Delitos contra la confianza y buena fe en los negocios

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS DERECHO PENAL III
7

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS
NEGOCIOS

CAPITULO I. - ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO.
1. Antecedentes.
Las ms remotas expresiones negativas al sistema del crdito hallan sus races tratativas en las
instituciones del Derecho Civil, asumidas, luego, por las especialidades del Derecho Comercial
hasta llegar a obtener naturaleza de hecho punible.
En las primeras etapas del Derecho Romano, las figuras jurdicas de la quiebra y la insolvencia
eran analizadas dentro del mbito del derecho de las obligaciones. La Ley de las XII Tablas la
regula en el apartado de las garantas personales junto a las deudas generadas. As, el acreedor
no satisfecho de la deuda, poda coger a su deudor y llevarlo a los tribunales a fin de resolver su
pago. Esta institucin es conocida bajo el nomen actio manus iniectio. La solucin consista
en la prisin del deudor por un tiempo de setenta das. Esto no era ms que la prisin por
deudas que en la actualidad se encuentra desfasada en todas las legislaciones. En dichos casos,
la garanta personal era tan lesiva que el deudor perda su libertad convirtindose hasta en
esclavo de su acreedor.
Esta excesiva forma de garantizar deudas dio lugar a un desfase de ideas, plantendose otro
tipo de garanta, pero esta vez, tomando el patrimonio del deudor. Ahora, interviene el
jurisconsulto romano para ser l, el supervisor del embargo de los bienes del deudor, a travs
de las disposiciones de la Lex Poetilia Papiria. Durante el Imperio Romano, aparece el
mecanismo de la actio doli
1
que permita la sustraccin del patrimonio por medio de

1
Accin por dolo

8

operaciones maliciosas. Luego, tendra cabida la bonarum Venditio
2
que no era ms que una
especie de ficcin consistente en establecer por fallecido al deudor que no cumpla con sus
deudas, pasando de manera transitoria sus bienes a poder de su acreedor insatisfecho hasta
que se ejecute el remate pblico de los bienes, y as con el dinero conseguido, se logra pagar
las deudas a favor del acreedor.
Luego, la quiebra, como institucin autnoma de las instituciones civilistas, aparece en las
legislaciones renacentistas de corte comercialista. En Italia tiene acogida en los Estatutos de
Venecia (1435), Gnova (1498) y Boloa (1599).
Recin con el Derecho germnico, la quiebra y la insolvencia (infidelidad, para sus tipos
penales) aparece con atisbos delictivos -patrimoniales- con la Constitucin de la Carolina de
1532, donde el artculo 170 presenta una figura de malversacin que contena en su estructura
a la apropiacin indebida y a la infidelidad .
Se consolida la naturaleza delictiva de las insolvencias y quiebras en las frmulas penales de las
legislaciones modernas. En Francia, el Cdigo Penal de 1810 lo ubica en suartculo 406 y ss. (en
el artculo 408, con la reforma de 1863). Estos preceptos cuentan como antecedentes, adems
de las races civilistas del Derecho Romano, a las ordenanzas y leyes que la anteceden: La
Ordenanza de Francisco I en 1536, que retomaba la figura de prisin por deudas en la que se
condenaba a reclusin al sujeto que se encontraba en bancarrota hasta que logre satisfacer
todas sus deudas con los intereses y el pago de daos y perjuicios que hubiese generado; el
Edicto de Enrique en 1609, que sancionaba hasta con pena de muerte al quebrado fraudulento
y a sus cmplices; y, las Ordenanzas de Luis XIV de 1763 que sancionaban con pena de muerte
a los que se establecan fraudulentamente una situacin de bancarrota, y pena de multa por un
total del doble de lo que hayan sustrado a los partcipes y pena de galeras
3
.

2
Era un procedimiento de ejecucin de bienes de deudores insolventes, vivos o muertos o ausentes que se
aplic en la Antigua Roma. Surgi en reemplazo de la manus iniectio que persegua la aprehensin
personal del deudor.
3
Histricamente, el origen de las insolvencias punibles en el derecho italiano reside su razn en la necesidad
de castigar hechos de bancarrota dolosos que daban lugar a situaciones de insolvencia imprudentes
(Surez Gonzlez en Rodrguez Mourullo, 2000, p. 729).

9

En Espaa, los Cdigos penales de 1822, 1848, 1850 y 1870 presentan normas represivas para
los casos de insolvencia y quiebra fraudulenta, bajo la clsica nomen alzamiento, y que el
vigente Cdigo Penal de 1995 sigue manteniendo
4
.
En nuestra legislacin penal, el Cdigo de 1863 tienen como fuente legislativa al Cdigo Penal
espaol de 1850, acogiendo frmulas sancionadoras para estos delitos en la seccin De los
Delitos contra la Propiedad punibles. El Cdigo Penal de 1924 presenta figuras delictivas de
quiebra bajo el ttulo Delitos en la quiebra y en las deudas dentro de la seccin VI Delitos
contra el patrimonio. Las fuentes legislativas para ste ltimo ttulo fueron los preceptos del
Cdigo Penal argentino de 1921 y del Anteproyecto Suizo de 1918. Sobre el desarrollo
normativo anterior, el Cdigo Penal de 1991 mantiene las frmulas delictivas en el Captulo I,
Atentados contra el Sistema crediticio, dentro del Ttulo VI Delitos contra la confianza y la
buena fe en los negocios.
Durante la vigencia del actual cdigo se han suscitado tres modificaciones legislativas: la
primera modificacin dada por la dcimo primera y segunda disposicin final del Decreto
Legislativo 861, Ley del Mercado de Valores(LMV); la segunda modificacin, por la octava
disposicin final de la Ley 27146 Ley del Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin
Patrimonial (LFSRP); y la tercera modificacin efectuada por la primera disposicin transitoria
y final de la Ley 27295, Ley modificatoria y complementaria del Texto nico Ordenado de la Ley
de Reestructuracin Patrimonial. Es de gran importancia recalcar que con la segunda
modificacin se producen alternativas rotundas para los delitos concursales. Se cambia la
denominacin del Captulo I, del Ttulo IV que era Quiebra por Atentado contra el sistema
crediticio, con ello se varan las estructuras constitutivas de sus tipos penales, dejando la
denominacin de delito de quiebra para llamarse ahora delitos de insolvencia punible. Estas
modificaciones van a perfilar la esencia del bien jurdico, abandonndose con ello, su gran
problemtica.

4
En el derecho comparado se han desarrollado tres sistemas de tipificacin de los delitos de insolvencia y
quiebra: sistema espaol, sistema alemn y sistema italiano. En el sistema espaol se distingue de tres
formas (quiebra, concurso y suspensin de pagos) un denominador comn: el estado de insolvencia. As se
les denomina delitos de alzamiento. Siguen este modelo los cdigos de Suiza, Honduras, Colombia y
Uruguay, entre otros. El sistema alemn estructura los delitos basndose en la amenaza de la ejecucin
sobre los bienes del deudor, quien enajena o separa los bienes de su patrimonio y as impedir que el
acreedor va judicial logre satisfacer su crdito. Sigue este modelo, el Cdigo de Paraguay. En el sistema
italiano se constituye ms a la tutela de la autoridad de las decisiones judiciales (BOUMPADRE en Poltica
Criminal, Derechos Humanos y Sistemas Jurdicos en el siglo XXI, 2001, pp. 166-167).

10

2. Insolvencia y Quiebra.
Si bien, las legislaciones que nos precedieron en materia penal, acuaban a estos ilcitos delito
de quiebra, actualmente ya no se puede hablar con dicha propiedad ante el cambio
estructural de los tipos penales concursales. Menos podemos denominarlos delitos de
insolvencia o insolvencias punibles, como ya la doctrina espaola le asignaba como rbrica,
esto en razn a que el tipo bsico contempla la posibilidad de que el ilcito se consuma en el
mbito de procedimiento distintos a la insolvencia, como lo es el procedimiento simplificado, el
concurso preventivo y el transitorio
5
. En nuestra doctrina se ha acostumbrado utilizar estas dos
formas denominativas; pero, a excepcin de la ltima, no son del todo perfectas. Aun as,
estimamos utilizar la denominacin de insolvencia, porque en la mayora de los ilcitos sta se
presenta como un denominador en comn, como un presupuesto de hecho.
Hay insolvencia cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para satisfacer las
obligaciones que se ha contrado con el acreedor o acreedores. Es una situacin de hecho
donde el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes y derechos realizables.
Esta situacin de hecho se presenta como un desequilibrio patrimonial en el cual se encuentra
una persona, sea fsica o jurdica, y en el que el activo no es suficiente para hacer frente al
pasivo. La insolvencia descansa sobre un presupuesto inicial, que es una relacin jurdica
obligacional, y en ella encontramos, por un lado, al acreedor como sujeto activo de dicha
relacin, quien exige el cumplimiento del crdito; y por otro, el deudor como sujeto pasivo,
quien tiene que satisfacer la exigencia.
La quiebra es un estado jurdico en la que se da la declaracin judicial de la situacin de
insolvencia de la persona, sea fsica o jurdica. Con la declaracin de la quiebra, se extingue el
patrimonio del deudor y se produce la incobrabilidad de las deudas (artculo 99, numeral 3, Ley
27809, Ley General del Sistema Concursal - LGSC).
As, la insolvencia se presenta como un supuesto de hecho para la quiebra e ingresa a ser una
situacin jurdica con efectos generales, ejecutndose antes de la quiebra. Con ello, el Derecho
Penal ingresa ms all de aquellos efectos jurdicos, brindando tutela a las situaciones de hecho
no reconocidas jurdicamente por leyes comerciales. La proteccin de los bienes jurdicos surte

5
CARO CORIA. Revista de Doctrina y jurisprudencia 3, 2002, p. 149.

11

efecto si el injusto se denota, incluso, en situaciones de hecho -como la insolvencia- sin
requerirse necesario, que sta se haya declarado judicialmente.
Hay que distinguir cundo nos encontramos frente a una insolvencia o frente a una
insuficiencia o falta de liquidez. En la insuficiencia, el pasivo es superior que el activo presente,
pero existen posibles expectativas que pueden generar crditos que satisfacen las deudas. En la
falta de liquidez, tambin el deudor no puede cumplir con sus obligaciones, ya que una porcin
de su patrimonio no es pasible de ser ejecutado al instante; pero aun as, el activo en su
conjunto es mayor que el pasivo. En estas dos ltimas situaciones, se presencia una
insuficiencia, pero que es momentnea, ya que se dan posibilidades de enfrentar las
obligaciones. El Derecho Penal no tutela dichos estados, ya que esas insolvencias pueden ser
afrontadas por el deudor. Lo que se busca es una insolvencia definitiva y no meramente
transitoria o coyuntural.
En conclusin, es la insolvencia definitiva, el presupuesto bsico de los delitos concursales que
debe ser tomado en cuenta por el juez al momento de calificar su intervencin.
3. Justificacin de la Intervencin Punitiva.
En la actualidad, los contratos contribuyen en la dinmica comercial, ya sea nacional o
internacional, pero tambin generan problemas los cuales slo al derecho le es de propia
solucin. As, el Derecho Civil y el Derecho Comercial, entre otros, han planteado diferentes
instituciones para darles una adecuada solucin. El derecho establece las reglas de juego en el
devenir de contratos y acuerdos basndose en la confianza y la buena fe de los individuos
intervinientes, pero suele darse situaciones donde una de las partes no cumple las reglas
prefijadas.
En nuestro caso, esas reglas pueden ser incumplidas a travs de la cesacin de pagos
generados por la insolvencia en que se encuentra la persona. Esta insolvencia puede ser
tratado por los mecanismos que normas extrapenales -Derecho Civil y Derecho Comercial
contengan.
Pero, es aqu donde el Derecho Penal debe de intervenir? De hecho, que la respuesta debe ser
negativa, ya que no se castiga la insolvencia en cuanto tal, ni siquiera cuando su alcance
econmico sea extenso y los perjuicios que provoca afecten a mltiples sujetos: Si el simple

12

incumplimiento de una obligacin fundamentara la responsabilidad penal, se estara
instaurando la prisin por deudas, invadiendo, sin razn, cuestiones de derecho privado y a su
vez faltando a la garanta de la intervencin mnima. Slo se debe tener como referencia o base
comn al estado de insolvencia pero nunca como razn de punicin.
La punicin debe de identificar la finalidad del individuo antes que los hechos ejecutados. La
intervencin del Derecho Penal se justifica por la actitud dolosa, culposa o fraudulenta con la
cual el individuo busca la insolvencia. Se va a sancionar la conducta fraudulenta que
causalmente haya originado tal estado, siendo el engao el elemento que quebranta la
confianza que los acreedores depositan en la buena fe y capacidad de pago del deudor (16).
Tambin es recalcable dicha exigencia por la jurisprudencia nacional devenida durante la
vigencia del Cdigo Penal de 1924:
No se presume fraudulenta la quiebra de un comerciante por el hecho de no llevar libros de
contabilidad
6

Para BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO la intervencin del legislador penal a este
campo se da con la incriminacin de dos grandes grupos de comportamientos: por una lado,
aquellas conductas que giran en torno a comportamientos defraudatorios, cuya finalidad es la
de eludir el correspondiente pago de crditos vencidos; y, por otro, un grupo de conductas
sustentadas sobre la idea de abuso de una concreta posicin de dominio frente al deudor, que
lo sita en un plano de virtud desigualdad frente al acreedor (18). Por su parte, LAMAS
PUCCIO seala que no se trata de sancionar (...) a todos los deudores que son calificados
jurdicamente como quebrados, sino solo suscitar una reaccin punitiva contra aquellos que
han procedido de una manera premeditada, fraudulenta y dolosa, con la intencin de eximirse
o evadir el pago que les corresponde hacer a favor de sus acreedores.
7

4. Bien Jurdico Protegido.
Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurdico que se pretende proteger es el sistema
crediticio pero tambin cabe sealar a la buena fe o la confianza como bienes jurdicos, esto

6
Ejecutoria del 6 de octubre de 1927 en Espino Prez, 1988, p. 330.
7
LAMAS PUCCIO, Derecho Penal Econmico, 1996, p. 156

13

debido a los ttulos y captulos de los delitos concursales asignados por el Cdigo Penal
8
,
aunque esto no implique definir en forma concluyente la tutela penal. Por ello, en la doctrina
se han dado diferentes teoras para identificar el verdadero objeto de proteccin.
a. La economa como bien jurdico.-
La economa pblica se protege frente a insolvencia fraudulentas o culposas, se
entiende entonces, como un objeto jurdico colectivo a favor de la sociedad. Esta
posicin es preconizada por los mercantilistas de la poca.

Destaca dentro de sus tratadistas CANDIAN, quien sostiene que la quiebra es un delito
contra la economa pblica, partiendo de la idea de que al alterarse los compromisos
contrados por el quebrado, se perturba el calendario de compromisos de sus
acreedores y todo ello repercute negativamente dentro de la economa
9
.

b. La confianza y la buena fe como bienes jurdicos.-
Si bien, en el Cdigo Penal, el Ttulo que acoge los delitos concursales y otros delitos se
denomina Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, estas expresiones
son vagas y abstractas y no especifican lo que verdaderamente reflejan los tipos
penales afines.
Para CARRARA, se acoge como proteccin a la fe pblica, estableciendo que el crdito,
o sea la creencia en la honradez, se volvi el alma, sangre y vida del comercio en los
pueblos cultos; de suerte que quien privase de esa confianza al comercio, lo convertira
en una cadver, en una reminiscencia histrica. Y como la vida del comercio est ligada
a la vida de las naciones el mantener el respeto a esa confianza no es inters tan slo
de unos pocos, sino de toda una sociedad; el crdito es el objeto de la fe pblica
10
.

8
Para el Cdigo Penal de Uruguay se identifican como delitos contra la economa y la hacienda pblica
(Ttulo IX); el Cdigo Penal de El Salvador lo seala como delitos relativos al orden socioeconmico (Ttulo
IX); el Cdigo Penal de Costa Rica lo ubica en los delitos contra la buena fe en los negocios (Ttulo VIII); el
Cdigo Penal de Colombia lo identifica como delitos contra el patrimonio econmico (Ttulo VII); los
Cdigos Penales de Argentina, Bolivia y Chile los agrupan dentro de los delitos contra la propiedad en sus
ttulos VI, XII y IX respectivamente.
9
LAMAS PUCCIO, Derecho Penal Econmico, 1996, p. 161
10
PEA CABRERA. Derecho Penal parte Especial II-B, 1995, p.684-685

14

En la doctrina nacional, NOGUERA RAMOS considera que el bien jurdico protegido es
la confianza y la buena fe, de acuerdo a la legislacin penal, que ha dado origen al
negocio crediticio. Precisa NOGUERA que todas las operaciones que realiza el dador
crediticio se basan principalmente en la confianza de que el deudor cumplir y si no es
as se vulnera no slo la confianza, sino tambin la buena fe del acreedor
11
.

BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES establecen que el bien jurdico es el
inters pblico concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las relaciones
crediticias, que el Estado tutela contra las acciones que prescinden del inters de los
acreedores a una satisfaccin completa o en el ms alto grado posible de sus
pretensiones jurdico-patrimoniales.

c. La Administracin de justicia como bien jurdico.-
Se presenta como un bien jurdico colectivo. Esta tesis halla su fundamento en la
naturaleza pblica de los procesos de quiebra donde interviene el rgano jurisdiccional.

A primera vista, la crtica tiene sustento, si decimos que el Derecho Penal no se limita
en la quiebra como presupuesto inicial, ya que va ms all, hasta el supuesto de hecho:
insolvencia permanente.

Uno de sus mximos defensores, NURVOLONE, sostiene que el derecho de crdito no
estara tutelado por las leyes sobre quiebra, en su expresin individual, sino desde el
punto de vista colectivo
12
. Se entiende a la tutela dirigida a un inters publicstico-
procesal, constituido por la quiebra documental a la veracidad de la documentacin
contable y por aquellos patrimoniales conservados entre los bienes del fallido
13
.

Algunos partidarios establecen que la razn de la proteccin penal se ubica en que el
derecho de crdito y la quiebra deben perfilarse desde una perspectiva colectiva (la

11
NOGUERA RAMOS. Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, 1998, p. 50.
12
LAMAS PUCCIO, Derecho Penal Econmico, 1996, p. 162.
13
PEA CABRERA. Derecho Penal parte Especial II-B, 1995, p.685.

15

masa de acreedores) con la finalidad de lograr un tratamiento igualitario de los crditos
(por conditio creditorum)
14
.

d. El derecho crediticio de los acreedores como bien jurdico (tutela patrimonial).-
Se presenta el objeto de proteccin como un inters individual a favor del acreedor
perjudicado, conformando parte de los derechos que se derivan del patrimonio de los
acreedores, siendo as un bien jurdico patrimonial. Doctrinarios como FONTAN
PALESTRA, CREUS, QUINTERO OLIVARES, TERRADILLOS BASOCO , SERRANO GMEZ,
GONZALES RUS, GUINARTE CABADA , VIVES ANTN/GONZLEZ CUSSAC, MUOZ
CONDE, entre otros, fundamentando la ubicacin de los tipos penales concursales en
sus respectivas legislaciones, plantean esta postura. En esta tesis, el derecho crediticio
no se acoge desde un punto de vista subjetivo, sino derivado del patrimonio de los
acreedores.

Para CREUS, la proteccin reside en la incolumidad del patrimonio como prenda
comn de los acreedores, procurando que puedan ellos cobrar sus deudas, ejecutando
los bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros acreedores .
GONZALES RUS establece que los delitos de insolvencia comparten semejante dinmica
comisiva: se integran no por el apoderamiento de cosas ajenas, sino por la realizacin
de actuacin sobre el propio patrimonio para perjudicar a los acreedores e impedir que
puedan ver realizado sobre el mismo sus derechos de crdito. Son, pues, delitos
contra el patrimonio y no contra el orden socioeconmico, aunque indirectamente
puedan tener consecuencias para el buen funcionamiento del sistema crediticio.
Tambin MUOZ CONDE identifica al derecho de crdito de los acreedores como bien
jurdico, y afirma que se concretan como el derecho a la satisfaccin que tienen sobre
el patrimonio del deudor en el caso de que ste incumple con sus obligaciones, como
contrapartida al deber que tiene el deudor de responder en caso de incumplimiento de
sus obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros (41). Dicho autor identifica
en el derecho de crdito dos intereses diferentes y con distintas consecuencias: por un
lado, el derecho al cumplimiento de la obligacin; por otro, el derecho a satisfacerse
con el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, pero ser lo ltimo lo que

14
LAMAS PUCCIO, Derecho Penal Econmico, 1996, p. 162..

16

tiene trascendencia rescatable para la delimitacin del bien jurdico en los delitos de
insolvencia. Al final, agrega MUOZ CONDE, que el derecho de crdito en su propia
estructura es entendido como un derecho patrimonial, lo que posibilita una mejor
delimitacin del bien jurdico protegido y una interpretacin restrictiva de los tipos
delictivos.

En nuestra doctrina, GARCA CAVERO precisa que en los delitos concursales, no se
protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en cuenta para
ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de participacin de los
acreedores en el concurso. La proteccin penal busca evitar que los acreedores, cuyos
crditos han vencido o an no, se ven perjudicados por actos de organizacin previos
del deudor orientados a no pagar las deudas mediante el aprovechamiento de la
insolvencia. Tomando en cuenta la ltima modificatoria legislativa, GARCA
CANTIZANO interpreta que, si por una lado se afirma la proteccin del sistema
crediticio, y por otro, en realidad lo verdaderamente garantizado es el derecho de los
acreedores .

Esta posicin no puede ser acogida en nuestra legislacin penal, pues a primera vista el
legislador ha dado como solucin los atentados contra el sistema crediticio. Adems,
estos tipos de conductas no se encuentran dentro del Ttulo V, Delitos contra el
patrimonio. Los tipos responden ms bien a una afectacin colectiva que, en principio,
evita cualquier intervencin privada (aunque esto no es lo que persigue el artculo 243
del Cdigo Penal) (46).

e. El sistema crediticio como bien jurdico (tutela al orden socio econmico).-
La proteccin se da a favor de un bien jurdico colectivo con carcter dinmico, de
inters para la sociedad. Las insolvencias que cometan los agentes, de manera
fraudulenta o culposa, afectan no slo el crdito de los acreedores, sino que los efectos
van ms all, pudiendo ser punto negativo al sistema de crditos de un determinado
pas. El codificador de 1991, consciente de ello, lo acoge, no desde la perspectiva de lo
concretamente afectado, sino a favor de la colectividad. En la doctrina nacional la
opinin es unnime; incluso, a un mayor, con la segunda reforma de 1999. As lo

17

acogen ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS YATACO, BRAMONT-ARIAS
TORRES, CARO CORIA y REYNA ALFARO.

Considera QUERALT, que no interesa tanto el dao concreto que pueda infligirse a
personas o personas concretas, en estos delitos prima ms una burla al sistema de
crdito que la de la defraudacin patrimonial concreta, siendo as, cabe sostener que
el bien jurdico penalmente protegido es la exigencia del sistema de crdito que se
basa en la fluidez de las operaciones y en la confianza en el buen xito de las mismas.
Considera CARO CORIA, que el Derecho Penal Econmico protege un conjunto de
intereses estrictamente individuales, dotados de una dimensin colectiva porque
permiten el funcionamiento del sistema econmico. Luego CARO seala que la
proteccin del sistema crediticio no opera como un fin en s mismo, sino por su funcin
parea el mantenimiento del orden socioeconmico como bien colectivo (53). As,
concluye que nico bien jurdico merecedor y necesitado de proteccin penal, al ser
complementario de bienes individuales, es el orden socioeconmico (...).
Consecuentemente, el sistema crediticio es un instrumento u objeto al servicio de este
bien jurdico colectivo y, de ese modo, al servicio de los bienes individuales
complementados que se concretan en el patrimonio de los acreedores reales y
potenciales.

f. Bien jurdico mixto.-
Aunque nos inclinamos por considerar como bien jurdico primordial al sistema
crediticio, en su aspecto funcional a favor del orden socioeconmico que al final sera
el verdadero favorecido de la tutela penal, no desconocemos el inters de los
acreedores que se han perjudicado concretamente con los actos delictivos. No es, por
ello, utpico sealar que estamos ante un bien jurdico pluriofensivo, ya que la
proteccin tambin recae para el patrimonio de los acreedores. Nos adscribimos a una
posicin mixta, recalcando que se tiene como objeto jurdico primordial al sistema
crediticio.


