"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto

CALVO COSTA
INTRODUCCION
EL DAO COMO EJE DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Ninguna duda cabe que la responsabilidad civil ha experimentado una profunda
transformacin en los ltimos aos, pasando a ejercer primordialmente una funcin resarcitoria (y no ya
sancionatoria), incorporando nuevos factores de atribucin de car!cter objetivo" que han provocado que
la culpa dejara de ser el nico factor de imputacin del hecho daoso# $simismo, ha ido evolucionando
desde una concepcin de tipicidad del hecho il%cito a una de atipicidad que hoy pocos discuten,
incorpor!ndose inclusive la nocin de ilicitud objetiva, desconocida para la doctrina tradicional#
&ara esta doctrina tradicional (principalmente encabe'ada por los tratadistas franceses),
la culpa constitu%a un sistema unitario de responsabilidad civil, ya que era el nico fundamento posible
para que procediera la reparacin del dao# (sta reparacin del perjuicio pose%a una funcin
sancionatoria, toda ve' que intentaba castigar a quien culpablemente con su conducta hab%a violado una
norma y hab%a daado a un tercero# )a culpa era concebida como un *pecado jur%dico+
,
que deb%a ser
castigado, y el autor del hecho il%cito"culposo deb%a responder por el dao causado por su
comportamiento violatorio del ordenamiento jur%dico# -tros autores, como .(/-01( y .( 21&34, entre
otros, le atribu%an a esta responsabilidad por culpa tambi5n una funcin preventiva, ya que incentivaba a
todas las personas a conducirse con diligencia y prudencia, intentando de tal modo desalentar el il%cito
6
#
1
Josserand, Louis, Derecho Civil, Tomo , Vol! "#, traducci$n de Santia%o Cunc&illos y
'anterola, (osc& y Ca! )ditores, (uenos Aires, "*+,, nro! -"., p/%! 0*1! )ste c2lebre
catedr/tico 3ranc2s e4presaba 5ue6 7!!! s$lo cuando &aya culpabilidad, &abr/ responsabilidad,
la culpa se encuentra en la base de la teora trans3ormada, 5ue de objetiva 5ue era en otro
tiempo, se &a convertido en subjetiva8 la culpa a5uiliana es una especie de pecado jurdico,
5uien no lo &a cometido, no es responsable, y es al demandante, a la vctima, a 5uien
corresponde probar la culpa de su adversario8 no &ay responsabilidad sin culpa probada! )sta
concepci$n deba perpetuarse en el curso de los si%los6 3avorecida por el cristianismo,
reco%ida por nuestro anti%uo derec&o, &a pasado a nuestro c$di%o civil, cuyos artculos ".90
y ".9., son la consa%raci$n renovada de la misma !!!:
2
;emo%ue, <ene, "Trait des obligations en gnral", Tomo , =ars, "*0., nro! 0>9, p/%!
-1-!
;e Cupis, Adriano, El dao. Teora General de la Responsabilidad Civil, traducci$n de la 0?
edici$n italiana y estudio preliminar por An%el 'artne@ Sarri$n, (osc&, Casa )ditorial S!A!,
(arcelona, nro! "*, p/%! "9-, 5uien e4presa 5ue6 7!!! ;eterminar con precisi$n los elementos
5ue concurren para cualiAcar el dao en el terreno jurdico e introducir entre ellos a la culpa
es de suma importancia, tal como se%uidamente se ra@ona! ;ada la convivencia social, tan
anti%ua como la misma &umanidad, la producci$n de los daos cuya causa es el &ec&o de un
ser &umano y su objeto un inter2s tambi2n &umano, se puede constatar 5ue el 3en$meno es
coet/neo con la &umanidad misma! )l ordenamiento jurdico est/ en %rado de prevenir el
dao de una doble manera6 ante todo, imponiendo medidas materiales aptas para impedir
5ue se veriA5ue Bas, estableciendo 5ue a las m/5uinas empleadas en los establecimientos
industriales se adapten determinados dispositivos de se%uridad8 ordenando las pruebas de
los ve&culos para circular, etcC8 en se%undo lu%ar, con la acci$n psicol$%ica intimidadora 5ue
actDa el conocimiento de su reacci$n!!!:
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"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto
CALVO COSTA
7uien sufr%a un dao iba a poder obtener la reparacin del mismo nicamente en caso
de que pudiera acreditarse la autor%a del mismo y que ese hecho il%cito pudiera ser atribuido a la culpa o
dolo del agente que lo hab%a ocasionado# (llo deb%a ser as%, puesto que la reduccin del !mbito de la
responsabilidad al !mbito de la culpa, obligaba a que slo se respondiera por actos il%citos
8
y a que no
existiera responsabilidad alguna m!s all! de la culpa
9
#
)a revolucin industrial del siglo :3: provoc la introduccin en nuestra sociedad de
nuevas fuentes de riesgos desconocidas hasta entonces, como los automotores, los ferrocarriles, las
