Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013
OS BANCOS DE DADOS DE CRDITO E OS DIREITOS DOS CONSUMIDORES: A REALIDADE NA ALEMANHA E NO BRASIL Alexandre Torres Petry Especialista em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais pela UFRGS Mestrando pela PUCRS Dominik Manuel Bouza da Costa Assessor Jurdico (Germany) Doutorando de Direito da Universidade de Augsburg
34 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 RESUMO O presente estudo analisa os bancos de dados de proteo ao crdito e sua relao com os consumidores, demonstrando que tanto na Alemanha como no Brasil os consumidores so lesados por prticas ilcitas desses bancos de dados que, muitas vezes, desviam-se de suas fnalidades originais. Na primeira parte, desenvolvida por Dominik Manuel Bouza da Costa, estuda-se a situao na Alemanha e os problemas hoje enfrentados, que esto relacionados com os direitos de personalidade. J na segunda, de autoria de Alexandre Torres Petry, analisa-se a situao no Brasil, criticando os atuais bancos de dados negativos e saudando o advento da Lei 12.414/11, que, alm de introduzir signifcantes alteraes a nvel regulatrio, institui o cadastro positivo. Ao fnal, conclui-se que na Alemanha a matria est mais evoluda e mais protetiva aos consumidores, apesar de ainda assim merecer algumas crticas, enquanto que no Brasil, com a nova legislao, h uma grande tendncia de melhoria. ABSTRACT Tis article analyzes the databases of credit protection and its relationship with consumers, demonstrating that both in Germany and in Brazil consumers are harmed by unlawful practices of these databases that often deviate from their original purposes. In the frst part, developed by Dominik Bouza Manuel da Costa, we study the situation in Germany and the problems faced today, which are related to the personality rights. In the second, written by Alexandre Torres Petry, we analyze the situation in Brazil, criticizing the current negative databases and saluting the advent of the Law 12.414/2011 which, besides introducing signifcant changes in the regulatory aspect, established the so-called positive list. At the end, we conclude that in Germany the matter is more evolved and is more protective for consumers, though it still deserves some criticism, while in Brazil, with the new legislation, there is a great tendency for improvement.
35 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 1. Introduo 0 consumo e o crdito tm sido temas que envolvem a pauta de todos os pases, seja na rea econmica ou jurdica. Em tempos de crise, o assunto ganha ainda mais notoriedade, fcando evidente sua importncia. Porm, entre o crdito e o consumo, geralmente existe a fgura do banco de dados, que, numa forma inicial, pode-se dizer que o rgo que coleta e armazena dados para futura avaliao de crdito. Indubitavelmente, este banco de dados adquire relevncia, sendo para o setor fnanceiro o rgo que permite fazer a avaliao de risco dos negcios de crdito. Para o consumidor, ao contrrio, ter uma avaliao negativa perante os bancos de dados um problema, pois o impede de fazer vrios atos de comrcio. Alm disso, muitos so os transtornos que surgem dessa tumultuada relao entre bancos de dados e consumidores, sendo que estes ltimos podem sofrer danos em razo do uso indevido de seus dados. Atentos a essa problemtica, pretende-se com o presente estudo analisar a questo do crdito e como ele aprovado aos consumidores pelos bancos de dados de proteo de crdito, e tambm entender como funcionam estes bancos de dados, apontando suas falhas e fazendo as correspondentes crticas, para, ao fnal, apontar solues e concluses que possam ajudar com a evoluo neste campo, pacifcando-se as relaes de consumo. Num primeiro momento, abordar-se- a situao na Alemanha, percorrendo a legislao vigente, avaliando a estrutura do principal rgo alemo de banco de dados, verifcando seu funcionamento e como se d a relao com o consumidor alemo e os benefcios e prejuzos que pode trazer ao sistema de uma forma geral. Aps, ser feita a anlise da questo a partir da realidade brasileira. Enfrentar-se- a problemtica do crdito no Brasil, que costuma ser irresponsvel, fazendo surgir o recente fenmeno do superendividamento, grave problema no Brasil e que ameaa, inclusive, o seu desenvolvimento. Concomitante a isso, sero estudados os bancos de dados de crditos negativos, mais comuns e difundidos na sociedade, e os positivos, novidade que surge como alternativa a ser testada. Na concluso, ser apresentado o comparativo entre as duas realidades, suas divergncias e pontos de simetria. Deste fuxo de informaes e avaliaes recprocas, pretende-se obter avanos que contribuam com o desenvolvimento da matria.
36 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 2. Os bancos de dados na Alemanha 2.1. Noes introdutrias sobre a realidade alem Em primeiro lugar h que esclarecer o que se entende por bancos de dados sobre a credibilidade de consumidores. S depois poder ocorrer uma anlise jurdica fundamentada. Refere-se nesse contexto s chamadas agncias de obteno de dados sobre consumidores, as quais podem ser defnidas da seguinte maneira: trata-se, fundamentalmente, de uma empresa que, independentemente da existncia de uma procura concreta, dedica-se a coletar dados relevantes sobre a credibilidade negocial de empresas ou pessoas privadas, para que, em caso de necessidade, os possa disponibilizar, a troco de dinheiro, aos seus parceiros de negcios, com vista a uma avaliao, por parte destes, da credibilidade da empresa ou pessoa em questo 1 . Como exemplo de uma agncia ativa que coleta dados na Alemanha, podemos citar a Schufa Holding AG, de longe a mais dominante empresa do seu gnero a funcionar no pas. Procuraremos assim apresentar a seguir, de uma forma sucinta, a organizao e o modelo negocial da Schufa. A Schufa , desde o ano 2000, uma sociedade annima que opera sob o nome Schufa Holding AG. Dos seus acionistas, 36,4% so bancos de crdito, 24,7% caixas de depsitos, 17,9% bancos privados, 13,1% prestadores de servio comerciais e de outros ramos e 7,9% bancos cooperativos 2 . No que diz respeito ao atual comportamento de pagamento dos consumidores e frmas, a Schufa dispe do maior banco de dados existente na Alemanha. Assim, 614 milhes de informaes cadastrais foram armazenadas sobre 66,2 milhes de pessoas 3 . Podemos, portanto, partir do princpio de que a Schufa recolheu informaes sobre praticamente toda a populao adulta alem. A misso e o objetivo da Schufa consistem em disponibilizar aos seus parceiros negociais informaes com vista a proteg-los de eventuais perdas em negcios que possam vir a realizar com clientes privados. Simultaneamente, pretende-se tambm, atravs deste sistema, impedir um endividamento excessivo de clientes privados j anteriormente endividados. O modelo negocial da Schufa baseia-se numa troca de informaes de dados relevantes sobre a credibilidade de pessoas com os seus quase
37 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 7.000 parceiros contratuais. Os parceiros contratuais transmitem Schufa determinados dados referentes s ligaes negociais com os seus clientes. Esses dados, por sua vez, contm determinados dados particularmente interessantes para a avaliao da credibilidade dos consumidores. Todos esses dados so armazenados pela Schufa para que, num passo seguinte, os possa transmitir a terceiros, possibilitando-lhes uma melhor avaliao dos riscos de um negcio de crdito que se pretenda efetuar. Para alm dessa troca de dados, a Schufa completa o seu cadastro com a avaliao de registos pblicos, nomeadamente dos registos de devedores. Se o nosso objetivo consiste em analisar, sob um ponto de vista jurdico e crtico, o fenmeno dos bancos de dados privados, uma das nossas prioridades ser sempre saber resistir voragem negativa de imagens formadas e alimentadas pela opinio pblica com que se confronta esse tipo de instituto. Na realidade, o autor cr que no deve haver em toda a Alemanha uma empresa cuja imagem pblica seja mais negativa do que a da Schufa Holding AG. indiscutvel que estes institutos desempenham um notvel papel para o funcionamento de uma economia saudvel, uma vez que reduzem substancialmente os riscos de crditos evitveis dos institutos, empresas e da prpria economia comercial relacionada com o crdito 4 . Em ltima anlise, servem tambm ao consumidor, uma vez que lhe permitem recorrer aos crditos de uma forma rpida e pouco burocrtica. Por outro lado, este sistema tambm acaba por infuenciar os custos do crdito, pois devido diminuio dos riscos, a economia de crdito se torna capaz de conceder crditos com menos custos, frequentemente mesmo sem exigir garantias 5 . No obstante, esses bancos de dados comportam para os consumidores elevados riscos. Numa poca em que a credibilidade assume importncia fulcral para a participao na vida econmica, corre-se o risco de que informaes transmitidas agncia possam ser incorretas, de que o consumidor possa ter sido confundido com outra pessoa quando da transferncia dos dados ou de que os fatores que determinam a credibilidade tenham sido armazenados h demasiado tempo 6 , lesando assim a mobilidade e criatividade econmica do consumidor. No entanto, e devido ao enorme poder que esses institutos detm na atual economia, o maior perigo, tanto para o consumidor como para o Estado de Direito, reside na possibilidade real das empresas tirarem proveito das consequncias extremamente prejudiciais de uma avaliao
38 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 negativa que indiscutivelmente recaem sobre a pessoa em questo, no caso de uma inscrio negativa no cadastro da Schufa para imporem as suas exigncias eventualmente infundadas 7 . 2.2. Direitos fundamentais protegidos e a proteo garantida pelo direito constitucional Em primeiro lugar, h que esclarecer que direitos podero ser afetados pela coleta, armazenamento e divulgao de dados relacionados com a credibilidade. de supor que esse processo possa vir a afetar o direito autodeterminao informacional, pela primeira vez mencionado pelo Tribunal Constitucional Federal alemo na sentena sobre o recenseamento da populao de 1983 8 . O BVerfG (Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, Bundesverfassungsgericht) construiu este direito como um elemento do direito da personalidade geral, submetendo-o proteo do art. 2, enunciado 1, com o art. 1, enunciado 1, da GG 9
10 , o que signifca que representa uma especifcidade de uma proteo da personalidade adaptada ao desenvolvimento moderno 11 . Cabe-lhe proteger a liberdade individual, concedendo a cada um o direito de decidir sobre a apresentao da prpria pessoa. Isso mesmo exprime o BVerfG para o direito de autodeterminao informacional atravs da especifcao de que o direito garante ao indivduo a competncia para decidir ele prprio sobre a divulgao e entrega dos seus dados pessoais 12 . Sabe-se, no entanto, que o BVerfG criou este direito como proteo contra a tendncia generalizada de armazenamento de dados por parte do Estado, nomeadamente atravs das suas reparties pblicas. A presente anlise deste sistema de transferncia, armazenamento e disponibilizao de dados pessoais permite, no entanto, concluir que esse direito fundamental no se encontra ameaado apenas pelo Estado armazenador de dados, mas tambm pelas atividades de entes privados que perseguem esses mesmos fns. Ao contrrio do Estado, que necessita sempre de um fundamento de autorizao para cada interveno num direito no garantido de forma ilimitada 13 , no caso da coleta, armazenamento e utilizao de dados por particulares aplicam-se outros princpios. Nomeadamente, essa ao no pressupe uma base de autorizao legal como condio indispensvel de legalidade. Pelo contrrio, trata-se, nesses casos, do exerccio de um direito
39 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 fundamental por parte dos particulares 14 . Os direitos fundamentais das pessoas em questo encontram-se numa relao de tenso com os direitos fundamentais dos bancos de dados, uma vez que estes podem fazer valer os seus direitos a exercer livremente a sua profsso (art. 12, II, GG), bem como de formar e colocar em funcionamento uma empresa comercial (art. 14, II, GG) 15 . Resulta da o problema de que, segundo o art. 1 o , enunciado 3, da GG, o direito fundamental de autodeterminao informacional no pode desenvolver diretamente o seu efeito de proteo quando se encontram envolvidos exclusivamente partes privadas 16 . Essa inexistente vinculao dos direitos fundamentais dos particulares , no entanto, compensada por dois mecanismos de proteo. Por um lado, o Estado pode ser levado no cumprimento do seu dever de proteo dos direitos fundamentais a impor restries a atividades privadas, para assegurar a proteo do direito autodeterminao informacional 17 . Se esse dever de proteo for assumido, o legislador tem que criar regulamentos apropriados para salvaguardar o direito autodeterminao informacional tambm contra danos ou impedimentos provocados por partes privadas 18 . Este dever de proteo estatal resulta da obrigao do Estado de garantir sempre a proteo da dignidade humana. O objeto desse dever de proteo determina-se segundo o direito fundamental afetado, neste caso o direito fundamental autodeterminao informacional 19 . Assim, o direito autodeterminao informacional no representa apenas um direito de defesa contra intervenes estatais, mas tambm uma norma de proteo, segundo a qual o legislador pode evitar ou contrariar infraes 20 . O segundo mecanismo de proteo constitui o terceiro efeito indireto dos direitos fundamentais 21 . Por este meio h que considerar o direito autodeterminao informacional como norma de interpretao, mesmo em caso de utilizao das normas do direito civil pelos tribunais. Especialmente as normas 823 e 1.004 do BGB 22 possibilitam uma porta de entrada protetora dos valores desse direito para o direito civil 23 . 2.3. Medidas de proteo legislativas Partindo do princpio de que o legislador no s obrigado a respeitar os direitos fundamentais como tambm a proteg-los contra eventuais interferncias por parte de terceiros, coloca-se a questo de como essa misso assumida no que respeita ao direito de autodeterminao informacional.