18

Algunos en la doctrina han incidido dicho carcter
15
. CALDERN CEREZO seala que en
estos delitos se pone de manifiesto una naturaleza mixta, patrimonial y
socioeconmico, en cuanto que el bien jurdico protegido sigue siendo el derecho de
crdito del acreedor, conducente a la satisfaccin de su contenido sobre el patrimonio
del deudor, pero adems el delito adquiere relevancia colectiva de infraccin contra el
orden socioeconmico, en atencin a las consecuencias sociales que estas conductas
pueden producir. Sin el rigor de adoptar esta posicin, CARO CORIA nos dice que de
un lado se tienen los intereses de los acreedores que, ante el fraude, reclaman la
satisfaccin de su crdito valorable en dinero. Pero existe un inters ulterior de
carcter colectivo relacionado con la credibilidad en el sistema crediticio
16
.

5. Sistemas Legislativos.
A travs de las diferentes legislaciones, los delitos concursales se han tipificado de tres
maneras:
a. Sistema privatista.-
Sus bases residen en las duras crticas de los penalistas iniciados por CARRARA y que
terminaron relegando los tipos penales en leyes extrapenales
17
. Los delitos de
insolvencia y quiebra fraudulenta pasan a ser regulados por leyes civiles o comerciales,
los cuales van a fijar las penas y sanciones que correspondan. As tenemos a la ley
alemana de 1877, la ley italiana de 1942, la ley chilena de 1931 y la ley mexicana de
1942.
b. Sistema publicista.-
Este sistema reconoce la autonoma del Derecho Penal en la tipificacin de los delitos
concursales delimitando sus alcances y estableciendo las penas que les corresponda.
As, tenemos los cdigos penales de Suiza y Argentina, entre otros. Tambin nuestro
Cdigo Penal acoge este sistema.

15
Los que estiman como bien jurdico principal es el Derecho De Crdito y el Orden Socio Econmico como
bien jurdico secundario estn: Bajo Fernndez en Bajo Fernndez/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 371;
Jordana de Pozas en Cdigo Penal II, 1997, p. 2849.
16
CARO CORIA en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3. 2002. P.128. Esta conjuncin
entre lo individual y lo colectivo se observa en los delitos concursales.
17
PEA CABRERA en Derecho Penal parte Especial II-B, 1995, pp. 687-688

19

c. Sistema Mixto.-
Llamado tambin sistema franco-espaol, a travs del cual las conductas delictivas
concursales son acogidas en las leyes civiles o comerciales, quedando slo la labor de
fijar el marco punitivo para el Derecho Penal. Las legislaciones que asumen este
sistema contienen verdaderas normas penales en blanco.

DELITO DE INSOLVENCIA FRAUDULENTA (Art. 209 CPP)
1. Generalidades
Con la reforma de 1999 dado por la octava disposicin final de LFSRP, la figura delictiva de
insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro cdigo penal reemplazando la figura de la Quiebra
Fraudulenta
18
. No obstante que esta reforma ha generado cambios sustanciales en el campo
de la intervencin penal, ms adelante notamos que la nueva estructura tpica de la
insolvencia fraudulenta recoge casi las mismas conductas delictivas de su anterior
composicin; y eso nos va a llevar a un anlisis ms detallado y a la ubicacin de nuevos
elementos constitutivos para este tipo penal. Tambin hay que agregar que el antiguo tipo
penal de la Connivencia Maliciosa que se hallaba regulada en el artculo 213 del Cdigo
Penal, ahora pasa a formar parte del tipo penal del presente delitos, constituyndose como
una de las conductas delictivas especficas de la insolvencia fraudulenta.

En la reforma del precepto por la decimoprimera disposicin final de la LMBV se aumenta
un verbo rector al primer supuesto delictivo contraer, con otros dos verbos clsico que
son simular y suponer , pero se exige expresamente que estos sean efectivos frente a la
deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. Se aade tambin al texto penal un prrafo que
contiene una circunstancia agravante en atencin al momento de la comisin, es decir,
cuando las conductas delictivas se cometan dentro de un proceso de titulizacin
19
. Con la

18
En otras legislaciones se mantiene los delitos de quiebra. Art. 176 del Cdigo Penal de Argentina; en los
pargrafos 283 t 283 del St.GB de Alemania, el artculo 242 del Cdigo Penal de El Salvador; los artculo
576 al 579 del Cdigo Penal de Ecuador; artculo 231 del Cdigo Penal de Costa Rica; el artculo 3453
del Cdigo Penal de Bolivia; los artculos 342 y 343 del Cdigo Penal de Venezuela.
19
Artculo 209. Ser reprimido con pena privativa de libertar no menor de tres ni mayor de seis aos e
inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra
que, en fraude a sus acreedores: 1. Simule, suponga o contraiga efectivamente deudas, enajenaciones,
gastos o prdidas. 2. Sustraiga u oculte bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o

20

octava disposicin final de la LFSRP, las conductas delictivas sufren cambios estructurales,
as como tambin los dems elementos del tipo; en relacin al sujeto activo, ya no slo
puede ser un comerciante se ampla al sujeto que tiene la condicin de deudor; la accin
delictiva debe de actuar ya no despus de la declaracin de quiebra, el mbito se ampla a
los procedimientos de insolvencia, simplificado y los concursos preventivos; se incorpora la
exigencia del perjuicio a los acreedores; los supuestos delictivos sufren serias
modificaciones aumentndose un cuarto supuesto que vendra a ser la connivencia
fraudulenta y otros datos ms que veremos en el desarrollo tpico del delito. Con la ltima
modificacin dada por la primera disposicin final de la Ley 27295, se incluye una clusula
abierta en relacin a la condicin objetiva para la ejecucin de la conducta delictiva.

2. Descripcin Legal, Fuentes y Antecedentes.
El delito de Insolvencia Fraudulenta
20
se encuentra tipificado en el artculo 209, Captulo I
(Atentados contra el Sistema Crediticio), Ttulo VI (Delitos contra la Confianza y la Buena Fe
en los Negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Cdigo Penal vigente:

existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor. Si el acto hubiese sido cometido dentro de
un proceso de titulizacin la pena ser privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin de tres a cinco aos conforme el artculo 36, incisos 2 y 4
20
El delito de insolvencia fraudulenta en otras legislaciones penales: En el Cdigo Penal de Argentina:
artculo 179. Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el deudor no comerciante concursado
civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos
mencionados en el artculo 173 [1 Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; 2 no
justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustrae y ocular alguna cosa que
correspondiere a la masa; 3 conceder ventajas indebidas a cualquier acreedorSer reprimido con prisin
de seis meses a tres aos, el que durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria,
maliciosamente destruyere, inutilizare, daare ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimo0nio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de
las correspondientes obligaciones civiles. El Cdigo Penal de Bolivia; artculo 344. El que no siendo
comerciantes se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro fraude, con el propsito de perjudicar
a sus acreedores, incurrir en privacin de libertad de dos o seis aos. En el Cdigo Penal de Chile: artculo
466. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que
se constituya en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de esos bienes, ser
castigado con presidio menor en cualquier de sus grados. En la misma pena incurrir si otorgare, en
perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados. En el Cdigo Penal de Colombia: artculo 253. El que
alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro grado para perjudicar a su acreedores,
incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a doscientos salarios (200) mnimos
legales mensuales vigentes. En el Cdigo Penal de Espaa; artculo 257. 1. Ser castigado con las penas
de prisin de uno a cuatros aos y multa de doce a veinticuatro meses: 1 El que alce con sus bienes en
perjurio de sus acreedores. 2 Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o
generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento
ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciacin. 2. Lo

21

Art. 209 CP.- Insolvencia Fraudulenta:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menos de tres ni mayor de seis aos e
inhabilitacin de tres a cinco aos conforme el Artculo 36 incisos 2) y 4)
21
, el deudor, la
persona que acta en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un
procedimiento de insolvencia, procedimiento implicado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones
cualesquiera fuera su denominacin, realizar, en perjuicio de los acreedores, alguna de las
siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones o gastos o prdidas; y,
3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago
del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste o
la persona que haya actuado en su nombre ser reprimido con la misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en un,
cualesquiera fuera su denominacin, segn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio
concursal las conductas tipificadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen
dicha reprogramacin o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada
por la Comisin, conforme a lo sealado en la Ley de la Materia, las conductas tipificadas
en el Inciso 3) sern sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidacin.
Si el agente realiza algunas de las conductas descritas en los incisos 1), 2) 3) cuando se
encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor como consecuencia de un
cualesquiera fuera su denominacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no

dispuesto en el presente Artculo serpa der aplicacin cualquier que sea de la naturaleza y origen de la
obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos econmicos de los
trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica,
pblica o privada. 3. Este delito serpa perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin
concursal.
21
Artculo 36 del Cdigo Penal INHABILITACION Inciso 2) Incapacidad para obtener mandato, caro, empleo
o comisin de carcter pblico; Inciso 4) Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de un
tercero, profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.

22

menos de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme
el Artculo 36 incisos 2) y 4).
22

Sus antecedentes nacionales los ubicamos en el Cdigo Penal de 1863 en sus artculos 339,
340 y 341, Tambin se presenta en el Anteproyecto del Cdigo Penal de 1877 en los
artculos 464, 469 y 470, y el proyecto del Cdigo Penal de 1976 en su artculo 245. El
cdigo Penal de 19274 lo acoge en su artculo 252
23
, tomando tambin el mismo texto
penal, el original artculo 209 del vigente Cdigo Penal
24
. Toma como fuentes legales
extranjeras al numeral 1 del artculo 140 del Anteproyecto Suizo de 01918 y el artculo 176
del Cdigo Penal de Argentina de 1921.

3. Bien Jurdico Protegido
Primordialmente la proteccin se da a favor del funcionamiento del sistema crediticio para
el mantenimiento del orden socioeconmico, aunque indirectamente se tutela tambin el
derecho de crdito a los acreedores afectados con estas conductas delictivas.

4. Elementos Estructurales de la Imputacin del Tipo Objetivo.
Hay que establecer que para estos ilcitos de insolvencia, se requiere previamente la
existencia vlida de una relacin jurdica obligacional privada, donde encontramos al objeto
que es la pretensin (lo que exige el acreedor); a su vez, el objeto de dicha pretensin,
vienen a ser aqu el objeto material de la accin. En otras palabras los bienes, sean
materiales o inmateriales, muebles o inmuebles que integran el patrimonio del deudor, son
objetos materiales de la accin, as como tambin pueden ser lo los derechos crediticios
(exigencia de patrimonialidad). Las meras expectativas no pueden constituirse objeto

22
Artculo Modificado por la 1era. Disposicin transitoria y final de la Ley 27295 del da 29/06/20020
23
Ser reprimido como quebrado fraudulento , con penitenciara no mayor de seis aos o prisin no mayor
de dos aos y, en tofo caso, inhabilitacin especial no mayor de diez aos, el comerciante declarado en
quiebra que, en fraude a sus acreedores, hubiere incurrido en los hechos siguientes: 1.Simular o suponer
deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. 2. No justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener;
sustraer y ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. 3. Conceder ventajas indebidas a cualquier
acreedor.
24
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin de
uno a tres aos conforme al artculo 26, incisos 2 y 4, e comerciante declarado en quiebra que, en fraude a
sus acreedores, incurre en alguno de los hechos siguientes: 1. Simula o supone deudas, enajenaciones,
gastos o prdidas. 2. Sustrae u oculta bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o
existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor.

23

material. De lege ferenda, no se precisa cuanta alguna valorativa de los bienes sujetos a las
obligaciones, que nos permite delimitarlos alcances del tipo penal. Se debe entender que
estos objetos deben estar libres de cualquier tipo de medidas que les constituyan como
exigibles, que impida que sean potenciales para el cumplimiento de las obligaciones
(exigencia de embargabilidad). En resumen, para constituirse en objeto material del delito
de insolvencia fraudulenta se exigen slo dos requisitos patrimonialidad y embargabilidad.

En atencin al Sujeto Activo, se determina que estamos ante un delito de infraccin de
deber propio, ya que slo puede cometer las conductas de insolvencia fraudulenta el
deudor titular de los bienes o derechos, que es obligado principal en una relacin privada
frente a los acreedores como tambin, la persona que ha actuado en su nombre (aqu
debemos entender que puede ser su representante de hecho o legal), y el administrador o
liquidador. Con la nueva frmula del artculo 209, se agrupan en el tipo clsico, las
conductas punibles en los artculos anteriores 211 y 212 (el primero, acoga las conductas
delictivas bsicas realizadas por el directos, administrador, fiscalizador, gerente o liquidador
de una persona jurdica; la otra, acoga a los deudores no comerciantes), con relacin al
sujeto activo dndoles la misma punicin sin discriminacin laguna por la calidad en que se
encuentras as pues, se renen en un mismo tipo lo que antes venia distribuido en varios.
25

El deudor viene a ser el sujeto de la relacin jurdica obligacional encargado de cumplir las
exigencias de sus acreedores. Este deudor puede ser comerciantes, como tampoco lo puede
ser; as se deja de lado la distincin punitiva que haca referencia las redacciones originarias
del texto penal. Ahora siendo el deudor el directamente obligado al pago, no cabe duda
interpretar como sujetos activos a los obligados subsidiarios, es decir a los sujetos por
garantas personales: avales y fiadores.

El Sujeto Pasivo viene a ser la Sociedad como titular del funcionamiento del sistema
crediticio, aunque tambin se afectan con estas conductas a los acreedores titulares de los
bienes o derechos. As pues, el sujeto pasivo del delito es la sociedad; pero el sujeto pasivo
de la accin vendra a ser los acreedores.

25
GARCIA CATIZANO en Seccin Actualidad Jurdico N 68 b, 1999., p. 60

24

La esencia ilcita de este delito radica en la naturaleza de los actos que ejecuta el agente,
que es fraudulenta
26
. La insolvencia fraudulenta se presenta como una verdadera
defraudacin a la sociedad y a losa creedores debido a que las conductas tpicas que lo
conforman, buscan la disminucin del patrimonio del deudor frente a sus acreedores. La
antigua redaccin del tipo penal de artculo en estudio mencionaba expresamente el
carcter defraudatorio de estas conductas y ahora no lo hacer as el nuevo tipo penal,
debindose deducir este carcter de la redaccin de las conductas delictivas sealadas.

Antes de analizar las conductas delictivas, hay que tomar en cuenta que el momento y
circunstancia en el que el agente delictivo puede cometerlo, pues no resultara idneo
ejecutarlo en cualquier situacin. Siguiendo la redaccin del tipo, ser durante un
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio y otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones
cualesquiera que fuera su denominacin. Para ent6ender estos procedimientos y sus lmites
hay que remitirnos a una ley extrapenal (ley penal en blanco), en este caso a la Ley de
Reestructuracin Patrimonial (LRP) (Decreto Legislativo 845), a la Ley del Funcionamiento
del Sistema de Reestructuracin Patrimonial (LFSRP) (Ley 27146), y la Ley General del
Sistema Concursal (LGSC) (Ley 27809). Por el momento, estamos frente a un procedimiento
de insolvencia solicitado ya sea por el acreedor o el deudor cumpliendo los requisitos
exigido por las leyes anteriores. El procedimiento simplificado es aquel que se halla
destinado para aquellas acreencias cuyo monto no permite acudir a un proceso concursal
debido a los costos que ste supone. El concurso preventivo es todo procedimiento
solicitado por cualquier deudor que se caracteriza por ser subsidiario frente a los dems
procedimientos. El legislador permite la incorporacin de otros procedimientos al tipo
penal, siempre y cuando estos tengan la finalidad de reprogramar las obligaciones, as
denotamos esta primera exigencia como elemento constitutivo del tipo penal, que en el
texto penal anterior slo remita a la exigencia de la declaracin de quiebra que es una
etapa posterior a las sealadas aqu.

26
El punto delimitante entre insolvencia fraudulenta y estafa se halla en el engao del mismo; en la estafa,
el engao se presenta como uno de los elementos determinantes (medio delictivo), para el perjuicio
patrimonial de quien cae en el error, mientras que en la insolvencia fraudulenta este previamente una
obligacin vlidamente constituida, pero es burlada por una posterior conducta fraudulenta del deudor.

25

La insolvencia que pretende el sujeto activo debe ser cometido mientras siga en curso uno
de los procedimientos mencionados, desde la admisin de su solicitud hasta la resolucin
final. Cualquier conducta cometida fuera de estos parmetros queda fuera del tipo.

En la doctrina se ha puesto en discusin la naturaleza de este supuesto. Lo considera GARIA
CANTIZANO como una condicin objetiva de persiguibilidad
27
, para CREUS estamos frente a
un elemento del tipo penal
28
, BOUMPADRE lo establece como un elemento alternativo del
tipo objetivo que debe quedar abarcado por la culpabilidad del autor
29
. Para nosotros es una
parte integrante del tipo, ya que se halla expresada en ella, y es una exigencia necesaria
para determinar que estamos frente a una accin tpica.

Tomando en consideracin el mbito en el cual se debe cometer este delito, las conductas
delictivas esencialmente fraudulentas que en s buscan tergiversar el monto patrimonial en
perjuicio de los acreedores, son el ocultamiento de bienes; la simulacin, la adquisicin o
realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; la realizacin de actos de
disposicin patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios
acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores; y la
existencia de la connivencia entre el acreedor beneficiado o al persona que haya actuado en
su nombre y el deudor.

a. El ocultamiento de bienes consiste en sacar o transferir todo a parte de los bienes que
forman el patrimonio del deudor y llevarlos a lugares que impiden ser alcanzados por los
acreedores, obstruyndose, con ello, el ingreso de los bienes a los procedimientos
concursales sealados anteriormente. Al respecto estima LAJE ANATYA que ocultar
significa esconder materialmente la cosa o impedir de otra manera que loa acreedores
conozcan su existencia, los medios delictivos, que puede emplear el agente, son
genricos.

Se admite ejecutar la ocultacin, indirectamente, as cuando se oculta el ttulo que
representa a los bienes. Esta ocultacin puede ser total o parcial. La primera, se da si se

27
GARCIA CATIZANO en Seccin Actualidad Jurdico N 68 b, 1999., p. 60
28
CREUS, Derecho Penal Parte Especial Tomo I, 1991, p. 564
29
BOUMPADRE en Poltica Criminal, Derechos Humanos y Sistemas Jurdicos en el siglo XXI, 2001, p. 178.

26

oculta todos los bienes; la segundo, cuando solo se oculta parte de ellos. La ltima forma
resultara idnea para los requerimientos tpicos cuando el bien que queda visible a las
exigencias de los acreedores es satisfactoria todava a las deudas.

Tambin puede ser fsica o jurdica. Una ocultacin fsica sucede cuando se esconde los
bienes o se traslada fsicamente a lugares en los cuales lo desconozcan; mientras que
una ocultacin jurdica implica la transferencia de la titularidad de los bienes a terceros.
Con los actos materiales de ocultamiento, el agente logra evitar que sus bienes formen
parte del procedimiento concursal, generando fraude en perjuicio de sus acreedores.

b. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas. Se
entiende simular como imitar, fingir obligaciones para as hacer creer, a sus
acreedores, un activo falso. Esta conducta tiene ms grado de maquinacin que la
conducta de ocultacin; es ms ingeniosa que sta que se limita slo a desaparecer
sus bienes, mientras que aqu se desaparecen los bienes, pero con una razn viciada. La
conducta de simulacin es la ms congeniada como fraudulenta. Se simula cuando se
finge; esto es, cuando no existiendo la deuda, se le aparenta; cuando se llenan las
formas para hacerla aparecer como existente total o parcialmente . Una simulacin
total se remite a que sus obligaciones sean mayores y afecten a todos su patrimonio;
mientras que una simulacin parcial slo afecta a una parte de su patrimonio en el
cumplimiento de obligaciones falsas. Con la simulacin del pasivo se disimula el activo.
Adquirir significa conseguir, obtener obligaciones para as disminuir sus activos en
perjuicio de los acreedores. Realizar es efectuar o hacer efectiva la obtencin de
obligaciones para as reducir los activos. A travs de estas dos conductas, el activo del
deudor ingresa al procedimiento concursal de manera reducida a la que anteriormente
se encontraba. Si bien no se dislumbran actitudes fraudulentas, sino decisiones claras
de perjudicarse, la afectacin est dirigida a los acreedores, aunque el mismo deudor
se vea perjudicado. Si el representante del deudor, administrador o liquidador
ejecutase estas conductas sin el consentimiento del deudor, los sujetos pasivos sern la
sociedad y los acreedores, y en relacin al deudor se cometera el delito de apropiacin
ilcita (artculo 190, Cdigo penal).

27

De estas tres conductas, cualquiera debe estar dirigida a deudas, enajenaciones, gastos
o prdidas. Deudas son obligaciones de entrega de bienes o suma de dinero.
Enajenaciones son traspasos de dominio de los bienes a travs de un acto jurdico.
Gastos son sumas de dinero pertenecientes a los pasivos de la empresa destinadas para
el pago o la obtencin de algo. Prdidas son mermas o daos en los bienes o en el giro
global de los negocios
30
.Todas estas obligaciones forman parte del pasivo del deudor y
generan una disminucin al activo presente.
c. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago
del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste
o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la misma pena. Con
la modalidad de realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de
obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no,
posponiendo el pago del resto de los acreedores
31
, algunos acreedores no se ven
perjudicados, a costa de otros, a diferencia de las otras dos anteriores modalidades, en
la cual todos los acreedores son perjudicados. Uno o varios acreedores obtienen ms
ventajas, reducindose el crdito que normalmente deban de obtener los otros
acreedores. En otras palabras, se incurre en un favorecimiento de acreedores genuino
no justificado.
Se distingue, en la ejecucin delictiva, dos conductas. La primera conducta consiste en
la realizacin de actos de disposicin patrimonial destinadas a pagar a los acreedores
beneficiados, en donde el deudor va a disponer o tomar de su patrimonio en beneficio
de las deudas que tiene con los acreedores que l considere a pagar. En la segunda

30
FONTN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial 1998, p. 569
31
El favorecimiento fraudulento de acreedores como figura autnoma es acogida en otras legislaciones
penales. As, en el Cdigo Penal de Espaa, Articulo 259. Sera castigado con las penas de prisin de uno a
cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses, el deudor que una vez admitida a trmite la solicitud de
quiebra, concurso o suspensin de pagos, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los rganos
concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o
generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposicin
del resto. En el Cdigo Penal de Paraguay: artculo 183. 1 El que conociendo tu iliquidez, otorgara a un
acreedor una garanta o cumpliera una obligacin no exigible o no exigible en esa forma o tiempo y as,
intencionalmente o a sabiendas, les favoreciera en perjuicio de los dems acreedores, ser castigado con
pena privativa de libertad de hasta dos aos o con multa. 2 En estos casos, ser castigada tambin la
tentativa.