m!quinas industriales, etc# que trajeron aparejado un notable incremento de los daos, en donde ya no
resultaba tan simple imputar ese perjuicio al accionar il%cito"culposo de una nica persona# (l dao se
volv%a de tal modo annimo
;
, ya que el mismo comen'aba a estar vinculado a datos mec!nicos e
industriales y no a la culpa de un sujeto# $ ra%' de ello, comen'aron a darse muchas situaciones de daos
padecidos por las v%ctimas que quedaban sin reparacin, provoc!ndose de tal manera situaciones de
injusticia social# 2omo bien lo manifiesta .( )-<(N=-, dentro de esta visin del problema el otro
t5rmino de la ecuacin de todo perjuicio, es decir la v%ctima del dao, no fue llamado a cumplir ningn rol
de importancia en la determinacin del responder
>
#
2on este planteo, la v%ctima deb%a soportar el perjuicio como un designio divino, como
una fatalidad, como un golpe del destino y del a'ar, sin posibilidad alguna de reclamar la reparacin del
mismo, ya que el sistema jur%dico imperante se lo imped%a# $s% lo dejaba traslucir <3&(<?, quien
expresaba que la eleccin de la v%ctima fue hecha por la fuer'a del destino, y que los hombres est!n
acostumbrados a resignarse ante tal fatalidad
@
#
3
'a@eaud, Eenri y Le$n F Tunc, Andr2, Tratado terico pr!ctico de la responsabilidad civil
delict"al # contract"al, T! , traducci$n de Luis Alcal/ Gamora y Castillo, +? edici$n, )!J!)!A!,
(uenos Aires, "*1", nro! *+, p/%, **!
4
<ipert, Heor%es, $a r%gle &orale dan les obligations civiles, Libr! %enerale de droit et de
jurisprudence, =ars, -? edici$n, "*-*, nro! "0., p/%! 00.!
5
Josserand, Luis, Derecho Civil, Tomo , Vol! "#, ob! cit!, nro! -"+, p/%! 0*>! )n el caso, este
autor comentaba el 3allo 3ranc2s de "9*1 5ue responsabili@$ al patr$n del remolcador "'arie"
por los daos causados a un obrero como consecuencia de la e4plosi$n de una caldera, y
mani3estaba lo irrisorio 5ue resultaba en tal caso imponer a la vctima de la e4plosi$n la
obli%aci$n de probar la culpa de su patr$n en la e4plosi$n de la caldera! Cabe destacar 5ue
este caso result$ ser el disparador de la consa%raci$n de la responsabilidad objetiva en
Irancia, toda ve@ 5ue en "9*9 ya se dict$ en Irancia la primera ley 5ue resolva la cuesti$n
de los accidentes de trabajo mediante una responsabilidad sin culpa! Iinalmente, en "*., la
Corte de Casaci$n 3rancesa, en el caso "JandJ&eur" consa%rara la responsabilidad objetiva,
sustituyendo la 3$rmula "presunci$n de culpa" por "presunci$n de responsabilidad", dando a
entender 5ue el ;erec&o insinuaba a&ora una clara postura de protecci$n de la vctima! =or
ello dice Josserand 5ue a partir de este 3allo desaparece la culpa del &ori@onte jurdico para
dar lu%ar a la responsabilidad objetiva! =or otra parte, a%re%aba este ilustre decano de Lyon
5ue al volverse 7an$nimo: el accidente con los pro%resos de la ciencia, ello coloca a la
vctima de un delito en una situaci$n muy des3avorable en cuanto a la prueba, en lo 5ue los
alemanes denominan cate%$ricamente 'e(eisnotstand, el estado de necesidad en cuanto
a la prueba8 el sistema subjetivo no es conveniente, por5ue carece de practicabilidad!
6
;e Loren@o, 'i%uel Iederico, El dao in)"sto en la responsabilidad civil, )d! Abeledo
=errot, (uenos Aires, "**1, p/%! ".!
7
<ipert, Heor%es, $a r%gle &orale dan les obligations civiles, ob! cit!, nro! ""1, p/%s! 0,* a
0""! 'ani3estaba 5ue En ralit le choi* a t +ait per la +orce obsc"re d" destin. $a victi&e
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"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto
CALVO COSTA
&oco a poco, el antiguo dogma que re'a que no existe responsabilidad sin culpa
comien'a a ser dejado de lado# (l derecho, con una concepcin resarcitoria y de justicia distributiva,
comien'a a preocuparse por la v%ctima del dao, y ya no resulta concebible que alguien sufra un perjuicio
y que lo deba soportar por no poder acreditarse una conducta culposa en el agente del dao# )a
responsabilidad comien'a entonces a ser definida como la reaccin contra el dao injusto
8
. (l origen de la
responsabilidad civil ser! ese dao, y el juicio de responsabilidad consistir! en decidir si ese dao debe
ser reparado y por qui5n
A
# )a denominacin *<esponsabilidad 2ivil+ (tan ligada al concepto de culpa) es
reempla'ada por la de *.erecho de .aos+ o Breparacin de daosB
,C
#
est l"e. $es ho&&es sont habit"s , se co"rber devant la +atalit. -d&ettre l.action en
responsabilit ce n.est pas attrib"er le do&&age, c.est en &odi/er l.atrib"tion nat"relle ...
