Punitivismo de Exceção Como Regra

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARAN
Credenciada pelo Decreto Estadual n. 3.909, publicado no D.O.E. n. 7.861, de 1.-12-2008

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE DIREITO
Reconhecido pelo Decreto Federal n. 74.030, de 09-05-1974
Avenida Manoel Ribas, 711 - Caixa Postal 103 - Fone/Fax (43)3525-0862 - Jacarezinho PR
site:www.fundinop.br e-mail: fundinop@fundinop.br
CAMPUS DE JACAREZI NHO

PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA

PUNITIVISMO DE EXCEO COMO REGRA: PARADIGMAS DO
DIREITO PENAL DO INIMIGO E SUA DESCONSTRUO ATRAVS
DO NEOCONSTITUCIONALISMO

GUSTAVO DE SOUZA PREUSSLER

Orientador: Prof. Dr. Valter Foleto Santin

JACAREZINHO (PR) 2009
UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARAN
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CAMPUS DE JACAREZI NHO

GUSTAVO DE SOUZA PREUSSLER

PUNITIVISMO DE EXCEO COMO REGRA: PARADIGMAS DO
DIREITO PENAL DO INIMIGO E SUA DESCONSTRUO ATRAVS
DO NEOCONSTITUCIONALISMO

Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Cincia Jurdica, da
Faculdade Estadual de Direito do Norte
Pioneiro, como requisito final para a
obteno do ttulo de Mestre em Cincia
Jurdica.

Orientador: Prof. Dr. Valter Foleto Santin

JACAREZINHO (PR) - 2009

3

P 943 p Preussler, Gustavo de Souza.
Punitivismo de exceo como regra: paradigmas do direito penal do inimigo e sua
desconstruo atravs do neoconstitucionalismo / Gustavo de Souza Preussler.
Jacarezinho (PR), 2009.

Dissertao de Mestrado Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro, 2009.

1. Direito Penal. 2. Estado de direito. I Ttulo

CDD 343.2

4

5

DEDICATRIA

Dedico a presente dissertao s mulheres de minha vida, Lu Rabel e Sofia
Rabel Preussler, pelo amor e carinho incondicional. Tambm fao
especiais agradecimentos a toda a minha famlia, ressaltando La
Preussler, Eli Preussler, Regina Preussler e Felipe Preussler.

Tambm cabe prestar minhas homenagens Natalina, secretria do
Mestrado, funcionria indispensvel existncia deste.

Dedico, por fim, a todo o corpo docente e discente.

6

PREUSSLER, Gustavo de Souza. Punitivismo de Exceo como Regra: Paradigmas
do Direito Penal do Inimigo e sua Desconstruo atravs do Neoconstitucionalismo.
2009. 179 f. Dissertao (Mestrado Em Cincia Jurdica) Faculdade Estadual De
Direito Do Norte Pioneiro, Jacarezinho.

RESUMO: A ruptura de paradigma cientfico atravs do trauma coletivo do ps-11
de setembro reafirmou uma poltica criminal preexistente de flexibilizao dos
direitos fundamentais da pessoa humana. A sociedade de comunicao converteu-
se em sociedade de risco, obedecendo ordem do discurso miditico da excluso e
da neutralizao de nossos inimigos ditos cmodos da sociedade. Assim, o
pacifismo que deve inspirar o processo civilizatrio e as sociedades democrticas
ocidentais d margem a uma nova concepo, de que a diviso entre pessoas
(obedientes ao contrato social) e no-pessoas (desobedientes do contrato social)
cada vez mais se edifica e se sobrepe aos titulares dos direitos humanos. Desse
modo, a biopoltica da opresso inerente ao regime de exceo torna-se regra
absoluta, remontando ao postulado de Walter Benjamin e pretendendo legitimar a
vida nua de direitos humanos e o retorno do homo sacer. O neoconstitucionalismo,
como conjunto apto desconstruo dos novos decisionismos estatais, tem a
pretenso de afastar a tutela penal edificada fora dos postulados constitucionais,
pretenso que visa conservao da prpria existncia humana. Extrai-se, neste
foco, o grande paradoxo da coeso social moderna, qual seja, o conflito entre
segurana pblica e direitos humanos individuais.

Palavras-chave: Direito penal do inimigo. Direitos humanos fundamentais.
Neoconstitucionalismo.

7

PREUSSLER, Gustavo de Souza. Punitive Exception as a Rule: Enemy Criminal
Law Paradigms and its Deconstruction trough Neoconstitutionalism. 2009. 179 f.
Dissertation (Legal Science Masters Degree) Pioneer North State Law College,
Jacarezinho.

ABSTRACT: The scientific paradigm rupture trough post september 11 collective
trauma reaffirmed a background criminal statecraft of a human fundamental rights
relaxation. The communication society became a risk society, obeying the known
enemy neutralization and exclusion media discourse. Therefore the inspired pacifism
that must reign in a civilization process and democratics western societies gives way
to a new conception to the division between people (social contract obedient) and
not people (social contract desobedient) that grows buildying up increasingly
overlapping human rights holders. Thereby an opression biopolitics intrinsic to an
exception regimen becomes absolute rule dating to the Walter Banjamin postulate
intending to legitimate a devoid human rights life and the homo sacer return. The
neoconstitutionalism as a fit ensemble to deconstruct new state decisionism has the
pretension to depart a criminal tutorage built outside constitutional postulates,
pretension that aims own human existence conservation. In this focus is extracted
the great paradox of modern social cohesion namely the conflit among public safety
and individual human rights.

Key-words: Enemy Criminal Law. Fundamental human rights. Neoconstitutionalism.

8

SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................9

1 RUPTURA DE PARADIGMA: EROSO DO SISTEMA PENAL DE GARANTIAS
PARA UM SISTEMA PENAL DE INIMIGO.............................................................12
1.1 Ruptura de paradigma e seus laos para com a globalizao ..........................13
1.2 A sociedade de risco ps-moderna...................................................................19
1.3 Funcionalismo como reflexo da globalizao e como antecedente do direito
penal do inimigo ......................................................................................................24
1.4 Fontes do direito penal do inimigo.................................................................... 26
1.4.1 Fundamentos jusfilosficos do direito penal do inimigo................................. 27
1.4.2 Das diversas denominaes conceituais....................................................... 31
1.4.3 Elementos expansionistas do direito penal como nascimento do direito
penal do inimigo ..................................................................................................... 38
1.4.3.1 Simbolismo: a ideia de inflao repressiva e a interveno mnima .......... 38
1.4.3.2 Punitivismo................................................................................................. 41
1.5 Teoria dos fins das penas como fundamento ou fonte do direito penal do
inimigo.................................................................................................................... 44
1.5.1 As teorias absolutas ...................................................................................... 46
1.5.1.1 O modelo kantiano de retribuio moral..................................................... 46
1.5.1.2 O modelo hegeliano de retribuio jurdica ................................................ 48
1.5.2 A teoria neoabsoluta dos fins das penas....................................................... 50

2 DA FLEXIBILIZAO DOS PRINCPIOS PENAIS DE GARANTIA OU
TRANSMUTAO DO MODELO PENAL FRAGMENTRIO PARA O MODELO DE
DIREITO PENAL TOTAL........................................................................................57
2.1 Segurana jurdica e legalidade: direito penal do risco e o perigo ao Estado
Democrtico de Direito............................................................................................63
2.2 Criminalizao de um estado prvio de leso ao bem jurdico: falncia da
interveno mnima, da ultima ratio, princpio da ofensividade e da determinao de
bens jurdicos delitos de perigo abstratos ............................................................68
2.3 O critrio de imputao e sua flexibilizao: uma anlise segundo a teoria da
vigncia da norma e da construo de homem cognitivo........................................71
2.4 Das penas ........................................................................................................74
2.4.1 Desproporcionalidade das penas como consequncia do direito penal do
inimigo.....................................................................................................................74
2.4.2 Desumanizao das penas ............................................................................82
2.5 Reflexos jurdicos do direito penal do inimigo no sistema penal propriamente
dito ..........................................................................................................................87
2.5.1 Entre a norma, a sociedade e a pessoa: o que protege o direito penal?
As normas, a sociedade ou as pessoas?................................................................87
2.5.2 Entre cidados e inimigos objetivos: o retorno da doutrina da tolerncia
zero com elemento intrnseco da soberania nacional .............................................98

3 O NEOCONSTITUCIONALISMO COMO MTODO PARA A DESCONSTRUO
DO DIREITO PENAL DO INIMIGO.........................................................................105
3.1 Neoconstitucionalismo.......................................................................................107
3.1.1 Contedo........................................................................................................110
3.1.2 Instrumentos do neoconstitucionalismo..........................................................118

9

3.1.2.1 Fora normativa dos princpios constitucionais de garantias ......................118
3.1.2.2 Hermenutica constitucional garantista-penal .............................................120
3.1.2.3 A ductibilidade de princpios e valores e a Constituio plural como
desconstruo do sistema penal do inimigo ..........................................................124
3.1.2.4 Controle de constitucionalidade ..................................................................126
3.2 Mandado de otimizao: dignidade da pessoa humana ...................................127

4 O PARADOXO: SEGURANA COLETIVA VERSUS DIREITOS FUNDAMENTAIS
OU UMA NOVA TESE.........................................................................................130
4.1 Elementos preliminares sobre a dialtica entre segurana coletiva e direitos
humanos................................................................................................................. 130
4.2 A dominao e o estado de polcia .................................................................. 135
4.3 Controle social punitivo e a tolerncia zero de hoje ......................................... 141
4.3.1 Das leis de lutas legtimas e ilegtimas: para um ponto de diferenciao...... 146
4.4 Ideologia penal e excluso dos inimigos .......................................................... 148
4.5 Ponderao entre segurana pblica e direitos humanos: cultura do medo
e dignidade da pessoa humana ............................................................................. 153
4.6 O controle judicial da segurana pblica como transio: o equilbrio entre a
segurana pblica e a dignidade da pessoa humana ............................................ 156

CONSIDERAES FINAIS....................................................................................163

REFERENCIAIS BIBLIOGRFICOS......................................................................167

INTRODUO

A discusso garantista da atualidade no mais pretende buscar
simplesmente o como punir e o que punir, mas tambm o quando criminalizar e o
quando aplicar os direitos humanos fundamentais. Em outras palavras, trata-se de
uma discusso para definir quando os seres humanos podem ser tratados como
seres humanos e quando no podem.
Tal relativizao de paradigma origina-se do choque ocorrido no
ps-11 de setembro de 2001. Reafirma-se, assim, a condio ps-moderna e ps-
traumtica da humanidade, em que h direitos humanos fluidos, constitucionalidade
amorfa e segurana calcada no medo. A sociedade lquida, fluida, incerta e
indeterminvel.
A desobedincia do contrato social atribui aos desobedientes o
retorno da categoria dos inimigos do Estado aqueles que no oferecem garantia s
expectativas do Leviat estatal. Logo, a razo pela qual as atribuies de qualquer
ato que ocasione incerteza ao postulado da segurana esperada (cognitiva) a
forma apta para a concretizao e a legitimao de sofrer uma coao (pena).
O presente trabalho pretende expor a ruptura de paradigma do
sistema punitivo de garantias, bem como os seus reflexos e, por fim, pretende
propor um mtodo para a sua desconstruo, ou seja, para a desconstruo do
tambm denominado direito penal do inimigo, ensejando um paradoxo que ser
exposto no captulo 4.
O captulo 1 destina-se demonstrao da expanso do sistema
penal em decorrncia da globalizao na ps-modernidade, porm o ponto de
partida a teoria das revolues cientficas e da ruptura de paradigma de um
sistema penal de garantias. Tal elemento essencial para a demonstrao e com a
finalidade de conexo das relaes entre a globalizao, o sistema penal e a
sociedade de risco ps-moderna, que redimensiona o direito penal para a via do
punitivismo de exceo. Enseja-se, desse modo, a ecloso ou o nascimento de um
funcionalismo sistmico dentro da poltica, o que seria um precedente ao prprio
direito penal do inimigo.
J o subcaptulo 1.4 detm a funo de demonstrar as fontes do
direito penal do inimigo a partir da filosofia poltica e de suas diversas denominaes
conceituais. Tal preparao importante com o intuito de demonstrar que as

10

caractersticas do direito penal do inimigo se encerram em duas abordagens:
elementos desse direito e as aporias ou postulados incertos para uma resposta
racional ao que seria direito penal do inimigo. Finaliza-se com a paralaxe do objeto
sistema punitivo, por um olhar garantista para um olhar punitivo beligerante, o que
se denomina, no texto em questo, como o escambo da garantia cognitiva mnima
pelas garantias fundamentais.
No captulo 2 cuidou-se de demonstrar a existncia de
consequncias em trs mbitos, quais sejam, nos princpios, nas penas e no
sistema jurdico propriamente dito. Logo, pretendeu-se levantar o postulado da
flexibilizao dos princpios penais de garantia ou transmutao do modelo penal
fragmentrio para o modelo de direito penal total. A pretenso do ttulo em questo
refere-se ao fato de que se vivia, no ante-11 de setembro, em um ambiente em que
o sistema penal era fragmentrio, mas deixou de ser um sistema jurdico subsidirio
para tornar-se regra absoluta, com traos de punitivismo de Estado de Exceo.
Primeiramente, a norma-princpio mais afetada a legalidade, j que a segurana
jurdica, em um modelo de Estado de Direito, concede ao sistema autoritrio a
eficcia de insegurana da construo dos delitos e das penas, j que so os riscos
que orientam o sistema penal (item 2.1). Ainda nesse diapaso, desloca-se a
edificao da tutela penal em elementos de estados prvios de leso ao bem
jurdico, ocasionando a falncia da interveno mnima, da subsidiariedade, da
ofensividade e da determinao dos delitos de leso concreta ao bem jurdico,
acabando por legitimar os delitos de perigos abstratos (item 2.2). Seguindo a
construo do texto, outro fator ou reflexo do direito penal do inimigo a
flexibilizao dos critrios de atribuio de um delito. Gera-se, assim, a figura do
homem cognitivo, ou o ser humano que deve cumprir fielmente as expectativas
cognitivas do contrato social para no ser transposto ao que se denomina categoria
de inimigo (item 2.3). Por fim, o reflexo mais importante do direito penal do inimigo
referente s penas, em que gera desproporcionalidade e desumanizao das
mesmas, j que permitida a deteno injustificada e a aplicao de tortura como
mtodo de punio prvia (itens 2.4, 2.4.1 e 2.4.2). O captulo consiste, enfim, em
anlise dos reflexos jurdicos propriamente ditos do direito penal do inimigo, tal como
o objeto de proteo do direito penal, o retorno da tolerncia zero, objetos esses que
sero atacados pelo neoconstitucionalismo.

11

Para tudo o que construdo se tem a possibilidade, quando
ultrapassado, ou em virtude da necessidade de um novo paradigma, de pressupor a
construo da sua anttese. Nesse sentido, o captulo 4 do presente trabalho busca,
mediante a utilizao do mtodo denominado neoconstitucionalismo, elaborar o que,
at o momento, no fora proposto, ou seja, elaborar uma teoria para a
desconstruo do direito penal do inimigo e para o afastamento do punitivismo de
exceo como regra. O postulado em comento denomina-se neoconstitucionalismo,
que trata de negar o autoritarismo pelo autoritarismo do passado, ou seja, que trata
de atingir, mediante as Constituies democrticas ocidentais, o objetivo ou a
finalidade de negar o passado. Desse modo, o neoconstitucionalismo consiste em
cartas de navegao imbudas da coexistncia de valores morais e de princpios que
direcionam todo o ordenamento para o respeito dignidade da pessoa humana
(item 3.1). Para a efetividade desse movimento desconstrutivo, ele se detm nos
mtodos de aplicabilidade dessa carta de navegao axiomtica (itens 3.1.2.1,
3.1.2.2 e 3.1.2.3). O resultado desses postulados o respeito ao ser humano como
princpio basilar e a demonstrao poltica da ineficcia do direito penal do inimigo.
Assim, a superao das consequncias do direito penal do inimigo
em nova realidade onde vigore a coexistncia de valores morais e de princpios
atrelados na Constituio, isto acarreta a reafirmao dos postulados materiais
contidos neste instrumento poltico-social denominado neoconstitucionalismo, com
objetivos delineados. Esta a base do presente trabalho.
O processo de excluso e o seu principal instrumento segurana
pblica fundamentada na cultura do medo so expostos como paradoxos e
principais objetos a serem superados na coexistncia com a dignidade da pessoa
humana. Em um processo de criminalizao no pautado em pressupostos
constitucionais mnimos exigidos pelo neoconstitucionalismo ser demonstrada a
necessidade de reafirmao do valor-fonte da dignidade da pessoa humana (item
4.5).

12

1 RUPTURA DE PARADIGMA: EROSO DO SISTEMA PENAL DE GARANTIAS
PARA UM SISTEMA PENAL DE INIMIGO

Todo paradigma cientfico que se constri o substrato de uma
anomalia observada em um postulado anteriormente dominante
1
. A reconstruo da
ideia cientfica deve se dar em razo proporcional dinmica mutvel da sociedade.
Deste modo, a alta complexibilidade social influencia a velocidade da desconstruo
e da reconstruo dos paradigmas cientficos
2
.
A estrutura cientfica detm os seus paradigmas consolidados at o
momento da ruptura. Esta se d pela necessidade utpica do determinismo
cientfico, cuja fora motriz a mutao ou o abandono, j que o tempo dinmico,
possuindo caractersticas e consequncias prprias.
Logo, ao se tratar de conhecimento cientfico, a estabilidade
utopia. Este movimento de reestruturao (mais provvel que a estabilidade por
tempo indeterminado) originado pela invalidade do preceito que integrava o
conceito paradigmtico ou pelo choque. Thomas Kuhn, em sua obra "A Estrutura
das Revolues Cientficas", vem a esclarecer que as ideias de ruptura so os
episdios de desenvolvimento, nos quais um preceito paradigmtico anterior total
ou parcialmente substitudo por um novo, porm, tido incompatvel com o anterior
3
.
O novo paradigma deter as caractersticas de ineditismo e de
incompletude, motivadas pela crise
4
ou pela emergncia de uma nova teoria
5
.

1
TRINDADE, Andr Fernando dos Reis. Os direitos fundamentais em uma perspectiva autopoitica.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 71.
2
KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira.
5. ed. So Paulo: Perspectiva, 2000. p. 57.
3
Idem, ibidem, p. 125.
4
Confira Claus Offe, sobre exemplos de crises: A literatura neoconservadora sobre a crise no s
conseguiu excluir quase completamente da ateno pblica os resduos da argumentao de
esquerda, como tambm adaptou e reinterpretou com habilidade, para seus prprios fins, certas
tentativas e anlises provenientes da tradio de uma teoria crtica do capitalismo avanado (como,
por exemplo, teoremas sobre a crise do Estado fiscal, problemas de legitimao, conflitos de
disparidades e de grupos marginalizados, e crises ecolgicas). (OFFE, Claus. Problemas
estruturais do Estado capitalista. Trad. Barbara Freitag. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984. p.
237). Confira tambm, sobre crise: HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo
tardio. 3. ed. Trad. Vamireh Chacon. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitrio, 1999.
5
Suponhamos que as crises so uma pr-condio necessria para a emergncia de novas teorias
e perguntemos ento como os cientistas respondem sua existncia. Parte da resposta, to bvio
como importante, pode ser descoberta observando-se primeiramente o que os cientistas jamais
fazem, mesmo quando se defrontam com anomalias prolongadas e graves. Embora possam
comear a perder sua f e a considerar outras alternativas, no renunciam ao paradigma que os
conduziu crise. Por outra: no tratam as anomalias como contra-exemplos do paradigma, embora,
segundo o vocbulo da Filosofia da Cincia, estas sejam precisamente isso. Em parte, essa nossa
generalizao um fato histrico. Baseada em exemplos como os mencionados anteriormente e os

13

1.1 Ruptura de paradigma e seus laos para com a globalizao

Deste modo, a crise, ou atentado terrorista em 11 de setembro de
2001 nos EUA
6
, encerra a sua consequncia: a ruptura do sistema de direitos e de
garantias fundamentais individuais e do sistema de imputao eclodindo em um
sistema penal do inimigo
7
influenciado pela facticidade emergencial e pela
sociedade de risco.
Assim, a lgica do presente trabalho se perfilha a ruptura do
paradigma
8
do garantismo constitucional frente era da globalizao e seus
nefastos reflexos perante a dogmtica do direito penal
9
. O substrato a sociedade
de risco, fundamentada no iderio da confiana ou da garantia de segurana
cognitiva mnima que os membros da sociedade de risco devem possuir perante o
sistema social. Neste enfoque, existe uma relao dialtica entre segurana e
perigo, confiana e risco
10
.

que indicaremos mais adiante. Isso j sugere o que o nosso exame da rejeio de um paradigma
revelar de uma maneira mais clara e completa: uma teoria cientfica, aps ter atingido o status de
paradigma, somente considerada invlida quando existe uma alternativa disponvel para substitu-
la. Nenhum processo descoberto at agora pelo estudo histrico do desenvolvimento cientfico
assemelha-se ao esteretipo metodolgico da falsificao por meio da comparao direta com a
natureza. (KUHN, Thomas. Op. cit., p. 108).
6
LOSANO, Mario G.; MUOZ CONDE, Francisco. El derecho ante la globalizacion y el terorrismo
<<Cedant Arma Togae>>. Valncia: Alexander von Humboldt e Tirant lo Blanch, 2004.
7
Os juristas falam de sistema jurdico, mas quase nenhum deles define sistema. So duas as
acepes gerais desse termo. Na primeira, sistema compreendido em sentido tcnico e aplicado
a todas as cincias. Nesse caso, indica tanto a estrutura do objeto estudado (sistema interno)
quanto um corpus ordenado e coeso de conhecimentos cientficos (como nos Dilogos sobre os
dois mximos sistemas do mundo ptolomaico e copernicano, de Galileu Galilei), filosficos (como
no sistema kantiano), jurdicos (como o sistema das fontes do direito, o sistema das obrigaes,
entre outros) e assim por diante. Sistema, nesse sentido tcnico, o objeto dos trs volumes, dos
quais o primeiro aqui apresentado. Na segunda acepo, menos geral e mais genrica, sistema
jurdico sinnimo de ordenamento jurdico, ou seja, indica um conjunto de normas reunidas por
um elemento unificador, graas ao qual elas no apenas esto umas ao lado das outras, mas se
organizam num ordenamento jurdico. nesse sentido que se fala, por exemplo, do sistema jurdico
brasileiro ou italiano, do sistema jurdico de civil law e de common law, seria igualmente apropriado
falar de ordenamento jurdico brasileiro ou, ainda mais simplesmente, de direito brasileiro, de civil
law, e assim por diante. (Idem. Sistema e estrutura no direito: das origens Escola Histrica. Vol.
1. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. XIX-XX).
8
Considero paradigmas as realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum
tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma
cincia. (KUHN, Thomas. Op. cit., p. 13).
9
Os ramos do saber esto escritos em minsculo no presente trabalho, tendo em vista a faculdade
em seu emprego, com fundamento no do 2. item g da base XIX do Decreto n. 6.583 de 29 de
setembro de 2008 que modificou as regras de ortografia da lngua portuguesa.
10
Prosseguindo em minha indagao sobre o carter da modernidade, quero concentrar uma parte
substancial da discusso sobre os temas segurana versus perigo e confiana versus risco. A
modernidade, como qualquer um que vive no final do sculo XX pode ver, um fenmeno de dois
gumes. O desenvolvimento das instituies sociais modernas e sua difuso em escala mundial
criaram oportunidades bem maiores para os seres humanos gozarem de uma existncia segura e
gratificante que qualquer tipo de sistema pr-moderno. Mas a modernidade tem tambm um lado

14

A consequncia da ruptura do modelo constitucionalizado de
sistema punitivo a flexibilizao substancial das garantias constitucionais difusas,
bem como dos critrios de imputao, cujo marco ou choque , fundamentador da
ruptura paradigmtica, foi justamente o ataque terrorista ao World Trade Center em
11 de setembro de 2001
11
. Naquele momento, todo o paradigma que a pessoa do
ru detm, de direitos e de garantias, foi mitigado, pois a ecloso anti-humanista
restou consubstanciada ao preceito da negao ontolgica de seres humanos
praticantes de atos contra a soberania imperialista dos Estados Unidos
12
.
Sob este diapaso, a globalizao, fator motriz para a ecloso do ius
puniendi expansionista e neutralizador dos inimigos do Estado, demonstra, cada vez
mais, a aptido da construo da doutrina da excluso pelo uso do sistema penal.
Para melhor compreender a ideia de globalizao como fator de construo de um
direito penal do inimigo
13
, cabe traar linhas gerais do contedo de sua expresso e
o verdadeiro sentido de sua existncia em uma sociedade cosmopolitizada.
Globalizao, fator preponderante para a construo de uma
sociedade de risco e por sua vez, da existncia de um funcionalismo sistmico do
ius puniendi, enseja uma viso multifacetria que, por um lado, poderia levar a crer

sombrio, que se tornou muito aparente no sculo atual. (GIDDENS, Antonhy. As conseqncias da
modernidade. Trad. Raul Fiker. 5. reimpresso. Campinas: UNESP, 1990, p. 16).
11
Sobre outros fatos relativos s guerras, confira Jrgen Habermas: HABERMAS, Jrgen. Passado
como futuro. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitrio,
1990.
12
O significado imediatamente biopoltico do estado de exceo como estrutura original em que o
direito inclui em si o vivente por meio de sua prpria suspenso aparece claramente na military
order, promulgada pelo presidente dos Estados Unidos em 13 de novembro de 2001, e que
autoriza a indefinitive detention e o processo perante as military commissions (no confundir com
tribunais militares previstos no direito de guerra) dos no cidados suspeitos de envolvimento em
atividades terroristas. J o USA Patrioct Act, promulgado pelo Senado no dia 26 de outubro de
2001, permite ao Attorney general manter preso o estrangeiro (alien) suspeito de atividades que
ponham em perigo a segurana nacional dos Estados Unidos; mas, no prazo de sete dias, o
estrangeiro deve ser expulso ou acusado de violao de lei sobre a imigrao ou de algum outro
delito. (AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. Trad. Iraci D. Poletti. Col. Estado de Stio. 2. ed.
So Paulo: Biotempo, 2007. p. 14).
13
Confira o artigo de Vinicius Borges de Moraes: O direito penal enfrenta uma necessidade de
reestruturao dos sistemas e das polticas criminais, como conseqncia do desenvolvimento e
dos objetivos utilizados pelos modernos agentes criminosos. Grande parte deste problema, sobe-
se, se no desencadeado, foi, pelo menos, agravado com o fenmeno da globalizao. Somado a
esse conturbado contexto, ainda se enfrenta uma tenso natural entre a utilizao do direito penal
como forma de se evitar os comportamentos socialmente indesejveis e seu carter de ultima ratio,
caracterstica das novas sociedades de risco. Nesse panorama social comum tanto aos pases
subdesenvolvidos quanto aos desenvolvidos -, observa-se uma criminalidade que deixa de ter o
tradicional objetivo do lucro fcil e que passa a atender contra as estruturas do Estado. Da mesma
forma, observa-se um grande afastamento de parcela desses infratores da sociedade, como se,
por opo, voltassem a viver em estado de natureza. O direito, elemento de conservao do
sistema, numa perspectiva luhminiana, passa a lutar pela preservao de sua funcionalidade.
(MORAES, Vinicius Borges. Op. cit., p. 10-11).

15

como elemento positivo para o desenvolvimento social e por outras vezes, como
fator negativo. Segundo Zygmunt Baumann, a globalizao tanto divide como une;
divide enquanto une e as causas da diviso so idnticas s que promovem a
uniformidade do globo
14
. Globalizao mais do que eliminao ou compresso de
barreiras de tempo e de espao, ou seja, trata-se do mundo visualizvel como
sistema unitrio de atividades interconectadas no limitadas pelas fronteiras locais
15
.
Foi dito, anteriormente, que a globalizao tanto une como divide,
melhor dizendo, une em razo proporcional em que suprime e separa os diferentes,
seja por causa da excluso em decorrncia da luta de classes, seja pelo uso de
instituies estatais punitivas e por ser uma estratgia penal. A globalizao tem
pontos de conexo para com a sociedade de risco, em que a tecnologia produz e
reproduz o medo, ou por influncia miditica, na explorao do esprito trgico da
violncia, seja pela inexistncia de uma diviso no mundo entre pases. A
universalizao em termos de tempo e espao cada vez mais presente na
atualidade, mas a unificao dos direitos humanos fundamentais se distancia da
esfera cidad.
A globalizao auxilia o processo de acelerao da ps-
modernidade, bem como da consolidao da sociedade de risco como
superestrutura sociofuncional, por isto h apropriao ideolgica do conceito,
quando se reporta ao sistema penal ps-moderno
16
. Havendo a estrutura social, o
funcionalismo ser consequncia, pois as expectativas cognitivas e normativas
ensejaro uma construo de um modelo de ius puniendi, cuja pretenso ser a
neutralizao das no-pessoas. Todo este complexo se auto-afirma, pois regra um
elemento norteador nico e comum, como dito anteriormente, o medo
17
.

14
BAUMANN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Trad. Marcus Penchel. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1999. p. 8.
15
HOBSBAWM, Eric. Globalizao, democracia e terrorismo. 3. reimpr. Trad. Jos Viegas. So
Paulo: Companhia das Letras, 2007. p. 10.
16
Pode-se entender a globalizao como um processo real ou simplesmente ideolgico.
Independentemente da discusso acerca de seu carter, a globalizao influencia os sistemas
penais, o que no significa afirmar que o faa da mesma maneira e nem tampouco que produza os
mesmos efeitos numa ou noutra hiptese. De toda sorte, mesmo traduzindo um processo real, o
fato que o vocbulo sofreu apropriao ideolgica (FREITAS, Ricardo de Brito A. Globalizao e
sistema penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 43. So Paulo: Revista dos Tribunais
e IBCCRIM, 2003. p.166).
17
Se bem que orientado em termos contrafticos, o sentido do dever ser no menos ftico que o
de ser. Toda expectativa ftica. Seja na sua satisfao ou no seu desapontamento, o ftico
abrange o normativo. A contraposio convencional do ftico ao normativo deve, portanto, ser
abandonada. Ela uma construo conceitual errnea, como no caso de se querer contrapor ser
humano e mulheres; uma manobra conceitual que, nesse caso, prejudicial s mulheres, e

16

A sociedade do risco compe um direito penal do risco, por
consequncia. Conforme ser exposto, o funcionalismo sistmico, pensamento
adequado estrutura de um direito penal globalizante, organiza e sistematiza as
suas matrizes com base no iderio da segurana cognitiva
18
, caracterizado pelos
alicerces da imputao na ausncia de segurana cognitiva mnima. As normas, por
sua vez, [...] so expectativas de comportamento estabilizadas em termos
contrafticos. Seu sentido na incondicionabilidade de sua vigncia na medida em
que experimentada, e, portanto tambm institucionalizada, independentemente da
satisfao ftica ou no da norma
19
. Deste modo, a vigncia da norma projeta-se do
espao humano, independente de seu cumprimento, invadindo o atuar civilizatrio.
Assim, a vigncia da norma se sobrepe ao Estado Democrtico de
Direito. A segurana cognitiva absorve todos os direitos humanos fundamentais. A
ausncia deste novo critrio de coeso social enseja a desconsiderao do ser
humano como sujeito de direito, em um processo de reificao.
A base garantista relativizada para atender s necessidades de
uma sociedade de risco, pois a estrutura norteadora objetiva, sendo o sujeito mero
instrumento. Por outro lado, h um posicionamento que pretende fundamentar o
direito penal do inimigo na ideia de cercear os direitos humanos fundamentais no

naquele, ao dever ser. O oposto adequado ao normativo no ftico, mas, sim, o cognitivo. S
possvel opor-se coerentemente entre essas duas orientaes com respeito ao tratamento de
desapontamentos, e no entre o ftico e o normativo. (LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I.
Trad. Gustavo Byer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 57). No mesmo sentido: preciso
estar atento sutil diferena entre o efeito simblico da pena e o fim preventivo geral positivo. O
perigo est em atender a convices sociais que esto impregnadas de reaes psicossociais,
derivadas da identificao da sociedade com o delinqente, e a conseqente necessidade de
tranqilizar sentimentos de culpabilidade. (REGHELIN, Elisangela Melo. Entre terroristas e
inimigos... Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 66. So Paulo: Revista dos Tribunais e
IBCCRIM, 2007. p. 288-289).
18
Para que haja uma logicidade mnima no que tange complexibilidade e contingncia
experimental necessrio estabelecer uma estrutura para as expectativas concretas. Dita estrutura
definida mediante sua seletividade, em especial sua dupla seletividade. Um primeiro momento
ocorre quando se opta por uma comunicao dentre vrias possveis (ex. linguagem). Essa
escolha um mecanismo redutor de complexidade baseada na expectativa de que aquele fosse
smbolo escolhido. Assim, estruturas surgem de uma suposio em comum, e sua redutibilidade
reside em sua capacidade de obscurecer as alternativas. Logo, estruturas tm conexo com o
desapontamento, tornando-se mister aceitar riscos. As expectativas podem ser (a) cognitivas em
que ocorrendo desapontamento possvel se adaptar realidade, existindo uma (in)consciente
predisposio de assimilao; (b) normativas em que existindo o dano a expectativa no
abandonada, sendo as normas expectativas de comportamento estabilizadas em termos
contrafticos. (TRINDADE, Andr. Op. cit., p. 45-46).
19
LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 57.

17

caso dos delitos polticos de terrorismo em prol da preservao dos direitos civis,
pois a conservao do terrorismo necessita de uma represso mais severa
20
.
A permeabilidade do conceito de globalizao tende a definir
diversos fenmenos. Essa algumas vezes, est voltada dimenso de destacar a
economia, a poltica, a sociedade ou a cultura. Perante o sistema penal, h reduo
ou esvaziamento do direito penal garantista e a converso do direito penal mnimo
em favor da mxima interveno
21
. Este ltimo postulado detm a principal raiz na
sociologia de Niklas Luhmann, para quem o epicentro e o substrato da globalizao
seriam: A violao da norma (delito) tida como socialmente disfuncional, no
porque lesione ou ponha em risco determinados bens jurdicos, mas porque
questione a confiana institucional no sistema.
22
A ps-modernidade trouxe
diversas modificaes sociais, tais como a reduo do espao e do tempo da
informao.
Da mesma forma e em proporo simtrica, condicionou o sistema
econmico a uma poltica capitalista, em que a dominao ideolgica entre classes e
a pretenso de controle social
23
pelo governo do crcere torna cada vez mais clara a
excluso dos outros integrantes da subalternidade social.
Ainda na esteira marxiniana, Michael Foucault preconiza que os
operadores da dominao social somente apiam uns aos outros e no esto
interessados na efetiva defesa da sociedade, mas sim, na soberania de seus
poderes intrnsecos
24
.

20
Exemplo relativamente recente do que acabamos de afirmar a respeito da preservao dos
direitos civis envolve a luta contra o terrorismo internacional, em que os Estados Unidos, mas
tambm outros Estados europeus, tm conduzido a sua poltica internacional na direo de uma
represso mais rigorosa aos delitos polticos e, por conseqncia, ao cerceamento dos direitos
humanos. (FREITAS, Ricardo de Brito A. Op. cit., p. 177).
21
BICUDO, Tatiana Viggiani. A globalizao e as transformaes no direito penal. Revista Brasileira
de Cincias Criminais. Vol. 23. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais, 1998. p. 97-
109.
22
23
No sentido complementar: A tese da lei como expresso direta dos interesses das classes
dominantes, que controlam os meios de produo material e de reproduo ideolgica da
sociedade, permite definir o comportamento da classe trabalhadora e dos marginalizados sociais
normalmente como crime, porque se ope aos interesses das classes dominantes e lei que
expressa esses interesses. O crime , simultaneamente, produto das estruturas econmicas e
polticas do capitalismo e evento proto-revolucionrio, como desafio s relaes de propriedade
existentes, ou forma de manifestao da violncia pessoal dos marginalizados sociais contra o
poder organizado das classes dominantes, representadas pelo Estado, que legaliza a violncia de
classe dos criminosos reais que esto no poder. (SANTOS, Juarez Cirino. A criminologia radical.
3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris e ICPC, 2008. p. 28).
24
FOUCAULT, Michael. Em defesa da sociedade. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 51.

18

A conduta da classe dominante, na era ps-moderna, frente
prpria violncia de mesma categoria, ameaa o Estado Social e Democrtico de
Direito, pois a efetiva pretenso voltar mxima excluso social na camada mais
excluda e extrair os incmodos sociais. De outro lado, a demolio dos direitos e
das garantias fundamentais, expressados na Constituio e nos tratados de direitos
humanos, relativizada a dar azo para uma nova-velha pretenso, a tolerncia zero
com o teleologismo da lei e da ordem. duas faces da mesma moeda que detm
como facticidade o mesmo elemento, segundo cita Alberto da Silva Franco:

[...] a partir do terrvel dia 11 de setembro de 2001, uma outra considerao
se fez presente: iniciava-se a articulao de um novo sistema com ampla
capacidade de antecipao da tutela penal e com grande flexibilizao das
garantias substanciais e processuais, objetivando a construo de uma
legislao penal de luta contra um inimigo sem face e cuja conduta
constituiria sempre uma ao surpreendente: o terrorismo. Agora, como
antes, revela-se de extrema atualidade a fixao dos pressupostos
materiais mnimos da tutela penal sem os quais se atinge, com facilidade, o
estgio da represso total, sem rei nem roque. [...] Se se toma como ponto
de partida o Estado Social e Democrtico de Direito, no h como imaginar
o equacionamento dos conflitos societrios sem que haja um controle social
capaz de compor regras e comportamentos que visam preservar a coeso
social e garantir o convvio pacfico.
25

A uniformizao de regras sociais, tanto culturais como econmicas,
abarca a pretenso da homogeneizao dos postulados penais e principalmente, no
que condiz respeito ao punitivismo expansionista das sociedades ps-industriais,
visando reduo garantista e flexibilizando as regras de imputao e as garantias
poltico-criminais substantivas e processuais
26
.
Estes elementos integram uma suposta transformao social
ideologicamente voltada a uma maior funcionalidade do sistema, tanto no mbito
transnacional como interno dos Estados Soberanos. Diante dessa situao, com
isso [...] dito de outro modo, at mesmo a poltica repressiva estatal contra a
criminalidade tradicional passa a ser, mesmo que no inteiramente determinada,

25
BIACHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. Prefcio: Alberto da Silva Franco.
Srie: As Cincias Criminais no Sculo XXI, vol. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 9.
26
NEVES, Sheilla Maria da Graa Coitinho. A criminalidade na sociedade ps-moderna: globalizao
e tendncias expansionistas do direito penal. Revista de Cincias Penais. N. 5. ano 3. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 285.

19

pelo menos parcialmente e indiretamente fixada de fora para dentro, em decorrncia
dos efeitos produzidos pela ordem capitalista mundial
27
.
O capitalismo industrial converte e qualifica o homem
hipossuficiente, como explorado pela classe dominante, enquanto que, para a
globalizao, tal homem determinado como excludo
28
, ou seja, em uma categoria
prpria no sistema penal, denominado o inimigo.
Assim, a globalizao, como fenmeno econmico e multifacetrio,
tambm incide sobre a macrocriminalidade, bem como sobre a microcriminalidade
das massas. Neste aspecto, cabe destacar que a concepo da pena, em sua
modalidade clssica, no se apresenta suficientemente abrangente como meio na
construo do controle social punitivo na sociedade de risco ou, em outras palavras,
a culpabilidade pelo injusto punvel se releva insuficiente no contexto dos fins
direcionados culpabilidade do fato.
O desenvolvimento do preceito funcional da pena (ou da pena
globalizada) detm diversas faces: primeiramente pode ser considerada como meio
de intimidao individual, dirigida ao delinquente ocasional, ou ainda, como
instrumento para reintegrao social do indivduo e por ltimo, com a finalidade de
neutralizao do delinquente que se afastou da esfera cidad e demonstra-se
incorrigvel
29
.

1.2 A sociedade de risco ps-moderna

Cabe destacar, preliminarmente, que geograficamente falando, a
sociedade de risco ser tratada aqui como elemento preparatrio ao direito penal do
inimigo, porque acima de tudo, meio preliminar de admisso da teoria do risco. A
era moderna no pobre no que se refere a catstrofes. O capitalismo perifrico,
com a sua grande capacidade para a excluso social e para guerras civis, militares,
ideolgicas, sempre pautadas no alter (no outro) como objeto de neutralizao,
confere uma perspectiva ps-moderna, fria, desumana, objetiva e racional. Na

27
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Op. cit., p. 181.
28
DIX SILVA, Tadeu A. Globalizao e direito penal: acomodao ou indiferena. Revista Brasileira
de Cincias Criminais. Vol. 23. So Paulo: Revista dos Tribunais e IBCCRIM, 1998. p. 93.
29
SANCHEZ, Jess-Maria Silva. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal em
las sociedades posindustriales. 2. ed. Madrid: Civitas, 2001. p. 105.

20

modernidade desenvolvida, cuja finalidade era proteger os seres humanos e o
desenvolvimento do nascimento, rebela-se, deixando atuar o tecido social adstrito no
perigo
30
. Este fenmeno ocorre, porque as classes pobres se expandem e acarretam
perigo para a coeso do sistema social na perspectiva da autopoiese.
Na sociedade capitalista moderna, o aumento da produo do
capital expande os riscos a ela inerentes. Os perigos so distribudos pela ordem
tcnico-cientfica, como um meio de repartio dos conflitos que surgem na relao
produtiva
31
. Os fatores de avano da sociedade - o processo de enriquecimento e a
globalizao tecnocultural - tambm acarretam efeitos sobre a prpria coexistncia
humana, determinados como efeitos secundrios latentes e que incidem sobre bens
jurdicos vitais para que o humano exista, tal como o meio ambiente.
Este processo de modernizao no avana a passos lentos dentro
dos limites do respeito destes bens, mas ultrapassa essas barreiras, o que consolida
uma sociedade perigosa. Afora esses apontamentos, cabe aferir que, dentro da
diviso da riqueza e dos conflitos perigosos, existem vtimas sem rosto, populaes
inteiras flageladas pela excluso e pela subtrao total de riquezas ocasionada pelo
capitalismo animalesco da modernidade, flagelos tambm denominados como
ditadura da escassez. Sobre a produo de excluso social, preconiza Ulrich Beck:

Ambos os <<paradigmas>> da desigualdade social referem-se,
sistematicamente, a pocas determinadas no processo de modernizao. A
distribuio e os conflitos de distribuio em torno da riqueza produzida
socialmente se encontraram no primeiro plano perante o pensamento e a
atuao dos seres humanos esto dominados, nos pases e nas sociedades
(hoje, em grande parte do chamado Terceiro Mundo), pela evidncia da
misria material, pela <<ditadura da escassez>>. Abaixo estas condies
da sociedade da carncia se tem e se consuma o processo de
modernizao com a pretenso de abrir, com as chaves do
desenvolvimento tcnico-cientfico, as portas das fontes ocultas da riqueza
social. Essas promessas de libertao a respeito da pobreza e da
dependncia que um mesmo no lhe tenha causado esto na base da
efetividade, o pensamento e a investigao com categorias de desigualdade
social, e em concreto desde a sociedade de classes, passando pela
sociedade de capas, tem a sociedade individualizada.
32

30
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Paids, 1998. p.
12.
31
32

21

O risco denota, muitas vezes, a ideia de aventura, o que no deixa
de ser. O ser humano pretende, em abdicao da sua existncia, incentivar a
proliferao ou a expanso da sociedade de risco a cada dia. Temos risco de
epidemia (armas biolgicas), risco nuclear (ataques terroristas), riscos ambientais
(poluio, secas e aquecimento global). Tudo isto so modalidades de risco,
determinadas em uma sociedade que doa a sua liberdade, que abdica de sua
coexistncia saudvel e que renuncia sua condio de ser humano racional, em
prol do enriquecimento desvairado e da excluso social em idntica proporo.
Anteriormente se exps sobre a globalizao. Qual a sua relao
com a sociedade de risco? A resposta a metamorfose social dos riscos, ou seja, a
globalizao possibilita que aqueles fatos determinados como no perigosos se
tornem perigosos. Por exemplo, se globalmente todos os pases exploram petrleo
em alto-mar, sem se importarem com os danos ambientais provocados na natureza,
a globalizao econmica dita o imperativo categrico: necessrio explorar
petrleo em alto-mar, mesmo que cause risco ao meio ambiente.
Retornando a questo das tenses sociais, existem fontes de lutas e
de conflitos que fundamentam e ou so limitados por esses riscos. Podem ser
considerados como subprodutos sociais. Isto pode ser afirmado porque como dito
anteriormente a sociedade de risco acarreta contrastes, pois incentiva a velha
ideia de diviso de classes: No caso limite, amigos e inimigos [...] esto expostos a
presso igualitria dos riscos civilizatrios que se potencializam [...] ademais, obriga
a humanidade a unir-se nas situaes de auto-ameaas civilizatrias
33
. Deste
modo, a sociedade atual se caracteriza como uma sociedade de risco, em que o
perigo e o risco envolvem expectativas cognitivas para a ordem social. Na pretenso
ps-moderna, o risco volta-se segurana pblica e excluso da massa, calcada
sempre no iderio de confiana e de expectativa de agir
34
.
Em um enfoque mais determinado da expanso do direito penal, a
ideia da sociedade de risco alimenta o preceito de que as maiorias dos membros da
sociedade esto expostos prpria sorte. A sociedade de risco tecnolgica, com um
conjunto prprio de caractersticas, converte a sociedade objetiva para uma

33
34
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princpio da precauo, direito penal e sociedade de risco. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 61. So Paulo: Revista dos Tribunais e IBCCrim, 2006.

22

condio de insegurana constante
35
. Contrafaticamente, para essa insegurana ser
saciada, se faz necessria a segurana cognitiva dos cidados
36
, com
comportamentos aderentes tcitos do contrato social
37
.
Os destinatrios do direito penal do inimigo so todos aqueles que
negaram a vigncia do sistema normativo por suas condutas, capaz de acarretar
violao a determinado bem jurdico ou no. Esta assertiva se impe, pois, para a
dogmtica jakobiana, bem jurdico e norma jurdica so a mesma coisa.
Neste sentido, o direito penal se legitima materialmente quando
existirem leis penais prvias, em especial conforme a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Esta legitimao reside no fato de que as leis penais so
essenciais para a coeso social e existncia do Estado
38
. Ainda neste aspecto, as
leis penais so tidas como essenciais para a continuidade da configurao social e
para a manuteno ou a garantia de estabilidade das normas essenciais para a vida
social. Em decorrncia disso, ao contrrio da concepo usual de bem jurdico-
penal, para o funcionalismo, o bem protege, na verdade, as expectativas normativas
elementares coexistncia social pacfica
39
. Logo, o bem jurdico-penal visa
vigncia normativa das expectativas decepcionadas.

35
SANCHEZ, Jess-Maria Silva. Op. cit., p. 28.
36
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. V. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 53-66.
37
Neste sentido: O contrato social de Rousseau, ainda que inexistente enquanto documento firmado
por todos, consistente em uma teoria que, entendemos, pode legitimar a existncia de um Estado e
de uma sociedade civil, pois ao substituir uma concepo de direito natural, veio a legitimar a
existncia do direito, especialmente do direito penal. O Estado, metaforicamente falando, s existe
e tem legitimidade a partir desse contrato e, portanto, no deve atuar contra esta sociedade, pois
est a servio dela e, por isso, tem poderes limitados. Contudo, segundo uma concepo
hobbesiana, traidores e rebeldes deveriam ser castigadas por um direito de guerra ou natural, e
no com o direito civil ou da autoridade. (REGHELIN, Elisangela Melo. Op. cit., p. 275). Em
sentido complementar: Enquanto Jakobs no to explcito na defesa de utilizao do Direito
penal do inimigo, Silva Sanchez faz uma defesa aberta dessa concepo, defende a sua j
existncia, de uma certa forma preconiza a sua utilizao como um mal necessrio. V, inclusive, a
legitimao da sociedade atravs da feitura de uma nova clusula do pacto social firmado com o
Estado, para que esse entre nesse combate como um Direito de guerra. A questo que ele no
fornece uma melhor construo sistemtica para explicar teoricamente os mecanismos de
funcionamento dessa terceira velocidade. (LIMA, Flvio Augusto Fontes. Direito penal do inimigo.
Direito penal do sculo XXI. Revista ESMAFE. Vol. 11. n. 24. Recife: ESMAFE, 2006. p. 138).
38
JAKOBS, Gnther. Derecho penal: parte general fundamentos y teoria de la imputacion. 2. ed.
Marcial Pons, 1997. p. 45.
39
No caso normal do crime, a pena uma espcie de reparao do dano cobrada coercitivamente
na pessoa do criminoso: a pena oposio isso evidente e inflio de dor, e essa dor deve
ser medida de forma que o alicerce cognitivo da norma infringida no sofra com o fato ocorrido. Do
ponto de vista dogmtico-penal, tanto a oposio quanto a dor so formados previamente no
conceito de culpa. Para a pena proporcional culpa, suficiente que, em virtude da pena, o fato
seja entendido, em geral, como um empreendimento malsucedido; no se trata, sobretudo, da
intimidao de outras pessoas com propenso delinqncia: regra geral, o agente no tem que
responder por essa propenso ao crime. (Idem. Direito penal do inimigo. Trad. Gerclia Batista de
Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 46).

23

Para os direitos humanos, bem como para o neoconstitucionalismo,
h formas de insurgncia contra a opresso e contra a dominao punitiva do
Estado Leviat
40
. Trata-se do instituto da desobedincia civil, em que um sujeito de
direitos e de garantias fundamentais ou vrios sujeitos de direitos e de garantias
fundamentais podem organizar-se para confrontar o autoritarismo estatal. A
desobedincia civil deve existir como forma de legtima defesa social e no como
movimento violento
41
. Sobre este aspecto, Giorgio Agamben esclarece sobre a
dinmica e a legitimao da resistncia:

Quando os poderes pblicos violam as liberdades fundamentais e os
direitos garantidos pela Constituio, a resistncia opresso um direito e
um dever do cidado. Os argumentos so, aqui, exatamente simtricos aos
que opem os defensores da legalizao do estado de exceo no texto
constitucional ou numa lei especfica aos juristas que consideram sua
regulamentao normativa totalmente inoportuna. Em todo caso, certo
que, se a resistncia se tornasse um direito ou terminantemente um dever
(cujo no cumprimento pudesse ser punido), no s a constituio acabaria
por se colocar como um valor absolutamente intangvel e totalizante, mas
tambm as escolhas polticas dos cidados acabariam sendo juridicamente
normalizadas. De fato, tanto no direito de resistncia quanto no estado de
exceo, o que realmente est em jogo o problema do significado jurdico
de uma esfera de ao em si extrajurdica. Aqui se opem duas teses: a
que afirma que o direito deve coincidir com a norma e aquela que, ao
contrrio, defende que o mbito do direito excede a norma. Mas, em ltima
anlise, as duas posies so solidrias no excluir a existncia de uma
esfera da ao humana que escape totalmente ao direito.
42

impossvel determinar quem so os inimigos objetivos do Estado
Soberano, contudo os indivduos despidos de direitos e garantias fundamentais,
podem caracterizar um indicativo de quem so as no-pessoas. Este fator incide em
razo de fatos (causalidade de crise), que gera a ruptura de paradigma (garantias
fundamentais), ou atribui margem para outros preceitos (direito penal do inimigo).
Adota-se, neste postulado, evidente Estado de Exceo como regra permanente.

40
Leviat escrito em maiscula, com base no item c do 1. da base XIX e 2. item c do
Decreto n. 6.583 de 29 de setembro de 2008.
41
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. 6. reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 197-199.
42
AGAMBEN, Giorgio. Op. cit., p. 24.

24

1.3 Funcionalismo como reflexo da globalizao e como antecedente do direito
penal do inimigo

Na interseco do caos absoluto e do Estado de Direito, existe uma
zona de intermitncia denominada de Estado de Exceo. A ps-modernidade,
porm e os anseios capitalistas de livre-mercado e de excluso de projetos sociais,
expandem as necessidades de controle punitivo
43
.
O funcionalismo-sistmico, matriz inspiradora do direito penal do
inimigo, se constri da necessidade de excluso, tpica de um Estado de Exceo
como regra ou normalidade, ou seja, chega a um direito penal funcionalista para
atender s exigncias poltico-criminais da sociedade ps-moderna, com um
postulado: vigncia da norma e identidade social. Carl Schmitt, jurista do nacional-
socialismo, em sua Teologia Poltica, citou que [...] o que normal nada prova, a
exceo comprova tudo; ela no somente confirma a regra, mas esta vive da
exceo.
44
O principal reflexo do funcionalismo a flexibilizao de regras de
imputao e de direitos e garantias fundamentais mnimas:

Nos termos assim expostos entre funcionalizao e modernizao do direito
penal com vistas a uma resposta funcional e eficaz, se se quer, do direito
penal, se deve tratar de explicar, tambm, o relativo flexibilizao das
regras de imputao e eroso do direito penal clssico garantista e
voltado aos direitos fundamentais (em sua formulao dogmtica), nos
termos que, desde sua formulao liberal, o caracterizaram e que, parece,
eram irrenunciveis na confiabilidade absoluta.
45

A origem etimolgica da palavra funcionalismo de efetiva
importncia para a finalidade de sua adoo. Proveniente do ncleo funo, que
significa ao prpria de uma pessoa e daquilo que funcional, ou seja, eficaz,
prtico. O indivduo funcionalista quem [...] est de acordo que o homem tem que

43
SCHMIDT, Carl. Teologia poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. xi. No
mesmo sentido: AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: O poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique
Burigo. 2. reimpresso. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007. p. 26-27.
44
SCHIMITT, Carl. Op. cit., p. 15.
45
Traduo livre deste pesquisador referente a PEREZ ARROYO, Miguel Rafael. La funcionalizacion
del derecho penal. Anurio de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo LII. Madrid: Ministrio de
Justicia, 2002. p. 507.