28

conducta se van a realizar actos generadores de obligaciones que se destinan a pagar a
los acreedores beneficiados. Aqu, el deudor va adquirir o realizar deudas durante el
procedimiento concursal para as obtener ms obligaciones para con los acreedores
que l ha destinado los beneficios, todo esto en perjuicio de los dems acreedores.
El beneficio que se deriva de estos actos se dirige a uno o varios acreedores. No es
necesario que el deudor entregue las ventajas a los acreedores que l ha estimado
preferentes. Se incurre en error al momento de plantearse la ventaja, beneficiando a
acreedores que l no ha sealado como los preferentes, incluso puede entregar
ventajas sin determinar cules de los acreedores son o no los beneficiados. El resultado
de estos actos es que el pago sea pospuesto para el resto de los acreedores, es decir,
dar prioridad a ciertos acreedores en el pago frente a otros. El orden con el cual se
paga lo establece maliciosamente el deudor perjudicando a los dems acreedores en el
tiempo del pago, incluso dejndolos para el final donde quizs el deudor carezca de
bienes para afrontar sus deudas. Por ende, estas dos conductas deben estar dirigidas a
favorecer a unos acreedores frente a otros, con perjuicio cierto de los dems. El
beneficio debe estar dirigido a quien es acreedor, y no a otro, de lo contrario
estaramos hablando de la segunda modalidad conductual de la insolvencia
fraudulenta
32
. Habr coautora, si el deudor se confabula con otro acreedor para lograr
el beneficio de aquel y perjudicar a los dems. En principio, el deudor deber actuar
independientemente del acreedor beneficiado, quien desconoce su condicin de
privilegio.
Se entiende que la sancin penal no va dirigida por el pago que hizo el acreedor
privilegiado, sino por el pago, que con ventaja sobre los dems acreedores, efecta el
deudor
33
. Se quebranta el trato igualitario que se debe de tener con los acreedores por
la accin del deudor, disminuyendo su patrimonio que luego va a ser distribuido por los
dems acreedores. ROY FREYRE establece que esta falta de lealtad constituye (...) un
atentado contra el principio de la par conditio omnium creditorum
34
en la medida que
significa una disminucin en el activo realizable que redunda en perjuicio de los
acreedores discriminados.

32
FONTN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial 1998, p. 569
33
PEA CABRERA, Derecho Penal Parte Especial, II- B, 1995, p. 701
34
Igual Condicin de Crdito

29

Existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que haya actuado
en su nombre y el deudor. Esta forma de connivencia se presentaba antes como un tipo
penal autnomo ubicado en el artculo 213, pero actualmente se tipifica como un
supuesto delictivo de la insolvencia fraudulenta
35
. La connivencia no es ms que el
acuerdo dado entre el acreedor o una persona que acta en su nombre con el deudor
para fijar las ventajas y as perjudicar a los de ms acreedores. Se excluye en la
tipificacin las meras tratativas, es necesario que el acuerdo se perfeccione para estar
ante una connivencia.
Se presenta tambin como una etapa previa de la modalidad conductual anterior,
resultando tambin los acreedores beneficiados sancionados como autores. Por ende,
el acreedor de buena fe que resulte beneficiado por las maquinaciones del deudor no
incurre en responsabilidad penal. Este supuesto no es ms que una salvaguarda de
participacin necesaria, que extiende la punibilidad al acreedor, si se da el caso de
existir, durante el procedimiento concursal, un acuerdo para fijar las ventajas para una
de las partes de su acuerdo (se sobreentiende para el acreedor).
La connivencia puede ser iniciada por el deudor o acreedor. Puede darse de manera
verbal o escrita, no siendo necesaria la presencia de formalidades especiales durante el
acuerdo. Se debe de establecer como objeto del acuerdo a las ventajas a favor del
acreedor. Estas ventajas fijadas pueden responder al supuesto anterior a travs de sus
dos formas conductuales. As, se da el caso de que el deudor se haya comprometido a
disponer su patrimonio al acreedor o contrae obligaciones para con l y as generar las
ventajas.

35
La Connivencia Fraudulenta como figura autnoma es acogida en otras legislaciones penales. As, en el
Cdigo Penal de Argentina: artculo 180. Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el acreedor que
consintiere en un concordato, convenio o transaccin judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o
con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptacin del
concordato, convenio o transaccin. La misma pena sufrir, en su caso, todo deudor o director, gerente o
administrador de una sociedad annima o cooperativa o de una persona jurdica de otra ndole, en estado
de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este gnero. En el Cdigo
Penal de Costa Rica: artculo 235. Ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos o sesenta a ciento
cincuenta das multa, el acreedor que consintiere en un avenimiento, convenio o transaccin judicial en
connivencia con el deudor o con un tercero y hubiere concertado ventajas especiales para el supuesto de
aceptacin del avenimiento, convenio o transaccin. La misma pena se aplicar al deudor o a las personas
a que se refiere el artculo 233 que concluyeren un convenio de este gnero.

30

Siguiendo con la lectura del texto penal, el artculo 209 delimita el campo de actuacin
del agente delictivo en relacin a las dos ltimas conductas delictivas. Ya habamos
sealado que las modalidades de conductas delictivas deben de ejecutarse durante los
procedimientos concursales, pero adems para las dos ltimas conductas delictivas se
le condiciona a su tipificacin siempre y cuando contravengan la reprogramacin de
obligaciones que haya sido aprobada por la junta de acreedores. Esto nos lleva a dividir
en dos supuestos a estas dos ltimas conductas delictivas: si la junta de acreedores
haya aprobado la reprogramacin de obligaciones durante un procedimiento concursal,
se le exige para la tipificacin, a actuacin contraria a dicho acuerdo; si la junta de
acreedores no ha aprobado la reprogramacin de obligaciones durante el
procedimiento concursal, no se exige dicho elemento antijurdico. Asimismo, se da el
caso, si durante el procedimiento concursal la Comisin encargada declara la
liquidacin del patrimonio del deudor, la tipificacin de estas dos ltimas conductas
delictivas depender de la contravencin a dicha declaracin, si es que se produce;
pues de no darse, es necesaria su contravencin.
De las cuatro modalidades delictivas, el deudor logra la insolvencia necesaria para
perjudicar a los acreedores durante los procedimientos concursales, ya sealados.
Entre las conductas delictivas y la insolvencia debe de existir una relacin de
causalidad: las conductas delictivas deben de lograr, por ende, la insolvencia y as
reducir las expectativas de satisfacer las deudas frente a sus acreedores. Esto es el final
caracterstico que le acua el nomen de insolvencia fraudulenta.
Ahora, esta insolvencia debe ser permanente, y no transitoria, en la cual el deudor
puede recuperarse y cumplir con sus deudas: Esto, en exigencia de un elemento
constitutivo del tipo penal: la presencia del perjuicio a los acreedores. Este elemento
es caracterstico de los delitos patrimoniales, pero el resultado de la insolvencia
fraudulenta que afecta a la sociedad se va a presenciar con el peligro concreto del
sistema crediticio y no la lesin del derecho de crdito de los acreedores. MUOZ
CONDE identifica las diferencias de la insolvencia del deudor y el perjuicio de los
acreedores
36
. Si se considera que el resultado consiste en un perjuicio efectivo y
material en el patrimonio de los acreedores, la simple constatacin de un estado de

36
MUOZ CONDE, Derecho penal parte Especial, 2002 p. 445.

31

insolvencia que no llega a producir ese efectivo perjuicio deber estimarse como forma
imperfecta de ejecucin.
5. Imputacin Subjetiva.
Estamos frente a una figura dolosa, ya que se requiere de conciencia y voluntad de ejecutar
las conductas de insolvencia fraudulenta durante un procedimiento concursal. El agente
debe de conocer que est ejecutando cualquiera de las conductas delictivas durante un
procedimiento concursal. No es exige la presencia de elementos subjetivos adicionales
37
.
Tambin resulta discutible la configuracin de dolo eventual.
6. Ampliacin de la imputacin.
Tipo Imperfecto Realizado.
La consumacin se hace efectiva con la ejecucin de las conductas delictivas sealadas,
durante un procedimiento concursal, siempre que con ello se genere perjuicio a los
acreedores. Siguiendo la exigencia del tipo, el perjuicio de los acreedores debe ser
concretizado. La tentativa es admisible.
La insolvencia fraudulenta es un delito de resultado-lesin, en relacin al patrimonio de los
acreedores; pero se presenta como un delito de resultado-peligro, para el funcionamiento
del sistema crediticio. Prevalece su identidad de ser un delito de peligro concreto por la
primaca del bien jurdico.
7. Autora y Participacin.
Constituyndose la insolvencia fraudulenta como un delito de infraccin de deber propio, se
pone en discusin la punibilidad de los partcipes. Siguiendo la tesis de la unidad del ttulo
de la imputacin
38
, entendemos que los extraneus que induzcan a la comisin de la
insolvencia (instigacin) o colaboren con su aporte (complicidad) sern imputados como
partcipes de estos delitos.

37
Tambin lo precisa CARO CORIA en Revista Peruana de Doctrina y jurisprudencia penales N 3, 2002.
38
No hay que olvidar que el estado actual de la ciencia penal nacional no ha llegado a un consenso en esta
materia, tato la doctrina como la jurisprudencia mantiene en discusin la punibilidad del participe en
delitos especiales siguiendo dos posturas: la Tesis de la Unidad del Ttulo de Imputacin y la Tesis de la
Accesoriedad de la Participacin.

32

En aquellas circunstancias donde la condicin de deudor o su representante, administrador
o liquidador que fundamenta la penalidad de la insolvencia fraudulenta lo contenga una
persona jurdica, se entender como responsable penal a aquellas personas naturales que
hayan actuado en la representacin de sta (artculo 27, Cdigo penal).
8. Circunstancias Agravantes.
La agravante especfica se fundamenta por la situacin en la cual acta el agente. Se debe
de cometer las conductas delictivas cuando se encuentre suspendida la exigibilidad de las
obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaracin de insolvencia,
procedimiento simplificado o concurso preventivo. Adems de generar perjuicio a los
acreedores y poner en peligro el funcionamiento del sistema crediticio, el agente se
aprovecha del momento en la cual se le es exigible sus obligaciones para as disminuir sus
activos y darle ms certeza a sus planes fraudulentos. La intencin poltico criminal (...) est
orientada, al parecer, a prevenir posibles fraudes a los acreedores que puedan
materializarse en una etapa de trnsito entre el inicio del procedimiento de insolvencia y la
declaracin de la misma
39
.
9. Pena
Para el tipo bsico la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos
e inhabilitacin de tres a cinco aos conforma al artculo 36 incisos 2 y 4.
Para el tipo agravado la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos conforme al artuclo3 6 incisos 2 y 4.
10. Cuestiones Procedimentales.
El artculo 213 del Cdigo Penal expresa que el Delito de Insolvencia Fraudulenta, al igual
que los dems delitos conformantes de los atentados contra el sistema crediticio, son
denunciados por accin penal privada, siendo ventilados en proceso por querella que son
procesos de rasgos sumarios. Ante la falta de la denuncia por va privada (de los
acreedores), intervendr en el ejercicio de la denuncia el Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). En todo caso, si se ha hecho

39
GARCIA CAVERO. Derecho Penal Econmico, Ctedra Ao III,. 19991 p. 239.

33

ejercicio de la accin privada, el papel del INDECOPI en el proceso ser a ttulo de parte
interesada.
Se presenta en el artculo 212 in fine una serie de beneficios para los individuos (autores y
partcipes) que proporcionen informacin necesaria para evitar el delito o para facilitar la
investigacin fiscal o judicial. GARCA CANTIZANO lo atilda como una pseudoley de
arrepentimiento (...) que muestra que lo que realmente le interesa al legislador no es, ni
mucho menos la restitucin del sistema crediticio quebrantado, sino el pago efectivo a los
acreedores comprometidos con un deudor insolvente, o en vas de ser declarado como
tal (132).
La informacin que se ofrece debe de satisfacer cualquiera de las siguientes finalidades:
evitar la continuidad o consumacin del delito; conocer las circunstancias en las que se
cometi el delito e identificar a los autores y partcipes; o conocer el paradero o destino de
los bienes, objeto material del delito, y su restitucin al patrimonio del deudor (los bienes
sern destinados al pago de las obligaciones del deudor segn la ley de la materia). Esta
informacin puede ser proporcionada durante la investigacin fiscal como tambin en
cualquier etapa del proceso penal. Dicho privilegio puede ser concedido al autor del delito
o al partcipe que entregue la informacin o restituya los bienes, objeto material del delito.
Los beneficios son la reduccin de pena hasta por debajo del mnimo legal, si se trata del
autor; y la exencin de la pena, si se trata del partcipe.
En el caso de que el autor o el partcipe restituyan voluntariamente los bienes o entregan
una suma equivalente a su valor durante la investigacin fiscal o en cualquier etapa del
proceso penal, se reducir la pena en dos tercios respecto del mximo legal, para el autor;
y la exencin de la pena, para el partcipe. Estos beneficios son personales. Los bienes
restituidos o la suma equivalente entregada tendrn como destino el pago a las
obligaciones, esto segn la ley de la materia.


34

DELITO DE QUIEBRA CULPOSA (Art. 210 CPP)
Descripcin Legal
Art. 210.- Si el agente realiza por culpa alguna de las conductas descritas en el artculo 209, los
lmites mximo y mnimo de las penas privativas de libertad e inhabilitacin se reducen a la mitad
Constituye un discurso legitimador del Derecho penal, que slo ha de intervenir, amn de proteger
bienes jurdicos merecedores de tutela punitiva. Para tales efectos debe acreditarse la realizacin
de una conducta que genere un riego jurdicamente desaprobado que revele aptitud de lesin
(imputacin objetiva) y una determinada vinculacin anmica, que relacione espiritualmente el
autor con el resultado antijurdico producido, a esto ltimo denominamos imputacin subjetiva,
cuyo componente es el dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica. A este elemento de
caracterizacin subjetiva, hemos de agregar otro factor desencadenante de imputacin jurdico-
penal, que se determina de forma normativa, puesto que su basamento hemos de encontrarlo en
la contravencin de los deberes de cuidado, que se objetivizan en la infraccin de dispositivos
legales, cuando el autor sobrepasa con su comportamiento el llamado riesgo permitido, siempre
y cuando ste se concretice en un estado de lesin para con el bien jurdico protegido. La punicin
de los injustos imprudentes se encuentra condicionada a la causacin de un resultado, disvalor
que ha de ceirse conforme a baremos de lesividad, lo cual se condice con la estructura subjetiva
de la tentativa, que solo puede guiarse bajo la naturaleza del dolo, segn lo normado en el artculo
16 de la PG.
Lo dicho es importante en la medida que los delitos de la Parte Especial, son reprimidos por lo
general a ttulo de dolo, de las clusulas legales comprendidas en los artculos 11 y 12 del C.P.,
se desprende claramente que los delitos culposos son sancionados de forma excepcional, siempre
que la Ley as lo exprese en los tipos penales de forma especfica. Esta declaracin de
excepcionalidad, tiene como fundamento principal los lmites que han de ajustar al Derecho penal
a un programa de mnima intervencin. El aparato punitivo del Estado, no puede ser empleado
para socavar cualquier tipo de conflictividad social, slo aquella que perturbe de forma
significativa las bases mnimas de una convivencia pacfica y cuando dicha condicin sea
debidamente contrastada, ha de reprimirse con la conducta dolosa. Slo ser legtima la
formulacin de los tipos penales culposos, cuando se trate de bienes jurdicos de especial
relevancia, tanto para el individuo como para la sociedad; as se refleja en el caso de los delitos

35

contra la vida, el cuerpo y la salud as como intereses jurdicos estaduales como la Administracin
Pblica, ms no sobre otros, no tan importantes, con arreglo al principio de jerarquizacin.
En resumidas cuentas, el delito culposo ha de ceirse a los principios de subsidiariedad y de ultima
ratio, de no ser as estaremos configurando un Derecho penal retributivo y no preventivo, de
acuerdo a la idea de un Estado democrtico de derecho. Parece que el legislador no estim
positivamente los principios legitimantes del aparato punitivo estatal, al haber criminalizado el
tipo penal de Alzamiento de bienes segn a ttulo de imprudencia, como es de verse de los
alcances normativos del artculo 210 del C.P.; la necesidad de cautelar las legtimas acreencias de
la masa concursal, cuando el patrimonio del deudor se encuentre sometido a los procedimientos
concursales que contempla la Ley. A nuestro entender aquellos no resulta suficiente motivo para
penalizar este tipo de conductas.
Ahora bien, nos preguntamos con razn, como es que podremos apreciar un alzamiento de bienes
culposo, cuando la modalidad tpica importa la simulacin, adquisicin de deudas, enajenaciones,
gastos o prdidas, pues aquellas requieren de una conducta dirigida esencialmente de forma
fraudulenta, que solo podemos apreciar en el dolo del autor. Ocultar bienes de forma imprudente,
significa que el agente no debe ser consciente de lo que est haciendo, de que su esfera cognitiva
no alcance una virtualidad suficiente del riesgo jurdicamente desaprobado desencadenado por su
conducta; as, como realizar actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones,
favoreciendo a alguno de sus acreedores, sin saber con exactitud, con rayana seguridad, de que
esta cometiendo una conducta que desborda los contornos normativos que rigen estos
procedimientos concursales.
Se trata que, duda cabe, de las impericias y/o negligencias del deudor en la realizacin de ciertos
negocios jurdicos, que han de repercutir negativamente sobre su acervo patrimonial. La dejadez o
ligereza debe apreciarse con criterio relativo, en atencin a las circunstancias particulares del
comercio de que se trata y del ambiente y momento de las conductas; aquellos riesgos inherentes
al mercado, propios del mundo de los negocios comerciales, al no desbordar los parmetros del
riesgo permitido, no podrs ser reputados como delictivos.
Parece que la verdadera intencin, es de penalizar las meras desobediencias administrativas, pues
es de recibo, que entre las infracciones administrativas, pues es de recibo, que entre infracciones
administrativas y el delito culposo existe un patrn denominador, nos referimos a la contravencin

36

de un dispositivo legal, cuyo matriz diferenciador, constituye en realidad criterios cuantitativos y
cualitativos, en cuanto a la magnitud de la lesin del bien jurdico tutelado. Por otro lado, no
olvidemos que las figuras delictivas que se compaginan en el artculo 209, responden a la tcnica
de los tipos de peligro, sin que ello sea incompatible que los actos anteriores a su consumacin,
puedan ser objeto de punicin, en mrito su especial estructuracin tpica.
Consecuentemente, somos contestes a que comportamientos (prohibidos) como el Alzamiento
de bienes sea penalizado a ttulo de culpa; constituyendo una intervencin inadecuada y
desproporcionada segn la naturaleza del bien jurdico protegido.
Debe anotarse que el artculo en cuestin, fue modificado inicialmente por el Decreto Leislativo N
861, luego por la Ley N 27146 de junio de 1999.
La sancin que ha de recaer sobre las modalidades culposas, tanto en lo que se respecta a la pena
como a las sanciones accesorias (inhabilitacin), son reducidas a la mitad, de las descritas en el
artculo 209, por lo qe la pena mxima de privacin de libertad ser de tres aos y la mnima de
un ao y medio.

DELITO DE UTILIZACIN DE INFORMACIN FALSA (Art. 211 CPP)
Descripcin Legal
Art. 211.- El que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones
cualesquiera fuera su denominacin, lograr la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones del
deudor, mediante el uso de informacin, documentacin o contabilidad falsas o la simulacin de
obligaciones o pasivos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de seis aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al artculo 36 incisos 2) y 4).
1. Tipicidad Objetiva
1.1 Sujeto activo
El legislador a diferencia de la descripcin tpica propuesta en el artculo 209, no ha
especificado las diversas cualidades que ha de revelar el agente, para poder ser
considerado autor a efectos penales. Sin embargo, ha de verse, que la suspensin de la

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exigibilidad de obligaciones del deudor, requiere previamente de la declaracin de
Insolvencia y para ello presupuesto fundamental es que el deudor o los acreedores
presenten su solicitud para dar inicio al procedimiento concursal. De tal manera, que
podrn incurrir en esta figura delictiva el sujeto deudor o los acreedores, bajo la frmula
normativa del actuar en nombre de otro cuando el tercero acta en nombre del deudor,
por lo que resulta de aplicacin todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares de
la presente capitulacin.
1.2 Sujeto pasivo
Vctimas del injusto in examine, sern todos aquellos que cuentan con un ttulo legtimo,
de exigir el cobro de una obligacin contrada por el sujeto activo, que ven frustradas sus
legtimas expectativas crediticias, cuando se suspende la exigibilidad de sus acreencias.
1.3 Modalidad tpica
Este tipo legal, fue inicialmente modificado por el Decreto Legislativo N 861, luego por la
Ley N 27146 de junio de 1999 y, finalmente por la Ley N 27295 de junio del 2000.
La figura delictiva en cuestin, responde esencialmente a la naturaleza de los tipos penales
en blanco, en la medida que el intrprete a fin de complementar la materia prohibida
debe remitirse necesariamente a normas extra-penales, en este caso la legislacin
comprendida en el Derecho concursal.
Se sigue en parte, lo previsto en el artculo 209 del C.P., al haberse condicionado la
punibilidad de la conducta, a que los comportamientos compaginados en la estructuracin
tpica, se efecten en el marco de un procedimiento de insolvencia, procedimiento
simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera de denominacin.
Punto nuclear de la tipicidad penal, constituye la suspensin de la exigibilidad de las
obligaciones del deudor, para lograr dicho estadio jurdico, amerita que de forma previa,
el deudor o sus acreedores hayan solicitado la declaracin de Insolvencia del primero de
los nombrados. Solicitud que debe ser amparada por la Comisin de Reestructuracin
Patrimonial, la cual a partir de su ubicacin importa la suspensin de exigibilidad de todas
las obligaciones que el insolvente tenga pendientes de pago a dicha fecha, sin que este

38

hecho constituya una novacin de tales obligaciones, aplicndose a estas, cuando
corresponda, la tasa de inters que estuviese pactada o, a falta de pacto, la legal. En este
caso, no corrern intereses moratorios por los adeudos mencionados, no tampoco
proceder la capitulacin de intereses.
La suspensin durar hasta que se apruebe un Plan de Reestructuracin, Convenio de
Liquidacin o Convenio Concursal en los que establezcan condiciones diferentes, referidas
a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento.
Entonces, cuando el deudor o los acreedores, en la solicitud de declaracin de Insolvencia
presentan una serie de informacin alza, a fin de que la Comisin declare dicho estadio y,
as producirse la suspensin de a exigibilidad de las obligaciones, es que ha de fijarse el
inicio de los actos ejecutivos del delito; por tales motivos esta modalidad tpica, a
diferencia de las plasmadas en el artculo 209 s de resultado y no de peligro. Acreditacin
de tipicidad penal que ha de revelar en el autor un comportamiento fraudulento, l cual se
exterioriza mediante el empleo de informacin, documentacin o contabilidad falsa, es
decir, hace constar en ciertos documentos un contenido que no refleja con la verdadera
situacin patrimonial de la empresa. Por consiguiente, los medios que se vale el agente
para ello, puede suponer la realizacin de actos materiales que den lugar a la tipicidad
objetiva de otros delitos, como la falsedad material que se desprende del artculo 427 del
C.P., incurrindose en un concurso medial.
Es en la solicitud de declaracin de Insolvencia que el agente debe incluir datos que no
ajustan a la realidad econmica-financiera de la empresa, adjunta una serie de
documentacin apcrifa, poniendo en detalle la suscripcin de crditos inexistentes,
gastos u otros actos jurdicos que signifiquen una merma patrimonial o, tambin cuando
se omite ciertas acreencias que inciden a favor del activo de las societas. Este
comportamiento por lo general ha de reflejarse en los libros contables de la persona
jurdica, a fin de revestir de mayor credibilidad a la informacin que se proporciona ante
la Comisin, por ende, puede darse un concurso ideal con el delito previsto en el artculo
199. Aspecto que ha de incidir en una colaboracin delictiva atribuible al contador.
Dice el artculo que tambin puede configurarse la tipicidad objetiva, con la simulacin de
obligaciones o pasivos, los que tomarn lugar, cuando el agente incluye prdidas

39

inexistentes, cuando informa sobre deudas inexistentes as sobrevaluando ciertos gastos,
en cuanto a la realizacin de inversiones, pago de asesoras, etc.
2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Es de verse que a perfeccin delictiva del tipo penal previsto en el artculo 211, ha de fijarse
cuando el agente logra de forma efectiva, la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones
del deudor, por lo que hemos de convenir que se trata de un delito de resultado, que
requiere de una declaracin por parte de la Comisin de la Reestructuracin Patrimonial o de
aquella que haga sus veces. Los actos anteriores, en cuanto a la supresin de ciertos ingresos,
han de ser reputados como delito tentado, siempre que revelen peligrosidad objetiva, es
decir, idoneidad para la consecuencia del plan criminal.
Si no se alcanza la suspensin de exigibilidad de las obligaciones, pero ya los actos materiales
anteriores importan la configuracin de un delito de falsedad material, se apreciar un
concurso ideal entre tentativa del artculo 211 con el tipo penal previsto en el artculo 427
del C.P..No podemos hablar de un conflicto aparente de normas, en tanto los bienes jurdicos
que se tutelan son de naturaleza jurdica distinta.
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Las modalidades tpicas que se describen en el articulado, slo resultan reprimibles a ttulo de
dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su conducta fraudulenta a la
obtencin de la declaracin administrativa de suspensin de exigibilidad de obligaciones del
deudor, basta para ello la conciencia del riesgo tpico (dolo eventual).
La tipicidad subjetiva no exige nimo de naturaleza trascendente, resulta suficiente con
verificar el dolo, el cual cubre la intencin de lograr la suspensin de exigibilidad de las
obligaciones del deudor.


