Facultad: Derecho y Ciencias

Polticas

Ciclo Acadmico: IX

Asignatura: Derecho Constitucional
Comparado

Tema: El restablecimiento de la
reincidencia y la
habitualidad en el Cdigo
Penal



Docente: Mg. Frank Guevara Daz










la reincidencia es el primer antecedente de las tristes
construcciones del Derecho penal de enemigos
ZAFFARONI, Eugenio R.; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR
Alejandro, 2000, en Derecho Penal Parte General, Ediar,
Buenos Aires.














RESUMEN
Frente a la emergencia de ciertos grados de violencia o de
comisin de delitos dentro de la sociedad, por lo general
el legislador en nuestro pas, ha reaccionado ante la
coyuntura con medidas legales represivas, incrementando las
penas o ampliando los tipos penales. Una de las formas a
las que ha recurrido el legislador es la reincorporacin al
Cdigo Penal de las figuras de la reincidencia y la
habitualidad como circunstancias agravantes a efectos de la
determinacin judicial de la pena, lo que ha merecido
serios cuestionamientos debido a que el Cdigo Penal
originario de 1991 proscriba y expulsaba de su
ordenamiento jurdico tales figuras por considerarlas
formas aberrantes de castigar.
PALABRAS CLAVE: reincidencia, habitualidad, cosa juzgada,
ne bis in idem, Principio de culpabilidad.
ABSTRACT
Faced with the emergence of some degree of violence or
crimes in society, usually the legislature in the country
has reacted to the situation with repressive legal
measures, increasing criminal penalties or extending types.
One of the forms that has turned the legislature's
reinstatement to the Criminal Code of the figures of
recidivism and habitual as aggravating circumstances for
the purposes of judicial sentencing, which has merited
serious questions because the Code criminal originating in
1991 outlawed and expelled from their legal figures such
people as "aberrant forms of punishment".
KEYWORDS: recidivism habitual, res judicata, ne bis in
idem, principle guilt.









INTRODUCCIN
Los principios, garantas y derechos fundamentales
consagrados en nuestra Constitucin Poltica son base de
nuestro sistema jurdico y matriz mediante la cual el
legislador elabora la normatividad, la misma que a su vez
deber ser consistente con el texto constitucional,
respetando tales principios y derechos contenidos en ella.
El presente trabajo, refleja una crtica a la incorporacin
de la Reincidencia y la habitualidad dentro de la
normatividad penal peruana por ser contraria al principio
de ne bis idem y por tanto de naturaleza inconstitucional.
Aunque, si bien es cierto, el principio antes mencionado ya
no est expresamente regulado en el texto constitucional de
1993, existen garantas constitucionales en las que tal
principio an se encuentra inmerso y cuyo contenido sigue
siendo de naturaleza constitucional. Para tales efectos
desarrollaremos concisamente cada una de estas
instituciones a fin de poder arribar a una solucin lgica
y coherente, y establecer conclusiones a la luz de la
doctrina dominante, an cuando el debate es amplio y
pareciera interminable, y realizar las recomendaciones ms
ptimas al respecto, esperando dilucidar ciertas dudas que
nos permitan llegar a metas conexas a los intereses de
nuestro sistema jurdico peruano.














I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
El restablecimiento de la REINCIDENCIA y de la HABITUALIDAD
al Cdigo Penal como circunstancias agravantes a efectos de
la determinacin judicial de la pena, implica que nos
encontramos frente a un derecho penal de autor y una
vulneracin del principio ne bis in idem.
Es de precisar que ante esta situacin en concreto y a
primera vista nos informara que se estara castigando al
autor de un delito en funcin de su modo de vida y se
considerara un incremento va agravacin por reincidencia,
es decir por la comisin de un delio anterior cuyas
consecuencias jurdicas han sido satisfechas. Afectacin
que alcanzara a la situacin que alcanza a un hecho con
sentencia firme: la cosa juzgada.
Mientras en el Cdigo Penal originario de 1991 se expulsaba
la reincidencia y la habitualidad de su ordenamiento
jurdico, como lo seal el legislador en la Exposicin de
Motivos, afirmando que no podan sostenerse formas
aberrantes de castigar, resulta que posteriormente, quince
aos ms tarde, el legislador introdujo la reincidencia y
la habitualidad al Cdigo Penal mediante la Ley N 28726,
del 5 de mayo de 2006, en los trminos siguientes:
Artculo 1.- Incorpora incisos al artculo 46 del
Cdigo Penal
Incorpranse al artculo 46 del Cdigo Penal los
incisos 12 y 13, con el siguiente tenor:
"12. La habitualidad del agente al delito.
13. La reincidencia."
Artculo 2.- Incorpora artculos al Cdigo Penal
Incorpranse al Cdigo Penal los artculos 46-B y
46-C, con el siguiente tenor:
"Artculo 46-B.- Reincidencia
El que, despus de haber cumplido en todo o en parte
una condena privativa de libertad, incurre en nuevo
delito doloso, tendr la condicin de reincidente.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia.
El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por
encima del mximo legal fijado para el tipo penal. A
los efectos de esta circunstancia no se computarn
los antecedentes penales cancelados.