)n id2ntico sentido, Savatier, <en2, "$es &ta&orphoses cono&i0"es et sociales d" droit
civil d.a")o"rd.h"i", "? serie, ;allo@ K Sirey, =ars, "*-1, p/%! "9., 5uien mani3estaba 5ue "le
destin choisisait libre&ent sa victi&e" Bel derec&o eli%e libremente a su vctimaC!
8
Sco%nami%lio, <enato, 1llecito civile en 2ovsi&o Digesto 1taliano, Tomo V, Ltet, Torino,
"*1*, p/%! ">"! )n este sentido, este autor italiano escriba te4tualmente 5ue6 "3i disc"te
aspra&ente, per co&inciare, intorno alla corretta deter&ina4ione dell.obligo, ovvero del
divieto, c"i si contravviene nell.arrecare danno ad altri. $.opinione do&inante +a capo al
rig"ardo all.obligo generico del "ne&inen laedere", nel 0"ale si v"ole revisare "n principio
+onda&entale del nostro ordina&iento in &ateria. 5a % /n troppo agevole replicare che cos6
si aggira pi"ttosto l.ostacolo, prospettando "na sol"4ione di &ero co&odo. E in e7etti "n
obbligo generale di non acarreare danno agli altri non res"lta dal diritto vigente8 ed an4i
nepp"re se&bra con/g"rabile nel s"o proprio signi/cato, considerando che la stessa
esplica4ione della libera attivita individ"ale conssit"isce "na contin"a +onte di danni,
destinati per lo pi9 a restare irrelevanti. :na corrente dottrinale cerca t"ttavia di dare "n pi9
preciso valore a tale no4ione, spiegando che l.obbligo generico di c"i discorso deve
pi"ttosto ra;g"rarsi co&e la sintesi di "na seriedi obblighi speci/ci, 0"elli che di volta in
volta si pongono di non arrecare ad altri il danno 0"ali/cato co&e ingi"sto <e risarcibile= dal
diritto8 rispetto di 0"ali do"vebbe in de/nitiva co&&nis"rarsi l.illiceit, del contegno. 5a %
possibile ancora obiettare a tale streg"a si sposta a t"tta eviden4a l.acento s" di "n re0"isito
caratteristico del danno >la s"a ingi"sti4ia> che pone la ragione poi della s"a risarcibilit!8 e si
avvale di certo di "n espediente constr"ttivo, arbitrario 0"anto in+econdo, chi s" di "na
si7atta 0"alit, del danno pretende di +ondare l.obbligo di non tenere "n contegno dannoso e
di ri?esso la 0"ali/ca di illecito del contengo stesso ..."
Tambi2n del mismo autor en Responsabilit! Civile, en 2ovsi&o Digesto 1taliano, Tomo MV,
Ltet, Torino, "*1*, p/%! 1.9, donde aArma 5ue 1n de/nitiva la responsabilit, civile p"@ bene
de/nirsi nei ter&ini della rea4ione che il diritto apresta avverso il danno ingi"sto i&poniendo
a chi vi ha dato ca"sa l.obbligo di risarcirlo.
Ver tambi2n en este sentido6 <odot/, Ste3ano, 1l proble&a della Responsabilit! civile,
HiuNr2 )dittore, 'ilano, "*1-, p/%s! >" y ss!
9
<odot/, Ste3ano, 1l proble&a della Responsabilit! civile, ob! cit!, p/%! 90!
10
'essina de )strella Huti2rre@, Hraciela O!, "$a responsabilidad civil en la era tecnolgicaA
tendencias # prospectiva", 0da! )dici$n, )d! Abeledo =errot, p/%! 00! La autora maniAesta
5ue6 "!!! Se preAere actualmente &ablar de reparaci$n de daos! )sta postura adoptada por la
m/s moderna doctrina y jurisprudencia no se sitDa s$lo del lado del responsable obli%ado a
reparar, sino pone el acento en la vctima Kel acreedor 5ue reclama la indemni@aci$nK sin 5ue
e4ista muc&as veces un "culpable" en el sentido tradicional del t2rmino !!!"
