15,30%, de manera que creci el
stock de deuda
(111)
y el ujo futuro de intereses. Por otro lado, se paga-
ron enormes sumas en concepto de comisiones, USD150 millones.
En julio 2001 se aprob la ley Dcit Cero, que estableca igualdad entre
egresos a ingresos, que en un contexto de alto y creciente dcit signi-
caba importantes recortes. Es as que acompaando la igualdad scal, se
aprob la ampliacin del recorte que haba dispuesto Machinea a los sa-
(111) Sobre el total de la deuda la variacin fue de USD3071,79 millones, alcanzando a un
Stock Post-Canje de la deuda de USD 127.291,14 millones. AGN, Informe de Auditora de
Gestin de Administracin de Pasivos Canje de deuda Pblica, vase [en lnea], agn.gov.ar,
19/06/2001.
300
larios, jubilaciones y pensiones pblicas, un intento de aumentar la recau-
dacin extendiendo el IVA a otras actividades y el impuesto al cheque a
todas las operaciones bancarias. La prioridad se encontraba en el pago de
las amortizaciones de la deuda y sus intereses y luego se estableceran las
erogaciones pblicas. sta medida, impuesta por el FMI como condicin
para el desembolso de dinero, no hizo ms que profundizar la recesin
provocando una nueva cada de la recaudacin y un mayor dcit scal.
De modo que, la solucin para alivianar la cuenta corriente generaba un
empeoramiento en las cuentas scales.
Luego de 10 aos de un modelo insostenible, que concluy en lo econ-
mico con 4 aos ininterrumpidos de recesin, una deuda explosiva, una
enorme fuga de capitales y una creciente corrida bancaria, y en lo social
con el 38,30% del total de la poblacin bajo el ndice de pobreza, el 13,60%
bajo la lnea de indigencia, un desempleo de ms de 18% y un subempleo
de ms de 16%, la nica salida era dejar de lado el modelo que causaba
esta dolorosa realidad, tomando como primera medida el abandono de
la convertibilidad, seguida de la declaracin la cesacin de pagos de una
deuda asxiante. Slo era posible restituir la salud a la economa argentina
cambiando las condiciones que la estaban oprimiendo.
Es en estas circunstancias cuando los fondos buitre operan. Tal como re-
ere la metfora, ellos esperan este preciso momento para comenzar a
estirar las garras sobre lo que consideran una presa fcil, un cuerpo en
coma, pero que posiblemente pueda revivir. No hay que olvidar que la
agona de la economa de un pas no contina para siempre. La necesidad
de sobrevivencia, porque caso contrario se caera en la pobreza absoluta,
lleva a que se tomen medidas que la hagan resurgir y en ese momento es
cuando los buitres esperan hacerse del botn. En el momento en que la
capacidad de repago se recompone. Por eso, a diferencia de los animales,
los fondos no esperan la muerte sino el resurgir.
El abandono del modelo, que podra ser visto como la lgica de supervi-
vencia, no fue visto obviamente con buenos ojos por el sector nanciero
internacional. Y la campaa de los mercados contra el ejemplo de lo
realizado por Argentina no se hizo esperar. Sin embargo, resulta inte-
resante remitirse a la historia reciente y no tan reciente de las deu-
das de los pases una vez constituidos como tales, pues se observa que
los ahora pases centrales pasaron tambin por situaciones de default
301
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o reestructuracin de deuda.
(112)
Para tomar como ejemplo, sirve ver los
casos de pases como Alemania, Francia y Espaa que defaultearon una
mayor cantidad de veces que Argentina, 8 los dos primeros y 13 el pas
ibrico. Si se pone el foco en Latinoamrica, varios son los que superan
a Argentina. Brasil se declar 9 veces en default, al igual que Chile; Uru-
guay lo hizo en 8 oportunidades; mientras Argentina, por su parte, en
7 ocasiones.
La deuda pblica, junto con las polticas neoliberales aplicadas durante ms
de 25 aos, se haban convertido en uno de los principales factores del es-
trangulamiento y dependencia externa crecientes de la economa argenti-
na. La declaracin de cesacin de pagos en 2001 dio respiro a la economa y
acompa su recomposicin permitiendo que creciera en promedio un 9%
anual entre los aos 2002 y 2004. As fue que la renegociacin de la deuda
pblica heredada, en funcin de las metas y objetivos de un programa de
mediano plazo de crecimiento con equidad era factible hacia 2005. Para
estos nes, deba realizarse una reestructuracin que incluyera una quita,
lmites en los niveles de tasa de inters, y la reprogramacin intertemporal
de capital e intereses con el objetivo de adecuar los servicios de la deuda
de forma sustentable con una economa con recursos para desarrollarse. De
esta forma, la economa argentina poda recuperar una rme solvencia, lo
cual es la mejor garanta para los mismos acreedores.
(113)
El fuerte crecimiento de la deuda pblica interna y externa, inducida por
la aplicacin del modelo neoliberal, haba sido inversamente proporcio-
nal a la capacidad de pagos externos. Las polticas de apertura indiscri-
minada en un contexto de enorme atraso cambiario, en un modelo de
convertibilidad, con un mentado equilibrio scal nunca logrado a pesar
de la reduccin cada vez ms recesiva del gasto pblico que generaba
mayores cadas en la actividad econmica, teniendo como resultado im-
portantes dcit en cuenta corriente y constantes dcit externos, die-
ron como consecuencia la destruccin de gran parte de la industria
nacional, en niveles desmesurados de desempleo y pobreza, a la cre-
ciente limitacin de la capacidad nanciera del Estado, a sucesivas crisis
(112) REIGNHART, CARMEN y ROGOFF KENNETH, This time is different: a panoramic view of eight cen-
turies of nancial crises, [en lnea] http://www.nber.org/papers/w13882.pdf?new_window=1
(113) HOPENHAYN, BENJAMN y VANOLI, ALEJANDRO, La deuda del estado nacional Situacin y
propuestas de reestructuracin, mimeo, 2008.
302
y ataques especulativos, a una gran depresin, al derrumbe nanciero
externo e interno, y al colapso de instituciones fundamentales de la so-
ciedad argentina.
(114)
Si bien el abandono de la convertibilidad fue el primer paso necesario
para que Argentina recupere su economa, la devaluacin del peso llev
a que la deuda pblica total tenga valores rcord e insostenibles, al estar
en su mayora nominadas en dlares,
(115)
pasando de representar el 63%
del PBI a nes de 2001, al 166% a principio del 2002. La necesidad de una
reestructuracin de la deuda era inevitable. Debido a la fuga de capitales
y la gran devaluacin del peso, la escala y magnitud del problema imposi-
bilit al pas a seguir pagando.
El cuadro que aparece debajo, que comprende el perodo de la convertibili-
dad, nos muestra el escenario de deuda pblica al que se arrib en 2001. En
los 3 primeros aos, 1990-1993, la deuda se mantuvo en montos cercanos
a los USD60.000 millones. Durante 1990-1992, esto se debi fundamental-
mente al canje de deuda por empresas privatizadas. En 1993, producto del
canje que result del Plan Brady, se redujo la deuda con los bancos comer-
ciales, mientras creci la deuda en ttulos pblicos y con los organismos
internacionales, que fueron, como se dijo anteriormente, los que aportaron
los fondos para la adquisicin del bono cupn cero del Tesoro de EEUU. El
crecimiento de la deuda de 6,80%, por lo tanto, entre 1992 y 1993, se debi
principalmente al costo del nanciamiento del acuerdo Brady. En los aos
siguientes las cosas no mejoran sino todo lo contrario: comenz una nueva
etapa de endeudamiento y mientras la deuda creci un 10,70% entre 1990 y
1993 (a un promedio del 3,40% anual acumulativo), entre 1993 y 2001 lo hizo
un 126,60%, a una tasa media anual del 10,80%.
Si bien el Plan Brady implicaba tambin una reduccin de la
futura carga de intereses razn por la cual los tomadores de
los bonos optaron mayoritariamente por el bono a la par, la
creciente colocacin de ttulos con el consiguiente incremento
(114) Ibid.