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REDUCCIN DE LA PENA POR INFORMACIN EFICAZ (Art. 212 CPP)
1. Descripcin Legal
Art. 212.- podr reducirse la pena hasta por debajo del mnimo legal en el caso de autores y
eximirse de pena al partcipe que, encontrndose incurso en una investigacin a cargo del
Ministerio Pblico o en el desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos
sancionados en este Captulo, proporcione informacin eficaz que permita:
1. Evitar la continuidad o consumacin del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometi el delito e identificar a los autores y
partcipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su restitucin al
patrimonio del deudor. En tales casos los bienes sern destinados al pago de las obligaciones
del deudor segn la ley de la materia.
La pena del autor se reducir en dos tercios respecto el mximo legal y el partcipe quedar
exento de pena si, durante la investigacin a cargo de Ministerio Pblico o en el desarrollo del
proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega
una suma equivalente a su valor, los mismos que sern destinados al pago de sus obligaciones
segn la ley de la materia. La reduccin o exencin de pena slo se aplicar a quien o quienes
realicen la restitucin o entrega del valor sealado.
2. Aspectos Preliminares
La capitulacin en estudio ha sido objeto de una profunda modificacin, producto de los
avatares legislativos, de adecuar normativamente estos injustos penales a la normatividad
concursal, hasta el punto de incluir de forma expresa una institucin netamente procesal,
pues es de recibo que la rebaja sustancial de pena que pueda recibir un imputado como
consecuencia de actos positivos de colaboracin, mediando entrega valiosa de informacin,
para con la persecucin penal es denominada en la doctrina como colaboracin eficaz, de
tal modo que no consideramos acertado en que un artculo del Cdigo Penal se haga alusin a
un mecanismo que responde a una naturaleza prctica, que no se corresponde con la
estructuracin sistemtica que debe cautelar toda codificacin punitiva, pero bueno aquello

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es ya una costumbre de la tcnica legislativa que muestra el Parlamento en las reformas
penales que se han ido sucediendo aos atrs.
Hasta antes de la dacin de la Octava Disposicin Final de la Ley N 27146, publicada el 24 de
junio de 1999, la conducta tpica que se describa en el artculo 212 del C.P., responda al
nombre de Quiebra de deudor no comerciante en su redaccin original.
Entonces, aquellas ventajas sustantivas que puede obtener el imputado, en cuanto a la
graduacin de la sancin punitiva, que se tramitan en un procedimiento especial, cuando
aqul provee de informacin til, imprescindible y valiosa a la fiscala, a efectos de alcanzar
objetivos estrictamente polticos criminales, se adscriben en corriente llamada Derecho
penal premial, que hunde sus races en la forma de cmo l Estado enfrenta criminalidades
per se complejas, que se pueden ser combatidas, con los mtodos tradicionales y/o
convencionales que caracterizan a cualquier Estado de derecho. Estrategias de poltica
criminal que fueron implementadas en algunas Naciones de Europa Continental a fin de
poner freno a las mafias narcotraficantes y a las organizaciones subversivas, luego importadas
por efectos del Derecho anglosajn al hemisferio Sudamericano. La figura de la colaboracin
Eficaz es una formulacin que se enmarca estrictamente sobre consideraciones poltico-
criminales, que tiene como precedente comparativo el Plea Bargaining como procedimiento
consensual previsto en la legislacin norteamericana.
A lo descrito debemos agregar una situacin inobjetable: que el Sistema Penal en su conjunto
no esta en capacidad material y operativa, para procesar todos los hechos punibles que se
cometen en nuestro pas; para ello es que resultan de especial ayuda los filtros de seleccin
que pueden activarse a partir de los mecanismos alternativos al proceso penal ordinario, que
se ajustan sobre la idea de una Justicia Penal Consensuada, que no slo comprende a la
Colaboracin eficaz, sino tambin las instituciones de la Terminacin Anticipada del proceso y
la conformidad.
Tiempo atrs se est vigorizando la posicin de establecer filtros de seleccin, de valoracin
jurdico-penal, mediante la introduccin de instituciones procesales que puedan morigerar la
carga procesal, de reservar el proceso pena y, con ello la pena privativa de libertad a los
injustos de grave y meridiana alarma social. La unificacin de criterios del injusto material en

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cuando a su prctica en el proceso penal, constituyen una respuesta eficaz a la problemtica
del sistema procesal.
Por lo dicho, para poder proceder a normar el procedimiento de colaboracin eficaz, han de
advertirse dos presupuestos fundamentales: primero, que se trate de delitos de gravedad,
como el narcotrfico, el terrorismo, lavado de activos, cohecho y otros similares y, segundo,
que las primeras investigaciones determinen la existencia de verdadera dificultades
probatorias, para dar con el paradero de los principales culpables, en cuanto a la
identificacin de los lderes y cabecillas as como la adquisicin de elementos de conviccin
que sean necesarios para la formalizacin de la persecucin penal. Lo sealado guarda
correspondencia con las legtimas crticas que se alzan contra este procedimiento especial, al
importar un relajamiento sustancial del principio de legalidad en lo que respecta tambin a
las funciones que debe desplegar el juzgamiento en todo proceso penal y, en lo referido a la
proporcionalidad, culpabilidad, lesividad en consonancia con los fines preventivos de la
sancin punitiva.
En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el proceso de Colaboracin Eficaz
extienda su operatividad a cualquier tipo de delito, su pena de quebrantar los mecanismos
que deben resguardarse en un Estado democrtico de derecho, de que los delitos sean
sancionados en estricta correspondencia con los elementos que de forma conjunta han de
sostener la imputacin delictiva. De forma concreta, no encontramos acertado que delitos
como los comprendidos en esta capitulacin sean objeto del procedimiento de Colaboracin
eficaz, al reflejar un contenido del injusto tpico mnimamente grave.
3. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACIN EFICAZ
Dispone la norma en cuestin que la reduccin de la pena hasta por debajo del mnimo legal,
en el caso de autores y la exencin de pena en el caso de los partcipes, requiere, que en el
marco de una investigacin a cargo del Ministerio Pblico o en el desarrollo del proceso
penal, el imputado proporcione informacin eficaz, que permita alcanzar los objetivos que se
glosan en los incisos 1) al 3) del articulado.
Del precepto invocado se colige que al procedimiento podrn acogerse tanto el autor como el
participe, por tanto, podrn someterse a aqul los co-autores, cuando se trata de una
pluralidad de imputados, a quienes se le atribuye el co-dominio funcional del hecho as como

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el autor mediato, cuando ste utiliza a un instrumento no doloso para la perpetracin del
injusto.
Sern siempre aquellas personas fsicas que ejercen en el seo de la persona jurdica los
rganos ms representativos de la societas o aquellos que actan en su nombre, segn la
frmula extensiva de autora que se desprende del tenor normativo del artculo 209. Cuando
el autor se trata, sea como autor inmediato, autor mediato o co-autores, la pena podr ser
rebajada por debajo del mnimo legal, de igual forma sucede cuando el imputado se acoge a
los beneficios de la Confesin Sincera.
Partcipes sern todos aquellos que sin tener el dominio material del hecho, han contribuido
de forma decisiva para que el autor logre la realizacin tpica; colaboracin que puede ser
catalogada como esencial (complicidad primaria), para xito del plan criminal o accesoria
(complicidad secundaria). Cabiendo agregar como variante de participacin al Inductor, quien
acta psquicamente sobre el autor inmediato, crendole la decisin de cometer el delito, que
para ser considerado como tal, debe tener la cualidad suficiente que exige la tipicidad
objetiva para ser estimado jurdico-penalmente como autor. En estos casos, el colaborador
(partcipe), puede tener una exencin de pena, es decir, es sustrado del mbito de punicin,
concordante con lo establecido en el artculo 68 del C.P.
Es de verse que el partcipe a diferencia del autor, debe recibir siempre una pena menor, con
arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
Se dice tambin que la proporcin de la informacin eficaz por parte del colaborador eficaz
debe tomar lugar en el marco de una investigacin a cargo del persecutor pblico o en la
esfera propia del proceso penal; esto quiere decir, que se necesita de una Invesigacin
Preliminar debidamente formalizada por parte del fiscal competente o de un auto de
apertura de instruccin dictado por el rgano jurisdiccional que se avoca a la causa penal.
En lo que el nuevo C.P.P. se refiere, habremos de fijar estas instancias de la siguiente manera:
el primero, cuando el fiscal dispone formalmente la realizacin de las Diligencias Preliminares
y, el segundo cuando el persecutor pblico, formaliza mediante una disposicin la
Investigacin Preparatoria.
La informacin eficaz que proporcione el colaborador, debe permitir lo siguiente:

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1. Evitar la continuidad o consumacin del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometi el delito e identificar a los autores y
partcipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y su restitucin
al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes sern destinados al pago de las
obligaciones del deudor segn la ley de la materia.
Empero, antes de que sea valorado en forma positiva, la informacin entregada por el
colaborador, debe expresarse la voluntad forme de declararse culpable (plea guilty). Entonces
el imputado renuncia al principio de presuncin de inocencia, haciendo uso de su mejor
estrategia e defensa y revela de esta forma al persecutor pblico del onus probando,
persiguiendo una mejora sustancial de su situacin jurdica.
De forma resumida podemos decir, que uno de los cometidos ms esenciales que ha de
obtenerse la informacin proporcionada por el colaborador constituye la identificacin de los
autores y partcipes as como la forma de cmo se perpetro el injusto. En tal mrito, la fiscala
est en inmejorable situacin de proceder a una investigacin preliminar contra dichas
personas y, con los elementos de conviccin que cuente puede formalizar la denuncia penal
respectiva ante el Poder Judicial. No obstante parece advertirse de la norma, que est se
orienta sobre estructuras criminales, esto es sobre asociaciones delictivas que usualmente
cometen esta clase de delitos, pues el colaborador debe delatar a otros presuntos
sospechosos, cuya informacin la ha recogido precisamente por formar parte de la banda
delictiva. En el caso de un solo agente, que ha cometido de forma individual el delito,
difcilmente podr acogerse a este procedimiento, al carecer de datos que puedan involucrar
a otro individuo. Parece ser que la ratio de la norma se dirige en dicha direccin, no obstante,
el partcipe que por ejemplo, ha intervenido en la realizacin delictiva, permitiendo el
ocultamiento de los bienes en un determinado lugar, si estar en posicin de informar sobre
el paradero de los bienes objeto material del delito-, para que puedan ser restituidos al
patrimonio del deudor.
Si son varios coautores, nicamente podr ser beneficiado aquel que de forma primera se
acerque al Ministerio Pblico y brinde la informacin eficaz, por lo que el otro coautor, no le
quedar otra que someterse a la investigacin y luego al proceso penal. Finalmente dos
sujetos que detentan un mismo nivel de responsabilidad penal, recibirn una sancin

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punitiva, en suma diversa, lo que no es compatible con una Justicia material sujeta al Estado
de derecho, que debe tratar a todos por igual. Lo que se esta promoviendo en todo caso es la
delacin, propiciando la disociacin delictiva; que a nuestro entender, solo debera estar
circunscrito al caso de las organizaciones delictivas y no a la delincuencia ordinaria, a la larga
lo propuesto en esta norma genera una abierta contravencin a los principios elementales de
un Derecho Penal democrtico.
Finalmente se dispone que la pena del autor se reducir en dos tercios respecto del mximo
legal y el partcipe quedar exento de pena si, durante la investigacin a cargo del Ministerio
Pblico o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran incursos, restituye
voluntariamente los bienes o entrega de una suma equivalente a su valor, los mismos que
sern destinados al pago de sus obligaciones segn la ley de la materia. La reduccin o
exencin de pena slo se aplicar a quien o quienes realicen la restitucin o entrega del valor
sealado.
En este ltimo apartado del artculo 212 del C.P., se regula una respuesta penal en realidad
mitigada, que se concede a partir de un criterio estrictamente patrimonialista, en el sentido
de que el premio (pena atenuada y/o exencin de sancin), ha de tomar lugar solo cuando el
imputado devuelve voluntariamente los bienes o entrega de una informacin eficaz. La
restitucin del bien o el pago de su valor constituye el contenido de la Reparacin Civil, que el
juzgador determina conjuntamente con la pena en el marco de la resolucin de condena,
segn lo establecido en el artculo 93 del C.P., en tal medida, el adelantamiento de parte de
la indemnizacin ex delicto vendra a generar las consecuencias punitivas favorables para
con el imputado, las cuales se supone no podrn ir sancionadas de forma repetida.
No se trata de una causal de atipicidad penal, de alguna circunstancia que se adecue a una
causa de justificacin, tampoco a un estado de inexigibilidad que pueda disculpar el hecho
penalmente antijurdico, menos una excusa absolutoria, puesto que no se revela un inters
jurdico-poltico superior. El hecho de que el autor restituya el patrimonio ilcitamente
ocultado, para nada enerva el Estado antijurdico de su conducta. Sus fundamentos hemos de
encontrarlo en orientaciones de poltica criminal, que pretenden morigerar las cargas
patrimoniales que hayan de incidir sobre los agraviados de estos comportamientos
socialmente negativos.

46

Parece que la necesidad por cautelar la intangibilidad del patrimonio del deudor, con ello la
satisfaccin de las acreencias de la masa concursal, resulta ms importante que la debida
realizacin de la justicia, la concretizacin del ius poniendi estatal acorde al contenido del
injusto tpico y al grado de reproche culpable que recae sobre el agente. Lo que de cierta
forma encontramos ajustado a criterios de racionalizacin de la violencia estatal, pero a
pregunta ser Por qu esta posibilidad de rebaja de pena, no puede concederse tambin en
el caso del Hurto, la Apropiacin ilcita, la estafa o los Daos? No vemos mayor diferencia
entre estos delitos con las insolvencias punibles, mxime si tienen como comn denominador
la tutela del patrimonio. A nuestra opinin esta diferenciacin no tiene justificacin alguna,
no se puede decir que es ms importante cautelar la intangibilidad del acervo patrimonial del
deudor del marco de un procedimiento concursal, que cautelar el patrimonio personal del
injustamente desposedo de un bien por obra de un Hurto.
Puede tratarse de una pluralidad de imputados, unidos en base a una co-autora, en tanto
ambos puedes realizar la restitucin del bien o la entrega de su valor. Si hablamos de un
partcipe, que efecta el acto de devolucin podr beneficiarse con una exencin de pena, a
diferencia del autor, que slo podr ver reducida u sancin, en dos tercios respecto del
mximo legal.
Finalmente, queda decir, que el acceso a esta clase de reduccin punitiva, importa que el
imputado se encuentre incurso en una Investigacin a cargo del Ministerio Pblico
(investigacin preliminar) o en marco de un proceso penal ya iniciado. Presupuesto a agregar,
es que la restitucin del bien o el pago de su valor, debe obedecer a una conducta voluntaria
del imputado, es decir que no se revele indicios de vicio alguno que pueda desencadenar su
invalidez.

EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL (Art. 213 CPP)
1. La Accin Penal en la Legislacin Peruana
El proceso penal peruano se encuentra regido por dos cuerpos legales (Cdigo de
Procedimientos Penales 1941 y Cdigo Procesal Penal 1991), los cuales, respecto a la
accin penal la han establecido como facultad o atribucin del Ministerio Pblico, como regla

47

general; y como excepcin, a la accin privada. Asimismo, importante es la precisin
efectuada por el Cdigo Procesal Penal, en cuanto distingue entre accin penal y el ejercicio
de ella, al sealar que la accin penal es de naturaleza pblica. Su ejercicio corresponde al
Ministerio Pblico, salvo los casos expresamente exceptuados por ley.
2. Conceptos Generales
Se denomina delito privado o delito de accin privada, en Derecho procesal penal, a un tipo
de delito que, por no considerarse de una gravedad tal que afecte al orden pblico de la
sociedad, no puede ser perseguido de oficio por los poderes pblicos (es decir,
polica, jueces o Ministerio pblico), sino que es necesaria la intervencin activa de
la vctima como impulsora de la accin de la justicia y como parte en el proceso judicial.
El cauce procesal a travs del cual una vctima de un delito de accin privada puede perseguir
la accin de la justicia se denomina querella.
El delito se contrapone al delito de accin pblica, en dnde los poderes pblicos tienen
la potestad de perseguir de oficio la accin de la justicia, y en dnde no es necesaria la
voluntad de la vctima ni su personacin en el proceso.
Algunos ejemplos de delitos de accin privada son las injurias o calumnias, en dnde el
injuriado o calumniado es quien busca una condena a travs de una querella, si bien
depender en cada caso del ordenamiento jurdico.
Accin privada es cuando el Estado considera que en la represin de ciertos delitos slo tiene
inters el particular ofendido. Es disponible y el particular afectado por el delito puede
renunciar a ejercerla.
No debe confundirse el carcter pblico de la accin penal, con promocin de oficio y
tampoco debe incurrirse en el error de asimilar la accin penal privada con la accin pblica
que se promueve a instancia privada.
3. Caractersticas de la Accin Penal Privada
Voluntaria.- En el acto de promover la accin penal privada prima la voluntad del
titular.
Renunciable.- La accin penal privada es renunciable.

48

Relativa.- La accin penal privada es relativa, por cuanto la administracin de todo el
proceso penal y, sobre todo, la capacidad de ejecitar el ius puniendi est en manos del
Estado, el particular tiene por tanto slo facultades que se enmarcan dentro del control
penal estatal.

Por ltimo, cabe sealar que la accin penal privada en la mayora de los pases se encuentra
limitada a unos cuantos delitos referidos mayormente al honor y los que afectan bienes
jurdicos ntimos de la persona humana, violacin de la intimidad personal o familiar, entre
otros.
Por ello, cuando se hace la distincin entre Accin Penal PBLICA y PRIVADA, slo se hace
referencia a la //facultad de ir tras el delito// hasta lograr una sancin actuando con
titularidad en su ejercicio. Tal facultad, por regla general, radica en el Ministerio Pblico, sin
embargo, los delitos de accin privada constituyen la gran excepcin al dominio del Estado
sobre el procedimiento penal, pues el inters de la vctima o su sustituto prevalece sobre el
inters estatal y lo excluye casi totalmente.
4. Descripcin Legal
La Accin Penal Privada donde proceden los delitos previsto anteriormente se encuentra
tipificada en el artculo 213, Captulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Ttulo VI
(Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios), Libro Segundo (Parte Especial
Delitos) del Cdigo Penal Vigente
Artculo 213 En los delitos previstos en este Captulo slo se proceder por accin privada
ante el Ministerio Pblico. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin
de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a travs de sus rganos correspondientes, podr
denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la accin privada y en todo caso podr
intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure.
40
.
El cdigo al establecer las acciones privada y las pblicas dependientes de instancia privada,
consagra derechos subjetivos individuales (una facultad que el ofendido por el delito puede o

40
Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por la Octava Disposicin Final de la Ley N 27146,
publicada el 24-06-99

49

no ejercer) que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir la
actuacin de la ley penal. Son derechos sustanciales que la ley procesal no puede modificar ni
negar, sino slo establecer los medios o formas en que sern ejercitadas en el proceso penal.

En los delitos previstos en este Captulo slo se proceder por accin privada ante el
Ministerio Pblico. El Instituto Nacional de Defensa de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), a
travs de sus rganos correspondientes, podr denunciar el hecho en defecto del ejercicio de
la accin privada y en todo caso podr intervenir como parte interesada en el proceso penal
que se instaure.
De conformidad con dicho artculo se estructura una accin penal mixta, pues ser privada,
siempre y cuando sea el agraviado quien denuncie el hecho punible ante la jurisdiccin penal
y, ser pblico cuando la denuncia la efecte el rgano competente del INDECOPI, al ser
interpuesta ante el Ministerio Pblico, conservando este ltimo la titularidad del ejercicio de
la accin penal, de modo similar como se regulado en el caso de algunos Delitos Econmicos y
Ambientales. Mxime, si en el artculo precedente, se menciona de manera expresa la
intervencin del Ministerio Pblico en la investigacin de esta clase de delitos.
Se hace referencia a la ltima parte del articulado donde se establece que el rgano
competente podr intervenir en el proceso penal como parte interesada. Es ah donde nace
una pregunta al respecto: Bajo qu figura procesal ha de plasmarse dicha intervencin en el
proceso penal?, ya que el sujeto agraviado slo puede ser aquel que ha sido objeto de una
afectacin en los bienes jurdicos de los cuales es titular, en este caso, seran los acreedores
de crditos reconocidos en la masa concursal. Por tanto el rgano administrativo no debe ser
considerado agraviado, el hecho de que pueda denunciar la conducta punible no le otorga
dicha condicin. Es as que no se podr definir a ciencia cierta y con exactitud cmo podr
intervenir la entidad administrativa en el procesal penal que se instaure, advirtindose as un
defecto de tcnica legislativa.