25

cumprir algumas obrigaes que produzam utilidade
46
. Transportando para a
realidade funcionalista sistmica, j com matrizes do sistema social de Niklas
Luhmann, funcionalista aquele que detm a garantia de segurana cognitiva de
que no violar o sistema, ou seja, encerra o obediente do pacto social, oferecendo
garantia cognitivo-normativa para a sociedade de risco.
So os principais traos do funcionalismo: i) percepo meramente
normativista, abarcando todo o contexto social; ii) o direcionamento deve se guiar
mediante as observaes cientficas do real, afastando-se dos preceitos no-
concretistas e metafsicos, logo a ressocializao e a preveno geral no detm
contedo efetivo e iii) a preveno deve se calcar a priori na proporcionalidade,
contrria mera retribuio, porm a anlise em questo se sustenta no
neorretribucionismo, tambm determinado pela neutralizao.
A insero do funcionalismo est calcada na teoria do rol social
47
,
referindo-se ao status social dos seres humanos perante a sociedade. Em uma
evidente conexo para com o funcionalismo de Niklas Luhmann: O princpio em que
se fundava e em que ainda hoje segue sustentando-se o de que a sociedade
reconhece em cada indivduo uma srie de posies das que emanam expectativas
sociais
48
. Perante a autopoiese, a expectativa no social, mas sim normativa,
porque a prpria obedincia da pretenso da sociedade acarreta a obedincia da
disposio da norma, ou das expectativas normativas. Isto se afirma porque o ser
humano perde a sua subjetividade por esta dinmica
49
.
Determinada a ruptura paradigmtica, bem como a estrutura e
influncia que o funcionalismo teve em relao globalizao, na sociedade de risco

46
Traduo livre deste pesquisador referente a PEREZ PINZN, lvaro Orlando. El funcionalismo en
la sociologia atual. In: LYNETT, Eduardo Montealegre (Coord.). El funcionalismo en derecho penal.
Vol. I. BOGOT: Universidad Externado de Colmbia, 2003. p. 120.
47
ROCHEFORT, Juan Igncio Pina. Rol social y sistema jurdico-penal: Acerca de la incorporacin de
estructuras sociales em una teora funcionalista del derecho penal. In: LYNETT, Eduardo
Montealegre (Coord.). El funcionalismo en derecho penal. V. II. BOGOT: Universidad Externado
de Colmbia, 2003. p. 39-60.
48
49
O sujeito de direito , claro, um sujeito soberano, ou seja, um ser que nasce livre e dotado de
razo, que pode, portanto, governar a si mesmo e submeter a si o mundo dos objetos. Ele a
causa de efeitos pelos quais deve responder, e no o efeito de uma causa situada fora dele. Mas
ele s atinge essa liberdade na medida em que permanece um sujeito no sentido etimolgico e
primeiro da palavra, ou seja, um ser submetido, ao respeito das leis (sub-jectum: lanado em
baixo), trata-se das leis da Cidade ou das leis da cincia. (SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio
sobre a funo antropolgica do direito. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 25.

26

e no capitalismo tardio, cabe asseverar sobre as fontes que projetam suas
ramificaes no sistema punitivo.

1.4 Fontes do direito penal do inimigo

Na viso clssica do direito penal, a dogmtica tida como garantia,
com o estudo de cdigos e de leis, como se cdigos e leis constitussem a magna
carta do delinquente. Com a utilizao destes pressupostos, pretende esta
metodologia clssica a sistematizao de conceitos e de princpios (mandamentos
de otimizao)
50
.
O contedo acima exposto engloba os direitos humanos, direitos e
as garantias fundamentais da pessoa humana, exige que sejam adimplidos na maior
medida possvel em adequao e em simetria para com o menor sacrifcio coletivo,
consubstanciado na ideia de mxima proporcionalidade. Os princpios so
mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas e de facticidade.
51

Adentra a carta de garantia do delinquente o mbito da reserva do possvel, ou do
necessariamente til.
A complexidade social determina a necessidade da sistematizao
de expectativas concretas para com os expectadores do sistema social. Coloca-se
como expectador, pois o sujeito objetivado mediante a expectativa cognitiva
mnima. As expectativas de comportamento contrafticas simbolizam um dever-ser
social. Para esclarecer, a deontologia, na verdade, pretende a reafirmao da
vigncia normativa.
O sistema funcional detm como finalidade a assimilao individual
e no a pr-exemplaridade difusa. Assim, o sistema penal, por exemplo, serve como

50
Nesse sentido: O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas
que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas
e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida
de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas. (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos
fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 90).
51
Idem, ibidem, p. 116-117.

27

expectativa normativa cognitiva para que o indivduo no pratique determinada ao
ou omisso
52
.
A crtica que se faz ao sistema funcionalista que a verdade e a
validade normativa se limitam a duas possibilidades de reao, o aprender e o no
aprender na interconexo para com as expectativas cognitivas, transpondo-se em
expectativas normativas cognitivas
53
. Este movimento acaba por determinar um
sistema contrrio aos preceitos do Estado Democrtico e Social de Direito, pois um
modelo autopoitico acarreta objetivao, ou seja, desconsiderao do sujeito
enquanto destinatrio de garantias fundamentais, determinando o crepsculo da
inteno integrador-social do direito e dos limites do jurdico e do antijurdico.

1.4.1 Fundamentos jusfilosficos do direito penal do inimigo

O ser humano se diferencia dos outros animais pela estrutura do
telos desenvolvido. um ser metafsico, alm de biolgico (restrito aos rgos e aos
sentidos), pois seu universo se projeta no universo das coisas, dos signos e nas
limitaes da vida metafsica que a liberdade se desenvolve. Deve-se restringir este
direito natural, para que a pacificao social subsista
54
.
Em uma sociedade de comunicao (Habermas), denomina-se
direito, o vnculo entre pessoas que possuem direitos e deveres recprocos
55
. J em
uma comunidade de risco, o cidado somente se vincula ao sistema social mediante
a segurana cognitiva (Luhmann) base normativa: finis oboedientiae est protectio.
Aquele que abdica desta confiabilidade apresenta uma conduta predisposta
realizao de perigos sociais, determinado como inimigo e como no-pessoa. Esses
conceitos so tidos como duais e concomitantes para consubstanciar a excluso
social do inimigo. O direito punitivo ordinatrio no seria, a priori, uma forma de
penalizar o socialmente perigoso. Assim, a pena ao inimigo coao e o direito
penal prprio a esses indivduos.

52
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 65.
53
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a factibilidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. p. 74.
54
SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do direito. Trad. Maria
Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2007. pp. xvii xxx.
55
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Op. cit., p. 25.

28

Deste modo, o fundamento do direito penal do inimigo, possui
diversos filsofos de sua conceituao e dinmica
56
.
A coeso social se funda especialmente na subscrio abstrato-
poltica do contrato social, atribuindo a condio de cidado aos seres humanos.
Este postulado da condio de cidado se diferencia daquele que est na esfera
cidad e daqueles que no esto. Logo, [...] a partir desse momento, j no vive
com os demais dentro de uma relao jurdica. Em correspondncia com isso, afirma
Rousseau que qualquer <<malfeitor>> que ataque o <<direito social>> deixa de ser
membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a
pena pronunciada contra o malfeitor
57
. Neste sentido, cita o filsofo Jean-Jacques
Rousseau:

A pena de morte que se impe aos criminosos quase se pode igualmente
considerar: para no sermos vtimas de um assassino toleramos padecer a
morte, quando rus de tal crime. Longe de dispor da prpria vida nesse
tratado, ns cuidamos somente de assegurar, e no creio que algum dos
contratantes premedite nesse tempo ir forca; quanto mais todo malfeitor
insulta o direito social, torna-se por seus crimes rebelde e traidor da Ptria,
de que cessa de ser membro por violar suas leis e qual at faz guerra; a
conservao do Estado no compatvel ento com a sua, deve um dos
dois morrer, e mais como inimigo que se condena morte que como
cidado. Os processos e a sentena so as provas e declarao de que ele
violou o tratado social, e ele no , por conseguinte, membro do Estado;
ora, como ele assim se reconheceu, quando mais no fosse pela estada,
cumpre ser isolado dele, ou pelo exlio, como infrator do pacto, ou com a
morte como inimigo pblico; que tal inimigo no uma pessoa moral, mas
um homem, e eis quando o direito da guerra matar o vencido.
58

Da mesma forma, Johann Gottlied Fichte assevera que [...] quem
abandona o contrato cidado em um ponto em que no contrato se contava com sua
prudncia, seja de modo voluntrio ou por impreviso, em sentido estrito perde

56
Fundamentos (filosficos) do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato social,
deixa de ser membro do Estado, est em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal
(Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidado perde todos os seus direitos (Fichte); (c)
em casos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado como sdito, seno
como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, quem no
aceita o estado comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant). (GOMES, Luiz Flvio;
BIANCHINI, Alice. Direito penal do inimigo e os inimigos do direito penal. Revista Ultima Ratio.
Ano 1. n. 0. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 330, 2006).
57
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Op. cit., p. 25-26.
58
ROSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret,
2006. p. 46.

29

todos os seus direitos como cidado e como ser humano.
59
Os perigosos ao
sistema social devem ser tratados como cabeas de gado e no como pessoas.
Inaugura, assim, a teorizao da no-pessoa, em que os inimigos no detm a
mesma qualidade do criminoso que ainda se encontra na esfera cidad,
fundamentando que o tratamento arbitrrio em face ao condenado; determina este
ao grau de equiparao a uma coisa, a uma cabea de gado
60
.
Carl Schmitt, na sua Teologia Poltica, expe que o momento de
encerrar o Estado de Direito, o incio do Estado de Exceo, zona nebulosa entre
o caos e a normalidade. Quem decide sobre a determinao da exceo o
soberano, e ainda cita: O caso excepcional, o caso no descrito na ordem jurdica
vigente, pode ser, no mximo, caracterizado como caso de extrema necessidade,
como risco para a existncia do Estado, ou similar, mas no ser descrito com um
pressuposto legal
61
. Verifica-se a adequao desta argumentao para com o
direito penal do inimigo, em que um caso excepcional os inimigos so tratados
sem qualquer direito ou garantia fundamental, para supostamente resguardar o
Estado de Direito.
J na obra de Giorgio Agamben, a pena no uma forma de
excluso ou de retribuio, mas sim, de [...] segurana da repblica, ele podia ser
declarado pelo Senado hostis, inimigo pblico. O hostis iudicatus no era
simplesmente assimilado a um inimigo estrangeiro, o hostilis alienigena, porque
este, entretanto, era sempre protegido pelo ius gentium
62
. Na obra "Homo Sacer", o
doutrinador italiano expe a diferena entre o Caos Absoluto e o Estado de
Normalidade, cuja interseco o direito de exceo, no deixando de estar contido
na regra, mas se aproximando da exceo absoluta, pois a regra necessita da
exceo para sobreviver
63
. E nestas excees que residem tcnicas punitivas de
legitimidade e de humanidade duvidosa, tal como so os campos de concentrao.
64

59
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Op. cit., p. 26.
60
Fichte apud MARTN, Luis Gracia. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Trad. Luiz
Regis Prado e rika Mendes de Carvalho. Srie: Cincia do Direito Penal Contempornea. Vol.
10. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 99.
61
SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 8.
62
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. Trad. Iraci D. Poleti. Coleo Estado de Stio. So Paulo:
Boitempo, 2004. p. 122-123.
63
Idem. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo. 2. reimpresso. Belo
Horizonte: Editora UFMG, 2007. p. 9-36.
64
Resulta da uma espcie de animalizao do homem posta em prtica atravs de sofisticadas
tcnicas polticas. Surgem ento na histria seja o difundir-se das possibilidades de proteger a
vida e de autorizar o seu holocausto.
64
(AGAMBEN, Giorgio. Op. cit., p. 11).

30

A viso kantiana de pacificao social possvel ser visualizada
levando como base o seguinte imperativo categrico: Nenhum Estado em guerra
com outro deve permitir tais hostilidades que tornem impossvel a conana mtua
na paz futura, como, por exemplo, o emprego no outro Estado de assassinos
(percussores), envenenadores (veneci), a ruptura da capitulao, a instigao
traio (perduellio), etc.
65

Os estratagemas desonrosos ensejam projees de violao de
segurana cognitiva mnima, so os extermnios. A guerra, segundo o filsofo,
consiste em uma forma de lamentvel retorno ao Estado de Natureza. Este seria um
modo de restabelecer as regras mediante a exceo.
O pensamento kantiano, por sua vez, condena a guerra de punio
(bellum punitivum), pois este modelo blico acarreta ruptura da soberania entre
Estados
66
.
Na filosofia hobbesiana, o medo mtuo inaugura o desequilbrio da
coeso social. Segundo o filsofo: A origem do medo mtuo, em parte consiste na
igualdade entre os homens por natureza, em parte pela mtua vontade de se
ferirem; decorrendo assim que no podemos esperar dos outros, e nem garantir a
ns mesmos o mnimo de segurana [...]
67
. A converso dos amigos em inimigos
detm como fundamento a cobia mtua de alguma finalidade, sendo confirmado
que nos pressupostos de desigualdade onde reside o tratamento belicoso entre
seres humanos
68
. Na anlise do Estado Leviat, Thomas Hobbes, no captulo 28,
11, informa:

Finalizando, no podem ser classificados como penas os danos infligidos a
quem um inimigo declarado. Posto que esse inimigo nunca esteve sujeito
lei e no pode transgredi-la, portanto. Ou esteve sujeito a ela e professa
no mais o estar, negando, em consequncia, que possa transgredi-la.
Portanto, todos os danos que lhe possam ser causados devem ser tomados
como atos de hostilidade. Numa situao de hostilidade declarada
legtimo infligir qualquer espcie de danos. Conclui-se que, se por atos ou
palavras, sabida e deliberadamente, um sdito negar a autoridade do
representante do Estado, seja qual for a penalidade prevista traio, o
representante pode legitimamente faz-lo sofrer o que bem entender. Deve,

65
KANT, Immanuel. A paz perptua: um projecto filosfico. Trad. Artur Moro. Covilho:
LusofiaPress, 2008. p. 7-8.
66
67
HOBBES, Thomas. Do cidado. Trad. Fransmar Costa Lima. So Paulo: Martin Claret, 2006. p. 21.
68
Idem. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado Eclesistico e Civil. Trad. Alex Marins. So
Paulo: Martin Claret, 2005. p. 96-97.

31

portanto, sofrer como inimigo do Estado, isto , conforme a vontade do
representante. As penas so estabelecidas pela lei para os sditos, no
para os inimigos, como o caso daqueles que, tendo-se tornado sditos por
seus prprios atos, se revoltam e negam o poder soberano por vontade
prpria.
69

Por concluso, extraindo o pensamento filosfico-poltico, cabe
firmar que o Direito penal do cidado o Direito de todos, o Direito penal do inimigo
daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, s coao fsica,
at chegar guerra
70
. Logo, o direito penal do cidado detm o fim de manter a
vigncia da norma, enquanto que o direito penal do inimigo combate o perigo ao
sistema social daquele que no oferece garantia de segurana cognitiva mnima.

1.4.2 Das diversas denominaes conceituais

A matriz do direito penal do Inimigo encontra a sua gnese no artigo
de Gnther Jakobs intitulado de "Criminalizao no estgio prvio a uma leso do
bem jurdico
"71
, publicado no ano de 1985, na Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft, no qual o jurista alemo cunhou a expresso Direito Penal
do Inimigo (Feindstrafrecht). Somente mais tarde, porm, no trabalho de 1999
intitulado "Das selbstverstndnis der strafrechtwissenschaft vor den
herausforderungen der gegenwart ihrer zeit"
72
, e em outros trabalhos posteriores
73
,
que foi consolidado um conceito prprio do ius puniendi excludente. A partir da,
convencionou-se dizer que o discurso de Gnther Jakobs se apresenta em duas
fases: a primeira datada de 1985, e a segunda, de 1999/2000
74
, das quais resulta
uma diviso conceitual.

69
Idem. Ibidem, p. 229-230.
70
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Trad. Andr
Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 30.
71
JAKOBS, Gnther. Op. cit., p. 108-143.
72
Traduo auxiliada pelo pesquisador Pablo Alflen da Silva. Confira ainda: BUNG, Jochen. Direito
penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa. Trad. Helena Regina Lobo da
Costa. Vol. 62. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais e
IBCCrim, 2006. p. 107-133.
73
Compare JAKOBS, Gnther. Direito penal do cidado e direito penal do inimigo. In: Direito penal do
inimigo. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 1-24; no
mesmo trabalho: JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo? Uma anlise acerca das condies
da legalidade. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.
25-52.
74
Compare com detalhes de AMBOS, Kai. Direito penal do inimigo. Trad. de Pablo Rodrigo Alflen da
Silva. Revista Panoptica. n. 02. 2008, p. 11-12; compare ainda MELI, Manuel Cancio. <<Direito
Penal>> do inimigo? In: JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo. Trad.
Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 51-80.

32

A ramificao conceitual, como bem ressaltado por Lus Greco, se
deu em trs enfoques: i) conceito afirmativo-legitimador; ii) conceito descritivo, iii)
conceito denunciador-crtico
75
, finalizando com o iv) conceito crtico-garantista-
desconstrutor. O principal argumento para a existncia do direito penal do inimigo
que, para salvar um sistema punitivo do cidado, se faz necessria a bifurcao
deste para com o punitivismo voltado aos inimigos do Estado de Direito
76
.
Vejamos cada um dos enfoques acima mencionados:
i) O conceito afirmativo-legitimador deteve seus liames como a
anttese da tese da existncia supraconstitucional dos direitos humanos. Tal
definio se caracteriza pela denegao da condio de pessoa humana a quem
no possui a segurana cognitiva mnima para com a integridade da norma. Assim,
so trs os vetores: decomposio da pessoa para no-pessoa, segurana cognitiva
e norma fissurada. O primeiro elemento consiste na prpria mitigao da condio
de pessoa humana, desprezando-se totalmente o axioma reitor da dignidade da
pessoa humana, constante no artigo 1.
o
, inciso III da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Por outrora, o iderio de segurana cognitiva consiste na
aptido do cidado ainda no convertido em inimigo, ou que no ocasiona perigo
integridade do sistema normativo. Logo, o pressuposto convertido e legitimador da
mitigao da dignidade da pessoa humana no a segurana, mas sim, a
insegurana cognitiva integridade do sistema. Por ltimo, o perigo de causar a
fissura no sistema acaba por encerrar a periculosidade existencial do indivduo
perante a sociedade. Crtica a este conceito vem a ser o prprio conceito de inimigo.
Regride o sistema de direitos humanos fundamentais, da condio da pessoa
humana, a um modo de excluir o ser humano de sua prpria proposio biolgica.
Os seres humanos deixam de possuir natureza biolgica para possuir natureza
poltica, em que imperam os elementos retribucionistas da pena, prprios da filosofia
kantiana. a personalidade potencial e no a material que importa para o direito
penal do inimigo
77
.

75
GRECO, Luis. Sobre o chamado Direito Penal do Inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
So Paulo, n. 56, 2005, pp. 80-116.
76
Cumpre aqui mencionar a veemente crtica de Jochen Bung, referindo que a concepo de direito
penal do inimigo, de Jakobs, normativamente errnea e conceptualmente inconsistente.
Compare BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa.
Trad. Helena Regina Lobo da Costa. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 62. So Paulo:
Revista dos Tribunais e IBCCrim, 2006, pp. 124-125.
77
bem questionvel se o conceito de inimigo compatvel com a imagem de ser humano da qual
parte nosso ordenamento jurdico. Pode-se apontar para a histria autoritria de concepes

33

ii) O conceito descritivo um paradigma, com extrema carga
valorativa negativa pela prpria denominao inimigo. Apesar de Gnther Jakobs
afirmar que seu posicionamento meramente descritivo, por ser mensageiro de uma
realidade poltico-criminal, muitas vezes ele se mostra defensor dos preceitos da
excluso social, que contm o direito penal do inimigo. Por um lado, o operador do
direito penal do inimigo (dogmtico), possui suas razes argumentativas em leis, em
que se extrai o julgar e o aplicar no caso concreto; por outro lado, o jusfilsofo
investiga, com o uso do mtodo descritivo, a legitimidade da pena frente ao direito
penal do inimigo. A crtica que se impe ao conceito, justamente pela razo
pragmtica na carga valorativa da denominao direito penal do inimigo, j que este:
[...] pouco nos avana alm do que j se obtinha com conceitos como
incapacitao, periculosidade, criminoso habitual etc.
78

Logo, tanto na determinao normativa, quanto na valorao dos
delitos e das penas, o direito penal do inimigo acaba por perder a sua eficcia, em
razo dos prprios conceitos pr-existentes do direito vigente.
iii) O conceito denunciador-crtico foi ampliado no estudo poltico-
criminal, denominado: criminalizao no estgio prvio a uma leso do bem jurdico.
Gnther Jakobs referenda o presente conceito, em especial, no que concerne
teoria da impresso, ou seja, na punio da tentativa inidnea. Impugna o fato de o
direito penal do cidado no ser apto a proteger perigos a bens jurdicos. Outra
finalidade do direito penal do inimigo justamente o fato de que ele serve para uma
autocrtica de institutos penais, rotulando-os de partidrios de um direito penal
repressor, anti-humanista, antigarantista e inconstitucional. O conceito em apreo
detm a ruptura dos institutos simblicos e punitivistas, atrelados aos fenmenos
expansionistas de uma poltica criminal repressiva, neoliberal e neocriminalizadora.
iv) Cabe destacar, ao final, o conceito crtico-garantista-
desconstrutivo de Luigi Ferrajoli, consistindo a argumentao jakobiana na ideia de
que a edificao do direito penal do inimigo. No se trata de uma descrio de um
fenmeno, mas sim, uma prescrio eficaz e selvagem (crime) e de uma vingana

fundadas na distino entre amigo/inimigo. A estigmatizao de grupos inteiros de seres humanos
como diferentes', a segregao entre ns e eles a que estas idias levam nada disso promove
a necessria atitude de tolerncia e humanidade. As incertezas em que esto envolvidas as
prognoses de periculosidade so de todo ignoradas pela idia do direito penal do inimigo, que
tampouco leva em conta a possibilidade de que tais prognoses atuem seletivamente e produzam
criminalidade que depois dizem combater. (GRECO, Luis. Sobre o Chamado Direito Penal do
Inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 56. So Paulo, 2005, p. 101).
78

34

(pena), ou, em suas palavras, [...] se trata da autolegitimao como direito das
prticas contrastantes com o modelo normativo de direito penal em nome da
eficincia
79
. Deste modo, a exposio foi levada ao prprio funcionalista Niklas
Luhmann, em indagao segundo a qual o indivduo seria um subsistema do
sistema social. A pergunta no foi respondida por no compreend-la, mas que
implicitamente restou fixado que, em boa filosofia hegeliana pela qual Gnther
Jakobs se perfilha o que real racional.
80

O processo civilizatrio necessita de um contrato social, o que
enseja o mal-estar ps-moderno, j que abdicamos de parcela da liberdade em prol
da coeso social. Esse documento poltico foi tratado expressamente pela primeira
vez pelo filsofo Jean-Jacques Rousseau
81
, condizendo com ideias de liberdade e
de igualdade de norma e no do fato, como imperativo categrico e no como
comprovao.
Logo, a coexistncia dos homens necessita da constituio de
imperativos categricos comuns, denominados de contrato social, visando sempre
concretizao da vontade coletiva. Nesse pacto poltico, estaro consagradas as
liberdades humanas mais intrnsecas dignidade da pessoa humana.
O contrato social, deste modo, seria uma soluo: Achar uma forma
de sociedade que defenda e proteja com toda a fora comum a pessoa e os bens de
cada scio, e pela qual, unindo-se cada um a todos, no obedea, todavia seno a
si mesmo e fique to livre como antes
82
. A colocao deste preceito como algo
absoluto e regente da sociedade, sem considerar a dignidade da pessoa humana
como o seu valor-fonte hermenutico, acarreta o objetivismo do direito afastado da
esfera cidad. o vis teleolgico do contratualismo, que pretende no a excluso
dos indivduos, mas sim, a proteo dos direitos e das garantias fundamentais.
Na concepo supramencionada, a vontade geral deve ser
obedecida, cuja transmutao ao funcionalismo sistmico se refere vigncia da
norma. A consequncia da no aceitao do pacto social a perda da dignidade da
pessoa humana. A viabilizao do contrato social a coeso social, e a expanso
da liberdade, inclusive no campo econmico. Neste enfoque, em decorrncia da

79
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Trad. Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2008, p. 236.
80
81
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: ou princpios do direito poltico. Trad. Pietro
Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2006.
82

35

globalizao relativizado este preceito e consagrado como contrato de segurana
cognitiva, porque do pacto nu nasce um direito de agir na justia
83
.
O problema da modernidade a pretenso da utilizao do contrato
social, como meio facilitador do livre mercado e da coexistncia dos indivduos para
com o neoliberalismo e no ao respeito dos direitos humanos. As convenes
assumidas pelos homens, em que o Estado garantidor, acabam no funcionalismo
sistmico punitivo, invertendo a ordem do discurso, em que, hoje, os seres humanos
so reificados
84
para o fim sombrio de garantir a segurana cognitiva do contrato
social.
A verdadeira funo instituidora do direito mascarada no
funcionalismo, pois as causas de coexistncia somente se reportam vigncia da
norma e na garantia de segurana cognitiva. Assim, as lamentaes sobre a
degradao da coeso social no passam de uma triste mscara quando se
empenham em arruinar em toda a parte a funo instituidora do Direito e em privar
assim os homens de pontos de referncia suscetveis de dar um sentido comum
ao de cada qual
85
. Trata-se em sntese, do processo reificador.
Afora os fundamentos acima expostos, as distores e as
contradies do direito penal do inimigo, esto consignadas no confronto dialtico,
entre a soberania do Estado e as garantias fundamentais. Integram assim, o
metaconceito de Estado Social e Democrtico de Direto, j que este se orienta por

83
Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 114.
84
Neste aspecto, a filosofia da contracultura de Hebert Marcuse informa: A crtica racionalidade
tcnica direcionou toda a sua obra. Para ele, a instrumentalidade das coisas tornava-se a
instrumentalidade dos indivduos. Em outras palavras, o ser humano era visto como uma coisa,
como um instrumento, e no como um indivduo. Ao invs de o homem dominar a mquina e a
tecnologia, como previa a utopia iluminista, era o homem que estava sendo dominado pela
mquina e pela tecnologia. As pessoas so transformadas em coisas, reproduzidas em seqncia,
massificadas, como produtos saindo de uma linha de montagem. Marcuse denunciou a criao do
chamado homem unidimensional: um indivduo que consegue ver apenas a aparncia das coisas,
nunca indo at a sua essncia. O homem unidimensional conformista, consumista e acrtico. Ele
se acha feliz porque a mdia lhe diz que ele feliz e, quando se sente triste, vai ao shopping, fazer
compras. Para Marcuse, as mudanas s ocorreriam se houvesse a liberao de uma nova
dimenso humana. Um princpio bsico deveria permear essa nova revoluo: a liberdade.
(DANTON, Gian. O filsofo da contracultura. Discutindo Filosofia [especial]. N. 6. So Paulo:
Escala Cultural, 2008, 9. 26). Confira tambm: HABERMAS, Jrgen. Tcnica e cincias como
ideologia. Trad. Artur Moro. Srie: Biblioteca de Filosofia Contempornea. Lisboa: Edies 70.
85
Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 135.

36

critrios seguros de imputao e, com fora normativa dos direitos e das garantias
constitucionais materialmente previstas
86
.
A privao dos seres humanos quanto sua condio de pessoa
resulta de um processo de inverso discursiva do Estado Social ao Estado
Policialesco
87
, da mesma forma o direito punitivo mximo colidir com o direito penal
mnimo
88-89
. A pretenso do primeiro que a excluso social pelo crcere seja a
prima ratio, cuja influncia da globalizao e da sociedade de risco ser fonte
repressiva. J o segundo sistema permeado dos direitos e das garantias
fundamentais atrelados esfera cidad.
Havendo sistemas distintos, tambm existiro destinatrios
diferenciados do direito penal do inimigo, isto ocorre, pois todo cidado tambm
pessoa, sujeito de direitos e deveres, bem como de proteo do Estado Democrtico
de Direito. Logo, um inimigo, no pode ser considerado somente como uma fonte de

86
JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Trad. Andr Lus Callegari e Nereu
Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 17.
87
Confira tambm: Este ensaio aborda a dialtica entre o Estado de direito e o de polcia, traduzida
no campo penal na admisso, mais ampla ou mais restrita, do tratamento punitivo a seres
humanos privados da condio de pessoas. Este tratamento diferenciado provoca uma
contradio entre a doutrina penal (e uma certa filosofia poltica de ilustre linhagem), por um lado,
e a teoria poltica do Estado constitucional de direito, por outro lado, vista que a ltima no o
admite nem sequer numa clara situao blica, pois implicaria abandonar o princpio do Estado de
Direito e passar ao de polcia, que deslizaria, rapidamente, para o Estado Absoluto. (ZAFFARONI,
Eugnio Ral. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio Lamaro. Coleo Pensamento
Criminolgico n. 19. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 9) e tambm: Sob o enunciado da proteo
ofertada aos cidados de bem, oculta-se a impotncia dos governantes em face da catarse de
conflitos e tenses aos quais eles no podem (ou no esto dispostos a) responder atravs de
uma justificativa meramente retrica opinio pblica, criando uma falsa idia de unidade diante
de um inimigo interno personificado na figura do outro: selecionando entre os membros dos
setores socialmente vulnerveis. (ARGELLO, Katie. Do Estado social ao Estado penal:
invertendo o discurso da ordem. Palestra proferida no 1. congresso Paranaense de Criminologia,
realizado em novembro de 2005 em Londrina).
88
MARQUES DA SILVA, Ivan Lus. Direito penal neo-constitucionalista: equilbrio necessrio entre os
anseios da sociedade e a legitimidade do ordenamento. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
Vol. 73. So Paulo: Revista dos Tribunais e IBCCrim, 2008, p. 83-106.
89
Confira a doutrina da Luigi Ferrajoli: Denomino a estes dois extremos direito penal mnimo e
direito penal mximo, referindo-me com isso tanto a maiores ou menores vnculos garantistas
estruturalmente internos ao sistema quanto quantidade e qualidade das proibies e das penas
nele estabelecidas. Entre os dois extremos, como se viu existem diversos sistemas intermedirios,
at o ponto de que se dever falar mais apropriadamente, a propsito das instituies e dos
ordenamentos concretos, de uma tendncia ao direito penal mnimo ou de uma tendncia ao
direito penal mximo. Nos ordenamentos dos modernos Estados de direito, caracterizados pela
diferenciao em vrios nveis de normas, estas duas tendncias opostas convivem entre si,
caracterizando a primeira os nveis normativos superiores e, a outra, os nveis normativos
inferiores, e dando lugar, com sua separao, a uma ineficincia tendencial dos primeiros e a uma
ilegitimidade tendencial dos segundos. Assim veremos, na quarta parte, como, em contraste com
os princpios garantistas do modelo SG estipulados de maneira mais ou menos rigorosa em nossa
Constituio, nossas leis ordinrias e ainda mais nossas prticas judiciais e policiais, admitem o
fato de figuras de responsabilidade penal sem uma ou sem vrias das garantias citadas.
(FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 101-102).

37

perigo, muito menos como um entorno perturbador, mas sim, designado ao conceito
de persona
90
.

O direito penal, dentro de um Estado Social e democrtico, tem que
respeitar o status de pessoa a todos os indivduos j como realidade fsica;
melhor dito, a personalidade no uma construo jurdica, no pode
depender de um reconhecimento social, seno de uma mera existncia; por
isso j uma distino entre pessoa e individuo leva a relativizar os direitos
humanos para um grupo de sujeitos; e ele a um Direito penal do autor. A
noo de Estado de Direito no admite que se diferencie entre sujeitos
com distintos nveis de respeito aos quais se d distinto nvel de proteo
ou que para eles o Estado admita excees (nem sequer para situaes
extremas).
91

Assim, h o escambo da garantia cognitiva pelas garantias
fundamentais, quase que uma forma compensatria para o indivduo cidado
obedecer vontade soberana, ou a submisso quele que determina sobre o
Estado de Exceo como Regra
92
. Finalizando a ideia do escambo da garantia
cognitiva para com as garantias fundamentais, Jean-Jacques Rousseau afirma que
cada indivduo coloca-se em direo da vontade geral, significando um fragmento de
um todo, cujo conjunto designar a totalidade
93
.

90
RIBEIRO, Bruno de Morais. Defesa social, ideologia do tratamento e o direito penal do inimigo.
Revista de Cincias Penais. Ano 3. n. 3. julho-dezembro de 2006. So Paulo: Revista dos
Tribunais e ABPCP, 2006, p. 213. Confira tambm: O conceito direito penal do inimigo tem um
vis positivo, quando utilizado como categoria analtica ou em sentido crtico, com a inteno de
denncia de uma ordem jurdica que trata um cidado penalizado no como cidado penalizado
mas como inimigo. Se o conceito for utilizado em sentido afirmativo, cai numa perigosa retrica
poltica, porque se aproxima da sugesto de que, para o combate ao inimigo, (quase) tudo
permitido ao direito penal. E porque a definio do inimigo, como ensina a experincia histrica,
no pode ser controlada na prxis da persecuo estatal de grupos de pessoas. No discurso
poltico-jurdico, deve-se renunciar ao conceito. (NEUMANN, Ulfrid. Direito penal do inimigo. Trad.
Antonio Martins. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 69. So Paulo: Revista dos
Tribunais e IBCCrim, 2007, p. 176).
91
Traduo livre deste pesquisador referente a VSQUEZ, Manuel Banto. El llamado derecho penal
del enemigo. Especial referencia al derecho penal econmico. Revista Peruana de Cincias
Penales. Vol. 18. Lima: IDEMSA, p. 34-35, 2006.
92
Soberano quem decide sobre o estado de exceo. (SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Trad.
Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 7).
93
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 32.

38

1.4.3 Elementos expansionistas do direito penal como nascimento do direito penal
do inimigo

Em uma viso proveniente de Jesus-Maria Silva Sanchez, as
sociedades na era da ps-industrializao, globalizante e cujos limites geogrficos e
polticos se encontram mitigados pela integrao supranacional, acabaro por
conduzir a modificao da estrutura bsica da teoria do delito e da lei penal. Este
aspecto, em especial no que concerne s garantias formais e materiais do direito
penal adjetivo e substantivo, acarretar a flexibilizao das regras de imputao e do
sistema de direitos e garantias fundamentais que consagram o
neoconstitucionalismo, contradio prpria da neocriminalizao (expanso)
94
.
Por outro lado, o fenmeno em questo reporta-se concluso de
seus liames com uma conexo lgico-objetiva para com o direito penal do risco: na
evoluo atual, tanto do Direito Penal material, como do Direito Processual Penal,
pode constatar-se tendncias que, em seu conjunto, fazem aparecer no horizonte
poltico-criminal os traos de um Direito penal da colocao em risco de
caractersticas antiliberais
95
.
Assim, as finalidades poltico-criminais dos tipos penais no se
reduzem ao utilitarismo neutralizante calcado em preceitos de clamor social. Mas
encerram um janus bifronte, em que um lado est voltado dignidade da pessoa
humana e o outro para com os direitos e garantias fundamentais do indivduo,
preservando, dessa forma, a condio de pessoa humana do cidado.

1.4.3.1 Simbolismo: a ideia de inflao repressiva e a interveno mnima

Para se falar em simbolismo, faz-se necessrio asseverar o
contedo do que interveno mnima, j que aquele a outra face deste.
A ideia de interveno mnima fica caracterizada como a exigncia
da atuao do ius puniendi, para a defesa de bens jurdicos aptos coexistncia
pacfica dos homens. O carter secundrio do direito penal consolida o princpio em
anlise, restando a outros ramos do direito a resoluo de conflitos.

94
SNCHEZ, Jess-Mara Silva. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales. Madrid: Cuadernos Civitas. 1999. p. 63-64.
95

39

Logo, o direito penal somente atuar na proteo de bens jurdicos,
cuja tutela por outros ramos do direito se tornou ineficiente. Por isto, se denomina o
direito penal de a ultima ratio legis, ou a ltima razo legal
96
.
Inflaciona-se, ento, o postulado de que o direito penal deve ser a
ltima forma, ou o modo subsidirio de controle social, sem contedo de preveno
geral negativa ou de educao social, com fora intimidativa e de carter
pedaggico-coercitivo. A este fenmeno legislativo denomina-se inflao
legislativa
97
. Neste sentido assevera Winfried Hassemer:

Nessas reas, espera-se a interveno imediata do direito penal, no
apenas depois que se tenha verificado a inadequao de outros meios de
controle no penais. O venervel princpio da subsidiariedade ou da ultima
ratio do direito penal simplesmente cancelado para dar lugar a um direito
penal visto como "sola ratio" ou "prima ratio" na soluo social de conflitos:
a resposta surge para as pessoas responsveis por essas reas cada vez
mais frequentemente como a primeira, seno a nica sada para controlar
os problemas.
98

O postulado do status libertatis , acima de tudo, metaconstitucional,
est acima de qualquer contrato social, pois toda a forma de restrio de liberdade
, contudo, uma forma de violncia. Essa conceituao consiste em uma construo
da ideia crtica de sano penal, em que o ato de um ser humano contra outro,
somente deve ser tido como legtimo quando estritamente necessrio. O princpio
em anlise reporta-se ao postulado de sano social, em que a lei humana tem
dupla caracterstica de ser utilitria e necessria: o que exatamente o oposto de
uma lei moral, que comanda sem mvel uma vontade livre
99
.

96
Na literatura brasileira, compare PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 81.
97
Nesse sentido: Apesar de o princpio da interveno mnima ter sido consagrado pelo iluminismo,
a partir da Revoluo Francesa, a verdade que a partir da segunda dcada do sculo XIX, as
normas penais incriminadoras cresceram desmedidamente, ao ponto de alarmar os penalistas dos
mais diferentes parmetros culturais. Os legisladores contemporneos tanto de primeiro como de
terceiro mundo tm abusado da criminalizao e da penalizao, em franca contradio com o
princpio em exame, levando ao descrdito no apenas o Direito Penal mas a sano criminal que
acaba perdendo sua fora intimidativa diante da inflao legislativa reinante nos ordenamentos
positivos" (PRADO, Luiz Regis; BITTENCOURT, Cezar Roberto. Princpios Fundamentais do
Direito Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 15. So Paulo, p. 81-88, 1996).
98
HASSEMER, Winfred. Trs temas de direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1993. p. 30.
99
GUYAU, Jean-Marie. Crtica da idia de sano. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 47.

40

Neste aspecto, cabe destacar a influncia da teoria dos fins da pena
sobre a gide de um direito penal do inimigo. A interveno penal sempre
investigada sob o pressuposto da necessidade e da legitimidade, sem os quais no
haveria validade e eficcia do ius puniendi.
A finalidade da pena bifurca-se em duas posies dominantes: i)
modelo conservador, calcado na represso, retornando a uma viso kantiana, em
que a pena deve ser retribuio, ento tanto a justia quanto a sano, detm
natureza retributiva e fundamento na ideia de preveno geral negativa, ou de cunho
intimidatrio; ii) viso garantista, em que, com inspirao humanista, defende-se o
direito penal mnimo e sua mnima interveno, recepcionando o sistema punitivo
como carta secundria para a tutela dos bens jurdicos, fundamentada na ideia de
preveno especial positiva ou de cunho ressocializatrio. O direito penal do inimigo
retorna ao ideal de pena como coao
100
. Logo, a teoria da preveno geral negativa
de Gnther Jakobs recepciona uma ideologia retribucionista antecipada.
O simbolismo
101
, consistindo no uso do aparato punitivo estatal, no
detm o objetivo de resoluo de conflitos, ou a tutela de bens jurdicos, mas
identificao prvia dos potenciais no-pessoas
102
e a excluso deles mediante um
instrumento chamado pena (coao).
Levando como matriz, a ideia de que o direito penal do inimigo
recebe roupagem de efeito simblico, contrrio aos ditames do Estado Democrtico

100
A pena coao; coao aqui s ser abordada de maneira setorial de diversas classes,
mescladas em ntima combinao. Em primeiro lugar, a coao portadora de um significado,
portadora da resposta ao fato: o fato, como ato de uma pessoa racional, significa algo, significa
uma desautorizao da norma, um ataque sua vigncia, e a pena tambm significa algo; significa
que a afirmao do autor irrelevante e que a norma segue vigente sem modificaes, mantendo-
se, portando, a configurao da sociedade. Nesta medida, tanto o fato como a coao penal so
meios de interao simblica, e o autor considerado, seriamente, como pessoa, pois, se fosse
incapaz, no seria necessrio negar seu ato. (JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Op. cit.,
p. 22).
101
Neste sentido: ANJOS, Fernando Vernice dos. Direito penal simblico e finalidade da pena.
Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 14, n. 171, p. 2-3, fev. 2007.
102
(a) Preveno de perigos em lugar de estabilizao normativa. Segundo a concepo terica de
Jakobs, a pena no direito penal regular (direito penal do cidado) no serve nem retribuio no
sentido das teorias absolutas, nem a impedir futuros delitos. Como contradio ao delito, ela visa
antes manuteno da confiana na norma, ameaada pelo ato que a transgride. Neste sentido, a
pena um meio de interao simblica (Jakobs, 2004a: 88). Resultados preventivos
desempenham na concepo original de Jakobs apenas um papel secundrio: efeitos de
intimidao seriam talvez desejveis adicionais da pena mas no seria a funo da pena causar
esses efeitos (Jakobs, 1991: 1/16). Em trabalhos mais recentes, no entanto, a perspectiva da
intimidao sofre uma revalorizao; Jakobs diferencia j parcialmente entre funes manifestas
da pena de confirmao da estabilidade normativa e, com isso, da identidade social e funes
latentes de profilaxia de delitos atravs da influncia sobre a motivao de potenciais autores
(Jakobs, 2000: 50). (NEUMANN, Ulfrid. Direito penal do inimigo. Trad. Antonio Martins. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. Vol 69. So Paulo, p. 165-166, 2007).

41

de Direito, seria, ento, numa anlise prvia da teoria dos fins da pena, ilegtimo.
Assim, inclusive, tem referido Eduardo Demetrio Crespo, dizendo que [...] o direito
penal do inimigo [...] conseqncia do emprego simblico do direito penal,
entendido como tal, de modo geral, aquele que persegue fins distintos da proteo
de bens jurdicos no marco constitucional, e da prpria crise do Estado de Direito
103
.
Se a prpria concepo social de sano determina o postulado da
necessidade e da utilidade, no h que se fundamentar a neutralizao e a excluso
dos fins da pena (medida excludente de seguridade indeterminada), que pretende o
direito penal do inimigo.
A ausncia de segurana cognitiva
104
vincula o postulado de que a
no-pessoa proibida de se submeter ao direito penal mnimo. Em contrapartida, o
princpio da ultima ratio legis, no admite, em grau de conatus remotus, a
punibilidade j que haver, naquela conduta eloquente do ius puniendi, uma espcie
de fetichizao do direito penal em forma de frmula absoluta de resoluo de
conflitos.

1.4.3.2 Punitivismo

O contedo de perverso - ou at mesmo de subverso -, que detm
o conceito poltico-criminal de inimigo, no mais vido clamor da excluso social
enseja os auspcios mais sublimes das obscuras sombras da referncia subumana.
Engloba o discurso da opresso e da dominao. Do prprio direito penal do inimigo,
como caracterstica da desinstitucionalizao dos direitos e das garantias
fundamentais.

103
CRESPO, Eduardo Demetrio. Do direito penal liberal ao direito penal do inimigo. Revista da
Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. Vol 1. Trad. rika Mendes de Carvalho.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 12-13.
104
Os inimigos so indivduos cuja atitude, na vida econmica, mediante sua incorporao a uma
organizao, reflete seu distanciamento, presumivelmente duradouro e no apenas incidental, em
relao ao Direito, e, por isso, no garantem a segurana cognitiva mnima de um comportamento
pessoal, demonstrando esse dficit por meio de sua atitude. As atividades e a ocupao
profissional de tais indivduos no ocorrem no mbito das relaes sociais reconhecidas como
legtimas, mas naquelas que so na verdade a expresso e o expoente da vinculao desses
indivduos a uma organizao estruturada que opera margem do Direito, e se dedica a atividades
delituosas. (GRACIA MARTIN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Trad.
rika Mendes de Carvalho e Luiz Regis Prado. Srie: Cincia do Direito Penal Contempornea.
Vol. 10. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 82-83).

42

Conforme dito anteriormente, o direito penal do inimigo, portanto,
nada mais do que o fruto da concepo de dois plos fenomenolgicos da
expanso criminal: o simbolismo e o punitivismo.
Assim, uma das consequncias do direito penal do inimigo ,
justamente, a desinstitucionalizao da sano penal. No se prev,
normativamente ou sob a gide do princpio da legalidade, a limitao de sano
penal, suprimindo uma segurana constitucional que o princpio do nullum crimen,
nulla poena, sine lege praevia, scripta, stricta e certa consagra
105
.
A mitigao da legalidade estrita pretende excluir, de forma arbitrria
e discriminatria, os subversivos ou tambm denominados inimigos do povo, pois o
ser humano no mais ontolgico-biolgico, mas sim, objeto da coao do ser
biopoltico (Leviat). Esta a viso da expanso das punies. Ao que parece ser a
lgica: o simbolismo como a expanso dos delitos e o punitivismo como a expanso
das penas, o primeiro com a funo de predeterminar e o segundo para encerrar sua
funo de excluso social.
O fim a que se dirige a desinstitucionalizao da pena
106
(ou no
previso dos limites legais da pena) justamente a mxima retribuio, com fins de
neutralizao, logo, a preveno especial e negativa no contexto do direito penal do
inimigo. Neste aspecto, cita Luigi Ferrajoli:

105
A segurana jurdica postula o princpio da preciso ou determinabilidade dos actos normativos,
ou seja, a conformao material e formal dos actos normativos em termos linguisticamente claros,
compreensveis e no contraditrios. Nesta perspectiva se fala de princpios jurdicos de normao
jurdica concretizadores das exigncias de determinabilidade, clareza e fiabilidade da ordem
jurdica e, conseqentemente, da segurana jurdica e do Estado de direito. O princpio da
determinabilidade das leis reconduz-se, sob o ponto de vista intrnseco, a duas idias
fundamentais. A primeira a da exigncia de clareza das normas legais, pois de uma lei obscura
ou contraditria pode no ser possvel, atravs da interpretao, obter um sentido inequvoco
capaz de alicerar uma soluo jurdica para o problema concreto. A segunda aponta para a
exigncia de densidade suficiente na regulamentao legal, pois um acto legislativo (ou um acto
normativo em geral) que no contm uma disciplina suficientemente concreta (=densa,
determinada) no oferece uma medida jurdica capaz de: (1) alicerar posies juridicamente
protegidas dos cidados; (2) constituir uma norma de actuao para a administrao; (3)
possibilitar, como norma de controle, a fiscalizao da legalidade e a defesa dos direitos e
interesses dos cidados. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 258).
106
Adems de ser proclive a la desinstitucionalizacin, el derecho penal de enemigo, em el estdio
de Jakobs, tambin puede concebirse como uma forma institucional o institucionalizada de
derecho, fundada empero em la exclusin. Por eso afirma el autor: es verdad que el procedimiento
para individuos hostiles est regulado juridicamente, pero se trata de la regulacin jurdica de la
exclusin: los individuos son actualmente no personas. (APONTE, Alejandro. Derecho penal de
enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 51. So
Paulo, 2004, 23).

43

O projeto disciplinar encontra-se quase sempre articulado, na literatura
correcionalista, segundo ambas as finalidades da preveno especial, vale
dizer, aquela positiva da reeducao do ru e aquela negativa da sua
eliminao ou neutralizao, as quais se frise, no se excluem entre si, mas
concorrem, cumulativamente, para a definio do objetivo da pena enquanto
fim diversificado e dependentemente, corrigvel ou incorrigvel, dos
condenados. Esta duplicidade de fim, positivo e negativo, comum a todas
as trs orientaes nas quais possvel distinguir, com base nas suas
motivaes filosficas e polticas, as diversas teorias da preveno especial,
ou seja, desde as doutrinas moralistas de emenda quelas naturalistas da
defesa social, bem como quelas teleolgicas da diferenciao da pena.
Por mais diversas e at mesmo antitticas que possam ser as matrizes
ideolgicas, todas estas orientaes dizem respeito no tanto ao crime, mas
ao ru, no aos fatos, mas aos seus autores, diferenciados segundo as
suas caractersticas pessoais antes mesmo que pelas suas aes delitivas.
Ademais, cultivam um programa comum que, de maneira inqua, concorda
com as suas premissas ticas, deterministas, ou pragmticas, vale dizer, o
uso do direito apenas para prevenir delitos, mas tambm para transformar
as personalidades desviantes por meio de projetos autoritrios de
homologao ou, alternativamente, de neutralizao das mesmas mediante
tcnicas de amputao e de melhoria social.
107

O punitivismo, propriamente dito, a conduta estatal de ampliao
das penas j existentes, enrijecendo-as, ou ainda, a criao de novas normas
incriminadoras e, por sua vez, de novas sanes penais. Assim, tm-se,
quantitativamente e qualitativamente, penas mais severas, ampliando o grau de
reprovao e em escala linear de excluso social de seres humanos.
Em um ambiente poltico-criminal, h a esquerda punitiva, que
defende os processos de descriminalizao, e a direita, que afirma a necessidade da
macrocriminalizao de indivduos. Desse modo, os paradigmas quase esquecidos
no tempo da retaliao retornam, tal como o fenmeno poltico-criminal da lei e da
ordem e do pressuposto da inocuizao como efeito da pena
108
.
Logo, pode-se dizer, perante o punitivismo, que h uma crise dos
fins da pena, onde deveria imperar a pena socialmente justa, necessria, no
segregando indivduo a um pressuposto coisificado de excluso social integral e
total, em decorrncia de delitos sem ofensa efetiva ou de perigo abstrato ao bem
jurdico.
O direito penal , acima de tudo, calcado em uma determinao
materialista-histrica, pois, apesar de ser fenomenolgico (verifica os pressupostos

107
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 246-247.
108
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Op. cit. p. 60-64.

44

sociais influenciadores de tais polticas criminais), tambm no se afasta da ideia da
inspirao de que h uma existncia humana histrica que o influencie.

1.5 Teoria dos fins das penas como fundamento ou fonte do direito penal do
inimigo

As duas grandes correntes das teorias dos fins da pena esto
ligadas ao absolutismo (punitur quia peccatum est), ou seja, pune-se porque pecou;
ao relativismo (punitur ut ne peccetur), pune-se para que no peque e ao ecleticismo
(punitur quia peccatum este et ne peccetur)
109
, pune-se porque pecou e para que
no peque. A primeira vertente inspirada na filosofia poltica de Immanuel Kant e
Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Em contrapartida, o ideal das teorias relativas
racionalizar, com justia e de modo analtico, a viso multifacetria das penas. Com
efeito, o neorretribucionismo
110
acaba sendo uma nova roupagem do
retribucionismo, mas voltado e ligado teoria ecltica.
No presente tpico, cabe referir que a exposio da teoria dos fins
da pena possui a sua necessidade e relevncia, pois com o uso do preceito de

109
Sob a rubrica de teorias legitimadoras, so aqui consideradas as diversas formulaes tericas
justificadoras do direito de punir, as quais podem ser resumidas em trs conhecidas mximas:
punitur quia peccatum est; punitur ut ne peccetur; punitur quia peccatum est et ne peccetur.
Respectivamente; pune-se porque pecou (teoria absoluta); pune-se para no peque (teoria
relativa); pune-se porque pecou e para que no peque (teoria mista). (QUEIROZ, Paulo. Funes
do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 9).
110
Como expositor da teoria ecltica: Predominantes, na atualidade, buscam conciliar a exigncia de
retribuio jurdica da pena mais ou menos acentuada com os fins de preveno geral e de
preveno especial. O que se observa que a idia de retribuio jurdica, reafirmao da ordem
jurdica num sentido moderno e secular da palavra -, no desaparece, inclusive se firma como
relevante para a fixao da pena justa que tem na culpabilidade seu fundamento e limite. De certa
maneira, conjugam-se expiao (compensao da culpabilidade) e retribuio (pelo injusto penal).
Na verdade, o termo tcnico apropriado, mais consentneo para exprimi-la, vem a ser neo-
retribuio ou neo-retribucionista, e no propriamente retribuio, j que tem fundamento prprio,
diverso da noo clssica, e relativizado. De acordo com esse direcionamento, assevera-se que a
pena justa provavelmente aquela que assegura melhores condies de preveno geral e
especial, enquanto potencialmente compreendida e aceita pelos cidados e pelo autor do delito,
que s encontra nela (pena justa) a possibilidade de sua expiao e de reconciliao com a
sociedade. Dessa forma, a retribuio jurdica torna-se um instrumento de preveno, e a
preveno encontra na retribuio uma barreira que impede sua degenerao. (PRADO, Luiz
Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexes. Revista de Cincias Penais. Vol. 00. So Paulo:
Revista dos Tribunais e ABPCP, 2000. p. 154-155.

