1

PROCEDENCIA FCTICA DE LOS

DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
Elvio Emanuel Lepori

Sumario: I. Preludio.- II. El texto constitucional.- III. Los
supuestos de hecho que habilitan el poder de excepcin.- IV.
Interpretacin doctrinal y jurisprudencial de la necesidad y la
urgencia.- V. Cmo debiera justificarse la procedencia del
dictado de un decreto de necesidad y urgencia.-


I. PRELUDIO
Una de las caractersticas de un sistema republicano de gobierno es la
no concentracin del ejercicio del poder estatal, sino su distribucin en una
serie de rganos que, al poseer la misma entidad y ser complementarios,
impiden el paso a formas de gobierno dspotas en los que la acumulacin del
poder en manos de poco atenta contra cualquier garanta individual o social
que la persona pretenda resguardar; se establece as un denominado sistema
de pesos y contrapesos que asegurar el equilibrio de las potestades estatales.
En el marco de esa distribucin de poder estatal, la potestad para
reglar derechos ha descansado tradicionalmente en el denominado rgano
legislativo congreso o parlamento-, el cual supone, sobre la base de su
composicin e integracin, una muestra de los intereses de la comunidad
que representa; las mayoras y minoras tienen su caja de resonancia en el
rgano legislativo. Consecuentemente, la Ley, como producto esencial de
dicho rgano, se erige en la norma jurdica concebida con mayor legitimidad
y, por lo tanto, como la herramienta que debe emplearse por antonomasia
para restringir o regular las libertades individuales del individuo.
Los textos constitucionales concebidos a partir del siglo XVIII han
consagrada la potestad del rgano legislativo y establecido el principio de
legalidad o reserva de ley, en virtud del cual, solo la norma jurdica de
alcance general y abstracta emanada de aquel la Ley-, posee las
cualidades formales y sustanciales necesarias, para constituirse en acto
estatal apto para reglar el ejercicio de derechos subjetivos. La reserva de ley
para todos los actos de intervencin en la esfera de la libertad, dentro del
constitucionalismo democrtico, es un elemento esencial para que los


2

derechos del hombre puedan estar jurdicamente protegidos y existir
plenamente en la realidad
1
.
En el caso de Argentina, el rgano legislativo al que hacamos
referencia es el Congreso de la Nacin, en cuya potestad descansa la
delicada formacin y sancin de la Ley y, por su parte, el principio de
reserva de ley se encuentra consagrado expresamente en la Constitucin
Nacional en una serie de preceptos, entre los que destaca, por su enunciacin
genrica, el artculo 14: Todos los habitantes de la Nacin gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio ()
(el destacado nos pertenece).
Sin embargo, es un hecho que la prctica constitucional nos presente
situaciones extremas que, dado su alto grado repercusin social, vuelvan
inoperante los mecanismos de garantas sealados; situaciones en el que la
misma existencia de la organizacin estatal se pone en juego y en las que las
pautas constitucionales aparecen como trabas al bien comn. La reserva de
ley sede excepcionalmente ante tales circunstancias, pues, de no ser as, la
sociedad misma perecera en un caos en el que de nada valdra invocar
derechos frente a un aparato estatal abatido.
Los denominados reglamentos de emergencia o decretos de necesidad
y urgencia, previstos en el artculo 99 Inc. 3 de la Constitucin Nacional,
constituyen herramientas para hacer frente a dichas situaciones extremas y
suponen una excepcin al principio de reserva legal; a travs de ellos se
autoriza a un rgano distinto al Congreso de la Nacin el Poder Ejecutivo
Nacional-, a dictar normas jurdicas con la misma jerarqua y alcances que la
Ley, orientadas a afrontar y superar la crisis. En definitiva, se produce un
aumento de ciertas competencias del poder, mientras que a la par, se
ocasiona una disminucin de derechos y garants constitucionales de los
habitantes
2
.
En las prximas lneas, nos proponemos estudiar cules son los
supuestos de hecho -las mencionadas situaciones extremas -, en las que el
constituyente dispens al Estado de la regla del principio de legalidad y
habilit el uso de facultades reglamentarias de emergencia.

