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Cartilla de Fiducia

Antecedentes de la Fiducia
La fiducia encuentra su remoto origen en actos de confianza, desde
los cuales deriva su denominacin y significacin. La palabra fiducia
significa fe, confianza.

La historia del derecho romano da cuenta de disposiciones de ltima
voluntad o acuerdos mediante los cuales una persona transfera los
bienes a otra persona de entera confianza, para que con facultades de
dueo los administrara y transfiriera a terceros o los restituyera
posteriormente.

Como en un principio no existan acciones legales para evitar abusos
o asegurar el cumplimiento de la finalidad, se dependa de la buena fe
del adquirente.

Bajo el derecho anglosajn se dieron los compromisos de conciencia
adquiridos por una persona que gozaba de la plena confianza de otra,
con el propsito de cumplir una finalidad especfica con los bienes que
sta le trasfera, bien fuera en beneficio de quien se los trasfera o de
otra persona que l indicaba.

En Colombia encontramos normatividad relacionada con la fiducia
desde la adopcin del Cdigo Civil que consagra la propiedad
fiduciaria (Ttulo VIII), entendida como propiedad sujeta al gravamen
de pasar a otra persona cuando se verifique una condicin.

Posteriormente, con sustanciales diferencias en relacin con la
fiducia civil, en normas de derecho bancario se consagr el encargo
de confianza (Ley 45 de 1923) como operacin autorizada a los
bancos a travs de sus secciones fiduciarias. En 1971 se expide el
Cdigo de Comercio (Ttulo XI, Libro Cuarto), regulando la llamada
fiducia mercantil en virtud de la cual, con los bienes transferidos en
propiedad se conforma un patrimonio autnomo e independiente,
afecto a los fines previstos en el acto constitutivo de la fiducia.

La Ley 45 de 1990, mediante la cual se dictaron normas en materia
financiera, impuls la actividad fiduciaria al establecer que solo poda
ser desarrollada a travs de sociedades annimas con objeto social
exclusivo, previa autorizacin del Estado; y el Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero determina las actividades que pueden realizar las
sociedades fiduciarias, manteniendo la figura del encargo fiduciario.

Por su parte, el Estatuto de la Contratacin administrativa (Ley 80 de
1993) introdujo una nueva modalidad adicional a la del encargo
fiduciario y la fiducia mercantil, llamada fiducia pblica, que junto con
los encargos fiduciarios con entidades estatales, han contribuido al
reconocimiento de la fiducia como herramienta confiable para los fines
del Estado.

En trminos de la Superintendencia Financiera de Colombia, los
negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud de los cuales una
persona entrega a otra uno o ms bienes determinados, transfirindole
o no la propiedad de los mismos, con el propsito de que sta cumpla
con ellos una finalidad especfica, bien sea en beneficio del
fideicomitente o de un tercero.

Las disposiciones normativas que regulan el contrato fiduciario se
encuentran, en particular para la fiducia mercantil en el artculo 1226 y
siguientes del Cdigo de Comercio, y para el contrato de encargo
fiduciario en el numeral 2 del artculo 29 del Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero y en el artculo 146 del Estatuto Orgnico del
Sistgema Financiero, de acuerdo con el cual al encargo fiduciario le
son aplicables todas aquellas normas que nutran la fiducia mercantil y
subsidiariamente las relativas al contrato de mandato regulado en el
Cdigo de Comercio, en cuanto sean compatibles con su naturaleza.

85 Rgimen Insolvencia
En el derecho romano encontramos dos antecedentes importantes:
El Fideicommisum.- Consista en la disposicin que una persona antes
de morir haca en un testamento, en el que trasfera uno o algunos de
sus bienes a otra persona de su confianza, con el fin de que sta los
administrara y entregara el producto de tal administracin a otra
persona designada por el testador.
El Pactum Fiduciae.- Consista en un acuerdo en el que intervena el
propietario de unos bienes y otra persona en la que ste confiaba
plenamente; en dicho acuerdo el propietario trasfera uno o algunos de
sus bienes para que la otra persona los administrara con una finalidad
especfica, como la garanta de pago de una deuda (fiduciae cum
creditore), o el cuidado y administracin de los bienes trasferidos
cuando el propietario deba ausentarse por periodos largos de tiempo
cualquiera que fuera la razn. Tambin existi el fiduciae cum amico,
que comnmente se utilizaba por los soldados que iban a la guerra.

Principios y prohibiciones, acto constitutivo y registro en el
negocio fiduciario

2.1. Principios
Las partes que celebran un negocio fiduciario adquieren
responsabilidades y derechos que se sustentan en los principios de
buena fe, lealtad y equilibrio contractual. Las Sociedades Fiduciarias y
los Fideicomitentes estn llamados a mantener una conducta acorde
con dichos principios para el buen suceso y seguridad en el negocio
fiduciario.

Entre estos deberes, se destaca el deber de las Sociedades
Fiduciarias de dar informacin a sus clientes acerca de las limitaciones
existentes en el negocio fiduciario de que se trate. Del mismo modo,
corresponde al Fideicomitente suministrar informacin completa sobre
los aspectos involucrados en el negocio y la necesaria para el
conocimiento del cliente por parte de la sociedad fiduciaria.
2.2. Prohibiciones
De acuerdo con la ley estn prohibidos los siguientes negocios
fiduciarios:
1. Los negocios fiduciarios que sirvan de instrumento para realizar actos
o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de
acuerdo con las disposiciones legales (Pargrafo del artculo
2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010).
2. Los negocios fiduciarios secretos. (Artculo 1230 del Cdigo de
Comercio)
3. Aquellos negocios que designen diferentes beneficiarios en forma
sucesiva. (Artculo 1230 del Cdigo de Comercio)
4. Los encargos y contratos que celebren las sociedades fiduciarias, no
podrn tener por objeto la asuncin por parte de stas de obligaciones
de resultado, salvo aquellos casos en que as lo prevea la ley.
(Numeral 3 articulo 29 del EOSF).
2.3. Acto constitutivo y registro
El contrato fiduciario ha de estar documentado, tal como se desprende
del estatuto mercantil que presupone la existencia de un acto de
constitucin de la fiducia.

El contrato fiduciario puede constituirse por documento privado. No
obstante, cuando se trate de contratos de fiducia mercantil que versen
sobre bienes cuya transferencia est sometida a la solemnidad de
instrumento pblico, debern elevarse a escritura pblica. (Artculo
2.5.1.1.1 Decreto 2555 de 2010). De conformidad con el numeral 3
del Artculo 146 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, los
contratos que consten en documento privado y versen sobre bienes
cuya transferencia est sujeta a registro debern inscribirse en el
registro mercantil de la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el
domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripcin o registro que de
acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba
hacerse conforme a la ley.