(115) Indicadores tales como stock de deuda pblica/exportaciones o stock de deuda pbli-
ca en USD/exportaciones tenan respectivamente ratios de 543% y 525% en 2001, y 535% y
420% en 2002. GOGLIORMELLA, CHRISTIAN, y MALIC, ESTANISLAO, La deuda pblica en Argentina:
un anlisis del canje del ao 2005, [en lnea] http://www.centrocultural.coop/revista/articu-
lo/403/la_deuda_publica_en_argentina_un_analisis_del_canje_del_anio_2005.html
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del endeudamiento condujo al crecimiento ininterrumpido de
la carga de intereses, los cuales crecieron a una tasa media del
17% anual acumulativo entre 1993 y 2001 [lo que signic que]
los intereses pasaron de representar el 1,20% del PBI y el 5,70%
del gasto pblico en 1993 a absorber el 3,80% del PBI y el 19,80%
del gasto pblico en el ao 2001 () la evolucin del stock de
deuda pblica en trminos del producto bruto interno, se pro-
dujo un crecimiento notable: desde el 27% en 1993, al 53,8%
en 2001. Asimismo, con relacin a las exportaciones de bienes
y servicios se pas del 390% en 1993 al 471% en 2001. Esto
signica que, a nes del ao 2001, para pagar la totalidad de
la deuda era necesario invertir ms de la mitad del producto
bruto interno de un ao o el equivalente a casi cinco aos de
exportaciones.
(116)
CUADRO 2. EVALUACIN DE LA DEUDA PBLICA BRUTA DE LA ARGENTINA, 1990-2001
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
Ttulos
pblicos
8406 7378 11.292 41.926 47.421 58.341 68.841 74.054 78.212 85.804 93.079 97.315
Organismos
internacionales
8222 7962 7104 10.501 11.894 15.384 16.367 16.790 19.122 20.311 21.764 32.362
Deuda
bilateral
8159 8816 9001 9559 10.731 11.614 10.162 8104 7455 5918 4561 4477
Banca
comercial
30.944 32.874 30.265 1180 1567 1816 1452 1423 3646 5029 2461 2015
Deuda de
corto plazo
0 0 0 0 0 0 0 0 3295 4174 5108 6746
Otros
acreedores
151 1811 1.083 580 587 617 283 731 628 641 1045 1537
Total 57.582 58.841 58.745 63.746 72.200 87.772 97.105 101.102 112.358 121.877 128.018 144.452
Nota: el stock de deuda en ttulos pblicos a nes de 2001 incluye el canje concretado en noviembre
de dicho ao de algunos bonos por prstamos garantizados. Expresado en millones de USD a nes
de cada perodo.
Fuente: Kulfas, Matas y Schorr, Martn La deuda argentina..., op. cit.
Estos indicadores macroeconmicos, sumados a los ya mencionados indi-
cadores sociales, hicieron evidente que el cumplimiento de las obligacio-
(116) KULFAS, y SCHORR, La deuda argentina..., op. cit.
304
nes era imposible, y que era necesario un perodo de recomposicin de la
economa para poder hacerles frente.
Un pas que en un lapso sumamente reducido de tiempo su-
fri una depreciacin de su moneda cercana al 300% no puede
seguir respondiendo al mismo esquema de obligaciones. Los
acreedores son conscientes de ello [y lo eran aun antes de la
maxidevaluacin del peso, hecho vericable a partir de las re-
cientes experiencias internacionales de default
(117)
y de los cam-
bios en sus posturas en relacin con el tratamiento que se le de-
biera dar a las situaciones de insolvencia en el pago de deudas
soberanas].
(118)
Cada etapa de endeudamiento tuvo una caracterstica particular, pero
la centralidad se encuentra en el cambio de patrn de acumulacin que
pas de uno con base en la produccin a otro de valorizacin nancie-
ra
(119)
ligada a la desindustrializacin, la centralizacin del capital, y la
concentracin de la produccin y del ingreso que se labr con el proce-
so de liberalizacin total de la cuenta capital de la balanza de pagos. La
excesiva apertura nanciera que se produjo no slo a nivel nacional sino
tambin a nivel mundial, dej a las economas susceptibles de la llega-
da de capitales especulativos que dejaron a la mayora de los pases en
franca vulnerabilidad externa. Es as que, antes de la crisis argentina del
(117) Se reere a Rusia (1998), Ecuador (1999), Pakistan (1999) y Ucrania (2000).
(118) KULFAS y SCHORR, La deuda argentina..., op. cit.
(119) Arceo y Basualdo (2002) denen la valorizacin nanciera como la colocacin de
excedente por parte de las grandes rmas en diversos activos nancieros (ttulos, bonos,
depsitos, etc.) en el mercado interno e internacional. Este proceso, que irrumpe y es pre-
dominante en la economa argentina desde nes de la dcada de los aos setenta, se ex-
pande debido a que las tasas de inters, o la vinculacin entre ellas, supera la rentabilidad
de las diversas actividades econmicas, y a que el acelerado crecimiento del endeudamien-
to externo posibilita la remisin de capital local al exterior al operar como una masa de
excedente valorizable y/o al liberar las utilidades para esos nes. La valorizacin nanciera
ha permitido a los sectores concentrados del capital la posibilidad de movilizar su capital
desde la esfera nanciera hacia la productiva y desde esta ltima hacia la nanciera, aprove-
chando rentabilidades extraordinarias segn las especicidades de cada etapa del proceso
econmico y del ciclo poltico. En tal sentido, su creciente capacidad de cooptacin de los
poderes pblicos ha sido la principal herramienta que viabiliz el aprovechamiento de tales
oportunidades. KULFAS, MATAS y SCHORR, MARTN, Deuda externa y valorizacin nanciera
en la Argentina actual Factores explicativos del crecimiento del endeudamiento externo y
perspectivas ante el proceso de renegociacin, [en lnea] http://www.iade.org.ar/modules/
noticias/article.php?storyid=785
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2001, diferentes crisis nancieras se desataron Mxico (efecto tequila,
1995), Asia (efecto arroz, 1997), Rusia (efecto vodka, 1998) y Brasil (efec-
to caipirinha, 1999), por lo expuestas que quedaron las economas
a los cambios de humor de los mercados nancieros. Pero en el caso
especco argentino, el estallido se explic no slo por el rgimen de
acumulacin y reproduccin del capital vigente inspirados en el para-
digma neoliberal, sino tambin por la naturaleza deuda-dependiente
del esquema de la convertibilidad. No obstante, no hay que olvidar, que
el huevo de la serpiente se encontraba en los niveles de endeudamien-
to iniciados por incitacin del mercado nanciero internacional en los
aos 70, y las costosas reestructuraciones posteriores en los aos 80 y
90 que surgieron de los organismos internacionales de crdito y venan
acompaadas de exigencias de reformas estructurales que trajeron la
destruccin sistemtica de las economas perifricas y, con esto, de las
condiciones de vida de su poblacin.
(120)
4.3 | Pos-default
El 23 de diciembre de 2001, luego de una veintena de asesinatos ocurri-
dos durante la represin a las movilizaciones sociales de los das 19 y 20 de
diciembre que terminaron con la renuncia de De la Ra, el presidente inte-
rino Rodrguez Saa anunci que Argentina entraba en cesacin de pagos.
A pesar de las anteriores veces en las que el pas entraba en crisis con su
deuda, sta fue la primera vez que se declaraba formalmente la suspensin
de pagos de capital e intereses de los ttulos de deuda soberana. El monto
total de la deuda pblica al momento era de USD144.453 millones, de los
(120) Numerosas causas judiciales se abrieron en Argentina sobre los distintos procesos de
endeudamiento. El primero y ms importante, dada su relevancia histrica, fue la causa judi-
cial N 14467 abierta en 1982, conocida como la Causa Olmos, ya que Alejandro Olmos fue
el impulsor de dicha investigacin. En la misma se comprobaron los diferentes mecanismos
ilcitos y fraudulentos mediante los cuales la dictadura militar que estuvo en el poder entre
1976 y 1982 endeud al pas. Dicha causa tuvo su sentencia en el ao 2000 () Sin embargo,
y a pesar de las pruebas all contenidas, dada la prescripcin de la accin penal, no hubo
ningn tipo de castigo hacia los responsables de una de las mayores defraudaciones al Esta-
do argentino. El expediente fue remitido al Congreso de la Nacin, donde nunca prosper
ninguna iniciativa que impulsara la creacin de una comisin investigadora sobre el tema.
La causa ya lleva ms de una dcada cajoneada a la espera de su tratamiento. Asimismo,
existen otras causas judiciales [sobre el endeudamiento argentino durante la dcada del 90 y
la legalidad del megacanje] que actualmente se encuentran bajo investigacin y a la espera
de una sentencia. GOGLIORMELLA y MALIC, La deuda pblica..., op. cit.
306
cuales USD69.833 millones fueron alcanzados por el default. Es decir, se
declar la suspensin de pagos sobre el 48,30%, mientras que no entraron
los crditos otorgados por los organismos multilaterales y los prstamos
garantizados acordados en noviembre de 2001.
(121)
(.) Luego de asumir
Eduardo Duhalde, el 2 de enero de 2002, una parte de la deuda pblica
fue regularizada, mantenindose en default slo los ttulos emitidos hasta
esa fecha y la deuda agrupada en los segmentos de Bilaterales (Club de
Pars), Banca Comercial y otros.
