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ARRAS CONFIRMATORIAS


I. ANTECEDENTES

Se discute el origen de las arras: unos aseveran que tiene raz
semtica (rabe o hebrea) y, otros, que apareci en los usos de los
mercaderes fenicios, que solan entregarse recprocamente, algunas
prendas como signo de haber perfeccionado un contrato. En el derecho
antiguo, particularmente romano clsico, se conoce solo las arras
confirmatorias, que consistieron en la entrega de objetos de poco valor
(monedas, anillos, prendas, etc.), como evidencia de que el negocio
haba quedado perfeccionado. Con Justiniano la figura cobro otra
dimensin, pues se las considero como medios para liberarse de una
obligacin, surgiendo la concepcin de las arras penitenciales.

Las arras, en el derecho medieval, se desarrolla con prevalencia de
la concepcin Justiniano que reconoci la facultad de retractacin con la
perdida de las arras o con su restitucin in duplum (arras penitenciales),
circunscribindose exclusivamente a la compraventa y a los esponsales
(arras sponcialiciae). Esta figura tuvo dos sentidos ya como arras
confirmatorias y como arras penitenciales, pero en algunos pases de
oriente, se vuelve al concepto antiguo de estimar a las arras como signo
de la conclusin del contrato y no como facultad de arrepentimiento.

El desarrollo de las arras en el derecho moderno tiene aplicacin
en el trfico comercial. Spota, basndose en sus antecedentes
histricos, considera tres clases: 1.- las arras de consentimiento, que
solo es una exteriorizacin del consentimiento contractual; 2.-las arras
confirmatorias, que vigorizan el contrato impidiendo el arrepentimiento;
3.-las arras penitenciales, que permiten el arrepentimiento debilitando el
contrato. En cambio, Lpez de Zavalia, estima que las arras se dividen
solo en confirmatorias y penitenciales, as como que las arras
confirmatorias se subdividan a su vez en arras-prueba, arras-cuenta de
precio y arras penales, segn la finalidad que perseguan.

En el derecho contemporneo, el sistema penitencial, avalado por
la opinin de Domat fue consagrado por el cdigo de Napolen de 1804
y desarrollado por la doctrina francesa. El cdigo se alinea a la tradicin
justinianea, en razn de que en una promesa de venta con arras
resultaba potestativa a cada contratante apartarse de ella, ya perdiendo
las arras o, en su caso, devolvindolas dobladas. Se prescinde as de la
peculiaridad confirmatoria de las arras para darle un sentido puramente
penitencial, no obstante, se le da tres significados diferentes. 1 como un
medio para volverse atrs (arras de retractacin), 2 como prueba de un
acuerdo irreversible (arras confirmatorias) y, 3 como arras a cuenta de
precio. En las dos ltimas se expresan en si el carcter de las arras
confirmatorias.

Se advierte en la legislacin comparada claramente tres
orientaciones: 1 legislaciones que se adhiere al sistema clsico,
otorgndoles a las arras el carcter esencialmente confirmatorio, como
ocurren en los cdigos civiles alemn, polaco y suizo. 2 Legislaciones
que siguen la postura tradicional, que preconizan el carcter penitencial
de las arras, como acontecen en los cdigos civiles francs, espaol,
griego, argentino, etc. 3 legislaciones que se circunscriben en una
posicin elctrica, reconociendo dos tipos de arras, como por ejemplo,
los cdigos civiles etope, italiano, brasileo y peruano (1936) 4
legislaciones que consideran a las arras confirmatorias y de retractacin
como dos instituciones absolutamente autnomas.

En nuestra legislacin, el cdigo civil peruano de 1852, se ocup
de las arras dndole un carcter estrictamente penitenciario, circunscrita
a la compraventa. El cdigo de 1936, se adhiere a la posicin ecltica
porque considero a las arras confirmatorias y penitenciales como seal
de la conclusin de un contrato y como medio para arrepentirse de l,
respectivamente. El cdigo civil actual ha juzgado conveniente persistir
en la regulacin en las arras por su incuestionable utilidad en el campo
de la contratacin y de manera particular en la compraventa. Se las
regula en los artculos 1480 al 1483, ttulo XIII, libro VII del cdigo civil.


