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FlCHAMENTO DE CARL SUSTElN. DEClSES POLlTlCAS TEORlZADAS DE MODO lNCOMPLETO NO DlRElTO CONSTlTUClONAL.

PAG. COMENTARlO ClTAO


294 Estabelecimento de uma questo
platnica: em sociedades
democrticas, como lidar com a
questo da diversidade de
julgamentos morais? Como decises
constitucionais podem ser possveis
nessas circunstncias?
p. 294
p. 30l
Hipteses:
l. fcil conseguir consenso pela
via da prtica constitucional e dos
direitos constitucionais formulados
de forma incompleta, mas no sobre
as teorias constitucionais que
informam esses direitos.
2. fcil concordar com idias
genrias, mas no com sua
aplicao. Abstraes so mais
fceis de serem consensuais do que
o significado especfico delas.
3. Hard cases: em casos difceis, as
pessoas podem concordar em um
sentido (uma ao a ser realizada),
porm se fossem confrontadas
Sustein: "o bom funcionamento das ordens
consdtitucionais tenta resolver problemas por meio de
decises polticas teorizadas de modo incompleto".
Jacques Maritain (Declarao Universal): "sim, ns
concordamos sobre os direitos, mas na condio de que
ningum nos pergunte por qu".
Sustein: "pessoas que discordam sobre incitao
violncia e pregao do dio podem aceitar um princpio
geral da liberdade de expresso; e aqueles que discutem
sobre relacionamentos homossexuais podem aceitar um
princpio abstrato antidiscriminatrio. Esse um
importante fenmeno no direito constitucional e na
poltica constitucional que possibilita a criao
constitucional. O legislador constitucional pode estar de
acordo sobre abstraes sem concordar com seu
significado especfico."
teoricamente, nas teorias nas quais
baseiam seu juzo, discordariam
frontalmente.
p. 295 4. decises teorizadas de forma
incompleta garantem o consenso
elas ocorrem no apenas do ponto
de vista do direito constitucional,
mas so parte dos juzos de valor
comuns acerca do direito. Assim
(eu), uma Constituio no
regulamentada garante o consenso.
EU: o silncio constitucional/judicial
a garantia de uma sociedade
pacificada.
"na operao diria da prtica constitucional, decises
polticas teorizadas de modo incompleto sobre
determinadas regras e doutrinas ajudam a assegurar
uma idia sobre o que o Direito, mesmo em meio a
discordncias de larga escala sobre o que importa,
particularmente, para tais regras e doutrinas".
"Esse fenmeno tem uma caracterstica especialmente
notvel: alista o silncio, em certasd questes bsicas,
como um instrumento para uma produo convergente,
apesar de discordncias, incertezas, limites de tempo e
capacidade e heterogeneidade. Em sntese, o silncio
pode ser uma fora construtiva. Decises polticas
teorizadas de modo incompleto so uma importante
fonte de constitucionalismo bem sucedido e estabilidade
social; elas tambm proporcionam uma maneira para as
pessoas demonstrarem mtuo respeito."
CDH: h aqui uma divergncia de
fundo: prega-se a liberdade de
opinio (o deputado entende que a
relao homossexual contra a lei
divina), porm ela se localiza em um
patamar acima da igualdade poltica
(a liberdade de opinio se confronta
com as exigncias de exerccio da
representao parlamentar). O
problema que nas democracias
sensitrias e delegatrias, "eleitores"
um termo apropriadamente
genrico para que a BASE (o
fundamento do grupo que elegeu o
determinado deputado para a
legislatura) seja ocultada. Ela
precisa ser ocultada (da o voto
secreto) para que inclusive os
acordos legislativos sejam possveis
e as mximas genricas que
ajudaram a eleger os parlamentares
sejam eventualmente tradas.
Portanto: no so as decises que
so incompletas, mas sua
teorizao ocorre de forma
incompleta em TODOS OS
MBlTOS da vida pblica.
p. 298
"Nos EUA existem decises polticas teorizadas de modo
incompleto no interior do partido Republicano e entre
juzes republicanos nomeados. Existem semelhantes
decises polticas dentro do partido democrata e entre
juzes democratas nomeados. Partidos polticos so
mantidos pela teorizao incompleta; quando esses
partidos se fragmentam ou desagregam, muitas vezes
porque a teorizao precisa de tornar mais completa."
"Diversos compromissos podem convergir sobre as
mesmas prticas e os mesmos princpios".