)n id2ntico sentido, V/@5ue@ Ierreyra, <oberto Antonio, "$a teora general de la reparacin
del dao # los pres"p"estos del deber de responder", JA, .P",P91, en donde maniAesta 5ue
"!!!la propuesta de cambiar la denominaci$n de responsabilidad civil por "teora %eneral de la
reparaci$n del dao" no es s$lo un 3ormalismo, sino 5ue permite desprenderse de prejuicios
para as de una ve@ por todas abrir los ojos a la realidad y elaborar una nueva teora cuyo
epicentro sea el dao !!!"
Ver tambi2n L$pe@ Cabana, <oberto, 2"evos daos )"rdicos, en Alterini, Atilio Anbal y
L$pe@ Cabana, <oberto, Derecho de Daos, )d! La Ley, (uenos Aires, "**0, p/%! 0"", en
donde destaca 5ue 7Al%unos autores preAeren cambiar la denominaci$n de responsabilidad
civil por "teora %eneral de la reparaci$n del dao", no como mero 3ormalismo, sino con el An
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"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto
CALVO COSTA
(l fundamento de la responsabilidad civil ya no es el acto il%cito de quien ocasiona el
perjuicio, sino el dao de quien lo soporta# (l fundamento del fenmeno resarcitorio es un dao que se
valora como resarcible y no un acto que se califica como il%cito
,,
, convirti5ndose de tal modo el dao en el
ncleo de todo el sistema de la responsabilidad civil, en el centro de gravedad y en el eje alrededor del
cual girar! aquel, siendo esencial su presencia y su falta de justificacin "como veremos m!s adelante"
para que proceda la reparacin del perjuicio
,6
# D a diferencia de los dem!s presupuestos de la
responsabilidad, el dao tambi5n determinar! la extensin y los l%mites del resarcimiento#
(s ese dao el que origina la obligacin de responder en quien lo causa, advirtiendo
que la indemni'acin no elimina ese perjuicio del mundo de los hechos ya que resultar%a imposible", sino
que tan slo sirve para despla'ar las consecuencias econmicas desfavorables desde el patrimonio de la
v%ctima hacia el de quien debe responder por el menoscabo
,8
E bajo esta nueva concepcin, podemos
apreciar que no se trata tanto de imputar a una persona un hecho daoso, sino de cmo determinar cu!l
ser! el patrimonio que en ltima instancia deber! soportar las consecuencias daosasF por ende, puede
decirse que se trata m!s de una imputacin patrimonial m!s que de una imputacin personal, adquiriendo
el .erecho de .aos la primordial funcin de distribuir las consecuencias econmicas derivadas de un
hecho daoso# (n virtud de ello, la indemni'acin slo puede ser entendida en t5rminos de reparacin y
no puede ser calificada como sancin, puesto que ya no reviste el car!cter de castigo a un sujeto por un
hecho il%cito cometido# )a responsabilidad civil, en su funcin resarcitoria, supone la equivalencia entre el
dao y la indemni'acin con la cual se lo enjuga
,9
#
de desprenderse de prejuicios para as abrir los ojos a la realidad y elaborar una nueva teora
cuyo epicentro sea el dao! )sta postura no se sitDa s$lo del lado del responsable 5ue
recibir/ una sanci$n sino del acreedor 5ue reclama la indemni@aci$n, sin 5ue e4ista muc&as
veces un "culpable" 5ue car%ue con la pena:!
11
Tucci, Hiusseppe, "$a risarcibilit! del danno da atto lecito nel Diritto civile", en <iv! ;ir!
Civ!, "*1>K, p/%! 01.!
12
(ueres, Alberto J!, en pr$lo%o en V/@5ue@ Ierreyra, <oberto A!, "$a obligacin de 3eg"ridad
en la Responsabilidad Civil # $e# de Contrato de Traba)o", )d! V2le@ S/rsAeld, <osario, "*99,
en donde e4presa 5ue "!!! A nuestro juicio, el centro de %ravedad sobre el cual se asienta el
deber de reparar es el dao, sin de3ecto de 5ue para su %2nesis concurran los restantes
elementos del acto ilcito, a un tiempo, presupuestos de la responsabilidad civil !!!" Bp/%! "0C!
13
Hamarra, Jor%e, Tratado de Derecho Civil :r"g"a#o, Tomo MM, Vol! "#, <esponsabilidad
Civil )4tracontractual, Iundaci$n de Cultura Lniversitaria, Se%unda )dici$n, 'ontevideo,
Lru%uay, "**", p/%! "+!