II. CONCEPTO Y FUNCIONES

Atendiendo a su etimologa algunos autores afirman que proviene de
la palabra fenicia arrha que significa la entrega reciproca de prendas
como signo de haberse perfeccionado un contrato y con la finalidad de
asegurar su cumplimiento. Otros en cambio del griego arrhabo con
significado de prenda o seal que lleva implcito un cierto sentido de
garanta o fianza; pero, la primitiva funcin de las arras no ha sido jugar
ese rol de garantizar el cumplimiento del contrato, sino de constituir una
seal de la voluntad de cumplirlo.

Con relacin a la arrha confirmatoria romana, dice juan iglesias,
consiste en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega para
atestiguar o probar la existencia de un contrato consensual la
compraventa por lo comn ya perfecta. Se trata pues de la seal
confirmatoria de la conclusin de un contrato, limitada al campo de la
compraventa.

El tratadista argentino Guillermo borda concepta que: la sea
confirmatoria consiste en un adelanto de una parte del precio, como
garanta del cumplimiento del contrato. A la inversa de la seal
penitencial que abre un derecho de arrepentimiento, la confirmatoria
implica la renuncia a esta posibilidad. Aqu las arras se conciben como
una figura que juega dos roles diferentes circunscritas al mbito de la
compraventa.

Pues bien, nosotros consideramos a las arras confirmatorias como
institucin jurdica contractual de naturaleza accesoria en virtud de la
cual una parte entrega a la otra una suma de dinero u otros bienes
como signo de la conclusin de un contrato determinado. Debe
entenderse que esta figura juega un rol en la contratacin, no se
asegura su cumplimiento, pero si la refuerza. Consiste en la entrega de
una suma de dinero o especie como sea, seal o signo de haberse
concluido un contrato determinado. En ese sentido, la pragmtica
jurdica contractual ensea que la figura puede utilizarse en una
variedad de contratos, sean estos de compraventa, permuta, suministro,
arrendamiento, locacin de servicio, etc.

Desde el punto de vista legal, el artculo 1348 del cdigo civil
derogado, expresa: las arras que se entreguen por uno de los
contratantes al otro se reputaran dadas en seal de la conclusin de
contrato. En cambio, el numeral 1477 del cdigo civil actual, establece
que la entrega de las arras confirmatorias importa la conclusin del
contrato. En caso de cumplimiento, quien recibi las arras las devolver
o las imputara sobre su crdito, segn la naturaleza de la prestacin.

En tal sentido, las arras se entregan casi siempre cuando ya est
perfecto el contrato y para darle un cierto modo de firmeza; pero, no
debern convertirse en medios o instrumentos para su rescisin. Las
arras de esta naturaleza tampoco sirven para garantizar el cumplimiento
del contrato, menos para constituir una indemnizacin estimada para el
caso de incumplimiento, salvo pacto diferente.

De otro lado, las arras confirmatorias, en la opinin de la mayor
parte de los autores cumplen tres funciones bsicas:

a) Como seal de la confirmacin de un contrato que se torna
obligatorio, que dicho sea de paso, es su funcin
primordial.
b) b) como anticipo de la prestacin prometida por uno de los
contratantes, pero solo cuando las arras constituyen dinero
no as si se trata de otro bienes, salvo pacto distinto.
c) c) Como determinacin previa de las perdidas y daos
causados por el no cumplimiento de las obligaciones.