40 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 Do 1 o , inciso 1, da BDSG 24 depreende-se que esta lei visa proteger o indivduo de ser lesado no seu direito de personalidade pelo aproveitamento dos seus dados pessoais 25 . Torna-se assim claro e evidente que atravs desta lei o direito de autodeterminao informacional deve ser respeitado por todo aquele que intencione utilizar informaes relacionadas com a pessoa 26 . Neste contexto, torna-se indiferente que o utilizador seja uma repartio pblica (por exemplo, departamentos da segurana social, servios de sade ou autoridades de segurana) ou uma entidade ou pessoa privada (por exemplo, bancos, seguradoras ou empregados) 27 . Por outro lado, pode ainda depreender-se do 1, inciso 2, item 3, da BDSG que esta lei regulamenta a proteo de dados no que respeita ao tratamento de dados para armazenamento e transferncia de informaes sobre a credibilidade (solvncia). Assim, pode concluir-se que, de acordo com o 4, inciso 1, da BDSG, a coleta, tratamento e aproveitamento de dados pessoais s so admissveis se forem permitidos devido a um regulamento legal ou se a pessoa afetada com isso concordar 28 . Nos 28a e 29 da BDSG sobre o tratamento de dados obtm-se informaes mais pormenorizadas sobre os regulamentos e limitaes relativos proteo de dados 29 . 2.4. O regime da Schufa e os regulamentos legais Se quisermos analisar at que ponto as medidas de proteo legislativas oferecem proteo efetiva, temos, em primeiro lugar, que nos debruar sobre o chamado procedimento da Schufa. Uma anlise mais rigorosa permite-nos subdividir o regime da Schufa em quatro passos parciais, legalmente independentes uns dos outros. A anlise de cada um desses passos tem que garantir que os direitos das pessoas em questo no sejam lesados. O 28a da BDSG regulamenta o segundo passo do regime da Schufa, referente transferncia de dados do parceiro contratual para a Schufa. Ao avaliarmos o material legal, podemos concluir que a funo dessa regulamentao que, esclarea-se, s entrou em vigor em 1 o de abril de 2010 devia consistir em alcanar uma maior segurana legal atravs da introduo de elementos de autorizao especfcos para determinados processamentos de dados 30 . De acordo com a natureza dos casos, o 28a da BDSG decide, para determinados tipos de dados (dados relativos a crditos na alnea 1, dados
41 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 sobre determinados negcios bancrios na alnea 2), que os interesses da pessoa afetada devem subordinar-se aos interesses do banco de dados, bem como aos dos seus clientes, quando esses dados so transmitidos agncia. Com isso, decide, simultaneamente, que o banco de dados est autorizado a recolher esses dados. Trata-se, portanto, de uma concretizao legislada da ponderao de interesses, a qual, sem o 28b, teria que ser efetuada de acordo com as normas gerais do 29, inciso 1 31 . O 29 da BDSG, por sua vez, regulamenta o armazenamento de dados pelos bancos de dados, bem como a sua disponibilizao a terceiros. O 29 contm elementos de autorizao no sentido do 4, inciso 1. Por outras palavras: ele estabelece as condies sob as quais permitido tratar de dados pessoais como objeto de negcios autnomos. Tal como fgura na fundamentao legislativa 32 , o 29, inciso 1, deve oferecer uma base jurdica aos bancos de dados para o tratamento e uso de dados que, com base no 28a, os seus parceiros lhes podero transferir 33 . Em caso de uma confrontao com as normas que regulamentam o regime da Schufa, h que se orientar estritamente pelos passos processuais. Como j anteriormente mencionado, os diversos passos deste regime so regulados pelos pargrafos 28a e 29 da BDSG. 1. Assim, em primeiro lugar so investigados os passos 1 a 2, bem como a norma ( 28a, BDSG) que regula esses passos processuais. A primeira condio para uma transferncia legal de dados relacionados com pessoas um legtimo interesse pela sua transmisso no local responsvel ou por parte de um terceiro ( 28a, 1, BDSG). A fm de impedir uma difcil avaliao de cada caso concreto algo que na prtica quase impossvel devido magnitude dos negcios -, o legislador criou no catlogo da alnea 1 cinco variantes nas quais determinado a priori que os interesses da pessoa afetada no se oponham a uma transmisso dos dados 34 . a) Tal como j foi analisado, a primeira etapa do regime da Schufa consiste na coleta de dados relevantes sobre a credibilidade de pessoas por parte dos parceiros contratuais da Schufa. Deste primeiro passo no advm ainda qualquer perigo de dano, uma vez que por essa altura os dados ainda no abandonaram a esfera dos parceiros contratuais. Por outro lado, a coleta de dados pelo parceiro contratual encontra-se coberta pelo contrato frmado e pelo consentimento assinado em conformidade com o 4 da BDSG.
42 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 b) O grande potencial de perigo oculta-se nos passos seguintes, de 2 a 4. No segundo passo os dados recolhidos so transferidos Schufa. Com isso, os dados abandonam a esfera dos parceiros contratuais para serem disponibilizados a um terceiro no envolvido. O 28a da BDSG contm dois diferentes elementos de autorizao para a transferncia de dados relacionados com pessoas a bases de dados. Particularmente importante aqui a parte 1 do 28a da BDSG, uma vez que ele enumera variantes em relao s quais um credor pode transmitir dados pessoais a um banco de dados sem que seja necessrio um consentimento na acepo do 4, inciso 1, da BDSG. Assim, um credor pode transmitir Schufa a informao de que um devedor no cumpriu no prazo ou completamente a exigncia quando esta foi confrmada atravs de uma sentena defnitiva ou provisoriamente executria; ou se existir um ttulo de dvida segundo o 794 do ZPO 35
(nmero 1); se a exigncia foi comprovada segundo o 178 do InsO 36 e no foi contestada pelo devedor (nmero 2) ou se o devedor reconheceu expressamente a exigncia (nmero 3) 37 . Outro regulamento, muito relevante na prtica uma vez que est adaptado a obrigaes contratuais permanentes como, por exemplo, contratos de arrendamento, emprstimos a consumidores ou contratos telefnicos 38 , pode encontrar-se no nmero 5. Segundo este regulamento, os dados podem ser transferidos quando a relao contratual em que se baseia a exigncia puder ser cancelada sem aviso prvio e o devedor for informado sobre a transferncia iminente do processo de recolha. O ltimo nmero que deve ser analisado no catlogo do 28a o 4. De acordo com este regulamento, pode ser transmitido Schufa um comunicado sobre uma exigncia no liquidada se esta no for contestada pela pessoa afetada, se tiver sido emitida uma dupla advertncia (lembrete), tendo passado entre as duas advertncias um perodo de pelo menos quatro semanas e se a pessoa afetada tiver sido tempestivamente informada sobre a transferncia iminente Schufa 39 . 2. Depois de termos analisado convenientemente os primeiros dois passos do procedimento da Schufa, iremos agora debruar-nos sobre os passos 3 e 4, baseando-nos no 29 da BDSG. Como j anteriormente mencionamos, o 29 regula dois diferentes passos do regime da Schufa. Na parte 1 regulamentada a coleta, armazenamento, alterao e aproveitamento de dados pessoais para fns de
43 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 transferncia. Trata-se aqui de um fuxo de dados vindo de terceiros. Esses fuxos representam uma transferncia de dados, a qual, de acordo com a regra de ouro do 4, tpico 1, da BDSG, requer uma correspondente base jurdica. Sobretudo o 4 representa uma dessas bases jurdicas, tal como o 28a 40 , no caso de uma transferncia a uma agncia de base de dados. Sob o tal ponto de vista, na transferncia de dados a uma base de dados ocorre uma coleta de dados 41 . Na parte 2 so ento reguladas as condies especfcas do quarto passo do regime da Schufa, por outras palavras: a transferncia de dados armazenados a terceiros. a) Analisando as condies expostas no 29 para uma coleta de dados, logo percebemos que essas coletas dependem de uma ponderao dos diversos interesses, na prtica sempre difcil. Segundo os nmeros 1 e 2, no deve existir nenhum interesse digno de proteo da pessoa afetada que as contrariem. Porm, se se tratar de uma transferncia de dados a uma agncia de base de dados como o caso da Schufa , ento torna-se relevante o estipulado no item 3 da parte 1. Segundo ele, no necessria uma ponderao dos diversos interesses desde que sejam cumpridas as condies do 28a, pontos 1 e 2. Esta regulamentao signifca uma clara deciso do legislador no sentido de facilitar a coleta de dados por parte dos bancos de dados. At a entrada em vigor desta regulamentao, em 1 o de abril de 2010, as bases de dados s podiam apoiar-se nos ento existentes nmeros 1 e 2 (ponderao de interesses). Isso provocou uma enorme insegurana 42 . Inversamente, isto signifca que se uma empresa puder transferir dados pessoais Schufa, de acordo com as condies prescritas pelo 28a, esta (Schufa) tambm os pode recolher, ainda segundo o 29, parte 1, item 3. Uma necessria ponderao dos interesses que considere os interesses da pessoa afetada j foi efetuada pelo legislador no contexto do 28a. b) Depois de constatarmos que a coleta de dados para as bases de dados/Schufa foi substancialmente facilitada pela entrada em vigor do novo 29, n. 1, item 3, concentremo-nos agora no ltimo passo ou na fase do regime da Schufa. Direitos podero ser afetados pela coleta, armazenamento e divulgao de dados relacionados com a credibilidade
44 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 Trata-se da situao em que um contratante deseja acessar aos dados relevantes sobre a credibilidade de uma determinada pessoa armazenados pela Schufa. J s um primeiro olhar lanado ao tpico 2 do 29 permite reconhecer que por parte do legislador foram previstas elevadas condies para esse processo. Assim, ambas as partes constituem no seu todo um elemento de autorizao uniforme, no qual so confrontados o legtimo interesse do terceiro e o interesse digno de proteo da pessoa afetada. H, portanto, que se realizar uma complexa ponderao de interesses, o que, desde logo, indicia o elevado potencial de proteo desta norma. Isso , alis, plenamente justifcado, uma vez que em caso de uma transferncia para terceiros de dados relevantes negativos sobre a credibilidade de uma pessoa, as consequncias negativas a que essa pessoa afetada fca exposta, como, por exemplo, a recusa de um crdito, so elevadas e imediatas. A redao da lei exige, atravs da utilizao de conceitos jurdicos abertos como o caso do conceito do interesse legtimo uma ponderao entre o interesse legtimo na transferncia dos dados pessoais e o interesse da pessoa atingida na excluso da transferncia. Como j aqui se pode reconhecer, a prpria redao da lei provoca por si um elevado grau de insegurana jurdica, uma vez que no processo de ponderao prescrito existe um nmero quase infnito de aspectos que poderiam desempenhar um papel marcante. H que admitir, no entanto, que o legislador tambm se encontrava numa situao particularmente delicada. Por um lado, queria e tinha que assumir o seu dever de proteo constitucional; por outro lado, em princpio a sua deciso sobre e pela legalidade da transferncia de dados relevantes sobre a credibilidade aos bancos de dados j tinha sido tomada aquando da criao da norma 28a. Reconhecidamente, essa possibilidade de transferncia de dados constitui tambm uma condio particularmente importante para a capacidade de funcionamento da economia do crdito 43 . Assim, na prtica a aplicao da lei decorre de uma forma completamente diferente. Devido s suas oscilaes e aspectos imponderveis, a ponderao de interesses prescrita pelo legislador substituda por uma chamada tipifcao 44 . Essa tipifcao ocorre na medida em que a Schufa, perante situaes de solicitaes de informaes tpicas as solicitaes de dados
45 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 relevantes sobre a credibilidade constituem um processo massifcado (mais de 100 milhes de solicitaes Schufa em 2011) 45 , decide se os dados armazenados tero mesmo que ser transferidos para satisfazer a pretenso do solicitante 46 . Cabe Schufa tomar essa deciso perante a solicitao do contratante, na qual ele tem que expor de forma plausvel os motivos e o seu interesse nos dados solicitados 47 . Se agora observarmos esse processo da tipifcao percorrido na prtica no caso de uma solicitao de dados relevantes sobre a credibilidade de uma pessoa, h que constatar honestamente que o processo de ponderao prescrito pela lei apenas em certas condies efetuado. No obstante, a lei no negligencia por completo a sua funo de proteo, j que possibilita uma reviso completa e profunda da transferncia de dados que ento incluir j todos os interesses a ter em conta por parte das autoridades de superviso e dos tribunais. Depois da anlise dos regulamentos legais especfcos e de condies para a coleta, transferncia e disponibilizao de dados pessoais, indispensvel lanar olhar sobre as possibilidades de atuao de que a pessoa atingida dispe em caso de utilizao ilcita dos seus dados. 3. Se uma pessoa quiser impedir uma transferncia de dados relevantes sobre a sua credibilidade Schufa, ou se quiser impedir que a Schufa disponibilize determinados dados seus a parceiros que os solicitem, ento, e de acordo com as condies contempladas no 28a, ponto 1, item 4d, da BDSG, a contestao do crdito torna-se uma possibilidade efetiva. Isso no quer dizer que a contestao do pedido conduza obrigatoriamente inadmissibilidade do armazenamento pela base de dados. No entanto, esse passo tem como consequncia que a base de dados se v obrigada, de acordo com o 35, tpico 4, da BDSG, a bloquear a informao contestada. A informao transferida tem que permanecer bloqueada at que a base de dados consiga contestar os argumentos da parte afetada. A contestao por parte da pessoa afetada tanto pode ser feita contra o seu contratante (parceiro contratual que busca acesso aos dados) como contra a base de dados. No necessita de uma fundamentao, uma vez que o nus da prova cabe, por princpio, ao credor 48 . Assim que a base de dados toma conhecimento de que os dados transmitidos no so aceitos pela pessoa afetada, tem que os eliminar, de acordo com o 35, ponto 5, da BDSG. Alm disso, e de acordo com o 35, ponto 7, da BDSG, a base de dados ainda obrigada a informar
46 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 as entidades a quem j transferiu os dados contestados sobre a sua eliminao 49 . 4. Outro direito fundamental de que dispe a pessoa afetada em caso de armazenamento ilcito o direito eliminao, de acordo com o 35, inciso 2, da BDSG. A partir do momento em que certo que um armazenamento de dados foi ou se tornou ilegal, estes tm que ser eliminados. 5. Em casos em que a pessoa afetada tema que uma instncia controladora de dados possa vir a transmitir uma ocorrncia incorreta a uma base de dados, ou que uma base de dados transfra essa ocorrncia a terceiros, a pessoa afetada tem direito proibio, de acordo com os 1.004 e 824 do BGB. Se o banco de dados tiver transferido uma ocorrncia cujo contedo correto, sem que, no entanto, se verifcassem as condies para a transferncia defnidas segundo os 28a e 29 da BDSG, da tambm resulta um direito proibio de acordo com os 1.004 e 823, n. 2, do BGB 50 . 6. Tal como j analisamos, em caso de transferncia de dados ilegalmente recolhidos, uma base de dados obrigada a informar o destinatrio desses mesmos dados sobre o seu bloqueio ou eliminao. Para alm dessa obrigao legal, a pessoa afetada tem ainda direito, de acordo com os 12, 823 e 1.004 do BGB, revogao da transferncia 51 . 7. Outro instrumento legislativo importante na proteo dos direitos do consumidor est regulado no 34 da BDSG. Durante muito tempo, era impossvel para o consumidor ter uma noo sobre a quantidade e sobre o contedo dos dados sobre si armazenados pelos bancos de dados. O legislador reconheceu que essencial para o consumidor ter conhecimento concreto dos dados sobre si armazenados. Tendo em conta o processo massifcado do armazenamento de dados, em muitos casos de infrao das normas legais e dos direitos do consumidor, este s poderia descobrir os ilcitos e abusos e adotar as medidas cabveis tendo direito, de uma maneira simples e rpida, de obter informaes concretas de dados sobre si armazenados 52 . Foi por este motivo que o legislador decidiu por incorporar o 34 na BDSG. Esta clusula obriga todos os bancos de dados a oferecerem um servio gratuito de informao sobre os dados armazenados. Qualquer pessoa pode ento, uma vez por ano, pedir um excerto do seu cadastro.