La expedicin de la Ley 1116 de 2006, mediante la cual se estableci
el Rgimen de Insolvencia Empresarial, dio lugar disposiciones
reglamentarias en materia de registro de algunos contratos fiduciarios,
as:
1. Para los propsitos del Artculo 55 (bienes excluidos) de la Ley 116 de
2006, se determin que para excluir de la masa de la liquidacin los
bienes transferidos a ttulo de fiducia mercantil con fines de garanta,
es necesario el registro del respectivo contrato en la Cmara de
Comercio con jurisdiccin en el domicilio del fiduciante, o en el registro
que de acuerdo con la clase del acto o la naturaleza de los bienes,
deba hacerse conforme a la ley.(Artculo 12 del Decreto 1038 de
2009).

Corresponde al fideicomitente efectuar el registro en la Cmara de
Comercio con jurisdiccin en el domicilio del fiduciante, de acuerdo
con lo establecido en el artculo 7 del Decreto 650 de 1996 sobre la
base para la liquidacin del impuesto de registro. La modificacin y
terminacin de dichos contratos se consideran actos sin cuanta ni
tarifa, siempre que no impliquen modificacin a los derechos
apreciables pecuniariamente incorporados en el contrato y a favor de
particulares, en cuyo evento se observar lo dispuesto en el artculo 6
del Decreto 650 de 1996.

El artculo 41 de la Ley 1429 de 2010, modificatorio del artculo 123 de
la Ley 1116 de 2006, establece que los contratos de fiducia mercantil
con fines de garanta que consten en documento privado, debern
inscribirse en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio con
jurisdiccin en el domicilio del Fiduciante. Esta inscripcin procede sin
perjuicio de la inscripcin o registro que, de acuerdo con la clase de
acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la
ley.

De acuerdo con el Decreto Reglamentario 2785 de 2008, mediante
el cual se reglament el artculo 123 de la Ley 1116 de 2006), la
inscripcin tambin debe realizarse cuando se produzca la terminacin
o modificaciones al contrato en cuanto a la clase de contrato, las
partes y los bienes fideicomitidos, y la consecuencia de omitir la
inscripcin del contrato en el registro mercantil, es su inoponibilidad
frente a terceros.
2. Para los propsitos del articulo 2 1 (mbito de aplicacin) de la Ley
1116 de 2006, se determin que los patrimonios autnomos afectos a
actividades empresariales (Articulo 1 del Decreto 1038 de 2009),
podrn ser admitidos a un proceso de insolvencia siempre y cuando el
contrato que le dio origen junto con sus modificaciones, haya sido
objeto de registro mercantil de la Cmara de Comercio con jurisdiccin
en el domicilio del fideicomitente, sin perjuicio del registro que de
acuerdo con la clase del acto o la naturaleza de los bienes, deba
hacerse conforme a la ley ( Artculo 4 del Decreto 1038 de 2009
2
)




ANEXOS.
CDIGO DE COMERCIO
Aquellos en los cuales el beneficio se concede a diversas personas
sucesivamente.
1. ARTCULO 1230. FIDUCIAS PROHIBIDAS. Quedan prohibidos:
2. Los negocios fiduciarios secretos;
3. Aquellos en los cuales el beneficio se concede a diversas personas
sucesivamente.

Estipulaciones en los negocios fiduciarios
Diferencias entre el fideicomiso del Cdigo Civil y la fiducia
consagrada en el Cdigo de Comercio, o fiducia mercantil
1. El propietario fiduciario es dueo bajo condicin resolutoria, pero
fallida esta se convierte en pleno propietario. Tal posibilidad est
proscrita en el derecho mercantil.
2. El fideicomiso civil es naturalmente gratuito. La fiducia mercantil
naturalmente remunerada.
3. El fideicomitente desaparece en el fideicomiso, como regla general.
Subsiste en cambio, en la fiducia mercantil, no solo porque puede
reservarse derechos en el acto constitutivo diferentes a los que la ley
le otorga, sino porque a falta de beneficiario es el natural destinatario
de los bienes restantes al concluir el negocio.
4. En el fideicomiso cualquier persona puede actuar como fiduciario,
incluido el constituyente, en la hiptesis del artculo 807 del Cdigo
Civil. En la fiducia solo pueden actuar personas jurdicas de objeto
especial, incluidas por la ley dentro de las denominadas sociedades de
servicios financieros y sometidas por lo tanto, al control y vigilancia
especiales de la Superintendencia Bancaria, en Colombia y en buena
parte de pases de Amrica Latina.
5. La forma de constitucin del fideicomiso es siempre solemne. La de la
fiducia revise distintas posibilidades que incluyen la forma consensual,
la real y la solemne, segn la naturaleza de los bienes que se
transfieren.
6. Los bienes transferidos en el fideicomiso ingresan al patrimonio del
propietario fiduciario. Los transferidos en fiducia constituyen un
patrimonio autnomo y especial, diferente al del fiduciario y a los
patrimonios constituidos por otros fideicomitentes de los cuales el
fiduciario sea titular.
Rodrguez Azuero Sergio, Negocios Fiduciarios. Legis Editores,
2005.p 49.


Intervinientes en el contrato fiduciario, derechos y deberes
El Fideicomitente: Es el ente que contrata con la sociedad fiduciaria
con una determinada finalidad, sea que conlleve o no la transferencia
de un bien o bienes. Tambin recibe el nombre de constituyente o
Fiduciante.

Son derechos del fideicomitente los establecidos en el artculo 1236
del Cdigo de Comercio:

Son derechos del fideicomitente los establecidos en el artculo 1236
del Cdigo de Comercio:
1. Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los
bienes fideicomitidos;
2. Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el
acto constitutivo, pedir la remocin del fiduciario y nombrar el sustituto,
cuando a ello haya lugar;
3. Obtener la devolucin de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario,
si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitucin;
4. Exigir rendicin de cuentas;
5. Ejercer la accin de responsabilidad contra el fiduciario, y
6. En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no
sean incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario, o con la
esencia de la institucin.
Son obligaciones del Fideicomitente las consignadas en el contrato
fiduciario, tal como las siguientes: I) suministrar la informacin
requerida por la fiduciaria para conocimiento del cliente y control del
lavado de activos, II) pagar la remuneracin de la sociedad fiduciaria,
III) salir al saneamiento por los vicios que presenten los bienes
trasferidos, IV) pagar los costos y gastos del fideicomiso, an cuando
se haya previsto pagarlos con los frutos que generen los bienes
fideicomitidos, en el evento en que estos no fueren suficientes, toda
vez que a la fiduciaria le est prohibido asumir gastos con recursos
propios.

La Fiduciaria: Es la sociedad constituida como sociedad annima, con
permiso de funcionamiento otorgado por el Estado, que desarrolla la
actividad o actividades para las cuales han sido autorizadas las
sociedades fiduciarias por expresa disposicin legal. (Ver punto 5.
Actividades Autorizadas A Las Sociedades Fiduciarias).