)n id2ntico sentido, ;e Cupis, Adriano, El dao. Teora General de la Responsabilidad
Civil, traducci$n de la 0? edici$n italiana y estudio preliminar por An%el 'artne@ Sarri$n,
(osc&, Casa )ditorial S!A!, (arcelona, p/%! +>*, 5uien maniAesta 5ue 7!!! consumado el &ec&o
productor del dao, en la certe@a del dao en s Bpresente o 3uturoC, aparece una e4i%encia
inde3ectible de justicia, encaminada a restaurar tal dao, diri%ida a la reali@aci$n de la tutela
reinte%radora del inter2s lesionado! La deAnici$n m/s e4acta de responsabilidad civil es la
5ue ve en ella la posici$n de desventaja del sujeto al 5ue el ordenamiento jurdico transAere
la car%a del dao privado mediante la imposici$n de su reparaci$n8 tal sujeto BresponsableC
su3re la reacci$n jurdica encaminada a colocar el dao a su car%o imponi2ndole la reparaci$n
!!!:
14
Alterini, Atilio A!, Ameal, Oscar, L$pe@ Cabana, <oberto '!, "Derecho de Bbligaciones", )d!
AbeledoK =errot, (uenos Aires, "**1, nro! .+,, p/%! "-+!
4
"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto
CALVO COSTA
.e tal modo, se puede decir que la responsabilidad civil ha evolucionado desde una
responsabilidad basada en la deuda, hacia una basada en el cr5dito
15
. (n la primera acepcin, se
indagaba respecto al castigo que deb%a aplic!rsele al agente que hab%a ocasionado el dao, haci5ndose
especial hincapi5 en la antijuridicidad y en la culpa de 5steE en la responsabilidad como cr5dito, por el
contrario, el derecho coloc!ndose del lado de la v%ctima se interesa por la reparacin del nocimiento y no
por el castigo al autor del hecho, adquiriendo especial relevancia el dao Binjustamente sufridoB frente al
dao Binjustamente causadoB
,>
#
-bviamente, a muchos autores que sosten%an la doctrina tradicional de la
responsabilidad civil, no les result f!cil resignarse a la realidad que indicaba que la culpa ya no era el
nico criterio de imputacin de responsabilidad, sino que tendr%a el mismo valor que otros que
empe'aban a valorarse y a adquirir relevanciaE con el surgimiento de la doctrina moderna, la equidad, la
solidaridad social, el riesgo, etc# se colocan en un mismo plano de importancia que la culpa como
presupuestos de la responsabilidad#
$s%, la responsabilidad objetiva posibilita que la v%ctima pueda ser resarcida del perjuicio
sufrido, an ante la ausencia de culpa del agente del dao#
<-.-?$ expresaba que con la consagracin de la responsabilidad objetiva, la culpa no
era excluida, sino que se transformaba en un presupuesto m!s de la responsabilidad civil
,@
# (l dao pasa
15
LambertKIaivre, vonne, "Rev"e Tri&estrelle de Droit Civil", ! ", =ars, "*9>, publicado en
castellano en la obra de Alterini, Atilio A! K L$pe@ Cabana, <oberto, "Derecho de daos", )d!
La Ley, (uenos Aires, "**0!
Loren@etti, <icardo, "El siste&a de la responsabilidad civilA C"na de"da de responsabilidad,
"n crdito a la inde&ni4acin o "na relacin )"rdicaD", LL, "**.K;K""-,!
16
L$pe@ Olacire%ui, Jos2, "Esencia # +"nda&ento de la responsabilidad civil", en "Revista del
Derecho Co&ercial # de las Bbligaciones", "Est"dios en ho&ena)e a 1saac Ealpern", Tomo ,
)d! ;epalma, (uenos Aires, "*>9, nro! 1-, p/%! *-"!
17
<odot/, Ste3ano, 1l proble&a della Responsabilit! civile, ob!cit!, p/%! 9,!
La doctrina e4tranjera se &a e4pedido de di3erentes maneras respecto a la convivencia de
la culpa con los 3actores de atribuci$n objetivos! =ara al%unos autores B;e Cupis, Lacru@,
Alvadalejo, ;e@K=ica@o, Santos (ri@C el sistema de la responsabilidad civil continuaba siendo
monoc2ntrico Bcentrado en la culpa o por la mera causaci$n del daoC, aArmando 5ue la
responsabilidad objetiva es e4cepcional respecto de la responsabilidad subjetiva! =ara otros
doctrinarios, en cambio, el sistema se &a convertido en polic2ntrico, debido a 5ue imperan en
el /mbito de la responsabilidad civil distintos principios 5ue est/n en una relaci$n de
coordinaci$n BTrimarc&iC6 mientras la responsabilidad objetiva impera en el /mbito
empresarial como medio m/s eAciente para la sociedad desde el punto de vista econ$mico,
en las actividades 5ue el llama 7biol$%icas: impera el principio de la culpa, dado 5ue al no
estar asentadas en or%ani@aciones permanentes, no permiten a5uella eAciencia econ$mica
5ue presupone una actividad constitutiva y or%ani@ada de empresa! Tambi2n dentro de esta
lnea llamada polic2ntrica, puede identiAcarse a otra postura denominada 7polivalente:
Bsostenida por (usnelli y TorneauC 5ue sin establecer entre el principio de la culpa y los otros
5ue pueden animar los diversos supuestos de responsabilidad objetiva, la relaci$n de
subordinaci$n o de prevalencia 5ue implica la de re%la y e4cepci$n a ella, dotan al principio
de la culpa de una /mbito operativo indeAnido o universal, con vocaci$n de aplicarse a
cual5uier supuesto salvo disposici$n contraria6 de tal modo, todos los supuestos 5ue por
aplicaci$n directa o por analo%a no encuentran aco%ida dentro del derec&o especial, ser/n
re%ulados por el principio de la culpa! B=ena L$pe@, Jos2 'ara, Frlogo en =ea L$pe@,
Iernando, $a c"lpabilidad en la responsabilidad civil e*tracontract"al, )d! Comares,
Hranada, 0,,0, p/%! MMMVC!