47 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 2.5. Concluses sobre o sistema alemo e os bancos de dados (Schufa) Se quisermos tirar concluses sobre a investigao efetuada, temos que constatar que nos tempos de hoje, numa economia de mercado em que o acesso ao crdito assume um papel cada vez mais preponderante para o indivduo, os bancos de dados como a Schufa contm em si um enorme potencial de risco sob o ponto de vista dos direitos fundamentais. O legislador reconheceu perfeitamente esse perigo e tentou exercer a sua funo de proteo, sem deixar de reconhecer os interesses legtimos da economia do crdito. Infelizmente, apenas o logrou parcialmente. O autor assume uma posio particularmente crtica sobretudo em relao a trs aspectos das regulamentaes legislativas, em que, segundo ele, o exerccio da funo de proteo por parte do legislador manifestamente insufciente. 1. Problemtica , por um lado, a norma do 28a, tpico 1, item 4, da BDSG. Segundo ela, podem ser transferidos dados relevantes sobre a credibilidade de uma pessoa a um banco de dados desde que: tenham sido enviadas, pelo menos, duas notifcaes relativas dvida a saldar; entre essas notifcaes diste um espao de tempo de, pelo menos, quatro semanas; a pessoa afetada tenha sido informada sobre a eminente transferncia dos dados e, fnalmente, a pessoa afetada no tenha contestado a dvida. Contudo, essa regulamentao representa um desvio gritante dos princpios fundamentais do direito civil. Segundo estes, at o litgio judicial o devedor no obrigado a manifestar-se sobre a pertinncia de uma notifcao a que foi sujeito 53 . Esta situao alterada pelo item 4, uma vez que, desde que a notifcao no seja contestada, a divulgao Schufa se torna possvel. A suposio bvia do legislador de que uma pessoa ir sempre contestar notifcaes injustifcadas perigosa 54 . Esta norma, que parte muito naturalmente de um cidado com conhecimento jurdico, em vez de proteger a pessoa afetada oferece, pelo contrrio, ao credor um novo meio de presso extraprocessual para impor a sua exigncia 55 . 2. Outra regulamentao que contribui para colocar em perigo os direitos das pessoas afetadas bem como a sua posio perante bancos de dados excessivamente zelosos na sua funo de recolha de dados o 28a, tpico 1, item 5, da BDSG.
48 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 Esta norma pressupe para uma transferncia de dados sensveis sobre a credibilidade de uma pessoa apenas a existncia de uma obrigao contnua, bem como uma notifcao sobre a transferncia iminente. Nessas situaes so muito poucas as possibilidades de defesa de que a pessoa afetada dispe. Mesmo que a resciso seja inefcaz por razes jurdicas, a pessoa apenas pode lutar por um controle a posteriori, atravs de um tribunal. Parece evidente que nestes casos a regulamentao no leva devidamente em conta o fato de que a credibilidade da pessoa atingida possa vir a sofrer danos graves no perodo de instruo processual. No se compreende por que motivo, neste ponto, a pessoa atingida foi relegada para uma posio to fragilizada; nem sequer tomando em considerao a inteno legislativa, que simplesmente no se pronuncia sobre o fato 56 . Parece, pois, pertinente colocar a questo sobre se essa regulamentao no interfere desproporcionalmente com o direito fundamental da autodeterminao informacional. 3. Finalmente, parece problemtico que na adoo das normas sobre o direito de proteo de dados o legislador no tenha excludo em geral nenhuma espcie de credores do aproveitamento dos servios das bases de dados. A formulao do 28a, parte 1, da BDSG pressupe para a transferncia de dados relevantes para a credibilidade de uma pessoa apenas uma notifcao seja qual for a relao contratual que a justifque e um interesse legtimo do credor ou do banco de dados. Graas s lacunas evidenciadas na formulao da regulamentao, os bancos de dados podem coletar dados essenciais sobre a credibilidade das pessoas em reas de negcios que no tm relao com a sua funo primitiva, que continua a ser o apoio economia de crdito. Assim, a integrao de informaes provenientes de outras reas de negcios num banco de dados uniforme pode conduzir a que no futuro, e em casos concretos, uma pessoa, por exemplo, deixe de poder comprar um apartamento s porque por uma razo qualquer que aqui no vem ao caso no tenha quitado uma conta de telefone celular. Mesmo a integrao de empresas de cobranas de dvidas no procedimento da Schufa envolve o risco real de que quezlias quotidianas possam conduzir rapidamente a um registo na Schufa. Isso faz com que cada ao judicial perdida possa pr em perigo a credibilidade para crditos, seguros e contratos de arrendamento 57 .
49 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 4. Perante a constatao dessas lacunas na proteo do direito autodeterminao informacional, defende-se que as normas jurdicas que regem a explorao privada de bancos de dados sobre a credibilidade de consumidores tero de ser otimizadas do ponto de vista da proteo do consumidor. Concluindo, uma pessoa privada continua a ter dentro do regime da Schufa uma posio muito fragilizada, o que conduz a violaes de direitos fundamentais. No entanto, a utilizao de conceitos jurdicos abertos por parte do legislador permite uma reviso judicial completa e global, o que no deixa de ser tranquilizador. Uma vez que os tribunais, tal como o legislador, esto obrigados a respeitar e a proteger os direitos fundamentais 58 , de se supor que as pessoas afetadas no acabem por ser abandonadas chuva. 3. O Brasil e a prtica dos bancos de dados de crdito 3.1. O crdito no Brasil e o (super)endividamento No Brasil a matria se encontra em estgio de evoluo bem diferente da Alemanha (podemos dizer que bem mais atrasado), seja na questo legislativa, seja na forma de atuao dos bancos de dados. Porm, antes mesmo de se fazer comparaes, surge a necessidade de realizar um estudo da situao do crdito, endividamento, atuao dos bancos de dados e direitos dos consumidores, para, ao fnal, fazer as comparaes devidas e apresentar concluses. O crdito no Brasil a principal forma de estmulo ao crescimento econmico, sendo que o crdito ao consumo, pela primeira vez na histria, superou o crdito concedido s empresas. Aquele crdito alcanou todas as classes econmicas, pois, nos ltimos anos, o aumento de renda foi constatado em todas as classes, que passaram a consumir mais, projetando- se, para os prximos anos, mais renda e consumo 59 . Vive-se verdadeira farra do crdito, apesar do Brasil ter uma penetrao de crdito inferior dos pases emergentes, possuindo enorme potencial de expanso 60 . Segundo dados do IPEA 61 , apontados no ltimo ndice de Expectativas de Famlias, de 17 de agosto de 2012 62 , 7,1% das famlias brasileiras se consideram muito endividadas, enquanto 18,8% se declaram mais ou menos endividadas e 18% pouco endividadas. Logo, estes dados permitem concluir que quase metade da populao brasileira possui dvidas, destacando-se que cerca de 14 milhes encontram-se superendividadas.
50 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 Este mesmo estudo aponta ainda que 32,24% das famlias brasileiras possuem contas atrasadas, ou seja, esto inadimplentes. Apesar destes dados alarmantes, este mesmo estudo conclui que o brasileiro est otimista com a situao econmica e buscando mais crdito para consumir sem maiores preocupaes. O endividamento tornou-se inerente vida na sociedade, sendo que consumo e crdito tornam-se duas faces de uma mesma moeda, vinculados que esto no sistema econmico e jurdico dos pases capitalistas 63 . Nesse sentido, bem relacionou Philippe Flores 64 o crdito ao consumo: O crdito situa-se no corao do consumo, uma vez que permite a realizao imediata de projetos que, do contrrio, deveriam ser diferidos ou, na pior hiptese, abandonados. Este instrumento essencial, tanto no plano macroeconmico, para acompanhar o desenvolvimento, como sobre o plano microeconmico, para favorecer o incremento do plano de vida dos consumidores. Dessa forma, fca evidente que o superendividamento uma realidade que no tem recebido a devida ateno no Brasil. Colaboram para essa situao o acesso ao crdito fcil, a falta de informao e de educao para o consumo, a publicidade agressiva, bem como acidentes da vida 65 , que so situaes que contribuem para que o consumidor perca a sua capacidade de pagamento global de suas dvidas 66 . claro que o estmulo ao crdito, muitas vezes irresponsvel, e o fenmeno do superendividamento no so exclusivos do Brasil, podendo ser identifcados em todo o mundo, mas nos pases da Amrica Latina em especial ainda no receberam a devida ateno e regulamentao 67 , ao contrrio da Europa, em que, guardadas as peculiaridades de cada Estado, j tm tratamento. Prova disso que em 23 de abril de 2008, pela Diretiva 2008/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, que disciplina os contratos de crdito ao consumidor, operou-se a inverso do que poderia considerar-se o paradigma at ento estabelecido: o da celebrao irresponsvel, temerria e malfca de contratos por iniciativa dos fornecedores de crdito. Isso porque, de acordo com a referida diretiva, incumbe aos Estados-membros da Comunidade Europeia adotar medidas a incentivar prticas responsveis em todas as fases da relao de crdito, considerando as peculiaridades do mercado de crdito e as consequncias de crditos podres 68 . Provavelmente infuenciado por essa linha, tanto na Argentina, onde existem solues parciais para a questo do consumidor superendividado 69 ,
51 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 como no Brasil, surgiram movimentos, estudos e prticas de combate ao superendividamento, pois restou evidente que o fornecedor de crdito tem o dever de se acautelar no sentido de no fornecer crdito quele que no pretende honrar a dvida, da mesma forma para quem no puder pag-la por no possuir condies para tanto 70 e, no caso de superendividamento do consumidor, deve o fornecedor de crdito participar, ou, ao menos, colaborar na situao de difculdades fnanceiras do consumidor de boa-f. No Brasil a doutrina, seguindo a tendncia europeia, mas mais infuenciada pela legislao francesa 71 para tratar desse fenmeno social 72 , colaborou para o surgimento do projeto de lei de atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor 73 que, segundo a prpria exposio de motivos, trata especialmente do tema do crdito e do superendividamento do consumidor, visando preparar o mercado e a sociedade, reforando os direitos de informao, de transparncia, lealdade e de cooperao nas relaes que envolvam crdito para o fornecimento de produtos e servios a consumidores 74 . Com isso, pretende-se que haja a preveno ao superendividamento e o tratamento dos consumidores superendividados, apostando-se na negociao entre o consumidor de boa-f e o fornecedor de crdito 75 . Entretanto, desde a edio do CDC 76 , o crdito no Brasil tem sido orientado apenas pelo critrio dos bancos de dados de proteo ao crdito. Os bancos de dados e cadastros de consumidores esto regulados na seo VI do CDC, nos arts. 43 e 44, no se confundindo, sendo espcies que, em conjunto, formam os arquivos de consumo, expresso considerada como o gnero. Os arquivos de consumo tm como caractersticas o fato de armazenarem informaes sobre terceiros para uso em operaes de consumo 77 . Os bancos de dados diferenciam-se dos cadastros de consumidores, segundo a lio de Antnio Carlos Efng 78 , da seguinte forma: (...) os bancos de dados de consumidores seriam sistemas de coleta aleatria de informaes, normalmente arquivadas sem requerimento do consumidor, que dispem de organizao mediata, a atender necessidades latentes atravs de divulgao permanente de dados obrigatoriamente objetivos e no valorativos, utilizando-se de divulgao a terceiros por motivos exclusivamente econmicos. Diferentemente disto, os cadastros de consumidores seriam sistemas de coleta individualizada de dados objetivos, sejam de consumo ou juzos de valor, obtidos normalmente por informao do prprio consumidor e com objetivo imediato relativo a operaes de consumo presentes ou futuras, tendo
52 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 provisoriedade subordinada aos interesses comerciais subjetivos do arquivista, e divulgao interna, o que demonstra a funo secundria de seus arquivos. Na prtica atual, reconhece-se que as fguras dos bancos de dados e dos cadastros acabam se confundindo e se misturando. Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, responsvel pela redao desta seo do CDC, ressalta que at a promulgao do cdigo no havia no Brasil qualquer disciplina legal para os arquivos de consumo, sendo que eram notrios os abusos cometidos pelos arquivistas, o que acarretou insatisfao generalizada na sociedade. A inspirao para regular esta matria veio dos Estados Unidos, nao com o mercado de consumo j maduro na dcada de 1960, destacando-se que, primeiramente, foi til a estrutura do National Consumer Act e, aps, o Fair Credit Reporting Act (FCRA), aprovado pelo Congresso Americano em 1970 e que foi incorporado ao Consumer Credit Protection Act. Portanto, nessa parte do CDC, a infuncia europeia, em especial a comunitria, foi mnima, conquanto s em 1995 ocorreu a promulgao da Diretiva Europeia 95/46 79 sobre o tema 80 . inegvel a importncia dos arquivos de consumo, em especial dos bancos de dados de proteo de crdito, diante da vital contribuio do crdito para o funcionamento estvel das instituies fnanceiras, j que o colapso do sistema fnanceiro pode representar a runa econmica da nao. Logo, a questo do crdito passa da esfera do mero interesse privado para o mbito do interesse pblico e social. Estas entidades que visam proteger o crdito conseguem superar o anonimato do consumidor e auxiliam na utilizao do crdito, permitindo que sejam feitos emprstimos sem delongas, o que tem como resultado um sistema de crdito mais robusto, confvel e gil 81 . Contudo, apesar dessa inteno inicial, a forma de atuao dos bancos de dados no Brasil demonstra que a prtica se distanciou um pouco da ideia original, ocorrendo abusos e alterao dos ideais arquitetados. Isso se deu em relao aos bancos de dados porque estes tm a forma de coleta aleatria e visam, na verdade, apenas o lucro (diferentemente dos arquivos de dados, que no costumam representar grandes problemas aos consumidores). Os bancos de dados so constitudos de informaes que so recolhidas sem a concordncia dos consumidores e, de regra, so utilizadas contra os prprios interesses destes, uma vez que restringem o crdito e, em tese, possuem grande poder ofensivo, no sendo raras as oportunidades em que causam danos ao consumidor, j que muito se afastam da sua funo primordial e para a qual foram concebidos 82 .