II. EL TEXTO CONSTITUCIONAL
El Art. 99 Inc. 3 de la Constitucin Nacional, incorporado a partir de
la reforma constitucional de 1994, regula de manera expresa una prctica
constitucional que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de las
Nacin vena aceptando desde el precedente Peralta
3
, esto es, el dictado de
decretos de necesidad y urgencia.

1
Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinin consultiva 6-86 (9 de mayo de 1986)
2
PALACIO DE CAEIRO, Silvia B Constitucin Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin- ed. La Ley, Bs. As. 2011, pg. 330.
3
Fallos 313:1513


3

La norma, luego de establecer el principio de que el Poder Ejecutivo
no puede en ningn caso emitir disposiciones de carcter legislativo,
establece una excepcin que lo relativiza. Dispone que, solamente cuando
las circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites
ordinarios previstos para la sancin de las leyes, el Poder Ejecutivo podr
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia; asimismo, deja en
claro que dicha excepcin no es aplicable cuando se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos.
En definitiva, la clusula constitucional prev la facultad del Poder
Ejecutivo de dictar normas jurdicas que regulen aspectos, en principio,
reservados al Congreso de la Nacin; es decir, restringir o regular,
sustancialmente las libertades individuales de la persona. Remrquese que
no es una simple reglamentacin perifrica de lo que el rgano legislativo ya
ha regulado, sino del ejercicio del poder de polica sobre aspectos esenciales
del derecho subjetivo. No se trata ya de que el decreto no altere el espritu de
la Ley (reglamentos de ejecucin previstos en el Art. 99 inc. 2), sino que es
el mismo decreto el que consagra el espritu de la regulacin.
El resultado es una norma general y abstracta emanada del Poder
Ejecutivo, y que posee la misma jerarqua y alcance de una Ley sancionada
por el Congreso; sencillamente, se trata de un caso en el que el principio de
reserva de ley sede ante situaciones de excepcin que requieren de
mecanismos de poder ms idneos.
En lo que aqu interesa, centraremos nuestro anlisis respecto a los
supuestos de hecho en los que se habilita la emisin de disposiciones de
carcter legislativo por parte del Poder Ejecutivo.

III. LOS SUPUESTOS DE HECHO QUE HABILITAN EL
PODER DE EXCEPCIN
La norma en anlisis establece el supuesto de hecho al hablar de las
razones que motivan el reglamento de emergencia, estas son la necesidad y
urgencia. Expresamente dispone que () podr dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia (). Esta clusula debe entenderse en el
sentido de que el Poder Ejecutivo podr emitir una disposicin de carcter
legislativo en aquellos casos en los que medie necesidad y urgencia para la
adopcin de tal medida.
Ahora bien, de entre ambos trminos, el que realmente define la
situacin de hecho prevista por el constituyente, es la urgencia. La necesidad
siempre est presenta al momento de dictar cualquier norma an en los
casos en que la finalidad no sea del todo lcita-, pues de lo contrario no se
explica el por qu un rgano estatal emitira un acto legislativo o del
cualquier especie. Lo calificante, entonces, es que la necesidad se refiere a la
emisin de una norma en poco tiempo, sin demoras, urgente.