EU: obiter dictum e ratio decidendi: "diversos juzes podem concordar que o caso
paradigmtico Roe v. Wade, protegendo o direito
opo pelo aborto, no deva ser abandonado pela
jurisprudncia, apesar das razes que levam cada um
deles a concluses fortemente divergentes."4l0 US ll3
(l973). Sobre a rejeio idia de abandonar o
precedente Roe, ver Planned Parenthood v Casey, ll2
S Ct 279l (l992).
Normas, analogias E desanalogias
(p. 303) como base das decises
concretas
Par sustein, so mtodos importantes para se resolver
conflitos constitucionais SEM ACORDO SOBRE
PRlNClPlOS FUNDAMENTAlS.
Permitem acordos quando eles so necessrios e
tornam desnecessria a obteno de acordos quando
estes so impossveis.
"as divergncias substantivas so geralmente
irrelevantes para sues juzos sobre significado e
qualidado obrigatria daquelas normas.
DWORKlN: sugere que disputas sobre o significado so,
algumas vezes, produzidas por disputas sobre princpios
subjacentes. Para Susteen, as disputas so
acompanhadas por acordos sobre o significado.
Como as pessoas leigas tendem a
pensar (p. 299)
Por analogia. Elas "apontam para os casos nos quais os
juzos jurdicos so slidos e partem desses juzos
slidos para os mais difceis."
Analogia: "no pensameto analgico (...) teorias profundas
sobre o bem ou sobre o correto no esto posicionadas.
No direito constitucional essas teorias raramente so
invocadas em nome de um ou outro resultado".
"Esse mtodo de proceder idealmente adaptado para
um sistema jurdico que compreende numerosos juzes,
os quais discordam sobre princpios fundamentais e
devem ter a maioria dos casos decididos como pontos
fixos a partir dos quais procedero".
"A analogia no uma forma de deduo": "ele identifica
um princpio, um padro ou uma regra", a partir do qual
se considera o resultado nos casos origem e meta.Ou
seja, se identifica o que h em comum nos casos-meta e
a partir da se aplica a regra (abstrada do que h em
comum). Assim, no se parte do princpio (no sabe-se,
"antecipadamente, que princpio devem comear a
seguir.", o que aproxima o raciocnio analgico do
entendimento de Rawl sobre "a busca pelo equilbrio
reflexivo".Em outras palavras, os "raciocnios relevantes
so teorizados de forma incompleta", o que seria prprio
do direito constitucional que opera por analogias.
Finalmente, segue-se a negao da filosofia no prprio
raciocnio analgico: "sugiro apena que, ao se fazer
analogias no Direito constitucional, tente-se evitar as
abordagens as quais cheguem muito prximo s
teorizaes profundas ou fundantes", porque isso iria
destruir a prpria possibilidade de raciocinio por
analogia.
Crtica de Susteen analogia (e a
Rawls) e a busca do "equilbrio
reflexivo".
"os que executam raciocnios analgicos oferecem um
juzo inadequado e teorizado de modo incompleto de
relevantes semelhanas ou relevantes diferenas". "tudo
isso deveria ser suficiente para mostrar que as virtudes
de decises por regra e por analogia so parciais".
Holmes (p. 305) "princpios gerais no decidem casos concretos".
Lachner v. NY, l98 US 48,69 (l908), Holmes disserting.
Polonia, lraque e Africa do Sul (p.
305)
Poderamos incluir o Brasil:
"previses constitucionais incluem muitas previses
abstratas cuja concreta especificao tem levado a
srios conflitos".
Produo legislativa (p. 305) "Muito da produo legislativa tambm s possvel em
razo desse fenmeno".
Princpios de baixo nvel: em geral, o
que as cortes tem a oferecer
LOW LEVEL PRlNClPLES
"podemos pensar em princpios de baixo nvel como
inclusivos da maioria das matrias ordinrias de
justificao constitucional de baixdo nvel ou doutrina
constitucional a classe geral de princpios e
justificaes que as cortes tem a oferecer".
"Esses princpios e justificaes no so tidos para
derivarem de alguma grande teoria especial do direito ou
do bem, mas tem relaes ambiguas com grandes
teorias e sao compatveis com mais do que uma dessas
teorias".
Teorizao incompleta e os usos
construtivos do silncio
Apesar de S. afirmar que no correto comemorar a
modstia terica, ele tambm entende que "juzos
teorizados de modo incompleto so uma pea importante
e valiosa na vida pblica e privada (que) ajudam a tornar
possvel Constituies e o Direito constitucional, (...) e a
vida social das pessoas".