Artculo 46-C- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser
considerado delincuente habitual, siempre que se
trate al menos de tres hechos punibles que se hayan
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia
agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en
una mitad por encima del mximo legal fijado para el
tipo penal."
Al margen de las modificatorias intermedias, como la Ley N
Ley 29604, el legislador mediante Ley N 30076, del 19 de
agosto de 2013, finalmente, ha establecido la reincidencia
y la habitualidad en los trminos siguientes:
Artculo 1. Modificacin de diversos artculos del
Cdigo Penal.-
Modifcanse los artculos () 46-B, 46-C, 57, () del
Cdigo Penal, en los siguientes trminos:
Artculo 46-B. Reincidencia El que, despus de haber
cumplido en todo o en parte una pena, incurre en
nuevo delito doloso en un lapso que no excede de
cinco aos tiene la condicin de reincidente. Tiene
igual condicin quien despus de haber sido condenado
por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito
doloso en un lapso no mayor de tres aos.
La reincidencia constituye circunstancia agravante
cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena
hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado
para el tipo penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable
a los delitos previstos en los artculos 107, 108,
108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173,
173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321,
325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del
Cdigo Penal, el cual se computa sin lmite de
tiempo. En estos casos, el juez aumenta la pena en no
menos de dos tercios por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables
los beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberacin condicional.
Si al agente se le indult o conmut la pena e
incurre en la comisin de nuevo delito doloso, el
juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima
del mximo legal fijado para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los
antecedentes penales cancelados o que debieren ser
cancelados, salvo en los delitos sealados en el
tercer prrafo del presente artculo.
Artculo 46-C. Habitualidad Si el agente comete un
nuevo delito doloso, es considerado delincuente
habitual, siempre que se trate por lo menos de tres
hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso
que no exceda de cinco aos. El plazo fijado no es
aplicable para los delitos previstos en los artculos
107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-
A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319,
320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332
y 346 del Cdigo Penal, el cual se computa sin lmite
de tiempo.
Asimismo, tiene condicin de delincuente habitual
quien comete de tres a ms faltas dolosas contra la
persona o el patrimonio, de conformidad con los
artculos 441 y 444, en un lapso no mayor de tres
aos.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia
cualificada agravante. El juez aumenta la pena hasta
en un tercio por encima del mximo legal fijado para
el tipo penal, salvo en los delitos previstos en los
prrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta la pena
en una mitad por encima del mximo legal fijado para
el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin
condicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los
antecedentes cancelados o que debieren estar
cancelados, salvo en los delitos antes sealados.
Artculo 57. Requisitos El juez puede suspender la
ejecucin de la pena siempre que se renan los
requisitos siguientes:
()
3. Que el agente no tenga la condicin de reincidente
o habitual.
El plazo de suspensin es de uno a tres aos.



II.- OBJETIVOS
2.1.- OBJETIVO GENERAL:
Determinar si la reincorporacin de la reincidencia y la
habitualidad al Cdigo Penal implica la adopcin de un
derecho penal de autor y una vulneracin del principio del
ne bis in idem.
2.2.- OBJETIVOS ESPECFICOS:
1.- Determinar la influencia de la Teora del Derecho
penal del enemigo en nuestro ordenamiento jurdico penal.
2.- Determinar si la agravacin de las penas por
reincidencia o habitualidad desalientan las conductas
delictivas

III.- MARCO TERICO
3.1.- CONCEPTOS
REINCIDENCIA
Del latn "reincidere", caer. Reincidir significa recaer
en el delito
1
. Es aquella situacin en que se encuentra el
autor de un delito que habiendo sido juzgado y condenado
con sentencia ejecutoriada comete otro delito
2
.
Los requisitos de la reincidencia son:
- Que exista una condena con sentencia ejecutoriada por
delito anterior.
- Que el sujeto cometa nuevo delito.
- Que desde el cumplimiento de la condena en todo o en
parte por el delito anterior no haya transcurrido 5
aos.
Clases de reincidencia
Genrica. Los delitos posteriores no son de la misma
especie que el primer delito. Se produce cuando el agente
delinque por segunda vez, al cometer un delito de
naturaleza diferente a la del primero.