4

La urgencia, como tal, es un ejemplo de lo que la doctrina denomina
conceptos jurdicos indeterminados, es decir aquellos en los que la Ley
refiere a una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en
su enunciado, pero que admite serlo al momento de su aplicacin
4
. Es decir,
no cabe duda que cuando el texto constitucional habla de urgencia se refiere
a circunstancias de hecho con determinadas caractersticas, sin embargo solo
podr establecerse la existencia de urgencia cuando se pretenda aplicar la
norma y se analice el caso concreto; previo a ello, resulta imposible, y an
precisada la indeterminacin, dicho extremo puede ser controlado por los
rganos establecidos para tales fines.
Sin embargo, el Art. 99 Inc. 3 no deja del todo indeterminado el
concepto de urgencia, sino que establece lo que podra ser llamado un piso
o lmite fctico a partir del cual la misma se configura; por debajo de ese
lmite no hay urgencia, alcanzado el mismo s la habra, sin embargo la
indeterminacin sigue estando presente para establecer cuando se ha
alcanzado el mencionado piso o lmite.
En este sentido, habr urgencia solo cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos
por la Constitucin para la sancin de las leyes; lmite que resulta lgico
puesto que de lo contrario no se justificara que el principio de legalidad o
reserva de ley cediera, acrecentando las potestades del poder administrador.
Para cerrar la idea, se tiene la necesidad de emitir una disposicin de carcter
legislativo pero circunstancias excepcionales no permiten el uso de los
mecanismos ordinarios para tales fines (procedimiento de formacin y
sancin de leyes).
Los casos que pueden dar lugar a la imposibilidad planteada son dos:
(a) que las Cmaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de
fuerza mayor que lo impidan, (b) que la situacin que requiere solucin
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente,
en un plazo incompatible con el que demanda el trmite normal de las leyes
5
.
En el primer supuesto, el rgano legislativo no puede sesionar, pero tampoco
puede esperarse hasta que pueda hacerlo
6
; en el segundo, el rgano
legislativo se encuentra funcionado, pero la urgencia tiene tal carcter que,
an en ese caso, la tardanza ordinaria sera incompatible con la necesidad del
caso. En el ltimo supuesto, podra hablarse de una suerte de urgencia
agravada.
Al respecto, Bidart Campos sostuvo que el texto constitucional es muy
claro y elocuente; a la mencin de la excepcionalidad agrega palabras que no

4
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo FERNNDEZ, Toms Ramn Curso de Derecho
Administrativo ed. Civitas, Madrid, Espaa, 2000- pg. 448-449.
5
Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re VERROCCHI, Ezio D. c/ Poder Ejecutivo Nacional
Administracin Nacional de Aduanas (19/08/1999) fallos 322:1726.
6
No se admite una imposibilidad indefinida en el tiempo, pues de lo contrario, ya no se tratara de un
sistema republicano


5

soportan tergiversaciones oportunistas; cuando dice que las circunstancias
excepcionales hacen imposible el seguimiento del procedimiento
legislativo, hemos de entender que esta imposibilidad no alcanza a alojar una
mera inconveniencia, ni habilita a elegir discrecionalmente, por un criterio
coyuntural y oportunista, entre la sancin de una ley y la emanacin ms
rpida de un decreto
7
.
Asimismo, no debe confundirse el estado de imposibilidad legislativa,
con la decisin del Congreso, por accin u omisin, sobre cmo regular el
estado de emergencia. Los hechos o circunstancias que impiden sesionar al
Congreso deben ser ajenos a los Legisladores, no basta la sola omisin en el
tratamiento de un proyecto como presupuesto de habilitacin
8
.
Para resumir este apartado, diremos que el Poder Ejecutivo est
habilitado para dictar reglamentos de emergencia en aquellos supuestos de
hecho en los que sea necesario emitir con urgencia una disposicin de
carcter legislativo, siempre que tal urgencia sea tal que impida esperar a
que el Congreso vuelva a funcionar en los casos en los que no lo est
haciendo-, o que impida esperar el tiempo que demanda el trmite ordinario
de formacin y sancin de leyes.
En este punto es importante distinguir la urgencia que requiere
decisiones estatales sbitas, en cuyo caso las medidas solo son eficaces si
tiene carcter reservado hasta su aprobacin, y las decisiones rpidas, es
decir que en razn del estado de urgencia solo es plausible dar respuestas de
modo inmediato y sin ninguna dilacin
9
; ambas alternativas son vlidas. Por
ejemplo, limitar el retiro de dinero depositado en los bancos debe hacerse
con una decisin sbita, pues de lo contrario, todos los ahorristas correran a
extraer su dinero antes de que la norma cobre vigencia, de lo contrario se
corre el riesgo de que colapse el aparato financiero
10
.
Cundo media dicha necesidad y cundo la urgencia tiene la entidad
descripta, siguen siendo aspecto indeterminados de la realidad que
corresponder precisar al rgano de poder que pretenda ejercer esta facultad
extraordinaria y a los rganos encargados de control dicha protestad. Al
respecto, resultan valiosas las palabras de Gordillo, quien sostiene que sea
cual fuere el supuesto de urgencia que la administracin invoque como
fundamento de su comportamiento, siempre ser la justicia la encargada de
determinar si dicha urgencia ha efectivamente existido en el caso o no
11
.