(122)
Luego de algunas experiencias frustradas de la renegociacin, como el
proceso de Dubai de 2003,
(123)
nalmente en 2005, el presidente Kirchner
abri el proceso de reestructuracin. Se trat de una operacin de can-
je voluntario, no compulsiva. Esto queda en evidencia por los niveles de
aceptacin que no fueron totales.
La oferta realizada por el gobierno contempl un monto de USD81.836
millones (capital + intereses atrasados al 31/12/2001) en concepto de deu-
da elegible. En denitiva, se reconocan los intereses devengados y no
pagados hasta la fecha que se entr en default pero no los intereses pos-
teriores al cese de pago.
(124)
A cambio de los ttulos en mora, se ofrecieron 3 bonos con diferentes es-
pecicidades que seran emitidos con fecha de 31 de diciembre de 2003 y
se contaran los intereses desde ese momento:
Bono Par: se especic que se emitiran USD10 mil millones en este tipo de Bo-
nos si el nivel de aceptacin del canje no superaba el 70%, si se lograba superar
ese porcentaje, la emisin sera de USD15 mil millones. No implicaba quita del
capital original adeudado, con un inters inicial de 1,33% en dlares que subi-
ra progresivamente hasta alcanzar el 5,25% a los 25 aos de su emisin, y con
un plazo de 35 aos (vencimiento ao 2038).
(121) ARCEO, NICOLS y WAINER, ANDRS, La crisis de la deuda y el default, Los distintos intere-
ses en torno a la negociacin de la deuda pblica, Bs. As., Flacso, 2008.
(122) GOGLIORMELLA y MALIC, La deuda pblica..., op. cit.
(123) En septiembre de 2003, en Dubai, EAU, el presidente Kirchner realiz el primer intento
de negociacin presentando un programa de reestructuracin de los bonos en default.
(124) El monto total de ttulos pblicos en default era USD102,5 mil millones. La diferencia de
USD 20,7 mil millones entre ese monto y los USD81,8 mil millones que se contemplaron co-
rresponde con los intereses generados entre el 31 de diciembre de 2001 y el 31 de diciembre
de 2003 que no se reconocieron en la oferta de canje.
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Bono Cuasi Par: la emisin sera en pesos por un valor de USD8333 millones
(independientemente del monto de aceptacin) y pagara un inters de tasa
ja en pesos del 3,31% ms un coeciente ligado al ndice de precios al con-
sumidor (CER) y tendra un plazo de maduracin de 42 aos. Se capitalizara
durante los primeros 10 aos.
El Bono Discount, implicara una quita del 66,30% sobre el valor nominal del
bono original en default. La emisin sera de USD20.170 millones en caso
de superar el 70%y de USD19.870 millones si fuera menor. Pagara el mayor
inters, 8,28% anual, durante los primeros 5 aos el 4,31% de dicha tasa se
capitalizara para reducirse la capitalizacin a un 2,51% los aos siguientes
hasta desaparecer tras los 10 aos y tendra un plazo de 30 aos (vencimiento
ao 2033).
A su vez, se implantaron unidades ligadas al crecimiento del PBI, lo que
signicaba un pago adicional a los tenedores de ttulos si el mismo creca
a precios constantes ms que la base establecida por el perodo el PBI
real efectivo debera superar el PBI real del caso base (es decir, el que se
estim al momento del canje). Lo que recibiran los acreedores sera el
5% del excedente entre el PBI efectivo y el de referencia. Siempre que no
supere el tope establecido: el monto total que se pagara durante toda la
vigencia de los Ttulos Vinculados al PBI, por unidad de Ttulo Vinculado al
PBI, no sera superior a 0,48 medido en unidad de moneda.
Cuando la reestructuracin naliz, la deuda canjeada ascenda a
USD62.318 millones, equivalente a algo ms del 76% de la deuda elegi-
ble. El monto de la deuda nueva fue de USD35.261 millones en valor no-
minal, repartidos en la siguiente forma: alrededor de USD15.000 millones
en ttulos a la Par, USD11.932 millones en Discount y USD8329 millones
de bonos Cuasipar. Es decir, el descuento fue del 43,40% del monto de la
deuda elegible.
Es importante remarcar, tal como se mencion ms arriba, que se desco-
nocieron los intereses acumulados desde la declaracin del default has-
ta el 31 de diciembre de 2003 por un monto de USD20.730 millones. Si
se toma en cuenta esta partida, la quita sera mayor, alrededor del 70%.
Pero s se reconocieron y se pagaron en efectivo USD644,83 millones en
materia de intereses devengados por esos bonos nuevos, desde la fecha
de emisin de los mismos (31 de diciembre de 2003) hasta la fecha de li-
quidacin; se entregaron las Unidades Ligadas al Crecimiento del PBI y se
capitalizaron intereses por USD759,42 millones.
308
CUADRO 3. RESULTADOS DEL CANJE 2005 DE LA DEUDA ARGENTINA
Deuda elegible 81.836
Deuda canjeada 62.318
% de aceptacin 76.15%
Tipo de Bono
Deuda vieja
canjeada (ofertas)
Deuda nueva
(emisiones)
Descuento
Bonos Par 15.000 15.000 0
Bonos Discount 35.405 11.932 -66.30%
Bonos Cuasipar 11.913 8329 -30.10%
Total 62.318 35.261 -43.40%
Notas: expresado en millones de USD equivalentes
Fuente: AGN, Estudio especial sobre administracin de pasivos del Estado Canje default 2005,
[en lnea] http://www.agn.gov.ar/doc-tecnicos/26doctec.pdf
La diferencia entre los USD81.839 millones y los USD62.318 millones, es
decir USD19.521 millones, es la deuda elegible no ingresada al canje en
manos de los conocidos holdouts, dentro de los que se encuentran los
fondos buitre.
Uno de los hechos ms signicativos que arroj la reestructuracin fue que
se logr que se pesicara una parte importante de deuda, de tener una
relacin en pesos de 3% frente al 97% en dlares, pas a representar el
37%. Importante modicacin, ya que los principales acreedores de ttulos
defaulteados eran argentinos, poseyendo casi el 38,50% del total.
(125)
En concordancia con la apertura del canje se haba aprobado en el con-
greso la ley 26.017 ley cerrojo, que establece que aquellos tenedo-
res de bonos elegibles para el canje que no se presenten en el mismo no
tendrn la posibilidad de cobrar luego debido a que se prohbe reabrir
un nuevo proceso de negociacin una vez terminada la reestructuracin.
Esta sancin permiti que se consiguiera un elevado nivel de adhesin
al canje, aunque no hay que olvidar que el juego de los fondos buitre es
otro, ya que buscan obtener ganancias extraordinarias de la crisis de la
deuda por va judicial y no a travs del mercado, por lo que a ellos no les
(125) ARCEO y WAINER, La crisis de la deuda y..., op. cit.
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modic su intencin de conseguir el pago total ms intereses a travs
de tribunales extranjeros.
En el ao 2006, en vista de mostrar su intencin de resolver sus deudas
y de eliminar la condicionalidad que el organismo impona, Argentina
pag su deuda total con el FMI por un pasivo contrado en el ao 2001
en medio de la desesperacin del gobierno de De la Ra para aplazar su
inminente cada.
Por otra parte, en un contexto internacional marcado por la crisis, el go-
bierno, buscando dar buenas seales y terminar con los procedimientos
legales contra el pas, anunci su intencin de regularizar la situacin
con aquellos bonistas que no entraron en el canje de 2005, los holdouts,
inicindose la reapertura del canje a cambio de que se terminen las
demandas administrativas, litigiosas o arbitrales contra Argentina. De
todos modos, se estableci que las condiciones del nuevo canje no po-
dan ser iguales o mejores que las del anterior. Previo a la reapertura fue
necesario dejar en suspenso por un breve lapso a la ley cerrojo, que no
lo permita.
El proceso de reestructuracin se realiz durante el perodo abril-agos-
to de 2010. El porcentaje de aceptacin alcanz el 67%, involucrando el
rescate de USD12.210 millones del monto elegible (USD18.300 millones).
Teniendo en cuenta los montos ingresados en este canje, junto con lo
ingresado en el anterior, se lleg a regularizar algo ms del 91% de la
deuda elegible en el 2005. El monto total de nueva deuda que se emiti
en funcin de esta operatoria, en valores residuales al 30/09/10 (valua-
dos a los tipos de cambio de esa fecha), ascendi a USD7831 millones:
USD2144 millones de bonos par, USD4737 millones de bonos discount y
USD949 millones del bono global 2017. Adicionalmente, por cada uni-
dad de valor elegible ingresado al canje se entreg una unidad ligada
al PIB.
(126)
Con alta adhesin de los inversores institucionales, salvo los
que estn en litigio, quedaron sin ser reestructurados USD4500 millones
aproximadamente de los inversores institucionales, ms USD1730 millo-
nes de inversores minoristas.