45

fidelidade normativa
111
que se imbrica a preveno geral positiva, consagrada em
toda a estrutura do funcionalismo penal sistmico de Gnther Jakobs. Reside,
assim, o direito penal do inimigo nesta ramificao de preveno, para fins de
atribuio do dever de obedincia e de garantia integridade normativa. Esta forma
de expectativas do sistema social recebe, como misso, o contedo inibitrio
mediante a conduta daquele que se afastou da esfera cidad e, agora sofre a
consequncia jurdica, ou seja, a coao (pena)
112
.
Rompe-se, na sociedade ps-industrial, aps o choque do 11 de
setembro, a determinao social pautada na comunicao, fixando o novo epicentro
da anlise da imputao e da defesa da sociedade, a teoria da vigncia
normativa
113
.
O fim da pena pblica no matria nova na ordem do dia. Outros
autores j se preocupavam quanto sua discusso, sua legitimidade e
funcionalidade. Ocorre que, na era da ps-modernidade, da criminalidade macro
ofensiva e do direito penal da excluso, a teoria da finalidade da pena recebe novas
roupagens, tendncias e direcionamentos. No so mais voltados aos direitos
humanos fundamentais de contedo libertrio ou excludente, dominador ou
coercitivo, repressor ou socializador. A pena obedece ao comando da sociedade,
aos seus paradigmas, como j restou fixado no captulo 1, e mutvel em
decorrncia da necessidade de novo paradigma
114
.

111
Fidelidade constituio significa assim fidelidade a uma sociedade na qual o acordo de todos os
parceiros livres e iguais alcanado independentemente de imposio ou manipulao.
(BORRADORI, Giovanna. Filosofia em tempo de terror: dilogos com Habermas e Derrida. Trad.
Roberto Muggiati. So Paulo: Jorge Zahar, 2004. p. 85).
112
JAKOBS, Gnther; MLIA, Manuel Cancio. Op. cit., p. 22.
113
O ttulo algo interligado de meu pensamento resultante do intento de vincular nele os problemas
relacionados a eles, porm que s se tratam atualmente em separado. Em primeiro lugar, trata-se
da habitualmente chamada teoria dos fins da pena, e, em segundo lugar, do fim da proteo do
conjunto do <<aparato pena>>. O esboo das reflexes a efetuar o seguinte: o fato significa uma
rebelio contra a norma, e a pena rechaa essa rebelio; ao mesmo tempo, mediante a dor que
aquela inflige, se elimina o risco de uma eroso geral da vigncia da norma: isto se chama
<<preveno geral positiva>>. Essa concluso da primeira parte pr-configura j a que deriva da
segunda: o decisivo a proteo da vigncia da norma. Para uma ulterior fundamentao se
expor que a tese da proteo de bens jurdicos, ao tomar como ponto de referncia um bem, se
d um ponto de partida errneo; pois o Direito uma relao entre pessoas, somente atravs
destas tambm entram nas aes dos bens. Traduo livre deste pesquisador referente a
GNTHER, Jakobs. Sobre la normativacin de la dogmtica jurdico-penal. Trad. Manuel Cancio
Meli e Bernardo Feij Snchez. Madrid: Thomson Civitas, 2003. p. 47-48).
114
[...] naturalmente, aqui sempre se deu uma relao j na medida em que o fim de uma pena que
(ao menos tambm) tem de retribuir o delito, pressupor uma reprovao da culpabilidade, em torno
do qual, por seu lado, gira a teoria do fato punvel por todas suas partes.
114
(STRATENWERTH,
Gnther. Qu aporta la teoria de los fines de la pena? Revista Brasileira de Cincias Criminais.
Vol. 66. So Paulo: Revista dos Tribunais e IBCCRIM, 2007. p. 55).

46

1.5.1 As teorias absolutas

O axioma que fundamenta a existncia da pena a consequncia
natural para determinado delito-pecado. As teorias absolutas da pena (quia
peccatum) detm seus principais defensores inspirados nas obras de Immanuel
Kant
115
e em Georg Wilhelm Friedrich Hegel
116
. A epistemologia adotada o mtodo
to somente dogmtico, com inspirao ao retribucionismo. A matriz abstrata das
teorias absolutas a lex talionaris, ou tambm denominada lei da retaliao, por isto
o seu contedo retributivo. Hoje, em tese, no se admite mais o absolutismo da
pena, no em pleno desenvolvimento constitucional, em considerao ao Estado
Democrtico e Social de Direito. Por outro lado, a sua finalidade legitimante consta
na ideia de que a retribuio penal um modo operativo de resolver os conflitos
sociais e manter a coeso social
117
.

1.5.1.1 O modelo kantiano de retribuio moral

A inspirao kantiana tem origem na obra "A Metafsica dos
Costumes", cuja orientao norteada por um preceito moral universal. Do mesmo
modo, se as leis (normas) pretendem a constituio de uma praxis universalizadora
(tica)
118
ou, segundo o prprio filsofo, uma lei (moralmente prtica) uma

115
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Col. Fundamentos do Direito. 2. ed. Trad. Edson Bini.
cone: So Paulo, 1993.
116
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Col. Fundamentos do Direito.
cone: So Paulo, 1997.
117
Sobre a fidelidade ao direito, com muita propriedade diz Gnther Stratenwerth: Para os
representantes da pura retribuio da culpabilidade, est proscrita, naturalmente, toda concesso
ao funcionalismo, qualquer que seja a sua espcie. No entanto eles no desejam completamente
intacto o pensamento orientado aos fins concretos da pena, resolvem o problema a sua maneira,
no sentido de uma harmonia preestabelecida. Assim, por exemplo, Ernest Amadeus Wolff
assegura que a fidelidade ao direito da populao poderia se fortalecida somente por uma
condenao que se expresse como compensao justa do fato culpvel, ainda quando se v que
as expectativas reais de sano poderiam sobrepor-se completamente medida da pena
adequada culpabilidade, como tambm estar por debaixo dela. Que a fidelidade do direito
definida de modo sensivelmente normativo, como a aquisio permanente da compreenso real.
(STRATENWERTH, Gnther. Op. cit., p. 58). No mesmo sentido: Segundo o exposto
anteriormente, um importante setor da doutrina atribui pena uma finalidade de preveno geral
positiva ou integradora: atravs dela assegura-se a confiana dos cidados na validade da norma,
justificando-se sua imposio por sua utilidade social, isto , por sua funcionalidade para o sistema.
Tal concepo abandona o aspecto negativo da preveno geral como intimidao e apenas de
forma secundria vislumbra, na pena, finalidades preventivo-especiais. A legitimidade da pena
radica no fomento e robustecimento social da confiana na vigncia normativa. (CARVALHO,
rika Mendes. Punibilidade e delito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 347).
118
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. Trad. Rodolfo Schaefer. So Paulo: Martin Claret, 2005.
p. 40.

47

proposio que contm um imperativo categrico, uma ordem
119
, desta maneira, a
violao de normas merece uma retribuio com contedo e relevncia de
moralizao pblica cosmopolita.
A lei se compe de duas partes, em que, na primeira, a norma
representa uma ao imperativo-objetiva, encerrando em um dever-ser, enquanto
que, na segunda parte, determina subjetivamente o indivduo ao livre-arbtrio de
prtica dessa ao imperativo-normativa
120
. A liberdade de escolha
121
se determina
pelo fato de que a prxis individual deve sempre visar humanidade como um fim e
nunca como um meio para alcanar objetivos individuais.
Ainda segundo o filsofo citado: O direito de punir o direito que
tem o soberano de atingir o sdito dolorosamente devido transgresso da lei
122
. A
pena jurdica deve ser sempre voltada a quem delinquiu, inaugurando um postulado
aplicvel at os dias de hoje, denominado princpio da pessoalidade ou
personalidade da pena. Reafirma o axioma que mais vale a morte de um s homem
que o prejuzo de toda a coletividade. A finalidade da pena no s uma retribuio
fsica ou econmica, pois a pena deve atingir o mais profundo sentimento humano,
de tal forma que retribua moralmente o mal praticado. Exemplo a ser citado o de
que, se um indivduo pratica injrias e esta apenada com multa, e o mesmo
possuir condies econmicas favorveis para cumprir tal multa (um milionrio), a
pena no atingir seu efeito moral desejvel.
A pena precisa constituir instrumento inafastvel e incondicional que
se transmute ao pressuposto de dominao e de institucionalizao estatal, segundo
Emmanuel Kant:

Se a sociedade civil chega a se dissolver por consentimento de todos os
seus membros, como se, por exemplo, um povo que habitasse uma ilha se
decidisse a abandon-la e se dispersar, o ltimo assassino preso deveria
ser morto antes da dissoluo a fim de que cada um sofresse a pena de seu
crime e para que o crime de homicdio no recasse sobre o povo que
descuidasse da imposio dessa punio; porque ento poderia ser
considerado como cmplice de tal violao pblica da justia.
123

119
Idem. Doutrina do direito. Col. Fundamentos do Direito. 2. ed. Trad. Edson Bini. cone: So Paulo,
1993. p. 42.
120
121
KANT, Immanuel. Op. cit., p. 77.
122
Idem, op. cit., p. 175.
123
KANT, Emmanuel. Op. cit., p. 67.

48

A crtica dos elementos expostos no pensamento kantiano , na
verdade, a de que o princpio da igualdade das penas injusto, pois deve obedecer
s condies pessoais do sujeito praticante do delito para que a pena atinja o seu
mago mais profundo a retribuio moral incondicional e no passvel de
perdo
124
.

1.5.1.2 O modelo hegeliano de retribuio jurdica

Apesar de partidrio e defensor da pena de morte, ao contrrio de
Emmanuel Kant, Georg Wilhelm Friedrich Hegel defendia que a pena deveria servir
como retribuio jurdica dialtica ao crime cometido. Deste modo, consiste o crime
em violao do direito, devendo este ser restaurado mediante a retribuio jurdica,
demonstrado mediante a sua prpria reprovao
125
. O direito seria a manifestao
da vontade racional (pena) em face do livre arbtrio irracional (crime), pretende a
reafirmao da racionalidade. Logo, o direito a restaurao positiva da validade do
direito por um processo dialtico
126
. Segundo o prprio filsofo:

Como evento que , a violao do direito, como tal, constitui, sem dvida,
uma existncia positiva exterior, que contm em si uma negao. A
manifestao desta negatividade a negao dessa violao que, por sua
vez, entra na existncia real; a realidade do direito reside na sua
necessidade ao reconciliar-se ela consigo mesma mediante a supresso da
violao do direito.
127

124
Sobre o utilitarismo da pena: O direito de perdoar o culpado (aggratiandi), de mitigar sua pena ou
de perdo-lo inteiramente, , de todos os direitos do soberano, aquele que d mais brilho a sua
grandeza e em cujo exerccio pode tambm cometer uma grande injustia. Com relao aos crimes
dos sditos uns contra os outros, o direito de graa no toca ao soberano porque ento a
impunidade do crime seria uma grande injustia cometida contra os sditos que sofreram leso. O
soberano no pode, pois, indultar seno no caso em que a leso tenha sido feita contra ele mesmo
(nos crimes de lesa-majestade). E neste caso tampouco teria direito caso a impunidade pudesse
ser perigosa para a segurana pblica. Este direito o nico digno do nome de direito majesttico.
(Idem, ibidem, p. 184).
125
No mesmo sentido: A teoria absoluta, preconizada por Kant, viria a ser retomada por Hegel (1770-
1831), no sentido da justia da pena em sua prpria aplicao. O crime, considerado como
violao de um direito, deve ser suprimido por meio da pena, possibilitando, dessa forma, a
restaurao do direito. Assim, o crime a negao do Direito, enquanto a pena, como negao do
crime, reafirma o Direito. De fato, definir o Direito como algo a ser seguido e respeitado implica, por
via de conseqncia, a possibilidade de ele ser violado. A pena , assim, a negao da negao
caracterizada pelo crime, com o objetivo de reafirmar o Direito e atualizar a justia. Quando a pena
aplicada, a realidade do Direito reconcilia-se com ela mesma. (MARQUES, Oswaldo Henrique
Duek. Fundamentos da pena. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 98-99).
126
QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 21.
127
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Op. cit., p. 103.

49

Preconiza Georg Wilhelm Friedrich Hegel que o ser humano, tem em
vista sua condio de humanidade, est sujeito a ser coagido na sua liberdade.
Assim, em caso da utilizao indevida de seu livre-arbtrio, ser submetido
violncia estatal. Isto significa que, apesar da violncia e da coao ser
isoladamente atos abstratamente injustos, sua relao dialtica legitima um ao
outro
128
.
O modelo mais prximo ao proposto por Gnther Jakobs o do
retribucionismo dialtico de Georg Wilhelm Friedrich Hegel, porm com algumas
divergncias, conforme Luiz Moreira e Eugnio Pacelli de Oliveira citam na obra
"Direito Penal do Inimigo":

E, embora Jakobs no seja um preventivista, no vemos razo alguma para
inclu-lo entre os retribucionistas (a aflio de um mal da pena pela
causao de outro o crime). Alis, ele no faz segredo: tributrio da
concepo da pena de Hegel, frequente e inadvertidamente enquadrado
entre os retribucionistas. Mas h relevantes distines entre Hegel e
Jakobs. Hegel construiu a sua ideia de sano criminal sobre uma estrutura
tica muito bem delineada e dialeticamente articulada. Para ele, vontade
(livre), expresso da liberdade (fundamento radical do direito), para ser real
h de efetivamente existir, de tal maneira que essa existncia seja o seu ser
(ser da liberdade), no plano do conceito. Assim, uma violncia ou coao
praticadas contra tal existncia da vontade implicaria, ainda no mbito do
conceito, uma autodestruio, ou seja, o no reconhecimento da liberdade
como algo real. Assim, se uma vontade, de livre expresso da liberdade,
coagida ou violentada, essa ao (coao e violncia), abstratamente,
deveria ser considerada injusta. Por isso, se o direito a afirmao da
liberdade, estruturado em um Estado voltado para a realizao da tica da
coexistncia, o injusto, definido como crime, a negao da liberdade,
devendo se submeter, por isso mesmo, a uma outra coao, que, do
mesmo modo, implique a sua destruio conceitual. Da se afirmar que a
pena seria o movimento dialtico da reafirmao do direito lesado. O crime,
ento, no deveria ser considerado um mal, mas uma violao do direito.
Para Hegel, portanto, o mal no o crime, mas a existncia real de uma
negao da liberdade, que, sem a pena, continuaria existindo.
129

A pretenso da pena no deve ser outra seno a justia - o
restabelecimento do direito - caso contrrio, haver o retorno sua frmula inata
disposta na lei de talio. O ato livre do humano deve ser restringido quando houver a
prtica do delito, mediante coero (pena). Esta concepo resultante de uma

128
129
JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. xvii-xviii.

50

confuso entre restaurao da ordem jurdica violada e, reafirmao da ordem
natural lesada.
De modo crtico, Luigi Ferrajoli expe que a pena no uma
retribuio, muito menos uma reparao e sequer uma reintegrao e assevera que
determinante para a dialtica hegeliana, que a definio da pena enquanto
negao da negao, capaz de superar a superstio de tal fato acima
mencionado
130
.

1.5.2 A teoria neoabsoluta dos fins das penas

Levando como matriz, que a dogmtica do direito penal, segundo
Gnther Jakobs, recebe o modelo do funcionalismo sistmico. Assim como que,
considerando esta perspectiva sociolgica inspiradas nas expectativas cognitivas
sociais mnimas, garantidoras da no-violao da norma
131
, do mesmo modo a pena
(consequncia jurdica do delito) ser observada sob a tica da funcionalidade de
restabelecimento da violao da ordem normativa
132
.
A teoria da preveno geral positiva que inspira o direito penal do
inimigo a fundamentadora, desse jeito, em contrapartida, existe a limitadora. A
diferena desta para com aquela que a segunda limita o ius puniendi do Estado,
enquanto que esta fundamenta a interveno penal, pois pena coao e, sendo
coao, [...] no pretende significar nada, mas quer ser efetiva, isto , que no se
dirige contra a pessoa em direito, mas contra o indivduo perigoso
133
. So dois
plos, distanciados pelo maximalismo e pelo minimalismo penal
134
.
, porm, na obra jakobiana denominada "Sobre a Normativizao
da Dogmtica Jurdico-Penal" que Gnther Jakobs expe, claramente, que a
preveno geral positiva detm, como primado, a proteo das expectativas

130
Tribunais, 2006. p. 237-238.
131
PUIG, Santiago Mir. El derecho penal en el Estado Social Democrtico de Derecho. Barcelona:
Ariel Derecho, 1994. p. 120.
132
QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 43.
133
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Op. cit., p. 22-23.
134
Partindo ordinariamente das mesmas objees levantadas pelos abolicionistas quanto realidade
operativa do sistema penal, os assim chamados minimalistas entendem, contrariamente quela
perspectiva, que o direito penal necessrio, mas se deve reduzir a um mnimo necessrio, a um
ncleo absolutamente essencial. dizer, o direito penal deve se ater quelas condutas
particularmente danosas [...]. Em sntese, o direito penal um mal, mas um mal necessrio,
inevitvel, que se impe racionalizar e minimizar. (QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter
subsidirio do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 60)

51

cognitivas mnimas. Atende-se assim, a um critrio tico e valorativo do sistema
social, voltado a todos os cidados e no somente aos transgressores da norma em
potncia. Segundo a obra em comento:

As coisas so distintas no mundo social: na medida em que as pessoas
estejam vinculadas atravs de normas de acordo com a concepo
moderna, pressuposto destes tambm a capacidade de cumprir normas ,
se dirige a elas a expectativa de que sua conduta ser conforme a norma;
porm esta expectativa, que se denomina de expectativa normativa, em
caso de violao, no abandonada, dever, no se leva a cabo o
aprendizado sem que se mantenha a expectativa, praticando a conduta
errnea do infrator da norma como causa decisiva da violao. Em um
exemplo: quem sofre leses corporais sem razo alguma no se contenta
em ser mais precavido no futuro, sem que insistir no seu direito a no ser
lesionado, de dever, identificar ao autor como causa de sua violao,
exigindo que este seja apenado, e isto significa: que se confirme sua
expectativa
135
.

Assim, a preveno geral positiva, vem considerar a pena como
mtodo de estabilizao normativa, cuja produo de efeitos positivos seja
consubstanciada no fortalecimento da confiana normativa ou estabilizao da
segurana cognitiva mnima ao direito. Volta-se pena como meio de reforar a
conscincia jurdica da norma e a necessidade de sua estabilizao
136
. Seu
contedo retribucionista no v a pena como um instrumento de coao psicolgica
in abstracto, mas sim, como reafirmao social da norma e do poder soberano, por
via da exemplaridade que oferta o castigo
137
.
So os principais efeitos da finalidade preventiva geral positiva da
pena: i) efeito pedaggico; ii) efeito de protocooperao e iii) efeito de estabilizao
pacfica da sociedade. O primeiro detm o contedo de aprendizagem, recordando
ao autor do delito que a transgresso intolervel, retornando ao primado da
tolerncia zero. O segundo detm suas razes no comunitarismo, ou seja, trata-se da
confiana recproca entre os membros do sistema social, caracterizando-se em um
verdadeiro organismo, interconectado e funcionalmente dependente. Por ltimo, a

135
GNTHER, Jakobs. Op. cit., p. 49-50.
136
PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexes. Revista de Cincias Penais. Vol.
00. So Paulo: Revista dos Tribunais e ABPCP, 2000. p. 148.
137
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2008. p. 141.

52

estabilizao pacfica da sociedade consiste em que a viso funcional visar o
pacifismo, no o estado de beligerncia de todos contra todos
138
.
Por outro lado, analisando sua consistncia, a preveno geral
positiva nada mais seria que uma funo retributiva da pena, calcada na
proporcionalidade e em critrios formais de justia
139
.
Como crtica ao sistema de preveno geral positiva
fundamentadora de Gnther Jakobs podem ser extrados quatro preceitos. O
primeiro voltado para a sociedade e no ao autor da infrao penal, logo,
fragmenta a ideia de culpabilidade. Sua viso reeducativa ou pedaggica
ideolgica, pois o instrumento a excluso social e a limitao da liberdade, seja
pela coao ou em razo da coero. E a polifuncionalidade da pena
140
um janus
bifronte, em que uma face voltada reafirmao da funcionalidade do sistema
social (confiana, expectativa cognitiva e vigncia da norma) e a outra para a
excluso das no-pessoas. Um segundo preceito que se extrai, a converso do
direito penal e a pena como prima ratio do sistema jurdico, o que viola o carter
subsidirio do sistema punitivo, tanto na rbita lgica, como poltico e social. Isto
significa que o ius puniendi, detm o carter subsidirio, pois existem outros ramos

138
Em havendo grande multido, se as aes de cada um dos que a compem forem determinadas
segundo o juzo individual e os apetites individuais de cada um, no poder se esperar que ela seja
capaz de dar defesa e proteo a ningum, seja contra o inimigo comum, seja contra as injrias
feitas uns aos outros. Divergindo em opinio quanto ao melhor uso e aplicao da fora, no se
ajudam, mas se atrapalham uns aos outros. Devido a essa oposio mtua reduzem sua fora a
nada. Por isso, no apenas facilmente sero subjugados por um pequeno nmero que se haja
posto de acordo, mas, alm disso, mesmo sem haver inimigo comum, facilmente faro guerra uns
aos outros, por causa de seus interesses particulares. Se fosse lcito supor uma grande multido
capaz de consentir na observncia da justia e das outras leis naturais, sem um poder comum que
mantivesse a todos em respeito, igualmente o seria necessrio, no caso, qualquer governo civil, ou
qualquer Estado, pois haveria paz sem sujeio. (HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e
poder de um Estado Eclesistico e Civil. Trad. Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 128-
129.)
139
Entretanto, apesar das distintas vertentes doutrinrias existentes sobre a preveno geral
positiva, pode-se concluir que o seu contedo no nada inovador. Como se esclarece, a
chamada preveno geral positiva est diretamente relacionada com a funo retribucionista da
pena justa e adequada gravidade do delito, cuja aplicao implica a reafirmao do ordenamento
jurdico. Assim, quando determinados autores afirmam que a pena possibilita a garantia da
confiana dos cidados na validade da norma e funciona como um mecanismo contraftico de
restabelecimento da vigncia da norma e de descrdito de sua vulnerao, faz-se referncia, na
verdade, funo de exemplaridade da pena justa, isto , da pena retributiva e proporcional
gravidade do delito. Em sntese, uma pena justificada pela denominada preveno geral positiva
nada mais do que retributiva, pois que a aplicao de uma pena infrao delitiva perpetrada
conduz realizao de seu efeito preventivo estabilizador, de maneira que a mudana de
etiquetas no afeta em absoluto o contedo da pena, que reafirmao do ordenamento jurdico,
ou seja, retribuio justa. (PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexes. Revista
de Cincias Penais. Vol. 00. So Paulo: Revista dos Tribunais e ABPCP, 2000. p. 149.
140
PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Gerson Pereira dos Santos.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989. p. 61-74.

53

do sistema jurdico para a pacificao social, tal como os direitos humanos e o
direito constitucional
141
.
O critrio social e poltico do ius puniendi resta claro como um
aparato de imposio, visando o controle social com o uso do governo do crcere ou
da segregao punitiva. O sistema penal somente se justifica em um mbito
conflitivo e no representativo de exemplaridade, como pretende o direito penal do
inimigo, pois sua finalidade a de proteo da esfera do cidado e no da
sociedade abstratamente e formalmente pontuada
142
. O terceiro preceito o
contedo meramente utilitarista, orientando-se no fato de que a utilizao do
indivduo como consecuo dos fins sociais, atende a uma finalidade
exclusivamente utilitria
143
, desvencilhada da condio e da dignidade da pessoa
humana, como determina o valor-fonte imbricado no artigo 1., inciso III da
Constituio Federal. E, por fim, o quarto preceito a ruptura da dignidade da
pessoa humana, razo primeira de todo o ordenamento jurdico, em especial ao
penal, que deve deter suas matrizes ligadas concepo de culpabilidade e de
responsabilidade penal subjetiva, a via reversa da preveno geral positiva
fundamentadora.
144

141
Neste sentido: QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 67-76.
142
E, afinal, se no utilizarmos esses instrumentos primrios de preveno e se se ignora toda essa
cadeia vastssima de controle social, no h sequer como saber (e aferir) a efetiva e induvidosa
necessidade dessa interveno extraordinria-subsidiria. Se certo que o direito penal s pode
intervir quando resulte absolutamente necessrio para proteger os cidados, no menos certo
que somente possvel seguramente avaliar-se se h, ou no, essa necessidade, num ambiente
de valorizao e real funcionamento das instncias primrias de preveno do crime. (QUEIROZ,
Paulo de Souza. Op. cit., p. 83)
143
Do ponto de vista estritamente finalista que aqui se perfilha, a pena encontra seu fundamento e
limite no delito perpetrado, o que significa que deve guardar uma relao de proporcionalidade
com relao magnitude do injusto e da culpabilidade. No deve lastrear-se, portanto, em
consideraes exclusivamente utilitrias, relacionadas com sua funcionalidade para o sistema
social. Considera-se, nesse diapaso, que a utilizao do indivduo como instrumento para a
consecuo de fins sociais de carter meramente utilitrio pela pena preventivo-geral no
respeita a condio do homem como pessoa. A idia de inserir na estrutura delitiva uma categoria
baseada exclusivamente na utilidade social da pena mais precisamente, em uma anlise
fundada unicamente em uma ponderao dos custos e benefcios de sua imposio contradiz o
princpio material de justia, de validade a priori, do respeito dignidade da pessoa humana. Uma
categoria assim configurada no pode, de conseguinte, funcionar como um critrio seguro para
oferecer o fundamento e o limite da pena. (CARVALHO, rika Mendes. Punibilidade e fins da
pena. Revista de Cincias Penais. Vol. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais e ABPCP, 2005. p.
123-124).
144
O princpio da culpabilidade figura como conseqncia necessria do respeito dignidade da
pessoa humana, dado que a imposio de uma pena sem culpabilidade, ou se a medida da pena
supera a medida da culpabilidade, pressupe a utilizao do ser humano como um instrumento
para a consecuo de fins sociais, neste caso, preventivos, o que implica um grave atentado sua
dignidade. O postulado de que no h pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa) e de que a
pena no pode ultrapassar a medida da culpabilidade proporcionalidade na culpabilidade
uma expresso de justia material prpria do Estado de Direito Democrtico, delimitadora da

54

A ruptura de todo e qualquer princpio penal de garantia, destoa
como violao da dignidade da pessoa humana. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, [...]
a intrnseca ligao entre as noes de liberdade e dignidade, j que, como ainda
teremos ocasio de melhor analisar, a liberdade e, por conseguinte, tambm o
reconhecimento, de modo geral, constituem uma das principais (seno a principal)
exigncias da dignidade da pessoa humana.
145

A preveno geral positiva acarreta a desconstruo da liberdade e
da diversidade dos seres enquanto entes ontolgicos. O Estado de Emergncia
como Regra pretende, em decorrncia da ruptura paradigmtica, a desconsiderao
dos seres perigosos do seu contedo de humanizao e do direito cidadania,
tambm denominado de direito a ter direitos
146
.
Para a preveno geral positiva fundamentadora se legitimar, seria
necessria a sua harmonizao para com os princpios garantsticos da
proporcionalidade, da humanizao e da ressocializao. Todos estes, por sua vez,
esto interligados pelo metaprincpio da culpabilidade, exigncia do mandado de
otimizao da dignidade da pessoa humana, que deve ser atendido na situao
ftica da maior maneira possvel com o menor sacrifcio individual.
O pensamento funcionalista, de outro lado, fundamentaria seu agir
coercitivo mediante o fato de que, apesar de a dignidade da pessoa humana ser um
mandado de otimizao e, em especial, por deter este contedo, deve ser atendido
na maior medida possvel perante a situao ftica. Logo, se esta ltima no
viabilizar um comportamento garantstico, ensejar a atuao da preveno geral
positiva fundamentadora, segundo a qual todo o cidado poder ser em potncia
perigoso vigncia do sistema normativo. A orientao da eficcia dos direitos da
pessoa humana depender da ponderao dos princpios da segurana difusa
versus da dignidade da pessoa humana. Segundo Robert Alexy:

responsabilidade penal, que evidencia o carter inviolvel dignidade do ser humano. (Idem.
Punibilidade e delito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 457-458).
145
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de
1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 47.
146
As realidades das displaced persons, discutidas no captulo anterior, colocaram na ordem do dia
um problema fundamental para a Filosofia do Direito: o de examinar em que medida existe a
possibilidade da assero dos direitos humanos independentemente do status civitatis, pois os
aptridas ensejam a verificao de que os direitos do homem enquanto tais so inteis, mesmo
quando juridicamente tutelados, na medida em que surgem grandes massas privadas de
cidadania e, por isso, destitudas do princpio da legalidade. (LAFER, Celso. A reconstruo dos
direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. 6. reimpresso. So Paulo:
Companhia das Letras, 2006. p. 146).

55

Que o princpio da dignidade da pessoa humana sopesado diante de
outros princpios, com a finalidade de determinar o contedo da regra da
dignidade humana, algo que pode ser percebido com especial clareza na
deciso sobre priso perptua, na qual se afirma que a dignidade humana
[...] tampouco violada se a execuo da pena for necessria em razo da
permanente periculosidade do preso e se, por essa razo, for vedada a
graa. Com essa formulao fica estabelecido que a proteo da
comunidade estatal, sob as condies mencionadas, tem precedncia em
face do princpio da dignidade humana. Diante de outras condies, a
precedncia poder ser definida de outra forma. Por isso, necessrio que
se pressuponha a existncia de duas normas da dignidade humana: uma
regra da dignidade humana e um princpio da dignidade humana. A relao
de preferncia do princpio da dignidade humana em face de outros
princpios determina o contedo da regra da dignidade humana
147
.

Desse modo, resguardada a problemtica em comento, a dialtica
entre utilitarismo da preveno geral positiva fundamentadora e a lgica da
interveno minimizada. Sob esta perspectiva, a funo da pena dialeticamente
analisada perante a funo constitucional do contrato social, pode-se dizer que
consiste em ordem objetivo-normativa e subjetiva dos cidados. Determina a
primeira em proibir a atuao do poder pblico em face da liberdade individual,
enquanto que a liberdade positiva vem a ser a garantia concedida pelo contrato
social ao cidado, para que ele possa atuar em face do poder pblico e pleitear seus
direitos
148
. O sistema do direito penal do inimigo usurpa ambas as liberdades (do
atuar positivo do sujeito e do atuar negativo do Estado), pois atua positivamente em

147
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008. p. 113-114.
148
Os direitos fundamentais cumprem a funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla
perspectiva: (1) constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa para os
poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual;
(2) implicam, um plano jurdico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais
(liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas
por parte dos mesmos (liberdade negativa). (CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2001. p. 401). Nesse sentido,
afirma Konrad Hesse: Como direitos subjetivos, fundamentadores de status, os direitos
fundamentais so direitos bsicos jurdico-constitucionais do particular, como homem e como
cidado. Estes ganham seu peso material especial por eles estarem na tradio dos direitos do
homem e do cidado, na qual seus contedos, nos Estados constitucionais ocidentais,
converteram-se em princpios de direito supra-positivos e elementos fundamentais da conscincia
jurdica; diante do seu foro, nenhuma ordem pode pretender legitimidade, que no incorpore em si
as liberdade e direitos de igualdade garantidos pelos direitos do homem e do cidado. [...] Como
elementos da ordem objetiva, determinante de status, limitadora de status e asseguradora de
status, que inserem o particular na coletividade, os direitos fundamentais constituem bases de
significado individuais dos direitos fundamentais como direitos subjetivos, uma relao de
complemento e fortalecimento recproco; esta exclui separar o significado dos direitos
fundamentais, como princpios objetivos, dom seu significado primitivo e fundamental, como
direitos do homem e do cidado. (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da
Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1998. p. 232-239).

56

casos em que no deveria atuar e probe o acesso justia das no-pessoas. Deste
modo, encontra-se insuficiente o sistema de penas segundo Gnther Jakobs, que v
a misso da pena como a reafirmao da vigncia das normas
149
.
Essa mudana da natureza do Estado de Direito para o Estado de
Polcia configura o desmembramento dos preceitos mais intrnsecos da humanidade.
Retiram-se as garantias materiais constitucionais: princpio de retributividade ou da
sucessividade da pena frente ao delito (nulla poena sine crimine); princpio da
legalidade (nullum crimen sine lege); princpio da necessidade (nulla lex poenalis
sine necessitate); princpio da lesividade ou da ofensividade do ato (nulla necessitas
sine injuria) e, por ltimo, mas no menos importante, princpio da materialidade ou
da exterioridade da ao (nulla injuria sine actione)
150
.

149
Se o direito penal, por um lado, no admite pena sem norma Nulla poena sine legem ele
tambm no admite norma (penal) sem pena Nullum crimen sine poena legali. A sano (pena)
funciona como a razo de ser da norma, afinal, sem ela, ou sem a possibilidade de sua imposio,
a prpria distino de Jakobs entre as expectativas cognitivas aquelas que no necessitam de
sano e as expectativas normativas - aquelas que necessitam de sano perderia o sentido.
(POSSAS, Mariana Thorstensen. O problema da inovao da teoria da preveno geral positiva.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 56. So Paulo: Revista dos Tribunais e IBCCRIM,
2007. p. 292-293). Confira Helena Regina Lobo da Costa: Ao direito penal cabe a funo de
estabilizar as normas determinantes da identidade da sociedade, ou seja, aquelas normas
fundamentais cuja infrao generalizada impediria uma convivncia mnima. Contradizendo, por
meio da pena, a contradio norma, o direito penal confirma a identidade social. (LOBO DA
COSTA, Helena Regina. A dignidade humana: teorias de preveno geral positiva. So Paulo:
Revista dos Tribunais: 2008. p. 107)
150
FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 87-112.

57

2 DA FLEXIBILIZAO DOS PRINCPIOS PENAIS DE GARANTIA OU
TRANSMUTAO DO MODELO PENAL FRAGMENTRIO PARA O MODELO DE
DIREITO PENAL TOTAL

As razes de garantia do sistema punitivo residem, em um primeiro
momento, no iluminismo, em que Cesare Beccaria, consagra como consequncia da
segurana jurdica, a expresso de que [...] apenas as leis podem indicar as penas
de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais, no pode ser seno da
pessoa do legislador que representa toda a sociedade ligada por um contrato
social.
151
Anos aps, Franz von Liszt, em seu tratado sobre o direito penal
152
,
considerava o direito penal como a barreira intransponvel da poltica criminal,
levando como matriz, que os delitos e as penas so expresses de verdadeira
garantia de conteno do poder de punir do Estado.
Essas barreiras de conteno tendem, porm, a ruir, agora com a
fantasmagrica alegoria de que os seres humanos so divididos em inimigos e
cidados, bem como que os primeiros so destinatrios de toda a opresso
sintetizada como um nico sistema de excluso, o direito penal do inimigo. Revisita-
se, com esse sistema, a remota dialtica das misrias do sistema punitivo, nos
tempos mais sombrios e medievais de nossa histria. Se as barreiras rurem e nada
mais detiver significao humanitria, nega-se a prpria essncia da existncia e da
coexistncia humana. Esta a consequncia do sistema penal ps-11 de setembro,
o holocausto do sculo XXI, mascarado e velado na forma de segurana pblica e
reafirmado pelo funcionalismo sistmico como subterfgio estigmatizador: o
holocausto a flexibilizao dos direitos e das garantias fundamentais
153
.

151
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret,
p. 2006. p. 20
152
LIZST, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Campinas: Russel, 2002.
153
Confira os seguintes artigos cientficos sobre a temtica: CRESPO, Eduardo Demetrio. Do direito
penal liberal ao direito penal do inimigo. Trad. rika Mendes de Carvalho. Revista de Cincias
Penais. N. 1. julho-dezembro. So Paulo: Revista dos Tribunais e ABPCP, 2004, p. 9-37. /
MUOZ CONDE, Francisco. De nuevo el <<derecho penal del enemigo>>. Revista Penal. N. 16.
Espana: Universidades de Hulva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide de Sevilla. p.
123-137. / CUSSAC, Jos L. Gonzlez. El renacimiento del pensamiento totalitrio em el seno del
estado de derecho: la doctrina del derecho penal enemigo. Revista Penal. N. 19. Espaa:
Universidades de Hulva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide de Sevilla. p. 52-69. /
Rplica del Derecho Penal del Enemigo. Sobre seres humanos, indivduos y personas del
derecho. Revista Penal. N. 20. Espaa: Universidades de Hulva, Salamanca, Castilla-La Mancha,
Pablo de Olavide de Sevilla, p. 89-100, julio-2007. / MUOZ CONDE, Francisco. Es el Derecho
penal internacional um <<Derecho penal del enemigo>>? Revista Penal. N. 21. Espaa:
Universidades de Hulva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide de Sevilla, p. 93-102,

58

Conforme anteriormente j se exps, a sociedade globalizada ps-
industrial abarca o seu conceito (segurana) e contraconceito (risco), quadro
conceitual dentro do qual, a criminalidade e a criminalizao, extrapolam o mbito da
soberania dos Estados. Tal fator contribui para a efetividade da ruptura do
paradigma dos direitos
154
e das garantias fundamentais
155
do cidado, pois este
ltimo convertido em potencial inimigo. Tal prognstico j havia sido apontado por
Jesus Maria Silva-Sanchez:

A globalizao econmica e a integrao supranacional. Com efeito, das
peculiares exigncias da reao jurdico-penal, ou a delinquncia prpria de
um ou de outra origem parecem capazes de acentuar substancialmente as
tendncias, que, como se diz, se dizem patentes nos ordenamentos
jurdicos nacionais, havia uma demolio do edifcio conceitual da teoria do
delito, assim como o constitudo por garantias formais e materiais do direito
penal e do direito processual penal. 2. Meu prognstico , com efeito, que
o direito penal da globalizao econmica e da integrao supranacional
ser um direito desde logo crescentemente unificado, porm tambm
menos garantista, em que se flexibilizaram as regras de imputao e em
que se relativizaram as garantias poltico-criminais, substantivas e
processuais. Neste ponto, portanto, o direito penal da globalizao no
haver mais que acentuar a tendncia que j se percebe nas legislaes
nacionais, de modo especial nas ltimas leis em matria de luta contra a
criminalidade econmica, a criminalidade organizada e a corrupo.
156

Deste modo, a ausncia de criao de tipos penais incriminadores,
calcados na necessidade, na relevncia e na dignidade constitucional; o
aliceramento de penas draconianas e desproporcionais; e a prpria denegao do
status de ser humano, isso consolida o retorno velha denominao de homo
sacer
157
. Nessa concepo, o indivduo no era efetivamente penalizado, mas

enero-2008,. / ARROYO, Miguel Rafael Prez. La funcionalizacin del Derecho penal, polticas
criminales de flexibilizacin y relativizacin de garantas dogmtico penales: vistazo a la catedral
um margen. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales ADPCP. Vol. LII. Madrid: Ministerio
de Justicia y Ministerio de la Presidncia, p. 497-525, 1999.
154
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
p. 21-29.
155
Como referncia, a proibio de acesso jurisdio constitucional e ao habeas corpus. Neste
aspecto: FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Trad. Miguel Carbonel. Madrid: Trotta,
2008. p. 113-119.
156
Traduo livre deste pesquisador referente a SANCHEZ, Jess-Maria Silva. La expansin del
derecho penal: aspectos de la poltica criminal em las sociedades posindustriales. 2. ed. Madrid:
Civitas, 2001. p. 81-82.
157
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Srie: Humanitas. Belo
Horizonte: UFMG, 2007. Confira tambm: CONDE, Francisco Muoz. De nuevo el <<derecho
penal del enemigo>>. Revista Penal. N. 16. Espana: Universidades de Hulva, Salamanca, Castilla-
La Mancha, Pablo de Olavide de Sevilla. p. 130.

59

desprovido de todas as protees estatais, permitindo-se que toda e qualquer
pessoa o matasse sem que houvesse consequncias jurdicas. Quanto aos efeitos
primrios do direito penal do inimigo, Francisco Muoz Conde argumenta:

Como se v, no faltam precedentes ideolgicos e exemplos reais do
<<direito penal do inimigo>> que se originam em pocas relativamente
recentes no mesmo pas onde agora se volta a implantar sua existncia
como uma amarga necessidade para manter o funcionamento do sistema
social, seja o que for. Definitivamente, como agora (ainda em um contexto
poltico diferente na Alemanha, porm, no entanto, no mbito internacional),
com o <<direito penal do inimigo>> se pretende acabar com esses inimigos,
utilizando-o em uma dupla direo. Primeiro, como um instrumento de
excluso social e jurdica. Assim, por exemplo, sucedeu na poca nazista
com as Leis de Nuremberg, que proibiam que aquelas pessoas que no
pertenciam raa ariana (principalmente os judeus) se relacionassem
juridicamente com os que pertenciam a mesma raa, declarando nulos seus
contratos ou os matrimnios realizados com elas, ou convertendo suas
relaes sexuais com as pessoas da raa ariana em um delito de <<ultraje
raa>>. Porm, logo, em uma segunda fase, utilizando-se tambm da
neutralizao fsica, acabando em campos de concentrao, ou diretamente
exterminando-os.
158

O principal preceito epistemolgico de legitimao do direito penal
do inimigo seria que este detm seu aliceramento e sua construo diferenciada do
sistema penal, permeado pelas limitaes do poder de punir do Estado, mas
integrada ao mesmo sistema. Neste foco, definem alguns doutrinadores, como [...] a
teoria do direito penal do inimigo, entendida como uma nova reformulao do
pensamento autoritrio, no devendo ser examinada unicamente como um modelo
alternativo ao que podemos chamar de direito penal liberal
159
.
Trata-se de um fragmento dentro de um mesmo sistema jurdico, ou
seja, a interseco da exceo inserida na regra
160
. A outra dificuldade do direito
penal do inimigo em sobreviver o fato de se tratar de uma espcie de direito

158
Traduo livre deste pesquisador referente a MUOZ CONDE, Francisco. Es el Derecho penal
internacional um <<Derecho penal del enemigo>>? Revista Penal. N. 21. Espaa: Universidades
de Hulva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide de Sevilla, enero-2008, p. 96.
159
CUSSAC, Jos L. Gonzlez. El renacimiento del pensamiento totalitrio em el seno del estado de
Derecho: la doctrina del derecho penal enemigo. Revista Penal. N. 19. Espaa: Universidades de
Hulva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide de Sevilla. p. 52.
160
Se quisssemos representar esquematicamente a relao entre estado de natureza e estado de
direito tal qual se configura no estado de exceo, poderamos recorrer a dois crculos que, de
incios, apresentam-se como distintos e, depois, no estado de exceo, mostram estar, na
realidade, um no interior do outro. Quando a exceo tende a tornar a regra, os dois crculos
coincidem em absoluta indistino. (AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida
nua I. Srie: Humanitas. Belo Horizonte: UFMG, 2007. p. 44).

60

alternativo, cuja legitimidade e compatibilidade por ser exceo vinculada regra
necessitam de compatibilidade para com o sistema de direitos e garantias
fundamentais hoje vigentes. Recobra-se, deste modo, axiomas essenciais, como a
legitimidade (dignidade), a legalidade, a eficcia e a validez das normas jurdicas,
que teria um enfoque totalmente diferenciado.
O problema central do direito penal do inimigo justamente a sua
[...] adequao ao sistema constitucional. Neste contexto, as noes de Estado de
Direito, democracia e direitos fundamentais e garantias constitucionais se erigem na
pedra angular a considerar. E neste cotejo encontramos juntos os limites absolutos e
infranqueveis [...] de compatibilidade com a Lei Fundamental
161
.
O reconhecimento de um direito penal de exceo admitir o
conjunto sistmico contrrio aos princpios garantistas liberais, consagrados no
Estado de Direito e intrnsecos aos direitos fundamentais, reconhecidos pela
existncia de declaraes internacionais e, da prpria Constituio dos Estados
soberanos que aplica este tipo de exceo. Neste foco, so atingidas a
proporcionalidade, a legalidade e a culpabilidade como axiomas penais de sistema
de garantia
162
.
Logo, esta necessidade e o exerccio dos direitos fundamentais so
assimtricos, j que [...] em uma sociedade em que a segurana se converte em
valor-fonte fundamental, uma sociedade paralisada, incapaz de assumir a menor
possibilidade de mudana e de progresso, o menor risco
163
. Deste modo,
considerando que a sociedade dinmica e no esttica, a segurana cognitiva

161
Hulva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide de Sevilla. p. 53.
162
CONDE, Francisco Muoz. De nuevo el <<derecho penal del enemigo>>. Revista Penal. N. 16.
Espana: Universidades de Hulva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide de Sevilla. p.
123. No mesmo estudo, por traduo livre do pesquisador: Os direitos e garantias fundamentais
prprias do Estado de Direito, sobre todas as de carter penal material (princpios da legalidade,
interveno mnima e culpabilidade) e processual penal (direito a presuno da inocncia, tutela
judicial, a no auto-acusao, etc.), so pressupostos irrenunciveis da prpria essncia do
Estado de Direito. Se se admite sua degradao, ainda que seja em casos que se possa admitir o
desmantelamento do Estado de Direito, cujo ordenamento jurdico se converte em um
ordenamento puramente tecnocrtico ou funcional, sem nenhuma referncia a um sistema de
valores, ou, o que pior, referido a qualquer sistema, ainda que seja injusto, sempre que seus
manipuladores do poder ou da fora suficiente para imp-lo. O Direito a entendido se converte em
um puro Direito de Estado, nele que o direito se desenvolve somente os interesses que em cada
momento determine o Estado ou as foras que controlam manipulam seu poder.(Idem, ibidem, p.
133).
163
CONDE, Francisco Muoz. Op. cit., p. 134.

61

seria, sob esse aspecto, uma forma de estagnao social, pois no h evoluo sem
mudana ou sem ocorrncia de riscos e de perigos.
O direito penal do inimigo, ou de exceo, em que so destinatrios
as no-pessoas na verdade uma ameaa para os princpios e as garantias
fundamentais do Estado de Democrtico Direito. Cabe destacar, que este direito
penal de exceo no atinge a sua finalidade, pois [...] com ele devolve-se a
segurana normativa, acentuando to somente a pura cognio, ou seja, a eficcia
frente a perigos, no o restabelecimento da vigncia da norma e a confiana dos
cidados na mesma
164
.
Somente concede espao o direito penal do inimigo, ao chamado
terrorismo estatal, ao qual j se referiu e denominou-se anteriormente como terror.
Cita Francisco Muoz Conde:

Com penas draconianas, com o abuso do direito penal, empregando-o mais
quanto ao seu carter de ultima ratio, e com recortes dos direitos
fundamentais do imputado no processo penal, com que se pode lutar mais
ou menos eficazmente contra o <<inimigo>>; porm, sendo assim,
seguramente com ele se est abrindo uma porta pela qual pode colocar-se,
sem darmos conta, um direito penal de cunho autoritrio, um direito penal
do e para o inimigo, to incompatvel com o Estado de Direito como o so
as legislaes excepcionais das mais brutais ditaduras. A nica coisa que
falta j para parecer-se a elas a pena de morte, que, nos Estados Unidos,
se aplica e executa-se com efetividade, inclusive em situaes de
normalidade, e nos Tribunais Militares, que tm voltado a colocar-se como
tribunais de excees para julgar os chamados <<crimes terroristas>>, sem
dar-se conta de que a forma mais grave de terrorismo o <<terrorismo de
Estado>>.
165

Os paradoxos do direito penal do inimigo seriam, na atual e moderna
observao do metafenmeno da flexibilizao, consistindo na i) objetivao e
flexibilizao de regras de imputao; ii) eroso dos princpios fundamentais do
direito penal; iii) relativizao de regras de garantia e de poltica criminal
166
.

164
Trecho com traduo livre deste pesquisador referente a MUOZ CONDE, Francisco. De nuevo el
<<derecho penal del enemigo>>. Revista Penal. N. 16. Espaa: Universidades de Hulva,
Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide de Sevilla. p. 135.
165
Trecho com traduo livre deste pesquisador referente a Idem. Ibidem, p. 135-136.
166
Confira: ARROYO, Miguel Rafael Prez. La funcionalizacin del derecho penal, polticas criminales
de flexibilizacin y relativizacin de garantas dogmtico penales: vistazo a la catedral um margen.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales ADPCP. Vol. LII. Madrid: Ministerio de Justicia y
Ministerio de la Presidncia, 1999, p. 497-525.

62

A ecloso punitiva que se pretende com a modernizao do direito
penal do inimigo, nada mais que estimular o retorno da guerra de todos contra
todos. neste sentido, que o filsofo marxista Friedrich Engels afirma: A sociedade
contempornea, que alimenta a hostilidade entre o homem individual e todos os
demais, produz, assim, uma guerra social de todos contra todos [...]. Para se
proteger do crime e dos atos diretos de violncia, a sociedade requer um vasto e
complexo sistema de corpos administrativos e judicirios [...].
167

No que concerne ao item "i", flexibilizao das regras de
imputao determinada pela teoria da imputao objetiva (=objektiven
Zurechnung). Deste modo, vale-se do critrio de atribuio pessoal do delito para
um postulado objetivado e, desprovido da anlise do princpio da dignidade da
pessoa humana. Este processo ocorre porque a misso do direito penal, segundo o
funcionalismo sistmico, [...] a defesa da identidade social sobre a base da
vigncia da norma penal
168
.
Logo, o aliceramento deste processo de atribuio do
comportamento delituoso, erigido como um sistema valorativo de construo
sistmico-axiolgica, cujos paradigmas so vigncia da norma e identidade social. A
imputao objetiva determinada mediante elementos poltico-criminais, sob a gide
da criao e da realizao de um risco proibido, descumprindo o comando
normativo, que pretende a finalidade protetiva da norma.
J a eroso dos princpios fundamentais do direito penal, descrita no
item "ii", consiste em um resultado do modelo anteriormente especificado. Se for
admissvel a desconstruo lgico-objetiva da imputao
169
, tambm a ruptura do

167
Friedrich Engels, em "Discurso de Elberfeld", de 8 de fevereiro de 1845. In: WACQUANT, Loc.
Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos [A Onda Punitiva]. 3. ed. Coleo:
Pensamento Criminolgico n. 6. Rio de Janeiro: Revan e Instituto Carioca de Criminologia, 2007.
p. 9.
168
ARROYO, Miguel Rafael Prez. Op. cit., p. 507.
169
Confira Luiz Gracia Martin, sobre a estrutura lgico-objetiva: S possvel chegar a uma teoria e
a um mtodo como os desenvolvidos sobre a funo e os fins do Direito Penal. Segue uma nova
pergunta acerca das condies de possibilidade de realizao daquela funo e daqueles fins, se
essa nova pergunta vai seguida depois de uma indagao que leve ao conhecimento de tais
condies de possibilidade, e se, finalmente, pretende-se configurar o Direito Penal como um
sistema ajustado quelas condies de possibilidade de realizao de sua funo e de seus fins.
Assim procedeu Welzel, e foi assim que este descobriu que o respeito do legislador a
determinadas estruturas fenomnicas da matria do Direito e, com isso, a congruncia da
regulao jurdica com relao a tais estruturas lgico-objetivas, constituem precisamente aquelas
condies de possibilidade de realizao da funo e dos fins do Direito em geral e do Direito
Penal em particular. (GRACIA MARTN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do
inimigo. Trad. Luiz Regis Prado e rika Mendes de Carvalho. Srie: Cincia do Direito Penal
Contempornea. Vol. 10. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 39). Na mesma esteira, Hans

63

sistema de direitos e garantias fundamentais premissa verdadeira. Com o
epicentro na modalidade de flexibilizao do direito penal e, por sua vez, das suas
garantias penais constitucionais, recebendo a seguinte ordem: 1) Substituio dos
critrios de atribuio do delito, calcados na valorao do homem pela valorao da
vigncia normativa; 2) identidade social normativa como interpretao antropolgica
do homem homem normativo.