1
ARMENDIA, Patricia Mariela, Reincidencia, efectos frente a la
libertad condicional, disponible en:
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/01/ejecuci
on01.pdf, consulta: el 29 de junio de 2014.
2
MACHICADO, Jorge, La Reincidencia, Apuntes Jurdicos, 2013
http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/09/reincidencia.html,
consulta: Domingo, 29 Junio de 2014.
Especifica. Los delitos cometidos posteriormente son de la
misma especie que el primero. Se presenta cuando el primero
y el segundo delito son de la misma naturaleza. Por
ejemplo, delito contra el patrimonio: robo agravado; delito
contra la salud pblica: trfico ilcito de drogas.
HABITUALIDAD
Se define lo habitual como aquello que se hace por hbito,
uso o costumbre
3
. Siendo la habitualidad una calidad de lo
habitual.
EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA
En el idioma alemn el concepto de cosa juzgada se expresa
con los vocablos RECHT y KRAFT, derecho y fuerza, fuerza
legal o fuerza dada por la ley. En el idioma castellano,
como en todos los idiomas latinos, cosa juzgada es RES
IUDICATA, lo decidido, lo que ha sido materia de decisin
judicial.
Es la calidad, autoridad o status que adquiere la
resolucin motivada, emanada de un rgano jurisdiccional,
cuando ha adquirido carcter definitivo
4
.
NE BIS IN IDEM
Para definir o tener un acercamiento a la nocin de este
principio nos remitimos al Tribunal Constitucional, el
mismo que ha sostenido que el ne bis in idem es un derecho
que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta
un carcter procesal y otro un carcter material. Entender
a este principio desde su vertiente procesal implica
respetar de modo irrestricto el derecho de una persona de
no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho o no ser
juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir que un
mismo supuesto fctico no puede ser objeto de dos procesos
penales distintos o si se quiere que se inicien dos
procesos penales con el mismo objeto
5
. Mientras que desde
su vertiente material expresa la imposibilidad de que
recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma
infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso
del poder sancionador
6
.

3
http://www.wordreference.com/definicion/habitual, consultado el 27 de
junio de 2014.
4
RIOJA BERMUDEZ, Alexander, COSA JUZGADA, en:
http://blog.pucp.edu.pe/item/85135/cosa-juzgada, consulta: 2 de julio
de 2014.
5
STC 2050-2002-AA/TC.
6
STC 2050-2002-AA/TC.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad se basa en la responsabilidad
penal y tiene diversas implicaciones prcticas. La
principal es que se exige culpa del autor (dolo o
imprudencia) para que exista ilcito penal y, por tanto,
sancin aparejada: nulla poena sine culpa.
Despus de la vertiginosa evolucin sufrida por el concepto
de culpabilidad, la doctrina actual se muestra ms
preocupada por darle a este estrato del hecho punible un
contenido preciso; por ello, se insiste en una
clasificacin que se fundamenta en las elaboraciones del
positivismo sociolgico de finales del siglo XIX, en virtud
de la cual debe distinguirse entre los aspectos formal y
material de las diversas categoras delictuales distincin
que, como se recordar, ya efectuaba von LISZT al formular
su cuestionable teora de la culpabilidad por el carcter y
cuya utilizacin por la doctrina posterior, en muy variados
y diversos sentidos, no ha estado siempre exenta de abusos.
El concepto formal de culpabilidad, comprende todos
aquellos presupuestos que, en un ordenamiento jurdico
dado, son indispensables para formular al agente la
imputacin subjetiva.
El concepto material de culpabilidad, busca desentraar el
contenido de esa imputacin, el por qu de la misma. De
sta manera, a la luz de la discusin actual no basta con
decir que la culpabilidad es un juicio de reproche sino que
es indispensable indagar por los presupuestos de contenido
de los cuales depende esa reprochabilidad. Se entiende como
el poder de actuar de otra manera
7
.
DERECHO PENAL DE AUTOR
El derecho penal que parte de una concepcin antropologa
que considera al hombre incapaz de autodeterminacin (si
autonoma moral, es decir, sin capacidad para elegir entre
el bien y el mal), no pude menos que ser un derecho penal
de autor: el acto es el sntoma de una personalidad
peligrosa, que es menester corregir del mismo modo que se
compone una maquina que funciona mal. Por ende: todo el
derecho penal de peligrosidad es derecho penal de autor, en
tanto que el derecho penal de culpabilidad puede ser de
autor o de acto que es su opuesto
8
.