50

MANEJO ILEGAL DE PATRIMONIO DE PROPSITO EXCLUSIVO (ART. 213 - A)
En esta conducta encontramos que este tipo penal sanciona las conductas antes indicadas pero no
en cualquier situacin, sino que estas conductas solo son sancionadas si son cometidas dentro de
un procedimiento concursal. Y es que este tipo penal solo sanciona aquellos actos cometidos por
el deudor dirigido a recortar su patrimonio y no dejar al acreedor cobrar su acreencia pero
siempre y cuando el deudor est sometido a un procedimiento concursal. Entonces si el verbo
rector de este tipo penal no puede consumarse si no se realiza dentro de un procedimiento
concursal, este captulo de los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios
denominado atentados contra el sistema crediticio devendra en demasiado amplio, por lo que a
mi parecer debe ser modificado, y es que de continuar as se podra llegar a mal entender que para
el derecho penal el sistema crediticio radica nicamente en los procedimientos concursales,
situacin que es por dems equivocada debido a que el sistema crediticio es mucho ms amplio
que un procedimiento concursal. Por ello soy de la opinin que es necesaria la modificacin del
Capitulo denominado atentados contra el sistema crediticio, siendo la opcin ms lgica y correcta
la de denominar a este captulo fraude concursal o delitos concursales.
Todo ello se suma a la idea de que este delito tipifica un hecho por dems limitado y que ya es
momento de ampliar el mbito de imputacin, y me refiero a que no es posible que en el Per se
sancione una conducta defraudadora realizada por el deudor en contra del acreedor solo dentro
de un procedimiento concursal y no se sancione la misma conducta en contra del acreedor pero
fuera de un procedimiento concursal, ya que el derecho penal sanciona acciones y por dems est
decirlo en ambos casos las acciones tienen el mismo impacto negativo en la sociedad. Por ello
debemos adoptar las tcnicas legislativas comparadas como la italiana donde tipifican en captulos
separados los delitos de quiebra que se cometen dentro de un procedimiento concursal y los
delitos de insolvencia fraudulenta que son cometidos fuera de un procedimiento concursal. En
Espaa se utiliza la denominacin genrica de insolvencias punibles y dentro de ese captulo estn
las insolvencias que se cometen fuera y dentro de un procedimiento concursal.
Ello es importante para evitar lesiones al principio de legalidad como sucede por ejemplo en los ya
conocidos fraudes laborales, y que no son otra cosa que las simulaciones de deudas laborales por
parte de una empresa con la finalidad de impedir la ejecucin de la garanta hipotecaria que
tienen a favor de una entidad financiera. Este hecho ha sido exageradamente tipificado como
fraude procesal violentando de manera inescrupulosa el principio de legalidad debido a que tratan

51

de extender el tipo penal antes mencionado para poder tipificar estas conductas, con lo que no
slo se da como resultado la lesin antes mencionada, sino que tambin est ocasionando una
falta de uniformidad en las decisiones jurisdiccionales y en los operadores del derecho,
principalmente el Ministerio Pblico, cuando el problema est en la laguna de punibilidad que
existe en el Cdigo Penal al no sancionarse los fraudes contra los acreedores que no se encuentren
dentro de un procedimiento concursal. Por ello es urgente una estricta modificacin de este delito
en lo que respecta a su denominacin y adems considero que legislativamente se debe ampliar la
tutela penal a los actos similares pero que son cometidos fuera de un procedimiento concursal.
1. Generalidades
Por negocio fiduciario entendemos una manifestacin de voluntad con la cual se atribuye a
otro una titularidad de derecho en nombre propio pero en inters, o tambin en inters del
transferente o un tercero. La atribucin al adquiriente es plena, pero ste asume un vnculo
obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial.
Otra definicin es la siguiente.- Es un contrato por el cual un constituyente transfiere todo o
parte de sus bienes o derechos a un fiduciario quien, teniendo estos bienes y derechos
separados de su patrimonio personal, acta con la finalidad determinada en beneficio de uno
o ms beneficiarios conforme las estipulaciones del contrato.
Estas definiciones implican aspectos muy importantes para entender la figura del fideicomiso.
Transmisin de Propiedad.- El fideicomiso implica la transmisin de la propiedad de
los bienes fideicometidos, o sea cuando se crea un fideicomiso y se entregan los
bienes, esta entrega no se hace como mera administracin, sino que se transmite su
propiedad, no al administrador o fiduciario sino al fideicomiso. Se considera al
fideicomiso como un patrimonio autnomo, definicin a la que retomaremos
posteriormente.

Transmisin Condicional.- La propiedad se transmite en forma condicional para
cumplir con un fin especfico encomendado por quien entrega sus bienes en
administracin. La transmisin traa implcita la obligacin de cumplir con un
propsito especfico dado a los bienes.


52

Beneficio para Otro.- El fideicomiso se hace con el fin de beneficiar a un tercero o
bien puede ser a la misma persona que entrega los bienes para su administracin por
medio de un fideicomiso. De acuerdo con la legislacin costarricense, la cual
estudiaremos posteriormente, no es posible que quien administra el fideicomiso del
mismo, reciba a la vez los beneficios derivados de ste.

Administracin de Bienes.- La figura del fideicomiso da a una de las partes la
administracin de los bienes de otro. Como lo ptimo es que esto est en manos de
administradores profesionales, en algunos pases, sus legislaciones permiten que la
administracin de los bienes fideicomitidos recaiga en personas jurdicas
especializadas tales como bancos o entidades financieras. En Costa Rica est
establecido que cualquier persona fsica puede realizar labores de fiduciario. En el
caso de las cooperativas de ahorro y crdito, en una ocasin las autoridades
fiscalizadoras tomaron la determinacin de que este tipo de organizaciones no podan
administrar fideicomisos. Sin embargo, la Sala Constitucional fall a favor de stas, en
el sentido de que si pueden actuar como fiduciarios.
El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual una persona, denominada fideicomitente,
transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un
patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al
cumplimiento de un fin o fines especficos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a
quienes se denomina fideicomisarios.
El patrimonio fideicometido est constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y por
los frutos que stos generen. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del
fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario, de cualquier otro patrimonio fideicometido
administrado por el fiduciario y, de ser el caso, del destinatario del remanente.
2. Regulacin Jurdica del Contrato de Fideicomiso en el Per
Conforme la regulacin jurdica del Per manifestada por el Dr. Adolfo Zegarra Aguilar: El
fideicomiso bancario o en garanta en el Per es una figura comercial tpica del acontecer
bancario, como en otros muchos lugares. Se encuentra regulado por la Ley No. 26702, Ley

53

General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros.
Tambin existe el fideicomiso de titulizacin, el mismo que se encuentra regulado en el D.
Leg. No. 861, Ley del Mercado de Valores, figura que es diferente a la comentada en el
presente texto.
Es decir que en nuestro pas slo existen dos tipos de fideicomisos: El fideicomiso bancario o
en garanta y el fideicomiso de titulizacin. Ambos por su naturaleza jurdica tienen
caractersticas distintas, pero por su afinidad tienen un mismo origen.
El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual una persona, denominada fideicomitente,
transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un
patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al
cumplimiento de un fin o fines especficos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a
quienes se denomina fideicomisarios. Por su parte, el patrimonio fideicometido se constituye
por los bienes transferidos en
El dominio fiduciario es el derecho de carcter temporal que otorga al fiduciario las facultades
necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del
fideicomiso.
El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso,
hasta el trmino del fideicomiso.
3. Descripcin Legal
El Manejo Ilegal de Patrimonio de Propsito Exclusivo se encuentra tipificado en el artculo
213- A, Captulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Ttulo VI (Delitos contra la
Confianza y la Buena Fe en los Negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Cdigo
Penal Vigente
Art. 213 A: El factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario sobre un patrimonio
fideicometido, o el director, gerente o quien ejerza la administracin de una sociedad de
propsito especial que, en beneficio propio o de terceros, efecte actos de enajenacin,
gravamen, adquisicin u otros en contravencin del fin para el que fue constituido el

54

patrimonio de propsito exclusivo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos (2), ni mayor de cuatro (4) aos e inhabilitacin de uno a dos (2) aos conforme al Artculo
36, incisos 2) y 4).
Dicha figura delictiva, sigue la suerte de la tutela del patrimonio (fideicometido o de una
sociedad de propsito especial), cuya punicin est condicionada a que el agente realice en
beneficio propio, actos de enajenacin, gravamen u otros, en contravencin al fin, por el cual
fue constituido el patrimonio de propsito exclusivo, que han de estimarse cuando el
comportamiento prohibido infringe normas en puridad administrativas, en este caso, el
legislador ha fijado la sustantividad material del injusto tpico, en el hecho de que el autor
que administra esos patrimonios, aprovecha dicha posicin de dominio social, para hacerse
de una ventaja indebida, en detrimento claro est, del titular de dicho patrimonio.
La relevancia jurdico-penal que plantea el autor en la administracin desleal del agente, al
torcer los fines(sociales) del patrimonio fideicometido, amn de obtener un beneficio propio
o de tercer, en franca lesin a los fines del mismo. El concepto de fidelidad que es aconsejable
usar en Derecho penal, Pea Cabrera citando a Ruiz Rodrguez, considera a la fidelidad como
un concepto amplio que es capaz de acoger, alrededor de la idea de infraccin de
determinados deberes, todas aquellos conductas que lesionen o sometan a un grave riesgo a
bienes jurdicos relevantes, individuales o socioeconmicos, y no slo aquellos de naturaleza
patrimonial. Eso s, sin perder de vista que la administracin de patrimonios ajenos es el
punto de referencia de estos delitos y lo que la administracin de patrimonios ajenos es el
punto de referencia de estos delitos y lo que da la unidad y sentido al intento criminalizador
comn.
Todos los comportamientos que infrinjan deberes de actuacin a favor del titular del
patrimonio que se administra constituyen infidelidades, y dentro de estas, las que puedan
considerarse penalmente lesivas, pertenecern a grupos de delitos dentro de esa categora
general de las infidelidades aunque, en concreto, las construcciones tpicas puedan resultar
ms o menos defendibles. Con ello, ha de asegurarse que la intervencin punitiva se condiga
con criterios materiales, prximos y/o concretos de lesin, a fin de no penalizar meras
infidelidades del administrador, que slo supongan una mera infraccin de orden societario


55

4. Elementos Estructurales del Tipo Objetivo
a. Sujeto Activo
Este tipo penal constituir un delito especial propio, en la medida que slo podr ser autor
a efectos penales, quien asume el factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario.

Segn lo previsto en el Art. 301 del D. Leg. N 861, en el fideicomiso de titulizacin una
persona, denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un
conjunto de activos a favor del fiduciario para la constitucin de un patrimonio autnomo,
denominado patrimonio feideicometido, sujeto al dominio fiduciario de ste ltimo y
afecto a la finalidad especfica de servir de respaldo a los derechos incorporados en
valores, cuya suscripcin o adquisicin concede a su titular la calidad de fideicomisario.

Tambin hemos de comprender al director, al gerente o quien ejerza la administracin de
una sociedad de propsito especial, quienes asumen responsabilidad de forma directa, sin
necesidad de apelar a la disposicin del Art. 27 del CP.

b. Sujeto Pasivo
Ser el fideicomisario (inversionista), as como los accionistas de las sociedades annimas,
cuando el administrador de una sociedad de patrimonio especial realiza actos de
disposicin de los activos, fuera de los fines previstos en su constitucin.

5. Modalidad Tpica
En primer lugar, se tendr que definir el concepto de patrimonio fideicometido; Pea
Cabrera
41
sealada, que segn las normas de remisin, constituye en conjunto de activos que
tiene como titular al llamado fideicomisario, a quien el fideicomitente se obliga a constituir un
patrimonio autnomo, cuya finalidad especfica es de servir de respaldo a los derechos
incorporados en valores. Importa, por tanto, un fideicomiso de titulizacin, el cual implica una
modalidad de titulizacin por la que el originador (fideicomitente) transfieren fideicomiso
parte de sus activos a una entidad emisora (fiduciaria), la que a su vez los incorpora en un
patrimonio separado (patrimonio fideicometido) con respaldo emite valores que sern
adquiridos por los inversionistas (fideicomisarios), a travs de los que se denomina Pass

41
PEA CABRERA en Derecho Penal parte Especial II-B, 1995.

56

Trough. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del
fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes,
refiere Pea Cabrera citando a Montoya Manrfedi. Los activos que conforma el patrimonio
autnomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente a la
empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolucin jurisdiccional se le hubiera asignado
responsabilidad por mala administracin, y por el importe de los correspondientes daos y
perjuicios.

Por otra parte, el autor comenta, que el fideicomiso est basado en la confianza que se
deposita en una persona para que cumpla con determinados fines; se debe entonces a la
buena fe de la persona que recibe los bienes y/o derechos la debida ejecucin del cargo.

Cabe resaltar que la punibilidad del comportamiento no est sujeta a un procedimiento
concursal, en el cual el patrimonio fideicometido pueda estar incurso, puesto que la ley de la
materia expresamente prev la posibilidad de aplicarse las normas relativas a la
reestructuracin patrimonial de las empresas, a diferencia de lo que acontece en los tipos
legales contenidos en los Art. 209 y 211. En caso de liquidacin de la empresa fiduciaria,
sta no se rige por las normas de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, sino por la propia
Ley del Sistema Financiero y del sistema de seguros, y de acuerdo a las normas contenidas en
la propia ley, quienes tengan legitimo interese les asiste el derecho de identificar y rescatar
los bienes y derechos existentes que pertenecen al patrio fideicometido, en cualquier estado
del proceso, por no formar parte de la masa.

6. Formas de Imperfecta Ejecucin
Refiere el autor que esta figura del injusto adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente
ejecuta de forma perfecta la enajenacin, gravamen, adquisicin u otro negocio jurdico, que
haya de significar un beneficio para s o para un tercero.

Pea Cabrera citando a Fontn Balestra, seala que el anlisis de las conductas punibles, debe
hacerse teniendo en cuenta que para la configuracin del delito es necesario el perjuicio
patrimonial, nsito en toda defraudacin. Tanto ms si se tiene en cuenta que el fideicomiso y
la administracin de fondos comunes de inversin autorizan, dentro del manejo normal de los

57

bienes que comprenden, la realizacin de actos de disposicin, sin que stos, si no causan
dao, puedan considerarse ilcitos, desde que estn legalmente autorizados.

7. Tipo Subjetivo del Injusto:
Refiere el autor, que la represin de este comportamiento implica la verificacin de dolo en el
autor, conciencia y voluntad de la realizacin tpica, de que el agente conozca con exactitud
de que los actos jurdicos que est realizando son contrarios a los fines legales para los cuales
fue constituido el patrimonio de propsito exclusivo.

CAPITULOV II. - USURA.

58

1. Antecedentes
Entre todos los delitos ubicados en el Ttulo VI Delitos contra la confianza y la buena fe en los
negocios, la usura se presenta como la figura ms arcaica, confrontndose en el momento
mismo en que el hombre crea los medios que le permiten darle ms eficacia a sus actividades
econmicas e intercambio.

Durante la edad antigua, la conducta usuraria era proscrita en muchos pueblos.

En Grecia, sus filsofos lo combatan y sancionaban. Entre estos, Aristteles, defendi la
mxima dinero no engendra dinero. En Israel, la usura era considerada como un acto
pecaminoso como criminal, se le identifica con la expresin Nesek que significa
mordedura o dao ocasionado por las serpientes venenosas
42
. En el libro del xodo
(captulo 20, versculo 24) se relata las reglas que Dios present a su pueblo por medio de
Moiss, y en ellas se encuentra la prohibicin de intereses usurarios: Si prestas dinero a uno
de mi pueblo, al pobre, que t conoces, no sers como el usurero, no le exigirs intereses.

En Roma, los primero preceptos, en materia de usura, aparece con la Ley de las XII Tablas,
aunque su identificacin es incierta y dudosa. Aun as, para Mommsen la represin penal de
la usura parece haber sido abolida o haber cado en desuso
43
. An lo sealado por el citado
autor, podemos presenciar a la usura como conducta criminal en la Lex Genucia con la que
sancionaba a los usureros con penas pecuniarias, aunque esta ley tambin caa en desuso
44
.
Durante el imperio romano se desarrollaba ampliamente la usura de mercancas
45
. En pocas
de Justiniano la usura careca de toda sancin penal (Codex IV).

En la edad medieval, la Iglesia Catlica, a travs de los diversos concilios, proclamaba
prohibiciones para los prstamos de intereses usurarios. El Derecho Cannico sancionaba a
los usureros con la excomunin, prdida de la capacidad testamentaria y privacin de

42
Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, p. 754.
43
Citado por Fragoso I, 1987, p. 486.
44
Fragoso I, 1987, p. 486.
45
Era la venta a precios excesivos de cosas de comercio limitada dardanariat. Mezger, 1959, pag.
287.

59

cristiana sepultura
46
. Con la Inquisicin se imputaba a los usureros como personas herejes
siendo condenados a la hoguera. Para von Liszt Schmidt, la represin de la usura en los
tribunales se debe a la introduccin de prohibiciones usurarias por Carlomagno en leyes
profanas, en cambio para Welzel estas conductas ilcitas se comienzan a castigarse en
tribunales recin en el silo XIII
47
. El Derecho Italiano de esa poca sancionaba comnmente
con la confiscacin de bienes. El Derecho Germnico aplicabados formas de sancin: la
primera, que corresponde al Cdigo Penal de Baviera de 1813, en la cual slo sancionaba
formas cualificadas de usura -en especial la usura disimulada-, la usura habitual y la usura
profesional; la otra modalidad, se conformaba en castigar a la usura comn y sus diferentes
circunstancias cualificantes
48
.

Con la edad moderna, bajo la influencia del Renacimiento, se presenta una serie de beneficios
y privilegios de carcter procesal para los usureros, convirtindose los dispositivos
prohibitivos de la usura slo en simples simbolismos
49
. An as, en Francia una ley especial de
1807 sancionaba a la usura profesional, y otra de 1850 criminaliza a la usura habitual.

En el desarrollo del liberalismo econmico, la intervencin punitiva estatal queda limitada
fuera de las relaciones contractuales entre privados
50
. La lucha contra las legislaciones
penales sancionadoras de prcticas usureras iba ganando ms campo, los cdigos alemanes
acogan con mayor influencia este liberalismo. Entre las doctrina se comienza a formular
sustentos que afirman la impunidad de la usura -as en Espaa, Pacheco y Groizard
51
.

No obstante, son pocas las legislaciones que deciden acoger la licitud de la usura
52
. El Cdigo
Penal Italiano en su artculo 644 exige que la accin sea ejecutada aprovechndose de la
necesidad de la vctima, igual planteamiento tiene el artculo 468 del Cdigo Penal Toscano
de 1853. En Latinoamrica, esta influencia europea es acogida por el Cdigo Penal Argentino
de 1921.

46
Feuerbach, 1989, p. 283.
47
Mezger, 1959, p. 288.
48
Idem.
49
Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, p. 755.
50
Vid. Infra. num. 64.
51
Cfr. Muoz Conde, 1995, p. 377.
52
El Cdigo Penal de Espaa de 1995 ha suprimido el tipo penal de usura.

60

Nuestra Cdigo Penal careca de una frmula sancionadora de usura. Slo a travs de pocas
leyes especiales se proyectaba sancionar a las conductas usurarias. El primer antecedente
normativo lo constituye la ley que penalizaba al delito de agio es el beneficio que se obtiene
del cambio de monedas o pagars- y usura, Ley 2760 promulgada el 26 de junio de 1918.
Durante el gobierno de la Junta Militar se dicta el Decreto Ley 11078 de fecha 5 de agosto de
1949 con la cual se complementa la ley anterior
53
.

Nuestro Cdigo Penal actual es el primero, frente a los otros cdigos que nos antecedieron,
en acoger un tipo penal de usura en su catlogo de delitos.

2. Justificacin de la Intervencin Punitiva
La usura, como figura delictiva, ha sufrido serias objeciones en la historia del Derecho Penal.
Con la influencia ideolgica del liberalismo econmico en una economa de libre mercado, la
intervencin estatal en los contratos usureros era intolerable. Las relaciones contractuales
eran consideradas inclumes ante la inquietud regulativa estatal, esto gener mayor rigor al
Derecho Civil de entonces en su naturaleza individual, pero el cambio se va a sentir en el
mbito penal. En algunos contratos establecidos, donde una de las partes va a abusar de su
poder o circunstancia, se estipulaban clusula usureras que quebrantaban el normal
desarrollo del sistema de crdito a favor de un orden socioeconmico, pero para los
seguidores del liberalismo econmico, esto no bastaba, siendo la intervencin punitiva algo
tediosa e impertinente. Se estipulaba que toda intervencin del Estado en esta materia era
contraria a la libertad de contratacin
54

55
.

53
En el artculo 2 se defina a la usura: a. Todo contrato, obligacin o pacto sobre prstamos de
dinero con o sin garanta prendaria, en que se estipule un inters, manifiesto o no, superior al 14
por ciento anual, si la cantidad prestado es de 500.00 o ms soles; y de 18 por ciento al ao, si es
menor de esta suma. (...) c.
Toda clase de prstamo con garanta hipotecaria que no est de acuerdo con los tipos de inters y
modalidad que seala la Ley de Bancos.
54
Muoz Conde, 1995, p. 377; Gmez IV, 1941, p. 326.
55
Para algunas jurisprudencias nacionales es criticable la constitucin de la usura como hecho
punible: Con respecto al delito de usura se sostiene que la razn que impuls a muchos
legisladores a la incriminacin de la usura se encuentra ms en el mbito social y tico, que un
autntico desvalor de la accin, sobre todo, si se tiene en cuenta que en este tipo de supuestos

61

Pero esto no satisface la afirmacin de la discriminalizacin del delito de usura. Siendo un
abuso por parte del agente el aprovechamiento de la indefensin del sujeto pasivo el
quebrantamiento del sistema crediticio es enftico y con ello la efectividad del principio de
proteccin de los bienes jurdicos resulta necesaria. Con el modo conductual del agente, la
formalidad indebida y la afectacin generada, la sancin civil resulta insuficiente para la
prevencin y proteccin del sistema crediticio. Se atenta al sentimiento socioeconmico de
un sociedad, alterndose el funcionamiento crediticio y perjudicando directamente el
patrimonio de las vctimas.

3. Descripcin legal
El delito de usura se encuentra tipificado en el artculo 214, Captulo II (Usura), Ttulo VI
(Delitos contra la confianza y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos)
del Cdigo Penal vigente:

Artculo 214. El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para s o para otro, en la
concesin de un crdito o en su otorgamiento, renovacin, descuento o prrroga del plazo de
pago, obliga o hace prometer pagar un inters superior al lmite fijado por la ley, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con veinte a
treinta das multa. Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la
pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos

Con esta conducta delictiva las afectaciones generadas son mltiples, pasando primero por el
patrimonio del sujeto pasivo
56
, fin nico que busca el agente -esto de acuerdo al texto penal

media siempre o casi siempre, el consentimiento de la vctima; este dato, de otro lado, se convierte
en el principal escollo a salvar a la hora de determinar el exacto contenido del bien jurdico
protegido en este delito. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de
1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 5, N 14, noviembre 1999, pp. 170-171.

56
Algunas legislaciones penales recepcionan a la usura en los delitos que atentan a la propiedad o
al patrimonio: el Cdigo Penal de Bolivia lo acoge en el artculo 360 y 361, Captulo IX (Usura),
Ttulo XII (Delitos contra la propiedad); el Cdigo Penal de Ecuador lo acoge en los artculos 583
al 587, Captulo VIII (De la usura y de las casas de prstamos sobre prendas), Ttulo X (Delitos
contra la propiedad); el Cdigo Penal de Argentina lo acoge en el artculo 175bis, Captulo IV bis
(Usura), Ttulo VI (Delitos contra la propiedad); el Cdigo Penal de Chile lo acoge en el artculo

62

en anlisis, luego el equilibrio econmico en aspectos monetarios
57
; es decir, el sistema de
pagos. Esto concluye en una proteccin bsica ya establecida al inicio de nuestro estudio,
mejor dicho el buen funcionamiento del sistema de crdito
58
traducido en el orden
socioeconmico. Cuando una conducta en el cual se fijan tasas excesivas de intereses en los
crditos establecidos, repercuten a la proteccin que el Derecho Penal ha sealado a estos
casos.

Jurisprudencia: El delito de usura tiene una gran connotacin social y tica, por ser la
colectividad la directamente afectada, y es por tal razn que con la tipificacin de este ilcito
en el grupo de los delitos socio-econmicos se protege el sistema econmico crediticio
59
.
Podemos rescatar, tambin la afectacin a la libertad prestataria, en el sentido de los verbos
rectores expresados en el tipo con los cuales se comete el delito. La libertad se afecta por los
intereses usureros del que obliga, dndose tambin un abuso de la posicin en la que se
encuentra ambos sujetos.

La usura es un delito pluriofensivo cuya proteccin primordial se dirige a favor del
funcionamiento del sistema crediticio aunque tambin se hace alusin a la libertad
desquebrajada por el actuar del agente.
5. Elementos Estructurales de la Imputacin al Tipo Objetivo
Aunque, el agente delictivo ejerza coacciones contractuales, limitando la libertad y decisin
del sujeto pasivo, la finalidad delictiva va a recaer en el excedente de los intereses que se
generan al violentar los lmites de tasa de intereses que la ley seala. Este excedente de
inters es traducible en valor econmico que directamente va a perjudicar patrimonialmente

472, Ttulo IX (Crmenes y simples delitos contra la propiedad); el Cdigo Penal de Paraguay lo
acoge en el artculo 193, Captulo III (Hechos punibles contra el patrimonio); el Cdigo Penal de
Guatemala lo acoge en los artculos 276 y 277, Captulo VIII (De la usura), Ttulo VI (De los
delitos contra el patrimonio).
57
Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 760 y ss.
58
As lo sealan como tutela de proteccin: Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, p. 427;
Reyna Alfaro, 2002, p. 379; Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p.
1393; Garca del Ro,F., 2002, p. 302; Noguera Ramos, 1998, p. 128
59
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo 1998. Exp. 7055-97 en Baca
Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 397.