53 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 Alis, sobre a relao dos bancos de dados e o superendividamento, no est comprovado que estes bancos de dados colaboram para prevenir o superendividamento, sendo que a proposio aqui defendida justamente a contrria, ou seja, que os bancos de dados de proteo ao crdito (bancos de dados de informaes negativas) mais ajudam na promoo do superendividamento por tornarem o crdito irresponsvel do que o evitam. Ao mesmo tempo, servem os bancos de dados para fazer comrcio com as difculdades e dados privados alheios, monitorando os hbitos de consumo, invadindo a privacidade de consumidores e, ainda, servem para conceder mais crdito aos necessitados em razo das mazelas que o prprio superendividamento causa. Tanto parece verdadeira esta alegao que na Europa, por exemplo, a regulamentao dos bancos de dados est relacionada a outras formas de combater e prevenir o superendividamento, o que, em ltima instncia, constitui a luta pela preservao da dignidade desse consumidor 83 . Portanto, far-se- agora a abordagem dos bancos de dados de proteo de crdito no Brasil, demonstrando a sua abusividade na prtica cotidiana, que se desvirtuou da concepo original, para, aps, analisar os bancos de dados positivos (cadastros positivos), que representam uma evoluo e uma alternativa vivel, mas desde que adaptados atual legislao consumerista. 3.2. Os bancos de dados negativos no Brasil De incio, adianta-se que os bancos de dados negativos, como hoje esto estruturados no Brasil, so ilegais, pois abusivos, uma vez que violam o direito fundamental dignidade humana (art. 1, III, da CF), os valores da privacidade e da honra (art. 5, X, da CF), alm de constiturem mtodo comercial coercitivo e desleal, o que afronta o inciso IV do art. 6 do CDC. Os bancos de dados de consumidores nasceram no Brasil na dcada de 1950, quando iniciou-se um perodo de industrializao, que demandava uma rpida e dinmica transformao do mercado, que passou a consolidar a sociedade do consumo, obrigando os comerciantes a buscar novas formas de atuao para acompanhar todas estas mudanas. A necessidade de comercializao fez surgir a venda dos produtos e servios mesmo quando os consumidores no tinham o valor pecunirio para a contraprestao, impondo-se, assim, os contratos mediante crdito. Ocorre que na sociedade de consumo em massa seria muito custoso fazer
54 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 completa anlise de crdito para cada transao comercial, encontrando- se como soluo para o problema a criao de arquivos para coletar, armazenar e disponibilizar dados, o que se efetivou pela primeira vez no Brasil em 1955, quando 27 comerciantes reuniram-se em Porto Alegre e fundaram o primeiro Servio de Proteo ao Crdito SPC. Desde ento, a evoluo foi muito rpida, sendo que hoje no h no pas, devido ao sistema fnanceiro existente, qualquer contrato de crdito que no envolva uma prvia consulta aos bancos de dados de proteo ao crdito 84 . O objetivo dos bancos de dados de proteo ao crdito auxiliar a deciso de um fornecedor sobre a concesso ou no de um crdito a algum, sendo que a deciso a respeito da concesso do crdito sempre de responsabilidade exclusiva do fornecedor, que pode, apesar da existncia de registros negativos (inadimplementos), ignor-los e conceder o crdito. Porm, na prtica, sabe-se que qualquer registro negativo em nome de algum signifca o indeferimento da concesso de qualquer tipo de crdito independentemente de suas caractersticas 85 . Isso porque se pressupe que o consumidor que cumpre com as suas obrigaes contratuais ir manter esta mesma conduta em relao s novas concesses de crdito, fcando o fornecedor, assim, tranquilo para conceder o crdito para o consumidor adimplente com as suas obrigaes fnanceiras. De regra, a consulta aos bancos de dados pelo fornecedor traz poucos dados, como a identifcao da pessoa, que costuma ser realizada pelo nmero do CPF, e as informaes das dvidas existentes e no pagas. No h qualquer descrio qualitativa da dvida, como por exemplo, se ela objeto de discusso judicial, ou se faz parte de um parcelamento em que vrias outras parcelas j foram quitadas, bem como se contestada pelo consumidor. Ao fornecedor que consulta, aparecem apenas os dados de identifcao do consumidor, o seu dbito inadimplido com o valor da dvida e a data do vencimento, o nmero do contrato, a identifcao do credor e quando foi feito este registro. Este banco de dados alimentado pelos prprios fornecedores que, cada vez que um consumidor resta inadimplente, registram o dbito no banco de dados e esse consumidor passa a fcar impossibilitado de obter novo crdito 86 . Desde a sua regulamentao, reconheceu-se os benefcios que os bancos de dados poderiam trazer sociedade. Nesse sentido, Ruy Rosado de Aguiar, ainda em 1995, no julgamento do REsp 22.337 87 , referiu que evidente que dele decorre em favor da agilidade e da segurana das operaes comerciais, assim como no se pode negar ao vendedor o direito de informar- se sobre o crdito do seu cliente na praa. Em contrapartida, o mesmo
55 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 ministro tambm destacou os efeitos terrveis que essa inscrio em bancos de dados traz ao consumidor, conforme se verifca no REsp 172.854 88 , em que afrmou que so por demais conhecidos os efeitos negativos de registros em bancos de dados de devedores, fazendo referncia, basicamente, falta de crdito que o consumidor passa a ter em todos os sentidos. Estar cadastrado no banco de dados de proteo de crdito equivale sua excluso do mercado de compra a crdito e da possibilidade de aquisio de produtos mediante pagamento em cheque, carto de crdito, cartes corporativos dos fornecedores, bem como quaisquer outros mecanismos que possam existir que no o pagamento em dinheiro do valor integral exigido 89 . Estando o consumidor negativado, o seu crdito est aniquilado, fcando o consumidor excludo da sociedade, afnal, a deciso de conceder crdito acaba sendo sempre vinculada ao banco de dados de crdito, o qual adquire um carter, perante a comunidade empresarial, quase que divino, tamanha a confana que neles depositam os agentes econmicos. Logo, fca evidente que a operao dos bancos de dados, caso no exercidas com certos limites, so passveis de se tornarem verdadeiro dano social 90 . Portanto, as informaes pessoais do consumidor passam a ter valor econmico e o desejo de lucro das instituies fnanceiras entra em choque com o direito intimidade do consumidor. Assim, surgiu um negcio em volta dos bancos de dados e todo um setor da economia brasileira desenvolveu-se a partir da vigilncia dos consumidores, mapeando seu comportamento 91 . Originalmente, os bancos de dados eram alimentados apenas pelos prprios fornecedores. Porm, com os avanos da tecnologia e a possibilidade cada vez maior de acesso aos bancos de dados de fontes diversas, mediante convnio, as informaes se ampliaram. Atualmente, mais do que as prprias informaes de inadimplemento prestadas pelos prprios fornecedores, os bancos de dados j conseguem disponibilizar informaes sobre a existncia de aes judiciais 92 contra as pessoas, ttulos protestados 93 , atrasos no pagamento de emprstimos perante instituies fnanceiras ou assemelhadas, endividamento das pessoas nos bancos, alm de outros dados relativos s operaes bancrias 94 . Os direitos fundamentais das pessoas em questo encontram-se numa relao de tenso com os direitos fundamentais dos bancos de dados
56 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 Portanto, so muitas as informaes negativas. Alis, fala-se em informaes negativas porque descrevem uma situao de mora do devedor, ao ponto de que os fornecedores e consumidores j internalizaram a expresso negativar (cadastrar algum nos bancos de dados de proteo de crdito) e estar negativado (estar cadastrado nos bancos de dados), at porque os bancos de dados de proteo ao crdito no apresentam informaes positivas, ou seja, informaes que poderiam ajudar o consumidor 95 . tamanho o prejuzo da inscrio que a jurisprudncia 96 j pacifcou o entendimento de que a inscrio indevida nos bancos de dados de proteo de crdito gera o direito ao recebimento de indenizao por danos morais por se tratar de leso ao ntimo das pessoas, que agride a dignidade da pessoa humana, sendo que este dano sequer necessita de prova, conformando-se a ordem jurdica com a demonstrao do ilcito porquanto o dano moral estaria confgurado desde que demonstrado o ato ofensivo (no caso bastaria provar a negativao indevida), existindo in re ipsa 97 . O principal direito subjetivo do consumidor ofendido por esta conduta ilcita o direito honra, que acaba sendo violado pela projeo externa de informaes desabonatrias inverdicas, surgindo o direito reparao pelos danos morais decorrentes dessa ofensa 98 . Outras so ainda as hipteses de danos. A ausncia de comunicao prvia da futura inscrio no banco de dados, nos termos do art. 43, 2, do CDC, por si s j tornaria o registro irregular e, por isso, ensejaria o direito ao recebimento de indenizao por danos morais 99 . Tambm muito se discute a validade da inscrio nos bancos de dados durante a pendncia de litgio judicial, uma vez que o dbito est em discusso, sendo que nesse ponto a jurisprudncia no pacfca, existindo uma corrente que entende que a inscrio no pode ocorrer ou ser mantida enquanto existir a discusso, bastando ao consumidor contestar este dbito, e outra que se posiciona no sentido de que enquanto o dbito no for desconstitudo lcita a inscrio (exceto se o consumidor apresentar no incio do processo provas robustas de que o dbito seria indevido) 100 . Apesar do Superior Tribunal de Justia no concordar com o entendimento de que a simples discusso do dbito por si s j geraria o direito a excluso dos bancos de dados, utilizando para tanto o argumento de que o Poder Judicirio no possuiria respaldo legal para obstaculizar o direito do credor de buscar o pagamento do seu crdito 101 , a questo muito polmica e, inclusive, j foi objeto de ao civil pblica 102 .