7
BIDART CAMPOS, German J. Manual de la Constitucin Reformada, t. III ed. Ediar, Bs. As. 2005
- pg. 252.
8
BALBIN, Carlos F. Tratado de Derecho Administrativo, t. I ed. La Ley, Bs. As. 2011 - pg. 664 y
667.
9
BALBIN, Carlos F. Tratado de Derecho Administrativo, t. I ed. La Ley, Bs. As. 2011 pg. 662.
10
Es el caso de los denominados corralitos financieros, instituidos en nuestro pas durante situaciones de
crisis econmicas extremas.
11
GORDILLO, Agustn - Tratado de Derecho Administrativo, t. II ed. Fundacin de Derecho
Administrativo, ao 2006 - pg. VI 6.


6

IV. INTERPRETACIN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
DE LA NECESIDAD Y LA URGENCIA

Llegados a este punto, hemos de decir que la interpretacin doctrinaria
y jurisprudencial de la norma constitucional ha introducido una serie de
ingredientes ms a la ecuacin que intentamos descifrar. Especficamente, ha
contribuido a precisar los mrgenes de los conceptos jurdicos
indeterminados a los que aludamos.
Bsicamente, los criterios que se han esbozado se asociacin a la
particular situacin de hecho que debe generar la necesidad de una solucin
legislativa urgente. No se trata de determinar qu debe entenderse por
urgente, como se intento supra, sino de caracterizar el marco fctico que
puede dar lugar a la necesidad aludida; se limita as el horizonte de
finalidades que puede invocar el Poder Ejecutivo para hacer uso de la
herramienta de excepcin (elemento teleolgico).
As, un repaso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin revela que, desde el precedente Peralta (1990)
12
, se ha hecho
mencin a particulares razones finalidades- que habilitan el uso de los
llamados decretos de necesidad y urgencia, y que podemos sintetizar en las
siguientes: 1) la existencia de una situacin de grave riesgo social en el
orden institucional o econmico 2) que el riesgo se refiera a la sociedad en
su conjunto y no ha un sector determinado
13
.
Se observa as la asuncin a escena de la denominada doctrina de la
emergencia que se ha venido delineando desde el ao 1922 con el
precedente Ercolano
14
de nuestro tribunal cimero, y que considera como
emergencia a una situacin extraordinaria que incide sobre el orden
econmico y social e influye sobre la subsistencia misma de la organizacin
jurdica o poltica del Estado o el normal desenvolvimiento de sus funciones.
Ahora bien, como bien seala Cassagne, ha sido un error bastante
generalizado aplicar a estos reglamentos, sin las debidas cautelas, el bagaje
doctrinario y jurisprudencial elaborado alrededor de la llamada emergencia
constitucional
15
; en rigor de verdad, estos es cierto. La emergencia ha sido
empleada para sostener el aumento de ciertas competencias del poder y, a la
par, una disminucin de derechos y garantas constitucionales de los
habitantes
16
; ha justificado en la prctica lo que se conoce como poder de
polica de emergencia. Sin embargo, en materia de decretos de necesidad y

12
fallos 313:1513
13
Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re RISOLIA DE OCAMPO, Mara Jos c/ Rojas, Julio Cesar
y otros s/ejecucin de sentencia (02/08/2000) Fallos 323:1934 y COOPERATIVA DEL TRABAJO FAST
LIMITADA c/ Poder Ejecutivo Nacional (01/09/2003), Fallos 326:3180.
14
fallos 136:161
15
CASSAGNE, Juan Carlos Derecho Administrativo, t. I ed. Lexis Lexis, Bs. As. 2006 -pg. 193.
16
PALACIO DE CAEIRO, Silvia B Constitucin Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin- ed. La Ley, Bs. As. 2011, pg. 330