(126) MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS PBLICAS DE LA NACIN, Informe de Deuda Pblica, [en
lnea], mecon.gov.ar, 30/10/2010.
310
CUADRO 4. RESULTADOS DEL CANJE 2010 DE LA DEUDA ARGENTINA
Tipo de Bono
Deuda vieja
canjeada (ofertas)
Deuda nueva
(emisiones)
Descuento
Bonos Par 2144 2144 0
Bonos Discount 10.066 4737 -52.94%
Bonos Global 17 949
Total 12.210 7831 -35.86%
Fuente: elaboracin propia en base a datos de la Secretara de Finanzas Pblicas
La oferta se distribuy del siguiente modo:
Para inversores institucionales (Bancos y Fondos de Inversin): Bonos Discount
con un cupn atado al PBI futuro y por los intereses devengados desde el 31 de
diciembre de 2003, se entreg un Bono Global 2017 con una tasa de 8,75% que
se emiti con jurisdiccin internacional.
Para inversores minoristas: Bonos a la Par, con cupn de PBI a futuro.
CUADRO 5. RESULTADOS DE LOS CANJES DE LA DEUDA ARGENTINA 2005-2010
Tipo de Bono
Deuda vieja
canjeada (ofertas)
Deuda nueva
(emisiones)
Descuento
Bonos Par 17.144 17.144 0
Bonos Discount 45.471 16.669 -63.30%
Bonos Cuasipar 11.913 8329 -30.10%
Bonos Global 17 949
Total 74.528 43.091 -42.20%
Fuente: elaboracin propia en base a los datos de la AGN y de la Secretara de Finanzas Pblicas.
Aspectos importantes a resaltar de ambos canjes:
El porcentaje de aceptacin de la deuda que surge del anlisis equivale a
91,07% (la cifra ocial es de 92,40%), en consecuencia segn la estimacin
realizada en la presente investigacin queda fuera del mismo el 8,93%.
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Los servicios de la nueva deuda se estiraron hasta los aos 2033 y 2038 y dado
que las amortizaciones de capital se producirn al nal del plazo del bono, por
un periodo de tiempo relativamente largo se devengan slo los intereses.
La quita nominal luego de los dos canjes fue aproximadamente del 42%.
La emisin de las unidades vinculadas a crecimiento del PBI.
En varios casos, los mismos bonos se emitieron bajo jurisdiccin nacional o
extranjera.
La emisin del Bono Global 2017, que se aplic nicamente al canje realizado
en 2010, en concepto de los intereses acumulados desde el primer canje.
El canje de 2010 no reconoci el pago anterior en concepto de Cupn PBI.
La moneda de emisin de mayor importancia es el peso argentino, con el 37%
del total. Los ttulos en Euros se encuentran en segundo lugar, con 33%, se-
guidos por los emitidos en dlares, con 29%. Esta preeminencia del euro es
atribuible al segundo canje, donde prevaleci decididamente esta moneda
sobre el dlar.
Es importante, por tal motivo, hacer algunas consideraciones en relacin
al nanciamiento que el Estado haba recibido a una tasa que reejaba ex-
pectativa de default en los momentos crticos previos al desenlace. Esas
condiciones, empeoraban la situacin de la economa aumentando su fra-
gilidad nanciera. A nivel internacional, se considera que los bonos de deu-
da emitidos por los Estados de los pases centrales representan un riesgo
virtualmente nulo de insolvencia. En consecuencia, la tasa de inters reeja
exclusivamente el costo de diferimiento, siendo despreciable entonces el
riesgo soberano. Dado que los pases perifricos, como Argentina, no se
encuentran en esta situacin, la tasa de inters de la deuda soberana in-
corpora una prima conocida como riesgo-pas que mide, principalmente,
el riesgo de insolvencia y posibilidad de default. As, cuando los inversores
compran un ttulo, segn el nivel de la tasa de inters estos pueden percibir
los riesgos a los que se exponen. Si la tasa es elevada, la rentabilidad es alta
pero se someten a un elevado riesgo de insolvencia no pago de obliga-
ciones por parte de los deudores. Por eso, la compra de un ttulo en estas
condiciones reeja una alta percepcin de riesgo por parte de los presta-
mistas. Cuanta ms alta es la tasa a la que el acreedor presta dinero, mayor
es la expectativa de que el no pago se convierta en realidad. Es as que
un nanciamiento a costo elevado es el camino para que la
expectativa de no pago se convierta en realidad, desemboca
312
previsiblemente en la quiebra o en la reestructuracin () El
renanciamiento a tasas elevadas no tiene otra racionalidad en-
tonces que la de abultar el pasivo a ser ejecutado en esa opor-
tunidad. En consecuencia, el prestamista puede anticipar que
no todo el pasivo ser honrado, sino que habr alguna quita
[inevitable y justicada]. En el caso de que el prestatario sea un
Estado, la posibilidad de quiebra no existe.
(127)
Cuando se llega a tal situacin de imposibilidad de pago y se plantea la
necesidad de reestructuracin de lo adeudado, el monto de la quita no es
denible de antemano y ser el resultado de una negociacin en la cual
una diversidad de elementos entran en juego para dimensionar la quita.
Alberto Mller realiza un anlisis alternativo del clculo del monto de la
quita. Para esto mide cul sera el valor actualizado de la deuda en caso de
habrsele cobrado a Argentina el inters que le hubiera correspondido de
ser un pas libre de riesgo y el que efectivamente se le cobr. La diferencia
entre ambos valores sera la quita. Este mtodo considera la carga efectiva
de los servicios por tratarse de un pas perifrico. Dado que una quita no-
minal elevada podra verse compensada con un compromiso de intereses
onerosos. El abordaje, dice Mller, consiste en comparar el valor tcnico
de los bonos que entraron en default con el ujo futuro actualizado corres-
pondiente a la totalidad de los bonos emitidos en canje.
De acuerdo al anlisis realizado por Mller, la quita que result de los dos
canjes fue moderada. La introduccin de las Unidades Vinculadas al PBI,
tal como dice el autor, ha mostrado ser un elemento determinante en
la valuacin del canje. Debe notarse al respecto un efecto virtuoso, en el
sentido de que se asocia al acreedor al desempeo econmico del pas.
Sin la emisin de los cupones PBI, la quita habra sido sustancialmente ma-
yor, sobre todo si se toma en cuenta el buen desempeo de la economa
argentina desde 2003. Tambin reconoce que claramente las condiciones
de canje mejoraron al establecer tasas de inters crecientes, postergacin
del pago del principal y capitalizacin automtica de parte de los intereses.
En denitiva, aquellos inversores que hubieran optado por un bono libre
de riesgo (Tesoro de Estados Unidos) y un bono argentino, aun correspon-
(127) MLLER, ALBERTO, Default y reestructuracin: Cul fue la real quita de la deuda pblica
argentina?, [en lnea] http://home.econ.uba.ar/economicas/sites/default/les/cespa32.pdf
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diente a los canjes es decir, con quita las rentabilidades obtenidas
hubieran sido muy superiores.
Christian Gogliormella y Estanislao Malic hicieron tambin un anlisis al-
ternativo sobre el resultado del canje, pero en este caso slo del corres-
pondiente al ao 2005. Los autores consideraron que
resulta importante poder evaluar cmo fue el impacto sobre
los vencimientos futuros de deuda. Esto es, comparar los ujos
de vencimientos que tena la deuda vieja en relacin con la
deuda reestructurada () Si utilizamos como tasa de descuento
la tasa Libor a 6 meses de enero de 2005, la cual constituye una
tasa de referencia a nivel mundial, el valor actual de la deuda
reestructurada (U$S83.160 millones) resultaba inferior al de la
deuda vieja (U$S113.000 millones) en U$S29.000.
Ahora bien, cuando Gogliormella y Malic toman la tasa del ltimo bono
de largo plazo emitido antes del default la del megacanje que fue
de 15,50%, estiman que () el valor actual de la deuda reestructurada
(U$S 16.690 millones) resulta inferior al de la deuda vieja (U$S 69.833 mi-
llones) en U$S 47.143. Por lo tanto, de acuerdo al anlisis que realizaron,
la quita habra sido del 26% y del 73% respectivamente. Consecuencia,
tambin, tanto de la quita como del diferimiento en la vida promedio de
la deuda y el horizonte de pagos.
Luego de los canjes, el accionar de los fondos buitre no tard en aparecer.