57 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 Parece-nos desproporcional exigir que o consumidor aguarde durante todo o processo para ver os seus dados excludos dos rgos de restrio e crdito. Assim, existindo indcio de irregularidade na inscrio deve, sim, ocorrer a suspenso desta at o julgamento fnal, sendo que no caso de improcedncia da ao a anotao voltar a valer, e este consumidor ainda pode responder pelo dbito judicialmente. mais lgico, em razo da inverso do nus da prova que se opera no direito do consumidor, nos termos do art. 6, VIII, do CDC, presumir a indevida inscrio pela mera discusso, oportunizando-se ao fornecedor fazer prova em contrrio e, caso tenha xito, a sim manter este registro, do que obrigar o consumidor a conviver com este registro negativo que pode arruinar sua vida. Ademais, apenas o registro estar suspenso, jamais a dvida, sendo que o credor possui todos os meios legais para buscar a quitao do dbito. Alm das discusses quanto validade dos dbitos inscritos nos bancos de dados, existem ainda diversas outras prticas abusivas que geram reclamaes dos consumidores. 3.3. Prticas abusivas dos bancos de dados, em especial do Serasa Verifca-se no Brasil que muitas so as aes judiciais envolvendo os rgos de restrio de crdito, tamanho os danos que eles podem causar. impossvel precisar quantas aes existem, mas uma simples consulta no site do Tribunal de Justia de So Paulo, utilizando como critrio o nome dos maiores bancos de dados do Brasil, aponta cerca de 135.000 decises apenas de segunda instncia envolvendo os bancos de dados 103 . O nmero estarrecedor e comprova que abusos so cometidos com frequncia 104 . O desvio de fnalidade est presente na prtica dos bancos de dados de proteo de crdito. A incluso nos bancos de dados tornou-se, assim, a via fcil, rpida e barata para o fornecedor, que o utiliza como verdadeiro instrumento de cobrana e inibidor da interveno dos rgos judiciais a fscalizar a legalidade e legitimidade das cobranas abusivas. Pelo valor do dbito, at mesmo para o consumidor, em muitas ocasies, no vale a pena a discusso judicial, sendo prefervel pagar, ainda que a cobrana possa estar errada. Com esse perfl, os bancos de dados de proteo de crdito passaram a atender muito mais efetivamente s necessidades dos credores (que so parceiros ao alimentarem o prprio banco de dados), em face da estigmao creditcia e social que impem aos negativados, passando a desempenhar papel expiatrio de cunho
58 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 privado, caracterstica que, sem dvidas, viola os princpios bsicos da ordem constitucional brasileira 105 . Esse desvio de fnalidade pode ser constatado, inclusive, em outras reas que no no direito do consumidor, ou seja, fugindo da ideia originalmente constituda de proteo ao crdito. Consultas aos bancos de dados negativos j so utilizadas para a seleo de empregados (critrio para excluso de candidatos a vagas de emprego), apesar da grande polmica que essa conduta velada enseja 106 , da mesma forma que h debate sobre a possibilidade da Fazenda Nacional incluir os contribuintes que possuem dbitos inscritos em dvida ativa nos bancos de dados negativos (destacando-se que essa uma real tendncia 107 ), medida essa que, segundo o professor Hugo de Brito Machado, inconstitucional, pois a referida inscrio constitui forma oblqua de execuo, ou seja, forma de cobrana coativa, em que a Fazenda Pblica busca fazer justia com as prprias mos, restringindo a liberdade do exerccio da atividade econmica e suprimindo o direito jurisdio (onde deve ser executado o dbito fscal), afrontando, assim, as garantias constitucionais previstas no art. 5, XIII, e 170, pargrafo nico, da Constituio 108 . Alm disso, os bancos de dados negativos no tm atingido apenas os devedores da obrigao principal (dbito principal), mas tambm o garantidor em via subsidiria, que se trata de fador ou avalista. Ocorre que esse garantidor, no sendo devedor primrio e no tendo dado causa inadimplncia da prestao, no pode fgurar no elenco dos devedores negativados pelos bancos de dados, prtica, infelizmente, corriqueira e que no tem recebido a devida ateno 109 . Portanto, inegvel a importncia dos bancos de dados negativos no Brasil, assim como o poder que hoje possuem, j que, de certa forma, controlam a vida do consumidor 110 . No pas, os principais bancos de dados so o SPC 111 e o Serasa 112 , que, alis, esto fazendo ampla divulgao da sua recente parceria 113 , ou seja, da integrao dos seus bancos de dados, o que dar mais segurana aos seus clientes. Considerando que o Serasa tem atuao maior no mbito nacional, os prximos apontamentos sero focados nesta instituio com fnalidade comercial. O Serasa, exemplo maior de banco de dados de proteo ao crdito, h muito tempo perdeu essa sua funo original, ocorrendo verdadeiro desvio de fnalidade. Analisando os servios prestados por este banco de dados, fca evidente que est ocorrendo violao privacidade e honra dos consumidores. Isso porque, alm de todos os pontos j destacados at aqui,
59 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 que se confguram em verdadeiras restries ao consumidor, o Serasa oferece um servio denominado Me Proteja, cujo valor mensal da oferta de R$ 19,90 (todas as informaes esto disponveis no site da instituio 114 ), que basicamente uma proteo da proteo. O consumidor paga para ter acesso aos seus dados, para saber como esto sendo utilizados, ou seja, paga para saber quem est acessando os seus dados e de que forma. A situao inusitada, hilria e absurda, pois o consumidor paga para ter acesso aos seus prprios dados, quando esse acesso, conforme estipula claramente o art. 43 do CDC, deve ser gratuito. Com esse servio, o consumidor pode saber se o seu nome est limpo, se uma dvida sua foi quitada, quais os telefones que esto atribudos ao consumidor e quais empresas esto consultando o nome do consumidor. Essa situao abusiva e deve ser objeto de ao civil pblica, pois todos estes dados apenas poderiam estar disponveis com autorizao do consumidor e com acesso gratuito. Nitidamente, viola-se o princpio constitucional da dignidade humana, ao passo que o consumidor (ou seus dados) transformado em objeto passvel de comercializao para si mesmo inclusive. Ofendem-se os valores da privacidade e da honra, garantias tambm constitucionais, alm de fcar ntido o mtodo comercial coercitivo e desleal, o que vedado pelo art. 6, IV, do CDC. Aqui se aplicam perfeitamente as palavras de Zygmunt Bauman 115
(tamanha a mercantilizao do consumidor que se transforma numa coisa, num produto) que afrma que os membros da sociedade de consumidores so eles prprios mercadorias de consumo, e a qualidade de ser uma mercadoria de consumo que os torna membros autnticos dessa sociedade. Nesse contexto, torna-se imprescindvel a proteo de dados pessoais, proteo essa que se constitui num direito fundamental, como uma dimenso da inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5, X, da Constituio Federal). Este direito fundamental proteo de dados tem um cunho negativo, como um direito de defesa, ao mesmo tempo em que tambm possui um carter positivo, ou seja, como direito prestao real por parte do Estado, que tem a obrigatoriedade de fornecer a proteo mnima exigida. Ademais, essa proteo de dados deve ocorrer tanto na relao dos indivduos com o Estado como nas relaes privadas. O titular desse direito tem que ter o efetivo controle sobre os seus dados na sociedade, o que pode ser concretizado com direito de acesso, cancelamento e retifcao dos dados. Porm, apenas isso no basta, pois alm do titular deste direito ter acesso e possibilidade de modifcao dos seus dados, estes
60 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 tm que ser tratados com lealdade e de forma lcita por aquele que detm os dados, conforme as suas legtimas expectativas, adotando, ainda, todas as medidas de segurana no trato desses dados 116 . Ao mesmo tempo, o consumidor precisa ser tutelado tendo controle sobre o uso de seus dados. Como leciona Adalberto Pasqualotto, a defesa do consumidor mandamento constitucional previsto no art. 5, XXXII, sendo um dos princpios gerais que orienta a ordem econmica, conforme o disposto no art. 170 da Constituio Federal. No mesmo sentido, o CDC tem o escopo de refazer o equilbrio da relao consumerista, naturalmente desequilibrada, em que, na maioria dos casos, algum age por interesse frente a outrem, que atua por necessidade 117 . Nessa linha, no h outra soluo que no uma melhor interpretao do art. 43 do CDC e, principalmente, do seu 2. Essa a nica forma de evitar abusos, manter o respeito ao consumidor, preservando sua intimidade e vida privada, a fm de que no haja violao sua dignidade humana. Isso porque o art. 43 estabelece que o consumidor ter acesso s informaes existentes em cadastros, fchas e registros de dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. A interpretao correta desse artigo deixa claro que nada pode ser cobrado do consumidor para ter acesso aos bancos de dados para a consulta de seus prprios dados. Logo, o servio Me Proteja no pode existir, ou deveria ser disponibilizado de forma clara, fcil e objetiva para qualquer cidado e sem quaisquer custos. Contudo, a questo mais complicada e polmica a que se sugere agora quanto ao 2 do art. 43 do CDC, o qual precisa de uma nova leitura para que os bancos de dados tenham efetivamente a funo inicialmente imaginada: proteger o crdito e trazer benefcios, assim, a todos os consumidores. Ora, o 2 do art. 43 expe que a abertura de cadastro, fcha e registro de dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele, sendo que a doutrina esclarece que a comunicao da abertura do registro que enseja o exerccio do direito de retifcao das informaes registradas, protegendo ou fazendo cessar ofensa a direitos de personalidade, como privacidade e honra 118 .
Porm, essa interpretao necessita ser ampliada! Isso porque, na prtica, tanto Serasa como SPC, ou qualquer outro banco de dados, j possuem o cadastro completo dos dados do consumidor, ou seja, j existe este cadastro independentemente da aprovao do consumidor, que acaba sendo comunicado apenas de que ser feito um registro negativo no
61 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 seu nome por determinado dbito. Ao receber essa comunicao, seja de que rgo de crdito for, o consumidor s possui uma nica e exclusiva medida para impedir o registro negativo: pagar o dbito! E mais nada. No adianta o consumidor reclamar, protestar ou justifcar que eventualmente a cobrana indevida. Ou paga ou o seu nome registrado, no tendo qualquer poder de autorizar ou no o cadastro ou, conforme estipula o 3, sequer exigir a correo ou alterao de dados. Ento, o consumidor no tem qualquer ingerncia sobre os seus dados, sendo que o banco de dados sequer precisa de qualquer autorizao ou anuncia do consumidor, bastando comunic-lo de eventual inscrio negativa referente a um dbito. Esta situao absurda. Ora, os dados do consumidor so comercializados sem sequer o seu consentimento. Assim, a grande alterao de entendimento que agora se prope que o consumidor apenas poder constar nos bancos de dados se anuir com a disponibilizao de seus dados. O consumidor precisa autorizar o banco de dados que os seus dados l constem e essa autorizao precisa ser expressa, no valendo qualquer presuno nesse sentido. No se trata de uma possibilidade, mas de um dever. Num primeiro momento, crticos diriam que isso inviabilizaria os bancos de dados. Com cautela, verifcar-se- que esta afrmao no verdadeira. A prtica comercial acabar exigindo que ampla maioria autorize a disponibilizao de sua informao nos bancos de dados, pois bastar s instituies de crdito exigir para negociar crdito com o consumidor que ele disponibilize os seus dados ao banco. Uma vez disponibilizados, obviamente, todos os demais registros podero ser realizados. O que o consumidor precisa autorizar se os seus dados principais constaro desse banco (como nome e CPF), o que ento permitir todos os demais registros. Essa autorizao (da abertura do cadastro) precisa ser expressa, inclusive com assinatura para evitar fraudes e utilizao indevida dos dados do consumidor. Num segundo momento, crticos podero sustentar que na prtica nada mudar, pois todos acabaro cadastrados nos bancos de dados. Essa premissa tambm est equivocada. Muitos consumidores sequer operam com crdito e, assim, no tm qualquer interesse em possuir seus dados em A primeira condio para uma transferncia legal de dados relacionados com pessoas um legtimo interesse pela sua transmisso no local responsvel ou por parte de um terceiro
62 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 bancos de dados. De igual forma, muitas pessoas podero, no momento que se encontrarem negativadas, requerer sua excluso do banco de dados (no a excluso do apontamento do dbito, mas a excluso do cadastro/ arquivo). claro que o fornecedor que verifcar que o consumidor no mais est no banco de dados concluir, e provavelmente com razo, que esse consumidor est inadimplente e, consequentemente, negar o crdito. Ainda assim, este consumidor ter o seu direito privacidade e a honra preservados, ao mesmo tempo em que o crdito estar protegido. O que justifcaria que toda a sociedade (j que so milhes de usurios cadastrados e habilitados para consultar os bancos de dados) tenha acesso a informaes privadas? Ora, no pode o consumidor reconhecer que tem o dbito, mas, ao mesmo tempo, no querer exp-lo? Existem os meios legais para a execuo, sendo que o simples fato de no estar nesse banco de dados tambm j protegeria o crdito dos fornecedores 119 . Trata-se de medida que humanizar as relaes de consumo, valorizando o consumidor como ser humano. O consumidor precisa ser valorizado pelo que , ou seja, pessoa digna de direitos, e no por aquilo que possui ou apenas pelo seu potencial de consumo 120 . Portanto, a forma atual de atuao dos bancos de dados negativos de proteo de crdito abusiva e ilegal, sendo que os bancos de dados precisam ser coagidos a regularizar essa situao, o que consiste em consultar expressamente cada consumidor que conste nos seus bancos de dados para autorizar a manuteno e disponibilizao dos dados, bem como permitir acesso universal dos consumidores aos seus dados l existentes, no fazendo qualquer tipo de cobrana para ter acesso aos seus dados pessoais. Na prtica, essa regularizao leva aos bancos de dados positivos, o que parece ser a evoluo necessria dos bancos de dados negativos. 3.4. A mudana de paradigma inserida pela Lei 12.414/11 Aps a ferrenha crtica aos bancos de dados negativos, deve-se fazer a devida saudao aos cadastros positivos, que foram introduzidos no sistema brasileiro atravs da Lei 12.414, de 9 de junho de 2011 121 . Primeiramente, antes da anlise dessa novel legislao, que ainda teve pouco impacto no Brasil, deve-se ressaltar que a concluso quanto necessidade dos cadastros positivos no recente, pois h muito se percebia o descontentamento com os cadastros negativos. A atuao dos bancos de dados de proteo ao crdito no Brasil sempre indicou que os bancos de dados negativos desagradam tanto do ponto de
63 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 vista econmico quanto do direito do consumidor. No campo econmico, a ausncia de informaes sobre a adimplncia das obrigaes, ou seja, as informaes positivas, bem como a impossibilidade de anlise de crdito completa, sempre impediu uma avaliao de risco efciente. Assim, os bons consumidores acabam no sendo premiados. Do ponto de vista do direito do consumidor, a ausncia de marco legal detalhado, haja vista que os bancos de dados sempre foram regulados apenas pelo art. 43 do CDC (legislao relativamente ampla), infuenciou muito na conduta danosa dos agentes econmicos, que, atravs do uso irregular de seus dados, lesaram a privacidade, a honra, a imagem e, em ltima instncia, a dignidade da pessoa humana, ensejando nas ltimas duas dcadas muitas aes dos consumidores perante o Poder Judicirio, fcando ntido, portanto, a insatisfao geral 122 . No entanto, essa era pode ser abandonada gradativamente com o advento da Lei 12.414, a qual fcou conhecida como a Lei do Cadastro Positivo, inaugurando uma nova e importante fase na rea de tratamento de informaes para a concesso de crdito, preocupada com o consumidor e com a concesso do crdito responsvel. Ademais, a lei est alinhada com o CDC, pois, conforme Leonardo Roscoe Bessa 123 , j no seu primeiro artigo que se estabelece a integrao com o CDC: Esta lei disciplina a formao e consulta a bancos de dados com informaes de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurdicas, sem prejuzo do disposto na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Visivelmente, a lei estabelece o defendido dilogo das fontes, expresso muito destacada por Claudia Lima Marques, que, baseada nas ideias de Erik Jayme, sustenta que o sistema jurdico pressupe certa coerncia, devendo o direito evitar contradies. Assim, ao se aplicar o direito, estando em situao em que esto presentes duas normas com valores contrastantes, deve-se buscar a coordenao dessas disposies em verdadeiro esprito de dilogo das fontes 124 . o que se sucede com a Lei 12.414, que no quis fcar em confronto com o CDC, muito pelo contrrio, props um dilogo em perfeita harmonia, sendo este o principal acerto da nova legislao. Alis, vale destacar que, antes da edio desta lei, a proposta inicial de regulamentao da matria era para apenas incluir um pargrafo no art. 43 do CDC, com uma redao ampla e genrica, basicamente com meno sobre a possibilidade dos cadastros positivos mediante autorizao, o que gerou vrias crticas e contestaes, uma vez que possibilitaria margem