III. DOCTRINA JURDICA

A. Doctrina tradicional: Considerada las arras como una institucin
que juega dos roles diferentes, porque tanto las arras confirmatorias
como las penitenciales son como las dos caras de una misma
moneda. En ese sentido, se asevera que una es la derivacin o el
complemento de la otra, porque rasgo comn de ambas figuras son
la entrega de dinero o de algunos bienes, que se distinguen
nicamente por la funcin que desempean, cada una de ella, en
una relacin jurdica contractual.
Luego, la seal confirmatoria, consiste en el adelanto de una parte
del precio, que se afecta una de las partes como garanta del
cumplimiento de un contrato. A la inversa la seal penitencial abre
una de las partes un derecho de arrepentimiento; la confirmatoria
implica la renuncia a esa posibilidad, por consiguiente, se refiere a
los dos roles que juegan las arras: uno, confirmatoria, si la seal
tiende a reforzar el cumplimiento de las arras, otro, penitencial si se
dirige a permitir el arrepentimiento.
Esta doctrina, llamada tambin unitaria, sostiene que las arras
forman una sola institucin que cumplen roles distintos. As, los
Mazeaud refieren que las arras constituyen una suma de dinero que
se abona al comprador, en el comento de la formacin de la
compraventa y que la perder si no cumple con el contrato; pero se
le devolver dobladas por el vendedor si el incumplimiento se debe a
ste. Si considera tres tipos:

a. Arras de consentimiento: No son ms que una
exteriorizacin del consentimiento contractual y certifican la
existencia de un negocio concluido.

b. Las arras confirmatorias: tienen como funcin confirmar la
existencia de un contrato, impidiendo el arrepentimiento. Las
arras de este tipo no estn encaminadas a cumplir una
funcin de garanta vinculada con la satisfaccin de las
prestaciones de las partes, ni tampoco a reparar los daos
prejuiciosos que puedan surgir como consecuencia de su
incumplimiento.

c. Las arras penitenciales: cumplen una funcin distinta
(indemnizatoria), pero no busca confirmar la existencia del
contrato, si no sirven para operar como garanta ante el
incumplimiento, debilitan el contrato y permiten su
incumplimiento, en tal forma que el contratante pierde la
seal entregada o le devuelven la sea con otro tanto ms,
dando origen a la expresin de sea doblada.

B. Doctrina actualizada: En contraste esta doctrina presume que tanto
las arras confirmatorias como las penitenciales son dos instituciones
diferentes e independientes entre s, conocida tambin como
doctrina dualista, porque considera las arras confirmatorias y
penitenciales como dos instituciones que han tenido orgenes
diferentes y han servido tambin a finalidades distintas, por tanto, la
una no es derivacin complemento de la otra.

En efecto, las arras confirmatorias constituyen una sea o seal
de la celebracin de un negocio, por ende, cumple una funcin
probatoria de haberse llegado a un acuerdo de voluntades
(consentimiento) y no poseen efecto prctico alguno en caso de
incumplimiento, salvo el eventual derecho de retencin que podran
ejercitarse sobre ellas. Las arras penitenciales, en cambio son
bienes entregador por una de las partes a la otra, para operar como
garanta ante el incumplimiento (como sancin a su incumplimiento),
pero adems para adquirir el derecho de arrepentirse o retractarse
del contrato, puesto que su funcin es permitir el ejercicio de este
derecho, significando la perdida de las arras o la devolucin doblada
de estas.
Para esclarecer esta incongruencia, basndose en los
antecedentes histricos. Actualmente se considera tres tipos:

a. Arras confirmatorias: tienen por funcin confirmar la
existencia de un contrato ya celebrado, esto es,
acreditas la existencia del mismo. La entrega de las
arras confirmatorias, como se tiene explicado, implica la
conclusin del contrato.

b. Arras penitenciales: cumplen funcin distinta dentro del
contrato en cuanto sirven para operar como garanta
ante el incumplimiento, siendo su funcin esencialmente
indemnizatoria. Las arras penitenciales generalmente se
encuentran reguladas conjuntamente que las arras
confirmatorias.

c. Arras de retraccin: cumplen la funcin de otorgar el
derecho de retraccin, vale decir, de no ejecutarlo, lo
cual es distinto al incumplimiento. Dicho de otro modo,
consiste en el derecho de extinguir un contrato, de
modo. Que cualquiera de las dos partes puede ejercer
su derecho de manera que si se retracta quien las
otorgo las arras las pierde y, si se retracta, quien las
recibi tiene que devolverlas dobladas.