La puja legal entre estos y el Estado nacional haba comenzado cuando se
declar el default pero se profundiz con la reestructuracin, cuando se
los dej casi aislados. Ante el litigio que enfrenta el pas en la Corte Fe-
deral de Nueva York como ya se mencion en el apartado anterior, el
Estado nacional sostuvo que no puede darles a los fondos buitre un trata-
miento ms favorable que a los acreedores que reestructuraron la deuda y
propuso reabrir una oferta de reestructuracin que contempla las mismas
condiciones del segundo canje realizado en 2010, propuesta que fue re-
chazada por los litigantes.
De todos modos, el proceso de negociacin de la deuda fue un xito y
signic no slo la cada importantsima del peso de la deuda, luego de
dcadas de su condicionamiento al normal desenvolvimiento de la eco-
314
noma que termin en un gran empobrecimiento de la poblacin, sino
tambin sent un importante precedente mundial. Afuera qued menos
del 9% de la deuda elegible para la reestructuracin los houldouts,
porcentaje muy pequeo. Dentro de ese porcentaje se encuentran, so-
bre todo, aquellos bonistas que de cualquier modo no iban a entrar, aun
con las condiciones favorables de negociacin que hizo que ms del 91%
aceptara los cambios de ttulos viejos en default por los nuevos, renun-
ciando a la posibilidad de juicio. Tal es el caso que en la primer etapa
haban entraron al canje un poco ms del 76% y resultando atractivo para
que en un segundo se sumara un 15% adicional. Estos actores, los fon-
dos buitre, montan el negocio sobre la gran expectativa que tienen de
cobrar el 100% de lo que ellos reclaman. Sus expectativas se basan en
los juicios ganados alrededor del mundo contra pases perifricos de
frica y Latinoamrica, principalmente, quienes se vieron obligados al
momento de emitir deuda a sentar jurisdiccin especialmente en EEUU
e Inglaterra, donde se ejerce una justicia amistosa hacia estos especula-
dores nancieros. Sus herramientas son las enormes cifras de dinero con
las que cuentan y que les permiten realizar campaas de desprestigio y
litigios contra economas entradas en crisis, as como hacer lobby para
lograr impedir que sus actividades sean legalmente prohibidas y fallos
judiciales a favor que legitiman su accionar y anulan la poca regulacin
existente que intenta prevenir sus prcticas. En el caso argentino, de los
USD3600 millones (ms intereses) que quedaron fuera del canje, el 8,30%
unos USD300 millones corresponde a residentes estadounidenses,
mientras que un 85% del resto se encuentra en manos de fondos buitre y
particulares, con residencia fuera de EEUU. Hay que recordar tambin que
los fondos buitre adquirieron los ttulos pblicos en el mercado secun-
dario y comenzaron a comprarlos cuando la cada era inevitable y luego
del default, momento en el que se podan encontrar bonos argentinos
entre el 10% y 30% de su valor nominal. Se presenta, entonces, este doble
juego: la casi previsible cada en default que poda preverse ante las altas
tasas de inters adems de los otros indicadores macroeconmicos
que Argentina deba afrontar para poder colocar deuda, entendindose
como una contrapartida de un alto riesgo y alta probabilidad de caer en
cesacin de pagos, y el mecanismo de los fondos buitre que justamente
juegan con esta posibilidad para hacerse de millonarias cantidades de
dinero cuando esto efectivamente sucede, comprando bonos a precios
irrisorios en el mercado secundario ya sea cuando la economa entra en
default o cuando se encuentra dispuesta a realizar una reestructuracin.
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En la medida que la regulacin y la justicia a nivel global no se hagan eco
de estas prcticas fraudulentas, los buitres van a seguir sobrevolando ante
cada economa dbil. Argentina es un caso testigo de una reestructura-
cin de su deuda exitosa, y la posibilidad de que nalmente estos fondos
pierdan su apuesta dara lugar a que pierdan futuros litigios contra los
distintos pases en los que actualmente estn haciendo sus apuestas. En
un mundo caracterizado, actualmente, por economas centrales en crisis
que estn a un paso de entrar en default, que Argentina logre cerrar este
captulo generara tranquilidad para algunos y desazn en otros que es-
peculan con las crisis nancieras de las naciones.
Queda as una necesidad imperiosa de recongurar las condiciones que per-
miten la proliferacin de este tipo de prcticas. No sin dejar de recordar que
el escenario por el cual los Estados comenzaron a sufrir este tipo de embates
fue la necesidad misma de los intereses del sistema nanciero mundial, que
ante la abultada liquidez de los bancos de propiedad de capitalistas de los
pases ms poderosos del planeta buscaron colocar sus fondos generando
enormes deudas en las naciones perifricas que se transformaron en una car-
ga pesada cuando los pases centrales entraron en crisis y decidieron modi-
car sus tasas de inters de referencia, haciendo colapsar las economas regio-
nales. El traspaso de las negociaciones vis a vis con los bancos acreedores a
los planes de rescate y estabilizacin como el Plan Brady que resultaron
en una atomizacin de los prestamistas, fue la condicin inicial que permi-
ti la proliferacin de la especulacin entorno a las bonos devaluados. La
reconguracin del sistema nanciero internacional es tan necesaria como
recobrar la inmunidad soberana en estos temas. Sobre todo luego de las pe-
nurias que los pueblos sufrieron en dcadas en las cuales la deuda soberana
heredada en su mayora de las dictaduras y en funcin de los intereses del
nuevo no tan nuevo orden internacional dispusieron.
5 | Sntesis y conclusiones
En los ltimos tiempos, en la comunidad internacional, tomo notoriedad
el fenmeno de los fondos buitre a raz del juicio que est enfrentando
Argentina por acciones legales iniciadas por esos actores nancieros.
Llegar al litigio fue consecuencia de una larga, y en parte fraudulenta,
historia de endeudamiento del Estado argentino que se inici durante
316
la ltima dictadura y luego se profundiz en los gobiernos de Menem y
De la Ra. Esos aos dejaron como resultado graves consecuencias eco-
nmicas y sociales. Mientras que en lo econmico el 2001 termina con 4
aos ininterrumpidos de recesin, una deuda explosiva, una enorme fuga
de capitales y una creciente corrida bancaria, en lo social los indicadores
mostraron que el 38,30% del total de la poblacin estaba bajo el ndice
de pobreza, el 13,60% bajo la lnea de indigencia, y que se haban alcan-
zado niveles de desempleo del 18% y de subempleo de ms del 16%.
Frente a ese escenario, el default que el primer mandatario interino, Ro-
drguez Saa, declar en diciembre de 2001 era inevitable. La cesacin de
pagos permiti que la economa comenzara a recomponerse. As, entre
los aos 2002 y 2004, el PBI nominal creci un promedio anual de 9%. A
ese ritm,o y ante las favorables condiciones de recuperacin que se per-
ciban, el entonces presidente, Nstor Kirchner, en el ao 2005, lanz una
reestructuracin de la deuda defaulteada.
El nivel de aceptacin que arroj el canje de 2005 fue signicativo. De los
USD81.836 millones de deuda elegible se logr reestructurar ms del 76%.
Tiempo despus, con la intencin de resolver el problema de la deuda y
de responder a sus obligaciones, en el ao 2010 el gobierno a cargo de
Cristina Fernndez reabri el proceso de reestructuracin, lo que permiti
regularizar ms del el 91% del total de la deuda defaulteada.
La renegociacin de la deuda argentina fue un xito. Signic una impor-
tante quita de capital al igual que una reprogramacin de pagos y marc
un gran precedente a nivel mundial. Asimismo, la innovadora introduccin
de las Unidades Vinculadas al PBI determin un efecto virtuoso al asociar
al acreedor al desempeo econmico del pas.
(128)
Con la alta adhesin,
quedaron sin ser reestructurados USD3600 millones (ms intereses) que
pertenecen a inversionistas individuales, holdouts y a fondos buitre.
Los fondos buitre son fondos de capital de alto riesgo que cuando se
trata de deudas soberanas compran deliberadamente ttulos pblicos a
precio de default con el propsito de conseguir por la va judicial el valor
total de esos bonos ms los intereses devengados.
(128) MLLER, ALBERTO, Default y reestructuracin..., op. cit.
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Una vez adquiridos los bonos soberanos, la estrategia se basa en negarse
a participar de los planes de reestructuracin que ofrecen los gobiernos e
iniciar acciones legales contra el Estado deudor en tribunales extranjeros
generalmente estadounidenses e ingleses reclamando sumas millo-
narias por sus tenencias, previendo que tienen altas chances de encontrar
en dichos tribunales fallos a favor que les permitan obtener esas ganan-
cias. As operan, sin crear riqueza, ni empleo, ni valor alguno a la economa
real: slo especulan con las crisis de los pases para enriquecerse a costa
de ellas. Sus conductas obstaculizan e impiden la recuperacin econmica
de las naciones ocasionando grandes daos al desarrollo y bienestar de
la poblacin.
Bajo esa lgica, no se someten al juego del mercado dentro del cual los
inversionistas ganan o pierden segn el sube y baja de las cotizaciones.