7
VELSQUEZ Fernando V., LA CULPABILIDAD Y EL PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD, Universidad Pontificia Bolivariana (Medelln, Colombia)
Revista de Derecho y Ciencias Polticas, vol. 50, ao 1993, Lima.
8
ZAFFARONI, Ral E., DEEC E , RESUMEN, Nociones Preliminares,
en:
3.2.- ANTECEDENTES
NIVEL INTERNACIONAL:
ARMAZA ARMAZA, en su tesis doctoral El tratamiento penal
del delincuente imputable peligroso, sostiene:
Creemos que dicha situacin esto es, el recurso a la
agravacin o a otra incidencia en la pena no [es]
compatible con varios de los principios que el
Derecho penal ha conseguido desarrollar e incorporar,
por lo que concluimos con la idea de que el recurso a la
agravacin de la pena no es aconsejable, tanto desde un
punto de vista dogmtico-penal como desde una perspectiva
de poltica criminal
9
.
Esto contribuye al desarrollo del tema en la medida que se
considera que recurrir al recurso de agravacin de las
penal no es aconsejable desde el punto de vista dogmtico-
penal y desde una perspectiva de poltica criminal,
apoyando nuestra posicin.
AGUDO FERNNDEZ, en su tesis doctoral Principio de
culpabilidad y reincidencia en el derecho espaol,
sostiene:
[E]s posible deducir que la reincidencia no es una
circunstancia agravante de la misma naturaleza que las
dems contenidas en [el Cdigo Penal], pues a diferencia de
ellas no hace referencia a las circunstancias del hecho
concretamente realizado, sino a una cualidad personal del
autor. El automatismo con el que actualmente se aplica la
agravante de reincidencia por parte de los Tribunales no
estara justificado por el hecho concretamente realizado,
ni por la concreta subjetividad real del agente que puede
no saber que es reincidente-, sino nica y exclusivamente
por razones de ndole preventivo especial relacionadas, en
todo caso, con una hipottica tendencia criminal o
peligrosidad del autor presumida sin posibilidad de prueba
en contrario a partir de la mera constatacin de los

https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&cad
=rja&uact=8&ved=0CCYQFjAC&url=http%3A%2F%2Ffiles.imperiojuridico.webno
de.com.ar%2F200000083-e46c3e65f1%2FZAFFARONI.doc&ei=Ls-
0U7foG8bIsATvlIGgCQ&usg=AFQjCNGKNRKFjg10Y-wR7QeBJgaoz0j1og, consultado
el 2 de julio de 2014.
9
ARMAZA ARMAZA, Emilio Jos Daro, 2011, Universidad del Pas Vasco,
Tesis Doctoral: El tratamiento penal del delincuente imputable
peligroso.
requisitos formales contenidos en la definicin de la
agravante
10
.
Esto contribuye al desarrollo del tema en la medida que
afirma que la aplicacin de la agravante por reincidencia
no se justifica por el hecho concreto realizado sino por
razones de prevencin especial que se relaciona con una
hipottica peligrosidad del autor, apoyando nuestra
posicin.
PEREZ ESPINOZA, en su tesis para optar el grado de
Licenciada en ciencias jurdicas y sociales y los ttulos
profesionales de abogada y notaria, Estudio jurdico de
las agravantes de reincidencia y habitualidad de
conformidad con la legislacin penal guatemalteca,
sostiene:
a reincidencia es contraria al principio fundamental non
bis in idem, a la cosa juzgada, a los fines de la pena y a
las garantas reguladas en el sistema jurdico guatemalteco
()
Es imperativa la connotacin de las razones existentes para
derogar los institutos penales de la reincidencia y la
habitualidad, () formas aberrantes de sancin () que
sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo,
o sea, en el derecho penal de autor.
No es lgico ni humano y carece de sentido jurdico el
incremento de la pena correspondiente a un nuevo delito va
las agravantes de la reincidencia y la habitualidad, sin
otro fundamento que la existencia de condenas precedentes
debidamente ejecutadas y cuyas consecuencias penales han
sido satisfechas, pues conlleva a una violacin al
principio de no ser juzgado dos veces por el mismo
delito
11
.
Esto contribuye al desarrollo del tema en la medida que
afirma que la aplicacin de la agravacin de la pena va la
reincidencia es contraria a los fines de la pena y al
principio del ne bis in idem (no dos veces lo mismo), y se
sustenta en el derecho penal de autor, apoyando nuestra
posicin.