Las sociedades fiduciarias pertenecen al sector financiero y se ubican
dentro de las llamadas Sociedades de Servicios Financieros,
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de
Colombia y para cuya constitucin y funcionamiento deben contar con
un capital mnimo (artculo 16 de la ley 795 de 2003), y niveles de
patrimonio adecuado.

La Fiduciaria tiene unos deberes indelegables (art. 1234 del Cdigo
de Comercio) adems de los previstos en el contrato fiduciario
respectivo y responde hasta de la culpa leve(Artculo 63 Cdigo Civil
Colombiano) en el cumplimiento de su gestin (artculo 1243 del
Cdigo de Comercio). Por otra parte, sus obligaciones
son obligaciones de medio y no de resultado (numeral 3 del artculo
29 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero).

Son derechos de la fiduciaria adems de los establecidos en la ley y el
contrato, recibir una remuneracin y requerir informacin de los
fideicomitentes y beneficiarios.

El beneficiario o fideicomisario: Es quien recibe los beneficios
derivados de la ejecucin del contrato de fiducia; el fideicomisario
puede ser el mismo fideicomitente o tambin una o varias personas
diferentes al fideicomitente. (Artculo 1229 del Cdigo de Comercio).

De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1 de
julio de 2009 (SENTENCIA EXP. 11001-3103-039-2000-00310-01 M.
P. William Namen Vargas), el beneficiario es un tercero que no
ostenta la condicin de parte dentro del contrato de fiducia y cuyos
derechos son exclusivamente los de su posicin, situacin o calidad, y
no deja de serlo, an si las partes lo denominan de forma diferente, ni
se convierte en parte del contrato por la aceptacin del beneficio
pactado. En estos casos se estructura la hiptesis de la estipulacin
para otro.

Son derechos del beneficiario adems de los que le confiere el
contrato fiduciario y la ley, los establecidos en el artculo 1235 del
Cdigo de Comercio:
1. Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer
efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas;
2. Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco aos
contados desde el da en que el beneficiario hubiera tenido noticia del
acto que da origen a la accin, y exigir la devolucin de los bienes
dados en fideicomiso a quien corresponda;
3. Oponerse a toda medida preventiva o de ejecucin tomada contra los
bienes dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso
de que el fiduciario no lo hiciere, y
4. Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remocin
del fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un
administrador interino

Actividades autorizadas a las sociedades fiduciarias

Las sociedades fiduciarias estn sometidas a los llamados estatutos
excepcionales, lo cual significa que solo pueden desarrollar las
actividades para las cuales han sido expresamente autorizadas por la
ley. Especialmente estn consagradas las siguientes actividades en el
artculo 29 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgnico para el
Sistema Financiero y las dems normas que de manera particular
otorgan facultades especiales a las sociedades fiduciarias:
1. Celebrar contratos de Fiducia Mercantil en los trminos del artculo
1226 y siguientes del Cdigo de Comercio.
2. Celebrar contratos de Encargo Fiduciario, con el objeto de realizar
inversiones, administrar bienes o ejecutar actividades relacionadas
con el otorgamiento de garanta por terceros para asegurar el
cumplimiento de obligaciones, la administracin o vigilancia de los
bienes sobre los que recaigan las garantas y la realizacin de las
mismas.
3. Obrar como agente de transferencia y registro de valores.
4. Obrar como representante legal de tenedores de bonos (literal d del
artculo 29 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y artculo
6.4.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010).
5. Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como
sndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas
en cualquier juzgado, por orden de autoridad competente o por
determinacin de personas que tenga facultad legal para designarlas
para tal fin.
6. Actuar como agente de manejo en Procesos de
Titularizacin.(Artculo 5.6.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010).
7. Prestar servicios de asesora financiera.
8. Emitir bonos por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un
nmero plural de sociedades, de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 3 del Decreto 1026 de 1990.
9. Administrar Fondos de Pensiones Voluntarias en los trminos del
numeral 1 del artculo 168 del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero, recibiendo los recursos aportados e invirtindolos para el
beneficio del fideicomitente o para el pago de las pensiones que se
causen.
10. Administrar cartera y acreencias de entidades financieras que
han sido objeto de toma de posesin por parte de la Superintendencia
Financiera de Colombia para liquidacin. Artculo 4 de la Ley 795 de
2003.
11. Administrar Carteras Colectivas con sujecin a lo previsto en el
Decreto 2555 de 2010 (artculo 3.1.1.1.1.) y en el Ttulo VIII de la
Circular Externa 07 de 1996.
12. Actuar como custodios de los activos provenientes de las
carteras colectivas, en los trminos del artculo 3.1.13.1.2. y siguientes
del Decreto 2555 de 2010.
13. Administrar fondos de capital privado con sujecin al artculo
3.1.14.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010.
14. Celebrar contratos de Cuentas de Margen en los trminos
sealados por el Decreto 2555 de 2010 (Artculo 2.33.1.1.2)
aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan.
15. Actuar como Agente Liquidador de las entidades pblicas del
orden nacional, en los trminos del Decreto 254 de 2000, por medio
del cual se expide el rgimen para la liquidacin de entidades pblicas
del orden nacional, y Resolucin No. 100-000285 del 2 de marzo de
2004 de la Superintendencia de Sociedades.
16. Realizar las operaciones de intermediacin en el mercado de
valores (Ver punto 11. Intermediacin En el Mercado de Valores)
autorizadas por el Decreto 1121 de 2008.
17. Actuar como administrador fiduciario en los trminos del artculo
57 de la Ley 1306 de 2009, en relacin con bienes de personas con
incapacidad mental o menores de edad.
18. Actuar como administrador de inversin extranjera en los
trminos del Decreto 4800 de 2010. (Artculo 26).
19. Actuar como agente de manejo dentro del marco de procesos de
titularizacin de activos hipotecarios y no hipotecarios.(Artculo
5.6.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010).


Vehculos fiduciarios
Los vehculos fiduciarios utilizados por las Sociedades Fiduciarias
autorizadas dentro del marco de la legislacin en Colombia,
corresponden a los siguientes:
Fiducia Mercantil
Encargo Fiduciario
Contrato Estatal de Fiducia;

6.1. Fiducia Mercantil
Mediante la celebracin de este contrato el Fideicomitente transfiere
uno o ms bienes o derechos especficos a la Fiduciaria para el
cumplimiento de la finalidad prevista en el contrato, en provecho del
mismo Fideicomitente o de un tercero (Beneficiario), conformndose
con dichos bienes un patrimonio autnomo.

El patrimonio autnomo, no es una persona jurdica, pero es receptor
de derechos y obligaciones derivados de la ley o de los actos que se
realicen en desarrollo del contrato fiduciario. La sociedad fiduciaria
acta como vocera y administradora (Artculo 2.5.2.1.1 Decreto 2555
de 2010) del patrimonio autnomo y lleva la personera en las
actuaciones procesales administrativas o jurisdiccionales. Los bienes
que integran el patrimonio autnomo quedan separados de los activos
del fiduciario, de los activos de otros negocios fiduciarios y de los
propios del fideicomitente.