63

a la vctima, pero dicho perjuicio es indiferente para efectos de determinar la consumacin
del tipo de usura; por ende, la accin delictiva no se va a materializar en los intereses
excesivos, sino en el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona fsica (delito de
dominio).

Por lo comn, va a tener la calidad de prestamista. Si la exigencia proviene en nombre de una
persona jurdica, la coaccin se entiende que tiene origen en su representante y con quien la
vctima acuerda el contrato de usura. Se excluye los casos de funcionarios de empresas del
sistema financiero o de seguros, que fijan tasas intereses de acuerdo con su normatividad
correspondiente.

Jurisprudencia: Que, en el caso concreto habindose acreditado que la entidad cooperativa
representada por el acusado perteneca al sistema financiero, no se puede sealar que
estamos ante una conducta tpica, toda vez que el delito de crdito usurario exige como
elemento del tipo objetivo que el sujeto activo no pertenezca al sistema financiero
60
.

El sujeto pasivo del delito viene a ser la colectividad por ser el titular del bien jurdico
tutelado. El sujeto pasivo de la accin puede ser cualquier persona fsica o jurdica que por lo
comn se le llamar prestatario, el cual sufre de su patrimonio al pagar intereses excesivos.
La conducta delictiva consiste en obligar a hacer prometer el pago de intereses superiores a
los lmites que la ley fija durante la concesin de un crdito, en su otorgamiento, renovacin,
descuento o prrroga del plazo del pago, con la finalidad de lograr una ventaja patrimonial a
su favor o a favor de un tercero. Define Pea Cabrera que el delito de usura es el contrato de
concesin de un crdito en el cual se conviene un inters ostensiblemente superior al normal
del dinero y obviamente desproporcionado, impuesto al prestatario y motivado por distintas
causas
61
.

Von Feuerbach lo identifica como una supervivencia del odio a los intereses en general, que
no resulta fcil compatibilizar con las reglas de una poltica estatal hbil
62

63
.

60
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998. Exp. 3228-98. Idem, p. 399.
61
Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 762-763.
62
Feuerbach, 1989, p. 282.

64

En general, para este tipo de conductas su ejecucin se entiende en base a formas comisivas.
El pago de intereses es permisible en nuestro ordenamiento legal, ya sea a travs del pago
por intereses compensatorios y/o por intereses moratorios: el primero, constituye la
contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien; el segundo, solo indemniza la
mora en el pago (artculo 1242, Cdigo civil). No se permite en al mbito del Derecho Civil el
pacto de la capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin; slo es vlido
en cuentas mercantiles, bancarios o similares. Sobre esta base de una relacin contractual del
pago de intereses, la vida econmica es normal para los efectos penales. El Cdigo Civil
precisa la ubicacin de los lmites para el pago de los intereses, si se sobrepasa los lmites la
intervencin inicial es extrapenal, estableciendo la devolucin o la imputacin la capital, a
voluntad del deudor (artculo 1243, Cdigo civil), luego la intervencin necesariamente es
penal, si se afecta al bien jurdico que es el funcionamiento del sistema crediticio.

Aunque la conducta delictiva puede cometerse bajo cualquier tipo de intereses, el momento
de su ejecucin no puede ser ejercida en cualquiera de las dadas en una relacin usurera. El
texto penal especifica el momento en el cual debe de cometerse el injusto, y ser durante la
concesin de un crdito, en el otorgamiento del crdito, durante la renovacin del crdito, en
su descuento o en la prrroga del plazo del pago de los intereses.

Solamente en dichos lapsos el agente puede cometer el delito de usura. Esta exigencia se
presenta en el tipo penal como elementos normativos. Durante la concesin de un crdito
es el momento en el cual se trasladan sumas de dinero a otra persona que lo solicita a
condicin de que cuando devuelva el importe de la suma, l adicionar otra suma de dinero.
El otorgamiento de un crdito implica la misma idea que conceder un crdito.
Consideramos reiterada esta ltima expresin en el tipo penal, bastando slo la primera
expresin. La renovacin de un crdito es la concesin de un nuevo crdito en reemplazado
de otro anteriormente establecido. Con la renovacin, el crdito primigenio es reemplazado

63
El Cdigo Penal de Ecuador define los prstamos usurarios en su artculo 583: Es usurario el
prstamo en el que, directa o indirectamente, se estipula un inters mayor que el permitido por
la ley, u otras ventajas usurarias. En esta normatividad se reprime la conducta de habitualidad
o profesionalidad en los prstamos usurarios.


65

parcial o totalmente. Durante el descuento del crdito, el crdito ya fijado va a sufrir una
serie de reducciones por materia del acuerdo fijado por las partes. En estas circunstancias,
que pueden darse en el momento mismo de la concesin del crdito o posterior a l antes del
pago del crdito y su inters; se estipula que la suma del crdito fijado va a ser reducido,
aunque la suma del inters pueda ser ampliada. La prrroga del pago de intereses consiste
en la ampliacin del tiempo lmite para el pago de intereses.

En el momento de la concesin del crdito se fija el plazo de pago de intereses, pudiendo
fijarse ms adelante la prrroga del pago de intereses. En el instante en que se estipula dicha
prrroga se puede cometer la conducta delictiva. As pues no se puede cometer el delito
durante el plazo del pago de intereses ni durante su prrroga, slo en tiempos especficos
donde se acuerden la concesin, renovacin, descuento del crdito o prrroga del plazo para
su pago.

Un elemento previo al tipo vendra ser la relacin obligacional al pago de intereses, ya sean
moratorios o compensatorios, por lo que otro elemento normativo tpico lo constituye el
momento especfico en el que se da la relacin obligacional. A travs de estos dos requisitos
(uno, civil; y otro, penal), se debe constatar la comisin delictiva.

El comportamiento ilcito se configura por medio de dos verbos rectores: obligar o hacer
prometer. Obligar significa hacer que alguien ejecute algo que no quiere. Hacer
prometer es lograr que el sujeto pasivo asuma un compromiso
64
, logrando asegurarse el
sujeto activo del cumplimiento del compromiso.

A estos dos verbos rectores, la doctrina le ha identificado una naturaleza coactiva que afecta
la libertad de disposicin del sujeto pasivo
65
.

64
Creus I, 1990, p. 559.
65
PEA CABRERA identifica en estas conductas un carcter coactivo (II-B, 1995, p. 770), as tambin
REYNA ALFARO hace referencia de la presencia de una violencia o intimidacin (2002, p. 380),
aunque BRAMONTARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO son de la idea de sealar mtodos de cualquier
tipo donde pueden comprenderse a la violencia o la intimidacin en cuanto son formas ms
persuasivos de lograr a otro a hacer lo que no quiere (1998, p. 428). RISCO VALERA los considera
como una coaccin contractual, entendindose ambos verbos recortes como el impulso a hacer o
cumplir una cosa, o ganar la voluntad de alguien a cambio de algo (En Temis N 35, 1997, pp.
98-99). SALINAS SICCHA tiene una posicin ms independiente identificando que estos verbos se

66

Entre las posiciones que identifican una naturaleza coactiva en los verbos rectores y otros
que sealan que los medios son los que llevan el tinte de la coaccin. Nuestra posicin es la
de identificar dicha naturaleza coactiva de la accin delictiva que, si bien el texto penal no
especfica los medios delictivos, no se puede decir que stos puedan ser de cualquier forma,
la idoneidad de los medios debe traducirse a los efectos del verbo rector. As, si dichos verbos
son de carcter coactivo, tambin los medios responden a este rasgo. Por ello, la violencia o
la intimidacin son los medios ms eficaces para facilitar la ejecucin de la usura, pero no son
los nicos.

La jurisprudencia nacional tambin precisa la identificacin de la naturaleza coactiva en la
conducta
66
:
Si no ha existido coaccin, amenaza o intimidacin para aceptar un crdito dinerario con
intereses usurarios no se configura el delito de usura; mxime si no se ha acreditado que la
procesada haya hecho uso abusivo de una situacin de poder econmico obligando a los
denunciantes a aceptar tales intereses usurarios
67
.

En otro caso: Tanto el agraviado como el acusado que en su condicin de cambista realizan
convenios usureros verbales, donde efectivamente recibi el prstamo de dinero en dlares
americanos, en diferentes oportunidades, en un lapso de tiempo aproximado de dos meses,
pero ante la imposibilidad del pago del prstamo aunado a los altos intereses, fue
coaccionado bajo amenaza de accin judicial y extrajudicial
68
.

obtienen con fraudes sui generis frente al de la estafa, ya que en el delito de usura hay ms un
abuso que un inducir en error (1997, p. 151).
66
Otras jurisprudencias: Para que se configure este ilcito penal es necesario que se pruebe la
coaccin contra el agraviado y el estado de necesidad de ste; no adecundose la conducta
atribuida al tipo penal procede declarar fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida
Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de setiembre de 1997. Exp. 4370-97 (La Rosa Gmez
de la Torre, 1999, p. 350). Para que se configure el ilcito sealado por el artculo 214 es
necesario que se exija que el agraviado acepte los intereses
superiores, por circunstancias especficas, tales como la coaccin Ejecutoria Superior de la Sala
de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 24 de octubre de 1997. Exp. 2629-97 (Idem, p. 362).
67
Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de junio de 1997. Exp. 1442-97. Idem, p. 357.
68
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en
Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 5, N 14, noviembre 1999, p. 170.

67

La conducta delictiva est dirigida al pago de intereses superiores al lmite fijado por la ley.
Con este elemento normativo, precisamos que estamos ante una ley penal en blanco, ya que
se remite a otro precepto extrapenal que precisa de los lmites del pago de intereses. Las
normas, a que se remite el texto penal, son los artculos 1243 y 1244 del Cdigo Civil donde
se deja a constancia del Banco Central de Reserva (BCR) la tarea de fijar la tasa mxima del
inters convencional sea compensatorio o moratorio
69
. Su Ley Orgnica, Decreto Ley 26123
precisa los datos lmites en el artculo 51
70
.

Jurisprudencia
71
: Conforme a los artculos mil doscientos cuarenta y dos los intereses
compensatorios o moratorios, son fijadas por el Banco Central de Reserva del Per, quien a su
vez nos remite a su Ley orgnica regida por el Decreto Ley nmero veintitrs, que en sus
artculos cincuenta y uno y cincuenta y dos determinan la forma en que se regulan los

69
Son incoherentes las afirmaciones de ENRIQUE GHERSI al no querer justificar la presencia del tipo
penal de usura por la ausencia del elemento normativo de los lmites de intereses a pagar. Este
autor no precisa de argumento forzados y quiere negar los efectos de los dispositivos 1242 y
1244 del Cdigo Civil (En Themis N 32, 1995, pp. 114-115). Vid. algunas observaciones
contra los argumentos de Ghersi: Risco Valera en Temis N 35, 1997, p. 91.
70
Fjese bien que el articulo 51 reitera la facultad del BCR que es la de establecer las tasas
mximas de inters compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema
Financiero. Se recalca que estas tasas deben guardar relacin con las tasas de inters
prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero. Es errnea la decisin de la Ejecutoria
Suprema del 5 de octubre de 1998 -Sala C- (Exp. 1222- 98-Lima): Habiendo el artculo 52 del
Decreto Ley 26123, de fecha 24 de diciembre de 1992 y vigente desde el 1 de enero de 1993,
establecido que las tasas de inters se determinan por la libre competencia de mercado, ha
perdido vigencia el artculo 214 del Cdigo Penal que regula el delito de usura (Fidel Rojas,
1999, p. 469). Lo que pasa es que esta jurisprudencia se basa en el artculo 52 en el que se
seala
que el BCR fija tasa de inters para operaciones ejercidas dentro del sistema financiero, siendo el
mbito de conductas punibles de la usura operaciones ajenas al sistema financiero. Por ello,
concluimos como la siguiente jurisprudencia: No existe a la fecha norma alguna que haya
derogado el artculo 214 del Cdigo Penal (Exp. 2151-97 Lima en La Rosa Gmez de la Torre,
1999, p. 359).
71
Otras jurisprudencias: Se advierte que estamos ante un tipo penal en blanco, toda vez que
debemos remitirnos a una norma no penal para determinar los intereses legales. Ejecutoria
Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998. Exp. 3228-98. (Baca Cabrera/Rojas
Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 399). En el caso de autos se acredita el delito y la
responsabilidad penal de los procesados, al haber quedado de manifiesto que la diferencia
cobrada por los encausados constituye intereses capitalizados, antes de contraerse la
obligacin, en contravencin dolosa de los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil. Ejecutoria
Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo 1998. Exp. 7055-97 (Idem, p. 397).

68

intereses para las operaciones ajenas al sistemas financiero y aquellas incluidas dentro de
dicho sistema; siendo adems esta entidad la que mensualmente la pblica como la mxima
fijada para el inters compensatorio
72
.
En otro caso: El acusado ha aceptado haberle otorgado un prstamo en moneda extranjera
al agraviado, pactando para ello un inters del siete por ciento mensual, resultando ese
porcentaje excesivo, si se tiene en cuenta la tasa de inters fijada por el Banco Central de
Reserva del Per (...) circunstancia que se produce ante la apremiante situacin econmica
por la que estaba atravesando el agraviado y las deudas personales que le agobiaban
73
.

Aunque el Cdigo Civil considere nulo cualquier acto jurdico donde la voluntad de una de las
partes se halla viciada por la coaccin de la otra parte, como es nuestro caso, para los efectos
penales este dato es irrelevante
74
, siempre y cuando se precise como elemento constitutivo
del tipo penal. El texto penal no hace alusin sobre un contrato usurero del cual se deba
interpretarse civilmente, por ende, los argumentos que puedan establecerse de innecesario al
delito de usura por la naturaleza coactiva de sus verbos rectores, ante la solucin que ofrezca
el Derecho Civil, padece de irrelevante frente al bien jurdico que se tutela y frente a los
elementos del tipo penal del cual el Derecho Penal acta. Sin remisin alguna a datos
extrapenales los efectos de este tipo son vigentes. Ya habamos identificado un elemento
previo al tipo, en ese sentido sus efectos civiles son indiferentes en la configuracin tpica,
solamente nos importa como referencia para la configuracin del primer elemento
constitutivo que es el momento en el que se debe ejecutar la accin delictiva.

Si se obliga o hace prometer el pago de intereses que no se encuentran dentro de lo
permitido por la ley, el tipo se estructura, por ejemplo, si durante la concesin del crdito el
pago de intereses es legal, no estamos ante un delito de usura, an cuando la vctima fue
coaccionada, pero si luego se renueva el crdito, se prorroga el plazo o se descuenta el
crdito fijndose intereses que sobrepasan las tasas legales, estamos ante el delito de usura
75
.

72
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de junio de 1999. Exp. 399-99-A en
Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 6, N 25, octubre 2000, p. 297.

73
Dialogo con la Jurisprudencia. Ao 5, N 14, noviembre 1999, p. 170.
74
Cfr. Pea Cabrera II-B, 1995, pp. 768-769.
75
Cfr. Salinas Siccha, 1997, p. 151.

69

Jurisprudencia: Se encuentra acreditada la comisin del delito as como la responsabilidad
penal del procesado, toda vez que en lo referente al delito de usura, el procesado ha cobrado
un diez por ciento por concepto de inters mensual, monto que supera largamente las tasas
fijadas por el Banco Central de Reserva
76
.
En la doctrina penal se distingue dos formas de prcticas usurarias: la usura objetiva y
subjetiva
77
.
La usura objetiva es la que se caracteriza por establecer intereses mayores a lo debido o que
sobrepasan los lmites establecidos por la ley.
La usura subjetiva es causante por la inexperiencia del sujeto, su incapacidad o por la
necesidad en que se ubica.
La primera, responde a una actitud de la conducta tpica; la otra, a la circunstancia en la que
se ubica el sujeto pasivo de la accin. En nuestra legislacin, la usura objetiva se constituye en
el tipo bsico, la usura subjetiva en el tipo agravado.

6. Imputacin Subjetiva
Estamos frente a una figura dolosa, por ello es necesario cometer el ilcito con conciencia y
voluntad de obligar o hacer prometer al sujeto pasivo de la accin del pago de intereses que
sobrepase los lmites legales. El agente debe de tener previo conocimiento un elemento
normativo.

Se requiere adems constatar la concurrencia de un elemento subjetivo que es la bsqueda
de una ventaja patrimonial, ya sea a favor propio o de tercero. Con ello, el fin nico del
agente es de carcter patrimonial frente a una conducta que pone en peligro el sistema
crediticio. Con la presencia de este elemento subjetivo se altera la estructura tpica ideada
para configurar conductas delictivas que atentan al buen funcionamiento del sistema
crediticio, pues, as se vuelve en un tipo hbrido.

76
Ejecutoria Suprema del 5 de noviembre de 1997. Exp. 2148-96 en Rojas Vargas, 1999, p. 466.
77
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, 1998, pp. 427-428.


70

Ante esta problemtica establecemos dos soluciones: o la eliminacin del elemento subjetivo,
con la cual se dar puerta abierta a otro tipo de elemento subjetivo no siendo su
configuracin necesaria a afectos tpicos; o la formacin de un elemento subjetivo especial
para delitos que atenten al sistema crediticio.

Adoptar la primera solucin nos llevara slo a exigir la concurrencia del dolo y darle ms
autonoma al tipo penal, incluso se podra hablar de un dolo eventual. Con la segunda
posicin, se entendera demasiado si se pretende construir el tipo de usura con la presencia
de un animus dirigido slo contra el sistema crediticio, resultando casi utpico, adems hay
que tener en cuenta la dificultad procesal para su identificacin. Si slo estuviramos ante un
dolo y un animus de lucro confirmaramos la existencia de un bien jurdico mltiple cuya
proteccin reside primordialmente al sistema crediticio frente al fin nico del agente que es la
ventaja patrimonial donde no resulta indispensable su concrecin.

7. Ampliacin de la Imputacin
a. Tipo Imperfecto Realizado
Se configura en el mismo momento en que se obliga o se hace prometer al pago de
interese usureros. Por ello, estamos ante un delito de mera actividad que no requiere de
un perjuicio patrimonial o una ventaja delictiva. Precisa Labatut, que no es necesario que
los intereses usurarios se perciban, sino que basta que se estipulen
78
. No se admite la
tentativa
79
.
As pues, llegamos a una consumacin formal cuando se perfecciona el contrato de
prstamo, independientemente de que el usurero llegue o no a lucrarse
80
.

Jurisprudencia: Teniendo en cuenta que el momento de la comisin de un delito es aquel
en el que se ha actuado o ha omitido la obligacin de actuar, en el presente caso el delito
de usura instruido se materializ el da en que se aceptaron las cambiales
81
.

78
Labatut, 1983, p. 238.
79
Por el contrario, Noguera Ramos sostiene que la tentativa es posible, cuando los actos idneos
para la terminacin del contrato usurero se ve interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad
del agente (1998, p. 161).
80
Muoz Conde, 1995, p. 382. Cfr. Garca del Ro, F., 2002, p. 303.
81
Dialogo con la Jurisprudencia, Ao 6, N 16, enero 2000, p. 222.

71

Existen jurisprudencias nacionales en las que se exige la concurrencia del cobro o pago de
los intereses usureros como elementos tpicos, lo cual es criticable, siendo ms bien
elementos que constituyen una consumacin material (delito agotado)
82
:
Si bien es cierto se fija elevados intereses sobre una cantidad de dinero, el hecho ocurrido
no contiene los elementos constitutivos del delito investigado, cuales son, el cobro y pago
de intereses sumamente elevados
83
.

b. Autora y Participacin
Quien por s mismo logra obligar o hacer prometer el pago de intereses usureros, se
constituye en el autor inmediato del injusto penal (dominio del accin). Tambin resultan
configurables casos de autora mediata (dominio de la voluntad) y coautora (dominio del
hecho funcional). Si en la prctica, aparece en el contrato usurero una persona jurdica
como prestamista, se entiende que es el representante de sta quien oblig o hizo
prometer al sujeto pasivo al pago de los intereses usureros, siendo l responsable
penalmente (artculo 27, Cdigo penal).

Constituyndose la usura como un delito de dominio no hay problemas para imputar a los
partcipes bajo el ttulo de este ilcito. As, habr instigacin cuando se genera en el agente
la idea de poder exigirle el pago de intereses superiores a los permitidos por ley; mientras
tanto, ser cmplice quien brinde el aporte para la comisin delictiva. Por ejemplo, una
circunstancia de complicidad primaria es aquella donde se logra el contacto entre el
necesitado de dinero y el prestamista usurero.

82
Existen Cdigos Penales donde la concrecin del pago de los intereses usureros se presentan
como elementos constitutivos. As, el artculo 472 del Cdigo Penal de Chile: El que
suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la
ley permita estipular, ser castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus
grados. El artculo 305 del Cdigo Penal de Colombia: El que reciba o cobre, directa o
indirectamente, a cambio de prstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios
a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del inters bancario corriente que para el
perodo correspondiente estn cobrando los bancos, segn certificacin de la Superintendencia
Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operacin, ocultarla o
disimularla, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
83


72

8. Circunstancias Agravantes
Se fundamenta las agravantes del delito de usura sobre la base de las peculiares
circunstancias en la que se encuentra el sujeto pasivo de la accin y del cual el agente se
aprovecha, por ello, se suele afirmar en la jurisprudencia que estamos ante casos de
prstamo leonino.

Jurisprudencia: El artculo 214 del Cdigo Penal que tipifica el delito de crdito usurario
seala como agravante del mismo, el hecho objetivo que el agente obligue o haga prometer al
sujeto pasivo el pago de intereses leoninos, abusando de que ste es incapaz o que se halla en
un estado de necesidad
84
. En otro caso: El punto sobre el que gira toda la problemtica de la
usura se centra en torno al llamado prstamo usurario donde se acepta, por concurrir un
estado de extrema necesidad por la propia inexperiencia o dada la evidente limitacin de las
facultades del prestatario conocido como prstamos leoninos
85
.
Las circunstancias agravantes son las siguientes:

a) Si el agravado es una persona incapaz
86
.- Una persona es incapaz cuando padezca de
incapacidad relativa (artculo 43, Cdigo civil) o incapacidad absoluta (artculo 44, Cdigo
civil). Es necesario que durante la comisin delictiva el agente conozca la condicin de
incapacidad de su vctima.

b) Si el agraviado se halla en estado de necesidad.- Esta agravante se presenta en otras
legislaciones penales como un elemento constitutivo del tipo bsico
87
. Para nuestra

84
Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas
Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 402.
85
86
El Cdigo Penal de Costa Rica identifica esta forma delictiva bajo una forma tpica autnoma con
la denominacin Explotacin de incapaces en su artculo 237: Ser reprimido con prisin de
uno a cuatro aos quien con nimo de lucro y abusando de las necesidades, pasiones o
inexperiencia de un menor o de una persona con deficiencias de su capacidad cognoscitiva o
volitiva, lo induzca a realizar un acto que importe efectos jurdicos perjudiciales a l o a un tercero.
87
El artculo. 175 Bis, del Cdigo penal argentino seala: El que, aprovechando la necesidad, la
ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para si o
para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su
prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter extorsivo, ser reprimido con prisin de

73

legislacin penal no resulta de ese modo, sino como un elemento cuantificador de la
punibilidad.
El sujeto activo se aprovecha de la situacin en la cual se encuentra su vctima para exigirle
una suma de intereses excesivas, que por entenderse as la vctima acceder aunque
mediante una voluntad viciada.

Jurisprudencia: Se entiende que el estado de necesidad debe ser extremo, adems de actual e
inmediato, circunstancias que motiva al agraviado a que se vea forzado a aceptar el pago de
intereses superiores a los permitidos por la ley, en el presente caso al no existir indicios de
necesidad extrema por parte del agraviado, ello hace que la conducta del procesado no se
adecue a la agravante del delito de usura
88
.

El agente debe conocer esta situacin para logra que su vctima acceda a sus exigencias. Hay
que agregar, que dicho estado debe manifestarse en el momento de la fijacin de los
intereses usureros, pudiendo haberse iniciado desde antes.