O silncio (p. 307) e as DPTMl
Elemento comum entre o judicirio e
o cidado comum
"o silncio sobre algo que possa se mostrar falso,
obtuso ou excessivamente contencioso pode ajudar a
minimizar conflitos, permitir que se aprenda com o futuro
e poupar muito em tempo e despesas. O dito e resolvido
pode no ser mais importante do que o omitido". Assim,
a) DPTMl so necessrias para a estabilidade social;
b) permitem e garantem capacitar pessoas a viverem
juntas e visualizar, umas nas outras, uma medida de
reciprocidade e respeito mtuo ou seja, as duas
funes de uma democracia constitucional e de um
sistema jurdico liberal. lsso abrange juzes e cidados
comuns
c) "Regras e princpios de baixo nvel tornam
desnecessrio resolver as discordncias fundamentais".
Alm disso, os perdedores no se sentem perdendo
tanto assim: perderam a causa, no seus ideais.
d) DPTMl reduzem o custo poltico (p. 308) de
"discordncias perdurantes", ao mesmo tempo em que
se no so teorizadas de forma completa, as decises
nunca so definitivas.
EU: A teoria, para Susteen, acaba se tornando uma
espcie de "pilatos no credo" que vem em socorro da
deciso prtica, como se esta no vivesse de
fundamentos pretensamente metafsicos ou universais.
e) DPTFl incapaz de acomodar mudanas em fatos ou
valores servem, assim, para a "evoluo moral da
sociedade e at mesmo progresso a longo prazo"
EU: S. nega, portanto, o progresso de princpios ou
este seria um efeito colateral das decises prticas,
teoricamente incompletas. Essas sim, acomodam
mudanas, no a teoria.
EU: Ou seja, DPTMl so elegantes meios de se defender
o status quo sem a necessidade de grandes desgastes
por parte do judicirio e sem a obrigao de levantar
polmicas que possam mobilizar as opinies e colocar
em cena questes tericas de fundo e que so
resolvidas pela opo democraticamente numrica do
referendo ou plebiscito.
Judicirio e servidores pblicos O autor sustenta que no cabe a funcionrios pblicos e
juzes "talvez mais do que pessoas comuns desafiar
seus concidados a comprometimentos mais pforundos
e delineados, pelo menos se os compromissos so
razoveis e se no h necessiade de faz-los".
Naes e pessoas (p.309) Entendimento sobre fatos e valores podem mudar, assim
como sua consequencia, as decises prticas. A
identidade tambm pode mudar e o mesmo ocorre com
as naes.
EU: portanto, para Susteen, a vida em um mundo fluido
exige no apenas decises tericas incompletas, mas
precisa delas. A exigncia da mudana acelerada
corolria do silncio judicial e legislativo: tudo retorna
para as decises prticas, para os juzos tericos
incompletos e para os conflitos com pouco potencial
revolucionrio ou violento do convvio cotidiano. Porm,
afinal, de onde vem essa convico? Qual a
demonstrao de que quanto menos teorizadas, menos
conflituoso o convvio? Ou isso tambm uma
teorizao incompleta, que mitiga a violncia latente e
que se manifesta no varejo do crescimento da violncia
contra as mulheres, as minorias, os homossexuais etc?
O silncio que interrompe as discusses ou que se
seguem aos monlogos eloquente, e no mudo como
afirma Susteen: o que no foi dito opera na histria
ainda que sua face mais visvel seja no atacado.
BURKE (p.3l0)
A teoria , ao final, negligenciada "o abstrato no merece prioridade frente ao particular;
nem eve ser tratado como fundante. Uma (pobre ou
cruel) teoria abstrata pode, simplesmente, ser um modo
confuso de tentar fazer sentido quanto a nossos juzos
considerados sobre casos constitucionais particulares,
os quais podem ser melhores do que a teoria."
l. A tese de TPTMl encontra eco no cpto das cortes brasileiras.
2. margem para a nao decisao que por vezes empurra para o impasse a execucao ou o exercicio de direitos formulados abstratamente
3. a longo prazo, essas decisoes tendem a seaACUMULAR e gerar em deficit de compreesao teorica e de coerencia que favorecem a ideia de
que o judiciario e um poder descompromissado com a realizacao da justica (um principio geral e abstrato) e a promocao de uma igualdade
formal em beneficio do caso a caso. No limite, o judicirio pode vir a ser julgado socialmente pelos mesmos "defeitos" atribudos ao legislativo.
DPTMl tendem a jogar um peso decisivo em um modelo altamente regulado e legislado como o nosso.