La legislacin mercantil prev que los bienes no podrn ser
perseguidos por los acreedores del Fideicomitente, a menos que sus
acreencias sean anteriores a la constitucin del fideicomiso (artculo
1238 del Cdigo de Comercio) y se establezca por va judicial que
con la transferencia se produjo un desequilibrio en el patrimonio del
Fideicomitente que le impide satisfacer las obligaciones contradas con
anterioridad. Son de inters en el asunto, los criterios de la
Superintendencia Financiera.

En relacin con el carcter inembargable de los bienes afectos a la
finalidad prevista en un patrimonio autnomo, la Corte Suprema de
Justicia en Sentencia del 25 de enero de 2010, M.P. Pedro Octavio
Munar Cadena, precis que el inciso 1 del artculo 1238 del Cdigo de
Comercio, contempla una accin auxiliar al alcance de los acreedores
del fideicomitente anteriores a la constitucin del Contrato Fiduciario,
cuyo espritu es, en esencia, establecer un mecanismo que proteja la
prenda general de los acreedores de cara a un pacto fiduciario.
Compete al acreedor preexistente, aunque no haya fraude, demostrar
que el convenio fiduciario le caus un perjuicio y en consecuencia,
tiene un inters jurdico, serio y actual para legitimar la persecucin de
los bienes involucrados en el patrimonio autnomo.

En relacin con el inciso segundo del artculo 1238 del Cdigo de
Comercio, aclara la misma sentencia que corresponde a la tpica
accin paulina regulada en la legislacin paulina.

6.2. Encargo Fiduciario
Mediante la celebracin de este contrato, el Fideicomitente
encomienda a una sociedad fiduciaria la administracin de bienes, o
los entrega para la ejecucin de determinadas actividades, de acuerdo
con la finalidad e instrucciones previstas en el contrato. (Literal b)
numeral 1 del artculo 29 del EOSF)

El encargo fiduciario nicamente comporta la entrega de los bienes,
pero no la transferencia de la propiedad. Al respecto, la Corte
Suprema de Justicia ha manifestado que esta regla no es absoluta,
pues cuando se trata de cosa de gnero o fungible, como lo es el
dinero, tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario envuelven
la transferencia de la propiedad dada la naturaleza y caractersticas
del bien, cuya entrega involucra de suyo la tradicin. (Ver Sentencia
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 30 de julio de
2008, exp. No. 11001- 3103-036-1999-01458-01).

Se aplica a los encargos fiduciarios las disposiciones que regulan el
contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente, las disposiciones del
Cdigo de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto
unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos
negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. (Numeral 1 del artculo
146 del EOSF).

6.3. Contrato Estatal de Fiducia
La Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratacin
Administrativa, cre un nuevo tipo de contrato sin definirlo, autnomo e
independiente, denominado Fiducia Pblica, diferente a la fiducia
mercantil y al encargo fiduciario. (Sentencia C-086 del 1 de marzo
de 1995 de la Corte Constitucional).El contrato de fiducia pblica es
ms parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia pues no
conlleva el traspaso de la propiedad, ni la constitucin de un
patrimonio autnomo. A este contrato le son aplicables las normas del
Cdigo de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean
compatibles con lo dispuesto en el Estatuto General de la Contratacin
Administrativa.

Las entidades estatales (numeral 1 del artculo 2o. de la Ley 80 de
1993) tambin pueden celebrar Encargos Fiduciarios para la
administracin o el manejo de recursos vinculados a contratos
celebrados por las entidades estatales (inciso 3 numeral 5 Art. 32
de la Ley 80 de 1993) o para la administracin de los fondos o
recursos destinados a la cancelacin de obligaciones nacidas de la
celebracin de contratos estatales de acuerdo con lo previsto en
el numeral 20 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993.