5
"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto
CALVO COSTA
a ser el verdadero y principal fundamento de la responsabilidad, convirti5ndose la culpa en un criterio m!s
para imputar ese dao# .e tal modo, al concebirse una responsabilidad civil con funcin reparatoria, que
busca repartir justa y equitativamente los daos, las injusticias sociales que provocaba la falta de
respuesta de un sistema anclado en la culpa, comien'an a hallar soluciones satisfactorias en los factores
objetivos, que van de la mano con las transformaciones introducidas por la revolucin industrial del siglo
:3:# $s%, por ejemplo, en funcin de esta nueva concepcin de la responsabilidad civil, quien introduce un
riesgo en la sociedad debe responder por los daos que el mismo provoque#
&odemos decir, entonces, que la responsabilidad civil sufre dos importantes
transformacionesF a) pasa a ser un sistema plural abandonando su concepcin unitaria (puesto que la
culpa posee id5ntico valor que los restantes criterios de imputacin)E y b) abandona definitivamente su
car!cter sancionatorio para mutarse en resarcitoria#
(n nuestro pa%s, si bien la responsabilidad objetiva se consagra positivamente en
nuestra legislacin mediante la reforma de la )ey ,@#@,, del ao ,A>G, H5le' 4!rsfield "inspirado en el
2digo Iranc5s de ,GC9" hab%a concebido en nuestro 2digo 2ivil una responsabilidad civil de car!cter
subjetivo, en donde la misma adquir%a una funcin claramente sancionatoria# &ero sin embargo, y tal
como lo advierte J1(<(4, el codificador "si bien no conoci cient%ficamente la responsabilidad objetiva"
regul numerosos supuestos de responsabilidad sin culpa, circunstancia que autori'a a afirmar que hasta
pudo haber intuido la problem!tica# &rueba cabal de ello lo constituyenF el deber del principal por el hecho
del dependiente (fundada en la garant%a legal objetiva) "$rt# ,,,8 22, primera parte"E la responsabilidad
del dueo o guardi!n cuando el dao proviene de un animal dom5stico o fero' ($rts# ,,69 y ss# 22) en
donde las presunciones legales sentadas y las limitadas eximentes contempladas, permiten inducir que
"en realidad" instaur un r5gimen de responsabilidad objetiva# <especto a la responsabilidad por los
daos causados mediante la intervencin de cosas, el $rt# ,,,8 22 (anterior a la reforma de la )ey
,@#@,,) sentaba una responsabilidad objetiva del guardi!n apoyada en el riesgo o en la garant%a, debido a
que le estaba vedada la demostracin de la no culpa (slo podr%a exonerarse el guardi!n demostrando
una causa ajena)
,G
#
?al como veremos posteriormente, la responsabilidad as% concebida plantea un t%pico
conflicto de interesesF el inter5s de la v%ctima (quien no quiere padecer el perjuicio) frente el inter5s del
sujeto designado como responsable (cuando la ley impone trasladar el perjuicio a otro)# $lguno,
obviamente, prevalecer! sobre el otro# 4e trata, pues, de un problema de justicia interindividual
,A
# 4i bien
el ofensor puede no ser culpable, tampoco la v%ctima que soporta el dao lo es, y se deber! entonces
18
(ueres, Alberto J, "El acto ilcito", )d! Eammurabi, (uenos Aires, "*91, p/%s! -*P+"!