Jurisprudencia Argentina: Con relacin al delito de usura cabe poner de resalto que el estado
de necesidad al que alude la norma debe existir a priori de la celebracin del contrato, es
decir, que este estado resulta un antecedente de la conducta del sujeto pasivo en la que da o
promete a otro determinados intereses o ventajas pecuniarias evidentemente

uno a tres aos y con multa de $ 3.000 a $ 30.000. El artculo 193 del Cdigo penal de
Paraguay expresa: 1 El que explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, se
hiciera prometer u otorgar, para s o para un tercero, una contraprestacin que es evidentemente
desproporcionada con relacin a la prestacin en los casos de: 1. un alquiler de vivienda o sus
prestaciones accesorias; 2. un otorgamiento de crdito; 3. un otorgamiento de garantas
excesivas respecto al riesgo; o 4. una intermediacin en las prestaciones anteriormente
sealadas, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa. El
artculo 360 del Cdigo Penal de Bolivia expresa. El que aprovechando la necesidad, la ligereza
o la inexperiencia de una persona, diere en cualquier forma, para si o para otros, valores o
especies a cambio de intereses superiores a los fijados por ley u otras ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas con la prestacin, ser sancionado con reclusin de tres
meses a dos aos y multa de treinta a cien das. El artculo 236 del Cdigo Penal de Costa Rica
seala: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos o con veinte a ochenta das multa,
el que, aprovechado la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, le hiciere dar o
prometer cualquier ventaja pecuniaria evidentemente desproporcionada con su prestacin, u
otorgar garantas de carcter extorsivo.
88
Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca
Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn, 1999, p. 402.

74

desproporcionadas con su prestacin. Si la libertad contractual no se ha visto viciada ni al
momento de celebrar el contrato de "factoring", ni durante su ejecucin dej de existir la
posibilidad de resolucin de la relacin comercial, debe confirmarse la desestimacin por
inexistencia de delito y asumidos los riesgos emanados del documento cualquier cuestin
respecto de los efectos que trajo aparejado ste corresponde que sea debatida en otra sede
jurisdiccional distinta de sta
89
.

Lo esencial de esta agravante es que se genere la situacin de constreimiento, que afecta la
libertad de deliberacin de la vctima, de modo que no le deje alternativas en la realizacin
del contrato usurero
90
. En la doctrina extranjera se discute la naturaleza del estado de
necesidad. Algunos consideran que slo debe ser de orden econmico, otros atendiendo el
aspecto moral que tiene la usura, y otros inciden que dicha necesidad puede ser tanto
econmica como de otro tipo de naturaleza
91

92
.

Por nuestra parte, es de considerar que el estado de necesidad responde a cualquier
naturaleza, ya que el tipo no lo especfica, pero por lo comn va a responder a cuestiones de
orden econmico. As por ejemplo, la vctima puede tener bienes cuantiosos pero debido a
que peligra su honra decide pactar intereses usureros.

89
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV,
resuelto el 29 de noviembre del 2002 en
http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm
90
Fragoso I, 1987, p. 496.
91
Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 176.
92
CREUS considera que la necesidad se manifiesta en apremios de carcter econmico, de dinero
o de cosas (I, 1990, p. 559). RICARDO NEZ aclara que se trata de una situacin patrimonial
coactiva (Citado por Creus I, 1990, p. 559). BREGLIA ARIAS acepta otro tipo de naturaleza de la
necesidad, a parte de la econmica (en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643). FRAGOSO
considera a la necesidad generalmente
como econmica; pero aade que se excluyen otra forma de naturaleza como la necesidad de
injuria, necesidad de vida o la de preservar la propia honra (I, 1987, p. 496). Para MEZGER, en lo
que respecta a la situacin de necesidad no es necesario que se trate precisamente de una
situacin de necesidad econmica (1959, p. 291). FONTN BALESTRA estipula que las clases de
necesidad responden a un carcter material y con repercusin pecuniaria, tales como la
comida, vestido, salud, situacin comercial o financieras extremas (1998, p. 555).
Jurisprudencia Argentina: Debe sealarse que las "necesidades" a que alude la norma son de
carcter material y con repercusin pecuniaria -comida, vestido, salud y situaciones comerciales
o financieras extremas-, lo que excluye a los prstamos u otras obligaciones usurarias
contradas por empresas. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala I. Causa 14.785, resuelto el 15 de marzo del 2001. En
http://www.lexpenal.com.ar.

75

El estado de necesidad se manifiesta de manera momentnea o permanente
93
. No
necesariamente debe entenderse como un estado de indigencia o pobreza, slo debe forzar
la libertad de eleccin de la vctima
94
. Resulta indiferente el origen de la necesidad para la
tipificacin de las circunstancias agravantes
95
. Puede provenir de la imprudencia de la vctima,
de la satisfaccin de un vicio, etc. Lo que si no es aceptable es que la vctima recurra a aceptar
los intereses usureros con el mero afn de realizar slo negocios
96
. El estado de necesidad no
necesariamente proviene de la propia vctima, puede provenir de una tercera persona del
cual sta busca solventarla
97
.

9. Pena
Para el tipo bsico del delito de usura, a la pena privativa de libertad ser no menor de uno ni
mayor de tres aos y con veinte a treinta das-multa. Para el tipo agravado, la pena privativa de
libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

CAPITULO III: LIBRAMIENTOS INDEBIDOS
1. Antecedentes
El Cdigo Penal de 1924 (Cdigo Penal anterior) no contena una figura que individualmente
reprimiera la conducta del libramiento indebido de cheques; sin embargo, pese a no

93
De la misma idea: Fontn Balestra, 1998, p. 555, Fragoso I, 1987, p. 496.
94
Laje Anaya II, 1979, p. 176; Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643.
95
Cfr. Fontan Balestra, 1998, p. 555; Laje Anaya II, 1979, p. 176; Creus I, 1990, p. 559.
96
Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643; Creus I, 1990, p. 559.
97
Cfr. Creus I, 1990, p. 559.


76

encontrarse descrita de manera independiente en el anterior texto punitivo, fue la prctica
judicial la que llev a admitirla dentro del delito de Estafa prevista en el artculo 244 del
derogado texto penal bajo el entendimiento que el emisor del cheque mostraba con l una
solvencia econmica inexistente; comportamiento equivalente a la modalidad de aparentar
bienes o crdito contenida en el Art. 244 del texto penal anterior.
La prctica judicial no conoci sin embargo todas las modalidades delictivas que hoy se
comprenden en el artculo 215 del Cdigo Penal, esto es, el Giro en Talonario Ajeno, el
Libramiento de Cheque que Legalmente no puede ser Pagado y la Negociacin o endoso de
Cheque sin Provisin de Fondos, modalidades que parecen estar inspiradas en el Art. 302 del
Cdigo Penal Argentino y Art. 563 Bis b) del Cdigo Penal Espaol conforme a la reforma del
15 de noviembre de 1971.
En la regulacin penal que introdujo el Cdigo Penal de 1991, el giro de cheque sin fondos dej
de comprenderse dentro del delito de Estafa que hoy resulta descrito en el artculo 196 del
Cdigo Penal; teniendo a partir de esa fecha una tipificacin y sancin independiente bajo la
denominacin de Libramiento Indebido.
Sin duda, el artculo 215 del Cdigo Penal vigente, siguiendo las reformas habidas en otros
pases a la fecha de su promulgacin, tiene el mrito de haber dado una ubicacin sistemtica
ms adecuada a la figura, y definir con mayor precisin las conductas incriminadas, cerrando
las posibilidades de transgresin del principio de legalidad que puede generar entre nosotros
una frmula penal abierta como la que describe la Estafa.
Las discusiones en torno al bien jurdico penalmente tutelado en el delito de libramiento
indebido ha llevado a identificar al inters jurdico protegido con una variedad de valores, entre
los que destacan la fe pblica - entendida como confianza-, el patrimonio y el orden
econmico.
Es obvio, conforme la doctrina dominante ha admitido, que la proteccin penal del cheque ha
buscado evitar que su eficacia como medio de pago se vea mermada por el uso indiscriminado
de cheques sin sustento patrimonial alguno.

77

Por estos motivos podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el bien jurdico
especficamente tutelado en el delito de libramiento indebido viene constituido por la
seguridad del trfico mercantil.
Esto nos lleva a concluir que, en realidad, el verdadero bien jurdico es EL SISTEMA DE PAGOS
98
o LA FUNCIONALIDAD DEL SISTEMA CREDITICIO
99

3. Evolucin del Tipo Penal
La criminalizacin independiente del delito de Libramiento Indebido que ha adoptado el
legislador de 1991, ms all de una ubicacin sistemtica ms adecuada y una descripcin ms
clara y precisa de las conductas incriminadas bajo esta denominacin, lo cual responde a una
corriente garantista que hoy es reconocida al derecho penal; cre sin embargo durante los
primero aos una prdida del efecto disuasivo de la criminalizacin, sin contribuir a la
proteccin del bien jurdico que el legislador de 1991 pretendi cautelar.
Las diferencias prcticas ms importantes durante los primeros aos de criminalizacin que se
observaron entre el delito de Estafa y el Libramiento Indebido creando una prdida del efecto
disuasivo de la criminalizacin de la ltima, fueron:
a. Gravedad de la pena.- La diferencia ms notable entre ambas figuras, puede observarse
en cuanto a la sancin que al inicio se dispuso para ambas figuras. El Libramiento Indebido
fue concebido inicialmente con una sancin que en ningn caso poda exceder los tres
aos de privacin de la libertad; en tanto que la Estafa estaba concebida con una pena
mayor, pues admite como sancin mxima la pena de seis aos de privacin de libertad.
En Chile, no obstante que se entendi, como entre nosotros, que la Estafa y el
Libramiento Indebido son figuras independientes y que sistemticamente deben estar
ubicados en lugares distintos, no se ha otorgado sin embargo un tratamiento diferente en
cuanto a la penalidad. Legislacin penal chilena la penalidad del Libramiento Indebido es
la misma que el que corresponde a la Estafa.
100

98
BRAMONT ARIAS - Manual de Derecho Penal-Parte Especial, pg. 432
99
REYNA ALFARO, Luis Miguel Derecho Penal IV (Delitos Patrimoniales y Socioeconmicos) Pg. 151
100
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Ed. Nacional Gabriela Mistral Impresores, Segunda Edicin, Tomo
III, Pg. 349.

78

b. Posibilidad de Detencin.- La posibilidad de imposicin de la medida cautelar de
detencin que considera entre uno de sus presupuestos la gravedad de la pena, no
resultaba posible en los primeros aos de criminalizacin independiente de la figura de
libramiento indebido. La posibilidad de prognosis de pena superior a cuatro aos no
apareca posible para el delito de Libramiento Indebido a contrario de la estafa que si la
posibilitaba.
101

c. Inoperancia de mecanismos de resarcimiento.- Si bien la benignidad de la legislacin
penal es una caracterstica actual del Derecho Penal, entendible bajo criterios de poltica
criminal; en los primeros aos de criminalizacin independiente del delito de libramiento
indebido no se conocieron sin embargo mecanismos lo suficientemente claros que
permitan compensar la prdida del efecto disuasivo de una criminalizacin benvola, con
la proteccin del agraviado, asegurando por ejemplo el oportuno resarcimiento del dao
generado.
Debe observarse aqu, que las medidas tendentes a asegurar la reparacin del dao, son en
general, entre nosotros, medidas que permiten una dilatacin injusta en su resarcimiento.
Obsrvese que la condena condicional, as como la reserva del Fallo Condenatorio, de posible
aplicacin en casos de delitos de poca sancin penal, plantean la posibilidad de que el juzgador
imponga al autor del hecho la obligacin de la reparacin del dao como condicin para la
conservacin de la medida impuesta. El plazo de la reparacin sin embargo, segn la redaccin
actual del Cdigo Penal, permite dilatar la reparacin hasta el ltimo da del perodo de
prueba, lo que en buena cuenta puede estar suponiendo uno o dos aos desde la comisin del
hecho.
Debe en esto advertirse, que tampoco la caucin que puede el Juez fijar al ordenar el
procesamiento en comparecencia, elimina los riesgos de desproteccin de la vctima. Sobre el
particular debe tenerse en cuenta, que la caucin al dictarse mandato de comparecencia es

101
La prctica judicial, a la luz de las prescripciones del Cdigo Penal de 1991 y del Cdigo Procesal Penal
de 1991 vigente en cuanto a las prescripciones sobre Mandato de Detencin , ha conocido en sus primeros
aos escasas decisiones de detencin que justificaron su procedencia bajo una errada interpretacin de los
presupuestos que autorizaban al juzgador a imponer la medida en cuestin. Se conocieron as casos que
justificaron la detencin en el monto econmico del ttulo valor cuando ello no resultaba un presupuesto
descrito en la norma procesal.

79

facultativa del juez y tampoco resultan determinados en la norma los criterios cuantitativos
para su fijacin.
Una solucin a este problema, se encuentra en la denominada Ley de Cheques de la repblica
chilena que en su Art. 44 establece como obligacin del juez al dictar comparecencia, la fijacin
de una caucin no inferior al monto del cheque, sus intereses y costas fijadas prudencialmente
por el rgano jurisdiccional.
Este tratamiento benvolo que el legislador de 1991 dio al delito de Libramiento Indebido en
sus primeros aos de tipificacin independiente, sin mayores mecanismos coercitivos que por
lo menos aseguren oportunamente el resarcimiento del dao causado, ha generado que su
criminalizacin no tenga una efectiva funcin de prevencin y por el contrario, el efecto
disuasivo se ha puesto en tela de juicio con el incremento del ndice delictivo que en este tipo
de infracciones se experiment.
Los intentos de cambio vinieron de la mano de los requerimientos de incremento de la
penalidad para el delito de libramiento indebido que la Asociacin de bancos (ASBAN) exiga
para posibilitar la detencin en casos graves, lo que logr que la pena por el delito sea
incrementado a un tope mximo de cinco aos.
El aumento de la penalidad en un margen que slo permite ligeramente exceder el
presupuesto procesal de la gravedad de la pena (pena superior a cuatro aos para los efectos
de la detencin), revela que el propsito del legislador es someterlo a los alcances del mandato
de detencin, haciendo eco de los continuos pedidos que la Asociacin de Bancos hiciera al
respecto.
El aumento de la pena y las posibilidades de detencin conforme a ella, vinculada a la exclusin
de la penalidad por el pago del importe del cheque, que veremos ms adelante, logra en forma
indirecta una proteccin del agraviado, ya que la coaccin que genera las posibilidades de
detencin pueden facilitar el resarcimiento oportuno del dao generado.
4. Sujetos
a. Sujeto activo: en trminos generales, ser quien gira un chuque, esto es el titular de la
cuenta corriente, salvo el supuesto previsto en el inciso 3 del art. 215 CP, donde puede
ser cualquier persona, siempre que sea diferente al titular de la cuenta.

80

Adems, tambin puede ser sujeto activo quien endosa el cheque, a sabiendas que no
tiene fondos, persona que puede coincidir con el titular de la cuenta, aunque en la
prctica es normal que sean personas distintas.

b. Sujeto pasivo: seria la colectividad, que ve mermado su nivel de confianza sobre los
instrumentos del trfico mercantil.

8. Modalidades establecidas del Libramiento Indebido
El delito de libramiento indebido contiene seis supuestos de hecho diferenciados, que son los
siguientes:
1 Cuando gire un cheque sin tener provisin de fondos suficientes o autorizacin para
sobregirar.
Para que este supuesto se concrete ser necesario, conforme lo exige el carcter doloso
del tipo, que el agente sepa que el cheque girado se encuentra sin un sustento patrimonio
suficiente o que no cuenta con la autorizacin de la entidad bancaria para sobregirarse.
Este 1 Inciso del art. 215, supone a su vez una vulneracin a la especificacin hecha en el
art. 173 de la L.T.V, que seala textualmente: Para emitir un cheque, el emitente debe
contar con fondos a su disposicin en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para
su pago, ya sea por deposito constituido en ella o por tener autorizacin del banco para
sobregirar la indicada cuenta.
El giro de cheques sin provisin de fondos implica una serie de sanciones civiles, entre las
que destacan:
-El cierre de las cuentas corriente de quienes lo hubiesen girado (art. 183.1 de la L.T.V.), la
publicacin, a cargo de la SBS, en el Diario Oficial El Peruano de la relacin de cuentas
corrientes cerradas (art. 183.2 de la L.T.V.), la prohibicin de ser beneficiario de crditos
en cuenta corriente y sobregiros.

81

Pueden diferenciarse dos modalidades: una primera, consistente en el giro de un cheque
sabiendo que carece de provisin de fondos; y segunda, donde el sujeto gira un cheque sin
autorizacin de la entidad bancaria para sobregirarse.
En el primer caso, el sujeto gira un cheque conociendo que carece de los fondos
suficientes para cubrir el monto por el cual lo libra. As, por ejemplo, quien libra un cheque
por un monto de mil dlares sabiendo que, en realidad, en la cuenta solo dispone de
ochocientos.
Desde esta perspectiva, para la aplicacin de dicha modalidad basta con que el sujeto no
tenga la cantidad suficiente para cubrir el cheque, a pesar de que cuente con fondos en la
cuenta.
Respecto del segundo caso, su presupuesto es doble, por un lado, un conocimiento
objetivo de que se carece de fondos suficientes en la cuenta para cubrir el sobregiro, y por
otro, la existencia de una autorizacin bancaria para aceptar el sobregiro y cubrir en
monto necesario.
Es preciso tener en cuenta que, si bien tericamente, es necesario que la autorizacin sea
anterior al sobregiro, en la prctica, segn las relaciones del cliente con la entidad bancaria
y el monto de la operacin, puede ser posterior.
Es importante para la configuracin tpica de la conducta, precisar el momento en que el
titular de la cuenta corriente est en obligacin de tener fondos suficientes o contar con la
autorizacin de sobregiro. Mientras otros autores sostienen que la obligacin de tener
fondos disponibles debe exigirse al momento de la emisin del cheque, otros sealan que
la obligacin debe exigirse al momento de la presentacin del cheque para su cobro
102
. Por
lo tanto, en el primer caso la consumacin del tipo se va a configurar al momento de girar
el cheque mientras que en el segundo caso se consumar al momento de su falta de pago
por ausencia de fondos.
Se debe entender que si por ejemplo A debe S/. 1200 a B y le gira un cheque conteniendo dicha
cifra pero en su cuenta slo tiene S/, 1000, A s tiene fondos, pero no los suficientes para cumplir

102
PELAEZ BARDALES, Mariano, El cheque: proteccin jurdica, y delito de libramiento y cobro indebido,
2da ed. Grijley, p. 166.

82

su obligacin, ergo, se incurre en el delito; Carecer de autorizacin para sobregirar la cuenta
corriente. Estando al ejemplo anterior, si A gira por S/. 1200, esto es, excede en S/. 200, no hay
delito siempre y cuando tuviese autorizacin expresa del banco para efectos de sobregirar dicho
monto. Esto, sin embargo, en la prctica no suele darse.
103

2Cuando frustre maliciosamente su pago
Esta modalidad se produce cuando el sujeto activo a pesar de haber girado un cheque
contando con la correspondiente provisin de fondos, frustra su pago mediante una
contra orden, retirando los fondos, bloqueando abonos, etc.
En estos casos, conforme resulta evidente, ser responsable penalmente aquella persona
que frustre el pago, as, cuando el titulo valor sea emitido por dos personas o ms, y solo
una de ellas frustre el pago del mismo, slo esta resultara responsable, en la medida que
los cofirmantes hayan desconocido de su accionar.
Aqu el sujeto dispone de los fondos necesarios para hacer frente al pago, pero, una vez
que libra el cheque, procede, con posterioridad, a cancelar la orden de pago al banco, sin
que para ello concurra ninguna causa que as lo justifique. De ah que el legislador haya
empleado el trmino maliciosamente, por cuanto es el propio sujeto, que antes haba
librado el cheque, quien se comunica con el banco indicando que no se efectu su pago.
Esto se conoce como bloqueado del cheque.
Es importante mencionar que el deber de mantener los fondos suficientes dentro del plazo
legal de presentacin del ttulo valor, se levanta en determinados casos especiales. Por
ejemplo, en el caso de los cheques certificados: el artculo 192.3 de la LTV establece que
durante la vigencia de la certificacin, el emitente queda liberado de responsabilidad
penal por libramiento indebido, correspondiendo al representante del banco girado que
certific el cheque las responsabilidades pertinentes por la falta de fondos para el pago del
cheque.
Se entender la frustracin del pago pudiendo alegarse cualquier causa que no sea falsa, sino
estaremos ante el inciso4. As, por ejemplo, A, teniendo fondos en su cuenta, gira a B un cheque,

103
http://es.scribd.com/doc/64950550/EL-DELITO-DE-LIBRAMIENTO-Y-COBRO-INDEBIDO-BREVE-ANALISIS

83

pero al querer cobrar no puede hacerlo porque A retir las provisiones cobrndolas previamente,
o las transfiri a otra cuenta. El cheque carecer de fondos habindose as perpetrado el
libramiento o cobro indebidos.
104

3Cuando gire un cheque a sabiendas que el tiempo de su presentacin no podr ser
pagado legalmente
La conducta reprochable se concreta cuando el agente emite un cheque que si bien al
momento de ser girado cuenta con provisin de fondos al momento de ser presentado a la
correspondiente entidad bancaria, no podr ser pagado legalmente.
Un ejemplo tpico es el de aquella persona que gira un titulo valor a sabiendas que se ha
iniciado un proceso de quiebra o insolvencia.
En este caso el sujeto emite un cheque con el conocimiento previo de que, en el
momento preciso del cobro, no estn los fondos a disposicin del sujeto, por ejemplo, por
estar embargados, al ser la cuenta corriente una garanta de la responsabilidad civil
derivada de un proceso penal.
Se debe aclarar que, a diferencia del inciso 2, la conducta tpica no requiere que el
emitente del cheque realice actos posteriores dirigidos a impedir el pago del cheque sino
que el autor solamente conozca la existencia de ciertas circunstancias especiales que
impedirn el pago legal del cheque al momento de su presentacin. Si es el emitente el
que luego de girado el cheque realiza actos dirigidos a evitar el pago, estaremos frente a
un supuesto regulado en el inciso 2.
La consumacin de esta modalidad se dar cuando el autor gira el cheque con
conocimiento de la existencia de una causa que impide el pago regular del cheque.
El ejemplo a dar ser cuando A, teniendo su cuenta congelada debido a una medida cautelar real,
gira un cheque a B. Finalmente, este ltimo no podr cobrar puesto que el delito se perpetr.
105

104
105

84

4 Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentacin a cobro, por causa
falsa
El plazo legal para la presentacin de un cheque es, en virtud a lo dispuesto en el art.207
de la nueva L.T.V. de 30 das, sin importar si ha sido emitido dentro o fuera del territorio
nacional. Si no existe revocatoria del cheque, este puede ser viabilizado hasta un ao
luego de emitido el titulo valor, en la medida que existan fondos disponibles, conforme
precisa el art. 208.4 de la L.T.V.
En el supuesto referido, el sujeto activo, dentro del plazo legal de presentacin a cobro del
cheque deber haberlo revocado, argumentando causa falsa. La revocacin del cheque
solo podr hacerse, a tenor de lo estipulado en la L.T.V., cuando haya vencido el plazo para
su presentacin, salvo mandato judicial.
A simple vista es posible observar que esta conducta se subsume en la frustracin
maliciosa del pago, por lo que no vemos razones valederas para una tipificacin
independiente.
En este punto se debe agregar que segn el artculo 208 de la LTV el emitente solamente
puede revocar la orden de pago contenida en el cheque una vez vencido el plazo legal de
treinta das, salvo mandato judicial. Por lo tanto, dentro del plazo legal slo cabe la
suspensin del pago del cheque, siempre que se ampare en alguna de las causales
establecidas en el artculo 102 de la LTV. Si es que se solicita la suspensin del pago del
cheque alegando causa falsa, el artculo 208.3 de la LTV establece que dicha suspensin
conllevar responsabilidad penal, segn la ley de la materia.
106

Estando al ejemplo del inciso 2, slo que aqu se debe alegar una causa falsa, por ejemplo A
cancela su cuenta luego de girar un cheque a B dicindole posteriormente que el banco iba a
quebrar, cosa que no era cierta con lo cual se comete el delito.
107

106
En este mismo sentido vase: GARCA CAVERO, PERCY: Derecho penal econmico.Parte especial,
Grijley, Lima 2007, pp.258260.
107

85

5Cuando el agente utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al
endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus clusulas, lneas de
cruzamiento, o cualquier requisito formal del cheque.
Este supuesto reprime una modalidad especfica de falsedad, por lo que aun si no existiese
dicha figura la punicin seria alcanzada a travs de las figuras contra la Fe Pblica.
En la incorporacin de este supuesto de libramiento indebido, se presentan varios
cuestionamientos desde la esfera poltico criminal, dado que, esta conducta puede ser
subsumida por tipos penales de sanciones ms severas como el de estafa o falsificacin,
siendo este supuesto beneficioso para los autores que tendrn la posibilidad de invocar el
principio de especialidad en un concurso de delitos y verse beneficiado por una pena ms
benigna.
6 Cuando endosa un cheque sabiendo que no tiene provisin de fondos.
El cheque resulta ser un ttulo valor transmisible por endoso. Es obvio que quien endosa
un cheque sin provisin de fondos no hace sino mantener en el trfico comercial un ttulo
valor sin sustento patrimonial alguno, con lo que, evidentemente, afecta el bien jurdico
tutelado.
El sujeto activo de esta conducta ya ser quien endosa un cheque, que puede o no
coincidir con el titular de la cuenta. La provisin de fondos se entiende en el sentido
suficiente para el pago.
Es obvio que quien endosa un cheque sin provisin de fondos no hace sino mantener en el
trfico comercial un ttulo valor sin sustento patrimonial alguno, con lo que,
evidentemente, afecta el bien jurdico tutelado.