C. Posicin del Cdigo Civil Peruano: el Cdigo Civil Peruano de
1852. Se ocupada de las arras dndole el carcter estrictamente
penitencial y solo dentro del mbito de la compraventa. El Cdigo de
1936, considera las arras tanto confirmatorias como penitenciales en
un mismo ttulo, de tal manera que la primera fue tomada como una
seal de la conclusin de un contrato y la segunda como un medio
para arrepentirse del mismo, para volverse atrs. Esto es,
considerado las arras como una sola institucin jugando dos roles
diferentes.

En cambio, el Cdigo Penal, de las arras un tratamiento
diferente, ya que las considera como dos instituciones distintas, que
cumplen funciones tambin diferentes, razn por la cual le dedica el
Ttulo XII a las arras confirmatorias y el Ttulo XIV a las arras de
retraccin en forma independiente la una de la otra, con la
particularidad de que a sta ltima, en forma apropiada, la denomina
arras de retraccin, que consideramos un acierto por parte de los
legisladores.


IV. CARACTERES JURIDICOS

Las notas caractersticas de las arras confirmatorias en opinin de la
mayor parte de los tratadistas son:

a) Instituto contractual: se dice que es un instituto contractual,
desde que las arras confirmatorias tiene aplicacin de manera
general en todos los contrato, aunque su importancia destaca
sobre todo en los negocios conmutativos y onerosos, lo cual
significa que las arras de aplican no solo a los contrato
preparatorios sino tambin a los definitivos como la
compraventa, permuta, suministro, hospedaje, etc.
Las arras confirmatorias constituyen as una seal o signo que
importan la conclusin de un contrato, el cual pone de
manifiesto que las partes no solo se hallan vinculados al
negocio concertado, sino fundamentalmente a lo voluntad de
cumplirlo. En ese sentido, quien entrega las arras muestra
objetivamente su deseo de satisfacer la prestacin propia y de
recibir la respectiva contraprestacin.

b) Carcter real: las arras de esta naturaleza se distinguen
porque la sea consiste en la traditio o entrega de cierta suma
de dinero u otros bienes como signo que materializa la
conclusin de un contrato determinado. La leu expresa, que las
arras confirmatorias, en caso de cumplimiento, quien las recibi
las devolver a quien las entrego o las imputara sobre su
crdito, segn la naturaleza de la prestacin. En ambos casos
se trata de entregas.

c) Pacto accesorio: adems debe afirmarse que se trata de un
pacto accesorio que refuerzan las obligaciones contractuales.
Su naturaleza es accesoria en razn de que para su vigencia
despende del contrato principal al cual est vinculado, de ah,
que la nulidad del negocio principal acarree tambin la nulidad
de las arras confirmatorias, mas no en sentido contrario. Por lo
general, las arras se pactan en el contrato principal, pero nada
impide que, en aplicacin del principio de la autonoma de la
voluntad, ese pacto se realice con posteridad.

d) Pacto expreso: es ms, las arras confirmatorias deben
pactarse expresamente, por ese el Cdigo derogado estableca
que no existiendo estipulacin en contrario, las arras se
consideraban como parte de pago de la obligacin. El Cdigo
actual determina que en caso cumplimiento, quien recibi las
arras las devolver o las imputara a su crdito, segn la
naturaleza de la prestacin. Nada impide, sin embargo, que las
partes convengan expresamente un pacto distinto siempre que
no desnaturalicen la institucin.


V. EFECTOS

A. Relacionados al cumplimiento del contrato.
Debe sealarse los efectos que producen las arras confirmatorias
estn en relacin con las posibilidades de que puedan o no ocurrir,
esto es, que el contrato se cumpla o no se cumpla.
En el primer supuesto, si el contrato se cumple, lo correcto es que
quien recibi las arras las devuelva quien las entrego, sobre todo si
las arras estaban constituidas en bienes (cosas) que por su
naturaleza no son posibles de aplicarse al cumplimiento de la
prestacin, tal ocurre por ejemplo cuando la sea est constituida por
una cosa y la obligacin a cargo de quien entrego sea una de dar un
objeto distinto o una de hacer.
Luego, en el segundo caso, lo practico es que las arras se apliquen
al cumplimiento de la prestacin, esto es, que si las arras estaban
constituidas en dinero y la obligacin que tena la parte que las
entrego era pagar en dinero, las arras debern aplicarse a ese pago,
porque se presume que dichas arras se entregaron como parte de
pago. Todo depende de la naturaleza de la prestacin.