19
;e Cupis, Adriano, El dao. Teora General de la Responsabilidad Civil, ob! cit!, nro! 0"
bis, p/%! 0""! )ste autor italiano maniAesta 5ue6 7!!! el problema de la responsabilidad civil,
del an respondeat"r, no puede reducirse a la mera e4i%encia de protecci$n al perjudicado,
estando planteado el m/s amplio y di3cil problema de la justicia interindividual, esto es,
entre el daado y el autor del dao !!!:
6
"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto
CALVO COSTA
demostrar las ra'ones que logran inclinar la balan'a hacia uno u otro lado para decidir este conflicto,
cuando nada puede reprocharse al autor del dao#
(l .erecho de .aos se coloca ahora decididamente del lado de la v%ctima y no del
autor del daoE no se trata de sancionar la violacin de un deber legal sino de resarcir un dao que se ha
cometidoE con la introduccin de los nuevos factores de atribucin de responsabilidad, se intentar! que el
damnificado no quede sin resarcimiento, ya que la regla general ser! la reparacin del perjuicio y las
excepciones las justificaciones del mismo
6C
# (ste enfoque ve a la responsabilidad como un mecanismo de
distribucin de los daos, con lo cual la culpa fundamento tradicional" resulta ser uno slo entre los
varios criterios de imputacinE en consecuencia, puede haber responsabilidad sin culpa, pero no puede
haber responsabilidad sin dao
6,
#
7ueda claro entonces, y es muy importante reiterarlo, que estos nuevos factores de
atribucin no han excluido a la culpa, sino que se han integrado a la mismaE pero es cierto que la culpa ha
dejado de ocupar un lugar esencial en el campo de la responsabilidad para convertirse en un criterio m!s
de imputacin# )a obligacin de resarcir ya no puede entenderse como el efecto de un sistema unitario
anclado en la culpa, sino que existe ahora un sistema mltiple o polic5ntrico con varios criterios de fondo
(ej# equidad, riesgo, garant%a, solidaridad social, abuso del derecho, etc#)# (l profesor J1(<(4 advierte
en este mismo sentido, que "el principio bsico no puede ser el de que no hay responsabilidad sin culpa,
sino el de que no hay responsabilidad sin la presencia de un criterio legal de imputacin apropiado"
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)sta nueva concepci$n del ;erec&o de ;aos &a sido plasmada tambi2n en las M Jornadas
Oacionales de ;erec&o Civil BSan Carlos de (ariloc&e, "*9*C, en donde se &a establecido 5ue
uno de los 7mecanismos desmasiAcadores: es la 7moderna concepci$n del derec&o de daos
5ue centra su $ptica en la vctima:! Asimismo, en dic&as Jornadas tambi2n se &a resuelto 5ue
7e4iste unidad sistem/tica en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de concebir
al dao como el centro de %ravedad del sistema: !!!: B"El Derecho Frivado en la -rgentinaA
concl"siones de congresos # )ornadas de los 9lti&os treinta aos, Lniversidad Ootarial
Ar%entina, "**", p/%! +9 y ssC!
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Hamarra, Jor%e, 7Tratado de Derecho Civil :r"g"a#o, Tomo MM, Vol! "#, <esponsabilidad
Civil )4tracontractual, ob! cit!, p/%! 0.+!
)n id2ntico sentido, COCiv!, en pleno, Ricci, Carlos -. cG5"nicipalidad de la Capital,
,.P,.P99, J!A!, "*99KK.->, donde se &a resuelto 5ue6 7)n verdad, sucede 5ue el responder Fo
repararK se asienta en el dao 5ue constituye el aut2ntico centro de %ravedad del sistema! La
revalori@aci$n de este presupuesto, entre otras causas, obedece al &ec&o de 5ue el
3undamento de ella Bla responsabilidadC ya no es el casti%o, el reproc&e o la censura de las
escuelas voluntaristas y moralistas medioevales, de la escuela racionalista de derec&o
natural o del positivismo jurdico 5ue inspir$ al C$di%o Civil 3ranc2s de "9,-! Eoy da la
responsabilidad reposa en las ideas de justicia y de la solidaridad social! La culpa no es moral
Fo moral reli%iosaK sino jurdica! Q dic&a culpa, as concebida, no es m/s 5ue un 3actor de
atribuci$n del dao como lo son los 3actores objetivos! )3ectivamente, los deberes
reparatorios de naturale@a objetiva no son de e4cepci$n, o subordinados en relaci$n a un
supuesto By 3alsoC principio rector de la culpa! =or el contrario, todos los criterios le%ales de
aposici$n del dao Bo 3actores de atribuci$nC se encuentran en el mismo plano jer/r5uico,
pues son criterios justos para car%ar el dao sobre las espaldas del daador o victimario: Bdel
voto del ;r! Alberto J! (ueresC!
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(ueres, Alberto J!, en pr$lo%o de V/@5ue@ Ierreyra, <oberto A!, "$a obligacin de 3eg"ridad
en la Responsabilidad Civil # $e# de Contrato de Traba)o", )d! V2le@ S/rsAeld, <osario, "*99,
p/%! ".! )ste jurista a%re%a adem/s 5ue6 "!!! la protecci$n de las vctimas por tal cauce, al
i%ual 5ue por los cauces de los criterios de imputaci$n objetivos es de la esencia de lo justo!