Se destacan los siguientes aspectos comunes a los contratos de
Fiducia Pblica y a los Encargos Fiduciarios con entidades estatales:
1. Deben celebrase con sujecin al estatuto de la contratacin pblica
(Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Pargrafo 1 Artculo 21
Decreto 679 de 1994), para objetos y con plazos determinados.
2. No podrn conllevar la transferencia de la propiedad de los bienes o
recursos ni la constitucin de patrimonios autnomos, con algunas
excepciones expresamente previstas en la ley, tales como:
Para el desarrollo de procesos de titularizacin de activos e
inversiones. (Pargrafo 2 del artculo 41 de la Ley 80 de 1993).
Para el pago de pasivos laborales (Pargrafo 2 del artculo 41 de la
Ley 80 de 1993).
La conmutacin de obligaciones pensionales que implementen
voluntariamente empleadores pblicos o privados. (Artculo 39 de la
Ley 1151 de 2007, Pargrafo 2 del artculo 41 de la Ley 80 de 1993,
artculo 41 de la Ley 550 de 1999).
En proyectos de inversin de mediano y largo plazo para la prestacin
eficiente de los servicios pblicos de acueducto, alcantarillado y /o
aseo. (Artculo 12 de la Ley 1176 de 2007) con cargo a los recursos
del Sistema General de Participaciones.
En contratos de fiducia y encargo fiduciario que celebren entidades
distritales para ciertos objetivos, tales como administracin y
colocacin de acciones, bonos, ttulos valores, ejecucin de
programas y proyectos de vivienda de inters social y para servidores
distritales, administracin y manejo de recursos fiscales, y la ejecucin
de programas de prevencin y atencin de desastres. (Artculo 150
del Decreto 1421 de 1993).
Los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de Entidades
Territoriales, FONPET, (LINK Ley 549 de 1999 y artculo 1 Decreto
4758 de 2005) se administran a travs de Patrimonios Autnomos.
Para la entrega de los recursos al Fondo debern estar debidamente
apropiados y su entrega constituye una ejecucin presupuestal.
3. La seleccin de la sociedad fiduciaria sea pblica o privada, debe
realizarse a travs de los procedimientos de licitacin o concurso
previsto en la Ley 80 de 1993 (Artculo 25 de la Ley 1150 de 2007,
modificatorio del inciso 4 del numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80
de 1993) y normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen en la
materia, salvo en los casos en que expresamente alguna ley especial
permite la contratacin directa o la seleccin abreviada( Artculo 2 del
Ttulo Primero de la Ley 1150 de 2007 y Captulo IV del Decreto 2474
de 2008), tal como los siguientes:
Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades
territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuracin de Pasivos
a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas
que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con
entidades financieras del sector pblico. (Literal f, numeral 4 del
artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 sobre contratacin de recursos
pblicos).
Los contratos de las entidades que ejecuten programas de proteccin
a personas amenazadas, de desmovilizacin y reincorporacin a la
vida civil. (Literal h, numeral 2 del artculo 2 de la Ley 1150 de
2007).
La contratacin de bienes y servicios que se requieran para la defensa
y la seguridad nacional (literal i, numeral 2 del artculo 2 de la Ley
1150 de 2007).
En los contratos innominados que celebren las entidades territoriales y
sus descentralizadas para la inversin de sus excedentes de liquidez
en carteras colectivas del mercado monetario o abiertas sin pacto de
permanencia, en los trminos del Pargrafo Tercero del Artculo 49 del
Decreto 1525 de 2008, modificado por el artculo 1 del Decreto 2805
de 2009.
Los encargos fiduciarios para los pagos de contratos para la
prestacin de servicios de saludo (Literal c) numeral 2 del artculo 2
de la Ley 1150 de 2007).
En los contratos de fiducia pblica o encargos fiduciarios que se
celebren como medio para la realizacin de operaciones de crdito
pblico y las conexas con stas. (Articulo 41 de la ley 80 de
1993 y artculo 6 del Decreto 2681 de 1993, artculo 28 del Decreto
679 de 1994, artculo 1 Decreto 855 de 1994).
Tratndose de contratacin con entidades municipales y distritales y
reas metropolitanas cuando tengan por fin participar en la ejecucin
de proyectos de urbanizacin y programas de vivienda de inters
social. El artculo 36 de la Ley 388 de 1997, seala que para la
participacin en tales proyectos dichas entidades podrn celebrar
entre otros, contratos de fiducia con sujecin a las reglas generales y
del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en
el numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993.
Los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las
universidades estatales u oficiales, se regirn por las normas del
derecho privado y sus efectos estarn sujetos a las normas civiles y
comerciales, segn la naturaleza de los contratos. (Artculo 93 y 94
de la Ley 30 de 1992).
El rgimen jurdico de las Empresas Sociales de Salud establece que
en materia contractual se regirn por el derecho privado, pero podr
utilizar clusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de la
Contratacin Pblica. (Artculo 195 de la Ley 100 de 1993).
Los actos de las Empresas de Servicios Pblicos, las cuales se rigen
por el derecho privado. (Artculo 32 de la Ley 142 de 1994).
Los contratos de las empresas de Servicio de Electricidad que se rigen
por el derecho privado (Pargrafo del artculo 8 de la Ley 143 de
1994).
4. La remuneracin de la sociedad fiduciaria no podr pactarse con cargo
a los rendimientos del fideicomiso, salvo que stos se encuentren
presupuestados. (Numeral 5, inciso segundo, del Artculo 32 de la
Ley 80 de 1993 y Numeral 5.4.2, Ttulo Quinto Captulo Primero
Circular Bsica Jurdica).
5. Corresponde a la entidad estatal fideicomitente la adjudicacin de los
contratos que se celebren en desarrollo del encargo fiduciario o fiducia
pblica, pero podr encomendar a la fiduciaria la suscripcin de tales
contratos y la ejecucin de los trmites inherentes a la licitacin o
concurso. (Artculo 23 del Decreto 679 de 1994).
6. Les aplica el mismo rgimen sobre derechos y deberes de las
entidades estatales y contratistas, inhabilidades e incompatibilidades,
clusulas exorbitantes, principios de la contratacin estatal.
7. La adjudicacin y celebracin de los contratos se har con arreglo a
los principios de la contratacin estatal.
8. Deben tenerse en cuenta los criterios establecidos por la
Superintendencia Financiera de Colombia en el Numeral 5.4. Negocios
Fiduciarios con Entidades Pblicas, del Ttulo Quinto Captulo Primero
de la Circular Bsica Jurdica.
9. Les aplican las disposiciones del Cdigo de Comercio que regulan el
contrato de fiducia mercantil en cuanto no sean incompatibles con lo
previsto en dicha ley (incisos 1o. del artculo 13, y 1o. y 8o. del
artculo 32 numeral 5o. de la Ley 80 de 1993, respectivamente).
Frente al manejo de las Inversiones de los recursos y excedentes de
liquidez de las entidades estatales, administrados por las sociedades
fiduciarias, debe tenerse en cuenta el Decreto 1525 de 2008, mediante
el cual se dictaron normas relacionadas con la inversin de los
recursos de las Entidades Estatales del orden nacional y territorial, las
cuales determinan el alcance, limitaciones y condiciones para que
puedan realizarse tales inversiones.

El apoyo que representa la actividad fiduciaria ha sido reconocido por
el legislador al darle participacin en actividades de inters nacional,
de manera que diversas disposiciones legales han permitido
importantes aportes del negocio fiduciario a los fines del Estado. Este
reconocimiento proviene del profesionalismo, experiencia y
transparencia que ofrecen las sociedades fiduciarias en la
administracin de los bienes o recursos.

Como mecanismo para la prevencin de actos de corrupcin y control
de la gestin pblica, los artculos 91 de la Ley 1474 de 2011 y 8.1.18
del Decreto 734 de 2012, disponen que en los contrato de obra,
concesin, salud cuyo monto sea superior a la menor cuanta de la
entidad contratante, y los que se realicen por licitacin pblica, el
contratista deber constituir una fiducia o patrimonio autnomo
irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a ttulo de
anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen
exclusivamente a la ejecucin del respectivo contrato. Los organismos
de vigilancia y control podrn consultar la informacin financiera y
contable de la fiducia.



Productos fiduciarios
En el marco de las actividades autorizadas a las sociedades fiduciarias
por el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, se han desarrollado
diversos productos fiduciarios que en la prctica adquieren sus
denominaciones en funcin de las finalidades para las cuales se
configuran, tratados por la Superintendencia Financiera de Colombia
mediante Circular 046 de 2008 y de los cuales se resean los
siguientes:

7.1 Fiducia de Inversin
7.2.Fiducia de Administracin
7.3.Fiducia Inmobiliaria
7.4.Fiducia en Garanta
Administracin de fondos de inversin por parte de las
sociedades fiduciarias
Las sociedades fiduciarias estn autorizadas para la administracin de
los Fondos de Inversin, llamados tambin Carteras Colectivas, con
sujecin al estatuto legal contenido en la Parte 3, Libro 1, Ttulo 1 del,
Decreto 2555 de 2010, bajo principios rectores en la gestin.

La Superintendencia Financiera, mediante Circular 54 de 2007imparti
instrucciones sobre la administracin y gestin de dichas carteras
colectivas, y en Concepto 2010050325-003 precis el tipo de
vinculacin a las carteras colectivas mediante contrato innominado.

Las carteras colectivas o fondos de inversin son un mecanismo de
captacin y administracin de sumas de dinero u otros activos,
integrado con los aportes de un nmero plural de inversionistas. Estos
recursos son gestionados de manera colectiva para obtener resultados
econmicos tambin colectivos.