7

urgencia, la emergencia, en principio, cobra importancia a la hora de
posibilitar la emisin de disposiciones de carcter legislativo por parte del
Poder Ejecutivo, lo que no necesariamente supone el ejercicio de un poder
de polica materialmente ms gravoso
17
. Por consiguiente, aspectos tales
como la transitoriedad o provisoriedad temporal de las medidas -
caractersticas de la doctrina de emergencia- , no son un requisito aplicable
directamente en esta materia; un ejemplo de ello es el sealado por
Cassagne
18
respecto a un decreto que disponga el cambio de signo
monetario, y que de esta manera se incorpore definitivamente al
ordenamiento jurdico
19
.
No obstante, puede que el mismo decretos de necesidad y urgencia
implique el ejercicio de poder de polica de emergencia como sucedi con
el Decreto N 36/1990 analizado en el fallo Peralta-, ya que la situacin
fctica de emergencia tambin habilita esta posibilidad; solo en esos casos
podr aplicarse la doctrina de la emergencia en plenitud.
Finalmente, cabe una mencin respecto al carcter excepcional y de
imposible o difcil previsin con la que la doctrina suele caracterizar a la
situacin de emergencia. En este sentido, debemos decir que si bien dichas
cualidades estn presentes, no requieren mayor anlisis puesto que resulta
algo evidente. Si la emergencia no tuviera esa naturaleza, se tratara de una
situacin fctica propia de un perodo de sosiego y normalidad, comprendida
por las herramientas ordinarias que prev la Constitucin Nacional y no por
herramientas de excepcin como los decretos de necesidad y urgencia. Por
otro lado, la referencia a circunstancias excepcionales que contiene el Art.
99 Inc. 3, remite a esta cuestin, por lo que ya mereci tratamiento en el
apartado anterior.

V. CMO DEBIERA JUSTIFICARSE LA PROCEDENCIA
DEL DICTADO DE UN DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA

Sobre la base del anlisis que hemos realizado, estamos en
condiciones de definir cules son los extremos que debe invocar el titular del
Poder Ejecutivo a la hora de hacer uso de la potestad que le otorga el Art. 99
Inc. 3.
As, en primer lugar debe describir la situacin fctica que se le
presenta, explicando por qu la misma puede ser definida como de
emergencia. Por lo tanto, deber precisar en qu consiste el grave riesgo

17
El aumento de potestad pblica y la disminucin de derechos y garanta opera en un sentido formal,
habilitando a un rgano distinto al Congreso para emitir disposiciones de carcter legislativo; extremo que
no debe ser relacionado directamente con regulaciones o reglamentaciones ms gravosas para la persona
(poder de polica de emergencia).
18
CASSAGNE, Juan Carlos Derecho Administrativo, t. I ed. Lexis Lexis, Bs. As. 2006 -pg. 194
19
Una clara alusin al Decreto N 1096/1985, a travs del cual se implement el denominado Plan
Austral, por el que se cambio la denominacin de pesos a australes.


8

social en el orden institucional o econmico y en segundo lugar, por qu ese
riesgo afecta a toda la comunidad (inters general) y no a un sector
determinado. Por supuestos que este paso puede ser fcilmente abordado si
se cuenta con la vigencia de una Ley que declara la emergencia, pues en ese
caso la situacin fctica ya ha sido analizada por el Congreso
20
.
En segundo lugar, corresponde determinar por qu la situacin de
emergencia requiere necesita- de una solucin de tipo legislativa;
emisin de una disposicin de carcter legislativo, en trminos del texto
constitucional. Si el caso se resolviera con la utilizacin de una potestad
propia del Poder Ejecutivo como podra ser la utilizacin de un reglamento
autnomo o el dictado de un acto administrativo-, no habra necesidad de
recurrir a esta herramienta de excepcin.
En tercer lugar, se debe justificar por qu la necesidad de emitir una
disposicin de carcter legislativo debe ser satisfecha con urgencia, y para
demostrar ellos, habr que poner de manifiesto lo que denominamos piso o
lmite fctico de la urgencia, estos es, exponer las razones por las que
resulta imposible seguir los trmites ordinarios previstos para la sancin de
una ley.
Por supuestos que, dado las caractersticas de este trabajo, hemos
pasado por alto la justificacin sustancial de la potestad, es decir, lo referido
al derecho que se pretende regular y los lmites y prohibiciones materia
excluida- que el propio texto constitucional prev, aspectos de central
importancia que de ningn modo puede ser obviado por el rgano ejecutivo
al momento de justificar el dictado del decreto del que se trate.




20
Es el caso del Decreto N 214/2002 que tuvo como antecedente la Ley N 25.561 que declara la
Emergencia Pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria emergencia.