64 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 para interpretaes diversas e, mais uma vez, abusos por parte dos bancos de dados, o que culminaria com mais danos aos consumidores. Diante das reaes negativas, ocorreu o veto do Poder Executivo referida proposta, que acabou editando, em 30 de dezembro de 2010 (praticamente o ltimo ato do governo Lula), a Medida Provisria 518/10 abarcando parte substancial das crticas formuladas pelos rgos de defesa do consumidor. Posteriormente, aps amplo debate, foi convertida na Lei 12.414, oportunidade em que foram atendidas mais reinvindicaes dos consumidores, tais como: 1) acesso ilimitado e gratuito do consumidor s suas informaes; 2) direito do consumidor de correo e anotao de seus dados; e 3) retirada da obrigatoriedade da manuteno e informao de consumidor em razo de fnanciamento em curso 125 . Este histrico da lei do cadastro positivo demonstra que os consumidores foram ouvidos e que essa legislao foi pensada para o benefcio dessa classe, por mais que na exposio de motivos da Medida Provisria 518/10 fque ntido que a justifcao era fomentada num cadastro positivo que possibilitasse a anlise com maior efcincia do crdito, j que seria possvel diferenciar de forma mais efciente os bons e os maus pagadores, o que, em ltima instncia, redundaria na reduo dos custos vinculados expanso do crdito de uma forma geral, levando queda dos juros no pas. Tanto verdadeira esta assertiva que a regulamentao do cadastro positivo foi comemorada pelo governo, empresariado e instituies fnanceiras. Todavia, por parte dos consumidores e at mesmo da doutrina, percebe-se cautela e at desconfana. No artigo intitulado Cadastro positivo: legislao protetiva do Consumidor?, Kren Rick Danilevicz Bertoncello demonstra preocupao com a nova realidade dos cadastros positivos, uma vez que eles poderiam representar ofensa privacidade do consumidor, alm de ser um tanto ctica quanto questo da reduo dos juros. Porm, ao fnal, destaca que essa legislao introduzir a modalidade de crdito responsvel (j reconhecida doutrinariamente e consagrada na ltima diretiva europeia) ante a consulta ao cadastro positivo 126 . Entende-se a razo dessa desconfana, at porque as instituies fnanceiras muito resistiram aplicao do CDC contra si, alegando atravs de ao direta de inconstitucionalidade (ADIn 2.591) a inaplicabilidade do CDC aos servios do sistema bancrio e fnanceiro, a qual, felizmente, teve desfecho favorvel aos consumidores, sendo atualmente pacfca a jurisprudncia quanto aplicao a legislao consumerista ao setor fnanceiro 127 . Ademais, esse mesmo setor que comete muitos abusos
65 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 a partir do uso indevido dos bancos de dados negativos. Ainda assim, h motivos para saudar a edio da nova legislao, alm de incentivar e apostar nela como forma de pacifcao das relaes de consumo, como a seguir restar argumentado. 3.5. A soluo dos bancos de dados positivos com a devida adaptao ao CDC O cadastro positivo realidade que veio para fcar, pois trar benefcio para todos. Constitui-se em evoluo necessria. Conforme Silvnio Covas, o cadastro positivo uma metodologia moderna de avaliar a questo do crdito, ante o mapeamento das condies sociais e econmicas do consumidor, j que sero ponderadas tanto informaes negativas como positivas, tomando-se cincia de eventuais dvidas, mas, ao mesmo tempo, de todos os outros compromissos honrados. Com a anlise do histrico do consumidor, ser possvel, mesmo com a existncia de inadimplemento, avaliar todo o demais histrico e, ainda assim, fornecer crdito. Alis, sobre a evoluo que representa o cadastro positivo, cabe citar as palavras do prprio doutrinador 128 : A maioria das economias comea pelo compartilhamento de dados negativos e passa para os positivos, ou para o registro de crdito total, medida que seus sistemas econmicos amadurecem. A maioria das instituies fnanceiras no Brasil e em diversos outros pases comeou a compartilhar dados positivos no comeo desta dcada. O ltimo pas a adotar o registro total foi a Austrlia. A Lei 12.414 claro sinal de amadurecimento e caminho para uma evoluo que precisa ser trilhada. O texto legal bem redigido, feliz, completo e permite o dilogo com outras legislaes protetivas do consumidor. O principal avano, at para manter coerncia com a crtica aos bancos de dados de proteo de crdito, est no art. 4, que estipula que a abertura de cadastro requer autorizao prvia do potencial cadastrado mediante consentimento informado por meio de assinatura em instrumento especfco ou em clusula apartada, bem como no art. 5, incisos I (que reconhece o direito do consumidor de cancelar o cadastro a qualquer momento), II (permite o acesso gratuito do consumidor aos seus dados) e III (solicitar impugnao de qualquer informao errnea sobre o consumidor). Os arts. 4 e 5 positivam o direito do consumidor autodeterminao informacional que, segundo Ana Paula Gambogi Carvalho 129 , no que tange
66 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 aos bancos de dados, signifca o direito do consumidor de conhecer os seus dados armazenados, pedir a correo ou cancelamento dos dados, ser informado quando da disponibilizao de seus dados para terceiros, bem como a adoo de medidas de segurana do gestor do banco de dados para proteger os dados e no fazer uso indevido deles. Ainda, deve ser acrescido, modernamente, o direito de permitir ou no a abertura desse cadastro, que apenas poder existir com autorizao expressa de cada consumidor. Quanto responsabilidade civil pelo uso indevido das informaes, a nova legislao foi clara, pois no seu art. 16 defniu que o banco de dados, a fonte (entenda-se aqui por fonte, nos termos do art. 2, IV, dessa mesma legislao, a pessoa natural ou jurdica que conceda o crdito ou realize venda a prazo) e o consulente dos dados so responsveis objetiva e solidariamente pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado. Ora, essa estipulao encerra grandes debates e estipula a responsabilidade objetiva e solidria de todos os envolvidos com o cadastro e utilizao dos dados armazenados, o que garante ampla segurana ao consumidor. Esse artigo afasta o entendimento de parte da doutrina que sustentava a ilegitimidade dos bancos de dados em aes indenizatrias decorrentes de danos por inscries indevidas 130 e positiva a linha de pensamento de Danilo Doneda, que demonstra as difculdades de responsabilizao objetiva dos envolvidos com os bancos de dados e seus benefcirios, defendendo, em razo disso, que uma disciplina de responsabilidade objetiva especfca para o setor de tratamento de dados pessoais um instrumento essencial, tanto para a satisfao de interesses dos lesados como para fomentar uma determinada cultura no tratamento destes dados 131 . Ao menos no caso dos cadastros positivos, essa discusso se encerra e demonstra avano em favor dos consumidores. Alm disso, a Lei 12.414 promoveu muitos outros avanos. Conceituou, no seu art. 2, a fgura do banco de dados, do gestor, do cadastrado, das fontes, do consulente, das anotaes e do histrico de crdito, no permitindo, assim, qualquer impreciso sobre os conceitos envolvidos na legislao. No art. 3, deixou claro quais informaes podero constar de forma objetiva, vedando, ainda, as informaes excessivas 132 e sensveis 133 , o que demonstra a clara preocupao com a no violao dos direitos de personalidade do consumidor e a vedao do uso indevido, ou do desvio de fnalidade, dos bancos de dados. claro que h grande preocupao com o uso dos bancos de dados e o seu sigilo, pois, afnal, o Brasil ainda no dispe de elementos efcazes para combater a criminalidade virtual 134 . Porm, apesar disso, resta devidamente
67 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 reconhecido pela nova legislao que a proteo e o tratamento aos dados pessoais devem ser feitos de forma segura, respeitando-se a intimidade e a privacidade 135 , destacando-se que os direitos de personalidade so extrapatrimoniais, oponveis erga ommes, indisponveis, irrenunciveis e imprescritveis 136 . Obviamente, a clere evoluo tecnolgica coloca desafos matria de proteo de dados pessoais, resultado de aumento da utilizao de dados pessoais numa escala sem precedentes em que os consumidores disponibilizam suas informaes pessoais de uma forma pblica e global (redes sociais) 137 . Ainda assim, isso no pode provocar o efeito paralisante; preciso tratar a matria antes que a situao se agrave, sendo que nesse sentido a Lei 12.414 de grande validade e em muito deve contribuir. Como se isso no bastasse, este mesmo banco de dados que tanto serve para proteger o crdito atravs da concentrao de informaes dos consumidores potenciais tambm deve se submeter aos limites impostos tanto pela Constituio Federal como pela legislao infraconstitucional, sendo que a matria, fora as disposies do CDC, estava parcamente regulada 138 , o que deixou de ocorrer com a edio da Lei 12.414/11, que no deve trazer insegurana, pois, afnal, foi concebida para dar segurana jurdica para todos os envolvidos. O banco de dados positivo poder, ainda, nos termos do art. 11, desde que autorizado pelo cadastrado, integrar nos seus registros as informaes prestadas pelos servios continuados de gua, esgoto, eletricidade, gs, telecomunicaes, dentre outros, o que deixa clara a inteno de que se busquem informaes positivas sobre o consumidor, a fm de demonstrar que ele responsvel com as suas principais dvidas, pois sabidamente os servios essenciais so os ltimos que os consumidores deixam de pagar, sendo que essa condio pode trazer benefcios ao consumidor, que, mesmo ante um inadimplemento pontual, talvez de pequena monta, ainda esteja cumprindo com a ampla maioria de suas obrigaes, o que ajudaria muito na concesso do crdito. Os 18 artigos que compem a Lei 12.414/11 do a ideia de como devem funcionar a coleta, armazenamento e disponibilizao dos dados, estipulando os direitos e deveres de todas as partes envolvidas, sendo que este banco de dados, opcional para o consumidor, permitir que se tenha o seu perfl mais completo, imaginando-se que, apesar desse conhecimento abrangente, o crdito tende a se tornar mais racional e responsvel e, qui, mais fcil, gil e barato.
68 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 A nica crtica que deve ser feita quanto ao prazo estabelecido no art. 14, que estabeleceu que as informaes de adimplemento no podero constar de bancos de dados por perodo superior a 15 (quinze) anos. Esse prazo no se ajusta ao j determinado pelo art. 43, 1, do CDC 139 , que estabelece prazo de cinco anos para a manuteno de informaes negativas nos bancos de dados. Por mais que se tente afrmar que no se trata de normas incidentes sobre o mesmo objeto, j que a do CDC se refere s informaes negativas, enquanto o art. 14 da Lei 12.414/11, s informaes positivas, inegvel que estas ditas informaes positivas podero ter um cunho negativo tambm. Tudo depende de quem as analisa. Ora, existindo, por exemplo, um fnanciamento de 20 anos, talvez, exista nesse perodo alguns inadimplementos, sendo que, obviamente, informaes de quase 15 anos atrs, considerando a dinamicidade da economia, poderiam contribuir muito pouco, sendo mais provvel que atrapalhem em alguns casos. Logo, no h motivo para a legislao prever prazos diferentes para as informaes contidas nos bancos de dados, j que o seu cunho positivo ou negativo poder variar de acordo com os critrios do avaliador de crdito. A restrio temporal estabelecida no art. 43, 1, mais um mecanismo de proteo do CDC ao consumidor, o qual, por ser de ordem pblica, nos termos do seu art. 1, deve prevalecer sobre o art. 14 da Lei 12.414/11. Portanto, a leitura sistmica do CDC e da Lei 12.414/11, promovendo- se, assim, verdadeiro dilogo das fontes, leva concluso de que as informaes, independentemente do seu cunho, devero ser armazenadas por perodo no superior a cinco anos. Destaca-se que essa crtica foi feita pela primeira vez por Leonardo Roscoe Bessa, ao afrmar que, embora a ideia e concepo de estabelecer limite temporal estejam corretas, a nova lei foi bastante infeliz ao estabelecer prazo discutivelmente longo 140 . Ainda, como ltimo argumento quanto questo do prazo que foi indevidamente ampliado para 15 anos, deve ser destacado que a defesa do consumidor, nos termos do art. 5, inciso XXXII, um direito fundamental e, como tal, no h justifcativa para o retrocesso, ainda mais que a ordem jurdica brasileira j incorporou e consagrou a ideia de proibio de retrocesso em um sentido amplo quanto aos direitos fundamentais, ao menos em algumas de suas dimenses 141 . Portanto, alm do CDC, a prpria Constituio Federal que veda este retrocesso. Apesar disso, a Lei 12.414/11 extremamente positiva e benfca. Aos consumidores representar autodeterminao informacional, e passaro a ter controle sobre os seus dados, j que podero utiliz-
69 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 los apenas se quiserem. Combinado a isso, o crdito tende a se tornar mais responsvel, pois o fornecedor de crdito poder fazer uma anlise mais completa do consumidor contratante, mapeando o perfl de cada cidado interessado em crdito. Essas caractersticas somadas levam a crer que pode ocorrer uma diminuio do superendividamento, assim como resultados positivos na economia, talvez, com a to desejada e anunciada queda dos juros. Mais do que se posicionar e demonstrar que os cadastros positivos so uma tendncia e uma evoluo, devendo-se abandonar a hoje usual e danosa forma de atuao dos bancos de dados negativos, pretende- se persuadir o leitor a concordar com esta linha, afnal, como expe Neil MacCormick 142 , a argumentao jurdica racional racionalmente persuasiva, e no racionalmente demonstrativa. Precisamos avanar nessa matria, sendo que no podemos insistir em prtica ultrapassada e que causa muitos danos aos consumidores, fruto da realidade do sculo passado. Alis, como ensinou Eric Hobsbawm, se a sociedade quer ter um futuro reconhecvel, no pode ser pelo prolongamento do passado, pois, se tentarmos construir o novo sculo com base no passado, fracassaremos 143 . Acredita-se que a implementao dos bancos de dados positivos, com a devida adaptao do art. 14 (que deve ser lido com o prazo de cinco anos para a manuteno de todas as informaes), somado ao abandono dos bancos negativos como hoje existem e que so abusivos na sua forma de atuao, alcanar-se- maior justia para todos os envolvidos. No se est sustentando aqui a ideia simplista e ingnua de que a troca dos bancos de dados negativos pelo cadastro positivo trar a justia pura, resolvendo todos os problemas na rea de concesso de crdito ao consumidor e evitando confitos, os quais, sabe-se, sempre existiro. O que se defende que um avano migrar da realidade atual, a qual no benfca, para um futuro que tende a trazer maior proveito para todos os interessados, tanto o mercado fnanceiro, que poder conhecer melhor seus consumidores, praticando o crdito responsvel, como para os prprios consumidores, que tero domnio sobre seus dados e ainda podem tirar proveito dessa situao, o que tende a levar a uma maior probabilidade de acerto, o que traduz a ideia de justia. Busca-se aqui a chance do acontecimento da justia, citando-se, nesse sentido, Jacques Derrida, para quem a justia como experincia de alteridade absoluta, inapresentvel, mas a chance de acontecimento e a condio da histria 144 .