Por el contrario, ellos adquieren bonos con elevadas tasas de inters an
sabiendo el alto riesgo de incobrabilidad que esas tasas indican, puesto
que a lo que apuestan es a la entrada en default que, contando con un
sistema poco regulado y una jurisprudencia que legitima sus prcticas, los
deja habilitados a demandar judicialmente al Estado endeudado y, con
sentencias a favor, obtener fabulosas ganancias. As, los riesgos del juego
burstil para ellos desaparecen y las resoluciones de los tribunales se con-
vierten en instrumentos sumamente rentables. De esta forma, un fallo en
contra sera el nico riesgo al que se exponen los fondos buitre.
Los propietarios de estos fondos de inversin, por lo general, se en-
cuentran domiciliados en parasos scales donde la falta de regulacin
les facilita el desarrollo de sus negocios. Si bien dentro del mercado se
puede encontrar una larga lista de este tipo de empresas, suelen perte-
necer a los mismos accionistas y slo vara levemente la composicin.
Los socios ms conocidos son Kenneth Dart y Paul Singer. Este ltimo
es el buitre nanciero que ms acciones legales ha iniciado contra Ar-
gentina. En la lista de pases demandados por ellos guran: Brasil, Costa
de Marl, Ecuador, Panam, Per, Polonia, Repblica Democrtica del
Congo, Turqua y Vietnam.
Estos actores cuentan con un enorme poder poltico y econmico que les
permite asegurarse el xito de sus negocios. A travs de donaciones a los
sectores ms inuyentes del mundo de la poltica y con actividades de lobby,
logran torcer la voluntad de jueces y polticos a su propio benecio. Adems,
318
destinan grandes fondos a campaas de prensa desprestigiando a los pa-
ses endeudados, herramienta que utilizan para legitimar sus prcticas en la
opinin pblica y deslegitimar las acciones que los gobiernos de los Estados
demandados encaran para proteger a sus economas de los riesgos a los que
quedan expuestas por las prcticas de estos especuladores. Con esos nes,
en el caso de Argentina, en el ao 2001, los fondos buitre que compraron
parte de su deuda a precio de default fundaron, junto con ex funcionarios
norteamericanos, la organizacin American Task Force Argentina (AFTA) des-
de donde emiten comunicados difamatorios, hacen lobby y hasta nancian
cacerolazos y manifestaciones en contra del gobierno argentino.
(129)
El desarrollo y la propagacin del fenmeno de los fondos buitre es con-
secuencia de los cambios que se fueron sucediendo a lo largo de la his-
toria en el sistema nanciero internacional. Los planes de rescate y de
estabilizacin ideados por el FMI, el Banco Mundial y los pases centrales
a raz de la crisis de la deuda latinoamericana que estall en 1982 con
el default mexicano adoptados por los pases perifricos, permitieron
que ests prcticas, que hasta los aos 90 estaban connadas al mbito
privado, ingresasen al negocio de las deudas soberanas.
Particularmente con la implementacin del Plan Brady, que fue diseado
en 1989 por el entonces Secretario del Tesoro de los Estados Unidos con
el n de que los bancos comerciales acreedores puedan cobrar las deu-
das de los Estados entrados en crisis, se dio paso a la incursin y opera-
cin de los fondos buitre con las deudas soberanas. El Plan, bsicamente,
consisti en el canje de los prstamos bancarios por ttulos pblicos que
podan ser canjeados libremente en el mercado burstil, lo que result en
una atomizacin de los prestamistas y la proliferacin de la especulacin
sobre las deudas de los pases que devinieron en un activo ms al alcance
de cualquiera. Esto dicult las renegociaciones de las deudas soberanas
que ya no eran vis a vis con un slo acreedor identicable, sino con tene-
dores de bonos sumergidos en el anonimato.
La crisis de deuda latinoamericana que deriv en planes de rescate
como el Baker y el Brady, y que lejos de contener la crisis la agrava-
ron, fue resultado de una excesivo endeudamiento que se inici en los
aos 70 cuando, con motivo del aumento de la liquidez en el sistema
(129) Vase http://www.atfa.org/
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internacional producto de los dlares provenientes del shock petrolero
de 1973 y la recesin que estaban atravesando los pases centrales, se
produjo una canalizacin de esos dlares a los pases perifricos a tasas
de inters muy reducidas pero de tipo otante que luego se volvieron
impagables al aumentar las tasas de inters a raz del nuevo escenario
nanciero impuesto por Estados Unidos y Europa. Con el estallido de la
crisis, se profundiz el endeudamiento externo en toda la regin, puesto
que las soluciones que adoptaron los pases latinoamericanos por reco-
mendacin del FMI y el BM no slo no resolvieron el problema, sino que
condujeron a nuevas olas de endeudamiento que una dcada despus
desataron diferentes crisis nancieras: Mxico (efecto tequila, 1995), Asia
(efecto arroz, 1997), Rusia (efecto vodka, 1998) Brasil (efecto caipirinha,
1999) y Argentina (2001).
Estos cambios en el sistema nanciero internacional que se iniciaron en
los aos 70, fueron acompaados por el abandono de la doctrina absolu-
ta del derecho que dotaba a los Estados de total inmunidad y la instala-
cin de la doctrina restrictiva bajo la cual toma plena vigencia la teora de
la doble personalidad del Estado, que distingue las actividades estatales
entre actos iure imperii o pblicos, que se ponderan como soberanos y
sujetos al derecho de inmunidad, y actos iure gestionis o mercantiles,
que se entienden como de carcter privado y quedan desprovistos de
ese derecho. Con la adopcin de esta doctrina, se fueron diseando nor-
mas legales cada vez ms restrictivas, como la Convencin Europea sobre
Inmunidad de los Estados (1972), la Foreign Sovereign Immunities Act
(FSIA) de los Estados Unidos (1976) y la State Immunity Act de Gran Bre-
taa (1978), que contemplaron deniciones deliberadamente vagas que
dieron lugar a los criterios judiciales jurdica e insidiosamente incorrectos
que desde entonces se fueron estableciendo con intencin de beneciar
a acreedores privados.
Asimismo, en lo que se reere especcamente a las deudas soberanas,
bajo la excusa de brindarle seguridad jurdica a los acreedores y hacer ms
atractivo el crdito para los inversionistas, se incit a los Estados a incluir
en los contratos de emisin de deuda clusulas de renuncia a su dere-
cho de inmunidad estableciendo como jurisdiccin tribunales extranjeros.
Este requisito, que ms que para otorgar seguridad jurdica se constituy
como un potente instrumento de subordinacin de los pases, se volvi
prcticamente obligatorio y difcil de eludir, pues condiciona el acceso a la
320
nanciacin. Las jurisdicciones que se adoptaron fueron, principalmente,
las de la ciudad de Nueva York y Londres, los dos centros nancieros ms
importantes del mundo.
No obstante, esa disposicin contractual va en contra del principio del
derecho que establece que una parte no puede desistir a un derecho si se
afectan consideraciones de ndole pblica o moral. Por cuanto deberan
ser declaradas nulas cada una de las clusulas que en contratos de emi-
sin de ttulos soberanos as lo expresen. Sin embargo, si bien claramente
la renuncia a la inmunidad viola ese precepto, la jurisprudencia no lo ha
entendido de esa forma.
En Argentina, el primer antecedente de delegacin de soberana jurdi-
ca lo origin la dictadura militar al sancionar en 1976 la ley 21.305, pr-
rroga que luego fue raticada en los 54 tratados bilaterales de inversin
rmados entre 1992 y 2002 y en las sucesivas emisiones de bonos in-
cluso las de los canjes de deuda de 2005 y 2010, en las que se aplica-
ron clusulas de renuncia a la inmunidad soberana en cortes extranjeras e
internacionales,
(130)
pese a que la Constitucin Nacional lo prohbe.
Estos cambios que se sucedieron en el sistema nanciero internacional,
los textos legales extremadamente restrictivos que adoptaron los pases
centrales, y las renuncias a la inmunidad soberana que se impusieron en
los contratos de emisin de deuda, dejaron a los Estados endeudados
desprovistos de proteccin jurdica y expuestos a numerosas demandas.
As se fueron proliferando los litigios iniciados por los fondos buitre y, fun-
damentalmente, a partir de los fallos a favor que han ido consiguiendo en
esos juicios, hecho que termin por legitimar sus prcticas.
En la actualidad, los fondos buitre ocupan una cuota importante de los
mercados nancieros globales. Si se observa el total de juicios que se han
llevado a cabo contra Estados por deudas soberanas, se ve como el au-
mento de estos es exponencial acompaando la desregulacin nanciera.