)n resumidas cuentas, la responsabilidad civil de nuestro tiempo, desde una contemplaci$n
7
"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto
CALVO COSTA
(l .erecho de .aos, tal como mencionamos precedentemente, reacciona frente al
dao injustamente sufrido, frente al dao causado sin derecho (no resulta feli' la denominacin de dao
antijur%dico que algunos juristas utili'an
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)E el dao as% causado veremos" incluir! todos los perjuicios que
el sujeto de derecho sufra en su persona y bienes jur%dicos, con excepcin de los que se irrogue el propio
damnificado#
(n ra'n del cambio ocurrido en la materia, se han observado en los ltimos aos una
serie de tendencias que merecen ser destacadas y estudiadas en profundidadF
a) 4e ha observado una considerable ampliacin de los daos indemni'ables (vgr# dao a la persona,
dao a la salud, dao por lesin al derecho de cr5dito, dao al proyecto de vida, dao s%quico, daos
por competencia desleal, etc#)#
b) 4e admite actualmente el resarcimiento de perjuicios a intereses que histricamente fueron
considerados simples y no jur%dicos#
c) 4e considera procedente en el actual .erecho de .aos el resarcimiento de perjuicios ocasionados
por accionar l%cito, prescindi5ndose en tal caso "aparentemente" de la antijuridicidad como
presupuesto autnomo del sistema#
d) 4e ha ensanchado el !mbito de legitimados activos a la hora de reclamar daos#
e) 4e ha ampliado la nocin de dao moral, alberg!ndose en el mismo a perjuicios extrapatrimoniales
que trascienden el cl!sico "pretium doloris"#
2reemos, por nuestra parte, que esta nueva realidad justifica un estudio profundo de las
causas que han motivado dichas tendencias, las cuales se hallan %ntimamente ligadas a la concepcin del
"alterum non laedere" como norma primaria y cl!usula general del sistema, a la consagracin de un
sistema de atipicidad del acto il%cito civil, a la reafirmacin de la antijuridicidad material y objetiva como
%en2rica Bm/s all/ de la culpaC, acentDa la de3ensa de la vctima! Se busca un responsable
K5ue no necesariamente un culpableK a e3ectos de corre%ir una situaci$n de dese5uilibrio, y
no para impartirle una sanci$n represiva Bo casti%oC! Se reparan, pues, los daos causados
injustamente BantijurdicamenteC Kdaos 5ue intrnsecamente devienen injustosK, y &asta los
daos 5ue son injustos per se Bsin reconocer una causaci$n injusta KantijurdicaKC !!!"!
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Al%unos autores, como ;e Cupis, Adriano, El dao. Teora General de la Responsabilidad
Civil, ob! cit!, p/%, 9- B5uien aArma 5ue la conducta antijurdica determina el car/cter
antijurdico del daoC8 y (usto La%o, Jos2 'anuel <$a anti)"ridicidad del dao resarcible en la
responsabilidad civil e*tracontract"al, )d! Tecnos S!A!, 'adrid, "**9, p/%! -+C8 utili@an la
denominaci$n dao anti)"rdico e4presando 5ue el mismo constituye una especie del dao
jurdico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad, e4presi$n 5ue no
consideramos acertada a nuestro entender, puesto 5ue Fcomo trataremos a lo lar%o del
presente trabajoK podremos observar 5ue s$lo puede &ablarse de licitud o ilicitud al momento
de caliAcar una conducta pero no un dao, del 5ue s$lo re3eriremos 5ue es resarcible o no
Butili@ando para ello los adjetivos injusto o justo, respectivamenteC! Admitimos, s, la
e4presi$n de dao jurdico Butili@ada por A%o%lia y por (ueres, entre otrosC para re3erirnos a
a5u2l 5ue a3ecta intereses prote%idos por el ordenamiento jurdico concebido como un todo,
como e4presaremos posteriormente!
)n nuestro mismo sentido, podemos citar tambi2n a L$pe@ Cabana, 5uien e4presa 5ue 7la
licitud y la ilicitud no dependen de las circunstancias corcernientes a los sujetos, sino de la
con3ormidad o discon3ormidad del acto con el derec&o objetivo: BL$pe@ Cabana, <oberto '!,
1licit"d, en 7Responsabilidad por Daos en el Tercer 5ilenio:, (ueres, Alberto J! F
Remelmajer de Carlucci, Ada BdirectoresC, )d! Abeledo =errot, (uenos Aires, "**9, p/%! "+-C!
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"La atipicidad del acto ilcito civil y el dao injusto" Carlos Alberto
CALVO COSTA
elemento esencial del .erecho de .aos, y, finalmente, a la consagracin del requisito de la injusticia del
dao como llave maestra para la apertura de la puerta del resarcimiento# .e todo ello nos ocuparemos en
el presente trabajo, por lo cual comen'aremos por adentrarnos en el concepto de .ao, a fin de precisar
su real significado y trascendencia#
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