8.1. Principios rectores en la administracin de las carteras colectivas
por parte de las sociedades administradoras.
8.2. Aspectos comunes a los Fondos de Inversin.
8.3. Participacin de los inversionistas en una cartera colectiva.
8.4. Clasificacin de las carteras colectivas en funcin de la redencin
de las participaciones.
8.5.Tipos de carteras colectivas
8.6.Fondos de Capital Privado

La fiducia en la inversin extranjera
En relacin con la inversin de capital del exterior en el pas, las
sociedades fiduciarias estn habilitadas para la administracin de
mecanismos legalmente autorizados que permiten la recepcin de
dicha inversin conforme a las modalidades contempladas por el
Decreto 4800 del 29 de diciembre de 2010, que en lo que tiene que
ver con negocios fiduciario precisa lo siguiente:


INVERSIN DIRECTA:

Las sociedades Fiduciarias podrn administrar inversin extranjera
bajo la modalidad de inversin directa, cuando quiera que sta se
destine a:

1. La adquisicin de derechos o participaciones en negocios fiduciarios
celebrados con Sociedades Fiduciarias sometidas a la inspeccin y
vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo objeto
no se constituya en la inversin realizada en valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE, las participaciones
en carteras colectivas, as como en valores listados en los sistemas de
cotizacin de valores del Exterior.

2. La inversin en Fondos de Capital Privado de que trata el Ttulo
Catorce del Libro Primero de la Parte Tercera del Decreto 2555 de
2010 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.

3. La adquisicin de inmuebles mediante la celebracin de negocios
fiduciarios o como resultado de un proceso de titularizacin
inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de construccin.

INVERSIN DE PORTAFOLIO:

Las Sociedades Fiduciarias se encuentran autorizadas por el Decreto
4800 de 2010 que modific el Artculo 3 Del Decreto 2080 de 2000,
para desempearse como ADMINISTRADORAS de toda inversin de
capital del exterior de portafolio (Pargrafo 1 delArtculo 7 del
Decreto 4800 de 2010 ).

En consideracin a la anterior autorizacin y como quiera que las
sociedades fiduciarias ejecutan su objeto societario a travs de la
celebracin de contratos de encargo fiduciario y fiducia mercantil,
podrn administrar capital del exterior de portafolio bajo cualquiera de
estas modalidades contractuales, siempre y cuando en el objeto de
tales contratos se contemple expresamente que su finalidad exclusiva
ser la realizacin de inversiones en valores inscritos en el Registro
Nacional de Valores y Emisores, participaciones en carteras colectivas
y en valores listados en los sistemas de cotizacin de valores del
exterior.

El Banco de la Repblica mediante concepto JDS-09058 de 2 de
mayo de 2011, precisa la naturaleza jurdica del negocio a travs del
cual las sociedades fiduciarias pueden actuar como administradores
de las inversiones de portafolio que efecten inversionistas
extranjeros.

Por otra parte, con la entrada en vigencia del Decreto 4800 de 2010
fueron eliminados de la normatividad cambiaria los Fondos de
Inversin de Capital del Exterior, los cuales se encontraban previstos
bajo las siguientes modalidades, permaneciendo vigentes los
aprobados con anterioridad a la entrada en vigencia del citado
Decreto (Artculo 10 del decreto 4800 de 2010).

Fondos Institucionales. Son aquellos constituidos por una o ms
personas o entidades extranjeras, cuyos recursos provengan de
colocaciones privadas o pblicas de cuotas o unidades de
participacin en el exterior y cuyo objeto principal es realizar
inversiones en los mercados de capitales del mundo. Para operar en
Colombia su administrador local debe radicar ante la Superintendencia
Financiera la documentacin exigida en la ley (artculo 28 del Decreto
2080 de 2000) y obtener Nmero de identificacin tributaria para el
fondo.

Tambin son fondos institucionales los fondos mnibus, los cuales se
organizan como cuentas colectivas sin participacin proindiviso sobre
el patrimonio de inversionistas institucionales, administrados por
intermediarios internacionales.

Los fondos de ADR's (American Depositary Receipt) y GDR's (Global
Depositary Receipts) se consideran fondos institucionales. Estos
fondos permiten a los inversionistas extranjeros, adquirir ttulos en el
exterior representativos de acciones o bonos convertibles en acciones
de sociedades colombianas. El artculo 41 del Decreto 2080 de 2000
permanece vigente con la expedicin del Decreto 4800 de 2010, y en
consecuencia estos programas mantienen su vigencia bajo la
regulacin que sobre los mismos profiera el Banco de la Repblica.

Para su conformacin, en virtud de un contrato de fiducia, encargo
fiduciario u otro contrato anlogo, una sociedad vigilada por la
Superintendencia Financiera recibe las referidas acciones o bonos,
respecto de las cuales una entidad financiera en el exterior realiza una
emisin de ttulos representativos de dichos valores para ser
adquiridos por inversionistas extranjeros.

El procedimiento para el registro de las inversiones de portafolio en
programas de ADRs y GDRs y la redencin de los ttulos ADRs y
GDRs, se compendia en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-
83 del Banco de la Repblica.

Fondos Individuales. Son los fondos de personas naturales o
jurdicas del exterior cuyo objeto principal no es realizar operaciones
en mercados de capitales, pero que por estrategias financieras
canalizan sus excesos de tesorera a inversiones en el mercado de
capitales.

Para constituir este tipo de fondos no se requiere de autorizacin
especial, solo las que establecen las normas que rigen a los
administradores locales.

DECRETO 4800 DE 2010

(Diciembre 29 de 2010)

Artculo 10. Rgimen de transicin de los Fondos de Inversin de
Capital Extranjero. Los Fondos de Inversin de Capital Extranjero que
se encuentren autorizados y en funcionamiento de conformidad con el
artculo 26 del Decreto 2080 de 2000 vigente hasta la expedicin del
presente decreto, podrn seguir funcionando de conformidad con las
normas aqu expedidas y con las que rigen las respectivas entidades
administradoras sometidas a la inspeccin y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia.

Pargrafo. Para efectos tributarios, es entendido que el cambio de
denominacin del vehculo de inversin no genera ninguna
modificacin en el respectivo rgimen legal aplicable. En
consecuencia, el rgimen de los Fondos de Inversin de Capital
Extranjero que continen en funcionamiento en virtud de lo establecido
en el presente artculo, as como para los inversionistas del exterior
que lo sean de conformidad con el artculo 26 del Decreto 2080 de
2000, ser el previsto en el artculo 18-1 del Estatuto Tributario, sin
perjuicio de las dems normas especiales previstas en la legislacin
tributaria.


83 Decreto 2080 de 2000 Artculo 28

Decreto 2080 de 2000 Artculo 28. Autorizacin. Los fondos
institucionales podrn iniciar operaciones en Colombia, una vez el
administrador local radique en la Superintendencia de Valores la
documentacin de que trata el presente artculo y se obtenga el
respectivo nmero de identificacin tributaria.