2.1 Segurana jurdica e legalidade: direito penal do risco e o perigo ao Estado
Democrtico de Direito

O sistema do Estado de Direito (Rechstaat), se consolida como meio
monopolista da fora instrumental-legal de normalizao do sujeito, da submisso
deste pela administrao pblica, da resoluo dos conflitos e, consolida a lei como
imperativo mximo fundamentador da arbitrariedade estatal
170
. Ainda, sobre este
sistema, h ntima vinculao deste para com os postulados da dignidade da pessoa
humana, dos valores da igualdade, da liberdade e da justia
171
.
Esta normalizao, apontada anteriormente, est pautada na
constatao da realidade eficaz e vigente, de determinado pressuposto de
legitimidade e compatibilidade, com os preceitos constitucionais vigentes
172
. A
pretenso da racionalidade da lei penal negao arbitrria oferece como misso
primordial, o dever-ser do significado e da sistematizao dos valores e dos
conjuntos axiomticos em que reside o sistema punitivo
173
. Tambm, est
pressuposta, por esta normalizao, a imposio, uso do medo ou da aflio e a
pena, tambm denominada como uma forma violenta de soluo de conflitos. Tal

Welzel expe sobre a funo tico-social do direito penal, voltada concretizao da valorao
humana, em traduo livre deste pesquisador: misso do direito penal amparar os valores
elementares da vida da comunidade. Toda a ao humana, no bem como no mal, est sujeita a
dois aspectos distintos de valor. Por uma parte, pode ser valorada segundo o resultado que
alcana (valor do resultado ou valor material; por outra parte, independentemente do resultado que
com a ao se obtenha, segundo o sentido da atividade em si mesma (valor do ato). (WELZEL,
Hans. Derecho penal: parte general. Trad. Carlos Fontn Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma,
1956. p. 2).
170
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil: ley, derechos, justitia. 8. ed. Madrid: Trotta, 2008. p.
23.
171
SARLET, Wolfgang Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 66.
172
CUSSAC, Jos l. Gonzlez. Op. cit., p. 53.
173

64

posicionamento remonta multifuncionalidade dos direitos fundamentais de Georg
Jellinek, em que os direitos fundamentais, bem como a invaso destes no sistema
infraconstitucional (neoconstitucionalismo), acarretam um sistema de proteo
contra os abusos dos poderes pblicos
174
.
O caminho do imprio do medo consistente na poltica criminal da
desprocessualizao e desjurisdicionalizao acarreta a descriminalizao dos
delitos e das penas, levando como fundamento de que o direito penal do inimigo
legitima a insegurana jurdica
175
. Cabe destacar, que o esquema do direito penal
do inimigo no outra coisa que o velho esquema do <<inimigo do povo>> de
memria autoritria e, por outra parte, o modelo nazista do <<tipo normativo de
autor>> (Ttertyp).
176
Logo, tanto a descriminalizao, como a edificao delitiva
dos postulados de leis de luta, em que se perfilha o direito penal do inimigo, no
atende ao dimensionamento da legitimidade (eficcia social e correo material).
A significao da violncia institucionalizada, em um Estado
Democrtico de Direito, se aperfeioa de maneira subsidiria e estritamente
necessria, logo ilegtima
177
. Neste aspecto, h dois modelos de legalidade: i)
modelo de mera legalidade, ligado ao Estado de Direito e ii) modelo e estrita
legalidade, conexo ao modelo de Estado de Direito Constitucionalizado, pelo qual
fundamentado o presente trabalho.
O primeiro, ou modelo de mera legalidade, leva em considerao a
lei desligada dos postulados constitucionais. Assim, a barreira humanista da
constitucionalidade, no detm qualquer relevncia para o presente sistema. Ao
contrrio, o segundo modelo, possui, como condio primordial, a Constituio,
barreira intransponvel da arbitrariedade estatal, cuja legalidade primeiramente
construda, segundo o mandato constitucional de criminalizao e, em segundo, com
a aplicao constitucional dos delitos e das penas, permeados de direitos e
garantias constitucionais.
A expectativa cognitiva, entendida como o arcabouo da
compreenso das regras naturais e da sociedade, voltadas atuao no mundo,
transposta como hiptese de incidncia punitiva prevista pela legalidade dos delitos
e das penas. Em especial, porque no mundo social, onde as pessoas esto ligadas

174
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 157.
175
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Trad. Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2008. p. 235.
176
177

65

pelo direito (normas), subentende o elemento de capacidade de obedecer s normas
para se alcanar a coeso social.
Estas hipteses de incidncia podem acarretar um mandato de
proibio de agir ou uma obrigatoriedade de agir. Logo, quanto [...] funo do
contedo do dever, as normas se classificam em mandados e proibies. Se o
mandato exige realizar uma ao (final), a proibio veda executar uma ao
(final).
178
No se trata, porm, somente no agir e no no agir que reside confiana
do cidado e a preservao de seu status:

Uma expectativa normativa como toda criao normativa precisa do
alicerce cognitivo para poder dirigir a orientao, isto , para poder existir
efetivamente e no apenas conceitualmente. O maior normativista do sculo
passado, Hans Kelsen, concebe o Estado (uma criao normativa) como
uma ordem coercitiva eficaz em termos gerais; um Estado apenas pensado
no exatamente um Estado efetivo. Ou: o sujeito de Direito, isto , o titular
de deveres e direitos somente pode ser tratado como pessoa se, de
maneira geral, comportar-se de acordo com seus deveres; se ele persiste
em cometer crimes graves e se dele emana a ameaa de outros crimes
mais, ele se torna um inimigo [...]. O mesmo acontece com qualquer outra
expectativa normativa: em termos gerais, ela deve estar alicerada
cognitivamente, para que uma pessoa possa se envolver com ela.
179

Para o funcionalismo sistmico, a construo legal do crime a
imposio das expectativas sociais de um instrumento, com origem estatal ou como
funo de proteo da confiana, conforme a necessidade do Estado de Direito, [...]
por isso, digna de proteo a confiana de um cidado fiel ao Direito de que seu
comportamento no ser definido posteriormente como injusto.
180
No que concerne
ao argumento da confiana, existem duas razes que determinam a impossibilidade
da restrio neste argumento: i) a confiana na impunibilidade e ii) epicentro da
psique do agente (confiana) errnea.
O direito penal do inimigo pretende legitimar a flexibilizao da
garantia constitucional da legalidade, seguindo o pressuposto de que existem
condies de legalidade, que acabam por refletir em seus limites.

178
Traduo livre deste pesquisador referente a KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los delitos de
omisin. Trad. Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid e
Barcelona: Marcial Pons, 2006. p. 25.
179
JAKOBS, Gnther. Tratado de direito penal: teoria do injusto penal e culpabilidade. Trad. Gerclia
Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 14.
180

66

Assim, se for considerado, que a legalidade um princpio dos
princpios, dos delitos e das penas, prprio de um Estado de Direito, o mesmo no
sofrer ruptura neste postulado como imperativo categrico (legalidade absoluta).
Contudo, a legalidade sofrer restrio em decorrncia de que no se estar
respeitando as condies, logo, os limites da legalidade. Cita Gnther Jakobs:

O veemente princpio de que cada um, ao menos atualmente, deve ser
tratado como sujeito de direito necessita, pois, como j se pode imaginar
aqui -, um complemento: se esse cada um, por seu lado, cumprir seus
deveres ou se, no os cumprindo, estiver sob controle, de forma a no
poder se tornar perigoso. Mas, se ele assola, preciso se precaver. O
princpio assim complementado at agora, naturalmente, de maneira
apenas intuitiva e ainda carente de fundamentao continua sendo
abstrato. Que todos devem ser tratados como pessoa mero postulado, um
modelo para uma sociedade. Mas nem por isso constitui parte de uma
sociedade realmente operante.
181

A legalidade sofrer limitao, em seus pressupostos de garantia do
sujeito, j que no permitida segundo o funcionalismo sistmico a concesso,
dos limites da determinao taxativa (nullum crimen sine legem praevia, stricta,
scripta e certa) a algum. Logo, como crculo dialgico, a restrio da arbitrariedade
estatal,
182
ocorre pelo argumento ideolgico da sobrevivncia do sistema.
Em contrapartida, o cotejo dos direitos e das garantias fundamentais
indisponvel, por se tratar de construo prpria da fora humana, em conquista de
grau civilizatrio, condio sem a qual, somente restaria o Estado de Beligerncia,
ou de guerra de todos contra todos.
Retomando, o pressuposto humanista do direito penal, leva como
base o princpio da legalidade - elemento da segurana coletiva -, e no a fidelidade
ao sistema social, subjacente a um sistema totalitrio do direito penal do inimigo. A

181
JAKOBS, Gnther. Op. cit., p. 28.
182
1. O princpio do Estado de Direito conduz, como na exposio anterior j por vrias vezes se
revelou, a que a proteo dos direitos, liberdades e garantias seja levada a cabo no apenas
atravs do direto penal, mas tambm perante o direito penal. At porque uma eficaz preveno do
crime, que o direito penal visa em ltimo termo atingir, s pode pretender xito se interveno
estadual forem levantados limites estritos em nome da defesa dos direitos, liberdades e
garantias das pessoas perante a possibilidade de uma interveno estadual arbitrria ou
excessiva. A esta possibilidade de arbtrio ou de excesso se ocorre submetendo a interveno
pena a um rigoroso princpio de legalidade, cujo contedo essencial se traduz em que no pode
haver crime, nem pena que no resulte de uma lei prvia, escrita, estrita e certa (nullum crimen,
nulla poena sine lege). (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. Tomo I Questes
Fundamentais a Doutrina Geral do Crime. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 165).

67

legalidade recepcionada pelo sistema jurdico como o princpio dos princpios, em
torno do qual todos os demais valores penais de garantia gravitam, entendidos como
conteno do ius puniendi do Estado
183
.
O primeiro fator refere-se ao fato de que aquele que detm
fidelidade ao direito e, aquele que a possui, no se iguala ao tipo construdo
legalmente, mas sim, a magnitude da pena aplicada. O segundo fator de que a
vinculao da aplicao da pena com base no princpio da legalidade, no encerra
por si um postulado de justia, j que as expectativas normativas devem ser
concretizadas em longo prazo.
De incio, a apartheid, que pretende o punitivismo de exceo
(direito penal do inimigo), para com o sistema ordinatrio do direito penal do
cidado, a diviso de classes humanas e subumanas, o que preceitua em um
primeiro momento violao ao princpio da igualdade e, da proibio da
discriminao.
O elemento de segurana jurdica, que aqui se pretende afirmar, a
irrenunciabilidade dos direitos e das garantias fundamentais, j com razes em
Cesare Beccaria, que [...] apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e
que o direito de estabelecer leis penais no pode ser seno da pessoa do legislador,
que representa toda a sociedade ligada por um contrato social
184
.
Assim, com a flexibilizao das garantias fundamentais do cidado
calcada na inflao da lei penal, o retorno do direito penal mximo, da tolerncia
zero, das leis de exceo como regra absoluta, de emergncia, de ocasio,
provenientes de emblemticos problemas de valor simblico e ocasionais so
evidentes. Neste aspecto, os seus destinatrios sofrem o maior algoz de todos, o
sofrimento humano e a subtrao da qualidade de pessoa.
Neste aparato, em que as pessoas so reificadas em prol de uma
falsa segurana, fundamentada na insegurana, em que deveria ser a barreira
intransponvel o princpio da legalidade oferece, outra crise permanece, a do
respeito das polticas pblicas. Deste modo, o falecimento do axioma nullum crimen
projeta sua crise em funes polticas do Estado de Direito, que seriam, segundo
Luigi Ferrajoli, trs:

183
CUSSAC, Jos l. Gonzlez. Op. cit., p. 66.
184
2006. p. 20.

68

1) Assegurar, sobretudo, a certeza do direito, que est representada pela
garantia de igualdade frente lei, pela liberdade do cidado frente aos
castigos arbitrrios e, inclusive antes destas garantias, pelo conhecimento e
pela credibilidade em seu sistema penal; 2) assegurar a sujeio do juiz
lei, que garantia da imunidade do cidado contra o arbtrio dos juzes e, ao
mesmo tempo, fundamentado na independncia da magistratura e da
diviso dos poderes, e 3) assegurar a primazia da legislao e, portanto, da
poltica e da soberania popular na definio dos bens jurdicos merecedores
de tutela penal e, consequentemente, na exata configurao como delitos
das leses que estes sofram.
185

O substrato deste movimento a violao da determinao taxativa
da lei, atribuindo tipos penais extremamente abertos, causando desordem e caos no
sistema punitivo. Tal fato, tambm reafirmado em decorrncia da raiz do
pensamento do direito penal do inimigo, a criminalizao no estado prvio de leso
ao bem jurdico e a violao do princpio da ofensividade.

2.2 Criminalizao de um estado prvio de leso ao bem jurdico: falncia da
interveno mnima, da ultima ratio, princpio da ofensividade e da
determinao de bens jurdicos delitos de perigo abstratos

Uma das caractersticas da sociedade de risco, em especial aquela
fundada no Estado Punitivo de Exceo como Regra, so as incriminaes de
condutas vagas, abstratas e universais, no pautadas em uma ofensa determinada a
um bem jurdico.
O princpio da ofensividade (nullum crimen sine injuria) detm
contedo e categoria de mandamento de otimizao, logo, de norma geral e abstrata
que deve ser cumprida. Tanto a categoria de regras como a de princpios so tidas
como normas fundamentais. A diferena reside no fato de que aquele destinado a

185
Traduo livre deste pesquisador referente a: 1) assegurar sobre toda a certeza do direito, que
est representada pela garantia da igualdade perante a lei, pela liberdade dos cidados diante dos
castigos arbitrrios e, em inclusive antes destas garantias, pelo conhecimento e a credibilidade no
sistema penal; 2) assegurar a sujeio do juiz lei que garantia de imunidade do cidado contra
o arbtrio dos juzes e, ao mesmo tempo, fundamento da independncia da magistratura e da
diviso dos poderes, e 3) assegurar a primazia da legislao, e por tanto da poltica e da
soberania popular na definio dos bens jurdicos merecedores de tutela penal e
conseqentemente na exata configurao como delitos das leses aos bens que estes sofrem.
(FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Trad. Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2008. p.
258).

69

casos concretamente considerados, enquanto que este difuso e abstrato
186
,
prximo concepo kantiana de imperativo-categrico. O axioma da lesividade,
consistente em princpio de ordem constitucional, apesar de no encontrar-se
expresso no texto do princpio da legalidade, por se tratar de vetor-axiomtico nele
existe o mesmo se faz necessrio para a caracterizao fenomenolgica do delito.
Tal princpio entra em atrito com a chamada antecipao da tutela
penal, ou da criminalizao no estgio prvio de leso a bem jurdico. Trata-se de
uma tenso, entre as tendncias expansivas e, restritivas dos limites do direito penal
de garantia
187
.
Na atualidade e aqui falando do funcionalismo com direcionamento
sistmico, voltado ao contedo da absolutizao da pena, da intimidao social e de
at mesmo, por assim dizer, da legitimao de propostas preventivo-policiais , o
terceiro milnio ps-traumtico do 11 de setembro direciona-se, em sua luta
constante, contra um inimigo abstrato. Trata-se de luta que, por sua vez, necessita
de instrumentos, positivos e no-positivos, mas que, em geral, pretendem antecipar,
no mundo fenomenolgico, qualquer substrato material do delito. Isso se entrelaa
com o que foi dito sobre o Estado da Preveno (policial), cujo fim primeiro, antes de
assegurar qualquer segurana jurdica, ou de garantia das liberdades pblicas
subjetivas (direitos humanos fundamentais), pretende a segurana dos bens
jurdicos
188
.
Cabe aferir que, por uma interpretao constitucionalizada do direito
penal, a afirmao acima se entrelaa com [...] a concepo de delito, como uma
conduta necessariamente ofensiva, baseia-se, ademais, tambm na preocupao de
determinar os limites racionais dentro dos quais pode o legislador legitimamente
antecipar a tutela penal
189
.
Em um sentido garantista, [...] idneo para justificar a limitao da
esfera das proibies penais em coerncia com a funo preventiva da pena como
precautio laesionum apenas s aes reprovaes por seus efeitos lesivos a

186
Malheiros, 2008. p. 85.
187
PAZ, Maria Isabel Sanchz. El moderno derecho penal y la antecipacin de la tutela penal. Srie:
Derecho: 41. Salamanca: Valladolid - Secretariado de Publicaciones e Intercambio Cientfico,
Universidad de Valladolid, 1999. p. 11.
188
189
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no direito penal. Srie: As Cincias Criminais no
Sculo XXI. Vol. 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 20.

70

terceiros
190
. Logo, somente justificvel a lei penal proibir condutas ativas ou
omissivas quando tal atividade ou omisso acarretar efetivo sacrifcio a bem
socialmente considerado.
No mesmo sentido, o garantismo se divide em dois postulados
essenciais, fundamentando o princpio da lesividade (ofensividade) e, assim, a
proibio da antecipao da tutela penal: i) absoluta necessidade, consistindo esta
em um afastamento das proibies penais desnecessrias e/ou que possam ser
objeto de outra tutela primria, retomando aquela mxima de que todo ato de
autoridade de um homem em relao a outro que no derive da absoluta
necessidade tirnico e ii) secularizao do direito e sua separao com a moral
191
.
Obviamente, existem proibies mnimas que devero existir, so
aqueles bens jurdicos fundamentais, inerentes aos seres humanos e inalienveis,
no passveis de restrio.
A constitucionalizao do direito, em especial do sistema punitivo, e
a exigncia do ius puniendi obediente aos princpios, aptos concretizao da
humanizao dos delitos e das penas se integra a um Estado Social e Democrtico
de Direito, em que se prima a reduo da violncia social e, no pela inflao da
violncia punitiva.
Ainda, em um paradigma desconstrutivista da violncia estatal, a
hierarquia principiolgica de valores, que o arcabouo constitucional possui, tende a
refletir em uma poltica criminal de mxima efetividade dos direitos fundamentais,
que acarrete a mnima reificao dos sujeitos
192
.
O diagnstico do direito penal do inimigo foi exposto na obra secular
de Cesare de Beccaria, afirmando que os delitos de lesa-majestade foram postos
na classe dos grandes crimes, pois so prejudiciais sociedade
193
e, continuando a
raciocinar sobre a inflao penal, pressupe que o despotismo e a ignorncia, que
confundem as palavras e as ideias mais lmpidas, deram esse nome a crimes de
natureza inteiramente diferente.
194
Este diagnstico, demonstra que os crimes de
lesa-majestade (de ofensividade difusa ou de maior graduao), so generalizados
para dar azo a punitivismos e a tratamentos de exceo como regra absoluta.

190
FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 426.
191
192
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 15.
193
2006. p. 73.
194

71

2.3 O critrio de imputao e sua flexibilizao: uma anlise segundo a teoria
da vigncia da norma e da construo de homem cognitivo

A funcionalizao do moderno direito penal, com a viso do
funcionalismo sistmico, detm, como um dos seus primados, a flexibilizao das
regras de imputao e ocasiona a eroso do sistema dogmtico de garantia, do
direito penal com formulao constitucionalizada. Esta flexibilizao, supera o
modelo subjetivista, em que depreende o autor do fato, como destinatrio da coao
punitiva e no o fato do autor, em verdadeira inverso lingustica e valorativa
antigarantista, tambm denominada de teoria da imputao objetiva (=objektiven
Zurechnung)
195
.
Dentro do sistema de conduta delitiva do funcionalismo sistmico,
cabe destacar, que necessrio entender a funo do direito penal dentro do
sistema social e, posteriormente, quais as funes das categorias estratificadas do
delito (ao/omisso, tipicidade, ilicitude e culpabilidade). A resposta primeira
tentativa de compreenso que o direito penal um fragmento do sistema social,
voltado preveno geral positiva e busca, acima de tudo, a evitabilidade individual
da violao das expectativas normativas, sendo o delito uma conduta
contrafaticamente lesiva
196
.
O papel da norma primria incriminadora receber nova roupagem,
pois a eroso da tipicidade e a politizao do sistema punitivo esto na ordem do
dia. Exposta em elementos, a teoria da infrao pessoal, orientada pelo percurso na
norma, como uma teoria da imputao, seria, ao contrrio, uma defraudao de uma
expectativa social aos efeitos da imposio da coao
197
.
Somente h neste modelo responsabilidade quando houver
descumprimento da expectativa cognitiva. Caso contrrio, a desautorizao
acarretar norma sancionadora
198
. A diferena do sistema de imputao diversifica-
se com o outro, pois um detm o ncleo prospectivo para o futuro. No caso da
criminalizao do estado prvio de leso a bem jurdico e, de outro lado, o direito

195
Especificamente sobre este assunto: ARROYO, Miguel Rafael Prez. Op. cit., p. 507-514.
196
GARAGNI, Fbio Andr. As teorias da conduta em direito penal: um estudo da conduta humana do
pr-causalismo ao funcionalismo ps-finalista. Srie: As Cincias Criminais no Sculo XXI. Vol. 12.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 269-280.
197
SANCHEZ, Jess-Mara da Silva. Normas y acciones em derecho penal. Buenos Aires:
Hammurabi, 2003. p. 33.
198

72

penal do cidado, ao contrrio, centraliza-se para a retrospeco, em que visualiza o
presente e a insero da pena, em sentido inverso ao calcado nas expectativas.
A alta complexidade social converte a sociedade de comunicao
em sociedade de riscos, em que as normas de expectativas contrafactivamente, so
asseveradas em perigos pr-dispostos. No ps-11 de setembro de 2001, o medo,
imprio da insegurana, contraftica das expectativas normativas, domina a mente
dos homens, seja pela sua efetiva existncia ou pela difusa alienao inserida pelos
meios globais de comunicao de massa.
Com este medo, o sistema de atribuio de um delito a uma pessoa
se torna mais sensvel e, fcil de juno da violao da expectativa normativa
(vigncia da norma) e o autor pelo que ele , e no pelo que ele faz. Retoma-se
assim, o famigerado tipo de autor do fato e no do fato de autor.
A flexibilizao das garantias fundamentais, bem como dos direitos
fundamentais, no o nico fator reflexivo do direito penal do inimigo
(Feindstrafrecht), mas, sim, a flexibilizao das regras de imputao, de atribuio
do delito, cujo direcionamento se calca da finalidade de proteo da norma e, na
garantia cognitiva do cidado.
A discusso presente a utilizao de casos concretos construdos
pela tpica jurisprudencial, para resoluo de hard cases em matria penal. A priori,
este mtodo foi utilizado com vias de dissolver problemas atinentes causalidade
duvidosa, mas, na atualidade, pode a teoria da imputao objetiva receber uma
roupagem que extrapola o limite da legalidade e atribu ao intrprete-aplicador do
direito maiores poderes, quase equiparados ao decisionismos nacional-socialistas.
Como funo, a teoria da imputao objetiva, deve ser levada como
um complexo comunicativo questionador da norma
199
, que se equipara conduta
delitiva, sendo a sociedade um conjunto de nexo de comunicao de expectativas
cognitivas, em que cada membro do sistema social depende que seu
comportamento cumpra estas determinaes (normas).
Assim, o sistema punitivo pretende a atribuio da responsabilidade
pelo descumprimento destas violaes de expectativas cognitivas, e tal sistema

199
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Luz Greco. Rio de
Janeiro e So Paulo: Renovar, 2002. p. 122-123.

73

adotado o da teoria da imputao objetiva
200
, cujo efeito principal a flexibilizao
de atribuio da responsabilidade penal com base no decisionismo do aplicador do
direito.
Assim, perante o funcionalismo necessria, sob a gide da
sociedade do risco, a imputao objetiva, levando em considerao a criao e a
realizao de um perigo proibido.
Em uma consolidao social, a confiana (expectativas) e a
capacidade de confiana (cognio de expectativas), surgiram como parcela
renuncivel da liberdade com o intuito de encerrar o Estado de Beligerncia
201
.
Risco no permitido a conduta que se contrape sociedade de
risco adequada, infringido a vigncia da norma. Um segundo critrio, o de
considerar-se a realizao do perigo um elemento no escrito no tipo ao lado da
causalidade
202
. Sob este prisma, o segundo topoi ou requisito para que se tenha a
imputao objetiva que o agente da relao delitiva realize no resultado o risco
no permitido criado na ao. H assim, nexo especfico entre a criao de uma
situao perigosa e a realizao de tal perigo, sendo este a realizao que a norma

200
Sempre existe um acmulo de elementos que levam existncia de uma perturbao social.
Essas razes podem ser atribudas ao autor. vtima ou a terceiros, ou seu rastro pode perder-se
de modo difuso na sociedade ou na natureza. Ao realizar a imputao, uma das razes (ou vrias
razes) se define como determinante, justificando, desse modo, que surja a perturbao. Se se
considera que a razo determinante dada pelo comportamento imperfeito de uma pessoa,
produz-se uma imputao a essa pessoa. Nesse sentido, a morte de uma pessoa pode ser
imputada quele que tenha disparado contra ela, ou a outro a quem fez crer que a arma que tinha
em mos estava carregada. Ou prpria vtima, se o que sucedeu que esta entrou de improviso
em frente ao alvo de algum que estava praticando tiro desportivo Finalmente, tambm pode
ocorrer que reste excluda a imputao a uma pessoa; em tal caso o evento se define como
infortnio e fica explicado desse modo; neste sentido, ento poder-se-ia falar de uma imputao
natureza. Essa imputao objetiva porque, para a valorao da situao tpica, no so
decisivas as opinies individuais do autor, da vtima ou do terceiro acerca do significado do
comportamento, apenas o aspecto decisivo encontra-se no que uma pessoa racional na funo
respectiva tomaria como significado. Certamente, esse padro no objeto de garantia jurdico-
penal per se: a questo acerca de se o fato de no haver alcanado esse padro gera
responsabilidade, ou pelo contrrio, pode ser reconhecido, exonerando o sujeito de certa falhas
individuais que se consideram indispensveis, uma questo que tem de se decidir nos seguintes
nveis de imputao (configurando essa situao individual o objeto de valorao, enquanto a
valorao, de novo, se realiza no juzo objetivo). (JAKOBS, Gnther. Autoria mediata e sobre o
estado de omisso. Col. Estudos de Direito Penal. Vol. 5. Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes.
Barueri: Manole, 2003. p. 2-3).
201
Neste sentido Cesare Beccaria: Fatigados de s viver em meio a temores e de encontrar
inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conserv-la tornava intil,
sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurana. A soma dessas partes
de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania na nao; e liberdades e dos
trabalhos da administrao foi proclamado o soberano do povo". (BECCARIA, Cesare. Dos delitos
e das penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2006. p. 19).
202
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de
Janeiro e So Paulo: Renovar, 2002. p. 328.

74

infringida tinha por finalidade excluir
203
, alcanando o terceiro topoi, a leso da
finalidade que a norma pretendia tutelar.
Conforme anteriormente exposto, considerando que todos os seres
humanos vivem em uma sociedade de risco, e levando em conta que nenhum ser
humano vive sem sociedade, por bvio que todos esto sujeitos a perigos
preexistentes. necessrio avenar que, se o indivduo criar situao de
perigo/risco, preponderante sociedade perigosa, e realizando o risco, extrapola a
expectativa normativa.
Assim, [...] se a garantia jurdico-penal da norma deve garantir
segurana de expectativas, a pena deve reagir perante um comportamento que no
possa ser interpretado como compatvel com o modelo de mundo esboado pela
norma
204
. Logo, cabe expor, sobre o regime da coao (pena) no direito penal do
inimigo.

2.4 Das Penas

2.4.1 Desproporcionalidade das penas como consequncia do direito penal do
inimigo

A proporcionalidade entre as penas sempre suscitou dvidas,
reflexes e crticas, razo pela qual foi objeto da prpria filosofia, tendo como
matrizes de teorizao os principais Thomas Hobbes, Montesquieu, Cesare
Beccaria e Jeremias Bentham.
O primeiro desses pensadores, Thomas Hobbes, articula que [...]
todo dano impingido sem inteno ou possibilidade de predispor o delinquente, ou
outros homens, por meio do exemplo, obedincia s leis, no pena, mas ato de
hostilidade, j que sem tal finalidade nenhum dano merece receber esse nome
205
.
Todo o trabalho do filsofo, voltado proporcionalidade, se centraliza na dimenso

203
CALLEGARI, Andr Lus. A imputao objetiva no direito penal. Revista dos Tribunais. vol. 764.
So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 444, 1999.
204
JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 93.
205
HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado Eclesistico e Civil. Trad.
Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 229.

75

da obedincia da lei e dos limites dos postulados legais, que consagra o seu
patamar disposto como hostilidade:

[...] no caso de uma pena determinada e prescrita pela prpria lei, se, aps
cometido o crime, for imposta uma pena maior, o excesso no pena e,
sim, ato de hostilidade. Posto que a finalidade das penas no vingana,
mas terror. Posto que se tira o terror de uma pena mais pesada com a
declarao de uma que o menos, o inesperado aumento no faz parte da
pena. Quando a lei no determina pena alguma, qualquer uma que seja
infligida tem a natureza de pena. Quem se arrisca a violar uma lei para a
qual no est determinada uma pena espera uma pena indeterminada, isto
, arbitrria.
206

J o segundo, Montesquieu, cita que [...] essencial que as penas
estejam relacionadas em harmonia umas com as outras, porque, do mesmo modo,
essencial que se evite antes um grande crime do que um menor; aquilo que
prejudica mais a sociedade, antes do que aquilo que a prejudica menos.
207

Prossegue o filsofo, sobre os efeitos da pena para a segurana pblica e a
necessidade da graduao delas, que [...] um grande mal, entre ns, aplicar a
mesma pena quele que rouba em uma estrada e ao que rouba e assassina.
evidente que, para o bem da segurana pblica, dever-se-ia estabelecer alguma
diferena entre as penas
208
. Tal proporo se relaciona com a prpria liberdade, em
que somente triunfa esta, quando as leis penais se adequam magnitude da pena
em interconexo com a intensidade do delito
209
.
O pensamento de Cesare de Beccaria se perfilha ao de
Montesquieu, no detendo substancialmente diferenas, porm alcanando um grau
mais abstrato e categrico sobre a proporcionalidade. Para o pensador, o interesse

206
HOBBES, Thomas. Op. cit., p. 229.
207
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Trad. Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 103.
208
Idem, ibidem.
209
Neste sentido: A liberdade triunfa quando as leis criminais estabelecem cada pena de acordo com
a natureza especfica do crime. Todo o arbitrrio desaparece, a pena no mais se origina do
capricho do legislador, mas da natureza da coisa, e no um homem que pratica violncia contra
outro homem. (MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Trad. Jean Melville. So Paulo: Martin
Claret, 2005. p. 198). No mesmo aspecto: Se o prazer e o sofrimento so os dois grandes
motores dos seres sensveis; se, entre as razes que guiam os homens em todas as suas
atitudes, o supremo Legislador ps como os mais poderosos as recompensas e os castigos; se
dois crimes que afetam desigualmente a sociedade recebem idntico castigo, o homem inclinado
ao crime, no tendo que recear uma pena maior para o crime mais hediondo, resolver-se- com
mais facilidade pelo crime que lhe traga mais vantagens; e a distribuio desigual das penas far
nascer a contradio, tanto notria quanto freqente, de que as leis tero de castigar os delitos
que fizeram nascer. (BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 68-69)

76

geral no apenas que se cometam poucos crimes, mas ainda que os crimes mais
prejudiciais sociedade sejam os menos comuns. Os meios de que se utiliza a
legislao para impedir os crimes devem, portanto, ser mais fortes proporo que
o crime mais contrrio ao bem pblico e pode tornar-se mais freqente
210
. Logo,
conclui que deve existir, entre os crimes e as penas, uma proporo, sendo esta um
meio de garantia da liberdade e, caso esta garantia de liberdade deixar de existir
pelo permissivo legal que, em determinadas circunstncias, converte o homem em
coisa, estaremos suprimindo a liberdade
211
.
Por ltimo, Jeremias Bentham, em sua obra "Teoria das Penas
Legais", no captulo V, dedicado medida das penas, aponta certas regras sobre a
proporcionalidade, mas voltadas ao fato de que as penas devem ter o seu mnimo e
seu mximo: i) consubstanciado na ideia da necessidade da pena, evidente que o
mal imposto pela pena seja maior que o interesse a ser extrado do delito; ii) deve
alcanar uma projeo social de todos da sociedade e no somente ao indivduo; iii)
o excesso de pena deve ser fundamentado na compensao do crime cometido; iv)
contedo inibitrio de delitos menores para evitar delitos maiores; v) a graduao do
delito deve corresponder graduao da pena para que iniba a sua prtica; e vi) a
pena imposta deve obedecer aos elementos fticos que a constituem e, no pode
ser aplicada a mesma pena pelo mesmo crime praticado por fatos diferenciados
212
.
Cabe destacar que as obras de Montesquieu e de Cesare Beccaria,
influenciam um pensamento constitucionalizado, voltado ao humanismo da pena,
enquanto que o hobbesiano detm razes no critrio da inibio pela coao (terror).
Por outro lado, o pensamento de Jeremias Bentham, volta-se ao utilitarismo da
pena.
Superada a edificao filosfica dos preceitos da proporo da pena,
a mesma sofre, na atualidade, a eroso que os outros princpios constitucionais de
garantia. Se, a criminalizao em estado prvio de leso, incide na proibio de
aes e de omisses de cogitao remota, a pena antecipa-se no tempo e h a
coao pr-delitual e no ps-delitual.
A adequao dos meios e dos fins retorna ao utilitarismo vil da
vingana, de reprimir para inocuizar, de torturar para obter informaes e de prender

210
211
2006. p. 75.
212
BENTHAM, Jeremias. Teoria das penas legais. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2002. p. 31-37.

77

para separar e tornar nosso inimigo sem rosto. Inexistente na sociedade, porque,
conforme determina o prprio sistema de exceo como regra
213
, inimigos so no-
pessoas e so categorias subumanas, que no merecem ser protegidas pelo
contrato social. Os partidrios deste sistema referenciam o mesmo como
neoproporcionalismo, consistindo na [...] proporo do fato de acordo com a
nocividade do comportamento e da culpabilidade do autor, com o objetivo ltimo de
realizar objetivos de igualdade e de justia na individualizao judicial da pena antes
de objetivos preventivos
214
.
Na atualidade, este modelo representa expresso de liberdade
voltada democracia. Assim, para evitar o uso arbitrrio do ius puniendi, o sistema
consubstanciado em trs sub-princpios: i) princpio da adequao; ii) princpio da
necessidade e iii) princpio da proporcionalidade em sentido estrito
215
. O primeiro
determina que a sano penal possua o contedo teleolgico de proteo ao bem
jurdico determinado, cujo mandamento constitucional de proteo, assim o
determinou
216
. J o segundo, tambm denominado de princpio da interveno
mnima, em que o Estado Punitivo isto inclui o de exceo somente deve intervir
nas situaes lesivas a bens jurdicos determinados, quando efetivamente
necessrios e dignos de tutela
217
. Este postulado se reafirmar, j que se trata da

213
A injustia que deriva do fato de um homem continuar sofrendo uma pena depois de, pelo longo
tempo transcorrido, ter se convertido numa pessoa completamente diferente da condenada um
efeito perverso da excessiva durao das penas. E um defeito estrutural, dado que a mudana
da personalidade da pessoa com o transcurso dos anos constitui mais a regra do que a exceo.
(FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica;
Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais. 2006. p. 374)
214
CRESPO, Eduardo. Del <<derecho penal liberal>> al <<derecho penal del enemigo>>. In: Revista
de derecho Penal y Criminologa. 2. poca. N. 14. Julio-2004. Madrid: Marcial Pons, 2004, p.
103.
215
Hulva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide de Sevilla. p. 68-69.
216
Mas, justamente em nome do critrio da necessidade e da consequente subsidiariedade da tutela
jurdico-penal, a inversa no verdade: no preciso sentido de que no existem imposies
jurdico-constitucionais implcitas de criminalizao. Naturalmente: onde o legislador constitucional
aponte expressamente a necessidade de interveno penal para tutela de bens jurdicos
determinados, tem o legislador ordinrio de seguir esta injuno e criminalizar os comportamentos
respectivos, sob pena de inconstitucionalidade por omisso [...]. (DIAS, Jorge de Figueiredo.
Direito penal: parte geral. Tomo I Questes Fundamentais a Doutrina Geral do Crime. Coimbra:
Coimbra, 2004. p. 122).
217
[...] a pena s admitida quando no h outro mal menor passvel de substitu-la. Do manuseio
deste princpio decorre, ainda, que somente bens de elevada valia devam ser tutelados pelo direito
penal. Isto porque a utilizao de recurso to danoso liberdade individual somente se justifica em
face ao grau de importncia que o bem tutelado assume. Aqui surge a preocupao com a
dignidade do bem jurdico, dado que o direito penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos
imprescindveis coexistncia pacfica dos homens (princpio da exclusiva proteo de bens

78

tutela penal mais violenta do sistema jurdico e afeta um dos bens jurdicos mais
essenciais do apenado, a liberdade. No que se refere ao terceiro, imediatamente a
medida aplicvel concretamente na pena, ou seja, a sano que se imps. Cabe
reafirmar, que a imposio proporcional da pena, se centraliza nos preceitos da
culpabilidade, segundo Claus Roxin, consiste no fato de [...] que a culpabilidade
somente haver tido efeito como fundamento e como limitao da pena e da lei, em
conseqncia, no exigir impor em toda a sua extenso a pena correspondente
graduao da culpabilidade [...]
218
.
O neorretribucionismo, por sua vez, pretende dispor que a
mensurao da pena, deve ser feita com base na gravidade da nocividade do
comportamento e na culpabilidade do autor, pretendendo a desobjetivao do
indivduo e a desconsiderao do princpio da igualdade, da justia na
individualizao da pena e na preveno
219
. Logo, trata-se do incio da ruptura do
paradigma de garantia do sistema da proporcionalidade e, do aporte para o sistema
do direito penal do inimigo.
A eroso dos princpios, essenciais contenda do poder de punir do
Estado tambm se reflete na proporcionalidade. O que e para que serve a
proporcionalidade, detm nova roupagem com o funcionalismo penal sistmico e,
em especial para com o direito penal do inimigo, tal qual apresenta duas relevantes
consideraes de Gnther Jakobs. A primeira considerao sobre a antecipao
da punio estatal e, a segunda, sobre a criminalizao em um estgio prvio de
leso, j que afronta a dignidade dos bens jurdico-penais
220
.
A inverso discursiva do pensamento jakobiano, fundamenta o atuar
criminalizante e desproporcional das penas. Para esse autor, [...] bem jurdico-penal

jurdicos). Alm da verificao a respeito do grau de importncia do bem sua dignidade -, deve
ser analisado se a ofensa irrogada causou um abalo social e se foi de tal proporo que justifique a
interveno penal. (BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. Srie: As
Cincias Criminais no Sculo XXI. Vol. 7. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2002. p. 28-29).
218
Traduo livre deste pesquisador referente a ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin em
derecho penal. Trad. Francisco Muoz Conde. Madrid: Reus, 1981. p. 94.
219
CRESPO, Eduardo. Op. cit., p. 103.
220
Sobre este assunto, j tratava Cesare Beccaria em 1764: Um homem no pode ser considerado
culpado antes da sentena do juiz; e a sociedade apenas lhe pode retirar a proteo pblica
depois que seja decidido que ele tenha violado as normas em que tal proteo lhe foi dada.
Apenas o direito da fora pode, portanto, dar autoridade a um juiz para infligir uma pena a um
cidado quando ainda se est em dvida se ele inocente ou culpado. A est uma proposio
muito simples: ou o crime certo, ou incerto. Se certo, apenas deve ser punido com a pena
que a lei fixa, e a tortura intil, porque no se tem mais necessidade das confisses do acusado.
Se o crime incerto, no hediondo atormentar um inocente? Efetivamente, perante as leis,
inocente aquele cujo delito no est provado. (BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 37.)

79

a eficcia ftica das normas que garantem o que se pode esperar a respeito aos
bens jurdicos, s funes e paz jurdica. Essa eficcia prejudicada quando o
comportamento do agente manifesta uma falta de respeito correspondente
221
.
Mesmo o ato preparatrio detm uma relevncia social difusa ao corpo social,
assim, [...] conseqentemente, a eficcia ftica da norma apenas afetada quando
o agente atribui a si mesmo uma organizao que no lhe pertence
222
.
A fundamentao para a desproporcionalidade, primariamente, se
edifica pelo fato de que a dogmtica penal de sistema de garantias fundamentais,
em verdade, fruto de um estado despreocupado do positivismo que impe
barreiras ao punitivismo
223
. Ainda nesta esteira:

Em favor da extensa disposio a aceitar antecipaes da punibilidade,
podem ser citadas vrias explicaes plausveis. Assim se pode mencionar
uma tendncia subjetivao que se nutre, por sua vez, de diversas fontes;
o princpio de culpabilidade, a orientao ao autor, a personalizao do
injusto. Tampouco se pode excluir que a tendncia antecipao fomente
de novo a tendncia subjetivao, de modo que ambas se apoiam
aparentemente em um modo recproco e circular. Existem ademais
argumentos preventivo-policiais em favor dessas antecipaes. Antecipa-se
a consumao para conceber polcia a possibilidade de intervir no
momento propcio para faz-lo; pois com a antecipao da punibilidade se
ampliam os limites do permitido para a preveno na medida do permitido
para a represso. Provavelmente no se deve ao azar que alguns notrios
de atividade policial encoberta: delitos relativos a entorpecentes,
segurana do Estado, ou a falsificaes de moedas, entre outros.
224

Somente com o consenso valorativo, se chegar obedincia das
expectativas cognitivas sociais aptas s sociedades ps-modernas. A
proporcionalidade, no sistema do direito penal do inimigo se, fundamenta na ideia de
sacrifcio especial frente aos direitos e s garantias dos cidados. Logo, extrai-se de
seus postulados, que a tendncia reificao do sujeito, se d em proporo exata
necessidade do consenso valorativo da sociedade ps-industrial, razo que
legitimaria este sistema opressivo e ofensivo denominado direito penal do inimigo.

221
Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 78-79.
222
223
Idem. Fundamentos do direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 109.
224

80

De modo complementar, ao tratar da subsidiariedade, assevera que
se trata de um princpio, prprio da proporcionalidade, em que a pena somente se
fundamenta quando for menos gravosa ao indivduo. Contudo, o princpio da
proporcionalidade somente se aplica aos casos em que os custos da medida
alternativa atingem uma pessoa que responsvel pelo conflito a ser solucionado
(aqui, entende-se por custos quaisquer perdas, inclusive a renncia ao contato
social).
225

Posta a tese do princpio da proporcionalidade, edificado na filosofia
iluminista e no sistema constitucionalizado, cabe aferir a sua significao para o
neoconstitucionalismo, a fim de superar a sua anttese (o direito penal do inimigo).
Para isso, deve-se levar em conta, primeiramente, se o ato terrorista em 11 de
setembro de 2001, investido contra o Estado estadunidense, foi um ato de guerra ou
no, condio sem a qual no se legitima o Estado Punitivo de Exceo com penas
desproporcionais.
O atentado terrorista foi efetivado por um grupo (mas no por uma
nao ou representando um Estado soberano) e detinha um contedo ideolgico,
sem finalidade propriamente dita. Logo, no era um ato de guerra. Deslegitima-se,
ainda mais, o sistema penal do inimigo em razo da proporcionalidade dos meios e
dos fins propostos, no em carter fragmentado, mas sim, difuso. Preconiza Luigi
Ferrajoli:

Terrorismo e guerra, com efeito, se alimentam reciprocamente. Nem a
guerra poder nunca derrotar ao terrorismo, nem ao terrorismo poder
jamais derrotar a guerra. Se, acaso, tendem a assemelhar-se um ao outro
como violncias indiscriminadas que golpeiam os inocentes, somente a
interveno do direito pode interromper a espiral. Com efeito, as violncias
terroristas os estragos, assassinatos, sequestros, decapitaes de
inocentes so identificveis e reconhecidas como crimes e, como tal,
politicamente desagradveis e juridicamente deslegitimados, sem os
Estados reajam frente a eles com os instrumentos do direito, quer dizer,
com a determinao das responsabilidades segundo as garantias do devido
processo, e com a aplicao das penas previstas em lei. nesta assimetria,
precisamente assegurada pelas formas jurdicas, onde reside, repito, a
diferena, mais ainda a antinomia e a contraposio, no somente entre
direito e guerra, seno tambm entre direito e terrorismo, e a capacidade de
desqualificao e neutralizao do segundo por obra do primeiro. E na

225
Assim, no se deve deduzir do princpio que no por meio da pena. Falando claramente, todo
conflito pode ser resolvido com a renncia ao contato social; tantos outros por intermdio da
autoproteo da vtima; mas, a obrigao de assumir esses custos no pode ser fundamentada,
via de regra, com o argumento de que so menos pesados do que a pena. (JAKOBS, Gnther.
Op. cit., p. 82).

81

atenuao desta assimetria entre Estado e terrorismo, entre a reao legal
a violncia criminal e a criminalidade mesma, onde radica a causa profunda
do fracasso da guerra <<preventiva>> e do direito penal do inimigo.
226

Deve-se levar em conta que esta guerra contra o terrorismo, nada
mais que um sinal de debilidade e um ato de abdicao da razo mais que do
direito
227
. Cabe ainda destacar, que [...] a trgica confirmao do nexo
indissolvel que liga direito e razo, legalidade e segurana, meios e fins, formas e
substncias dos instrumentos, inclusive coercitivamente, de tutela dos dbeis frente
lei do mais forte
228
, consistente em um modo operativo do Estado.
O neoconstitucionalismo assevera o seguinte: O poder exclusivo do
legislador para configurar os bens jurdicos protegidos, os comportamentos
penalmente repressivos, o tipo e a quantidade das sanes penais, e a proporo
entre as condutas que pretende evitar e as penas com que intenta obt-la.
229
A
interpretao constitucionalizada do direito penal, continua a perseguir aqueles
fatores em que a existncia do bem jurdico, detm objetivos constitucionalmente
prescritos e, socialmente relevantes para se elevar categoria de tutela penal, sob
pena de desnecessidade.
Mais especificamente sobre o princpio da proporcionalidade, Lus
Pietro Sanchs preconiza que [...] em nenhum caso pode sobrepor-se ao ponto de
lesionar o valor fundamental da justia prpria de um Estado de direito e de uma
atividade pblica no arbitrria e respeitosa a dignidade da pessoa
230
.
Assim, um Estado Democrtico de Direito, vetorizado pelos direitos
fundamentais, detm valores como o primado do respeito liberdade do indivduo
como axioma superior do ordenamento jurdico voltado ao respeito da dignidade da
pessoa humana, mas o essencial, para o neoconstitucionalismo, que o princpio da
proporcionalidade obriga a discusso acerca da prevalncia de interesse em jogo:

226
Traduo livre deste pesquisador referente a FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Trad.
Miguel Carbonel. Madrid: Trotta, 2008. p. 246-247.
227
228
Traduo livre deste pesquisador: Idem, ibidem, p. 247.
229
SANCHS, Luis Pietro. El constitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel. Teora del
neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007. p. 226.
230
Traduo livre deste pesquisador referente a SANCHS, Luis Pietro. El constitucionalismo de los
derechos. In: CARBONELL, Miguel (coord.). Teora del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta,
2007. p. 227.

82

de um lado existe a tutela penal a ser edificada e, de outro a proibio de excesso,
sob pena de incidir o retrocesso.
Por vezes, o juzo de ponderao pretende a subtrao da
desumanizao das penas. Se superada erroneamente a tutela ligada ao princpio
da proporcionalidade, restar o princpio da humanizao das penas para evitar a
violncia institucionalizada, porm, a mesma humanizao tambm estar sofrendo
a eroso pelo sistema penal do inimigo, conforme ser apontado.

2.4.2 Desumanizao das penas

Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa
como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca
simplesmente como meio.
231
Este imperativo categrico kantiano, impe a
necessidade de se agir com racionalidade e proporcionalidade, no que condiz
respeito aplicao da pena. So as grandes utopias do pudor judicirio do sculo
XXI, que se veem abaladas e invadidas pela opinio do discurso dominante da
barbrie e da desconsiderao dos direitos humanos. Este fato, historicamente, no
est atrelado somente materialmente (naquilo que se efetiva), mas tambm
formalmente (naquilo que se prev), pois a violncia abstrata difusa e ocasiona o
medo coletivo da pena
232
.
A violncia das penas mais intensa do que a dos delitos, pois
estes so ocasionais, muitas vezes incidentais, impensados, enquanto aquelas so
racionalizadas, institucionalmente organizadas e operacionalizadas, o que
demonstra o maior grau de gravidade da violncia institucional da pena, do que a
violncia incidental do delito
233
.

231
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa:
Edies 70, 1992. p. 92.
232
A experincia e a razo demonstram que o modo em uso no passado para decepar a cabea de
um criminoso leva a um suplcio mais horrendo que a simples privao da vida, que a inteno
formal da lei, para que a execuo seja feita num s instante e de uma s vez; os exemplos
provam como difcil chegar a este ponto. preciso necessariamente, para a certeza do
processo, que ele dependa de meios mecnicos invariveis, cuja fora e efeito possam ser
igualmente determinados... fcil fazer construir semelhante mquina de efeito infalvel; a
decapitao ser feita num instante de acordo com a nova lei. Tal aparelho, embora necessrio,
no causaria nenhuma sensao e mal seria percebido. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:
histria da violncia nas prises. 31. ed. Trad. Raquel Ramalhete, Petrpolis: Vozes, 2006. p. 16)
233
Tribunais, 2006, p. 355.

83

Segundo articula Nilo Batista, o princpio da humanidade intervm
na cominao, na aplicao e na execuo da pena, e neste ltimo terreno tem hoje,
face oposio dominante da pena privativa da liberdade, um campo de interveno
especialmente importante
234
. A racionalidade exposta anteriormente, condiz com o
fato de que a pena no pode se limitar a um ato vil de repugnante tortura, ou como
expectativa ftica de obedincia normativa do indivduo com o uso do medo
235
.
Neste vis, a normalidade da violncia estatal pelo suplcio somente incentiva a
vingana de sangue pela populao
236
.
Na transio humanista, o fundamento da pena encontra a
necessria busca do que e para que servem as penas. Ao contrrio do espetculo
do sofrimento como demonstrao e estratgia punitiva
237
, as penas devem estar
calcadas a algum modelo de resoluo pacfica de conflitos. O homem descoberto
no criminoso (e no o criminoso descoberto no homem) dever sofrer os efeitos da
tutela (ou interveno) penal. Deste modo, a humanizao das penas deve ser sua
medida e fundamento.
Pena, para o direito penal do inimigo, assume uma postura de
estabilizao da convivncia social, preservao das normas jurdicas e orientadoras
do tecido social
238
, voltando a consequncia coativa dos atos no fato da frustrao
pela expectativa institucional dos indivduos
239
. uma considerao ante-delitual
que se encerra em coao e em inocuizao. A primeira (a coao) determinada
pela resposta de um ato de uma pessoa racional, como consequncia do

234
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005.
p. 100.
235
Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 48.
236
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Trad. Raquel Ramalhete. 31.
ed. Petropolis: Vozes, 2006. p. 63.
237
ZAFFARONI, Raul Eugnio. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires: Ediar, 1998. p. 210-
211.
238
Para Gnther Jakobs, o conceito de pena a demonstrao da eficcia das normas expensas de
um responsvel. (JAKOBS, Gnther. Tratado de direito penal: teoria do injusto penal e
culpabilidade. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. p. 21). Completando este postulado: [...] quando se fala da preveno geral
positiva, movimenta-se essencialmente o universo do direito penal. Portanto, se Luhmann procura
fazer uma reflexo sobre a sano em sentido amplo, Jakobs no ultrapassa as fronteiras da
sano penal e no desloca a importncia dada pelo direito penal s penas aflitivas. Ainda que em
algumas passagens, como mencionado acima, empregue o termo sano, na grande maioria das
vezes refere-se ou parece referir-se verdadeiramente pena. (POSSAS, Mariana Thorstensen. O
problema da inovao da teoria da preveno geral positiva. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. Vol. 56. So Paulo: Revista dos Tribunais e IBCCrim, 2005, p. 293).
239
REGHELIN, Elisangela Melo. Op. cit., p. 287.