70 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 4. Consideraes finais Brasil e Alemanha enfrentam problemas e desafos no que tange aos bancos de dados de crdito, principalmente na sua relao com os consumidores, que muitas vezes danosa. Porm, apesar de algumas semelhanas, a matria se encontra em estgio bem diferente na Alemanha, onde o avano maior em razo do leque de garantias aos consumidores hoje existentes. Tal perspectiva se consolidou em razo do histrico da Alemanha de reconhecimento dos direitos fundamentais, com especial destaque aos direitos de personalidade, cuja doutrina muito desenvolvida. Ainda, as diferenas econmicas contriburam para uma formatao diversa dos bancos de dados alemes e brasileiros. Mesmo assim, o sistema alemo no imune de crticas e clama por uma maior regulamentao protetiva aos consumidores. No Brasil, o estgio dos bancos de dados mais rstico, sendo gritantes os problemas existentes e abusos cometidos pelos entes de proteo de crdito. Entretanto, a edio da Lei 12.414/11 aponta para um caminho parecido com o j trilhado pela Alemanha, destacando-se que essa nova legislao muito avanada e sensvel aos problemas dos consumidores, apontando, no caso de ser colocada em prtica com a fnalidade para a qual foi desenvolvida, para um futuro promissor que poder se aproximar da realidade hoje existente na Alemanha, considerando a responsabilidade objetiva que foi atribuda aos bancos de dados pelos danos causados e a ampla autodeterminao informacional que foi disponibilizada ao consumidor. A diferena gritante entre as realidades dos bancos de dados na Alemanha e no Brasil quanto sua concepo e forma de atuao. No Brasil, apesar da Lei 12.414/11 j ter autorizado o cadastro positivo, trabalha-se ainda com a lgica do banco de dados negativo, que se limita a prestar informaes depreciativas e que elimina de imediato quaisquer chances de crdito, independentemente de outras ponderaes positivas que possam existir, mas que so desconhecidas do fornecedor de crdito. Na Alemanha, ainda que com diferenas, dada as peculiaridades do sistema jurdico de cada pas, j se atua com a lgica dos cadastros positivos, pois l so coletadas diversas informaes e no s as de eventuais inadimplementos. Enquanto que a Schufa (principal banco de dados alemo) formada basicamente por bancos e empresas ligadas ao setor fnanceiro, no Brasil a
71 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 Serasa (principal centro de dados brasileiro) e os demais bancos de dados, so formados na sua esmagadora maioria por prestadores de servios comercias (fornecedores). No Brasil, qualquer empresa, por menor que seja, pode estar interligada ao banco de dados, sendo que o seu peso na rede exatamente o mesmo que o de um estabelecimento bancrio que possua milhares de agncias e dezenas de milhes de consumidores, pois a incluso de um inadimplemento, seja do maior banco do Brasil, seja do menor comrcio do pas (como uma simples banca de jornal ou ferragem) causa o mesmo impacto: impede o crdito. Na Alemanha h uma coleta completa de dados entre os associados a fm de que se possa fazer uma verdadeira anlise do perfl do consumidor (o que se pretende com a Lei do Cadastro Positivo), ao passo que no Brasil os bancos de dados atuam como uma espcie de informantes de inadimplemento, pois limitam- se a informar que determinado consumidor est inadimplente, sendo que isso j sufciente para cercear o crdito. No h qualquer anlise do perfl do consumidor no Brasil, o que, obviamente, traz muitos prejuzos. Ante esta anlise mais apurada, o crdito na Alemanha tende a ser muito mais responsvel, tanto que a Schufa elenca como uma de suas metas desestimular e impedir o superendividamento, o que no ocorre no Brasil, onde ainda predomina o crdito irresponsvel em razo da falta de anlise completa dos dados disponveis. Alm disso, a Schufa faz uma avaliao dos dados, ou seja, mais do que coletar, arquivar e disponibilizar estes dados, h um juzo de valor (uma espcie de pontuao/score). Quando os associados requisitam os dados tambm recebem o parecer da Schufa, que apenas dar as informaes caso o parceiro comercial justifque sua requisio e inteno, o que evita desvios. No Brasil, ao contrrio, os bancos de dados limitam-se a repassar as informaes negativas que possuem, sem emitir qualquer avaliao. De igual forma, sequer controlam a veracidade e o teor das informaes, que costuma ser de responsabilidade do parceiro comercial que fez o registro. Na Alemanha as principais discusses esto atreladas autodeterminao informacional, pois se questiona se efetivamente teria o consumidor controle sobre os seus dados e as efetivas ferramentas O legislador reconheceu que essencial para o consumidor ter conhecimento concreto dos dados sobre si armazenados
72 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 para contest-los, corrigi-los e impedir o seu uso indevido. Ainda assim, inegvel que o legislador alemo, antevendo problemas, tratou da matria, pois permite que o consumidor obtenha acesso aos seus dados e os conteste, assim como exige do banco de dados que tenha a autorizao do consumidor para que possa disponibilizar os registros. J no Brasil, a situao lastimvel, pois o consumidor, na prtica, impotente perante os bancos de dados, que possuem livremente e sem autorizao dos consumidores seus dados e, recentemente, inclusive ofertam servios, mediante remunerao por parte do consumidor, para que este tenha acesso aos seus dados e forma como eles so tratados, o que um absurdo e ilegal. Os problemas hoje existentes na Alemanha ainda so as dvidas no Brasil quanto ao cadastro positivo, que aponta, caso vire uma realidade, para um sistema parecido com o alemo, que passar a tratar do crdito de forma diversa, o que deve levar ao crdito responsvel. importante ressaltar que, caso a realidade brasileira consiga se igualar ou se aproximar da alem, apesar das crticas pontuais aqui realizadas legislao alem e forma de atuao dos bancos de dados, j ser um grande avano e uma conquista a comemorar, tamanha a discrepncia entre os sistemas e os problemas (danos) que a prtica brasileira traz aos consumidores. claro que o sistema alemo permite ainda alguns desvios de fnalidades e, com isso, a possibilidade de ofensas aos direitos de personalidade. Entretanto, tais problemas so nfmos se comparados com a realidade brasileira, onde consumidores so desrespeitados diariamente e milhares de aes so julgadas anualmente para dirimir confitos entre consumidores e fornecedores em razo do uso indevido de informaes perante os bancos de dados, o que demonstra um descontentamento geral com a prtica existente. Como j demonstrado, a soluo existente a adoo da Lei 12.414/11, ou seja, a institucionalizao dos cadastros positivos, abandonando-se a hoje abusiva e ilegal prtica dos bancos de proteo de crdito, legislao essa muito avanada e que, se colocada efetivamente em prtica, com a devida adaptao quanto ao prazo previsto no art. 14, que defne o limite temporal pelo qual os dados podem fcar disponveis (que deve ser reduzido de quinze para cinco anos), tende a levar a uma realidade muito parecida com a da Alemanha, podendo, at mesmo, atingir resultados melhores, j que a nova legislao brasileira trata devidamente da responsabilizao pelo manuseio indevido dos dados, determina quais dados no podem ser coletados, bem como
73 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 defne os limites de atuao dos bancos de dados, dando ao consumidor amplo direito de autodeterminao informacional. Portanto, este estudo comparado permite afrmar que hoje a realidade alem muito melhor que a brasileira, mas, potencialmente, o sistema brasileiro j tem as ferramentas necessrias para evoluir e se igualar ao sistema alemo e, quem sabe, at mesmo o superar, desde que a nova legislao seja estritamente cumprida e se abandone a lastimvel cultura dos bancos de dados negativos. A realidade alem aponta para um horizonte positivo para o Brasil, ensejando otimismo, que poder trilhar este caminho e, talvez, ir ainda mais longe. J a Alemanha, que agora enfrenta momento econmico delicado, no pode desprezar o contedo da Lei 12.414/11, que, de alguma forma, pode incentivar na concretizao de pequenas reformas legislativas para aprimorar o sistema alemo hoje existente, como, por exemplo, permitindo que o consumidor simplesmente cancele o seu registro junto ao banco de dados (o que no possvel atualmente). Essas medidas podem trazer resultados positivos tanto para consumidores como para fornecedores, concretizando o crdito responsvel, o que efetivamente se espera. Notas 1 BT.Drs. 16/10529 v. 10.10.2008, S. 9 2 Relatrio anual da Schufa 2011, S. 31. 3 Relatrio anual da Schufa 2011, S. 33. 4 BGH NJW 78, 2151; NJW 84, 436; NJW 84, 1887,1889; Ronagel, Helfrich, Kreditscoring und Scorewertbildung der Schufa, ZD-Aktuell 2011, pg. 118. 5 BGH NJW 78, 2151; NJW 84, 436; NJW 84, 1887,1889. 6 Krmer, Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Wirtschaftsauskunfteien, NJW 2012, S. 3201 f. (3201). 7 Neste sentido Krmer, Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Wirtschaftsauskunfteien, NJW 2012, S. 3201 f. (3201). 8 BVerfGE 65, 1 (42); NJW 1984, 419. 9 GG (Grundgesetz) = Constituio (Lei Fundamental) 10 BVerfGE 65, 1 (42); NJW 1984, 419. 11 Di Fabio, em: Maunz/Drig, Komm. z. GG, Art 2 Rn. 173. 12 Especifcao usual desde BVerfGE 65, 1 (43); NJW 1984, 419; tambm Gurlit, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen des Datenschutzes, NJW 2010, S. 1035f. (1036). 13 Di Fabio, em: Maunz/Drig, Komm. z. GG, Art. 2 Rn. 179. 14 Di Fabio, em: Maunz/Drig, Komm. z. GG, Art. 2 Rn. 189.
74 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 15 Ehmann, em: Simitris (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, 29 Rn. 4f. 16 Neste sentido Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 155 f. m.w.N.; Neuner, em: Neuner (Hrsg.) Grundrechte und Privatrecht aus rechtsvergleichender Sicht, S. 169. 17 Neste sentido Zippelius, em: Bonner Kommentar GG, Art. 1 Abs. 1 u. 2, Rn. 107 a f. 18 Di Fabio, em: Maunz/Drig, Komm. z. GG, Art. 2 Rn. 189. 19 Gurlit, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen des Datenschutzes, NJW 2010, S. 1035f. (1040). 20 vgl. Kunig, em: Mnch/Kunig, Komm. z. GG, Art. 2 Rn. 40. 21 Coing/Honsell, em: Staudinger BGB, Einleitung zum Brgerlichen Gesetzbuch, Rn. 193. 22 BGB (Brgerlichesgesetzbuch) = Cdigo Civil Alemo. 23 Vgl. Di Fabio, em: Maunz/Drig, Komm. z. GG, Art. 2 Rn. 191. 24 BDSG (Bundesdatenschutzgesetz) = Lei Federal de Proteo de Dados. 25 Texto da norma jurdica 1, inciso 1, da BDSG. 26 Vgl. Munz, em: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Datenschutzklauseln Rn. 11. 27 Simitis, em: Simitis (Editor), Bundesdatenschutzgesetz, 1 Rn. 49. 28 Krmer, Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Wirtschaftsauskunfteien, NJW 2012. S. 3201f. (3201). 29 Compara Bruchner/Krepold, em: Schimansky/Bunte/Lwowski (Editor), Bankrechts-Handbuch, 41 Rn. 9. 30 BT-Drs. 16/10529 vom 10.10.2008, S. 1 (Punkt, B. Lsung). 31 Ehmann, em: Simitis (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, 28a Rn. 1. 32 BT-Drs. 16/10529 vom 10.10.2008, S. 16. 33 Ehmann, em: Simitis (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, 29 Rn 26. 34 Ehmann, em: Simitis (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, 28a Rn. 28. 35 ZPO ( Zivilprozessordnung) = Cdigo do Processo Civil. 36 InsO (Insolvenzordnung) = Cdigo da Insolvncia. 37 Contedo da norma 28a, ponto 1, BDSG. 38 Krmer, Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Wirtschaftsauskunfteien, NJW 2012, S. 3201 f. (3204). 39 Gola/Schomerus; BDSG, 28a, Rn. 9. 40 Ehmann, em: Simitis (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, 29Rn. 131. 41 Ehmann, em: Simitis (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, 29Rn. 142. 42 Ehmann, em: Simitis (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, 29 Rn. 141. 43 Vgl. BGH, NJW 1984, S. 1889. 44 Ehmann, em: Simitis (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, 29 Rn. 220. 45 Relatrio anual da Schufa 2011, S. 33. 46 Vgl. auch Ehmann, em: Simitis (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, 29 Rn. 220.