El administrador local del fondo, debe presentar ante la
Superintendencia de Valores una solicitud, acompaando los
siguientes documentos e informaciones:

a) Formato electrnico o documento, expedidos por el administrador
internacional o quien haga sus veces, en el que consten los pases en
los cuales el fondo desarrolla actividades de inversin, la entidad que
ejerce vigilancia y control sobre el administrador internacional si es del
caso, y copia del contrato de administracin y representacin legal del
fondo, suscrito entre ste y el administrador local.

Este ltimo debe adjuntar el certificado de existencia y representacin
legal correspondiente.

b) En los contratos de administracin y representacin legal de los
fondos en los que no existe participacin colectiva o proindiviso, debe
constar que la integracin del portafolio se origina en rdenes de
compra de inversionistas institucionales, sometidos a la inspeccin,
vigilancia o control en el pas de origen respectivo.

El administrador local de los fondos individuales deber enviar a la
Superintendencia de Valores, al menos con cinco (5) das de
antelacin a la fecha en que el fondo desee iniciar operaciones en
Colombia, informacin que identifique los inversionistas y la trayectoria
de dicho administrador.

La inobservancia total o parcial de los requisitos acarrea la prdida de
la autorizacin y la obligacin de liquidar el fondo en el tiempo en que
disponga la Superintendencia de Valores. En ese lapso deber
efectuarse el giro correspondiente al exterior.


84 Circular DCIN 83

Circular Reglamentaria Externa. DCIN-83 (..) - Redencin de los ttulos
ADR s y GDRs como inversin extranjera directa.

En el caso que los inversionistas de capital del exterior opten por
redimir los ADRs/GDRs en acciones o bonos convertibles en
acciones podrn:

I) Solicitar la sustitucin de la inversin de capital del exterior de
portafolio por inversin extranjera directa teniendo en cuenta el
procedimiento sealado en el punto 7.2.9. de esta circular,

II) Entregar los ttulos a un fondo de inversin de capital extranjero en
Colombia. En el caso de la liquidacin de la inversin se deber
diligenciar la declaracin de cambio por inversiones internacionales
(Formulario No. 4), numeral cambiario de egresos 4562 Inversin de
capital del exterior de portafolio Redencin programas ADRs /
GDRs.

En el caso que el residente opte por redimir los ADRs/GDRs en
acciones o bonos convertibles se deber solicitar mediante
comunicacin escrita, al Departamento de Cambios Internacionales
del Banco de la Repblica, la cancelacin del registro de inversiones
financieras y en activos en el exterior.


La fiducia en el rgimen de insolvencia empresarial
El rgimen de insolvencia empresarial es aplicable a los patrimonios
autnomos afectos a la realizacin de actividades empresariales, y por
lo tanto pueden ser admitidos en el trmite de insolvencia (Artculo 2
Ley 1116 de 2006).

La Ley 1116 de 2006 prev los efectos que tiene en el negocio
fiduciario la aceptacin a un proceso de reorganizacin de la empresa,
as como los efectos en caso de falta de acuerdo e incumplimiento, as
1. Efectos de la aceptacin:
Cuando los patrimonios autnomos no desarrollen actividades
empresariales, los pasivos tomados por los mismos se tendrn como
pasivos tomados por cuenta del fideicomitente.
La constitucin y ejecucin de fideicomisos con fines de garanta
quedan sujetos a la previa autorizacin del juez del concurso.
Los acreedores beneficiarios de los fideicomisos con fines de garanta
se reconocen dentro del proceso como acreedores con garanta
hipotecaria o prendaria.
La ejecucin de garantas fiduciarias que hagan parte de la estructura
original de procesos de titularizacin no requiere la previa autorizacin
del juez del proceso.
La ejecucin de garantas fiduciarias que se hayan constituido con
posterioridad a la emisin de valores resultante de procesos de
titularizacin requiere la previa autorizacin del juez del proceso.
Los fideicomisos con fines distintos a servir de garanta continan
ejecutndose normalmente.
Se mantiene el reconocimiento de los acreedores beneficiarios de los
fideicomisos con fines de garanta como acreedores con garanta
hipotecaria o prendaria.
Queda suspendida la exigibilidad de garantas fiduciarias, salvo que en
el acuerdo se prevea su ejecucin.
2. Efectos en caso de falta de acuerdo o incumplimiento:
Se configura la causal de liquidacin inmediata.
Se terminan los contratos no necesarios para la preservacin de los
activos, incluidos los contratos fiduciarios constituidos con bienes
propios del deudor y para amparar obligaciones propias o ajenas.
Los bienes objeto de dichos fideicomisos se incorporan a la masa de
la liquidacin y los beneficiarios sern tratados como acreedores con
garanta real.
Ante el incumplimiento del acuerdo se restablece de pleno derecho la
preferencia de los gravmenes y garantas fiduciarias, a menos que el
acreedor beneficiario consienta un trato distinto.
Los fideicomisos que emiten valores o que sirven de garanta de la
emisin, estn excluidos de la masa del concurso.
Los promitentes compradores vinculados a proyectos desarrollados
por fideicomisos constituidos por el deudor, deben comparecer al
proceso liquidatorio a solicitar la ejecucin del negocio prometido.
3. Efectos en caso de liquidacin judicial:
La terminacin de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento
diferido o de ejecucin instantnea, no necesarios para la
preservacin de los activos, as como los contratos de fiducia mercantil
o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de
constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones
propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales
se hubiere obtenido autorizacin para continuar su ejecucin impartido
por el juez del concurso.
La finalizacin de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los
contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de
garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El
juez del proceso ordenar la cancelacin de los certificados de
garanta y la restitucin de los bienes que conforman el patrimonio
autnomo. Sern tenidas como obligaciones del fideicomitente las
adquiridas por cuenta del patrimonio autnomo.
En relacin con el efecto de la liquidacin judicial frente a los negocios
fiduciarios en que el fideicomitente es plural, en concepto Oficio 220-
031789 de 20 de febrero de 2011, la Superintendencia de Sociedades
manifest que como autoridad administrativa no tiene competencia
para intervenir en asuntos que le corresponde conocer al juez de las
instancias procesales a que haya lugar.

85 Rgimen Insolvencia
En el derecho romano encontramos dos antecedentes importantes:
El Fideicommisum.- Consista en la disposicin que una persona antes
de morir haca en un testamento, en el que trasfera uno o algunos de
sus bienes a otra persona de su confianza, con el fin de que sta los
administrara y entregara el producto de tal administracin a otra
persona designada por el testador.
El Pactum Fiduciae.- Consista en un acuerdo en el que intervena el
propietario de unos bienes y otra persona en la que ste confiaba
plenamente; en dicho acuerdo el propietario trasfera uno o algunos de
sus bienes para que la otra persona los administrara con una finalidad
especfica, como la garanta de pago de una deuda (fiduciae cum
creditore), o el cuidado y administracin de los bienes trasferidos
cuando el propietario deba ausentarse por periodos largos de tiempo
cualquiera que fuera la razn. Tambin existi el fiduciae cum amico,
que comnmente se utilizaba por los soldados que iban a la guerra.
LEY 1116 DE 2006
(Diciembre 27)

TITULO I.