9. Imputacin Subjetiva:
De todos los supuestos de libramiento indebido mencionados anteriormente, es necesaria
hacer una acotacin:

86

En el inciso 2, que tipifica la frustracin maliciosa del pago, se puede mencionar que la
manera con la que el agente va a frustrar el pago del cheque debe ser maliciosa. Por ello,
en la imputacin subjetiva adems del dolo se va a exigir, segn la ley, la maliciosidad,
como elemento subjetivo cuya finalidad responde a no querer que el tenedor se satisfaga
con el importe del cheque y se perjudique. Con este elemento slo es permisible
conductas cometidas por dolo directo, ms no tendra cabida el dolo eventual.

En el inciso 3, que tipifica el giro de cheque sabiendo que en el tiempo de su presentacin
no ser pagado legalmente, se exige en la imputacin subjetiva la presencia, a parte del
dolo, de un elemento subjetivo consistente en saber que no se realizar el pago
legalmente cuando se presenta el cheque al banco. Este conocimiento no puede implicar
una negligencia, duda o ignorancia, el agente obra sabiendo, va a girar el cheque confiado
por dicha informacin. Por ello, el dolo es directo y no eventual.

En el caso del inciso 6, el agente va a endosar conociendo que carece de fondos necesarios
para el pago del cheque. Dicho conocimiento es un elemento subjetivo del tipo que
refuerza el dolo a tal punto de no permitir el dolo eventual sino slo el dolo directo.

10. Autora y Participacin
En todos los ilcitos podemos distinguir a una serie de actores quienes presentan distintos
grados de participacin en la comisin del hecho delictivo, teniendo a los autores, los
partcipes, los instigadores y los cmplices. Se debe de precisar que los autores y
partcipes en general pueden ser tanto personas naturales como jurdicas.

a. AUTORA: Se denomina como autor o autores de un hecho delictivo a quien decide si se
realiza o comete el ilcito y de la manera en la que se llevar a cabo. En la doctrina penal,
la autora es clasificada de la siguiente manera:

Autora Directa o Inmediata: Es llamado autor directo a la persona que de modo
directo y personal realiza el hecho delictivo.


87

Autora Indirecta o Mediata: El autor mediato no realiza de manera directa y personal
el delito sino que se sirve de otra persona, llamada instrumento o intermediario,
para la realizacin del delito. Muchas veces este instrumento o intermediario no es
responsable de la accin debido a que puede no ser conciente del ilcito o puede
realizarlo contra su voluntad, por ello el autor mediato ser quien siempre dominar la
realizacin del hecho delictivo.

Coautora: Se materializa en la realizacin conjunta del hecho delictivo por varias
personas que colaboran conciente y voluntariamente en alguna o en todas las fases
para la comisin del delito o iter criminis teniendo todos y cada uno de ellos el dominio
del hecho en virtud del reparto o asignacin de funciones en las distintas fases.

b. PARTICIPACIN Se denomina como participacin a todo acto de cooperacin con el
conocimiento pleno y la voluntad de que la ayuda prestada servir para la comisn de un
ilcito penal y en ningn caso los partcipes tendrn el dominio del hecho, jams tendrn el
poder de decisin con respecto a la realizacin del ilcito.
Podemos sealar dos formas de participacin:

Instigacin o Induccin: En esta figura el instigador o inductor sugiere a otra persona,
que no es ms que el instigado o inducido, la idea de la comisin de un ilcito. El
instigador no tiene el dominio del hecho porque es el instigado quien finalmente
decide si comete o no el delito.

Complicidad: El cmplice ser el sujeto que coopera o contribuye de cualquier modo,
con conocimiento y con voluntad, en la facilitacin o favorecimiento de la comisin
del delito.

EN CUANTO AL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO:
Una vez individualizados estos conceptos, podemos precisar los distintos grados de
participacin que se pueden generar en cada uno de los supuestos sealados en el delito
que es materia de este informe.

88

Podemos apreciar que en los seis supuestos que presenta el delito de Libramiento
Indebido encontramos por lo menos a un autor inmediato que es quien tiene el dominio
de la accin y realiza cualquiera de las conductas que configura el ilcito. Tambin
podemos encontrar diversos casos en donde se presenta la autora mediata, la cual el
instrumento o intermediario es coaccionado o actue sin conocimiento de que su
proceder es ilcito. Tenemos el caso de una empresa en la cual se giran los cheques con la
firma conjunta del gerente y del subgerente en donde el subgerente a sabiendas de que la
cuenta corriente contra la que se giraba no contaba con fondos suficiente para el pago del
cheque hace creer al gerente que esta si contaba con suficientes y confiando en la palabra
del subgerente, el gerente firm el cheque.
Adems, es viable que se puedan configurar supuestos de coautora debido a que es una
prctica comn en las empresas se seale en los Estatutos que el giro de los cheques se
realizar con la firma de dos o ms representantes para mayor seguridad.

11. Fases del Delito
Las fases del delito o iter criminis se dividen en tres etapas: a) Fase de Ideacin, b) Fase de
Actos Preparatorios y c) Fase de Ejecucin. Nos enfocaremos tan solo en la ltima fase en la
cual se desprende los conceptos de Tentativa y Consumacin.

a. TENTATIVA
La tentativa es uno de los pasos que se llevan a cabo en la Fase de Ejecucin, en la cual el
sujeto activo del delito ha decidido cometer el delito, comienza con la ejecucin de este
para su consumacin pero sin que esta ltima se llegue a producir; es decir que la accin
se detiene en un punto en el proceso de su desarrollo antes de que se haya completado o
consumado la conducta considerada ilcita. En nuestro Cdigo Penal, la tentativa se
encuentra regulada en los artculos 16 y 17.
La tentativa puede presentar 4 clases:

Tentativa Acabada:
Decimos que nos encontramos frente a esta clase de tentativa cuando el autor ha
realizado todos los actos necesarios para la consumacin del delito pero este no lleg
a realizarse.

89

Tentativa Inacabada:
Se presenta cuando el autor no lleg a realizar todos los actos necesarios para la
consumacin del delito debido a que un factor o situacin ajeno a su voluntad impidi
su realizacin.
Tanto la tentativa acabada como en la inacabada son punibles y la graduacin de la
pena quedar a criterio del Juez.

Tentativa Idnea:
Se materializa cuando el medio utilizado para la comisin del ilcito es el adecuado
para que el tipio plena se pueda realizar. Esta tentativa es punible, al igual que la
acabada y la inacabada.

Tentativa Inidnea:
Se presenta cuando el medio utilizado para la realizacin del ilcito no es el adecuado
para la consecucin de la finalidad, es decir que el medio a utilizar haria que la
comisin sea imposible. Esta clase de tentativa no es punible.

b. LA CONSUMACION
La consumacin entraa la realizacin del tipo penal, vale decir que se ha reunido todas
las caractersticas y el hecho cumple con todas las exigencias sealadas del tipo penal, de
esta manera se efectiviza la lesin del bien jurdico protegido.

Ahora, procederemos a analizar los 6 supuestos del delito materia del presente informe
con la finalidad de establecer los momentos en los que se presentara la tentativa y la
consumacin del delito.

Primer Supuesto: La consumacin del delito se presenta al momento en que se gire el
cheque sin contar con la provisin de fondos o sin la autorizacin para su sobregiro y
por ser un delito de mera actividad no cabe la tentativa. Solo en el caso del Cheque de
Pago Diferido la consumacin del delito se da al momento de su presentacin en la
institucin financiera, cabiendo en este caso la tentativa.

90

Segundo Supuesto: La consumacin se presenta al momento en que se produce la
frustracin del pago y al ser un delito de mera actividad no cabe la tentativa.
Tercer Supuesto: Se consuma el delito cuando el agente gira el cheque a sabiendas
que no podr ser pagado, siendo un delito de mera actividad no cabe la tentativa.
Cuarto Supuesto: Se consuma con la revocacin del pago del ttulo valor por causa
falsa y al ser un delito de mera actividad, no cabe la tentativa.
Quinto Supuesto: La consumacin se realiza cuando el sujeto activo suplanta o
modifica la identidad o los requisitos esenciales del cheque, siendo un delito de mera
actividad no cabe la tentativa.
Sexto Supuesto: Se consuma cuando el sujeto activo endosa el ttulo valor a
sabiendas que no tiene fondos y al ser un delito de mera actividad, no cabe la
tentativa.

12. Cuestiones Previas a la Denuncia Penal
La Cuestin Previa, al igual que la Cuestin Prejudicial y las Excepciones, es un Medio de
Defensa Tcnico el cual permite frenar el proceso penal debido a que se ha omitido alguno
de los requisitos de procedibilidad expresamente sealados en la normatividad.

En el Delito de Libramiento Indebido, podemos apreciar 2 clases de Cuestiones Previas que se
presentan en cada uno, a excepcin de los supuestos 2 y 3, de los seis supuestos:

a. Protesto o Formalidad Sustitutoria
Para el caso de Primer Supuesto y del Sexto Supuesto, es obligatorio que se realice el
protesto notarial o que el banco deje constancia en el cheque, de manera expresa e
indubitable, la falta de fondos en la cuenta corriente con las iniciales NPPFF (no pagado
por falta de fondos). Adems de ello, se deber de comunicar al agente de la falta de
pago ya sea mediante protesto notarial o por otra forma documentada de
requerimiento, debiendo realizarse en el plazo de vigencia del cheque.

b. Requerimiento Escrito y Fehaciente

91

Para el caso de todos los supuestos sealados en el tipo penal, a excepcin del Segundo y
Tercer Supuesto, es indispensable para el inicio de la accin penal que se haya requerido el
pago del cheque al agente utilizando cualquier medio escrito y fehaciente, ya sea en forma
directa, notarial, judicial, etc. y que este no haya abonado el importe total sealado en el
ttulo valor dentro del tercer da hbil de haber de la fecha del requerimiento.

13. LA PENA Y PRESCRIPCION
La pena para este delito oscila entre 1 ao y 5 aos. La mayora de las sentencias son de
ejecucin suspendida, porque generalmente no se les condena por el mximo siendo de
aplicacin el artculo 57 del Cdigo Penal, en donde el condenado deber de cumplir
determinadas reglas de conducta, sealadas en el artculo 58 del mismo texto legal, y si es
que cumple con el plazo de prueba la condena ser considerada como no pronunciada, tal
como lo seala el artculo 61 del cdigo sustantivo.

El plazo de prescripcin de la accin penal, tal como lo seala el artculo 80 del Cdigo Penal,
es equivalente al mximo de la pena fijada por la ley para el delito; en nuestro caso
estaramos hablando de 5 aos desde que se cometi el delito pero deber de tenerse en
cuenta que este plazo puede ser interrumpido, de este modo se ampliara el plazo
prescriptorio.
11. Excusa Legal Absolutoria
Se prev en el ltimo prrafo del art. 215 CP, y dispone la improcedencia de accin penal
alguna cuando el sujeto haya abonado el importe del cheque, dentro del tercer da hbil a la
fecha de requerimiento. Segn esto, habra que concluir que solo tiene sentido aplicarla en el
mbito de los supuestos 1,2 y 4, donde si es preciso el requerimiento como condicin
objetiva de punibilidad. De ah que no tenga aplicacin en el apartado 3, hecho que sirve
para hacer patente una vez ms que, en dicho caso, estamos ante un delito de falsedad
documental, y no propiamente de libramiento indebido.


92

CONCLUSIONES

- Co la denominacin de Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios se nombra
el Titulo VI del Libro II del Cdigo Penal vigente, en el que se agripan una serie de figuras
delictivas que tienen en comn su mbito de aplicacin, esto es, la relacin comercial o
negociar entablada ente el deudor y acreedor. Dentro, por lo tanto, de lo que viene a
constituir un circulo de relacione socioeconmicas propia de una sociedad mercantil, el
legislados penal opta por intervenir a fin de garantizar el respeto por a las reglas del juego
y la buena fe, caractersticas en las relaciones mercantiles y de crdito.

- La figura delictiva de insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro cdigo penal reemplazando
la figura de la Quiebra Fraudulenta. No obstante que esta reforma ha generado cambios
sustanciales en el campo de la intervencin penal. Tambin hay que agregar que el
antiguo tipo penal de la Connivencia Maliciosa que se hallaba regulada en el artculo 213
del Cdigo Penal, ahora pasa a formar parte del tipo penal del presente delitos,
constituyndose como una de las conductas delictivas especficas de la insolvencia
fraudulenta.

- La forma que opa el legislador para garantizar el sistema crediticio en el Art. 213 - A del
CPP es proteger directamente el patrimonio comprometido para satisfacer el derecho de
crdito dcada uno de los inversionistas, sancionando aquellas conductas que implican
desviacin de fondos hacia inters particulares, ajenos a los especficos del patrimonio
fideicometido.

- Cabe resaltar que no se puede sostener la confianza y la buena fe en los negocios como un
bien jurdico digno de proteccin penal, sino su verdadero objeto de proteccin es el
sistema crediticio, ya que las figuras delictivas nombradas en el primer captulo del
presente trabajo pueden lograr una inestabilidad en este.

- Con el delito de usura se busca proteger el sistema econmico crediticio, en la medida en
que su normal funcionamiento no puede permitir la existencia de conductas donde, el

93

abuso de una situacin privilegiada, obligue a los participantes en este sistema a adoptar
condiciones crediticias muy por encima de los lmites legalmente fijados.

- La diferencia entre el delito de quiebra y el de usura, es que en el primero predomina la
idea de engao, en cambio, en el ltimo, existe una posicin de poder en el mbito
concreto de una relacin crediticia, ejercida por el sujeto de forma abusiva.

- La introduccin del delito de libramiento indebido constituye una novedad en el Cdigo
Penal de 1991, en la medida en que el anterior Cdigo no lo contemplaba de una manera
expresa, incriminndose tales comportamientos como estafa. Es por ello que,
tradicionalmente, se suele concebir esta figura con los marcados tintes patrimonialistas, a
pesar de que su ubicacin sistemtica los separa claramente de los delitos contra el
patrimonio, y los sita en un ttulo aparte, ms concretamente el relativo a los delitos
contra la confianza y la buena fe en los negocios.

- El delito de libramiento indebido contiene seis supuestos de hecho diferenciados, adems
el delito encuentra su punto de consumacin de manera diferenciada, segn el supuesto
de hecho que se maneje. En el caso de los supuestos comprendidos en los prrafos 1, 3 y 5
del Art. 215 del C.P, el delito se consuma en el momento en que se gira o se endosa el
titulo valor sin provisin de fondos, la imposibilidad de pago supone la verificacin de
peligrosidad de la conducta. En cuanto a los supuestos previstos en los prrafos 2 y 4 del
Art. 215 del C.P., la conducta se consuma cuando el agente realiza la conducta tendente a
evitar el pago del ttulo valor (frustracin maliciosa o revocacin por causa falsa).


94

ANEXOS

JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE EL DELITO DE LIBRAMIENTO
INDEBIDO

Pago del cheque como elemento de no punibilidad de la conducta.

EXP. N15432010. TERCER JUZGADO UNIPERSONAL
SUPRAPROVINCIAL DE CHICLAYO

la exigencia prevista en la ltima parte del artculo 215 del Cdigo Penal se
ha establecido para permitir a la persona que ha girado un cheque la
posibilidad del pago del monto girado antes de ir a la va penal, es decir,
que a pesar que ya cometi el delito se le otorgue la oportunidad de pago
antes de hacerse uso de la va penal, lo que significa que esta exigencia de
carcter procesal, no podr hacerse uso si resulta claro que el que ha
girado un cheque sin provisin de fondos no tiene la mnima intencin de
cancelar el monto girado en un cheque, situacin que se da en el presente
caso, donde el acusado no obstante reconocer la firma que aparecen en los
cheques que han dado lugar a esta causa, ha sostenido no conocer a las
agraviadas Fiorella Elizabeth Snchez Leigh y Griselda Daz Flores y no
reconocer que ha girado cheques a favor de dichas personas, manifestando
de ese modo su clara intencin de no pagar los montos girados en los
cheques a nombre de dichas personas; mientras que en el caso de Jos
Dolores Chero Llun, si bien ha sostenido haber negociado con dicha
persona, tambin ha sostenido que no existe un libramiento indebido, sino
una deuda de carcter civil, sin reconocer la totalidad del monto girado.

Requisito de procedibilidad.

Ejecutoria Suprema N 1782007 SPP

95

No procede la accin penal, contra el girador de un cheque, sino se prueba
con el respectivo protesto, que el cheque fue presentado para su pago y
rechazado por falta de fondos del girador.

Ejecutoria Suprema N 042007 SPP

La constancia tarda puesta por el Banco al reverso de un cheque no
pagado por falta de fondos, que no obedece a retardo en su presentacin
sino a la demora en la devolucin por el Banco, no perjudica al acreedor y
hace procedente la denuncia.

Tiempo de inicio del plazo de prescripcin

Exp. N 5002006 SPPLIMA

se incurri en irregularidad sustantiva al haberse interpretado
errneamente el artculo doscientos quince del Cdigo Penal, porque el
Superior Colegiado comput el plazo de prescripcin desde la emisin de
los cheques ltimo de ellos el veinticuatro de abril de mil novecientos
noventa y siete y no a partir de la fecha de la carta de requerimiento uno
de setiembre de mil novecientos noventa y nueve; el delito de libramiento
indebido se consuma al tercer da de haber sido requerido para su pago y
no en la fecha en que gir el cheque.

Requisito de procedibilidad

Exp N 29272005. Primera Sala Penal Transitoria. Hunuco.

el requisito de procedibilidad es todo elemento fundamental, de carcter
imprescindible, expresamente establecido por la ley para el ejercicio de la
accin penal, pues de su cumplimiento depende depende la validez de la
denuncia formulada. Tercero: Que, en este sentido, se debe precisar que,
en el caso de los delitos de libramiento indebido, constituye un requisitos de
procedibilidad que en el cheque objeto de delito el funcionario del banco
haya consignado en forma expresa el motivo de la negativa de pago, la
fecha de su presentacin y su firma; ello, de conformidad con lo sealado

96

en el artculo ciento setenta de la Ley diecisis mil quinientos ochenta y
siete (vigente al momento que el cheque objeto de delito fue girado).
Cuarto: Que, en el caso sub litis, el cheque que corre a fojas sesenta
nueve slo presenta en la parte anterior un sello con el tenor "cuenta
cancelada", no existiendo la firma de la persona a quien se haya realizado
el requerimiento de pago, ni la fecha en que el referido ttulo valor fue
presentado a la entidad bancaria, circunstancia que acarrea que, entre
otras cosas, no se pueda establecer si el cheque fue presentado dentro del
plazo de los treinta das que prev la Ley de la materia; siendo as, a tenor
de lo sealado precedentemente resulta arreglada a ley la resolucin
recurrida; por consiguiente: Declararon NO HABER NULIDAD la resolucin
de fojas setecientos ochenta y cuatro.

Desnaturalizacin del ttulo valor se desencadena en la atipicidad de la
conducta

R.N. N 15702003 CUSCO

Que del estudio exhaustivo de autos, se advierte que el cheque objeto de
controversia, sustent un prstamo dinerario por la suma de diez mil
nuevos soles, efectuado por la agraviada a favor del acusado y su esposa
Mercedes Cusihuallpa de Acosta, conforme se tiene del contrato privado de
fecha nueve de octubre de mil novecientos noventisiete (fojas treintids) y
los correspondientes recibos de pago que se realizaron con el propsito de
saldar la deuda (fojas veinticuatro a treintiuno y de fojas sesentids a
sesentitrs); entregndose el ttulo valor en garanta, segn los propios
trminos del acotado documento y la versin uniforme, coherente y
categrica del encausado Acosta Pacheco (vase instructiva de fojas
veinte); circunstancia esta ltima que, adems de constituir una
desnaturalizacin de la esencia del acotado instrumento de pago por las
partes intervinientes, descarta la presencia del elemento subjetivo
establecido por el tipo penal previsto en el artculo doscientos quince del
Cdigo Penal, al no verificarse la presencia del dolo en el agente, quien
destin el ttulo valor no para los efectos cambiarios sino a fines
distintos a su propia entidad, lo cual fue acordado con la propia vctima en
la suscripcin del citado contrato privado, corroborado en la diligencia de
reconocimiento de documento de fojas treintisis; por tanto, debe
absolverse al acusado de los cargos formulados en su contra, en aplicacin
de lo dispuesto por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales.

97

Elemento subjetivo del tipo.

Ejecutoria Suprema del 15/08/2000, Exp. 11782000. Lima, Dialogo con
la Jurisprudencia Gaceta jurdica, 2007, p. 307.

El delito de libramiento indebido es un delito doloso de comisin y para su
configuracin se deben tomar en cuenta los dos aspectos del tipo penal
(objetivo y subjetivo), por tal razn al haberse girado los cheques sin saber
que stos carecan de fondos y en calidad de garanta, no se da el
elemento subjetivo para la configuracin del delito.


98

BIBLIOGRAFIA

CODIGO PENAL PERUANO
1era. Disposicin transitoria y final de la Ley 27295 del da 29/06/20020
BRAMONT ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO.. Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
1998.
CARO CORIA. Revista de Doctrina y jurisprudencia 3, 2002.
LAMAS PUCCIO, Derecho Penal Econmico, 1996.
PEA CABRERA. Derecho Penal parte Especial II-B, 1995.
NOGUERA RAMOS. Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, 1998.
GARCIA CATIZANO en Seccin Actualidad Jurdico N 68 b, 1999.
BOUMPADRE en Poltica Criminal, Derechos Humanos y Sistemas Jurdicos en el siglo XXI,
2001.
FONTN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial 1998, p. 569GARCIA CAVERO. Derecho
Penal Econmico, Ctedra Ao III,. 19991.
MUOZ CONDE, Derecho penal parte Especial, 2002
REYNA ALFARO, Luis Miguel Derecho Penal IV (Delitos Patrimoniales y Socioeconmicos),
Universidad Inca Garcilaso de la Vega
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Ed. Nacional Gabriela Mistral Impresores, Segunda
Edicin, Tomo III,
PELAEZ BARDALES, Mariano, El cheque: proteccin jurdica, y delito de libramiento y
cobro indebido, 2da ed. Grijley,

Delitos contra la confianza y buena fe en los negocios

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