B. Vinculados al incumplimiento del contrato
Se presentan dos situaciones relacionadas con las llamadas arras
penales que se pierden o se devuelven dobladas, segn se trate de
la parte que incumple con el contrato. Ellos son:

a. Incumplimiento por la parte que quien entrego las
arras: prescribe la norma, si la parte que hubiese
entregado las arras no cumple la obligacin por causa
imputable a ella, la otra puede dejar sin efecto el contrato
conservado las arras. El efecto de esta decisin es
evidentemente reparatoria y no podr solicitarse
adicionalmente el pago de una indemnizacin de daos y
perjuicios; pero, si el contrato se incumple por causa no
imputable a este, las arras le deban ser devueltas.

b. Incumplimiento por la parte quien recibi las arras: Si
quien no cumpli es la parte que las ha recibido, la otra
puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las
arras o, en su caso, demandar la ejecucin o la resolucin
del contrato y en uno u otro caso la indemnizacin por los
daos y perjuicios ocasionados. Pero, si el contrato se
incumpli por causa no imputable a este, las arras debern
ser devueltas en la forma anteriormente expuesta.

Por ltimo, no existe impedimento alguno para que no pueda
establecerse el derecho de exigir ms del doble de las arras que
debe pagar quien las recibi y no ha cumplido injustificadamente con
el contrato. En efecto, refiere Arias Schreiber, no existe razn
valedera para impugnar clusula sobre arras en las cuales se
establezca que la devolucin sea por un importe ya no in duplum,
sino igual al triple, al cudruple, o tal vez ms.


VI. EJECUCION O RESOLUCION DEL CONTRATO
En esta se establece que si la parte que no ha incumplido la
obligacin prefiere demandar la ejecucin o la resolucin del
contrato, la indemnizacin de los daos perjuicios se regula por las
normas generales, segn el artculo 1479 del C.C.
En este sentido, la parte que no ha incumplido con la obligacin
derivada del contrato, tiene la facultad para demandar
alternativamente:
a. El cumplimiento o ejecucin forzosa del contrato si ello
fuera posible positivamente o, en su caso.
b. La resolucin del mismo, si no fuera posible su ejecucin,
sin perjuicio de solicitar, en ambos casos, la
indemnizacin de los daos y perjuicios que resulten, las
que obviamente sern reguladas por las normas
generales establecidas para el efecto.

VII. ANALOGAS Y DIFERENCIAS

A. Entrega en adelanto: La entrega de un adelanto y las arras
confirmatorias se asemejan, porque durante las negociaciones de,
contrato, una de las partes entrega una suma de dinero con la
finalidad de asegurar el cumplimiento de un contrato, pero sus
diferencias son muy marcadas, en tanto y en cuanto el primero es
solo un pacto atpico y, la segunda, un pacto tpico que refuerza la
relacin obligacional creada.

En el adelanto, propiamente no hay contrato ya que se trata
de un anticipo de suma de dinero para asegurar la celebracin de
un negocio aun no formado; en las arras confirmatorias, en
cambio, se trata no solo de la entrega de una suma de dinero sino
tambin de otros bienes, reafirmado la voluntad ya formalizada y
reforzando el contrato. En el primero no existe todava el contrato;
en la segunda, el crculo contractual ya ha sido cerrado.

B. Arras de retraccin: sta, permite desligarse vlidamente de las
obligaciones asumidas, operando como una condicin resolutoria;
las confirmatorias constituyen un pacto que refuerza la relacin
obligacional. La primera funciona vlidamente en los contratos
preparatorios; en tanto que la segunda en los contratos definitivos.

C. Con la prenda: sta, es un derecho real de garanta que consiste
en la entrega de uno o ms bienes muebles que el deudor entrega
a favor de su acreedor como garanta de una obligacin
determinada. Las arras confirmatorias, en cambio, consisten en la
entrega de dinero u otros bienes como signo de haber celebrado
un contrato. Por tanto, en ambas figuras existe entrega de bienes
fungibles y no fungibles.