Mientras que en los aos 70 y 80 la cantidad de litigios fue de 2 y 6, res-
pectivamente, en los 90 pasan a ser 41 para aumentar a 54 en los 2000, a
pesar de que el nmero de defaults declin en esos aos. De esos 54, 41
(130) ASIAIN, ANDRS, El fallo Griesa y la operacin buitre, [en lnea] http://opinion.infobae.
com/andres-asiain/
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son contra Argentina.
(131)
El ltimo gran default mundial fue precisamente
en 2001 en Argentina, y eso explica en parte el alto nmero de demandas
que viene enfrentando el pas. No obstante, no hay que olvidarse del
caso de Grecia, que fue un default importante, aunque con la bendicin
de la Troika. Es relevante tambin consignar que las jurisdicciones donde
se llevan a cabo esos pleitos son como se prev, en primer lugar, los Es-
tados Unidos y por debajo, Inglaterra. Es as que de estos 103 procesos,
casi el 88% se disputaron en norteamericana, el 9% en Inglaterra y el 3%
restante fue a arbitraje. Asimismo, casi el 90% de esas acciones judiciales
fueron iniciadas por fondos buitre.
En la historia de los juicios sobre deuda soberanas, hay dos casos que
se vuelven emblemticos por la jurisprudencia que sentaron; a esos se
suma el que actualmente est enfrentando Argentina. No dejan de ser
relevantes, sin embargo, por cuanto son el ejemplo ms simblico de
la capacidad de dao que conllevan las prcticas de estos fondos, los
procesos judiciales que empujaron contra las naciones denominadas
Highly Indebted Poor Countries (HIPCs) durante los 90. En esos casos,
compraban deuda esperando que se anunciaran planes de alivio para,
en ese momento, reclamar legalmente el valor de sus tenencias. As,
con sentencias a favor, en numerosas ocasiones el dinero destinado a
programas de reduccin de la pobreza terminaba en manos de los fon-
dos buitre.
El primer litigio que sent una importante jurisprudencia fue en 1992 el
caso Weltover Inc. v. La Repblica Argentina. En 1986, el gobierno del
ex presidente argentino Ral Alfonsn decidi en forma unilateral susti-
tuir unos bonos emitidos durante la ltima dictadura militar bonods
puesto que el pas no contaba con las divisas sucientes para afrontar
esos pagos. Tres empresas acreedoras no aceptaron el canje y demanda-
ron al Estado en tribunales estadounidenses. Si bien la defensa invoc su
derecho de inmunidad soberana, las cortes se lo negaron dado que de
forma extremadamente limitada entendieron que la emisin de ttulos
pblicos constituye una accin en la que el gobierno acta como un actor
privado y, por lo tanto, es una actividad comercial que, segn establece
(131) SCHUMACHER, JULIAN; TREBESCH, CHRISTOPH y ENDERLEIN, HENRIK, Sovereign Defaults in Court:
The Rise of Creditor Litigation 1976-2010, [en lnea] http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=2189997
322
la FSIA, queda desprovista de privilegios soberanos. Esta controvertida
interpretacin que pronunciaron los tribunales norteamericanos anul en
los pleitos que se sucedieron en materia de deuda pblica el legtimo
derecho de inmunidad del que gozan los Estados, dejndolos desprovis-
tos de una herramienta genuina de defensa, y facilit el negocio de los
fondos buitre.
Luego, en 1996, se inici un nuevo proceso legal cuya resolucin es re-
levante dado que termin por legitimar las prcticas de especulacin
sobre la deuda en default. Fue el caso judicial Elliott Associates Inc.
v. La Repblica del Per. En esta ocasin, el fondo de inversin Elliott
Associates propiedad de Paul Singer compr, 6 meses despus que
el gobierno de Alberto Fujimori iniciara las negociaciones que derivaron
en el acuerdo Brady, USD11,4 millones de deuda externa peruana que se
estimaron en un valor nominal de USD20,7 millones. Una vez anunciada
la reestructuracin, Elliott se rehus a participar y demand al Estado
peruano en Nueva York por el valor total de sus tenencias. La defensa
solicit la nulidad del juicio por cuanto la conducta de Elliott conguraba
una violacin de la Seccin 489 de la Ley del Poder Judicial de Nueva
York conocida como doctrina Champerty la cual prohbe comprar
documentos de crdito vencidos () con el propsito de interponer una
accin o proceso judicial respecto a la misma. Si bien la Primera Instan-
cia le dio la razn a Per alegando que efectivamente Elliott haba incu-
rrido en ese delito y describi detalladamente en el expediente cmo
sus prcticas se enmarcan dentro de los alcances de la ley, el Segundo
Circuito revoc esa sentencia aduciendo una particular interpretacin
de la norma. El Tribunal, manifest que para que la conducta sea ilci-
ta la accin judicial debe ser el objetivo primordial y, en este caso, hay
otra nalidad que es el cobro de la deuda. As, con una lectura que no
contempla ningn sentido jurdico puesto que todo aquel que inicie un
pleito espera cobrarlo, la Cmara de Apelaciones neoyorquina otorg
un marco de legitimidad a estas prcticas encuadradas como fraudulen-
tas por la doctrina Champerty y dej desprovistos a los Estados de esa
herramienta de defensa.
De esta manera, a medida que se fueron sucediendo diversas disputas ju-
rdicas sobre emisin de ttulos soberanos, la jurisprudencia ha procedido
de forma tal que las naciones han ido quedando cada vez ms indefensas
frente a un ataque especulativo. En esta lnea, en el juicio que actualmente
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est enfrentando Argentina con una singular denicin de la clusula de
pari passu se intenta romper con el principio Brady de equidad de trato
que fue previsto con el n de asegurar la proporcionalidad entre bonistas
para garantizar que ninguno obtenga mayores benecios que otros.
Fue en 1994 cuando el gobierno de Menem suscribi un Acuerdo de Agen-
cia Fiscal con la Banker Trust Company bajo el cual se emitieron una serie
de ttulos pblicos. Parte de esa deuda fue comprada por fondos buitre
una vez que el pas haba cado en cesacin de pagos. En el contrato de
emisin se incorpor en el prrafo 1(c) la clusula de pari passu que obliga
a otorgar igualdad de rango legal y de pago a los acreedores. Esto supone
que el Estado no puede clasicar una deuda en un nivel de inferioridad a
otra y que las tenencias deben ser pagadas en igualdad de condiciones.
Asimismo, se pact como jurisdiccin a la Corte Federal de Nueva York.
Estas condiciones fueron las que dieron lugar a las acciones legales que
iniciaron ms tarde los fondos buitre reclamando USD1330 millones.
El planteo de los demandantes es que el gobierno argentino viola esa
clusula cada vez que cancela sus obligaciones con los tomadores de bo-
nos que ingresaron a los canjes 2005 y 2010 y no realiza transferencias de
fondos por los ttulos en poder de los litigantes. Sostiene que con esa
conducta el Estado disminuye el rango de sus tenencias como tambin lo
hace con las leyes 26.017 ley cerrojo y 26.547 que suspendi tran-
sitoriamente la ley cerrojo para reabrir el proceso de restructuracin de
2010, y el apartado de los prospectos de los canjes que disponen que
aquella deuda que no haya ingresado a la reestructuracin puede perma-
necer en default por tiempo indeterminado.
A raz de estas denuncias, la defensa argentina luego de negar la potestad
que tienen los tribunales de Nueva York para ejercer su jurisdiccin en este
caso por cuanto es inconstitucional la cesin que se acord en los FAA,
adems de que se trata de una accin soberana alegato que fue recha-
zado por el Tribunal, manifest a su favor que la clusula de pari passu
no ha sido violada en ningn momento puesto que no se le ha dado a los
tenedores de deuda reestructurada ninguna preferencia jurdicamente vin-
culante sobre los demandantes ya que la legislacin argentina claramente
los pone en un mismo rango legal al mantenerlos como obligaciones di-
rectas, incondicionales, no garantizadas y no subordinadas, cumpliendo
as con la disposicin de igualdad de trato que la norma exige.
324
Pese a ello, el juez federal del Primer Circuito de Nueva York, Thomas Griesa,
fall a favor de los fondos buitre. Esa instancia fue apelada por Argentina ante
la Cmara de Apelaciones. Durante el proceso de apelacin, el gobierno pro-
puso remediar la supuesta violacin de la clusula de pari passu aplicando
una frmula de pago a prorrata que contemple los mismos trminos que se
establecieron en el canje de 2010, garantizando as un tratamiento igualitario
con los tenedores de bonos reestructurados y que se respete la ley argentina
que no permite ofrecer condiciones de privilegio a un bonista frente a otro.