84

desautorizamento ou do ataque vigncia da norma
240
. A segunda (a inocuizao),
que seria o efeito da primeira, a neutralizao ou inocuizao do indivduo, em que
no se preocupa com a proporcionalidade entre ato e castigo, mas o sustentculo
que veicula a vingana estatal de penas desproporcionais voltadas to somente
neutralizao do indivduo. Neste aspecto, cita Fernando Mir Llinares:

Tambm tem sido comum, na regulao dos delitos de terrorismo, a
excepcionalidade com respeito ao tratamento das penas em comparao
com as de outros delitos. Algumas destas excepcionalidades, como a maior
gravidade geral das penas, ou a sano de atos preparatrios ou de
participao, podem encontrar explicao e justificao em um Estado
Social e Democrtico de Direito sem se basear bem na dupla lesividade dos
delitos de terrorismo, ou bem na periculosidade dos atos preparatrios e os
atos de participao de forma especfica, dada a grande danosidade da
atividade terrorista. Porm este caso nunca assim. Em muitas legislaes
antiterroristas encontramos uma quebra do princpio de proporcionalidade
penal, ao sancionar como consumados atos preparatrios e como fatos
<<de autor>>, atos de participao, e tambm ao utilizar penas no
contempladas para outros delitos.
241

O direito penal do fato e a neutralizao dos focos de perigo
(inimigos) se convertem em atividade do legislador como da execuo das sanes
penais, havendo eroso do princpio da culpabilidade, concedendo abertura para um
sistema punitivo inadequado ao Estado Democrtico de Direito
242
.
A humanizao das penas deve ter como objeto no mais os corpos
dceis destinados ao suplcio, mas sim, penas incorpreas
243
. neste sentido, que
Cesare Beccaria preconiza que, [...] entre as penalidades e no modo de aplic-las

240
241
LLINARES, Fernando Mir. Democracias en crisis y derecho penal del enemigo. Poltica criminal
frente al terrorismo em los Estados Democrticos antes y despus del 11 de Septiembre de 2001.
Cuardernos de Poltica Criminal: Segunda poca. N. 87. III. Madrid: CESEJ Centro de Estudios
Superiores de Especialidades Jurdicas, 2005, p. 195-196.
242
SANCHEZ, Bernardo Feij. El derecho penal del enemigo y el Estado Democrtico de Derecho.
Revista Peruana de Ciencias Penales. N. 18. Lima: IDEMSA, 2006, pp. 115-158.
243
Em sentido complementar: Sob a humanizao das penas, o que se encontra so todas essas
regras que autorizam, melhor, que exigem a suavidade, como uma economia calculada do poder
de punir. Mas elas exigem tambm um deslocamento no ponto de aplicao desse poder: que no
seja mais o corpo, com o jogo ritual dos sofrimentos excessivos, das marcas ostensivas no ritual
dos suplcios; que seja o esprito ou, antes, um jogo de representaes e de sinais que circulem
discretamente, mas com necessidade e evidncia, no esprito de todos. No mais o corpo, mas a
alma, dizia Mably. E vemos bem o que se deve entender por esse termo: o correlato de uma
tcnica de poder. Dispensam-se as velhas anatomias punitivas. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e
punir: histria da violncia nas prises. Trad. Raquel Ramalhete. 31. ed. Petrpolis: Vozes, 2006.
p. 84-85).

85

proporcionalmente aos delitos, necessrio, portanto, escolher os meios que devem
provocar no esprito pblico a impresso mais eficaz e mais durvel, e igualmente
menos cruel no corpo do culpado
244
.
Cabe ressaltar que o direito de punir deslocou-se da vingana do
soberano defesa da sociedade
245
, sendo necessrio um princpio de moderao
do poder punitivo. O princpio em questo deve levar como base a racionalidade
humana, [...] mesmo quando se trata de castigar o inimigo do corpo social [...].
246

Reafirma-se, assim, o imperativo categrico sobre a pena de que [...] qualquer
excesso de severidade torna-a suprflua e, portanto, tirnica
247
.
O espetculo do medo e o teatro da dor recebem, na atualidade
ps-11 de setembro uma nova roupagem, com o subterfgio e at mesmo com um
imperativo categrico defensivo, em que legtima a pena desumana, inclusive a
prtica da tortura em caso de defesa coletiva. Esta prtica reafirma os postulados da
diviso entre cidados e inimigos. O principal expoente desta teoria Michael
Ignatieff, que, em sua obra sobre o mal menor (rectius: "The Lesser Evil")
248
, dispe
que determinados direitos em sociedades democrticas, existem para garantir aos
indivduos liberdades fundamentais, voltados sempre para a coeso digna destes
destinatrios; que, porm, em caso de situaes de ameaas terroristas, essas
liberdades colidem frontalmente com a segurana coletiva, sendo legtimos os meios
de resolver tais dilemas, no consensuais diante do terrorismo, o que determina o
terror de Estado.
Existe uma tentativa de equilibrar os direitos entre dignidade humana
e segurana pblica. Reafirma-se, assim, que, mesmo em se tratando de inimigos,
todos os instrumentos de direitos humanos a eles so aplicveis, pois estes mantm
a condio de pessoa humana. O direito em questo irrevogvel e a ponderao
entre ambos deve ser calcada na racionalidade e no margem da legalidade e da
moralidade.
A aplicabilidade do mal menor dependeria de trs fatores
preponderantes: a) identificao: qual o mal envolvido?; b) decisionismo: qual o ato

244
2006. p. 49.
245
FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 76.
246
FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 77.
247
2006. p. 50.
248
IGNATIEFF, Michael. The lesser evil: political ethics in an age of terror. Princeton and Oxford:
Princeton University Press, 2004.

86

arbitrrio na situao de necessidade?; e c) subsidiariedade mxima: qual a medida
de ultima ratio para evitar um mal maior? Este mtodo vai, porm, contra o
compromisso de universalidade dos direitos humanos e contra a dignidade humana,
o que seria o contraponto da legitimao do terror do Estado contra o terrorismo
249
.
O argumento que desconstitui a desumanidade das penas o fato
de que, afronta ao princpio de contedo moral do respeito pessoa humana, e
sendo a era dos extremos, um ambiente necessrio atuao do positivismo brando
coexistente com valores e princpios de contedo moral , o axioma deve ser
respeitado. Da mesma forma, o Estado que pratica o terror institucionalizado, se
reduz mesma categoria dos terroristas que pretende punir. Neste aspecto, afirma
Luigi Ferrajoli:

Argumento decisivo contra a falta de humanidade das penas , ao contrrio,
o princpio moral do respeito pessoa humana, enunciado por Beccaria e
por Kant, com a mxima de que cada homem, e, por conseguinte, tambm
o condenado, no deve ser tratado nunca como um meio ou coisa, seno
sempre como fim ou pessoa. No s, e, sobretudo, no tanto por
razes econmicas, seno por razes morais ligadas quele princpio,
quaisquer que sejam as vantagens ou desvantagens que dele possam
derivar, que a pena no deve ser cruel nem desumana; e os princpios so
tais precisamente porque no se aderem ao que em cada caso convenha.
Isso quer dizer que, acima de qualquer argumento utilitrio, o valor da
pessoa humana impe uma limitao fundamental em relao qualidade e
quantidade da pena. este o valor sobre o qual se funda,
irredutivelmente, o rechao da pena de morte, das penas corporais, das
penas infames e, por outro lado, da priso perptua e das penas privativas
de liberdade excessivamente extensas. Devo acrescentar que este
argumento tem um carter poltico, alm de moral: serve para fundar a
legitimidade do Estado unicamente nas funes de tutela da vida e dos
demais direitos fundamentais; de sorte que, a partir da, um Estado que
mata, que tortura, que humilha um cidado no s perde qualquer
legitimidade, seno que contradiz sua razo de ser, colocando-se no nvel
dos mesmos delinqentes.
250

A paz e a segurana futura sero ressalvadas quando respeitados
os preceitos civilizatrios de direitos humanos, sob pena de retornarmos barbrie e
ser alcanado o postulado do Estado de Exceo como Regra Permanente. O

249
TAPAJS, Ana. Resenha do Livro: IGNATIEFF, Michael. The lesser evil: political ethics in an age
of terror. Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2004. In: Revista Brasileira de Biotica.
Volume 2. N. 2. Braslia, p. 254-256, 2006.
250
Tribunais, 2006. p. 364.

87

pensamento garantista determina que, com os pactos de direitos civis e polticos,
bem como, com os tratados de direitos humanos, entende-se que a garantia da paz
e a segurana so condies essenciais coeso humana. Segundo cita Luigi
Ferrajoli: O prprio prembulo da Declarao universal estabelece, com realismo,
este nexo entre paz e garantias dos direitos, entre violao dos direitos humanos e
violncia. E nos adverte, portanto, que no se poder falar em paz e segurana
futuras [...]
251
com a negao dos direitos humanos fundamentais, tal como a
opresso, a desigualdade, a fome, a misria, bem como todo o dficit de direitos
sociais bsicos inerentes pessoa humana.

2.5 Reflexos jurdicos do direito penal do inimigo no sistema penal
propriamente dito

2.5.1 Entre a norma, a sociedade e a pessoa: o que protege o direito penal? As
normas, a sociedade ou as pessoas?

O direito penal do inimigo tem, acima de tudo, a heterogeneidade
entre o ius puniendi dos cidados e o neutralismo direcionado s no-pessoas.
Neste foco, reverencia o sistema punitivo ps-11 de setembro, como uma tese de
separao entre cidados e inimigos. A lgica da sano perante o direito penal do
inimigo a violncia exercida com base no poder, e o poder seria algo extra jus
252
.
Em sentido constitucional, o direito penal do cidado consequncia jurdica,
prevista em um Estado Democrtico de Direito. Orienta-se este postulado, pelos
princpios da legalidade e de todas as restries e as barreiras intransponveis

251
Traduo livre deste pesquisador referente a: Por fim a esta enorme omisso de auxlio no
somente um dever imposto pela Declarao Universal de 1948 e pelos Pactos de Direitos Civis,
polticos, sociais e culturais de 1996. tambm uma condio indispensvel para garantir a
segurana e a paz. O prprio prembulo da Declarao universal estabelece, com realismo, este
nexo entre paz e garantia dos direitos, entre violao dos direitos humanos e violncia. E nos
adverte, portanto, que no se poder falar em paz e segurana futuras, nem muito menos de
democracia e direitos humanos, se no se removem, ao menos se reduzem, a opresso, a
desigualdade, a fome e a pobreza de milhes de pessoas, cuja situao comporta uma terrvel
negao das promessas contidas em numerosas cartas constitucionais e internacionais.
(FERRAJOLI, Luigi. Razones jurdicas del pacifismo. Trad.Gerardo Pisarello. Madrid: Trotta, 2004.
p. 64).
252
BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa. V.62.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais e RBCCrim, 2006, p.
109.

88

constantes nos direitos e nas garantias fundamentais (garantistas)
253
, previstos na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, tratados de diretos humanos e na
Carta Magna do delinquente (Cdigo Penal). Em contrapartida, o sistema punitivo do
inimigo direcionado pela exceo como regra permanente (Estado de
Beligerncia)
254
.
A dissimulao entre direito penal do inimigo e direito penal do
cidado, a converso deste ltimo, como modus operandi de transformao do
Estado de Direito em Estado de Emergncia (segurana), fundado na lgica do
medo, do receio ou da dvida
255
.
A gnese das normas penais diferenciada, pois a orientao
fulcrada na separao do sistema punitivo do cidado versus do inimigo (no-
pessoa). Segundo esta reflexo, [...] o direito penal do inimigo otimiza a proteo de
bens jurdicos, o direito penal do cidado otimiza esferas de liberdades
256
. Assim, o
direcionamento interno de determinado indivduo alcana a categoria de legitimidade
para ser reprimida pela da tutela penal. Cita com propriedade Elisangela Reghelin:

Atualmente, Jakobs, ao sustentar um direito penal do inimigo
(Feindstrafrecht) contrrio a um direito penal dos cidados
(Burgerstrafrecht), tambm parte de uma concepo contratualista, mas
sustenta que o individuo inimigo no afirma este contrato social ou, ento,
se o faz, renuncia a este, em uma opo individual, voltando-se contra a
sociedade, gerando sua expulso do grupo pela prpria sociedade, que tem
o poder de determinar quem so seus membros. Essa sociedade, que,
geralmente, reclama o cidado como membro, a fim de castig-lo com uma
pena que s existe e legtima dentro dela (e para dar-lhe a oportunidade
de reintegrar-se a ela), pode expuls-lo, em caso de ser rebelde ou traidor,
o que seria uma recada ao estado de natureza. Nestes casos, no so

253
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica, Fauzi
Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. / FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Trad. Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2008.
254
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo: homo sacer II.1. Coleo Estado de Stio. Trad. Iraci D.
Poletti. 2. ed. So Paulo: Boitempo, 2007. / AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e
a vida nua I. Srie Humanitas. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007.
255
Vivemos, hoje, o fenmeno da expanso do direito penal, que vinculada consolidao da
moderna sociedade do risco, cria crescentes dificuldades para atribuir a responsabilidade por tais
riscos a determinadas pessoas individuais ou coletivas. No entanto, nos casos de delitos
terroristas (que no so novidade) entendemos que se trata de intensificaes, ou seja, uma
justificativa moderna 'das cada vez mais freqentes decises poltico-criminais que concentram
seus esforos num incremento da punio de certos tipos de delinqncia clssica, delinqncia
h muito tempo incorporada aos Cdigos Penais'. (REGHELIN, Elisangela Melo. Entre terroristas
e inimigos... Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 66. So Paulo: Revista dos Tribunais
IBCCrim, 2007, p. 274).
256
BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa. V.62.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais e RBCCrim, 2006, p.
109.

89

castigados como sditos, mas como inimigos. um indivduo incorrigvel e
contra ele cabem apenas ameaas e inocuizao.
257

Uma das principais consequncias da ruptura do sistema de
garantias fundamentais realocar a norma como epicentro e misso do direito
penal. Logo, o sistema penal se volta proteo da vigncia normativa e no mais
para defender bens jurdicos, pois pertencente segurana cognitiva, que cada
pessoa deve ter para com o sistema social, cuja finalidade supostamente a paz
social.
O giro lingustico da sociedade de comunicao, dos integrantes e
aderentes tcitos do contrato social, flagrantemente uma aporia (problema), j que
coloca o Estado como detentor da proteo do sistema punitivo e, no mais do
sujeito. Ou seja, o cidado, antes do sistema funcionalista, detm bens jurdicos
tutelados pelo direito penal. Agora, o Estado detm normas que devem ser mantidas
intactas e, o contrato social no mais um instrumento de garantia, mas sim, um
aporte, apto a exigir deveres de seus subscrevestes tcitos. No presente tpico, esta
a principal discusso, o que protege o direito penal legtimo e, o que defende o
direito penal ilegtimo? O que mais importante, a sociedade ou as pessoas que a
compem? Isso acarreta este giro lingustico da comunicao (Habermas) para
perigos (Luhmann).
Se tudo isto verdade, ento a pena no mais um instrumento de
ressocializao, muito menos pedaggico, mas, sim, um mtodo de coao. Detm
um significado de contradio conduta do indivduo perante a norma, cuja vigncia
se pretende restabelecer, pois a ao ou a omisso delituosa uma desautorizao
normativa. Este conjunto nada mais significa que o desvalor do ato e o desvalor do
resultado, pois este se subsume ideia de ausncia de segurana cognitiva para
com a vigncia normativa em um estado prvio de leso e o desvalor do resultado
na prpria desautorizao, que acarretar a incidncia da pena, como interao
simblica voltada negao do ato desautorizador
258
.

257
REGHELIN, Elisangela Melo. Entre terroristas e inimigos... Revista Brasileira de Cincias
Criminais. Vol. 66. So Paulo: Revista dos Tribunais IBCCrim, 2007. p. 276.
258
Neste sentido: A pena coao; coao aqui s ser abordada de maneira setorial de
diversas classes, mescladas em ntima combinao. Em primeiro lugar, a coao portadora de
um significado, portadora da resposta ao fato: o fato, como ato de uma pessoa racional, significa
algo, significa uma desautorizao da norma, um ataque a sua vigncia, e a pena tambm
significa algo; significa que a afirmao do autor irrelevante e que a norma segue vigente sem

90

Esta interao possui suas razes na conatus remotus, pois a
criminalizao de um estado prvio de leso a bem jurdico, nada mais que a
transposio (em grau de merecimento, necessidade, adequao e eficincia
259
) de
determinada conduta, no fenomenolgica ao grau de reprovabilidade. Neste
sentido, [...] procurou-se determinar de um modo mais preciso os diversos casos
que deviam ser punidos com penas mais severas e s mais das vezes distinguia-se
entre conatus remotus (atos preparatrios), o propinqus (atos de execuo) e o
proximus (tentativa finda na forma de crime falho)
260
.
Deste modo, os atos preparatrios, em regra, so tidos como atos
de tentativa remota, que detm necessidade de permanecerem impunes. Por outro
lado, existe um contraponto, que determina que o ato preparatrio remoto, que
possui carga fenomenolgica perigosa ao bem jurdico deve ser punido. Se no for
perigoso, no deve ser punido. Observa-se, nesta valorao, que o perigo ou o risco
ao bem jurdico (norma) se perfilha a este pensamento. Criminaliza-se, pois existe,
um perigo ao sistema social vigente.
A legitimao material da criminalizao em um estado prvio de
leso a bem jurdico (norma) se divide em diversas perspectivas: i) perspectiva
positivista-legalista; ii) perspectiva positivista-sociolgica; iii) perspectiva moral
(tico)-social e iv) perspectiva racional
261
.
A perspectiva de legitimao positivo-legalista refere-se ao fato de
que a tutela penal legtima, desde que, seja tudo aquilo que o legislador considerar
como tal. A crtica que se faz a este enfoque justamente de que no contm um
contedo material (constitucional), mas meramente formalstico. A aproximao
desta determinao, para com o funcionalismo sistmico flagrante, pois o
epicentro da misso do direito penal a norma.
Com efeito, a perspectiva positivista-sociolgica consiste na
concepo mais prxima ao direito penal do inimigo, pois se reporta ideia

modificaes, mantendo-se, portanto, a configurao da sociedade. Nesta medida, tanto o fato
como a coao penal so meios de interao simblica, e o autor considerado, seriamente,
como pessoa; pois se fosse incapaz, no seria necessrio negar seu ato. (JAKOBS, Gnther;
MLIA, Manuel Cancio. Op. cit., p. 22).
259
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. Srie: As Cincias Criminais
no Sclo XXI. Vol. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
260
LIZST, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Campinas: Russel, 2002. p. 315.
261
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral questes fundamentais e a doutrina geral
do crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 102-120.

91

garofaliana
262
de que preexiste na sociedade um delito natural, uma conduta
socialmente danosa. Neste sentido, pontua Jorge de Costa Faria:

Convm acentuar, de resto, que a idia de Garofalo de construo de um
"delito natural" merece ainda apreo de um outro ponto de visa que hoje se
revela extremamente frutuoso para o trabalho da dogmtica jurdico-penal: o
de chamar a ateno para a circunstncia de que, na generalidade das
ordens jurdico-penais, coexistem crimes (os delicta in se ou delicta
naturaliter proba, de que j falava a doutrina do direito romano) cujas
condutas so axiologicamente relevantes porque lhes preexiste uma
valorao negativa do ponto de vista social, moral ou cultural antes e
independentemente de como crimes serem considerados pelo legislador,
com outros crimes (os delicta mere prohibita) cujo comportamento
constitudo em ilcito somente atravs da sua proibio pela lei, uma vez
que as condutas consideradas so, no sentido exposto, axiologicamente
neutras. E de chamar ainda a ateno para que s o primeiro grupo, no o
segundo, deveria ser elevado categoria de verdadeiro crime. esta idia
bsica que continua hoje no centro das discusses roda do critrio
essencial de distines como as que intercedem entre "direito penal" e
"direito de mera ordenao social" (ou "das contra-ordenaes": infra, 7.
Cap. I) ou entre autnticas faltas de conscincia do ilcito e meros erros
sobre proibies legais.
263

A perspectiva tico-social detm sua matriz no pensamento lgico-
valorativo de Hans Welzel, em que a tarefa primria do sistema penal a defesa
tico-social de bens elementares ou fundamentais. Em outras palavras, tarefa
fundamental do direito penal, ou sua misso, a proteo dos bens jurdicos penais
mediante a valorao de aes tico-sociais. Na expresso do prprio doutrinador
finalista, [...] misso do direito penal amparar os valores elementares da vida em
comunidade
264
.

262
A segurana que a suposta existncia de inimigos nticos proporciona leva inevitavelmente a
deixar de lado qualquer prudncia. Por que toda a sociedade deve suportar essas no-pessoas?
Por que toda a vida social deve ser alterada em razo de um grupo muito minoritrio de inimigos
irrecuperveis? Por que destinar recursos para cont-los quando faltam para outros objetivos
sociais que beneficiam pessoas inocentes? Por que no neutraliz-los por meios menos custosos
e mais seguros? A periculosidade e seu ente portador (o perigoso) ou inimigo onticamente
reconhecvel, provenientes da melhor tradio positivista e mais precisamente garofaliana, cedo
ou tarde, devido sua segurana individualizadora, termina na supresso fsica dos inimigos. O
desenvolvimento coerente do perigosismo, mais cedo ou mais arde, acaba no campo de
concentrao" (ZAFFARONI, Eugnio Raul. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio Lamaro.
Coleo Pensamento Criminolgico. Vol. 14. Rio de Janeiro: Revan e Instituto Carioca de
Criminologia, 2007. p. 104).
263
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral questes fundamentais e a doutrina geral
do crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 105.
264
Dele resulta que a misso do direito penal, a proteo dos valores tico-sociais elementares do
sentido (da ao), e somente depois incluiria nele o amparo dos bens jurdicos individuais. Trad.

92

Por fim, a tutela teleolgica-racional, volta-se ideia de que a tutela
penal deve ser a ltima razo de ser, possuindo contedo subsidirio, pois somente
os bens jurdicos dotados de dignidade penal, poderiam revelar-se aptos a serem
transpostos no mbito da criminalizao. Cabe indagar: Ser que a criminalizao
da conatus remotus digna de possuir a construo da tutela penal? A defesa da
tese foi exposta, como a raiz terica do direito penal do inimigo, no artigo intitulado
"Incriminao no estado prvio leso de um bem jurdico (Kriminalisierung im
Vorfeld eineer Rechtsgusverletzung, ZStW, 97)", de autoria de Gnther Jakobs em
1985
265
.
O epicentro da respectiva teoria era a antecipao da tutela penal,
tanto no mbito dos delitos (incriminao), como nas penas (punibilidade)
266
. O
embate seria de como adequar ou legitimar tal sistema em um Estado Democrtico
de Direito em que se funda a liberdade? O princpio argumentativo de legitimidade,
a prpria perspectiva da misso do direito penal positivista-sociolgico (supra).
Conforme j destacado, protegem-se determinados bens jurdicos (normas),
socialmente teis para o sistema social. Perfilha a dogmtica jakobiana no
pressuposto de que os tipos penais, a consumao, a punibilidade, ou seja, o
acontecimento crime como fenmeno meramente formal
267
. Logo, sendo formal,
no deve possuir elementos materialmente considerados, para legitim-lo ou
deslegitim-lo
268
.
O argumento central das antecipaes das punibilidades, residiria no
prprio fato de que o bem jurdico, para ser protegido, necessita que se afastem

Livre do mestrando. (WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. Trad. Carlos Fontn Balestra.
Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956. p. 5).
265
dos Tribunais, 2003. p. 108-144.
266
JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 44.
267
Com mais propriedade sobre o assunto: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo
Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
268
A ttulo de exemplo: em quase todos os comentrios da parte geral do StGB a delimitao da
tentativa punvel qualificada como um postulado da primeira categoria do Estado de Direito.
Essa declarao no ocasiona, entretanto, que se dediquem mais que algumas frases obrigadas
legitimao das sanes prvias ao comeo da tentativa, por exemplo, punio da preparao
do delito mediante a figura da tentativa de participao a que se refere o 30 StGB. A punibilidade
da preparao do delito por meio da figura da tentativa de participao degrada o limite da
tentativa, em todos os delitos graves ( 12, pargrafo 1., StGB) que so preparados na qualidade
de autores ou de indutores por uma pluralidade de pessoas, categoria de um limite relativo ao
marco da pena, de importncia secundria; entretanto, isso aceito como se fosse compatvel
com o sentido de uma estrita delimitao da tentativa punvel. Valha isso como exemplo da
mencionada carncia de princpios. (JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Trad.
Andr Lus Callegari. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 109-110).

93

seus supostos ofensores, ou seja, [...] o autor no tem nenhuma esfera privada,
nenhum mbito para uma conduta ainda no socialmente relevante, sendo somente
uma fonte de perigo ou, em outras palavras, inimigo do bem jurdico
269
. O
contraponto deste argumento legitimador, seria o princpio da cogitationes poenam
nemo patitur, expresso latina, em que a cogitao no pode ser objeto de punio
ou de reprobabilidade punitiva. Deste modo, a ideia criminosa, quando no
exteriorizada no mundo fenomenolgico, somente agregada no intelecto do sujeito,
no deve ser punida, pois intrnseca ao mbito do pensamento
270
. A presente
anttese, da incriminao de um estgio prvio de leso ao bem jurdico, confronta a
teoria realstica, em que deve existir uma probabilidade de ofensa ao bem jurdico.
Sobre a teoria realstica:

Segundo a teoria realstica, decididamente aceita pelo nosso Cdigo, no
concebvel o crime sem que haja uma atuao voluntria, acarretando, pelo
menos, uma situao de perigo, uma probabilidade de dano a um bem
jurdico plenamente protegido. Enquanto a noo atinge esse minimum de
atuao objetiva, a vontade criminosa, do ponto de vista jurdico-penal, non
est de hoc mundo. V que seja resgatada com ablues de gua benta, em
penitncia de confessionrio; mas no provoca a reao penal, o exerccio
do jus puniendi por parte do Estado. J dizia Ulpiano: cogitationis poenam
nemo patitur. Ainda quando a vontade de violar a lei penal se anuncie por
palavras ou in scriptis, no pode haver crime se no se vai alm da
expresso incua de um pensamento. A lei s incrimina as manifestaes
orais ou escritas de ideias quando, j de si mesmas, criam uma situao de
lesividade ou de periclitao de um bem jurdico.
271

Deste modo, crimes que prevejam a reprovabilidade punitiva sobre o
elemento de atos preparatrios, dirigidos a ou, ainda, idneos para pr em perigo,
no so dignos de tutela penal, seja pelo que consubstancia a teoria realstica, seja
pelo primado do princpio da lesividade, que nulo o crime sem injria ao bem
jurdico-penal
272
.
Outro argumento, que pretende a legitimao da criminalizao em
um estgio prvio de leso ao bem jurdico, a existncia de determinados tipos

269
dos Tribunais, 2003. p. 110.
270
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Enrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. Vol. 1. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 598.
271
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol I. Tomo II. 5. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1978. p. 75.
272

94

penais incriminadores, que so aptos reprovabilidade de um grau de ofensa
probabilstico da violabilidade da estabilidade do bem jurdico
273
. So eles, a
apologia ao crime, racismo, terrorismo e formao de quadrilha. Seriam formas de
delitos que criminalizam o estado prvio de leso, pois protegem a vigncia de
outras normas, tais como no terrorismo, a vida de determinada coletividade. No
existe bem jurdico prprio desta prtica de delito ante-factum, mas sim, a pretenso
de seguridade coletiva post-factum, em meio a uma antecipao da tutela penal.
O verdadeiro sentido da pena no reparar os bens jurdicos
lesados, mas sim, conformar a identidade normativa da sociedade. Logo, o direito
penal no reage perante um fato quando da leso de um bem jurdico, mas sim,
quando da violao da norma
274
. A consequncia e inverso lingustica so
resultantes da converso da sociedade de comunicao para a sociedade de
perigos. Assim, a diferena expositiva entre os sistemas sociais e, os cognitivo-
subjetivos detm consequncias no sistema jurdico.
O lado subjetivo do fato punvel, segundo Gnther Jakobs, constitui-
se com a imputabilidade, com o conhecimento ou cognoscibilidade
275
da realizao
do tipo e do injusto e, com a exigibilidade da observncia da norma
276
, socialmente
considerada. O direito tido como parte da sociedade, pois esta e o direito detm
relao de dependncia, retornando ao preceito hegeliano em que a pena no
mais um mal, e sim a consequncia externa no fato punvel. Deste modo, a
compreenso comunicativa do delito pode ser entendida como a afirmao que
contradiz a norma e, a pena entendida como resposta em evidente relao
racional
277
.
O epicentro do direito penal, como integrante do sistema social,
precisa segundo o pensamento funcionalista edificar-se mediante o postulado da

273
274
275
A sociedade consciente dos riscos e estes conduzem a que se exija ao Direito que a imposio
de penas seja preventiva de uma maneira perceptvel. Sem embargo, a preveno mediante
penas, concebidas estas como penas impostas juridicamente, em seguida se v sujeita a
limitaes que uma sociedade consciente do risco no aceita porque lhe resultam demasiado
restringidas; e deste modo surge a necessidade de um equilbrio constante entre juridicidade e
efetividade. A incompatibilidade entre juridicidade e efetividade optimizadas constituem o problema
central do Direito Penal (no somente) moderno e por ele [...]. (JAKOBS, Gnther. Dogmtica de
derecho penal y la configurao normativa de la sociedad. Madrid: Civitas, 2004. p. 40-41).
276
JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Trad. Manuel Cancio
Melia e Bernardo Feij Sanchez. Madrid: Civitas, 2003. p. 75.
277
Idem. Sociedad, norma y persona en una teoria de un derecho penal funcional. Trad. Manuel
Cancio Melia e Bernardo Feij Sanchez. 2. ed. Madrid: Civitas, 2000. p. 18.

95

vigncia e integridade normativa, porque a constituio da sociedade tem lugar com
a existncia das normas. Assim, a confirmao da integridade normativa
278
se
perfilha a este movimento que pretende o direito penal. Em outras palavras, h a
confirmao da identidade normativa ou da estabilidade das normas, pois o sistema
punitivo resolve a obedincia ao contrato social, voltado para a coeso social. Neste
aspecto cita Gnther Jakobs:

A sociedade a construo de um contexto de comunicao que, em todo caso,
poderia estar configurado de outro modo ou como est configurado no caso
concreto (de no ser assim, no se trataria de uma construo). Posto que se trata
de uma configurao, e no de uma constatao de um estado, a identidade da
sociedade se determina por meio das regras da configurao, vale dizer, por meio
de normas, e no por determinados estados ou bens (ainda certamente, pode que
nos determinados mbitos possa determinar-se de modo correto a partir do reflexo
da norma, isto , por exemplo, a partir de bens, a norma mesma). O contexto da
comunicao deve ser capaz de manter sua configurao frente a modelos
divergentes, sem sequer evitar que toda divergncia se tome como comeo de
uma evoluo, e inclusive neste caso tem de assegurar os requisitos da evoluo,
pois, do contrrio, no poderia distinguir-se a que evoluo do que casual.
279

proveniente da exigncia estatal, a segurana cognitiva de modo
cognitivo, que o indivduo defender a estabilizao das normas. Cita o pensamento
jakobiano que [...] a sano contradiz o projeto do mundo do infrator da norma: este
afirma a no-vigncia da norma para o caso em questo, porm a sano confirma
que esta afirmao irrelevante
280
.
Superada a questo relativa misso da norma no direito penal,
cabe destacar sobre a contradio da sociedade versus subjetividade, ou seja, o que
mais relevante? A segurana ou a subjetividade?
A pretenso do funcionalismo ideologicamente a busca da
estabilizao da sociedade, expresso da paz social, sem nada referir-se ao sujeito.
No comporta, a priori, uma forma de excluso do sistema de garantias
fundamentais, porm, se hierarquicamente mais importante a estabilizao social,
ento, o sistema de liberdades pblicas, em que o sujeito fissure ou quebre estas
regras, deve ser relativizado em simetria a um sistema meramente lgico-objetivo. O
retorno desta anlise a teoria do contrato social de Jean Jacques-Rousseau, cujo

278
279
280

96

preceito teleolgico do contrato social a conservao dos integrantes sociais, com
vistas coeso social. Assim, quem quer o fim quer tambm os meios, que so
inseparveis de alguns riscos e at de algumas perdas. Quem quer conservar a vida
custa dos outros deve tambm d-la quando for preciso [...]
281
.
Deste modo, a constatao ftica o carter da desvinculao da
subjetividade no direito penal do inimigo, apesar da doutrina jakobiana afirmar, que
equivocado contrapor as condies de constituio da subjetividade e, as condies
de constituio da sociabilidade no sentido de liberdade individual versus
coletividade
282
.
A restrio do contedo crtico do direito penal no mbito poltico-
criminal reside no fato de que h renncia da ideia de proteo dos bens jurdico-
penais, convertendo-se em legitimidade de meras protees de normas. O liame do
direito penal divide os seus destinatrios como pessoas (que se comunicam com o
sistema social) e as no-pessoas (que no se comunicam com o sistema social),
283

na concepo de Jrgen Habermas.
Criticamente, a segurana cognitiva o epicentro do tratamento e do
pressuposto da coeso social. Como j consolidado, a sociedade existe em razo da
aderncia expressa ou tcita do contrato social. Neste horizonte, h sociedade com
a preexistncia deste documento poltico. Assim, todo o direito, bem como o direito
penal do inimigo, condicionado instituio do Estado, que exerce a dominao
no coercitiva e sem opresso em face dos cidados.
Deste modo, o direito penal do inimigo age de forma simblica. Alis,
todo o instrumento jurdico, com reflexos da globalizao, age de modo simblico.
Esta orientao remonta ideia hobbesiana, de que liberdade ausncia de
oposio. Ao tratar de direito penal e de direito em si, trata-se de oposio
(limitaes)
284
. As limitaes so produtos de um complexo de elementos de

281
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret,
2006. p. 45-46.
282
JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teoria de un derecho penal funcional. Trad.
Manuel Cancio Melia e Bernardo Feij Sanchez. 2. ed. Madrid: Civitas, 2000. p. 31.
283
VSQUEZ, Manuel A. Abanto. El llamado derecho penal del enemigo. Especial referencia al
derecho penal econmico. N. 18. Revista Peruana de Cincias Penales. Lima: IDEMSA, p. 53,
2006.
284
Neste sentido: Liberdade significa, em sentido prprio, a ausncia de oposio, entendendo por
oposio os impedimentos externos do movimento. (HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria,
forma e poder de um Estado Eclesistico e Civil. Trad. Alex Marins. So Paulo: Martin Claret,
2005. p. 158). De modo complementar sobre a dinmica da liberdade e da oposio: A primeira
coisa a ter em conta, para tanto, que tratar de Direito penal sempre supe estar discutindo sobre

97

formao scio-histrica. Em uma sociedade pacificada onde no h furtos no h
necessidade de criminalizao dessa conduta, da mesma forma que determinada
sociedade em que no haja terrorismo, nela no h a necessidade da respectiva
construo tipolgico-incriminadora.
Na mesma esteira, o endurecimento da poltica criminal fruto do
discurso da insegurana social, e da pretenso da supranacionalizao da luta
contra os inimigos objetivos. Modelo deste argumento a tentativa do Tribunal Penal
Internacional (TPI) em tipificar o crime de terrorismo. Outro fator, do discurso da
segurana social, a relativizao de garantias substanciais e formais no mbito
penal, como direito intimidade versus quebra de sigilo; liberdade versus priso
preventiva em ordem judicial; no ser punido sem que haja crime que anteriormente
o preveja versus construes poltico-criminais de tipos penais emergenciais.
Segundo Paulo Csar Busato:

O discurso que aparece ento o da necessidade absoluta de segurana,
que faz justificar um tratamento diferenciado e recrudescente ao
delinqente, convertendo o modelo de controle social do intolervel em um
modelo de controle social, transformando-se de um Direito penal do risco
em um Direito penal do inimigo. E, no af de alcanar este objetivo
inatingvel de paladino do controle da violncia, o Direito penal "tem deixado
cair bagagem democrtica, a qual um obstculo na realizao das
novas tarefas".
285

Neste foco, o documento poltico-constitutivo abstrato contrato
social seria o fundamento e o limite da sociedade, em que os cidados
transgressores sero destinatrios do direito penal do cidado. Enquanto queles
que renegam o instrumento poltico em comento, bem como no oferecem
segurana cognitiva mnima sua vigncia, devero ser meros objetos de excluso
pelo direito penal tpico de exceo, mas aplicado como regra absoluta.

limites. Limites de interveno, limites de tolerncia, limites para a liberdade, limites para os
direitos, limites para as ofensas, limites para o Estado, limites para o indivduo. Ao compor o
instrumento mais gravoso de controle social, o direito penal est em permanente busca do
equilbrio entre segurana e liberdade, ou seja, em busca de suas fronteiras, de seus limites.
(BUSATO, Paulo Csar. Quem o inimigo, quem voc?. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. Vol. 66. So Paulo: Revista dos Tribunais e IBCCrim, 2008. p. 318)
285

98

2.5.2 Entre cidados e inimigos objetivos: o retorno da doutrina da tolerncia zero
com elemento intrnseco da soberania nacional

No que se refere legitimao do direito punitivo, no pode ser
admitido em um mbito de dinmica do direito pblico, voltado soberania do poder
disciplinar das instituies punitivas. Segundo Michael Foucault, o discurso da
disciplina alheio ao da lei; alheio ao da regra como efeito da vontade
soberana
286
. Michael Foucault prossegue a sua anlise asseverando que as
disciplinas trazem um discurso que ser regra, diferente daquele oposto pela
soberania, mas proveniente dos vetores de regras naturais, ou seja, da norma
287
.
No diferente a posio do funcionalismo sistmico, pois o argumento de
soberania nacional ideolgico. O que se pretende, na verdade, defender o
estado de natureza, cujos delitos e penas no possuem limites, regras e princpios,
somente atribuindo margem a decisionismos
288
.
Ainda como denunciado por Michael Foucault, a punio
generalizada deve ser rompida sob o pressuposto da humanizao das penas,
sendo que a prpria humanidade deveria servir como medida. Inaugura ele, assim, a
suavidade das penas e a repulsa ao tratamento violento legalizado, porm, as
prticas punitivas residem na criminalizao da massa, buscando a continuidade da
dominao punitiva. Segundo o filsofo, [...] um movimento global faz derivar a
ilegalidade do ataque aos corpos para o desvio mais ou menos direto dos bens; e da
criminalidade de massa para uma criminalidade das 'bordas e margens, reservada
por um lado aos profissionais
289
. A referncia que se faz somente da classe
excluda, destinatria das polticas pblicas criminais de tolerncia zero, extraindo o
seguinte imperativo categrico: Suavizao dos crimes antes da suavizao das
leis
290
imperativo que deve ser acompanhado de implantao de polticas pblicas
para melhoria de vida dos cidados.

286
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 44-45.
287
Idem, ibidem.
288
Com mais profundidade Luigi Ferrajoli: O segundo elemento da epistemologia antigarantista o
decisionismo processual, quer dizer, o carter no cognitivo, mas potestativo do juzo e da
irrogao da pena. O decisionismo o efeito da falta de fundamentos empricos precisos e da
conseqente subjetividade dos pressupostos da sano nas aproximaes substancialistas e nas
tcnicas conexas de preveno e de defesa social. (FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit.,p. 46).
289
FOUCAULT, Michael. Op. cit., p. 65.
290

99

Cabe ainda aferir, que o Estado produtor de seus inimigos. Poder
ser considerada cida a presente argumentao, mas verdade, sim, que o Estado
produz suas prprias clulas cancerosas. Assim, quando o Estado pratica uma
sociedade capitalista de classes, dividida em subalternos e dominadores, em
escravos (empregados) e neofeitores (empregadores); quando as polticas pblicas
so desvirtuadas de suas finalidades para o enriquecimento de poucos; quando a
religio e a mdia de massa subvertem, pervertem e alienam os seres humanos,
ento o Estado est produzindo ou contribuindo para a produo de seus inimigos.
Os critrios de seleo de cidado e de no-pessoa ou, ainda, de pessoa e de no-
pessoa, tambm so definidos mediante o bel-prazer do macrossujeito (Leviat).
Tambm em sentido crtico, Karl Heinz Gssel afirma:

Segundo um conceito de inimigo desenvolvido por Jakobs h um tempo, os
cidados, como membros da sociedade, so tratados pelo Estado como
inimigos quando o Estado intervm indevidamente na esfera privada das
pessoas protegidas pela Lei Fundamental -, e define comportamento
dentro desta esfera privada como delitos: com ele o mbito privado dos
cidados pelo menos parcialmente eliminado. No obstante, com este
conceito no h um pronunciamento contra do Direito Penal do Inimigo: <<A
existncia de um Direito Penal do Inimigo no uma marca da fortaleza de
um Estado liberal, sem um trao que este no exista>>. Jakobs argumentou
que o Direito Penal do Inimigo pode ser legitimado somente e
excepcionalmente como um Direito Penal de emergncia.
291

A intensa criminalidade, no tida como anomalia, mas sim, como
normalidade, agregada insuficincia do Estado soberano em combater ante crimen
et post crimen, acarreta um sentimento de impunidade e de dio generalizado,
consistindo o medo em mola propulsora poltica criminal de represso a todo
custo. A impunidade acarreta a intolerncia social, que refletida em polticas

291
Traduo livre do pesquisador: Segundo um conceito de inimigo desenvolvido h tempo, os
cidados, como membros da sociedade, so tratados pelo Estado como inimigos quando o Estado
intervm indevidamente na esfera privada das pessoas protegidas pela Lei Fundamental -, e
define comportamentos dentro desta esfera privada como delitos: com ele o mbito privado dos
cidados pelo menos parcialmente eliminado. Nada obstante, com este conceito no tem um
pronunciamento confrontante de um Direito Penal do inimigo: <<A existncia de um Direito Penal
do Inimigo no um sinal da fortaleza de um Estado liberal, seno um aspecto que no existe >>.
Jakobs argumentou que o Direito Penal do inimigo pode ser legitimado somente e
excepcionalmente como um Direito Penal de emergncia. (GSSEL, Karl Heinz. Replica del
derecho penal del enemigo. Sobre seres humanos, indivduos y personas del derecho. Revista
Penal. N. 20. Julio/2007. Madrid: Universidad de Huelva, Salamanca, Pablo Olavide y Castilla-la
Mancha, p. 90).

100

pblicas inerentes ao combate da criminalidade
292
. Este conglomerado de ideias
leva a crer que a poltica criminal da tolerncia zero nada mais que uma poltica
meramente ideolgica. Cita neste aspecto David Garland:

Por toda a sua importncia em guiar a formao do Estado e as estratgias
de governo, essa noo de soberania estatal se provou insustentvel. No
controle do crime, como em outras esferas, as limitaes da capacidade do
Estado de governar a vida social em todos os seus detalhes ficou, mais do
que nunca, aparente, particularmente na era ps-modernidade. Assim,
tendo atribudo a si funes e responsabilidades de controle que
pertenceram s instituies da sociedade civil, o Estado ps-moderno agora
est diante de sua prpria inabilidade de proporcionar os nveis esperados
de controle do crime. Como todos os mitos, o da soberania penal e de seus
poderes de "lei e ordem", est profundamente inscrito, duradouro e
politicamente potente demais para ser facilmente desmontado pela crtica
racional e por uma reforma administrativa. No h dvida de que continuar
a ser invocado e continuar a reter, ainda por algum tempo, o poder de
persuadir. Porm, o que mudou na ltima dcada que o mito se tornou
problemtico antes uma fonte de ambivalncia mais o enquadramento
tradicionalmente aceito de poltica e prtica no campo do controle do
crime.
293

Nesta esteira, a teoria da broken windows, que se reportava
transmisso da luta passo a passo contra os distrbios cotidianos com interesse da
classe dominante em face da classe dominada. A necessidade deste postulado era
a verdadeira venda da segurana pblica ao degredo da interveno e controle da
vida cotidiana
294
.

292
GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Trad.
Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia e Revan, 2008. p. 248.
293
294
O desviante visto como impelido por suas propenses essenciais no mundo contemporneo
sua vtima sendo o primeiro tomo social acidental contra o qual ele colide. A sugesto, aqui,
que existe pouco que o desviante pode, racionalmente, desejar de sua vtima dessa forma,
qualquer idia de conflito entre desviante e vtima, diluda. A significao ideolgica dessas
premissas em criminologia correcionalista que elas realizam uma fratura de quatro dimenses da
realidade: primeiro, o ator separado de seu predicamento presente; segundo, que o
predicamento arrancado da sociedade total (incluindo a reao social da sociedade
contempornea); terceiro, o prprio ato desviante separado de qualquer conscincia dele pelo
ator desviante; e, finalmente, o desviante divorciado de sua vtima. A tarefa central da nova
teoria do desvio foi reunir o ator desviante com o mundo contemporneo. A viso consensual do
mundo, em criminologia correcionalista, foi substituda por uma viso pluralista da ao e valores
sociais. O desvio foi compreendido como um produto problemtico de uma srie social. A ordem
social foi vista, de um modo extremamente pluralstico, como uma coleo de guetos normativos,
cada um empurrando o outro para maior espao e status. (TAYLOR, Ian; YOUNG, Jock;
WALTON, Paul. Criminologia crtica. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Graal, 1980.
p. 77-78).

101

A ideologia da proteo social e vingana ou retribuio com
utilizao da pena, detm a aparente forma de estabilizao do sistema social,
mediante a imposio de penas quando da violao de leis em determinada
sociedade organizada
295
. Estes elementos foram levados a pblico atravs da mdia
que com o bombardeio miditico e a venda da falsa ideia de que a poltica de
tolerncia zero tinha alguma base criminolgica bastou para sua tentacularizao
para outras partes do mundo [...]
296
.
A transmutao da modernidade para a transmodernidade, da
sociedade de comunicao (Habermas) para a sociedade de perigo (Luhmann), que
se concentra no fato que a poltica criminal da tolerncia zero de ontem aplicada
na atualidade, consiste, em verdade, na frmula estadunidense three strikes and
youre out (trs erros e voc est fora), ou seja, no caso de cumulao material de
contraveno contra a propriedade, esta se converteria em crime de furto
297
.
Deste modo, a tendncia habitual e at mesmo preferencial de
resolues de problemas sociais do sistema penal visto, inclusive, como o nico
meio de resolver as mazelas para o macrossistema econmico globalizado,
refletindo na reduo do Estado Social
298
e na expanso do Estado de Emergncia-
Regra (policialesco). O substrato disto um comportamento estatal de intolerncia,
quanto s prticas delitivas e severidade na aplicao das sanes penais. A

295
A negligncia da sociologia dos sistemas penais pode provavelmente ser atribuda,
primeiramente, ao fato de que o problema geralmente abordado sob a tica da teoria penal.
Nenhuma das teorias da punio, nem a absolutista nem a teleolgica, est apta a explicar a
introduo de certos mtodos de punio no interior da totalidade do processo social. As teorias
absolutistas falham por princpio, pois elas vem na relao entre culpa e expiao um problema
de imputao jurdica no qual o indivduo aparece como sujeito dotado de livre arbtrio. As teorias
teleolgicas, de outro lado, concentrando-se em necessidades sociais reais ou hipotticas, tendem
a considerar as dificuldades para o conhecimento de seu projeto como decorrentes de problemas
de ordem tcnica e no histrica. (RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura
social. 2. ed. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia e Revan, 2004. p. 17-18).
296
BUSATO, Paulo Csar. Op. cit., p. 329.
297
298
Na verdade, trata-se prioritariamente de encarceramento por diferenciao ou por segregao,
visando manter um grupo a distncia e facilitar sua subtrao do corpo social (chegando, cada vez
mais, deportao e ao banimento do territrio nacional), por oposio ao enclausuramento por
autoridade e ao enclausuramento por segurana. [...] Preocupados em navegar sobre a onda
xenfoba que varre a Europa aps a virada neoliberal da dcada de 80, a mdia e os polticos de
todos os matizes amplificaram este processo, fazendo, de maneira sincera ou cnica, direta ou
indireta, mas sempre banalizada, o amlgama entre imigrao, ilegalidade e criminalidade.
Sempre apontado como perigoso, de antemo suspeito, se no o for como princpio, jogado s
margens da sociedade e perseguido pelas autoridades com um entusiasmo sem igual, o
estrangeiro (no-europeu) se transforma em um inimigo cmodo suitable enemy [...].
(WACQUANT, Lic. Inimigos cmodos: estrangeiros e imigrantes nas prises da Europa.
Discursos Sediosos: Crime, Direito e Sociedade. N. 5. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 2000. p.
124-125.

102

macrocriminalidade converte-se em macroproblema, que deve ser extrado do corpo
social, como se um cncer fosse. A reduo do Estado Social e a ampliao do
Estado Policial, isso acarreta a ruptura dos direitos e das garantias fundamentais do
cidado, colocando a tolerncia zero como diretriz superior das finalidades
humanitrias e solidrias.
Esta agresso ao Estado Democrtico e Social de Direito
construda pela desconsiderao de princpios jurdico-penais basilares do
constitucionalismo moderno, princpios tais como da legalidade, lesividade,
interveno mnima, culpabilidade
299
, humanizao das penas
300
e o da
determinabilidade
301
. Todos estes vetores axiomticos gravitam em torno do
princpio da dignidade da pessoa humana, que valor fonte da Constituio.
A finalidade da tolerncia zero a criminalizao de determinados
fatos e a exasperao de delitos preexistentes, com o intuito de excluir e de

299
CONDE, Francisco Muoz. As reformas da parte especial do direito penal espanhol em 2003: da
tolerncia zero ao direito penal do inimigo. Revista de Cincias Penais. Vol. 4. So Paulo:
Revista dos Tribunais e ABPCP, 2006. p. 55.
300
O princpio da humanidade, que postula da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade que
anteriormente no se viam, est vinculado ao mesmo processo histrico de que se originam os
princpios da legalidade, da interveno mnima e at mesmo sob o prisma da danosidade
social o princpio da lesividade. (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 10.
ed. Rio de Janeiro: Revan. p. 98-99). Cita ainda Montesquieu, sobre a justa proporcionalidade das
penas: essencial que as penas estejam relacionadas em harmonia umas com as outras,
porque, do mesmo modo, essencial que se evite antes um grande crime do que um menor;
aquilo que prejudica mais a sociedade, antes do que aquilo que a prejudica menos. [...] um
grande mal, entre ns, aplicar a mesma pena quele que rouba em uma estrada e ao que rouba e
assassina. evidente que, para o bem da segurana pblica, dever-se-ia estabelecer alguma
diferena entre as penas. (MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Trad. Jean Melville. So Paulo:
Martin Claret, 2005. p. 103). Sobre a humanizao, complementa Beccaria: Entre as penalidades
e no modo de aplic-las proporcionalmente aos delitos, necessrio, portanto, escolher os meios
que devem provocar no esprito pblico a impresso mais eficaz e mais durvel e, igualmente,
menos cruel no corpo do culpado. (BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri
Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2006. p. 49). Sobre todos os princpios: LUISI, Luiz. Os
princpios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
301
No mbito de validade de nossa Lei Fundamental no h punibilidade sem lei penal. Segundo o
art. 103 II da Lei Fundamental e o 1. do Cdigo Penal um fato s pode ser punido, se a
punibilidade estiver legalmente determinada antes de o fato ser cometido. Este princpio da
legalidade garante a proteo do cidado ante o exerccio arbitrrio e a extenso do poder
punitivo estatal. Ele reza que s uma lei escrita pode fundamentar a punibilidade de uma ao e
cominar uma pena como conseqncia jurdica (=nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta).
Alm disso, os pressupostos de punibilidade em espcie e as conseqncias penais devem existir
j, determinados na lei, antes do cometimento do fato. [...] 1. As leis penais devem acusar, tendo
em vista seus tipos penais e conseqncias jurdicas, um mnimo em determinao (= princpio da
determinabilidade). Na verdade, o emprego de clusulas gerais e conceitos carecedores de
preenchimento de valor no admissvel na legislao penal, e certamente o alcance e o mbito
de aplicao dos tipos penais devem ser suficientemente reconhecveis. Os elementos do tipo
devem ser descritos concretamente na lei, de tal forma que seu contedo de sentido e significao
possa ser averiguado. (WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. (Aspectos
Fundamentais). Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1976. p. 11-12).