10
AGUDO FERNNDEZ, Enrique, 2005, Universidad de Granada, en su tesis
doctoral Principio de culpabilidad y reincidencia en el derecho
espaol.
11
PEREZ ESPINOZA, Fidelia, 2011, Universidad San Carlos de Guatemala,
Tesis Estudio jurdico de las agravantes de reincidencia y
habitualidad de conformidad con la legislacin penal guatemalteca.
NIVEL NACIONAL:
12
AMORETTI NAVARRO, en su tesis para optar el grado
acadmico de Magister en Derecho con mencin en Ciencias
Penales: La Importancia del ttulo preliminar del cdigo
penal de 1991, sostiene:
Lo que resulta violatorio de la dignidad humana a travs
de la vulneracin de los principios de culpabilidad y
proporcionalidad consiste en establecer que ciertas
condiciones personales del autor elevan el marco de pena
abstracta establecida para un determinado delito.
Igualmente, se vulneran los principios de legalidad
penal y ne bis in idem, dado que no cabe duda que el hecho
anterior y penado es vuelto a tomar en cuenta, esta vez
para agravar la pena de otro hecho delictivo y respecto al
cual su construccin tpica en el extremo de la
sancin penal no contempla pena semejante por no estar
est en funcin al dao social o resultado lesivo producido
por el delito, evidencindose que esta pena mayor
slo y exclusivamente se erige y sustenta en el modo
de vivir del autor del delito.
Esto contribuye al desarrollo del tema en la medida que
concluye que aplicando la agravante de la reincidencia se
viola la dignidad humana a travs de la vulneracin de los
principios de culpabilidad y proporcionalidad, pues son las
condiciones personales del autor (en el modo de vida del
autor del delito) las que elevan el marco de pena abstracta
preestablecida para determinados delitos, apoyando nuestra
posicin.

IV.- CONCLUSIONES
1.- El Cdigo Penal originario de 1991, no contemplaba la
reincidencia y la habitualidad como circunstancias
agravantes en la determinacin judicial de la pena.
2.- Mediante Ley 28726, el legislador reincorpora la
reincidencia y la habitualidad al Cdigo penal a efectos de
la determinacin judicial de la pena como circunstancias
agravantes, cuyo texto ha sido modificado por la vigente
Ley N 30076.

12
AMORETTI NAVARRO, Mario, 2011, Universidad Mayor de San Marcos,
Tesis doctoral La Importancia del ttulo preliminar del cdigo penal
de 1991.

3.- La doctrina dominante discrepa que se considere la
reincidencia y la habitualidad como formas agravantes de
castigar.

V.- BIBLIOGRAFIA Y LINKOGRAFIA
ARMENDIA, Patricia Mariela, Reincidencia, efectos frente
a la libertad condicional, disponible en:
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012
/01/ejecucion01.pdf.
MACHICADO, Jorge, La Reincidencia, Apuntes Jurdicos, 2013
http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/09/reincidencia.htm
l.
http://www.wordreference.com/definicion/habitual.
RIOJA BERMUDEZ, Alexander, COSA JUZGADA, en:
http://blog.pucp.edu.pe/item/85135/cosa-juzgada.
STC 2050-2002-AA/TC.
VELSQUEZ Fernando V., LA CULPABILIDAD Y EL PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD, Universidad Pontificia Bolivariana (Medelln,
Colombia) Revista de Derecho y Ciencias Polticas, vol. 50,
ZAFFARONI, Ral E., DEREHO PENAL I , REUMEN, Nociones
Preliminares, en:
https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=w
eb&cd=3&cad=rja&uact=8&ved=0CCYQFjAC&url=http%3A%2F%2Ffiles
.imperiojuridico.webnode.com.ar%2F200000083-
e46c3e65f1%2FZAFFARONI.doc&ei=Ls-
0U7foG8bIsATvlIGgCQ&usg=AFQjCNGKNRKFjg10Y-wR7QeBJgaoz0j1og
ARMAZA ARMAZA, Emilio Jos Daro, 2011, Universidad del
Pas Vasco, Tesis Doctoral: El tratamiento penal del
delincuente imputable peligroso.
AGUDO FERNNDEZ, Enrique, 2005, Universidad de Granada, en
su tesis doctoral Principio de culpabilidad y reincidencia
en el derecho espaol.
PEREZ ESPINOZA, Fidelia, 2011, Universidad San Carlos de
Guatemala, Tesis Estudio jurdico de las agravantes de
reincidencia y habitualidad de conformidad con la
legislacin penal guatemalteca.
AMORETTI NAVARRO, Mario, 2011, Universidad Mayor de San
Marcos, Tesis doctoral La Importancia del ttulo
preliminar del cdigo penal de 1991.