DEL RGIMEN DE INSOLVENCIA.

CAPITULO I.

FINALIDAD, PRINCIPIOS Y ALCANCE DEL RGIMEN DE
INSOLVENCIA.

Estarn sometidas al rgimen de insolvencia las personas naturales
comerciantes y las jurdicas no excluidas de la aplicacin del mismo,
que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de
carcter privado o mixto. As mismo, estarn sometidos al rgimen de
insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios
autnomos afectos a la realizacin de actividades empresariales.

El Gobierno Nacional establecer los requisitos de admisin de dichos
patrimonios autnomos al trmite de insolvencia a que se refiere la
presente ley.

Intermediacin en el mercado de valores
Las sociedades fiduciarias actan como intermediarias del mercado de
valores en las siguientes operaciones de intermediacin de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1121 de 2008, por el cual
se reglamenta la actividad de intermediacin en el mercado de
valores:
1. Las operaciones de adquisicin y enajenacin de valores inscritos en
el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE, o listados en un
sistema local de cotizacin de valores extranjeros, ejecutadas en
desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario, que
no den lugar a la vinculacin del fideicomitente o del constituyente
respectivo a una cartera colectiva administrada por una sociedad
fiduciaria.
2. Las operaciones de adquisicin y enajenacin de valores inscritos en
el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE, o de valores
extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores
extranjero, ejecutadas cuando las sociedades fiduciarias actan en su
calidad de administradoras de carteras colectivas, de fondos de
pensiones voluntarias y de fondos de inversin de capital extranjero;
Aspectos procesales de la fiducia
Los patrimonios autnomos no son personas jurdicas, pero s
receptores de derechos y obligaciones. Consecuente con ello, la
fiduciaria acta como vocera y administradora del patrimonio
autnomo (Artculo 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010) (Este decreto
est abajo en la pgina 2) , y lleva la personera del mismo en las
actuaciones procesales de carcter administrativo o jurisdiccional para
la defensa de los bienes que lo conforman, o para ejercer los derechos
y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.

En este sentido el patrimonio autnomo, puede asumir a travs de la
fiduciaria que lo administra, la posicin de demandante para la
defensa de los bienes fideicomitidos, o ser demandado, o actuar como
tercero interviniente en un proceso cuando por ejemplo deba oponerse
a medidas que afecten los intereses o los bienes del mismo
patrimonio.

Es frecuente el error de demandar a la fiduciaria como persona jurdica
cuando se trata de pretender el cumplimiento de obligaciones a cargo
del patrimonio autnomo, olvidando as la existencia del mismo y su
condicin de sujeto receptor de derechos y obligaciones, del cual
acta como vocera la respectiva fiduciaria.

Es importante resaltar los siguientes antecedentes jurisprudenciales,
los cuales ofrecen claridad sobre la legitimidad en la causa de los
patrimonios autnomos, en contraste con la que recae sobre la
sociedad fiduciaria, cuando quiera que la pretensin se oriente a
controvertir obligaciones del primero o de la segunda:

C.S de J. Sala de Casacin Civil, sentencia del 3 de agosto de 2005.
M.P. Silvio Fernando Trejos. Exo. 1909. Hisslap Ltda. Vs. Fiduciaria
BNC (antes Fiduciaria Caldas S.A.)

C.S de J. Sala de Casacin Civil, sentencia del 31 de mayo de 2006.
M.P. Pedro Octvavio Munar Cadena.

El Laudo Arbitral, Drug Pharmaceutical S.A. - Drug S.A.vs. Alianza
Fiduciaria S.A. de marzo 23 de 2006, explica que, tanto la doctrina
como la jurisprudencia reconocen que los patrimonios autnomos son
sujetos procesales, por lo cual a ellos se ha venido aplicando
analgicamente el numeral 5 del artculo 77 del Cdigo de
Procedimiento Civil y, en consecuencia, a la demanda se debe
acompaar la prueba de la existencia del patrimonio autnomo como
demandante o demandado y su correspondiente representacin. La
norma aludida permite la concurrencia al proceso, como verdaderas
partes procesales, de los patrimonios autnomos representados por
las fiduciarias ante las cuales se constituyen, que como es bien sabido
no son personas naturales ni jurdicas, pero que a tenor de los
artculos 1233 y 1234 del Cdigo de Comercio, antes estudiados, son
sujetos de derechos y obligaciones.

DECRETO 2555 DE 2010
(Julio 15 de 2010)

PARTE 2
ENTIDADES SUJETAS A INSPECCIN Y VIGILANCIA Y SUJETAS A
CONTROL

LIBRO 5
NORMAS APLICABLES A LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS

TTULO 2
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS ACTOS Y CONTRATOS
CELEBRADOS Y EJECUTADOS POR EL FIDUCIARIO

Artculo 2.5.2.1.1 Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios
autnomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia
mercantil, aun cuando no son personas jurdicas, se constituyen en
receptores de los derechos y obligaciones legales y
convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y
ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autnomo,
celebrar y ejecutar diligentemente todos los actos jurdicos
necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al
patrimonio autnomo dentro de los trminos sealados en el acto
constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deber
expresar que acta en calidad de vocero y administrador del
respectivo patrimonio autnomo.

En desarrollo de la obligacin legal indelegable establecida en el
numeral 4 del artculo 1234 del Cdigo de Comercio, el Fiduciario
llevar adems la personera del patrimonio autnomo en todas las
actuaciones procesales de carcter administrativo o jurisdiccional que
deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman
contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para
ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del
contrato de fiducia.

Pargrafo. El negocio fiduciario no podr servir de instrumento para
realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el
fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.

88 Decreto 1049 de 2006
Decreto 1049 de 2006. Por el cual se reglamentan los artculos 1233 y
1234 del Cdigo de Comercio. Artculo 1. Derechos y deberes del
fiduciario

Los patrimonios autnomos conformados en desarrollo del contrato de
fiucia mercantil, an cuando no son personas jurdicas, se constituyen
en receptores de los derechos y obligaciones legal y
convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y
ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autnomo,
celebrar y ejecutar diligentemente todos los actos jurdicos
necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al
patrimonio autnomo dentro de los trminos sealados en el acto
constitutivo de la fiducia.

Para este efecto, el fiduciario deber expresar que acta en calidad de
vocero y administrador del respectivo patrimonio autnomo.

En desarrollo de la obligacin legal indelegable establecida en el
numeral 4 del artculo 1234 del Cdigo de Comercio, el Fiduciario
llevar

Pargrafo. El negocio fiduciario no podr servir de instrumento para
realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el
fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.