103

segregar. O direcionamento desta conduta estatal justamente a segurana pblica.
Neste aspecto, pontifica Francisco Muoz Conde:

A idia de tolerncia zero tambm conduz criminalizao de condutas
como a mendicncia ou a prostituio de rua, que certamente podem
representar um mal-estar ou incmodo para a segurana ou a tranqilidade
pblica, mas que no so verdadeiramente condutas delitivas. A vtima
individual apenas tida em conta e a relao delinqente/vtima
substituda pela idia de que todos podemos ser vtimas e, portanto, o
motivo de interveno a segurana de todos em geral, e no possvel
leso a um bem jurdico em particular. E tudo isto no s como um fato
isolado, ou uma reao desproporcionada explicvel, ainda que no
justificvel, em funo de circunstncias extremas, seno como uma regra
geral, como uma forma normal de proceder em todo caso e com boa
conscincia.
302

O postulado que erige o Estado formal de Direito justamente a
soberania nacional. De outro lado, a nica alternativa contra a poltica criminal de
tolerncia zero a reafirmao do velho postulado de um constitucionalismo
cosmopolitizado, consagrado nos pactos de direitos humanos, inaugurando a nova
era, tambm denominada de neoconstitucionalismo.
Cabe destacar, que o modelo garantista do Estado constitucional de
direito, como sistema hierarquizado de normas que condiciona a validade das
normas inferiores coerncia com as normas superiores e com os princpios
axiolgicos nelas estabelecidos, pelo contrrio, tem validade seja qual for o
ordenamento
303
. Os Estados soberanos podem ter suas crises superadas em razo
da admissibilidade progressiva das jurisdies transnacionais de defesa dos direitos
humanos, afastando o autoritarismo setorizado dos Estados individualizados, pois
somente do totus orbis
304
que se alcanar o constitucionalismo mundial, bem
como a pacificao.
A tolerncia zero enseja a diviso do efeito preventivo positivo da
pena com o efeito simblico. O medo a emoo primria e, fora motriz ligada ao
instinto de autoconservao. Trata-se, justamente deste elemento de sentimento

302
MUOZ CONDE, Francisco. As reformas da parte especial do direito penal espanhol em 2003: da
tolerncia zero ao direito penal do inimigo. Revista de Cincias Penais. Vol. 4. So Paulo:
Revista dos Tribunais e ABPCP, 2006. p. 64.
303
FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional. Trad.
Carlo Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 53.
304

104

que acarreta a construo de leis penais, tal como ocorre com a facticidade do
terrorismo
305
.
Em um contraponto, Luigi Ferrajoli entende que a finalidade da
preveno geral positiva ser legtima quando respeitar princpios e garantias
individuais
306
, sem se deixar influenciar por reaes psicossociais, tal como o
medo. Este entendimento acarreta um perigo no sentido garantista e democrtico.
Neste sentido cita Jeremias Bentham:

Quando acontece um ato nocivo, um delito, dois pensamentos se devem
oferecer ao esprito do Legislador ou do magistrado: o modo de prevenir o
crime para que no torne a acontecer e o meio de reparar quanto for
possvel o mal, que tem causado. O perigo mais imediato vem do criminoso;
este o primeiro objeto, a que se deve acudir, mas ainda resta o perigo de
que outro qualquer, pelos mesmos motivos e com a mesma facilidade, no
venha a fazer o mesmo. Sendo isto assim, h dois modos de atalhar o
perigo: um particular, que se aplica ao ru; e outro geral, que se aplica a
todos os membros da sociedade sem exceo. Todo o homem se governa
nas suas aes por um clculo, bem ou mal feito, sobre prazeres e penas,
ainda mesmo o que no capaz de uma reflexo aturada: lembra-se, por
exemplo, de que a pena vai ser a conseqncia duma ao, que lhe agrada:
esta idia faz um certo abalo no seu esprito para o retirar do prazer. Se o
valor total da pena lhe parece maior, se pesa mais do que o valor total do
prazer, natural que a fora, que o afasta do crime, venha por fim a vencer.
que no tenha lugar o desatino, que formava no seu pensamento.
307

Integram-se os conceitos de discursos incriminadores, como a lei e
ordem, tolerncia zero e esquerda punitiva. Todos eles detm campo de atuao
perante o Estado de Direito. A tolerncia zero consiste no processo dinmico de
higienizao social pelo Estado com o uso do governo do crcere e este processo
consiste na utilizao das normas penais sancionadoras de comportamentos
individuais, processo tambm denominado de behaviorismo penal. Logo, intolerncia
consiste em um procedimento de preveno da situao catica social e da
desordem social
308
.

305
REGHELIN, Elisangela Melo. Op. cit., p. 288-290.
306
307
BENTHAM, Jeremias. Teoria das penas legais. Campinas: Bookseller, 2002. p. 24.
308
CARVALHO, Salo. A poltica criminal de drogas no Brasil (estudos criminolgico e dogmtico). 3.
ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. p. 92.

3 O NEOCONSTITUCIONALISMO COMO MTODO PARA A DESCONSTRUO
DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Acima de tudo, em um momento abstrato e principiolgico que se
pode dizer que, os valores constitucionais de garantia possuem fora e influncia
sobre o sistema penal
309
. Esta relao dialtica que, por um lado, defende a
liberdade e, de outro, a sua restrio no diferente no direito penal do inimigo,
pois, mesmo em um regime de exceo, constitudo por poderes soberanos, o
Estado de Direito ainda existe, j que a exceo seria uma forma de subsistncia
deste e do afastamento do caos absoluto
310
.
A grande problemtica tratada no respectivo trabalho certamente a
justaposio da exceo como regra permanente
311
, retornando aos sombrios
tempos de guerra de todos contra todos
312
(caos beligerante), cujo maior
incentivador foi o imperialismo estadunidense ps-11 de setembro. Neste sentido,
cita Luigi Ferrajoli:

Sobretudo, alm disso, tem sido institudo, pelo terrvel ato patritico votado
quase por unanimidade pelo Congresso norte-americano ao dia seguinte do
11 de setembro de 2001, um Estado de exceo global, que confere ao
presidente dos Estados Unidos o poder ilimitado para fazer uso da fora
contra organizaes ou Estados que entenda estarem envolvidos em
atividade terroristas, assim como para instituir tribunais militares especiais
em matria de terrorismo, subtraindo todas as garantias do devido
processo: em suma, uma sorte de potestividade soberana para a guerra
interna e externa, que anula o princpio da legalidade e da separao dos
poderes, as garantias do devido processo e os direitos fundamentais das
pessoas, vale dizer, a regulamentao completa da fora ditada por regras
do direito interno e do direito internacional. Uma deciso anloga do Crime
and Terrorism Act, informada pela mesma lgica da suspeita e da
ampliao desmesurada da polcia, entrou em vigor em 14 de dezembro de
2001 na Inglaterra. O resultado tem sido a ampliao da restrio das
liberdades de todos: por todos os poderes ilimitados de interceptao
telefnica, de violao de correspondncia e da privao, de deteno e
arresto conferidos polcia, que se dirige, sobretudo, contra os
imigrantes.
313

309
PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Grson Pereira dos Santos.
Sergio Antonio Fabris Editor, 1989. p. 16.
310
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Srie Humanitas. Trad.
Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007.
311
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo: Homo Sacer II. 1. Col. Estado de Stio. 2. ed. Trad. Iraci
D. Poletti. So Paulo: Boitempo, 2007. / BENJAMIN, Walter. Obras Escolhidas 1: Magia e Tcnica,
Arte e Poltica. 10. ed. Braslia: Brasiliense, 1996.
312
HOBBES, Thomas. Op. cit., 2005.
313
Traduo livre deste pesquisador referente a: FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo.
Edio e traduo de de Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2008, p. 115.

106

Pelos pontos de contato do direito penal em geral para com o direito
constitucional, h evidente influncia da vontade poltica desta espcie de tutela
jurdica. Neste foco, o etiquetamento como modelo de sistema punitivo no deve ser
admitido, mas sim, o ius puniendi permeado de eticidade, pois a pessoa humana
que merece ser respeitada neste tipo de proteo estatal, para que no se converta
o agir comunicativo em um atuar punitivo. Neste aspecto, Francesco C. Palazzo
preconiza sobre o perene problema da justificao poltica da pena:

perene problema da justificao da pena que, de novo, se apresenta,
dificilmente podendo adequar-se idia de que a uma pena terrena,
expresso de um sistema de justia e de uma ordem de valores tidos como
absolutos s porque impostos pelo Estado (a punio quia peccatum est),
ou, ainda, expresso de uma filosofia utilitarista que no hesita em
instrumentalizar o homem programando, verdadeiramente, a
transformao de sua personalidade para evitar o cometimento de novos
ilcitos (a punio ne peccetur).
314

A subtrao de todos os direitos e das garantias fundamentais da
pessoa humana enseja e a subverso a um estado de homem normativo reafirmador
da vigncia da norma. Logo, h evidente desconsiderao do valor-fonte da
dignidade da pessoa humana, princpio unipolar em que todos os demais princpios
que orientam os direitos humanos se originam
315
.
Existem diversas formas de desconstruo do direito penal do
inimigo, porm, a metaforma o neoconstitucionalismo, que contm o garantismo
constitucional e o positivismo brando. De outro modo, pode-se dizer que se trata de
todas as demais formas de ruptura de decisionismos, principalmente no que
concerne intangibilidade da pessoa humana, aporte que liga as barreiras
intransponveis dos direitos e garantias fundamentais como limite da atuao do
Estado ou, simplesmente, penetrao dos valores constitucionais no sistema
penal
316
.

314
PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Grson Pereira dos Santos.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 17.
315
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 41.
316
Vide Francesco C. Palazzo: Para uma melhor avaliao da influncia dos valores constitucionais
no direito penal, deve-se levar em conta uma primeira distino entre princpios de direito penal
constitucional e princpios (ou valores) constitucionais pertinentes matria pena. Os primeiros
apresentam um contedo tpico e propriamente penalstico (legalidade do crime e da pena,
individualizao da responsabilidade, etc,) e, sem dvida, delineiam a feio constitucional de um

107

Poderiam ser elencados os seguintes tpicos: fora normativa dos
princpios constitucionais, hermenutica constitucional garantista-penal e
ductibilidade de valores e princpios e controle de constitucionalidade tanto no
mbito difuso como concentrado. Todos estes instrumentos esto consolidados com
o mandamento da otimizao vetorial-axiomtico da dignidade da pessoa humana.

3.1 Neoconstitucionalismo

Os direitos humanos ultrapassam a torre de babel de lnguas, em
que no o direito posto que detenha validade, mas, sim, o direito pressuposto, o
dever-ser. Nesse enfoque, efetividade e justia no podem ser considerados
elementos dissociados. O neoconstitucionalismo uma forma reafirmatria de
combater o positivismo duro, em que a estabilidade normativa atribui grau de
estagnao entre direito e sociedade e, admite o positivismo brando, permeado de
valores e princpios.
O neoconstitucionalismo inaugura uma nova cultura jurdica, calcada
no iderio metaterico de isonomia, simtrico para com a materialidade
constitucional e sistmica para com os seus direitos e garantias fundamentais. Essa
cultura consiste, alm desses direitos e garantias, na prpria interpretao da moral
pblica
317
, que deve irradiar, inundar ou impregnar o sistema jurdico
318
.
O posicionamento que contrariou esta postura foi o de Herbert L. A.
Hart, para quem no existe conexo entre direito e moral. Logo, a validade dos
postulados jurdicos, para ele, no detm qualquer liame de conexo, de

determinado sistema penal, a prescindir, eventualmente, do reconhecimento formal num texto
constitucional. Tais princpios, que fazem parte, diretamente, do sistema penal, em razo do
prprio contedo, tm, ademais, caractersticas substancialmente constitucionais, enquanto se
circunscrevem dentro dos limites do poder punitivo que situam a posio da pessoa humana no
mago do sistema penal; em seguida, vincam os termos essenciais da relao entre indivduos e
Estado no setor delicado do direito penal. (PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e
direito penal. Trad. Gerson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989. p
23).
317
Traduo livre do pesquisador: A primeira das grandes tarefas das constituies contemporneas
consiste em distinguir claramente entre a lei, como regra estabelecida pelo legislador, e os direitos
humanos, como pretenses subjetivas absolutas, vlidas por si mesmas com independncia da
lei. (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2008. p.
47).
318
SANCHS, Luis Pietro. El neoconstitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel. Teoria
del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. 2007. Madrid: Trotta, 2007. p. 216.

108

dependncia ou de influencia com as dicotomias entre direitos e deveres e entre
regras e princpios
319
.
Em contrapartida, Ronald Dworkin reafirma, em sua doutrina, que a
conexo de direito e moral evidente, principalmente no que condiz aos casos
difceis (rectius: hard cases). Logo, os princpios abertos nos textos constitucionais
e, segundo esta linha de raciocnio, as prprias leis devem ser permeadas e se
apropriam de uma leitura moral. Para isto, o autor afirma que o Estado deve tratar
todas as pessoas com a mesma considerao (equal concern); e deve respeitar
todas e quaisquer liberdades individuais que foram indispensveis para esses fins,
entre as quais (mas no somente) as liberdades mais especificamente declaradas
no documento [...].
320
Neste mbito, que se constri um positivismo, no mais
calcado na letra da lei, mas sim, no contedo de valores morais e nos princpios
jurdicos, o que tambm se denominou positivismo brando.
O neoconstitucionalismo, por sua vez, vem a ser uma reconstruo
racional e uma justificao do sistema jurdico e, como caracterstica possui os
seguintes elementos: i) prescreve-se a Constituio como norma ou a aplicabilidade
da fora normativa da Constituio; ii) o direito composto por princpios tambm; iii)
tcnica interpretativa de ponderao em caso de coexistncia de princpios a serem
aplicados no caso concreto; e iv) utilizao dos costumes declarados judicialmente
como fonte de direito
321
.
O sistema neoconstitucional permite a identificao de validade
interna (formal) e de validade externa (material) do direito. Esta transposio
essencial na anlise desconstrutiva do direito penal do inimigo, em que pode at
haver a construo legalizada da tutela de inocuizao da no-pessoa. A validade

319
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 5. ed. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2007. p. 331.
320
DWORKIN. Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Trad.
Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 11. Em sentido complementar:
poderia estabelecer-se alguma relao entre esta ltima afirmao e um dos delineamentos que
sugere a extensa doutrina de Dworkin. Conforme o enfoque selecionado, Dworkin manifesta uma
oposio ao positivismo jurdico que sustenta a separao conceitual entre direito e a moral. Para
isso, aduz que a fundamentao de uma teoria do direito se assenta na tese de que o sistema
jurdico, tal e como percebido pelos juzes, deve incluir no somente o direito explcito,
reconhecido como tal pelo positivista e normalmente identificado com referncia s fontes sociais
do direito (legislao, precedente, prtica judicial, costume, etc.), seno, tambm, um conjunto de
princpios hierarquicamente ordenados que esto implcitos ou so pressupostos pelo direito
explcito. (DUARTE, cio Otto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo
jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So
Paulo: Landy, 2006. p. 50).
321

109

interna estar adimplida, porm, a validade externa, obedincia e submisso aos
valores universais da pessoa humana e aos princpios hierrquicos de submisso do
autoritarismo vil, constroem um modelo apto averiguao de assimetria da
segurana pblica para com a dignidade da pessoa humana
322
.
Por outro lado, apesar de integrar um sistema protetivo ao ser
humano, o prprio sistema fundamental do neoconstitucionalismo acaba incidindo
como uma forma de justificao ou de argumentao sobre as restries impostas.
Isto se d, de forma clara, na seletividade de bens jurdicos da construo da tutela
penal, que no livre, mas, deve possuir dignidade, merecimento e necessidade de
transposio ao ius puniendi, sob pena de ser uma tutela suprflua. De modo
diverso, no teria a soberania estatal a capacidade integral para a construo da
tutela penal? Ou, simplesmente, o poder de punir contido em sua integralidade no
momento da criminalizao (em uma viso libertria)? Existe uma ponderao
fiscalizante deste poder? So todas estas questes que se pretende responder com
o neoconstitucionalismo no foco do ius puniendi
323
.
Apesar de o poder legiferante possuir margem de discricionariedade
para criminalizar condutas que, muitas vezes, acabam convertendo-se em liberdade
absoluta ou libertinagem absurda, existem elementos de contedo de moral-pblica
que a pena conter. Como exemplo, pode-se citar o princpio da proporcionalidade,
que, em sentido estrito, limita a pena sob o pressuposto de que nenhum caso pode
sobrepor-se ao ponto de lesionar o valor fundamental da justia inerente ao Estado
Democrtico de Direito e que contm a atividade pblica arbitrria e violadora da
dignidade da pessoa humana
324
.
Assim, a ponderao ou o mtodo de aplicabilidade do
neoconstitucionalismo na factibilidade consiste numa referncia de concretizao do
princpio da proporcionalidade. Neste aspecto, Lus Pietro Sanchs afirma:

[...] o exerccio do ius puniendi no representa um espao isento ao controle
de constitucionalidade atravs do juzo de ponderao, e ocorre por duas
razes: porque toda a pena deve considerar-se como uma afeio de
direitos fundamentais, e toda afeio desta classe detm uma carga de

322
Para um aprofundamento sobre o tema de vigncia, de validade e de eficcia das leis penais, vide:
FERRAJOLI. Luigi. Op. cit., p. 325-337.
323
SANCHS, Luis Pietro. El neoconstitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel
(Coord.). Teoria del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. 2007. Madrid: Trotta, 2007. p. 225.
324

110

justificao; e porque o prprio tipo penal, na medida em que seja ou possa
conceber-se como um limite ao exerccio de direitos, constitui tambm uma
forma de afeio dos mesmos e por idnticas razes tem de adequar-se a
essa exigncia de justificao. De maneira que a conexo entre direito
penal e direitos fundamentais dupla: em virtude da pena e em virtude da
conduta tipificada que limita e circunscreve a esfera do legtimo exerccio
dos direitos. A segunda concluso que, com uma somente exceo, o
controle de constitucionalidade se formula hoje nos termos de extraordinria
cautela.
325

Entendido assim, o neoconstitucionalismo um fenmeno
metodolgico em que se pretende explicar ou explicitar, aspectos materiais das
Constituies do ps-guerra, que detm objetivos e fins para a sociedade, no se
restringindo como meras declaradoras de direitos
326
. Entre estes postulados, a
proibio de que uma sociedade retroceda ao antigo regime
327
, idade mdia,
tortura, ao suplcio dos corpos dceis e ao postulado vil dos tiranos como forma de
concretizao do teatro do terror estatal.
O neoconstitucionalismo se integra com a afirmativa: os direitos
fundamentais da Constituio so princpios, aplicando-se judicialmente, atravs da
ponderao. Logo, divide-se a aplicabilidade do neoconstitucionalismo em trs
partes: i) categoria dos direitos fundamentais como princpios; ii) aplicabilidade
judicial e iii) mediante ponderao
328
.

3.1.1 Contedo

A transmutao do direito natural para o direito positivo inaugura a
ordem do discurso do direito positivista duro, mais especificamente disposto na obra
"Teoria Pura do Direito", de Hans Kelsen.

325
Traduo livre deste pesquisador referente a SANCHS, Luis Pietro. El neoconstitucionalismo de
los derechos. In: CARBONELL, Miguel (coord.). Teoria del neoconstitucionalismo: ensayos
escogidos. 2007. Madrid: Trotta, 2007. p. 229).
326
CARBONELL, Miguel. (coord.) Teora del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid:
Trotta, 2007. p. 11.
327
O Antigo Regime ou Ancien Rgime (do francs) refere-se, originalmente, ao sistema social e
poltico aristocrtico estabelecido na Frana sob as dinastias de Valois e Bourbon, entre os
sculos XIV e XVIII e era marcado pelos espetculos de sangue dos suplcios. Como referencial
ao assunto, vide: TOCQUEVILLE, Alexis. O Antigo Regime e a Revoluo. Trad. Yvonne Jean.
Col. Pensamento Poltico. Vol. 10. Braslia: Editora UNB, 1982. / MEREU, Italo. A morte como
pena: ensaio sobre a violncia legal. Trad. Cristina Sarteschi e Silvana Cobucci Leite. So Paulo:
Martins Fontes, 2005.
328
PULIDO, Carlos Bernal. Refutacion y defensa del neoconstitucionalismo. In; CARBONELL, Miguel
coord.). Teoria del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. 2007. Madrid: Trotta, 2007, p. 301.

111

Algumas Constituies so verdadeiras cartas de navegao, em
que o Estado direcionado para determinado fim e alcance, no se limitando ao fato
da existncia de formas de governo ou de limitao de poderes polticos, mas de
verdadeiros postulados que devem orientar a sociedade como se fosse uma
bssola, (denominada direitos e garantias fundamentais inalienveis e inflexveis
hermeneuticamente)
329
.
Este procedimento de invaso, mais especificamente de
permeabilidade no sistema infraconstitucional de constitucionalidade, detm a matriz
de legitimar o sistema materialmente, principalmente o penal, pois este aflige um dos
direitos e garantias fundamentais mais importantes do ser humano, a liberdade.
Assim, deve haver fuso entre os conceitos formais e materiais da Constituio
330
.
A maiutica do neoconstitucionalismo, direcionado ao sistema
punitivo (garantismo penal), surgir na crise de paradigma estatal, em que a ruptura
dos direitos e das garantias fundamentais ser o seu reflexo. Necessita-se com esta
teorizao abstrata, a concretizao emprica dos postulados de dignidade da
pessoa humana. Esta ruptura est calcada no ps-positivismo em detrimento ao
positivismo.
O positivismo clssico, em que um dos maiores expoentes Hans
Kelsen, detm suas matrizes baseadas na legitimao interna da norma (vigncia),
independendo de um critrio de validade substancial ou material (eficcia). Assim, a
validade de uma norma estaria consubstanciada na prpria ideia de vigncia ou, nas
palavras do pensador em apreo, [...] a vigncia de todas as normas em geral que
regulam a conduta humana, e em particular a das normas jurdicas, uma vigncia
espao-temporal na medida em que as normas tm por contedo processos espao-
temporais
331
. Prossegue sobre a validade, asseverando que os domnios do
processo mencionado anteriormente detm como elemento material o homem
332
.

329
GIACIA. Oswaldo Jr. Sobre direitos humanos na era da bio-poltica. Revista Kriterion. N. 118.
Belo Horizonte, p. 268, 2008.
330
REYES, Manuel Aragn. La Constitucin como paradigma. In: CARBONELL, Miguel (Coord.).
Teoria del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. Madrid: Trotta, 2007. p. 33.
331
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 13.
332
Alm dos domnios de validade espacial e temporal, pode ainda distinguir-se um domnio de
validade pessoal e um domnio de validade material das normas. Com efeito, a conduta que, pelas
normas, regulada uma conduta humana, conduta de homens, pelo que de distinguir, em toda
a conduta fixada numa norma, um elemento pessoal e um elemento material, o homem, que se
deve conduzir de certa maneira, e o modo ou forma por que ele se deve conduzir. Ambos os
elementos esto interligados entre si por forma inseparvel. Importa aqui notar que no o

112

A teoria pura do direito, apesar de ser antropocntrica, acaba
ignorando elementos atrelados justia social e, a obedincia adequao para
com os preceitos garantistas, prprios dos modelos neoconstitucionalizados dos
Estados Democrticos de Direito.
Logo, a pretenso do garantismo ou uma das faces do
neoconstitucionalismo a busca de melhores resultados do que a norma
oficialmente posta e imposta. Ento cabe perguntar: Afinal, o que vem a ser
garantismo? Para Luigi Ferrajoli, o presente conceito de garantismo deve ser
pautado no seguinte metaparmetro: racionalidade, justia e legitimidade da
interveno punitiva, cuja obedincia aos sistemas de garantias (SG) est calcada
na intensidade do sistema de proteo constitucional vigente em determinado
Estado, podendo ser amplo ou restrito.
Esta mensurao dos direitos e das garantias, bem como da
intensidade do sistema garantista, se atribui, basicamente, construo histrica
dos direitos e das garantias fundamentais do cidado, pois aqueles direitos so
projees utpicas de eficcia negativa, ou seja, negam o autoritarismo passado,
refletindo para o futuro o sistema de garantias e a sua intensidade vigente como
mtodo de reprovao do prprio arbtrio estatal
333
.
Em um Estado Social e Democrtico de Direito, a interpretao de
todo o sistema jurdico deve ser invertida ao ponto de que toda a aplicao concreta
do direito seja permeada pelos direitos e pelas garantias fundamentais. Este giro
hermenutico denomina-se garantismo, com nfase no fato de que a sua
concretizao no direito penal no pode ser diferente, pois a pretenso primeira do
sistema neoconstitucional o afastamento dos arbtrios estatais contra o cidado. O
neoconstitucionalismo, assim, preconiza um modelo de sociedade, modelo cujos

indivduo como tal que, visado por uma norma, lhe fica submetido, mas o apenas e sempre uma
determinada conduta do indivduo. O domnio pessoal de validade refere-se ao elemento pessoal
da conduta fixada pela norma. (Idem, ibidem, p. 15).
333
Traduo livre deste pesquisador: A gnese histrica das constituies tambm confirma sua
natureza de pacto, de contrato social escrito imposto ao soberano para limitar e vincular os
poderes, que, de outro modo, seriam absolutos. Todas as Constituies dignas dessa
denominao tm nascido como ruptura com o passado e, simultaneamente, como conveno
programtica sobre o futuro. A ideia de contrato social no somente uma categoria filosfica,
sem a qual se identifica com a ideia mesma da liberao revolucionria e da refundao sobre a
base pactuada da convivncia civil, como obra das convenes constitucionais com as quais os
pais constitucionais do moderno Estado de Direito decretaram o fim do absolutismo real.
(FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Prlogo e Traduo de Miguel Carbonell. Madrid:
Trotta, 2008. p. 34).

113

direitos devem ser interpretados segundo a Constituio. Neste aspecto, Luigi
Ferrajoli afirma:

[...] a) no plano formal, pelo princpio da legalidade, por fora do qual todo
poder pblico legislativo, judicirio e administrativo est subordinado s
leis gerais e abstratas que lhes disciplinam as formas de exerccio e cuja
observncia submetida a controle de legitimidade por parte dos juzes
delas separados e independentes (a Corte Constitucional para as leis, os
juzes ordinrios para as sentenas, os tribunais administrativos para os
provimentos); b) no plano substancial da funcionalizao de todos os
poderes do Estado garantia dos direitos fundamentais dos cidados, por
meio da incorporao limitadora em sua Constituio dos deveres pblicos
correspondentes, isto , das vedaes legais de leso aos direitos de
liberdade e das obrigaes de satisfao dos direitos sociais, bem como
dos correlativos poderes dos cidados de ativarem a tutela judiciria.
334

O contraponto que se faz que o sistema garantista no incide
como mtodo de proteo dos chamados inimigos, pois estes no podem ser
protegidos por um instrumento estatal denominado contrato social porque eles
negaram vigncia mediante a obtusa prtica de denegao das expectativas
cognitivas ou de padres de condutas fixados pela sociedade de risco.
Apesar do pensamento garantista se calcar no juspositivismo,
devem-se separar suas modalidade crticas e dogmticas. O pensamento de Luigi
Ferrajoli, que inaugura a aplicabilidade do garantismo no sistema punitivo, nada
mais que um pensamento juspositivista crtico e, que tambm separa o critrio de
validade formal e o critrio de validade material como preceito de justia social. Esta,
a justia social, porm, somente alcanvel quando houver igualdade nos direitos
fundamentais, igualdade denominada como o respeito ao valor-fonte da dignidade
da pessoa humana e sua coexistncia com o princpio da tolerncia
335
, formalizando
um sistema garantista e voltado obedincia dos direitos e das garantias
fundamentais do cidado.
A crtica que se faz ao modelo neoconstitucional a permissibilidade
de que determinados valores caiam em um vazio ontolgico, seja pela
permeabilidade de seus conceitos, ou pela flexibilizao de seus postulados por

334
Idem. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
790.
335
Tribunais, 2006. p. 831-881.

114

intermitncia antidemocrtica, ou ainda, pelo domnio de instrumentos polticos
ilegtimos ou subversivos, tal como so as guerras ideolgicas ou, com a influncia
antidemocrtica na criminalizao de condutas, violando os postulados
(mandamentos) de criminalizao em detrimento aos postulados de direitos e de
garantias fundamentais do cidado (otimizao).
A sntese desta obra detm como primado, um positivismo geral,
autossuficiente, no necessitando de cincias alheias ao direito para que seja
implementado, conhecendo seu prprio objeto, ou seja, [...] quando a si prpria se
designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um
conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto
no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar
como Direito.
336
O positivismo brando que prope o garantismo e o
neoconstitucionalismo, por outro lado, reafirma a postura de que o sistema
constitucional e infraconstitucional deve ser permeado por valores e princpios, no
somente no mbito jurdico, mas social e poltico.
Extraindo a ordem do pensamento kelseniano, verifica-se que a
norma o dever-ser da conduta humana
337
. Nota-se, a origem da teoria da vigncia
da norma somente como denominao, correspondente ao juzo de validade formal
e no material do dispositivo voltado ao dever-ser da conduta humana, determinada
espacial e temporalmente.
Esta vigncia a que se reporta a teoria pura do direito
independente da eficcia. Para um sistema punitivo antecipador da tutela penal, os
efeitos da ofensividade delitiva se verificam na preveno, refletindo a validade
material no mbito espacial e temporal da validade formal (vigncia). Este substrato
est atrelado ao prprio direito penal do inimigo, em que a ordem do dever-ser
corresponde ao prprio ser
338
.

336
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
2000. p. 1.
337
Idem. Ibidem. p. 5. E ainda: Quando se diz que o dever-ser dirigido a um ser, a norma a uma
conduta ftica (efetiva), quer-se significar a conduta de fato que corresponde ao contedo do
dever-ser, a conduta em ser que equivale conduta posta na norma como devida (devendo ser)
mas que se no identifica com ela, por fora da diversidade dos modos: ser, num caso, dever-ser,
no outro. (Idem, ibidem, p. 7).
338
Como vigncia da norma pertence ordem do dever-ser, e no ordem do ser, deve tambm
distinguir-se a vigncia da norma da sua eficcia, isto , do fato real de ela ser efetivamente
aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme a norma se verificar na
ordem dos fatos. Dizer que uma norma vale ( vigente) traduz algo diferente do que se diz quando

115

Por outro lado, h o positivismo exclusivo e inclusivo, relativo ao
metapositivismo denominado de brando, vinculado aos elementos principiolgicos
de justia e valores morais das normas, cujos expoentes so Ronald Dworkin
339
e
Herbert L.A. Hart
340
. O positivismo brando est atrelado ao princpio de justia ou
valores morais.
A natureza do positivismo jurdico, para Herbert L.A. Hart,
respondendo s crticas de Ronald Dworkin, divide-se em trs: i) o positivismo como
uma teoria semntica; ii) o positivismo como uma teoria interpretativa e iii) o
positivismo moderado propriamente dito. A primeira teoria demonstra que o direito
no convertido em regras de conduta no pode ser denominado em imperativo
categrico, pois sua significao semntica flexvel quanto aplicao do caso
concreto
341
.
No segundo momento, e mais importante ao ressurgir do
funcionalismo sistmico, dispe que [...] todos sero destinatrios de uma
advertncia leal, antes do uso de coero. A isto chama Ronald Dworkin <<o ideal
das expectativas protegidas>>, mas para ele, os seus mritos no compensam
[...]
342
. Para Ronald Dworkin, a pretenso da explicao da finalidade do direito
justificar o uso da coero. Assim, h um ponto de contato entre a viso dworkiniana
e a funcionalista do direito penal do inimigo, cujo ponto de contato a expectativa de
proteo.
Em um terceiro momento da evoluo do positivismo ponderado,
para se chegar interpretao neoconstitucional do sistema punitivo, a legitimao
que Ronald Dworkin pretende no se assemelha teoria de Herbert L.A. Hart, pois
aquele pretende categorizar a legitimao da lei com a declarao jurisdicional,
enquanto o positivismo hartiniano de nada condiciona o preceito legal para alcanar
eficcia.
A metavalidade (vigncia, eficcia e eticidade) do sistema punitivo
deve ser conexa ductibilidade dos sistemas de direitos e s garantias
fundamentais da pessoa humana, cuja ciso entre pessoas e no-pessoas encerra a

se afirma que ela efetivamente aplicada e respeitada, se bem que entre vigncia e eficcia
possa existir uma certa conexo. (KELSEN, Hans. Op. cit., p. 12).
339
DWORKIN, Ronald. Op. cit., 2006.
340
HART, Hebert L. A. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2007.
341
342
Idem. ibidem. p. 310.

116

ressurreio do mais sombrio dos tempos, o sculo XX, que talvez, seno com
certeza, seja o mais sangrento que existiu em toda a histria da humanidade. Por
essa razo essencial tratar do neoconstitucionalismo penal.
A dicotomia da injustia e da insegurana acarreta a necessidade de
uma resposta constitucional e uma outra, infraconstitucional-constitucionalizada,
com elementos que fazem evoluir o direito como paradigma de transio autoritrio
para constitucionalizado, tambm denominado, marco filosfico de ps-
positivismo.
343

A tentativa de retirada dos direitos e garantias fundamentais da
pessoa, no que concerne ao direito penal excluir sua razo primeira, ou seja, a
denegao da dignidade da pessoa humana e a denegao da vigncia da norma,
bem como a anlise da violao da expectativa cognitiva do sistema social.
Denegar, porm, o direito penal do cidado a toda pessoa humana, uma maneira
de derrogar o prprio sistema de direitos humanos. Ao contrrio, ainda que este
sistema de direitos seja retirado da rbita de vigncia, permanecer com eficcia,
pois est atrelado metafsica do homem e transcende a qualquer texto escrito.

Sim, mediante uma palavra o mais apropriada possvel, quisramos indicar
o sentido deste carter essencial do direito dos Estados Constitucionais
atuais, qui poderamos usar a imagem da ductibilidade. A coexistncia de
valores e princpios, sobre o que hoje deve basear-se necessariamente uma
Constituio para no renunciar a seus acontecimentos de unidade e
integrao e ao mesmo tempo no estar incompatvel com sua base
material pluralista, exige que cada um de tais valores e princpios se
assuma com carter no absoluto, compatvel com aqueles outros com os
que deve conviver. Somente assume carter absoluto ao metavalor que se
expressa no duplo imperativo do pluralismo dos valores (no tocante ao
aspecto substancial) e a lealdade em seu enfrentamento (no que se refere
ao aspecto procedimental). Estas so, ao final, as supremas exigncias
constitucionais de toda a sociedade pluralista que queira ser e preserve
como tal. Unicamente neste ponto deve valer a intransigncia e unicamente
nas antigas razes da soberania ainda tem de ser plenamente
resguardadas.
344

343
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rimoli Esteves. So
Paulo: Martins Fontes, 2002; DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Nelson Boeira. So
Paulo: Martins Fontes, 2002; ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
344
Traduo livre deste pesquisador referente a ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley,
derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. Madrid: Trotta, 2008. p. 14-15.

117

A matriz do ps-positivismo resta evidente no ps-guerra da
segunda guerra mundial, em que os atos normativos inspirados pelo Estado no
encerram em si uma presuno de legitimao externa (eficcia). Assim, [...] a lei
nem sempre ser um instrumento do bem, da justia, da razo.
345
Da mesma forma
em que, na poca do nazismo, a legitimidade das leis foi questionada no perodo do
ps-guerra, o ps-positivismo, apesar de no desprezar o texto legal, reconhece o
direito e seu contedo, mas no se esgota nisso.
Os valores da sociedade devem ser compartilhados como preceitos
de comunitarismo e justia social, simtricos para com o contexto social, em que
possuem como finalidade: a) uma reaproximao entre o Direito e a filosofia, entre
o Direito e a tica; b) o reconhecimento de normatividade aos princpios, que so a
via pela qual os valores ingressam na ordem jurdica; c) a centralidade dos direitos
fundamentais e as mltiplas implicaes da resultantes.
346
Tambm, estas
finalidades so objetivos do prprio neoconstitucionalismo.
A constitucionalizao do direito em sua relao histrica, possui
como primado a eficcia negativa da Constituio, negando-se o passado, prevendo
no presente a existncia de direitos e de garantias fundamentais e pretendendo no
futuro a proibio daquilo que se fez no passado. Trata-se de afirmar que a
revalorizao da histria se d pela eficcia negativa ou desta utopia concreta
constitucional.

A Constituio de nosso tempo convive com o passado renunciando sua
repetio em alguns casos, como a demonstrao das clusulas de
imodificabilidade da Constituio alem, destinadas a no repetir <<nunca
mais>> as experincias como a vivida sobre o regime nazista -, porm se
constitui sobretudo como uma aspirao de futuro, quer dizer, como uma
espcie de <<utopia concreta>>, para usar o conceito relembrado por
Jrgen Habermas.
347

No Brasil tambm no diferente. A eficcia negativa da
Constituio se erige contra o regime militar, opondo a esse regime as garantias
constitucionais, como a proibio da tortura, por exemplo, e negando-se,
peremptoriamente, o autoritarismo.

345
BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional e a constitucionalizao do direito. In:
Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 508.
346
Idem, ibidem.
347
Traduo livre deste pesquisador referente a ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin.
Trad. Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2005. p. 10.

118

Assim, o direito penal do inimigo a negao da negao, pois
abdica da eficcia negativa como garantia, com a reafirmao de um sistema
autoritrio e vil
348
, calcado na ideia objetivista do risco e no adimplemento da
clusula da obedincia das expectativas normativas inconstitucional.
Esta fragmentao evidencia a realizao de uma humanidade real
na convivncia social, o respeito da dignidade da pessoa humana, como valor-fonte
da Constituio e a justia social como base da solidariedade no marco da igualdade
e da liberdade. Do mesmo modo, a criao de condies socioeconmicas para a
livre realizao e emancipao humana, assim como o desenvolvimento da
conscincia social-poltica difusa, tal como da responsabilidade democrtica
349
.

3.1.2 Instrumentos do neoconstitucionalismo

Um Estado Social e Democrtico de Direito pretende, acima de tudo,
primar pela pluralidade e pela coexistncia de princpios e de valores que orientam,
permeiam e invadem o sistema jurdico, de tal forma que o condicionam como
pressuposto de validade para a projeo material de seus efeitos. Por outro lado, o
processo democrtico no pode sofrer saturao jurdica.

3.1.2.1 Fora normativa dos princpios constitucionais

Como postulado principal da fora normativa da Constituio
350
, esta
superior fora das normas jurdicas e normatividade da facticidade. Logo, a
eficcia da Constituio est entre realidade e norma.
Por outro lado, muitas vezes a realidade, fluida e irracional, possui
uma tenso necessria e imanente que no se deixa eliminar
351
. Konrad Hesse
pontifica que, dentre outros elementos condicionantes, o principal seria o

348
Os telogos costumavam caracterizar como pecado original aquilo que hoje denominamos de
coero individual ou coletiva repetio. Ralph Giordano caracterizou a represso do passado
nacional-socialista [...]. (HABERMAS, Jrgen. Passado como Futuro. Trad. Flvio Beno
Siebeneicher. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitrio, 1993. p. 69.
349
ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit., p. 10.
350
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor.
351

119

condicionamento entre a Constituio e a realidade poltico-social e os pressupostos
de eficcia da Constituio
352
.
Primeiramente, a condicionalidade recproca, existente entre a
Constituio jurdica e a realidade poltico-social refere-se ao [...] significado da
ordenao jurdica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se
ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em seu
inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco
353
. Esta relao de
interdependncia consolida o efetivo postulado de permeabilidade entre valores e
princpios da Constituio.
A separao do ser (sein) e do dever ser (sollen) a separao
entre realidade e norma. Este movimento acarreta a dissociao entre norma e
contedo da norma
354
. Porm, a fora normativa da Constituio e este argumento
relativo da conexo e, da coexistncia da norma e do fato, no podem ser utilizados
para legitimar o Estado de Exceo como Regra absoluta
355
.
Apesar da realidade social e poltica influenciarem as reformulaes
do texto constitucional, o mesmo no poder ser utilizado para consolidar a
opresso e a excluso social, mas sim, a desobedincia civil legtima e a dignidade
da pessoa humana. Esta assertiva se impe, pois a fora normativa detm seu grau
de eficcia quando a Constituio atinge a sua finalidade. Deste modo, a dignidade
da pessoa humana, como mandamento de otimizao, deve ser atendida da melhor
maneira possvel, dentro dos limites da situao de fato. Neste enfoque, atinge a sua

352
353
354
Essa pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser separada das condies histricas
de sua realizao, que esto, de diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando
regras prprias que no podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condies
naturais, tcnicas, econmicas e sociais. A pretenso de eficcia da norma jurdica somente ser
realizada se levar em conta essas condies. H de ser, igualmente, contemplando o substrato
espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto , as concepes sociais concretas e
o baldrame axiolgico que influenciam decisivamente a conformao, o entendimento e a
autoridade das proposies normativas. (Idem, ibidem, p. 14-15).
355
A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado de exceo em que vivemos , na verdade, a
regra geral. Precisamos construir um conceito de histria que corresponda a essa verdade. Nesse
momento, perceberemos que nossa tarefa originar um verdadeiro estado de exceo; com isso,
nossa posio ficar mais forte na luta contra o fascismo. Este se beneficia da circunstncia de
que seus adversrios o enfrentam em nome do progresso, considerado como uma norma
histrica. O assombro filosfico. Ele no gera nenhum conhecimento, a no ser o conhecimento
de que a concepo de histria da qual emana semelhante assombro insustentvel.
(BENJAMIN, Walter. Obras escolhidas 1: magia e tcnica, arte e poltica. 10. ed. Braslia:
Brasiliense, 1996. p. 226).

120

eficcia e, em decorrncia disto, a fora normativa da Constituio. Konrad Hesse
afirma:

A fora que constitui a essncia e a eficcia da Constituio reside na
natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-se,
assim, em fora ativa. Como demonstrado, da decorrem os seus limites.
Da resultam tambm os pressupostos que permitem a Constituio
desenvolver de forma tima a sua fora normativa.
356

Uma sociedade por ser opressora, no pode legitimar uma
constituio opressora, j que esta um dever-ser, um projeto para a pacificao e
no um incentivo beligerncia. Por outro lado, a vitalidade e efetividade da
constituio fixam-se na aderncia s foras espontneas dominantes do seu
tempo, possibilitando um desenvolvimento a sua ordenao objetiva, pois se trata de
uma constituio vivente
357
.

3.1.2.2 Hermenutica constitucional garantista-penal

Cabe afirmar, preliminarmente, que o neoconstitucionalismo,
considerado como mtodo, possui diversos instrumentos, no deixando de ser uma
forma hermenutica, mas em um sentido muito lato. Enquanto que o agir
declaratrio do legtimo e constitucional intrprete jurisdicional, no sintetiza a sua
atuao somente como um modelo de interpretao, mas tambm, de aplicabilidade,
efetividade e coexistncia de preceitos de valores morais, polticos e sociais. Assim,
acaba englobando outros aspectos que no propriamente hermenuticos em sentido
estrito, razo pela qual expe o presente subitem como forma de melhor alcanar os
objetivos do presente trabalho.
Em uma sociedade aberta de intrpretes, que prima pela
participao democrtica de todos os elementos integrantes do contrato social, estes
so chamados para interpretar o instrumento jurdico e poltico, bem como aplic-lo.
A democratizao da sociedade engloba a ideia de proteo dos direitos e das
garantias constitucionais. Alguns intrpretes, por sua vez, esto voltados

356
HESSE, Konrad. Op. cit., p. 20.
357

121

concretizao do direito constitucional e outros somente pretenso do direito
constitucional
358
.
O principal procedimento de hermenutica constitucional, para uma
interpretao garantista a adequao ou a interpretao conforme a Constituio.
Logo, se determinado crime prev pena de tortura, a Constituio Federal incidir
fins de limitao dessa ruptura da dignidade da pessoa humana.
Para a interpretao das significaes da Constituio devem ser
levados em considerao quatro focos: i) o modelo de Constituio aplicada; ii) os
sujeitos que produzem e interpretam a Constituio; iii) as tcnicas de interpretao
que se empregam; e iv) os problemas de interpretao
359
.
No que concerne ao primeiro foco, cabe destacar que a Constituio
Brasileira escrita, analtica, no concisa e biparte sua matria em preceitos
estruturais do Estado e em preceitos de princpios, direitos e garantias
fundamentais.
Em contrapartida, o segundo foco, ou seja, os sujeitos que
produzem e interpretam a Constituio, visa um pluralismo hermenutico da
sociedade aberta de intrpretes. J a legitimao pela guarda da Constituio em
uma sociedade plural ser bipartida, em que um atuar em verdadeira hermenutica
individual-constitucional e outro em hermenutica constitucional difusa, que o caso
das cortes supremas, em especial a nossa, o denominado Supremo Tribunal
Federal.
No terceiro foco, das tcnicas de interpretao que se empregam
para a desconstruo do direito autoritrio, sempre e em qualquer interpretao
deve ser levado o elemento teleolgico pro homine. E por ltimo, os problemas
interpretativos.

358
A relevncia dessa concepo e da correspondente atuao do indivduo ou de grupos, mas
tambm a dos rgos estatais, configura uma excelente e produtiva forma de vinculao da
interpretao constitucional em sentido lato ou em sentido estrito. Tal concepo converte-se num
elemento objetivo dos direitos fundamentais (grundrechtliches Sachelement). Assume idntico
relevo o papel co-interpretativo do tcnico ou expert no mbito do processo legislativo ou judicial.
Essa complexa participao do intrprete em sentido estrito realiza-se no apenas onde ela j
est institucionalizada [...]. (HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta
dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. p.
17).
359
COMANDUCCI, Paolo. Modelos e interpretacin de la Constitucin. In: SANCHS, Luis Pietro. El
neoconstitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel. Teoria del
neoconstitucionalismo: ensayos escogidos. 2007. Madrid: Trotta, 2007. p. 53.

122

A atuao do direito penal de exceo como regra, afeta todos os
focos acima descritos por um ato constritivo somente, que o impedimento ao
acesso justia, obstacularizando os demais preceitos protegidos pela Constituio.
Deste modo, impede aos inimigos o acesso aos direitos e s garantias fundamentais
da pessoa humana.
Assim, no direito penal do inimigo impossvel a discusso da
constitucionalidade da antecipao da tutela penal (coao prisional), no restando
tcnicas de interpretao a serem utilizadas para fragmentar a legalidade dos delitos
(terror estatal). O teleologismo sempre voltado ao princpio pro homine
360
, no
aplicado aos inimigos, j que inimigos so no-pessoas e, desta forma, no so
destinatrios nem da Constituio, muito menos da hermenutica constitucional para
a discusso do tratamento que os aflige.
A invaso dos preceitos constitucionais, nos demais ramos do
direito, possui como elemento normativo expresso em nossa constituio,
categorizando normas de contedo Constitucional, verdadeiros vasos comunicantes
aos outros ramos do Direito, tal como aos Direitos Humanos para com o sistema
punitivo como um todo.
Como critrio de resoluo antinmica, a Conveno Americana de
Direitos Humanos (CADH) dispe, em seu artigo 26, a preponderncia a norma que
mais defenda os direitos humanos fundamentais. Tambm dispe que somente
admitida a suspenso de direitos e de garantias dos seres humanos, em caso de
guerra declarada ou de emergncia, sem, contudo, possibilitar a mitigao do status
dignitatis, pois h discriminao entre pessoas e inimigos. Este seria o fundamento
positivo do estado de exceo como regra.
Em contrapartida, apesar de todo o operador possuir o direito de
proceder interpretao, em adequao democrtica tese da sociedade aberta de
intrpretes - visando o pluralismo hermenutico -, um rgo estatal especial e isto
ocorrem nas sociedades denominadas como Estado Constitucional de Direito
procede a um agir hermenutico constitucional-vinculante.

360
O princpio pro homine ainda encontra apoio em dois outros elementares princpios do direito
internacional: princpio da boa-f e da interpretao teleolgica. Por foco do primeiro, os tratados
de direitos humanos so assumidos pelos Estados para que sejam cumpridos (pacta sunt
servanda). E mais de boa-f (art. 26 da Conveno de Viena). De outro lado, devem se tornar
efetivos dentro da jurisdio interna, tudo cabendo ser efeito para que sejam respeitados e para
que cumpram se objeto e suas finalidades (nisso reside o princpio da interpretao teleolgica).
(GOMES, Luiz Flvio. Estado constitucional de direito e a nova pirmide jurdica. Coleo de
Direito e Cincias Afins. Vol. 1. So Paulo: Mxima Premier, 2008. p. 52-53.

123

O que importante ressaltar que a jurisdio constitucional um
instrumento do neoconstitucionalismo para coibir e para desconstruir todo e qualquer
ato arbitrrio do Estado. Neste aspecto, Manuel Aragon Reyes afirma:

Sendo o constitucionalismo terico e prtico, esta consequncia so
tambm suas prprias condies. O constitucionalismo requer, em primeiro
lugar, a existncia de instrumentos jurdicos que garantam a aplicao da
Constituio; e estes no so seno os prprios do controle judicial, seja
mediante a aplicao das normas constitucionais pelos tribunais ordinrios,
sejam, tambm, mediante a criao de tribunais especficos: os tribunais
constitucionais. As Constituies precisam de garantias polticas,
certamente, porm tambm, e inexoravelmente, de garantias jurdicas,
somente possvel, decidir, efetivamente quando esto asseguradas por
controles jurisdicionais.
361

Apesar de os direitos humanos serem desejveis e seus fins
meream sua persecuo, Norberto Bobbio cita que quem resiste ao Estado de
Direito se pe fora da comunidade das pessoas racionais, assim como quem se
rebela contra o segundo se pe fora da comunidade das pessoas justas e boas
362
,
logo estaria fora de um mbito hermenutico de proteo.
Deste modo, lei, Constituio (direitos fundamentais) e justia devem
existir para que haja legitimao material das normas infraconstitucionais.
Retornando, porm, discusso do direito penal do inimigo, a excluso da suposta
no-pessoa do crculo discursivo da sociedade, tornando-se objeto-fonte de perigo e
no-destinatrio de direitos e garantias fundamentais
363
, afasta o
neoconstitucionalismo e tenta legitimar o prprio sistema punitivo de exceo como

361
Traduo livre deste pesquisador referente a REYES, Manuel Aragn. La Constitucin como
paradigma. in CARBONELL, Miguel (coord). Teoria del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos.
Madrid: Trotta, 2007. p. 36.
362
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 13. tiragem. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 16.
363
Quanto s redes policiais de segurana (alternativa D-Pol), o desvio aparece como risco para a
coletividade, exigindo que se coloque o desviante fora do estado de prejudicar, sem tratamento
corretivo. A rede funciona de forma praticamente autnoma, quer se trate de operaes gerais, de
verificaes de identidade ou de problemas particulares do controle dos estrangeiros. Certamente,
um olhar da autoridade judiciria se desenvolveu, principalmente na Frana, durantes os ltimos
anos. Ocorre que as verificaes e os controles de identidade permitem polcia praticar a
reteno, por uma durao que pode atingir quatro horas, de qualquer pessoa que no justificar
sua identidade local. uma reteno baseada no apenas na desconfiana de uma infrao, mas
tambm no caso evocando simples desvios em que a segurana das pessoas e dos bens
estiver ameaada. (DELMAS-MARTY, Mireille. A impreciso do direito: do cdigo penal aos
direitos humanos. Trad. Denise Radanovic Vieira. Bauru: So Paulo, 2005. p. 136-137).

124

um no-direito destinado para as no-pessoas. Logo, sequer h de se falar, nesse
caso, em direitos e em garantias fundamentais.
A prtica acima mencionada nada mais que a do terrorismo
364

determinado pelo Estado, em que a rigorosa ao punitiva, com base na lei penal,
encontra seu fundamento e seu fim. Na mesma esteira, o ato de usurpao do
acesso justia constitucional, bem como a hermenutica constitucional de leis de
exceo em um estado de garantia, ambos convertem este discurso da exceo em
regra absoluta.