No obstante, el 23 de agosto de 2013 la Cmara ratic la sentencia de Griesa
dejndola en suspenso hasta tanto se exprese la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos que ordena al Estado a pagar a los demandantes el
valor nominal de los ttulos en su poder y, en caso de no efectivizarse el pago,
prohbe al Bank of New York agente de pago de Argentina transferir los
fondos a las cuentas de los tenedores que ingresaron al canje.
Sin duda alguna, la resolucin emitida contraviene la prestacin de igual-
dad que el Tribunal proclama remediar por cuanto es inequitativa al ordenar
un pago a favor de los litigantes que no contempla las mismas condiciones
de trato con los tenedores de deuda canjeada. Adems, la Cmara prioriza
las tenencias de los demandantes y condiciona cualquier pago proveniente
de la deuda reestructurada a la deuda en default, subordinando, de esta
forma, un endeudamiento sobre otro, que es justamente lo que prohbe la
clusula de pari passu. Asimismo, representa un ataque a la soberana al
desconocer las leyes sancionadas por el Congreso argentino que impi-
den la ejecucin de la sentencia y al decidir sobre los bienes de un Esta-
do extranjero, infringiendo con ello la FSIA. Por otro lado, hace caso omiso
de la responsabilidad que tienen los tribunales de equidad de prestar es-
pecial atencin a las consecuencias pblicas de cualquier orden judicial. En
este sentido, el pronunciamiento de los jueces no consider los perjurios
que la resolucin representa para la economa argentina ni para la arqui-
tectura global de reestructuraciones de deuda, puesto que, por un lado,
empuja al pas a un default tcnico y lo deja expuesto a futuras demandas.
Y por otro, genera un mal antecedente para futuras reestructuraciones a
la vez que socava la que llev a cabo Argentina al permitir que un grupo
muy pequeo de acreedores ponga en riesgo el cobro de derechos de la
mayora de los prestamistas. Es probable que ante el temor que sienta este
precedente, en adelante quienes hubieran estado dispuestos aceptar una
renegociacin ahora no lo hagan y opten por la va legal previendo que la
decisin de una corte les impida hacerse de sus derechos.
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Frente a ese escenario, en pos de manifestar la voluntad de pago del Es-
tado argentino y asegurar el mismo trato a los tenedores de Bonos de
Cambio y de deuda en default, el Congreso sancion la ley 26.886 que
suspende por tiempo indenido la ley cerrojo y autoriza al Poder Ejecu-
tivo a reabrir el proceso de reestructuracin. La oferta que a la fecha
de nalizacin de este trabajo no ha sido reglamentada ni lanzada se
englobara en los mismos trminos establecidos en los canjes anteriores y
contemplara una opcin de bonos con vencimiento a 2038 sin recorte de
capital, con tasas entre el 2,50% y el 5,25% y otra con quita de capital y una
tasa de alrededor del 8,28% con plazo hasta el 2033.
En cuanto a la evolucin del pleito, queda ahora esperar el resultado de
las futuras instancias judiciales. Teniendo en cuenta las implicancias de los
fallos hasta ahora emitidos tanto para el pas como para la arquitectura
global de reestructuraciones de deuda soberana, sera conveniente que la
Corte Suprema de los Estados Unidos ante una eventual apelacin argen-
tina acepte revisar el caso y decida desestimar esas resoluciones.
A medida que se fue desarrollando este proceso judicial, tres mitos se
han ido generando sobre Argentina que se han ido rebatiendo a lo largo
de este estudio. El primero se reere a que el pas se niega a pagar sus
deudas. Sin embargo, desde el lanzamiento de los dos canjes el go-
bierno viene cumpliendo regularmente con sus obligaciones. Adems,
maniesta una clara voluntad de pago con la inminente reapertura de
canje sobre la deuda que todava se encuentra en default. El segundo,
que sostiene que la oferta prevista en las reestructuraciones 2005 y 2010
fue injusta con los acreedores, rpidamente pierde sustento con el alto
grado de adhesin que tuvieron las mismas. Ciertamente, el proceso de
negociacin fue un xito sin precedentes a nivel mundial. Se han expues-
to en detalle en el trabajo las condiciones favorables que establecieron
los canjes a partir de la emisin de las unidades vinculadas a crecimiento
del PBI tanto para los acreedores como para el pas, logrando que la
economa argentina ya no est tan condicionada en torno a su endeuda-
miento, situacin que se haba mantenido durante dcadas y que deriv
en continuas polticas de ajuste. El ltimo mito, expresa que Argentina
desoye los fallos judiciales emitidos por los tribunales extranjeros. Res-
pecto a las resoluciones del CIADI, se ha aclarado que son cuatro las
que estn pendientes de ejecucin y que el motivo que lo impide es la
negacin por parte de los beneciarios a acatar el procedimiento que
326
la ley establece para ello.
(132)
En cuanto a las sentencias que las cortes
estadounidenses han venido emitiendo a lo largo del litigio actual, el
gobierno argentino no est habilitado por la legislacin nacional y los
prospectos de los canjes 2005 y 2010 a otorgar mejores condiciones a
un bonista frente a otro, eso le genera un impedimento para ejecutar el
pago que ordena el ltimo fallo.
Paralelamente, el trabajo expuso las graves consecuencias que a nivel
mundial conllevan las resoluciones emitidas. En el juicio contra Argentina
se dirime la primera pronunciacin por parte de un tribunal sobre la dis-
posicin de igualdad de trato en contratos de ttulos de deuda soberana.
Junto con ello existe el riesgo de que siente una desatinada interpretacin
jurisprudencial. Si prevalece la lectura que hasta ahora han adoptado las
cortes, es probable que disminuya enormemente el grado de aceptacin
que generalmente tienen las reestructuraciones de deuda, a la vez que
aumentaran los litigios y, con ello, se afectara la recuperacin econmica
de los pases endeudados.
En esa lnea, el pleito puso en agenda de discusin la dicultad que los
fondos buitre representan para la arquitectura de reestructuracin de deu-
das. Por otro lado, tambin trajo a la luz, cuestiones que giran en torno a la
cesin de soberana que prcticamente se les exige aceptar a los Estados
deudores como condicin para acceder al crdito. El presente estudio in-
vita a reexionar sobre estos temas pendientes de repensar en el sistema
nanciero sin olvidar que ellos envuelven un debate moral que la sociedad
debe plantearse.
Los fallos hasta ahora emitidos son el ejemplo ms ntido que, a nivel mun-
dial, prevalece un sistema que prioriza los intereses nancieros frente al
inters pblico, impidiendo que la justicia sea un derecho de todos, exclu-
yendo, principalmente, a los sectores ms vulnerables.
Es necesario que la comunidad internacional se proponga prevenir estas
conductas criminales con regulaciones que las condenen y que estn di-
seadas de forma tal de evitar que los tribunales pronuncien particulares
(132) Se ha aclarado en la nota al pie nmero 2 que luego del cierre del presente trabajo, en
octubre de 2013, el gobierno de Cristina Fernndez solucion de comn acuerdo el conicto
con los beneciarios (ms detalles en nota al pie nmero 2).
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interpretaciones que permitan socavar el bienestar de los pueblos a cos-
ta del enriquecimiento de unos pocos. Para ello, es preciso contar con la
voluntad poltica de interponerse ante la gran resistencia que evidencia
el sistema. Si esto no sucede, es poco probable que estos cambios pue-
dan generarse.
Tambin es de carcter crucial, que los lderes polticos y sociales de los
pases perifricos se propongan impulsar un orden legal y operativo que
apunte a reivindicar y ejercer la soberana de sus Estados en pos de enca-
rar la transicin de una estructura de dependencia a una de liberacin y
autodeterminacin de sus pueblos. Para ello, tal como sostiene Eduardo
Barcesat,
se requiere de un bloque social comprometido con el recu-
pero de[l] derecho a la liberacin y autodeterminacin, como
individuos y como pueblo. Sin esa incorporacin e instrumen-
tacin en prcticas poltico-institucionales, la impugnacin de
invalidez [de las clusulas de cesin de soberana] carece de
sentido y funcin social, para convertirse en un mero ejercicio
argumental.
Y agrega,
No es ocioso recordar que Karel Vasak, primer Director de
Derechos Humanos de la UNESCO y recopilador, tanto de las
dimensiones internacionales de los derechos humanos como
de los fundamentos loscos de esos derechos, deni al de-
recho de auto-determinacin de los pueblos como equivalente
al derecho a la vida para los individuos () Si vamos a existir
como pueblos, si vamos a tener vida como tales, es menester
ejercitar los derechos de la liberacin y la auto-determinacin.
Y tengamos la rme conviccin no hay ningn derecho su-
perior al de la existencia, como individuos y como pueblo.
(133)
(133) BARCESAT, EDUARDO, Ruptura de la dependencia de los TBI y el CIADI, en Revista Dere-
cho Pblico, ao 1, n 3, Bs. As., Ediciones Infojus, 2013.

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