3.1.2.3 A ductibilidade de princpios e de valores e a Constituio plural como
desconstruo do sistema penal do inimigo

A soberania do Estado, na concepo catolicista de Carl Schmitt,
mais especificamente em sua "Teologia Poltica"
365
, evidencia a legitimizao de um
sistema autoritrio e cuja interveno em um Estado soberano pelo outro acarretaria
um sistema de exceo, revitalizando a figura do homo sacer
366
.
Na atualidade, porm, a soberania da Constituio, Estado prprio
das sociedades pluralistas atuais
367
, principalmente no que condiz aos
compromissos sociais para o progresso humanitrio, proibindo o retrocesso.
Inaugura a figura da ductibilidade
368
constitucional, que consagra a
coexistncia de princpios e de valores constitucionais de garantia penal,

364
Terrorismo (do latim terror= que inspira pavor, seguido do sufixo ismo, que remete doutrina ou
ao sistema), constitui uma forma particular de violncia utilizada com visas a criar um clima de
medo e insegurana, dele retirando efeitos desproporcionais aos meios empregados para sua
realizao. (CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da
Constituio. Direito Constitucional Positivo. 15. ed. Del Rey: Belo Horizonte, 2009. p. 157).
365
SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
366
AGAMBEN, Giorgio. Op. cit., 2007.
367
Sobre a participao do povo na democracia: Acima de tudo, a Constituio dualista busca
distinguir duas decises diferentes que podem ser tomadas em uma democracia. A primeira uma
deciso tomada pelo povo estadunidense e a segunda pelo governo. (ACKERMAN, Bruce. Ns, o
povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Trad. Mauro Raposo de Mello. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 7).
368
Traduo livre deste pesquisador referente a: Em italiano, o substantivo mite predica aquilo que
calmo, tranquilo, apaziguador. A ele se oferecem vrias possibilidades de traduo, entre as que
se encontram, ademais as j citadas, como de sossego, doce, calmo, compreensivo. E tem
escolhido, sem dificuldade, o termo <<ductibilidade>> para traduzir o original mitezze <<dctil>>,
na lngua castelhana, termo que, alm do seu significado original, utilizado em sentido figurado
para indicar quanto algo ou algum acomodado, dcil ou condescendente, pelo que me parece
que se ajusta bem ao chamado que pode resultar. Desde logo, a eleio no contestvel, pois
no deixa de ser heterodoxo no contexto jurdico chamar <<ductil>> ao direito, porm o mesmo
sucede com a utilizao do termo mite na cultura jurdica italiana. No original: En italiano, el
calificativo mite se predica de aquello que es manso, tranqilo, apacible. Se ofrecen por ello varias
posibilidades para su traduccin, entre ls que se encuentran, adems de las ya citadas, las de

125

enfrentando o autoritarismo estatal. Neste sentido, Miguel Carbonell, cita em prlogo
feito obra "Histria y Constitucin", de autoria de Gustavo Zagrebelsky:

Os princpios requerem da dogmtica constitucional, de nosso tempo, estar
mais aberto aos requerimentos da <<poltica constitucional>>. Isto supe
elevar graduao de <<ductibilidade>> os seus anseios, de maneira que a
interpretao da Constituio no pr-conceitue as possibilidades do
presente, seno que permanea aberta ao que alguns autores tm
chamado <<o limite proibido>> ou <<a esfera do no decidido>>.
369

Como duas grandes categorias, podem ser separados os conceitos
de princpios de direito penal constitucional e princpios (ou valores) constitucionais
pertinente matria penal. Consistem os primeiros, em vetores prprios da matria
penal, tal como da legalidade, da proporcionalidade, da humanizao das penas, da
pessoalidade (ou individualizao da responsabilidade penal), com contornos
constitucionais que gravitam no ius puniendi da pessoa humana. No que concerne
aos valores constitucionais pertinentes matria penal, reportam-se os mesmos no
a matria penal propriamente dita, mas a assuntos afins, tais como a economia, o
meio ambiente, a estrutura familiar e demais valores sociais de contedo
constitucional
370
.
A permeabilidade do sistema constitucional, mais especificamente
dos valores e dos princpios constitucionais de garantia penal, deve ser fulcrada de
modo absoluto. A sua maleabilidade daria margem a uma incerteza dos direitos e
das garantias fundamentais ou de decisionismos estatais, voltados neutralizao
do sujeito e sua consequente reificao e reduo no status de coisa.
Assim, a coexistncia de valores e princpios, o postulado pelo
qual hoje deve basear-se uma Constituio para no renunciar os seus preceitos de

sosegada, dulce, calmoso, comprensivo. He escogdo, sin embargo, el trmino <<ductibilidad>>
para traduzir el original italiano mitezza. <<dctil>>, em la lengua catellana, adems de sua
significado original, se utiliza em sentido figurado para indicar qua algo o alguien es acomodadizo,
dcil, condescendiente, por lo que me parece que se ajusta bien al significado que el autor h
querido transmitir com el trmino mite, aunque tambin sea consciente de lo llamativo que puede
resultar. Desde luego, la eleccin no es incontestable, pues no deja de ser heterodoxo em el
contexto jurdico llamar <<dctil>> al derecho, pero lo miesmo sucede con la utilizacin del trmino
mite em la cultura jurdica italiana. (ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. Trad. e
Prefcio de Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2005. p. 19).
369
Traduo livre deste pesquisador referente a: Miguel Carbonell apud ZAGREBELSKY, Gustavo.
Historia y constitucin. Trad. e Prefcio de Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2005. p. 13.
370
PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Grson Pereira dos Santos.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989. p. 22-23.

126

unidade e integrao e ao mesmo tempo no ser incompatvel com sua base
material-pluralista [...]
371
. Como finalidade, esta coexistncia acarreta o afastamento
do direito penal do inimigo.

3.1.2.4 Controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade, forma multifacetria e proveniente
ao verdadeiro guardio da Constituio
372
o Supremo Tribunal Federal possui
como principal pretenso a aplicabilidade desta carta de navegao e o afastamento
de decisionismos.
No passado, no muito distante do ps-guerra, a ciso entre
legalidade e legitimidade levou Carl Schmitt a discorrer sobre o assunto. A discusso
de sua anlise com Hans Kelsen a quem deveria a guarda do texto maior que
norteia determinada sociedade foi resolvida em uma verdadeira metaforma
denominada jurisdio constitucional. Sendo que o primeiro, afirmava que o dever
da guarda da Constituio o soberano, ou seja, o Reich, enquanto que na viso
kelseniana, esta guarda pertencia existncia do poder jurisdicional apto a dizer o
direito e sua simetria para a Constituio e proceder a sua hermenutica.
Na atualidade, se prevalecesse formulao schmittiana de que a
guarda da constituio pertence ao soberano, poder-se-ia dizer que a sua viso
atualizada encerra um pluralismo jurdico
373
, j que a soberania dualista, parcela
pertencente ao povo que atribui a sua outra parcela aos seus mandatrios polticos
pelo sufrgio universal
374
. Suzanna Pozzolo identifica um efeito colateral do excesso
da interpretao moral da Constituio, logo, tambm da hermenutica
constitucional:

[...] ainda que a atividade de aplicao do direito no seja certamente uma
atividade mecnica o processo interpretativo e decisrio do juiz comporta
escolhas -, a separao dos poderes, alm da sua dimenso ideolgica,

371
Traduo livre deste pesquisador referente a: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley,
derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 8. ed. Madrid: Trotta, 2008. p. 14.
372
SCHMITT, Carl. Guardio da constituio. Coleo Del Rey Internacional. Vol. 9. Trad. Geraldo de
Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
373
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 3.
ed. So Paulo: Alfa Omega, 2001.
374
ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Coleo Del
Rey Internacional. Vol. 4. Trad. Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte, Del Rey, 2006.

127

oferece um instrumento de garantia dos direitos individuais. Nesse modelo,
de fato, somente o poder legislativo aquele legitimado a produzir novo
direito, posio de poder qual corresponde a responsabilidade poltica,
enquanto o poder jurisdicional tem a funo de garantia e tutela contra leis
lesivas aos direitos. A Constituio, desde este ponto de vista, age como
barreira contra as decises polticas, enquanto o poder jurisdicional tem a
funo de garantia e tutela contra leis lesivas aos direitos. A Constituio,
desde este ponto de vista, age como limitando e circunscrevendo a sua
competncia para produzir um direito novo. O poder judicirio, neste
quadro, configura-se como instrumento de contrabalanceamento do poder
de tal competncia legislativa. A configurao da Constituio
neoconstitucionalista, por outro lado, retira a tarefa das escolhas polticas
das mos do legislador, aumentando o poder da jurisdio. Deste modo,
cria-se o risco de um assim chamado governo dos juzes e, ao menos em
parte, o perigo de um governo dos juristas, ainda que se dissolva o possvel
risco da tirania da maioria.
375

Retornando ao problema acima mencionado, o controle de
constitucionalidade se bipartiu em difuso e concentrado, classificao esta,
determinada ao nmero de rgos competentes para esta atuao estatal. O
controle difuso refere-se possibilidade de cada rgo judicante em declarar
incidentalmente a inconstitucionalidade de lei e o afastamento perante o caso
concreto. Logo, todo o ato atentatrio, via luta punitiva, ideolgica e repressiva,
fundamentada pelo esprito miditico da opresso, ou da subverso e aplicabilidade
dos decisionismos estatais, podem ser afastadas concretamente por um rgo
prprio.
Por outro lado, leis de luta, abstratamente consideradas, que
pretendem a separao entre pessoas e no-pessoas, acabam fundamentando a
aplicabilidade do controle concentrado, ou seja, o guardio da Constituio ir
afastar determinada lei de luta ideolgica, tipicamente considerada como forma de
biopoltica de opresso (ou direito penal do inimigo).

3.2 Mandado de otimizao: dignidade da pessoa humana

A insubsistncia do direito como categoria dogmatizada (positivismo
duro), atribuiu a necessidade de incorporao de princpios de justia e de valores

375
DUARTE, cio Otto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as
faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy,
2006, p. 99-100.

128

morais nas leis (positivismo brando) para que se alcance a validade do direito,
obedecendo ordem do dia, que o respeito dignidade da pessoa humana
376
.
Com o movimento de transnacionalizao e incorporao dos
direitos humanos ao ordenamento jurdico interno, a indagao oposta quanto
necessidade de estes serem escritos, ou a dignidade da pessoa humana encontra
resguardo em nossa natureza, por mais vil que possa ser a conduta do criminoso? O
mandado de otimizao da dignidade da pessoa humana, ou status persona, seria
uma resposta? So estas as consideraes que se pretende alcanar neste tpico,
mas voltado ao pargrafo anteriormente disposto.
Talvez o primeiro de todos os paradoxos, seja o fato da
universalizao dos direitos humanos, pois o que direito humano em determinado
local do globo terrestre no o em outro. Logo, cabe perguntar: Faz-se necessria
a sua insero em texto escrito para alcanar a sua legitimidade? A tarefa se torna
difcil a ponto de determinar o significado de igualdade e a determinao de
liberdade dentro de determinada cultura. Deve, porm, ser ressaltado que a
natureza humana causa primeira de todos os direitos e de toda a forma de coeso
social, e que os direitos humanos fundamentais vm a ser a prpria necessidade de
coexistncia pacfica, principalmente para defender o mais fraco do mais forte,
tambm denominada de lei do mais dbil
377
.
A coexistncia de valores e de princpios, dentro de determinado
sistema constitucional, edifica a dogmtica fluda do modelo de garantia, malevel
contra os decisionismos estatais, o que tambm se denomina de ductibilidade. A
liberdade e a justia pressupostos de defesa da dignidade da pessoa humana -
que nem sempre esto contidos no direito natural, mas necessitam de construo
jurdica para que alcancem existncia vidente. Sobre este assunto, Gustavo
Zagrebelsky informa:

376
O cmbio de agenda na teoria do direito fez com que o positivismo jurdico desde o Postscript de
H. Hart se dirigisse para determinadas concepes conforme as quais os critrios de validez em
um sistema jurdico no poderiam estar assentados to-s em fatores estritos de ordem ftica
(positivismo duro), seno que estariam, tambm, atravessados pela incorporao de princpios de
justia ou valores morais (positivismo brando). Esse particular giro na doutrina de Hart fez surgir,
contemporaneamente, como j se disse anteriormente, duas formas bsicas de positivismo
jurdico o positivismo exclusivo e o positivismo inclusivo - os quais pretendem formular teses
que, a seus modos, tentam dar conta do panorama complexo que envolve o fenmeno jurdico nas
democracias constitucionais. (DUARTE, cio Otto Ramos; POZZOLO, Susanna.
Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de
interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy, 2006. p. 41).
377
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Trad. Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2008. p. 146.

129

Deste seu ponto de vista, o positivismo jurdico teria razes para preocupar-
se, ainda quando os princpios estabelecidos pela Constituio so, desde
logo, direito natural. Tais princpios representam, pelo contrrio, o fator de
orgulho do direito positivo, por vezes constituem o intento de <<positivar>>
o que durante sculos se havia considerado prerrogativa do direito natural,
a saber: a determinao da justia e dos direitos humanos. A Constituio,
com efeito, ainda transcende ao direito legislativo, no se coloca na
dimenso independente da voluntariedade da criao dos homens e,
portanto, no precede a experincia jurdica positiva. A separao dos
direitos e da justia com respeito lei, no significa, em consequncia
como ocorre, em troca, em todas as manifestaes do jusnaturalismo sua
fundamentao na esfera de uma ordem objetiva, intangvel para a vontade
humana: os direitos encontram sua base na Constituio e a Constituio ,
por definio, uma criao poltica, no simples reflexo de uma ordem
natural; mais ainda, a mxima de todas as criaes polticas.
378

Por outro lado, devemos recordar que o artigo 5., 2. da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, atende os anseios do princpio da
dignidade da pessoa humana, constituindo em clusula de abertura do rol dos
direitos fundamentais, para a recepo dos direitos humanos, mas que no foram
internalizados pelo Estado brasileiro
379
. Consideram-se direitos e garantias
fundamentais, incluindo assim os direitos humanos
380
.
A dignidade da pessoa humana, status positivo de princpio jurdico-
normativo, prpria de uma tradio ps-guerra das Constituies, em que se
transpe ao positivo at a essncia mais elementar do homo sapiens, ou seja, a
dignidade. Cabe destacar, contanto, que este ato pretende normatizar um valor
fundamental formal e material, norteador de todo o sistema jurdico ptrio. Nesse
passo, impe-se que seja ressaltada a funo instrumental integradora e
hermenutica do princpio, na medida em que este serve de parmetro para
aplicao, interpretao e integrao no apenas dos direitos fundamentais e das
demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurdico
381
.
Neste passo, a dignidade da pessoa humana deve ser levada como
um valor axiolgico, [...] j que os conceitos axiolgicos so caracterizados pelo fato

378
Traduo livre deste pesquisador referente a ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley,
derechos, justicia. 8. ed. Trad. Mariana Gascn. Madrid: Trotta, 2008. p. 114.
379
[...] de acordo com a expressa dico do artigo 5., 2., da nossa Carta Magna foi chancelada
a existncia de direitos no-escritos decorrentes do regime e dos princpios da nossa Constituio,
assim como a revelao de direitos fundamentais implcitos, subentendidos naqueles
expressamente positivados. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 98).
380
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 86.
381
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 80.

130

de que seu conceito bsico no o de dever ou de dever-ser, mas o conceito de
bom. Assim, conceitos axiolgicos so utilizados quando algo classificado como
[...] compatvel com o Estado de Direito
382
. E nesta compatibilidade que
essencial a dignidade da pessoa humana como elemento de afastamento do direito
penal do inimigo.
O direcionamento da dignidade da pessoa humana como
mandamento de otimizao, utilizando o preceito constante no artigo 5., 2. da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, oferece abertura material para todos
os direitos fundamentais, constituindo uma das faces do neoconstitucionalismo, pois
ultrapassa os limites do direito posto, reafirmando o direito pressuposto.
A pretenso da dignidade da pessoa humana os critrios para a
construo de direitos fundamentais materiais e abertos, como expressa o artigo 5.,
2. da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Logo, existem direitos no-
escritos decorrentes do prprio mandamento de otimizao da dignidade da pessoa
humana. Assim, os direitos humanos, mesmo que preexistentes em tratados,
internalizados ou no, so recepcionados pela Constituio Federal, pois a mesma
adotou uma abertura material para a recepo de direitos humanos fundamentais,
onde devem ser relevados os direitos pressupostos
383
.

382
Malheiros, 2008. p. 145.
383
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 98-109.

4 O PARADOXO: SEGURANA COLETIVA VERSUS DIREITOS FUNDAMENTAIS
OU UMA NOVA TESE?

O Estado de Direito se diferencia do Estado de Direito Democrtico,
pois o primeiro se reafirma com base no monoplio da violncia, enquanto que o
segundo se reafirma no monoplio da violncia para fins de pacificao dos seus
jurisdicionados. Desse modo, somente permitida a violncia institucionalizada com
a finalidade de solucionar algum conflito.
Na cultura do medo, o que impera a sociedade do controle. Os
instrumentos de um Estado de Direito acabam tornando-se cada vez mais a regra,
mesmo sendo medida de exceo. O discurso ideolgico da criminalizao e da
generalizao da punio retoma a frmula de que, na tradio dos oprimidos, o
Estado de Exceo torna-se regra absoluta.

4.1 Elementos preliminares sobre a dialtica entre segurana coletiva e direitos
humanos

As consequncias mais globais do direito penal do inimigo
(desconsiderando o fato da criminalizao no estado prvio de leso, bem como os
enlaces da fundamentao do tipo penal ou do impacto que detm a teoria da
preveno geral positiva da pena) resultam numa fundamentao das leis da luta, da
legislao antiterrorista e da justia sem rosto
384
.
Conforme dito anteriormente, a ideologia penal da excluso dos
inimigos, em razo da antecipao da punibilidade, fundamenta-se no prprio critrio
de coliso entre dignidade da pessoa humana e segurana pblica, critrio voltado
ao atendimento do princpio da proteo dos bens jurdicos (vale dizer, da segurana
pblica), pois quem renega o sistema jurdico inimigo do bem jurdico.
A sensao de insegurana social, determinada pela era da
expanso do direito penal, essencial para a efetividade da segurana cognitiva dos
signatrios tcitos do contrato social. Nesse sentido, Ruth M. Chit Gauer:

384
APONTE, Alejandro. Derecho penal de enemigo vs. derecho penal del ciudadano. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 51. So Paulo: Revista dos Tribunais e IBCCrim, 2004, p. 13.

132

A compulso pela ordem esteve, e est, presente nas sociedades, seja nos
regimes polticos das democracias liberais seja nos regimes totalitrios.
Porm h que se salientar que a violncia depuradora sempre esteve mais
presente nos ambientes onde a exceo constitui-se regra. Nos estados de
exceo, os perigosos, todos os que so identificados como potencialmente
contaminadores, devem ser purificados ou eliminados. Foi quando os
Estados passaram a estabelecer polticas pblicas para cuidar do corpo da
populao, purificando a sociedade e assim protegendo e ordenando a
vida pblica e privada, abriu-se a possibilidade para incluso de alguns e
logicamente a excluso de outros; no contexto o controle tornou-se
legtimo.
385

Por outro lado, o sistema penal na era da globalizao desconsidera
o tratamento igualitrio da liberdade dos seres humanos perante o
neoconstitucionalismo, o que efetiva o tratamento arbitrrio
386
, contrrio a uma viso
universalista dos direitos humanos fundamentais. Segundo Alejandro Aponte, esse
princpio o centro da tenso entre o direito penal do cidado e o direito penal do
inimigo:

A realizao do princpio da liberdade coloca no centro da tenso entre um
direito penal do inimigo e um direito penal do cidado. Este modelo de
direito penal, ao considerar de maneira geral ao cidado como um sujeito de
direito com uma rbita privada que no pode ser invadida, pressupe ao
fato central para o presente escrito, de ter que se o delinqente julgado
dentro do contrato social: decidir, julgado no marco geral dos direitos e
das garantias estabelecidas para um julgamento, tanto a nvel constitucional
e de estar ali em concordncia com os instrumentos internacionais como
a nvel legal.
387

385
GAUER, Ruth M. Chitt. A seduo da liberdade frente obsesso pela segurana. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 76. janeiro-fevereiro de 2009 ano 17. So Paulo: RBCCrim
e Revista dos Tribunais, 2009, p. 329.
386
Neste aspecto, Robert Alexy assevera a tese do tratamento desigual arbitrrio: [...] o legislador
vedado tratar [...] (3) o substancialmente igual arbitrariamente de forma desigual. [...] Os
problemas que surgem com relao segunda e terceira frmula podem ser interpretados de
duas maneiras distintas. A primeira interpretao compreende-a de forma literal. De acordo com
ela, uma igualdade substancial no implica necessariamente um dever de tratamento igual. Dois
casos podem ser substancialmente iguais sem que seja obrigatrio trat-los de forma igual.
Portanto, o enunciado segundo o qual o que substancialmente igual deve ser tratado de forma
igual no vlido. No qualquer tratamento desigual de casos substancialmente iguais que
vedado, mas apenas o tratamento arbitrariamente desigual de casos substancialmente iguais.
(ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglia Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 402-403).
387
APONTE, Alejandro. Derecho penal de enemigo vs. derecho penal del ciudadano. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 51. So Paulo: Revista dos Tribunais e IBCCrim, 2004, p. 19.

133

Assim, o delinquente somente pode ser tratado como ser ontolgico,
e no como objeto na medida e em razo proporcional em que garante a fidelidade
para com o sistema. Trata-se, desse modo, de um conceito normativo-funcional de
pessoa. A subjetividade recepcionada em grau com base no critrio social ou,
segundo preconiza Gnther Jakobs, [...] se diz que pretende estabilizar a
sociedade, sem aludir para nada ao sujeito livre; se diz que pretende estabilizar
normas, sem determinar se so normas que possibilitam a liberdade das normas
que aterrorizam
388
. A diviso entre pessoas consolida uma crise na sociedade de
comunicao (Habermas), dando espao sociedade de perigo (Luhmann).
Logo, a partir da se extraem dois tipos de comunicao entre
sujeitos, os dois voltados a um fim nico: a coeso social. Temos, primeiramente, a
comunicao instrumental, que se refere ao fato de que determinada coisa deve ser
utilizada de determinada forma, ou seja, a finalidade de algo no est atrelada
pessoa humana
389
. Posteriormente, tem-se a comunicao pessoal, em sentido
contraposto ao anterior, a qual procura a determinao de uma pessoa de Direito
determinao calcada na comunicao jurdica e na racionalidade pretensiosa do
contrato social sendo que somente nesta hiptese h um sujeito a ser interpretado
socialmente.
Nesse foco, o outro percorre os caminhos da determinao
normativa da sociedade (contrato social). O caminho da alteridade, ou da
aceitabilidade do outro, tramita ao passo de aceitar o outro como a si mesmo em
razo de proporcionalidade e dentro dos limites da igualdade parcial ftica
390
ou
consubstanciada na essncia valorativa de cada ser humano.
Desse modo, atravs da [...] ordem normativa que se reconhece o
atributo da personalidade. Ele no supe negar ao indivduo sua caracterstica
individual, sem ressaltar que desde a perspectiva do sistema jurdico s interessa a
dimenso normativa dos seres humanos
391
. A converso dos inimigos incide na
metamorfose de comunicao pessoal para instrumental.

388
JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona em uma teoria de um derecho penal funcional.
Trad. Canciio Melia e Bernardo Feij Sanchez. Madrid: Cuardernos Civitas, 2000, p. 29.
389
390
Malheiros, 2008. p. 415-428.
391
SANCHEZ, Bernardo Feij. El derecho penal del enemigo y el estado democrtico de derecho.
Revista Peruana de Ciencias Penales. N. 18. Lima: IDEMSA, 2006, p. 126.

134

A coeso seria pautada to somente no fiel e no infiel vigncia da
norma. Assim, nesse sistema jurdico da primazia da segurana pblica sobre os
direitos individuais, algum apresentar-se infiel para com a vigncia do sistema
normativo (incluindo as hipteses de desobedincia civil
392
, que tida, por uma
grande maioria de doutrinadores, como meio legtimo de se insurgir contra os
arbtrios do Estado Leviatnico), este o critrio para converter esse cidado infiel em
inimigo, ou objeto de uma comunicao instrumental apto a ser inocuizado ou
neutralizado pelo sistema, mesmo que no tenha praticado determinado ato de
leso ao bem jurdico-penal
393
. Sobre a ilegitimidade da excluso dos cidados e a
sua converso em inimigos, segundo o sistema jurdico-constitucional, e a
interpretao moral dos princpios e das garantias constitucionais de otimizao da
dignidade da pessoa humana, assevera Bernardo Feij Sanchez:

A definio de pessoa do sistema jurdico no somente para o que se
comporta sem que plenamente contraftica ou puramente normativa por
que nunca vai tratar um dos sujeitos de acordo a uma definio distinta. As
pessoas tm sempre os mesmos direitos e deveres e por isso se pode
castigar uma ou outra vez. Porm, a questo da excluso ftica por parte da
ordem social (pobreza extrema, marginalidade, etc.) pode chegar a produzir
e, portanto, pode ser um dado relevante para o discurso jurdico, a excluso
normativa no possvel em nosso sistema jurdico-constitucional j que iria
contra as bases do prprio sistema. A Constituio reconhece a todos um
status mnimo de pessoas (com seus direitos e liberdade fundamentais)
sem que nada se tenha que cumprir e lhe reconhece uma dignidade (com
os direitos inviolveis que lhe so inerentes) que obriga a tratar a todos
sempre como sujeitos de Direito e impede trat-los como meros objetos.
394

Os critrios previamente postos discusso j demonstram a
evidente carga de excluso social pretendida pelo direito penal do inimigo e sua

392
Neste sentido as obras: RAWLS, John. Justia como eqidade. Trad. Irene A. Paternot. So
Paulo: Martins Fontes, 2004. / DWORKIN, Ronald. Levando os direitos srio. So Paulo: Martins
Fontes, 2006.
393
Sobre o princpio da lesividade ou ofensividade: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do
garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 426-440. Confira tambm:
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. Srie as Cincias Criminais no
Sculo XXI. N. 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. No que concerne criminalizao em
um estgio prvio de leso ao bem jurdico: JAKOBS, Gnther. Fundamentos do Direito Penal.
Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 108-144.
394
Traduo livre deste pesquisador referente a: SANCHEZ, Bernardo Feij. El derecho penal del
enemigo y el estado democrtico de derecho. Revista Peruana de Ciencias Penales. N. 18. Lima:
IDEMSA, 2006, p. 131.

135

pretenso de converso de cidados em inimigos, violando pressupostos
constitucionais mnimos para a dignidade da pessoa humana.
A ps-modernidade no um tempo de normalidade, mas, sim, de
um Estado de Exceo como Regra. Vivemos na indeterminao, esta fundada na
insegurana, por isso que o funcionalismo de Niklas Luhmann se resguarda ao exigir
a segurana cognitiva dos seus cidados. Por outro lado, os extremos flexibilizam os
direitos e as garantias normais e retornamos ao Estado de Beligerncia ftico de
guerra interna de luta incessante de todos contra todos. Esse movimento enseja
uma nova dinmica entre o direito e o tempo:

As sociedades que ultrapassaram o limiar da cultura avanada distanciam-
se do seu passado e abrem-se muito mais ao seu futuro, pois so capazes
de sustentar, absorver ou expelir mais incertezas em seu presente. [...] Na
concepo da culpa individual por transgresses ao direito tambm se
identifica uma estranha vinculao [...]; nessa experincia a relevncia
jurdica no se refere apenas ao planejamento de um futuro complexo,
contingente e com mais possibilidade, mas tambm resoluo de um
passado distante. Culpa e expiao no so experimentadas apenas com
os critrios da preveno do futuro.
395

No meio da indeterminao e dos extremos, temos o objeto de
atuao: os inimigos objetivos, ou seja, aqueles mais afastados da esfera cidad e
que, por no aceitarem o sistema social, no oferecem segurana cognitiva mnima
para merecerem o status civitatis, muito menos para se revestirem de dignidade de
pessoa humana.

4.2 A dominao e o estado de polcia

A dominao consiste no fato de o Estado de Direito assumir o papel
do Estado de Polcia
396
. A ideia subversiva proveniente da ideologia da sociedade
liberta pelo trabalho, originria dos campos de concentrao nazistas, era

395
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Vol II. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitrio,
1983,166-167.
396
ZAFFARONI, Ral Eugnio. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: ICC
Instituto Carioca de Criminologia e Revan, 2007, p. 9.

136

influenciada pelos seguintes fatores: ausncia de polticas pblicas para a afirmao
dos direitos sociais, misria e ausncia de acesso justia, seja por limitao
econmica ou limitao intelectual, permitindo o processo de excluso dos inimigos
objetivos do regime nacional-socialista.
Com efeito, quando efetivamos uma maior reflexo sobre o direito
penal, em especial sobre o instituto da pena, o inter-relacionamento do poder do
Estado entra em colapso em sua dialtica de anlise, na inconstante soberania
estatal para com os direitos humanos
397
.
Assim, a dialtica do Estado de Direito para com o Estado de
Punio assume a postura da exceo como regra
398
, cujo modelo principal o The
Patriot Act, emitido pelo presidente George W. Bush no ps-11 de setembro
399
.
Outros modelos no so diferentes. Em nosso pas, por exemplo, houve o
famigerado Ato Institucional n. 5, convertendo as camadas pensantes em inimigos
do Estado, pois libertao intelectual nada tem a ver com a massificao tensionada,
que o sistema repressivo do regime militar brasileiro pretendia.

397
Quando refletimos sobre o Direito penal, mormente sobre a pena, nos defrontamos com uma
relao de poder do Estado, com um confronto dialtico entre a soberania do Estado e os Direitos
Humanos. uma exigncia do Direito (Hegel) e da prpria sociedade (Luhmann) que a norma h
de preponderar frente ao ilcito. Seja qual for a concepo da funo da pena, o Direito penal, num
Estado Constitucional de Direito, h de orientar-se por critrios de proporcionalidade e de
imputao (Mlia), preservando as garantias constitucionais e a essncia do ser humano, ou seja,
sua considerao como pessoa, como ser humano, como cidado, e no como um irracional.
(JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Trad.
Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.17).
398
[...] a influncia da ideologia da guerra ao crime, para a qual a sociedade americana foi sendo
crescentemente mobilizada. Isto particularmente ntido a partir 1965, data em que o presidente
Johnson proclamou, perante o 89. Congresso, a necessidade de <<travar e inverter a tendncia
para a ilegalidade>>. Em 1968 seria a vez de o Omnibus Crime Control and Safe Street Act
ampliar a <<guerra>>, custa da compresso das liberdades e das garantias dos cidados. Ora,
esse permanente <<estado de stio>> contra o crime, excessivamente oneroso em termos
materiais e humanos, veio tornar mais patente a falncia da criminologia tradicional, de ndole
causalista-positivista, e mais instante procura de alternativas. (FIGUEIREDO DIAS, Jorge;
COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia: o homem delinqente e a sociedade crimingena. 2.
reimpresso. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 48).
399
O significado imediatamente biopoltico do estado de exceo como estrutura original em que o
direito inclui em si o vivente por meio de sua prpria suspenso aparece claramente na military
order, promulgada pelo presidente dos Estados Unidos no dia 13 de novembro de 2001, e que
autoriza a indefinitive detention e o processo perante as military commissions (no confundir
com os tribunais militares previstos pelo direito da guerra) dos no cidados suspeitos de
envolvimento em atividades terroristas. J o USA Patriot Act, promulgado pelo Senado no dia 26
de outubro de 2001, permite ao Attorney general manter preso o estrangeiro (alien) suspeito de
atividades que ponham em perigo a segurana nacional dos Estados Unidos; mas, no prazo de
sete dias, o estrangeiro deve ser expulso ou acusado de violao da lei sobre a imigrao ou de
algum outro delito. (AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. 2. ed. Trad. Iraci D. Poleti. Col.
Estado de Stio. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 14).

137

Decorre que querer simplesmente a subverso desse sistema
punitivista encerra a forma mais incoerente de reafirmao da dignidade da pessoa
humana, incoerncia baseada na tese de que existem os amigos do Estado (que
esto a favor dele) e de que os demais so os inimigos. Para garantir a dignidade da
pessoa humana, o que se faz necessrio outra providncia, qual seja, a supresso
das clulas cancerosas e descontroladas dentro do sistema controlado pela
dominao punitiva, imbricado pela coero.
O foco do presente trabalho no propriamente a rejeio do direito
penal do inimigo em si, a rejeio das polticas penitencirias de Primeiro Mundo ou
a crtica absoluta visando a um modelo totalmente libertrio, pois liberdade, como
afirmava Thomas Hobbes, relembra a ideia de ausncia de oposio
400
, em que no
pode haver dominao, nem coero. Logo, um Estado totalmente libertrio, que
consolida a prpria anarquia, impraticvel e utpico.
Se h a necessidade de sermos dominados, mas no coagidos, de
sermos disciplinados, mas no massificados, educados e no anarquizados, deve
haver um ponto de equilbrio entre o garantismo absoluto e o punitivismo vil. A
postura desconstrutiva do direito penal do inimigo deve ser baseada no campo do
possvel, do capaz de ser pensado e no no romantismo abstrato da razo humana.
Assim, deve ser alcanado um sistema penal de equilbrio, no libertrio, mas
tambm no dominado pelas misrias da pena e por todos os seus reflexos
nefastos.
Para a compreenso da concepo de dominao se faz necessria
a reconstruo do que viria a ser soberania, pois a existncia desta noo contm
aquela. A anlise de soberania tambm depende da verificabilidade do que seria
Estado, poder, institucionalizao e liberdade, pois tais conceitos abarcam toda a
gama que depois ir se instrumentalizar por intermdio da dominao ou do controle
social punitivo.
Sob a perspectiva de Aristteles, a polis (a cidade) deve ser uma
associao voltada ao alcance do bem comum. Logo, a afirmao aristotlica no
explicitamente de uma coletividade dominada, mas organizada, o que seria, em uma

400
Conforme o significado prprio da palavra, por liberdade entende-se a ausncia de impedimentos
externos, que muitas vezes tiram parte do poder que cada um tem de fazer o que quer, mas no
pode proibir a que use o poder que lhe resta, conforme o que seu julgamento e razo lhe ditarem.
(HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So
Paulo: Martin Claret, 2005. p. 101).

138

anlise genrica, a reafirmao da existncia da institucionalizao da violncia
legal, em que a guerra nada mais que a afirmao da paz com base no poder
coercitivo
401
.
Consolidando um entendimento contratualista, Thomas Hobbes
assevera que a finalidade da condio humana amar a liberdade e o domnio
sobre os outros, sendo a introduo de restries entre si o que desconstri o
estado de beligerncia ou de todos contra todos. A prpria capa do livro Leviat,
em sua publicao original, demonstra um monstro marinho mitolgico, segurando
uma espada em uma das mos, reafirmando o Poder do Estado e, em outra, um
instrumento prprio do pastor, significando o Poder Eclesistico. Sob a figura
mitolgica, transcrita no livro de J proveniente da bblia existem pequenos
homens, que seriam os sditos, dominados pela fora do Estado Leviatnico
402
.
Afora a mensagem trazida na prpria capa do livro de Thomas
Hobbes, o mesmo, em seu contexto, explicita que as leis naturais, por serem
desprovidas de coero legalizada, no detm o grau de efetividade necessrio para
resguardar a segurana cidad
403
.
Reafirmando tal entendimento, Jean Jacques-Rousseau, com a sua
teoria do contrato social, admite, como primado, que o estado de natureza
condio da liberdade e da igualdade, bem como a condio da afirmao da

401
XV. As virtudes da paz (a cultura intelectual, a temperana, a justia) so as mais necessrias
para as cidades e para os indivduos; a guerra no mais nada alm de um meio para assegurar
a paz. Mas a educao deve seguir a ordem natural do desenvolvimento humano, ocupando-se
primeiramente com o corpo, lidando em seguida com os apetites, e deixando para o final o
treinamento do intelecto. [...] ele deve ter uma fora armada, e essa fora deve ser tal, que seja o
rei mais poderoso que cada cidado em particular ou que certo nmero de cidados reunidos, e
tambm que seja mais fraca que o povo. Os antigos observavam esse princpio quando
designavam guardas a servio de governantes da cidade, chamados por eles de aisimnetas ou
tiranos, e assim, quando Dioniso pediu uma guarda pessoal, um circusiano disse que deveriam
dar a ele naquela proporo. (ARISTTELES. Poltica. Trad. Pedro Constantin Tolens. So Paulo:
Martin Claret, 2006. p. 49 e 142).
402
Esse enorme homem artificial que tanto fez estremecer todos os partidrios da ordem
estabelecida do direito e da filosofia, o ogro estatal, a enorme silhueta que se destaca na vinheta
que abre o Leviat e que representa o rei com a espada erguida e o bculo na mo, no fundo ele
pensava bem. (FOUCAULT, Michael. Em defesa da sociedade. Trad. Maria Ermantina Galvo.
So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 113).
403
As leis naturais como a justia, a eqidade, a modstia, a piedade, ou em resumo, fazer aos
outros o que queremos que nos faam por si mesmas, na ausncia do temor de algum poder
capaz de lev-las a ser respeitadas, so contrrias a nossas paixes naturais, as quais nos fazem
tender para a parcialidade, o orgulho, a vingana e coisas semelhantes. Os pactos, sem a fora,
no passam de palavras sem substncia para dar qualquer segurana a ningum. Apesar das leis
naturais que cada um respeita quando tem vontade de respeitar e fazer isso com segurana, se
no for institudo um poder suficientemente grande para nossa segurana, cada um confiar, e
poder legitimamente confiar, apenas em sua prpria fora e capacidade, como proteo contra
todos os outros. (HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um estado eclesistico
e civil. So Paulo: Martin Claret, 2005. p.127-129).

139

dignidade da pessoa humana e da prpria pessoa humana como sujeito de todo
direito e, portanto, fonte e norma de toda a lei.
Aristteles entende a cidade como associao de homens
inteligentes para buscar o bem-estar coletivo. A ideia do contrato social ,
justamente, a de que a vontade comum deve ser precedida de um tratado poltico,
trato ao qual os associados devem prestar obedincia. Essa obedincia, bem
entendida, no se trata de um mtodo de dominao, mas uma profilaxia para que
as injustias e as desigualdades no ocorram, caso contrrio todo o indivduo ser
submetido alienao do Estado e, em consequncia disso, dominao pelos
tiranos
404
.
A ideia de dominao detm permeabilidade, ou seja, por ser um
conceito aberto, que admite os anseios sociais de determinada poca, poder
acarretar a dominao injusta, imbricada pela coero. Pode-se levar, como base,
que em 2001, no ps-11 de setembro, o governo estadunidense aprovou diversas
medidas de segregao de estrangeiros, fazendo-o sob o enfoque da soberania
nacional.
No Brasil, na poca do regime militar, imperava a lei de soberania
nacional, a Lei Federal n. 7.170/1983, que, basicamente, permitia, ao aplicador do
direito, adimplir lacunas nos tipos penais incriminadores, assim caracterizando
qualquer ato subversivo como contrrio aos interesses da nao. A sensibilidade
entre o conceito de cidado e o de inimigo era flagrante, podendo sua converso
ocorrer em qualquer poca, em qualquer situao. Logo, o sistema era
extremamente permevel pela vontade poltica momentnea, sem se ater ao
princpio da taxatividade
405
.

404
Nunca o mais forte o tanto para ser sempre senhor, seno converte a fora em direito, e em
dever a obedincia; eis donde vem o direito do mais forte, direito que, irnica e aparentemente, se
tomou e, na realidade, se estabeleceu em princpios; mas nunca nos explicaram essa palavra? A
fora um poder fsico, no imagino que moralidade possa resultar de seus efeitos; ceder fora
ao preciso, e no voluntrio, ou quando muito prudente: em que sentido pode ser uma
obrigao? [...] Se o homem no em poder natural sobre seus iguais, se a fora no produz direito,
restam-nos as convenes, que so o esteio de toda a autoridade legtima entre os homens.
ROSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: ou princpios de direito poltico. Trad. Pietro
Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2006. p. 26.
405
O princpio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma
pena criminal pode ser aplicada sem que antes desse mesmo fato tenham sido institudos por lei o
tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera
das liberdades individuais. Da a sua incluso na Constituio, entre os direitos e garantias
fundamentais, no art. 5., XXXIX e XL, in verbis: no haver crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal; a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. O
princpio da legalidade costuma ser enunciado por meio da expresso latina nullum crimen, nulla

140

Assim, a possibilidade de se adimplirem politicamente as lacunas
legais restaura a ideia poltica criminal da lei e da ordem.
Com a globalizao, que consiste na massificao dos meios de
comunicao, bem como a massificao dos meios de criminalidade, os sistemas
penais modernos pretendem adotar uma poltica criminal prxima da law and order,
ensejando esta neutralizao das no-pessoas submetidas situao de quase-
pessoas ou do critrio da abnegao ontolgica do ser humano.
Desse modo, a viso maniquesta de mundo retorna, retorno em que
a batalha csmica entre o bem e o mal agora encerra seu expediente na forma dos
amigos e dos inimigos do Estado. A tolerncia zero, forma de exteriorizao da
poltica criminal repressora, vem, acima de tudo, corroborar a prtica estatal da
coero institucionalizada da classe dominante sobre os segregados sociais
dominados.
O processo globalizador verifica os inseridos no mercado, atrelados
ao sistema e alienados da realidade que os cerca. A dominao da mente humana,
sob a gide do processo massificante, inserta ideologias de represso e de
conteno social pelo governo do crcere. Esta a dominao ideolgica e social
mediante a segregao penal.
No mesmo foco, a dominao com o uso do sistema penal de
violncia institucionalizada e legalizada no , a priori, legtima, pois, para que
legtima fosse, a democracia deveria orientar o direito penal e no ser direcionada
vontade poltica dos meios de comunicao de massa. Somente com o uso da
eficcia social e da correo material, pressupostos de averiguao da validade do

poena sine lege, esta ltima construda por Feuerbach, no comeo do sculo XIX. Significa, em
outras, que a elaborao das normas incriminadoras e das respectivas sanes constitui matria
reservada ou funo exclusiva da lei. [...] Aos brasileiros que, nos dias de hoje, assistem atnitos
edio em srie dessas medidas provisrias, bom lembrar que, por decreto-lei, j tivemos leis
de segurana nacional, o que poder sugerir, a qualquer momento, uma tentativa de recada
nessa linha de orientao, desta feita obviamente por medida provisria. (TOLEDO, Francisco
de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. 11. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 21-
25). No mesmo sentido: O Direito Penal Moderno se assenta em determinados princpios
fundamentais, prprios do Estado de Direito democrtico, entre os quais sobreleva o da legalidade
dos delitos e das penas, da reserva legal ou da interveno legalizada que, enunciado neste
artigo, tem base constitucional igualmente expressa (art. 5., XXXIX, CF, e art. 1., CP). A sua
dico legal tem sentido amplo: no h crime (infrao penal), nem pena ou medida de segurana
(sano penal) sem prvia lei (stricto sensu). Isto vale dizer: a criao dos tipos incriminadores e
de suas respectivas conseqncias jurdicas est submetida lei formal anterior (garantia formal).
Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira
predeterminao normativa (lex scripta lex praevia et lex certa). (PRADO, Luiz Regis. Curso de
direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.74-75).

141

direito, pode-se chegar ao patamar de respeito da necessidade, da dignidade e do
merecimento da tutela penal.

4.3 Controle social punitivo e a tolerncia zero de hoje

Como dito anteriormente, a poltica criminal da lei e da ordem volta a
dominar o Estado Democrtico e Social de Direito, em que a tolerncia zero o seu
maior reflexo. Antes, porm, de adentrarmos nesta prpria concepo, vale analisar
a substncia da poltica criminal em questo.
A filosofia maquiavlica de ontem, que consiste em legitimar os
meios atravs dos fins alcanados, parece fundamentar a poltica criminal de hoje,
em que suprimimos os direitos humanos em nome da segurana e tranquilidade
social. Esse conflito ou coliso de princpios ou regras fundamentais
406
no atinge a
legitimidade em razo de que o ncleo irrenuncivel do Estado Social e Democrtico
de Direito humanitrio detm sua base construda em reafirmao do valor-fonte da
dignidade da pessoa humana
407
.
No pode ser admitido o Estado de Exceo como Regra e o direito
penal no pode mais ser concebido como instrumento de terror. A admissibilidade
de que o direito penal do inimigo legtimo remonta frmula hobbesiana de que o
homem o lobo do homem, e de que nenhum instrumento de direitos humanos
detenha legitimao frente a esse axioma.

Basta apresentar a questo nesses termos para constatarmos que no
mais possvel tratar esse tema antiga maneira escolstica do bem
comum orgnico, supraindividual, coletivo, especial a que todos devem
submeter-se e ao qual tudo permitido (at mesmo privar algum da
prpria vida). Compreendemos imediatamente que o bem individual, com

406
Malheiros, 2008. p. 91-99.
407
A dignidade da pessoa humana corresponde qualidade intrnseca e distintiva de cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover a sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia
e da vida em comunho com os demais seres humanos (SARLET. Wolfgang Ingo. Dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais. 2. ed. rev. e amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2002. p. 60).

142

tudo o que o conceito comporta, adquiriu um novo valor e uma dimenso
que jamais tivera antes, pois tudo est disposto e organizado precisamente
a favor do indivduo. O lema no mais o homem o lobo do homem
(homo homini lupus), mas sim homo homini frater (o homem irmo do
homem). Porque justamente a favor e em benefcio do frater ou seja, de
cada indivduo considerado irmo, semelhante que a sociedade tem
empregado todos os esforos da cincia e concentrado suas atenes,
impondo-se ao antigo modo fatalista ou providencial caracterstico das
culturas tradicionais. O indivduo em primeiro plano, portanto. Mas isso no
comporta uma posio polmica contra o social e o coletivo; ao contrrio,
implica a sua aceitao.
408

Talvez a principal raiz da tolerncia zero seja a concepo da
suspeita. A partir da concepo da suspeita, o limite das garantias intransponveis,
em um Estado Democrtico de Direito, converte-se em exceo, destinando tutela
penal aos sociais e que agora so segregados institucionalizados do sistema penal
beligerante
409
.
A tolerncia zero se refere, em novidade operacional, s polticas de
segurana pblica. O medo social fator predominante para essa espcie de atitude
Estatal se desenvolver
410
. O Estado no assegura os direitos, contm os crimes,

408
MEREU, talo. A morte como pena: ensaio sobre a violncia legal. Trad. Cristina Sarteschi. So
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. XIV-XV.
409
Dizendo respeito ora, ainda que raramente, ao prprio texto da Constituio, ora Declarao
dos Direitos Humano assim, revigorada de forma inesperada, uma declarao de filosofia
poltica que se tornou categoria jurdica -, ora aos diversos princpios de valor constitucional
(princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da repblica e princpios particularmente
necessrios ao nosso tempo, enunciados pelo Prembulo da Constituio de 1946), certas regras
foram, assim, estabelecidas, ou consideradas como aplicveis, em direito penal. (DELMAS-
MARTY, Mireille. A Impreciso do direito: do cdigo penal aos direitos humanos. Barueri: Manole,
2005. p. xxxiv). Sobre o processo de excluso dos seres humanos no-ontolgicos: 1. O
problema dos seres humanos suprfluos que Hannah Arendt coloca, na sua anlise da cidadania,
est numa esfera que, lgica e praticamente, pe-se acima das naes e dos Estados. Diz
respeito ao mundo como um todo e, portanto, humanidade. por essa razo que, numa reflexo
sobre os direitos humanos, outra importante dimenso que surge num dilogo com o seu
pensamento diz respeito ao genocdio como crime contra a humanidade, que assinala a
especificidade da ruptura totalitria, que ps o mundo s avessas. 2. A qualificao tcnico-
jurdica do genocdio como crime contra a humanidade uma das conseqncias da ruptura
totalitria. A base inicial da tipificao deste crime, em texto internacional, encontram-se no ato
constitutivo do Tribunal de Nremberg, de 8 de agosto de 1945. (LAFER, Celso. A reconstruo
dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. 6. reimpresso. So
Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 167).
410
A emergncia do medo do crime como um tema cultural proeminente confirmada pela pesquisa
de opinio pblica, que revela a existncia de uma presuno consolidada em boa parte do
pblico norte-americano e britnico, no sentido de que as taxas de criminalidade esto piorando,
independentemente dos nveis atuais, e no sentido de que h pouca confiana pblica na
capacidade da justia criminal de fazer algo a respeito. A percepo de um pblico amedrontado e
revoltado teve grande impacto no tipo e no contedo de polticas, nos anos recentes. O crime foi
redramatizado. A imagem aceita, prpria da poca do bem-estar, do delinqente como um sujeito
necessitado, desfavorecido, agora desapareceu. Em vez disto, as imagens modificadas para
acompanhar a nova legislao tendem a ser esboos estereotipados de jovens rebeldes, de
predadores perigosos e de criminosos incuravelmente reincidentes. Acompanhando estas

143

encarcera as classes excludas e devolve, como um placebo poltico, a ideia utpica
de segurana
411
.
A ideia principal das classes dominadas, dos subalternos, alvo da
excluso massificante do capitalismo originrio de um pas perifrico, detm suas
razes no processo ideolgico imposto pelo regime nacional-socialista do nazismo.
Logo, consistia, naquela ocasio, na raa, fora motriz que categorizava os seres
humanos relevantes contra os seres humanos suprfluos, submetidos libertao
pelo trabalho alienado. Isso era, em verdade, a raiz da dogmtica da underclass
412
.

De onde vem essa underclass? Em termos escritos, o nome surgiu naquela
zona sombria situada na interseo do campo poltico com o campo das
cincias sociais, de onde se propagou inicialmente pela mdia antes de
retornar, de forma triunfante, sociologia. Tomado pelos jornalistas do
economista sueco Gunmar Myrdal, que o empregava para designar algo
completamente diferente s fraes do protelariado marginalizadas no
mercado de trabalho por um estigma racial ou tico e pelas revolues
tecnolgicas no sistema de produo -, o termo se tornou virtualmente
sinnimo no s de pobre desmerecedor, mas tambm de negro pobre
desmerecedor. Curiosamente, parece no existir uma underclass branca
ou, se existe, to insignificante que no merece meno. [...] E definia
underclass com base nas normas desviantes e nas prticas patolgicas de
seus membros: Seu ambiente lgubre nutre valores que so, em geral,
radicalmente opostos aos da maioria at mesmo da maioria dos
pobres.
413

imagens projetadas, e em reao retrica a elas, o novo discurso da poltica criminal
insistentemente invoca a revolta do pblico, cansado de viver com medo, que exige medidas fortes
de punio e de proteo. A morte aparente da poltica agora mais a revolta coletiva e o justo
reclamo por retribuio do que um compromisso com a construo de solues sociais justas. A
temperatura emocional da elaborao das polticas mudou de fria para quente. (GARLAND,
David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Trad. Andr
Nascimento. Rio de Janeiro: Revan e ICC, 2008. p. 54).
411
O argumento por um modelo poltico policntrico decorre ainda da constatao de que questes
relevantes da atualidade no se enquadram em dualismos tradicionais com indivduo contra
Estado ou classe contra classe e no so passveis de soluo no mbito restrito das medidas
estatais ou econmicas. Exemplos dessas pautas que mobilizam o debate poltico so: a
formulao de modelos emancipatrios de desenvolvimento, os direitos do consumidor, os riscos
ambientais, os limites morais ao progresso tcnico-cientfico, a legitimidade de novos modelos
familiares e as inmeras formas de violncia e excluso da nova pobreza. (DIAS NETO,
Theodomiro Dias. A nova preveno: uma poltica integrada de segurana urbana. Verso e
Reverso do Controle Social: (Des)Aprisionando a Sociedade da Cultura Punitiva. Vera Regina
Pereira de Andrade (Org.). Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002. p. 174).
412
RIVERO, Jean; MOUTOUTH, Hugues. Liberdades pblicas. Trad. Maria Ermantina de Almeida
Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 87-102.
413
WACQUANT, Loc. As duas faces do gueto. Trad. Paulo Cesar Castanheira. So Paulo: Boitempo,
2008. p. 44-45.

144

A ideia punitivista vem a ser a legitimao da neutralizao do
criminoso em prol dos socialmente teis. A subverso do preceito justamente
denegar a condio humana da pessoa do delinquente, e institucionaliz-lo como
ente daninho sociedade. Assim, o valor-fonte da Constituio Federal, consagrado
no artigo 1., inciso III, tambm denominado de princpio da dignidade da pessoa
humana, no aplicado aos marginais. A concepo contempornea a
reafirmao de que o sistema normativo foi abdicado pelo criminoso no-pessoa,
assim no mais devendo ser aplicados a ele os direitos e as garantias fundamentais
do cidado, pois, como o prprio rtulo diz, so direitos e garantias do cidado e no
dos inimigos dos cidados.
Ocorre, ento, que essa concepo suprime do sistema a verdadeira
natureza ontolgica do imputado. O processo de penalidade deve ser atribudo sob
critrios de proteo da dignidade da pessoa humana em adequao aos fins da
pena. Mais adiante trataremos do assunto das teorias dos fins das penas.
A tolerncia zero
414
consiste, desse modo, em um conjunto de
prticas governamentais de segregao e de excluso dos incmodos sociais que o
crculo etnorracial apartado oferece para a classe dominante
415
.
O objeto de atuao do controle social punitivo (ou seja, o sistema
de conteno fundamentada na segregao penal) se d mediante o processo
seletivo da criminalizao. Em um primeiro momento, o que ocorre a atribuio,

414
Para maior aprofundamento: FONSECA, Tatiana da. Intolerncia zero. Boletim IBCCRIM. So
Paulo, n. 73, p. 14, dez. 1998. / MONDIN, Mauro Monteiro. Tolerncia zero, discriminao
mxima. Boletim IBCCRIM. So Paulo, n. 53, p. 14, abril 1997. / MONDIN, Mauro Monteiro.
Insegurana e Tolerncia zero. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 10, n. 119 Esp., p. 9-11, out.
2002. / WACQUANT, Lic. Inimigos cmodos: estrangeiros e imigrantes nas prises da Europa. In:
Discursos sediciosos, ano 5, n 9 e 10, 2 semestre de 2000, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, p.
121. / WACQUANT, Lic. A globalizao da "Tolerncia Zero". In: Discursos sediciosos, ano 5, n
9 e 10, 2semestre de 2000, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, p.111.
415
De Nova York, a doutrina da tolerncia zero, instrumento de legitimao da gesto policial e
judiciria da pobreza que incomoda a que se v, a que causa incidentes e desordens no espao
pblico, alimentando, por conseguinte, uma difusa sensao de insegurana, ou simplesmente de
incmodo tenaz e de incovenincia -, propagou-se atravs do globo a uma velocidade alucinante.
E com ela a retrica da guerra ao crime e da reconquista do espao pblico, mendigos e outros
marginais a invasores estrangeiros. (WACQUANT, Loc. As prises da misria. Rio de Janeiro:
Zahar, 2001. p. 30). No mesmo aspecto: Percebe-se, pois, ntida simetria entre as propostas
poltico-criminais propugnadas pelos MLOs e as oferecidas pelos defensores das polticas de
Tolerncia Zero. Todavia, enquanto os modelos de Tolerncia Zero primam pela represso
criminalidade de rua e bagatelar, por processos de higienizao social a partir de normas penais
sancionadoras de comportamentos individuais (behaviorismo penal), MLOs reivindicam alta
punibilidade s graves ofensas dos bens jurdicos interindividuais, sobretudo os delitos contra a
pessoa e contra o patrimnio. Nesta fuso de perspectivas, entende-se a intolerncia como o
nico mecanismo de preveno do caos e da desordem social. (CARVALHO, Salo. A poltica
criminal de drogas no Brasil: estudo criminolgico e dogmtico. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris
e !TEC, 2006. p. 92).

145

aos socialmente vulnerveis, da categoria de destinatrios da tutela penal, pois eles
detm os comportamentos socialmente negativos aptos criminalizao e
essenciais para a sua neutralizao em decorrncia da funcionalidade real do
sistema penal na poltica capitalista de criminalizao e de estigmatizao pelo
crcere
416
.

Foi no contexto de que surgiu a guerra contra as drogas e se converteu em
uma possibilidade alternativa para controlar a populao perigosa. Porm
permita-me acrescentar algo: detrs deste ponto de vista no havia
nenhuma teoria conspiradora. Vrios argumentos racionais apoiavam o
desejo de controlar de alguma maneira a importao e o uso de drogas,
ainda se poderia discutir sobre os meios. Que a guerra contra o narcotrfico
tambm oferece uma oportunidade para controlar as classes perigosas em
geral no desacredita nas razes originais e nos atores desta guerra.
417

Desse modo, inicialmente a razo da classe dominante era somente
deter, na classe desviante da marginalidade, aquilo que fosse ofensivo ao poder
econmico de produo e de reproduo de riquezas, ou ofensivo aos seus
interesses obtusos e egostas. Assim, o processo de excluso social, pelos delitos e
pelas penas, o processo heterogneo entre dominao e dominados prossegue em
evidente modelo de apartheid social. A bandeira que se ergue no pensamento liberal
e neoliberal a de separar os indivduos com comportamento socialmente negativo.
Em tese, Alessandro Baratta oferece quatro estratgias para uma
poltica criminal das classes subalternas. A primeira condiz com o fato de que, nos
comportamentos socialmente negativos das classes dominadas, devem ser
observados os critrios da excluso do processo de produo e de distribuio de
renda, ou seja, a criminalidade patrimonial no exclusivamente praticada pela
classe pobre, subalterna (imbuda, muitas vezes, pelo fator da presso da fome),
no sendo igual ao crime de colarinho branco da classe dominante (detentora de
toda a capacidade econmica existente e imaginvel, que o sistema injusto e ignbil
do capitalismo perifrico permite acumular). Como segundo enfoque, mas no
distante desta anlise, deve-se dirigir a tutela penal aos bens jurdico-penais, cuja
magnitude detenha o fator da macro-ofensividade em outras palavras, no so os

416
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. 3. ed. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 197.
417
Traduo livre do mestrando: CHRISTIE, Nils. La industria del controle del delito. Buenos Aires:
Editores Del Puerto, 1993. p. 70.

146

furtos famlicos que devem ser punidos, mas, sim, os grandes desvios de verbas
pblicas, desvios que assolam, de maneira difusa, toda a sociedade. J o terceiro
fator, mais radical, preconiza que a classe operria, verdadeira destinatria da tutela
penal, demonstrou que o crcere no oferece empiricamente o que a teoria dos fins
da pena pretende. Logo, deve ser abolida. Por ltimo, pretende-se o distanciamento
ideolgico-social da comunicao poltica de base na construo da tutela penal,
pois a interferncia miditica na criminalizao o reflexo do iderio da classe
dominante em excluir a classe subalterna e estigmatiz-la com o uso da tutela
penal
418
.

4.3.1 Das leis de lutas legtimas e ilegtimas: para um ponto de diferenciao

Com o declnio dos postulados schmittianos, inspiradores de uma
soberania centrada no Reich, bem como com a percepo no ps-guerra de que
legitimidade e a legalidade so dois conceitos que nem sempre so coincidentes,
nota-se a existncia de leis ilegtimas, ou injustas.
No raras vezes, o clamor pblico, a ideologia de massa, o fetiche
criminalizante, supera o legtimo, ou seja, a eficcia social dos postulados de
determinada lei penal. Logo, em decorrncia disso passam a ocorrer leis de luta que
pretendem combater os inimigos cmodos da sociedade.
Como critrio, para a determinao de leis de lutas legtimas e
ilegtimas, cabe utilizar os postulados de Gustavo Zagrebelsky e de Robert Alexy. O
primeiro assevera, no enfoque do neoconstitucionalismo, que os juzes detm
capacidade de interpretao constitucional, em especial os juzes que integram
aquelas cortes internacionais, cuja legitimidade e fundamentao de cada deciso
variam em conformidade com o tempo em que a constituio vive. Por isso esse
autor denomina esse postulado de constituio vivente
419
.

418
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. 3. ed. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan e ICC, 2002. p. 200-204.
419
Traduo livre do pesquisador: A constituio vivente a experincia cotidiana das cortes. Na
prtica, posies originalistas so, com efeito, sustentadas (por exemplo, atravs da remisso dos
<<trabalhos preparatrios>>), porm isto somente uma retrica argumentativa, entre outras,
para sustentar esta ou aquela interpretao da constituio, conforme a expectativa no mundo que
foi, seno do mundo de hoje, segundo a viso do intrprete. Aqui no interessa colaborao
poltico-judicial. Como regra geral, a constituio vivente prefere mais a quem trabalha para a
extenso dos direitos e menos a quem opera em direo oposta, e ao contrrio vale para a
constituio originria. So, porm, afirmaes relativas. Os tempos podem mudar e a
reinterpretao pode ser invocada para limitar direitos e vice-versa. O significado originrio pode

147

A convivncia de valores e de princpios, ou seja, a existncia da
eficcia material de determinada lei, necessria para alcanar o pacifismo (o
projeto poltico inspirador) de toda a sociedade democrtica constitucionalizada.
Desse modo, se vivemos em uma era de violncia, a constitucionalidade das leis e
sua aplicao no devem provocar um retribucionismo-decisionismo, mas, sim,
veicular a constituio vivente do Estado Democrtico de Direito, para a efetiva
concretizao do postulado da dignidade da pessoa humana.
Para Robert Alexy, o direito deve ser avaliado sob diversos
enfoques, mas um dos mais importantes a existncia ou a inexistncia de
validade. O direito isento de validade quando no detiver, em seu conceito,
validade e no isento de validade quando o possuir
420
. Se a interveno na
segurana pblica atende aos critrios de legalidade, de eficcia social e de
correo material, a mesma detm, em seu conceito, a validade. Afora esta
argumentao, o jusfilsofo articula que a negao da liberdade no garantir a
segurana pblica enseja a no-liberdade
421
.
O critrio de valorao de determinada relevncia de um objeto (ou
seja, a lei que protege o bem jurdico) pode ou no estar simtrica para com a
validade, pois aquilo que bom para o indivduo pode no o ser para a coletividade,
porm, no direito, o que importa o que deve ser. Isso milita a favor do modelo de
princpios.
422
O contedo axiomtico possui relevncia para com o respectivo
postulado constitucional de constatao.

ser til a quem resiste ao intento de limitao (pensemos na atitude das cortes contra a legislao
antiterrorismo). Em suma, a direo no est de fato assegurada. No esta, portanto, uma
questo da poltica judicial e, menos ainda, de direita e esquerda. um tema de teoria da
interpretao e da Constituio. (ZAGREBELSKY, Gustavo. Jueces constitucionales. In:
CARBONELL, Miguel (Coord). Teora del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007. p. 97).
420
A primeira distino entre conceitos de direito isentos de validade e no isentos de validade.
No isento de validade um conceito de direito que inclui o conceito de validade. Isento de
validade um conceito de direito que no inclui o conceito de validade. fcil perceber que existe
um motivo para essa distino. Assim, pode-se afirmar, sem incorrer em contradio: N uma
norma jurdica, mas N no vlida/ainda no vlida. Alm disso, possvel conceber um
sistema jurdico ideal e, desse modo, sem incorrer em contradio, afirmar: Esse sistema jurdico
nunca ser vlido. Contrariamente, aquele que se refere ao direito vigente no precisa falar de
validade. Pode simplesmente afirmar: O direito exige isso. Desse modo, fica claro que possvel
tanto um conceito de direito que inclua o conceito de validade quanto um que no o inclua.
(ALEXY. Robert. Conceito e validade do direito. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. So
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 28).
421
Idem. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
p. 227.
422

148

Um exemplo de disposio jurdica invlida o caso da
contraveno de vadiagem, em que o mendigo praticava essa infrao penal at o
advento da Lei Federal n. 11.983/2009, que revogou o artigo 60 do Decreto-Lei n.
Federal 3.688/1941. Existe tambm, de uma forma diferente, a lei de crimes
hediondos, que acaba sendo uma lei de luta ilegtima, pois as regras ali
determinadas vo contra o princpio da isonomia, bem como foram edificadas em
momentos de clamor pblico e do esprito trgico dos meios de comunicao de
massa.
Por outro lado, existem outras leis cuja participao democrtico-
pluralista, suas reformas, o modo de elaborao e outros elementos coincidentes
com a dignidade da pessoa humana, determinam sua simtrica adequao com a
eficcia social e a correo material (constitucionalidade). Como exemplo, pode-se
asseverar a lei de biossegurana, a lei antidrogas, a lei Maria da Penha porm
esta ltima detm validade, no aspecto social, de forma transitria, j que pretende
uma modificao social ou forma diferente de agir nas relaes de gnero e o
Estatuto da Criana e do Adolescente.

4.4 Ideologia penal e excluso dos inimigos

Seguindo o mtodo disposto no materialismo histrico dialtico, para
tratar da violncia legal institucional-estatal, bem como a anlise de sua finalidade,
se faz necessria a prpria concepo de ideologia. A teoria crtica do direito,
segundo Luiz Fernando Coelho, articula a ideologia como aparncia que substitui o
real, vela a racionalidade, consolidando um instrumento de dominao e, como
superestrutura, noes fragmentrias, frequentemente distorcidas, que s podem
ser compreendidas em seu significado autntico quando ligadas quele
entendimento originrio da inverso
423
.

423
Esta necessidade de inverter a dialtica traduz a noo da ideologia como falsa conscincia,
implicao gnoseolgica da teoria da inverso. Ao questionar o ponto de vista ideolgico, prope
Marx a adoo de um ponto de vista contrrio, que o seu mtodo cientfico. falsa conscincia
vem juntar-se a tese da ideologia como aparncia. Em O Capital, pressupe Marx a distino
entre aparncia e essncia, esta equiparada ao real. No se trata da distino metafsica entre
forma e matria, a forma ou aparncia como propriedade da matria, mas, sim, da distino entre
o que realmente no mbito social e o que parece ser, em virtude do pensar ideolgico. Marx
exemplifica com as relaes entre o valor e a mercadoria, que a economia poltica clssica toma

149

Em sentido no diverso, Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da
Costa Andrade expem que, no ps-guerra, a massa populacional recebeu auxlio
material, acesso aos bens essenciais, poltica tambm determinada como a [...]
ideologia do consenso, integrao e estabilidade, em sntese, por uma ideologia do
fim da ideologia -, sucedeu um perodo de extensas e intensas reas de conflito
interno, com repercusses sensveis no plano das representaes e culturais
424
.
A necessidade de pena se fundamenta em uma questo primria,
sob o argumento da preveno. Nesse foco, Juarez Cirino dos Santos indaga: Por
que o sistema de controle social, cuja instituio central a priso e agentes
principais so a polcia e a justia criminal , esconde os objetivos reais de
represso poltica das classes dominadas, sob a aparncia ideolgica de proteo
geral, correo pessoal, preveno e represso de crimes?
425
. Ocorre que o
alcance da finalidade da pena, tanto sob o seu aspecto preventivo geral ou especial,
negativo ou positivo, utpico, pois detm carga ideolgica prpria de uma
sociedade massificada e com construo dos tipos penais de natureza vingativa do
ser humano. Para esse fenmeno se d o nome de inflao legislativa.
Sobre a multiplicao das incriminaes, Mireille Delmas-Marty
426

afirma que se trata do ato de definir um crime, transpondo-o do espao social do
lcito para o ilcito, reduzindo a esfera da liberdade em razo da nova interdio ou
do mandamento ativo, no caso em que o delito for comissivo. Desse modo, a classe
dominante decide rotular em uma viso maniquesta o bem e convert-lo no mal,
em estrita adequao ao poder de punir do Estado, detentor do monoplio da
violncia e do controle sob as classes excludas, sequestrando as classes
subalternas aos crceres. Esse fenmeno recebido por Eugnio Raul Zaffaroni
427

como um verdadeiro sistema de conteno social.

como uma relao objetiva, o valor como uma propriedade material da mercadoria. Nesse
contexto, o carter social do trabalho, quando, na realidade, uma relao entre indivduos. No
mais nada que determinada relao social entre os prprios homens, que para eles aqui assume
a forma fantasmagrica de uma relao entre coisas. (COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do
direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 124).
424
FIGUEIREDO DIAS, Jorge; COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia: o homem delinqente e a
sociedade crimingena. 2. reimpresso. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 44.
425
SANTOS, Juarez Cirino. A criminologia radical. 3. ed. Rio de Janeiro e Curitiba: Lumen Juris e
ICPC, 2008. p. 90.
426
DELMAS-MARTY, Mireille. A Impreciso do direito: do cdigo penal aos direitos humanos. Trad.
Denise Radanovic Vieira. Bauru: So Paulo, 2005. p. 12-13.
427
Dito em termos mais claros: aproximadamente dos presos latino-americanos esto submetidos
a medidas de conteno por suspeita (priso ou deteno preventiva). Desses, quase 1/3 sero
absolvidos. Isto significa que em dos casos os infratores so condenados formalmente e so

150

Em um sentido mais prprio da teoria dos fins das penas
428
, as
mesmas pretendem justificar a violncia institucional e o sequestro judicial dos
desviantes. Na verdade, a pena, paradoxalmente, polifuncional-ideolgica
429
e
unifuncional-real, ou seja, ideologicamente pretende os preceitos de preveno geral
e especial, negativa e positiva. Destas modalidades, a preveno geral positiva
430

a que tem recebido maiores adeptos, em razo da construo da dogmtica do
direito penal de exceo (inimigo), para o funcionalismo penal transposto por
Gnther Jakobs, mas originalmente construdo por Niklas Luhmann. No que consiste
a nova perspectiva da preveno geral preventiva?
Apesar de o fundamento e o limite da pena se fundar na intensidade
delitiva cometida, perfilhada na proporcionalidade edificada na magnitude do injusto
e na culpabilidade
431
, o seu significado e a sua finalidade se diferenciam. O primeiro,
ou seja, o significado da pena a contestao da contestao norma, enquanto
que a finalidade a pena como mtodo de reafirmao da contestao em uma
viso dialtica, tambm denominando-a como aliceramento cognitivo
432
.

obrigados a cumprir apenas o resto da pena; na metade do total de casos verifica-se que o sujeito
infrator, mas se considera que a pena a ser cumprida foi executada com o tempo da priso
preventiva ou medida de mera conteno; no que diz respeito a restante dos casos, no se
pode verificar a infrao e, por conseguinte, o sujeito liberado sem que lhe seja imposta pena
formal alguma. Cabe precisar que existe uma notria resistncia dos tribunais em absolver
pessoas que permaneceram em priso preventiva, de modo que, nesses de casos de
absolvio, a arbitrariedade evidente e incontrastvel, pois s se decide favoravelmente ao
preso quando o tribunal no encontrou nenhuma possibilidade de condenao (ZAFFARONI,
Ral Eugnio. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan e Instituto
Carioca de Criminologia ICC, 2007. p. 71).
428
Quando acontece um ato nocivo, um delito, dois pensamentos se devem oferecer ao esprito do
Legislador ou do magistrado: o modo de prevenir o crime para que no torne a acontecer e o meio
de reparar quanto for possvel o mal, que tem causado (BENTHAM, Jeremias. Teoria das penas
legais. Campinas: Bookseller, 2002. p. 24). Vide: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do
garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 230-260.
429
Nos anos que se seguem segunda guerra, o movimento internacional de reforma penal
mostrou-se particularmente ativo, realizando, com efeito, maiores resultados legislativos no setor
das conseqncias sancionatrias. E vale acentuar-se, de logo, que os intensos impulsos
reformistas provinham do afirmar-se, continuamente, a ideologia da funo reeducativa da pena,
adeso que parecia ento constituir a fundamental e renovadora opo de poltica criminal.
(PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Grson Pereira dos
Santos. Porto Alegre, RS: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989. p. 61).
430
POSSAS, Mariana Thorstensen. O problema da inovao da teoria da preveno geral positiva:
uma comparao entre Jakobs e Luhmann. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 56. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 267-276.
431
CARVALHO, rika Mendes. Punibilidade e fins da pena. Revista de Cincias Penais. n. 3. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 123.
432
O significado da pena seria a contestao da contestao da norma. A finalidade seria a pena
como reforo (aliceramento cognitivo) desta contestao. permaneamos por um momento na
`teoria do significado da pena. Ela menciona como problema o fato de que s se pode falar de
significado quando existe um destinatrio que compreende o significado. Aqui ocorre a passagem
da teoria da vigncia normativa para a teoria da pessoa. (BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo

151

A teoria da preveno-integrao nasceu ao final do sculo XIX, com
Durkheim. Jakobs um dos defensores dessa preveno geral positiva e,
fundado na concepo do socilogo Luhmann, sobre o papel das normas
jurdicas, diz que o direito penal tem a misso de estabilizar a convivncia
social e preservar a orientadora das normas jurdicas. O delito apresenta-se
como frustrao de expectativas, ou seja, a confiana institucional veio a
substituir a confiana pessoal nos sistemas complexos (j que considera
que apenas em uma comunidade de organizao elementar, de formas
jurdicas rudimentares, existem mecanismos espontneos de confiana
recproca entre os indivduos). Assim, Jakobs sustenta que se o direito
garante uma graduao indispensvel de orientao da ao e da
estabilizao das expectativas, sua funo resulta, sem embargo,
independente do contedo especfico das normas. Consiste em uma teoria
sistmica levada a sua mxima conseqencia, pois, para Jakobs, a pena s
tem finalidade de reafirmar a confiana na norma. Para ele, a
ressocializao, por exemplo, apenas um efeito desejvel.
433

A justificao da existncia da sano j se consagrava na obra de
Jean-Marie Guyau, em que, sob o aspecto moral, o homem que faz mal para outros
acaba atraindo o mal para si. Por outro lado, a afirmativa no de todo verdadeira,
pois no podemos contar com a ideia de sano natural. Isso ocorre j que, no caso
do ser humano que abusa dos outros, que explora e viola certas leis sociais e
humanas, pode sofrer represlia. Quando essa represlia social (pena ou sano)
no ocorrer, sob o aspecto moral, possvel que a conscincia desse indivduo se
tiver alguma , pode cobr-lo. No , porm, atravs do castigo humano ou de
castigos divinos que dever ser pautada a preveno dos delitos, mediante o medo
das penas, mas, sim, pela moralidade da natureza humana. Apesar de ser utpica
esta anlise, trata-se do dever-ser da sociedade
434
.
A violncia ilegal denominada de delito punida com a violncia
legalizada denominada pena
435
e esta fundamentada pela teoria dos fins da pena.
Calcada no utilitarismo, a justificao punitiva detm sua matriz na
condio de intimidao geral abstrata, em que a mediao do medo o flagelo do
crcere, seja impedindo que a pessoa quase desviante alcance o patamar de
delinquente, seja atravs do temor reverencial perante o Estado. Em outras
palavras, as [...] doutrinas da preveno geral positiva ou da integrao, que lhe

como teoria da vigncia da norma e da pessoa. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 62.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 121).
433
REGHELIN, Elisangela Melo. Entre terroristas e inimigos... Revista Brasileira de Cincias
Criminais. Vol. 66. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 288-289.
434
GUYAU, Jean-Marie. Crtica da idia de sano. Trad. Regina Schpke e Mauro Baladi. So
Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 11.
435
Tribunais, 2006, p. 230-297.

152

conferem a funo de dissuadir os cidados por meio do exemplo ou da ameaa que
a mesma constitui
436
.
Da mesma forma, a poltica criminal da lei e da ordem, a dominao
instituda pelo crcere, as classes subalternas neutralizadas pela ideologia penal
subversiva e construda pela classe dominante e minoritria, isto encerra todas as
formas de conteno social pela segregao criminal, um modo operativo de fazer
existir a preveno geral positiva, ou seja, de manter a classe dominada controlada
pelas leis do mercado e do capitalismo perifrico, tornando os indivduos rebanho
obediente ao sistema, em que somente a classe abastada pode exercer o Poder em
sua multifacetria ordem.
Em uma viso proveniente de Jesus-Maria Silva Sanchez, o Direito
Penal, das sociedades ps-industriais globalizadas e cujos limites geogrficos e
polticos se encontram mitigados pela integrao supranacional, acabar por
necessitar de uma modificao da estrutura bsica da teoria do delito. Trata-se de
uma modificao em especial no que concerne s garantias formais e materiais do
Direito Penal adjetivo e substantivo e dever acarretar flexibilizao das regras de
imputao e do sistema de garantias fundamentais que consagram o
neoconstitucionalismo, contradio prpria da neocriminalizao (expanso)
437
.
Por outro lado, o fenmeno em questo reporta-se concluso de
seus liames de uma conexo lgico-objetiva para com o direito penal do risco
438
: na
evoluo atual, tanto do Direito Penal material, como do Direito penal processual,
pode constatar-se tendncias que, em seu conjunto, fazem aparecer no horizonte

436
437
SNCHEZ, Jess-Mara Silva. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales. Madrid: Cuadernos Civitas. 1999. p. 63-64.
438
Como a realidade deste direito penal do risco? O que surgiu foi um direito penal do risco que,
longe de qualquer ambio de permanecer fragmentrio, sofreu uma mutao para um direito
penal expansivo. Isto no necessariamente assim em teoria, mas empiricamente comprovvel. A
insinuao de tridimensionalidade etimologicamente prxima e intencional obtida com o conceito
expanso caracteriza do que se trata: de admitir novos candidatos no crculo dos direitos (como o
meio ambiente, a sade da populao e o mercado de capitais), de deslocar mais para frente a
fronteira entre comportamentos punveis e no-punveis deslocamento este considerado, em
geral, um pouco precipitadamente, como um avano de reduzir as exigncias de censurabilidade,
reduo esta que se expressa na mudana de paradigmas, transformando leso aos bens
jurdicos em perigo aos bens jurdicos (PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre o direito penal
do risco e direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 47. So Paulo,
2004, p. 38-39).

153

poltico-criminal os traos um <<Direito penal da colocao em risco>> de
caractersticas antiliberais
439
.
Inimigo no pode ser caracterizado somente como aquele que no
detm qualidade de homem mdio ou como aquele no qualificado como bom
cidado ou como cidado exemplar, mas, sim, aquele que continua no papel de um
membro da sociedade. Por outro lado, Jochen Bung assevera que [...] quem se
comporta constantemente como o sat, quem se comporta recorrentemente de
modo anmico muito provavelmente doente e merece ajuda, mas no que se lhe
pendure uma etiqueta de inimigo, por causa do no atingimento da garantia mnima
cognitiva
440
.
Assim, as finalidades poltico-criminais dos tipos penais no se
reduzem ao utilitarismo-neutralizante calcado em preceitos de clamor social, mas
encerra um janus bifronte em que um lado est voltado dignidade da pessoa
humana e o outro para com os direitos fundamentais do indivduo, preservando,
dessa forma, a condio de pessoa humana do cidado.

4.5 Ponderao entre segurana pblica e direitos humanos:
cultura do medo e dignidade da pessoa humana

Tanto a dominao pelo crcere como a dominao ideolgica pelo
medo, esta ltima inserida pelo esprito trgico da cultura de massa, so maneiras
de controle social, de conteno da classe subalterna (de nossos inimigos cmodos,
do pobre, do mendigo, da prostituta) e de todos os que no so satisfatrios nem
teis para a sociedade.
O medo, que retoma a ideia de choque ou de ruptura de algo estvel
e, para assim dizer, de receio de instabilidade, se coaduna com a prpria ecloso de
paradigma, ponto inicial do presente trabalho. O ser humano condicionado a
aceitar a continuidade de paradigma e a sua ruptura ocasiona choque, tambm

439
JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Trad. Andr Lus Callegari e Nereu
Jos Giacomolli. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2005. p. 56-57.
440
BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 62. So Paulo: Revista dos Tribunais e IBCCrim, 2006, p.
124.

154

denominado de trauma. Assim, o receio de mudana de paradigma cria um
ambiente propcio ao medo.
Em contrapartida, tal receio de mudana de paradigma diz-se
ideolgico, pois que [...] a insegurana cultivada no mbito da sociedade afasta o
olhar da multido para seus reais problemas.
441
Dessa forma, a dominao a
mesma do crcere, porm j no fsica, mas, sim, psicolgica.
A lgica de escambo entre segurana pela liberdade e, assim por
diante, da dignidade da pessoa humana, detm seu primado em outra cultura
inspirada pelo sistema estadunidense, o trading-off, ou seja, existe a possibilidade
no de anulao mas, sim, de sobreposio da segurana pblica em relao
dignidade da pessoa humana, pois o sacrifcio de alguns direitos em prol da
coletividade seria admissvel.
O clamor pela segurana remonta insegurana generalizada,
consistindo no medo de todos contra todos, a crise do Estado, a fragmentao e
degenerao dos direitos humanos. O aprisionamento voluntrio (segurana
privada) ou o aprisionamento involuntrio (segurana coletiva) por ocasio de prtica
de crime atende a uma satisfao do esprito trgico, ou ao clamor do meio miditico
de criminalizar e de punir.
Cabe destacar, cada vez mais, que a segurana pblica como
Direito tm se convertido ou subvertido, por assim dizer no aforismo da Cedant
Arma Togae, ou seja, a substituio das armas pelo Estado, a opresso, a excluso
e a separao, os preconceitos e o etiquetamento, a vida despida de Direitos
Humanos em prol da satisfao fictcia e ideolgica de instrumentos
antidemocrticos de comunicao.
Ao contrrio, a segurana no autnoma, pois trata-se de um
direito dependente de outros pressupostos, ou seja, [...] a segurana no pode ser
medida em si mesma, seno com base na liberdade e na igualdade, todo este
conjunto de circunstncias apontam uma relao com estes valores, eles atribuem
medida do equilbrio preciso, da justia
442
.
Segundo o direito penal constitucionalizado, para se edificar uma
tutela penal no basta que se tenha uma insegurana pblica, um clamor miditico,

441
PASTANA, Dbora Regina. op. cit. p. 19.
442
RAMIREZ. Juan Bustos. In-seguridad y lucha contra el terrorismo, p. 404 In LOSANO, Mario G.;
MUOZ CONDE, Francisco. El derecho ante la globalizacin y el terrorismo <<cedant arma
togae>>. Valencia: Tirant la Blach, 2003.

155

uma cultura de massa e do medo, que retoricamente pretende a estigmatizao da
classe mais frgil da populao. Coaduna-se a este pensamento a doutrina de Alice
Bianchini, perfilhando os pressupostos mnimos de tutela penal, em que se faz
necessrios o merecimento, a necessidade e a adequao da tutela penal. O
primeiro desses pressupostos a existncia de um bem jurdico a ser protegido e
no um estado prvio de leso. Por sua vez, a necessidade acaba utilizando do
mandato constitucional de criminalizao, um imperativo que comanda o legislador a
criminalizar. Por fim, a adequao da tutela penal seria a simetria para com os
princpios constitucionais, tais como a proporcionalidade, a humanizao
443
. Sobre a
interao do bem jurdico com a edificao constitucional da tutela penal, preconiza
Jorge Figueiredo Dias:

Se, na concepo teleolgico-funcional e reacional que vimos ensaiando,
no pode haver criminalizao onde se no divise o propsito de tutela de
um bem jurdico-penal, j a assero inversa se no revela exacta: a
assero, isto , segundo a qual sempre que exista um bem jurdico digno
de tutela penal a deve ter lugar a interveno correspondente. O que
significa, no fim, que o conceito material de crime essencialmente
constitudo pela noo de bem jurdico dotado de dignidade penal; mas que
a esta noo tem de acrescer ainda um qualquer outro critrio que torne a
criminalizao legtima. Este critrio adicional como, de resto, uma vez
mais directamente se conclui do j tantas vezes referido art. 18. -2. da CRP
o da necessidade (carncia) de tutela penal. A violao de um bem
jurdico-penal no basta por si para desvendar a interveno, antes se
requerendo que esta seja absolutamente indispensvel livre realizao da
personalidade de cada um na comunidade. Nesta precisa acepo o direito
penal constitui, na verdade, a ultima ratio da poltica social e a sua
interveno de natureza definitivamente subsidiria.
444

A insubsistncia dos preceitos da edificao da tutela penal
referenda a ilegitimidade do direito penal do inimigo, e o faz para satisfazer o esprito
trgico da insegurana coletiva, ideologicamente incutida pelos instrumentos de
massa. Assim, ao contrrio, a busca dos paradigmas de tutela penal legtimos
pretende a coadunao entre dignidade da pessoa humana e segurana pblica.
Por esse motivo, se a tutela penal edificada com base nos
pressupostos materiais mnimos de sua construo, no h possibilidade de um

443
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. Srie: As Cincias Criminais
no Sculo XXI. Vol. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
444
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal: parte geral. Tomo I questes fundamentais, a doutrina
geral do crime. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 120-121.

156

procedimento racional de sobreposio da segurana pblica frente dignidade da
pessoa humana. Cita Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] a Constituio, a despeito de seu carter compromissrio, confere uma
unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de
direitos fundamentais, que, por sua vez, repousa na dignidade da pessoa
humana, isto , na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da
sociedade e do Estado, razo pela qual se chegou a afirmar que o princpio
da dignidade humana atua como o alfa e omega do sistema de liberdades
constitucionais e, portanto, dos direitos fundamentais.
445

Considerando que o fundamento e o fim da sociedade e do Estado
esto calcados na dignidade da pessoa humana, a sobreposio ilegtima, pautada
no choque, ou em um trauma contnuo e coletivo, no pode ser legitimada, pois a
segurana pblica detm contedo axiolgico inferior ao valor-fonte em apreo.
Sendo esse axioma univalente, em que todos os demais direitos se desdobram, o
mesmo axioma no pode sofrer sobreposio.

4.6 O controle judicial da segurana pblica como transio: o equilbrio
transitrio entre a segurana pblica e a dignidade da pessoa humana

A segurana pblica uma regra de proteo do princpio da
dignidade da pessoa humana, desde que defendida e controlada por rgos
detentores do poder de exigir e de aplicar os direitos humanos. A ttulo de exemplo,
se a dignidade da pessoa humana, aqui tida como a sigla P e a regra da proteo
deste princpio, mediante o controle judicial da segurana pblica R, o mesmo no
ir afrontar este postulado
446
.

445
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio de
1988. 3. ed. Porto Alegre, RS: 2004. p. 77.
446
No mesmo sentido, em sede de nota de rodap n. 24: necessrio distinguir dois casos de
restrio realizao ou satisfao dos princpios por meio de regras: (1) A regra R, que
restringe o princpio P, vale estritamente. Isso significa que vale uma regra de validade R, que diz
que R tem precedncia em relao a P, independentemente de se saber o quo importante a
realizao de p e o quo desimportante a realizao de R; (2) R no vale estritamente. Isso
significa que vale um princpio de validade P, no caso concreto, mais importante que o
cumprimento do princpio PR, que materialmente sustenta R, pois isso faria com que P no
desempenhasse nenhum papel. Tudo seria uma questo de relao entre P e PR. Pdesempenha
um papel se, para a determinao da precedncia de P, no somente se exija que P preceda o
princpio PR, que materialmente sustenta R, mas tambm que P seja mais forte que PR em

157

Se, contudo, tiver de ocorrer a regra de exceo da segurana
pblica, sem controle e limitaes, aqui tida pela regra R (direito penal do inimigo),
ento deve ser interpretada de forma restritiva somente em caso de guerra
declarada, conforme dispe o artigo 27 da Conveno Americana de Direitos
Humanos
447
.
O uso descontrolado da segurana pblica extrapola os limites de
validade que o ordenamento jurdico deve possuir, englobando este os elementos
legalidade, de eficcia social e de correo material. Segundo Robert Alexy, em sua
obra Conceito e Validade do Direito:

Pergunta-se qual conceito de direito correto ou adequado. Quem pretende
responder a essa pergunta deve relacionar trs elementos: o da legalidade
conforme o ordenamento, o da eficcia social e o da correo material.
Conforme os pesos entre esses trs elementos repartido, surgem
conceitos de direito completamente diferentes. Quem no atribui
importncia alguma legalidade conforme o ordenamento e eficcia
social e considera exclusivamente a correo material obtm um conceito
de direito puramente jusnatural e jusracional. Quem segrega por completo a
correo material, focalizando unicamente a legalidade conforme o
ordenamento e/ou a eficcia social, chega a um conceito de direito
puramente positivista. No espao compreendido entre esses dois extremos
possvel conceber muitas formas intermedirias.
448

A fragmentao de polticas pblicas voltadas segurana, o
processo globalizante de privatizao, a reduo dos direitos sociais, tudo isso
acarreta a impossibilidade de se alcanar o pacifismo. Nesse sentido, Luigi Ferrajoli,
em sua obra Raziones Jurdicas del Pacifismo, declara:

conjunto com o princpio P, que exige o cumprimento de regras e que, nesse sentido, sustenta
formalmente R. (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva.
So Paulo, 2008. p. 90-91).
447
Cita o dispositivo em apreo: Art. 27 - Suspenso de garantias: 1. Em caso de guerra, de perigo
pblico ou de outra emergncia que ameace a independncia ou a segurana do estado-parte,
este poder adotar as disposies que, na medida e pelo tempo estritamente limitados s
exigncias da situao, suspendam as obrigaes contradas em virtude desta Conveno, desde
que tais disposies no sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhe impe o Direito
Internacional e no encerrem discriminao alguma fundada em motivos de raa, cor, sexo,
idioma, religio ou origem social. (BRASIL, Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. O Vice-
Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o art. 84, VIII da Constituio,
Decreta a internalizao do Pacto de San Jos da Costa Rica, publicada em 9 de setembro de
1992, p. 15562 do Dirio Oficial da Unio).
448
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. So
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 15.

158

O Estado, com efeito, se tem voltado demasiado grande para as coisas
pequenas e demasiado pequeno para as coisas grandes. demasiado
grande para levar adiante grande parte das funes administrativas que
requerem formas de autonomia opostas aos elhos modelos centristas.
Porm, sobre tudo, demasiado pequeno com respeito s funes de
governo e de tutela exigida por cada vez mais estritas interdependncias
que hoje condicionam, de maneira irreversvel, a vida de todos os povos do
mundo. Nenhum dos problemas dramticos de nosso tempo a paz, a
tutela dos direitos e das comunicaes, a segurana contra a criminalidade,
a defesa do ambiente pode ser caracterstica global de suas dimenses,
seno tambm, porque no mundo contemporneo <<viver>> no mais (ou
cada vez menos) um fato puramente natural, confiado capacidade de
sustento do indivduo ou includo em sua comunidade poltica, posto que as
condies econmicas, ambientais, tecnolgicas e culturais do mundo atual
so cada vez menos naturais e mais artificiais e heterodeterminadas.
449

O mtodo entre os meios e os fins determina o controle e a limitao
do poder punitivo, em especial da segurana pblica, com os fins de evitar as
guerras endgenas (internas). Por outro lado, os excessos, a proteo constitucional
e o respeito aos princpios e aos valores que devem permear a sociedade ps-
moderna, para que o projeto acima mencionado acontea, dependem de uma regra
de transio. A regra de transio no , porm, o direito penal do inimigo, mas, sim,
o controle social contido por instrumentos democrticos, tal como a atuao de
rgos protetivos e legitimados a essa instrumentalidade
450
.
Nesse foco que se fundamentaria como regra de transio, no de
exceo, muito menos de opresso, o controle judicial da segurana pblica, em que
se pretende reafirmar os paradigmas axiomticos da constituio. Cabe, porm,
destacar que no pode ser aceita essa excepcionalidade como regra ou estaremos
rompendo a separao dos poderes e convertendo o Estado em um governo de
juzes. Segue esta linha de raciocnio Gustavo Zagrebelsky:

O Estado, de ser algo a <<a margem>> e <<por cima de>> da lei, como era
concebido pelo absolutismo monrquico, se situava agora <<dentro de>> e
<<submetido a>> da lei, e se configurava assim como um dos muitos
sujeitos disciplinados pelo direito. No se reconhecia a priori nenhuma
supremacia, porque todos os sujeitos jurdicos, incluindo o estatal, deveriam
ser disciplinados pela lei e a posio jurdica de cada um dos respeitos a
dos demais dependia somente da lei. Deste modo, entre o <sujeito-

449
Traduo livre do pesquisador: FERRAJOLI, Luigi. Razones jurdicas del pacifismo. Trad. Gerardo
Pisarello. Madrid: Trotta, 2004. p. 92.
450
No caso do Brasil, o Ministrio Pblico.

159

Estado>> e os indivduos poderiam configurar-se relaes recprocas
reguladas pelo direito e controladas por juzes independentes.
451

O descontrole da criminalidade, em verdade, a projeo social do
descontrole poltico, violao do pluralismo, do multiculturalismo, da incluso e da
melhor distribuio de rendas. A conteno, por sua vez, atravs da segregao
punitiva, ou do sequestro institucionalizado, vai contrria necessidade de eficcia
social pleiteada pelo macroconceito de validade do direito, mais que um direito penal
de exceo como regra, tal como o direito penal do inimigo.
O medo e a insegurana foram apontados como fatores de
construo da tutela penal de luta, sabendo-se que a ideologia velada pela realidade
distorcida ou a busca por segurana e estabilidade sempre foi, e sempre ser uma
utopia constante do homem.
A generalizao da violncia, a difuso do mal, a construo do
esprito trgico, enquanto opo do legislador e dos meios de comunicao de
massa, bem como a ausncia de polticas pblicas aptas prpria preveno e
represso ao crime que favorecem o direito penal do inimigo.
O Estado Democrtico de Direito, ao contrrio do Estado meramente
de Direito, deve inspirar a participao pluralista da sociedade em seus interesses,
especialmente no que condiz respeito aos postulados de segurana pblica. Nesse
aspecto, Valter Foleto Santin cita que todas as pessoas tm direito constitucional
participao no processo de fixao e alterao da poltica de segurana pblica do
Estado. A participao popular pode ser por meio de propostas individuais ou por
entidades da sociedade civil
452
, o que reafirma o pluralismo jurdico no que
concerne ao direito humano fundamental segurana pblica.
Desse modo, O Estado Democrtico de Direito se estabelece
contrariamente edificao invlida
453
da tutela penal (Robert Alexy), inspirada no
medo generalizado e nos meios antidemocrticos de difuso cultural de massa.
Estabelece-se, portanto, considerando o postulado da interdependncia dos poderes

451
Traduo livre do pesquisador: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: leis, direitos, justia.
8.ed. Trad. Miguel Carbonell. Madrid: Trotta, 2008. p. 47-48.
452
SANTIN, Valter Foleto. Controle judicial da segurana pblica: eficincia do servio na preveno
e represso ao crime. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 267.
453
A terminologia invlida aqui tida como ausncia de eficcia social e correo material como
dispe Robert Alexy: ALEXY, Robert. Conceito e validade de direito.

160

como adequao ao Estado Democrtico de Direito, bem como para se evitar a
violao ao acesso ao Poder Judicirio, principalmente no que condiz com o artigo
5., inciso XXXV e o direito segurana como elemento de considerao de direito
humano fundamental, conforme determina o artigo 144, todos da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, simtricos ao artigo 5. do mesmo postulado poltico.
Ainda, quanto ao aspecto de que a questo da segurana pblica e
tambm pessoal como categoria de direito humano fundamental, isso vem disposto
em diversos tratados internacionais relativos a direitos humanos, tal como a) o artigo
3 da Declarao Universal dos Direitos do Homem
454
, b) artigos 1 e 28 da
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem
455
, c) artigo 9, na parte
inicial, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
456
, d) bem como no artigo
7, inciso I, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica)
457
.
As tcnicas neoconstitucionais de propenso da desconstruo do
sistema punitivo de exceo como regra necessitam, em contrapartida, de uma
possibilidade, de uma via legtima, no constitutiva de um sistema de opresso,
mas, sim, ressocializante, para alcanar esse postulado e evitar que o Estado de
Exceo como Regra (caos beligerante) chegue ao seu pice, pois possvel a
interveno jurisdicional, tal como o controle judicial da eficincia do servio de
segurana pblica, no invadindo, mas equilibrando o sistema punitivo do Estado
simtrico aos anseios e aos projetos polticos de equilbrio entre os poderes.
O neoconstitucionalismo pretende a reafirmao de polticas
pblicas via ativismo judicial, j que as mesmas no so efetivadas pelo Poder

454
Art. 3
o
- Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal. (ONU. Declarao
Universal do Direitos Humanos de 1948).
455
Artigo I. Todo ser humano tem direito vida, liberdade e segurana de sua pessoa. [...]
Artigo XXVIII. Os direitos do homem esto limitados pelos direitos do prximo, pela segurana
de todos e pelas justas exigncias do bem-estar geral e do desenvolvimento democrtico.
(BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 3.214, de 2000 (Do Sr. Marcos Rolim).
Dispe sobre os efeitos jurdicos das decises da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos e d outras providncias.).
456
Art. 9
o
- Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. Ningum poder ser
preso ou encarcerado arbitrariamente. Ningum poder ser privado de sua liberdade, salvo
pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Decreto n. 592 de 6 de julho de 1992. Promulga o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 24 de abril de 1992.
457
Art. 7 - Direito liberdade pessoal. 1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana
pessoais. [...] (BRASIL. Presidncia da Repblica. Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992.
Promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto San Jos da Costa Rica),
de 22 de novembro de 1969).

161

Executivo. Este controle recproco detm, como principal foco, a efetividade da
estabilidade social e a pacificao.
Ocorre que, em todas as sociedades com diferenas sociais
rspidas, diferenas flagrantemente impostas pelo neoliberalismo, os problemas de
segurana pblica alcanaram uma generalizao prpria de metstase social. Em
decorrncia, o esprito trgico e o discurso da opresso, da criminalizao (pelo
poder legislativo), mas no da efetivao (pelo poder executivo), acaba legitimando
a possibilidade da excluso de nossos inimigos cmodos, em vez de, ao contrrio,
buscar alcanar os postulados efetivos da harmonia entre os poderes e da dignidade
da pessoa humana.
O desenvolvimento como liberdade j fora abordado pelo vencedor
do prmio Nobel de Economia, Amartya Sen:

Como seres humanos competentes, no podemos nos furtar tarefa de
julgar o modo como as coisas so e o que precisa ser feito. Como criaturas
reflexivas, temos a capacidade de observar a vida de outras pessoas.
Nosso senso de responsabilidade no precisa relacionar-se apenas s
aflies que nosso prprio comportamento eventualmente tenha causado
(embora isso tambm possa ser importantssimo), mas tambm pode
relacionar-se de um modo mais geral s desgraas que vemos ao nosso
redor e que temos condies de ajudar a remediar. Essa responsabilidade
evidentemente no a nica considerao que pode requerer nossa
ateno. Contudo, negar a relevncia dessa exigncia geral seria deixar de
lado algo fundamental em nossa existncia social. No tanto uma questo
de ter regras exatas como exatamente devemos agir, e sim de reconhecer a
relevncia de nossa condio humana para fazer as escolhas que se nos
apresentam.
458

A reconstruo social para se evitar a chegar a um colapso
punitivista do direito penal do inimigo necessita da institucionalidade do direito penal
enquanto meio permeado de direitos e de garantias fundamentais, assim como
valores e princpios. Esse colapso impe, na ordem do dia, a construo difusa de
tipos penais cada vez mais abertos e de eliminao de nossos inimigos cmodos, o
que inspira rgos de ndices oficiais a criarem um novo ndice, tambm
denominado de ndice do medo. O reflexo do ndice do medo a camada opaca em

458
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Mota. So Paulo:
Companhia das Letras, 1999. p. 319.

162

que ele se traveste como opinio da excluso pelo governo do crcere, ou do
punitivismo de exceo como regra absoluta.
O apoio, no presente trabalho, no se refere ao punitivismo-
garantista, muito menos ao eficientismo da segregrao, mas, sim, desconstituio
em estado difuso que a criminalidade alcana, no choque, na ruptura paradigmtica
de um Estado Democrtico de Direito para um Estado de Exceo, com
instrumentos de guerra ou de poltica (continuao da guerra
459
), mas, sim, por uma
regra de transio no opressiva pela coero (direito penal do inimigo).
A regra de transio controle judicial da segurana pblica acima
mencionada pode ser considerada legtima, desde que legalizada, eficaz
socialmente e correta materialmente (constitucional). No caso do controle judicial da
segurana pblica, visando luta contra as arbitrariedades estatais, pode ser
elencado que a legalidade existe no Brasil com base na Lei Federal n. 7.374/1995,
em que a eficcia social a defesa dos direitos difusos e a correo material a
prpria proteo dos direitos e das garantias fundamentais. Assim, a interveno por
rgos que visam atuao plural da sociedade simtrica para com o postulado
do Estado Democrtico de Direito e da dignidade da pessoa humana.

459
CLAUSEWITZ, Carl von. Da guerra. Trad. Maria Tereza Ramos. So Paulo: Martins Fontes, 1996.

CONSIDERAES FINAIS

A transmutao do mero Estado de Direito para o Estado Social e
Democrtico de Direito originou-se do choque contnuo de conflitos que se iniciaram
no antigo regime at o declnio da Segunda Guerra Mundial, quando se instalou, em
alguns pases europeus, o welfare-state. Esse paradigma da atualidade tambm
sofre eroso, isso em razo da lquida forma das garantias estatais e do retorno do
decisionismo renascido das cinzas do 11 de setembro de 2001. Tambm por isso a
dignidade da pessoa humana passa a ser entendida como amorfa.
Novamente passa, ento, a ocorrer a diviso entre pessoas do
Estado e inimigos do Estado, estes ltimos entendidos como delinquentes de crime
lesa-majestade ps-modernos, como ervas daninhas, como outros, como
subprodutos da globalizao ou do capitalismo neoliberal-democrtico, sinnimos
(para um s fenmeno e resultado) de excluso social.
Rompendo-se o paradigma dos direitos e das garantias
fundamentais como de fato se rompeu , a estrutura cientfica punitiva passou a
estruturar-se, durante a ps-modernidade, no medo e na insegurana, controlando a
sociedade com essa cultura do pavor difuso e do discurso punitivo de exceo como
regra absoluta, regra tambm denominada de direito penal do inimigo.
Nessa esteira, o direito penal do inimigo, ou o mtodo de aplicao
do funcionalismo sistmico, deteve as suas razes na filosofia poltica. A teoria do
contrato social possuiu uma matriz essencial, j que o desobediente deste
documento poltico no deter as mesmas garantias nem os mesmos direitos que o
obediente.
A doutrina do inimigo do Estado retorna com fora no ps-11 de
setembro de 2001. Ou seja, a partir da doutrina instituda como reao ao 11 de
setembro, aquele que no oferecer garantia cognitiva mnima, ser denominado
inimigo e a ele somente so destinadas duas coisas: a coao como pena e a
inocuizao como resultado. Trata-se, evidentemente, de uma cirurgia social, em
que a clula cancerosa do sistema extrada dele, o que faz lembrar os campos de
concentrao nazistas e o status de homo sacer, conforme doutrina de Giorgio
Agamben.

164

O uso do terror estatal contra os inimigos ocasiona o Estado de
Exceo, mas, conforme expe Walter Benjamin, a tradio dos oprimidos serem
tratados na regra inclusive no Estado de Exceo e isso consolida a titulao do
presente trabalho: Punitivismo de Exceo como Regra.
Quanto ao reflexo que o direito penal do inimigo provoca,
justamente a ideia de insero dos riscos e dos perigos no processo de
criminalizao (quando punir) o que gera uma falta de segurana jurdica, pois,
segundo o princpio da legalidade, o delito deve ser certo, estrito, escrito e prvio. J
o direito penal do inimigo, ao contrrio, totaliza a forma de delito incerto, amplo,
muitas vezes no escrito ou com fora punitiva retroativa, afrontando, assim, o
Estado Democrtico do Direito.
Outro efeito colateral a falncia da interveno mnima, atribuindo
a possibilidade de estarmos em uma primeira razo de ser do punitivismo e
maximizar ou expandir a tutela penal, sem que o princpio da ofensividade seja
respeitado, j que a leso do bem jurdico no mais uma prioridade do sistema,
muito menos as pessoas, mas, sim, os entes daninhos (no-pessoas).
Ocorre, porm, que no so os princpios que sofrem a eroso
desse sistema, mas tambm os critrios de atribuio de um delito, e a
consequncia jurdica da prtica do delito para com a atribuio desta prtica, a
pena, denominada de coao pelo direito penal do inimigo. Quanto aos critrios de
imputao, visualiza-se que o ser humano perde esta qualidade (de ser humano)
perante a teoria da vigncia da norma, construindo-se um conceito de homem
cognitivo, em que o mesmo deve ser orientado a praticar todos os atos de sua
existncia pautados na segurana cognitiva em relao ao sistema. Deve-se
assegurar que no praticar qualquer ato que crie ou que realize um risco no
permitido, apto a ensejar a violao ou o perigo de violao da vigncia da norma.
Quanto pena, a legitimao de penas proporcionais, o retorno da
suspeita sobrepondo-se ao princpio da presuno da inocncia, o espetculo dos
suplcios das penas, esses so todos elementos que ocasionam a eroso da
proporcionalidade e a eroso da humanizao das penas.
Como ocorre, porm, com toda tese, existe uma anttese.
Obviamente o processo de desconstruo de um sistema totalitrio mais difcil do
que a eroso de um sistema de garantias. Isto ocorre porque o primeiro edificado
pelo dio, pelo medo, pela insegurana, pelo espetculo alienante e miditico

165

transposto pelos meios de comunicao e que massificam, seno ao menos
amplificam os efeitos da violncia. A afirmao em comento ocorre porque so
encarceradas cada vez mais pessoas. Esse um efeito do processo civilizatrio,
que permite que a prpria indstria da segurana seja retroalimentada pela
violncia, mas a principal violncia a estatal, pois esta efetivamente subtrai a
liberdade.
Assevera-se que mais fcil desconstruir um sistema de garantias,
pois este racional, enquanto que o sistema totalitrio emocional, alienado pela
ideologia, ou seja, trata-se de um sistema em que ningum sabe o que faz, mas faz;
ningum sabe por que pune, mas pune; ningum sabe por que tortura, mas tortura;
ningum sabe a representao do outro na sociedade, mas defende uma poltica de
esquerda que parece mais de direita. J o sistema de garantias, racionalmente
construdo, efetivado pela prpria coexistncia pacfica entre os homens,
determinando que nenhuma guerra poder ser feita seno com estrita legitimidade,
o que no ocorreu no ps-11 de setembro de 2001.
Assim, como anttese ao sistema totalitrio, defende-se, no presente
trabalho, o neoconstitucionalismo, que seria um conjunto sistmico de direitos e de
garantias fundamentais, direitos e garantias prprios de Constituies voltadas para
a realizao da coeso social pacfica. A coexistncia dos princpios e dos valores
morais dentro de um sistema constitucional e a sua invaso perante a
infraconstitucionalidade a mxima da ductibilidade do direito e o declnio do
positivismo duro hartiano que imperava at o ativismo judicial de Ronald Dworkin.
Os mtodos utilizados por este sistema de Ronald Dworkin, que
invadem, permeiam e irradiam a infraconstitucionalidade de humanismo, so: a) a
fora normativa da Constituio; b) a hermenutica constitucional; e c) a
ductibilidade do direito. Os valores de justia e de pacificao devem ser o norte
para esta bssola de navegao.
O paradoxo extrado entre segurana pblica e dignidade da pessoa
humana pode ser solucionado, primeiramente, pelos motivos da edificao da tutela
penal, calcadas em um preceito miditico, espordico, e sem relevncia da real
segurana pblica, para a efetiva proteo do princpio da dignidade da pessoa
humana.
Assim, com base nos critrios da dignidade, merecimento e da
adequao da tutela penal, a segurana pblica fundamentada pelos meios

166

antidemocrticos ou alienantes autopoiticos de excluso social, enseja a sua
ilegitimidade frente dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana,
por sua vez, consiste em valor-fonte fundante univalente de todos os preceitos
protetivos da sociedade, inclusive da segurana pblica, no devendo esta jamais se
sobrepor quela por motivos espordicos.

167

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Punitivismo de Exceção Como Regra

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