75 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 47 Kamlah, Das Schufa-Verfahren und seine datenschutzrechtliche Zulssigkeit, MMR 1999, S. 395 f. (396). 48 Compara BGHZ 13, 222= NJW 1991, 1052; Krmer, Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Wirtschaftsauskunfteien, NJW 2012, S. 3201 f. (3204). 49 Krmer, Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Wirtschaftsauskunfteien, NJW 2012, S. 3201 f. (3204). 50 Krmer, Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Wirtschaftsauskunfteien, NJW 2012, S. 3201 f. (3207). 51 Krmer, Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Wirtschaftsauskunfteien, NJW 2012, S. 3201 f. (3207). 52 Comunicado de imprensa do 04.09.2012 da central de proteo do consumidor de Sachsen; acedido no dia 21.11.2012: http://www.verbraucherzentrale-sachsen.de/kostenfalle-schufa-1 53 Ehamnn, em: Simitris (Hrsg.), Datenschautzgesetz, 28a Rn. 48. 54 Compara Ehamnn, em: Simitris (Hrsg.), Datenschautzgesetz, 28a Rn. 47 f. 55 Assim tambm crtica feita pelo Bundesrates = BR-Drs. 548/1/08 vom 9.9.2008, S. 9; Aprovando Ehamnn, em: Simitris (Hrsg.), Datenschautzgesetz, 28a Rn. 47 f. 56 Neste sentido Ehmann, em: Simitis (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, 28a Rn. 76. 57 Compara comunicado de imprensa do centro de proteo de dados (Datenschutzzentrum) de Schleswig-Holstein v. 15.5.2003=MMR 2003 VIII. 58 Burghart, em: Leibholz/Rinck, GG-Komm., Art. 1, Rn. 80; Langer, Die Problematik der Geltung der Grundrechte zwischen Privaten, S. 163. 59 Estima-se que para os prximos trs anos que mais de 17,6 milhes de brasileiros entraro para a classe C, que possui renda entre R$ 1.610,00 e R$ 6.941,00, que se tornar a maior classe brasileira, com cerca de 60% da populao, classe essa sedenta por consumo. Nesse contexto, os cartes de crdito continuaro com o ritmo de expanso, destacando-se que o Brasil j possui 666,2, milhes de cartes (260,7 milhes de cartes de dbitos, 165 milhes de cartes de crdito e 240,5 milhes de cartes de lojas e redes de varejo). 60 Conforme LIMA, Clarissa Costa de. O carto de crdito e o risco de suprerendividamento: uma anlise da recente regulamentao da indstria de carto de crdito no Brasil e Estados Unidos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 81, p. 239-259, jan./mar. 2012, p. 241. 61 Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) uma fundao pblica federal vinculada Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica do Brasil. 62 Relatrio disponibilizado em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/IEF/120817_ ief_ 24.pdf . Acesso em 17 de novembro de 2012. 63 Conforme MARQUES, Claudia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito ao consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande do Sul. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 55, p. 11-52, jul./set. 2005, p. 12.
76 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 64 FLORES, Philippe. A preveno do superendividamento pelo cdigo de consumo Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 78, p. 67-17, abr./jun. 2011, p. 68. 65 Como acidentes da vida, pode-se citar, principalmente, o desemprego, doenas, morte de um mantenedor da famlia, separao ou divrcios, sinistros que levam incapacidade parcial ou total, entre outros. 66 De acordo com MELLO, Flvio Citro Vieira de. A proteo do sobre-endividado no Brasil. Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo, Curitiba, n. 2, p. 11-38, jun. 2011, p. 13. 67 Conforme PEREIRA, Wellerson Miranda. Sugestes para a harmonizao das solues jurdicas sobre o crdito ao consumidor no Mercosul. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 66, p. 196- 241, abr./jun. 2008, p. 237. 68 De acordo com FROTA, Mrio. Do regime jurdico de crdito ao consumidor na Unio Europeia e seus refexos em Portugal. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 78, p. 23-66, abr./jun. 2011, p. 25. 69 De acordo com BIANCHI, Lorena Vanina; CLEMENT, Mara Florencia; FREIRE, Mara Betania dos Santos; WEIDMANN, Gabriela. Una aproximacin al perfl del consumidor sobreendeudado argentino. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 83, p. 86-112, jul./set. 2012, p. 87. 70 Conforme GRASSI NETO, Roberto. Crdito, servios bancrios e proteo ao consumidor em tempos de recesso. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 80, p. 193-209, out./dez. 2011, p. 203. 71 A legislao francesa defne o superendividamento expressamente no art. L.330-1 do Code de La Cosnommation como sendo: A situao de superendividamento das pessoas fsicas se caracteriza pela impossibilidade manifesta para o devedor de boa-f de honrar o conjunto de suas dvidas no profssionais, exigveis e vincendas. 72 Conforme SCHMIDT NETO, Andr Pein. Superendividamento do consumidor: conceito, pressupostos e classifcao. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 71, p. 9-32, jul./set. 2009, p. 12. 73 O Projeto de Lei foi autuado no Senado sob o n. 283, de autoria do senador Jos Sarney, e, atualmente, est aguardando recebimento de emendas. O andamento do projeto pode ser acompanhado em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=106773 . Acesso em 18 de novembro de 2012. 74 MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Anteprojetos de Lei de Atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 82, p. 331-56, abr./jun. 2012, p. 348. 75 CONCEIO, Ana Filipa. Sobre-endividamento ou insolvncia. Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo, Curitiba, n. 4, p. 73-111, dez. 2011, p. 105. 76 Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. 77 MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor; direito material e processual consumidor; proteo administrativa do consumidor; direito penal do consumidor. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 211.
77 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 78 EFING, Antnio Carlos. Bancos de dados e cadastro de consumidores. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 36. 79 Dispe sobre a proteo das pessoas singulares no que diz respeito aos tratamentos de dados pessoais e livre circulao desses dados. 80 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 400. 81 THEODORO JNIOR, Humberto. SERASA. Medidas cautelares intentadas por devedores inadimplentes. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, So Paulo, n. 5, p. 269-282, mai./ ago. 1999, p. 272. 82 De acordo com ZIEMIECKI, Diego. A inscrio dos consumidores em banco de dados durante a pendncia de litgio judicial: uma anlise jurisprudencial. So Paulo: Conceito, 2012, p. 30. 83 Conforme MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 612. 84 PINCINATO, Marcelo Frossard. Histrico, natureza jurdica e responsabilidade civil dos bancos de dados e cadastros de consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 60, p. 103-121, out./dez. 2006, p. 105. 85 Conforme NERY, Ana Luiza B. de Andrade Fernandes. Consideraes sobre os bancos de dados de proteo ao crdito. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 33, p. 9-23, jan./mar. 2008, p. 12. 86 Conforme BESSA, Leonardo Roscoe. Limites jurdicos dos bancos de dados de proteo ao crdito. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 44, p. 185-205, out./dez. 2002, p. 189. 87 Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 22.337. Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJU 20.03.1195. 88 Superior Tribunal de Justia, Recurso especial n 172.854. Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJU 08.09.1998. 89 MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor; direito material e processual consumidor; proteo administrativa do consumidor; direito penal do consumidor. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 212. 90 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 407. 91 De acordo com RAMOS, Andr de Carvalho. Informaes protegidas pelo sigilo fscal. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 39, p. 205-24, jul./set. 2001, p. 44. 92 No que tange as aes judiciais, torna-se importante destacar que estas informaes so pblicas (exceto quando os processos tramitam em segredo de justia). Logo, esto disponibilizadas para todos, sendo que os bancos de dados apenas renem as informaes dos diversos tribunais e disponibilizam aos seus prprios conveniados. 93 O protesto o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia de obrigao originada em ttulos e outros documentos de dvida. Concretiza-se em rgos de autoridade e tem f pblica, conforme: AZEVEDO, Slvia Nthen de. Protesto de ttulos e outros documentos de dvida: passo a passo no dia-a-dia.
78 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008, p. 22. Cabe destacar, ainda, que a possibilidade dos bancos de dados de prestarem informaes coletadas dos cartrios de distribuio e protestos, inicialmente, gerou muitas reclamaes e divergncias, tanto que inclusive foi objeto de ao civil pblica. A inicial da ao est disponvel em MENDES, Liz Elainne de Silveiro E. O.; VALDS, Luciana Asper Y. Ao civil pblica em face do Serasa devido ao cadastramento indevido de consumidores em bancos de dados de proteo ao crdito. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 55, p. 349-364, jul./set. 2005. 94 De acordo com CASADO, Mrcio Mello. Proteo do consumidor de crdito bancrio fnanceiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 286. 95 Conforme BESSA, Leonardo Roscoe. Limites jurdicos dos bancos de dados de proteo ao crdito. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 44, p. 185-205, out./dez. 2002, p. 189. 96 Nesse sentido, exemplifcativamente, cita-se os julgamentos recentes no STJ dos seguintes Recursos Especiais: REsp 1297353/SP e REsp 1152541/RS. 97 Conforme MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral pela incluso indevida no Serasa (indstria do dano moral ou falha na prestao dos servios). Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, So Paulo, n. 28, p. 110-123, abr./jun. 2005, p. 115. 98 MIRAGEM, Bruno. Inscrio indevida em banco de dados restritivo de crdito e dano moral: comentrios Smula 385 do STJ. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 81, p. 323-334, jan./ mar. 2012, p. 328. 99 Conforme BESSA, Leonardo Roscoe. Os bancos de dados de proteo ao crdito na viso do Superior Tribunal de Justia. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 63, p. 202-230, jul./set. 2007, p. 215. 100 Conforme ZIEMIECKI, Diego. A inscrio dos consumidores em banco de dados durante a pendncia de litgio judicial: uma anlise jurisprudencial. So Paulo: Conceito, 2012, p. 144. 101 De acordo com COVAS, Silvnio. Anotao em banco de dados de dvida sub judice. Hipteses de impedimento. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, So Paulo, n. 24, p. 241-247, abr./ jun. 2004, p. 244. 102 RAMOS, Andr de Carvalho; FARENA, Duciran Van Marsen. SERASA. Ao civil pblica. Proteo de direitos de consumidores que foram e viro a ser includos nos bancos de dados ou cadastros. Prtica abusiva consistente na inscrio de dbitos que se encontram em discusso judicial. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 34, p. 147-171, abr./jun. 2000, p. 147. 103 A consulta foi realizada em 20.11.2012 no site: http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta. do. Utilizando-se como critrio de pesquisa Serasa foram localizadas cerca de 85.000 decises e SPC 50.000 decises. 104 muito difcil de apontar com preciso por quem so movidas as aes (considerando a difculdade de pesquisa), mas a prtica demonstra que a imensa maioria pelos consumidores, pois, os fornecedores, usualmente, deixam de ingressar com aes no Poder Judicirio para executar seus crditos, tamanho os custos que teriam com o processo (custos inerentes da ao). Ento, na prtica, quando o dbito pequeno, prefervel ao fornecedor apenas inscrever o consumidor no banco de dados, pois isso
79 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 mais efciente e coage o consumidor ao pagamento, porque para voltar a ter crdito, ter que antes quitar o seu dbito. Isso d a dimenso da fora dos bancos de dados negativos e como se transformaram em verdadeiros tribunais de exceo (j que condenam o consumidor a uma espcie de marginalizao da sociedade). 105 COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Prticas abusivas do SERASA e do SPC- doutrina, jurisprudncia legislao. 3. ed. Bauru: EDIPRO, 2003, p. 23. 106 DUARTE, Juliana Bracks; KLOH, Talita Cecilia Souza. O perigo da seleo de pessoal que envolve a verifcao de SPC, Serasa, Fac etc. dos candidatos. Ltr; Suplemento Trabalhista, So Paulo, n. 83, p. 349-54, 2006, p. 349. 107 Existem manifestaes de agentes polticos e propostas nesse sentido. Alis, o Serasa, banco de dados que receberia estas inscries, j se posicionou favorvel a essa medida, argumentando que o dbito tributrio inscrito na dvida ativa da Unio, dos Estados ou dos Municpios gozaria da confabilidade necessria quanto sua veracidade e exatido, para que seja inserido nos bancos de dados de proteo ao crdito. A divulgao de informaes relativas s inscries na dvida ativa das Fazendas Pblicas seria permitida expressamente pela legislao em vigor, como se apreenderia dos termos do art. 198, 3, inciso II, do CTN. Tais incluses, no mbito Federal, tambm contariam com suporte legal expresso do art. 46 da Lei 11.457/07. Esse posicionamento do Serasa pode ser consultado em seu site: http://www. serasaexperian.com.br/serasaexperian/publicacoes/serasalegal/2008/81/serasalegal_0178.htm . Acesso em 20 de novembro de 2012. 108 De acordo com MACHADO, Hugo de Brito. Desvio de fnalidade na inscrio do contribuinte no Serasa. Revista Dialtica de Direito Tributrio: RDDT, So Paulo, n. 172, p. 67-75, jan. 2010, p. 71. 109 DENARI, Zelmo. Negativao do garantidor no banco de dados. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n. 24, p. 266-74, jul./dez. 2009, p. 274. 110 RAMOS, Andr de Carvalho. O pequeno irmo que nos observa: os direitos dos consumidores e os bancos de dados de consumo no Brasil. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 53, p. 39-53, jan./mar. 2005, p. 44. 111 SPC A sigla SPC signifca Servio de Proteo ao Crdito, ou seja, um banco de dados privado de informaes de crdito, de carter pblico, organizado pelas associaes comerciais e cmaras de dirigentes lojistas, que trocam entre si informaes colhidas em todo o territrio nacional por meio de uma entidade chamada de RENIC, Rede Nacional de Informaes Comerciais. 112 SERASA - Serasa signifca Centralizao de Servios dos Bancos, e no uma sigla. A Serasa uma empresa privada brasileira, que faz anlises e pesquisas de informaes econmico-fnanceiros das pessoas, para apoiar decises de crdito, como emprstimos. A Serasa foi criada pelos bancos, com o objetivo de centralizar informaes, e fazer com que seus custos administrativos diminussem e diminuir tambm a margem de erros sobre as informaes para emprestar crdito a pessoas. A Serasa fornece a empresa consultas sobre seus clientes, diretos e indiretos. 113 Conforme anncio de meia pgina no jornal Correio do Povo, edio de 20 de novembro de 2012, p. 09.
80 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 114 Disponvel em http://www.serasaconsumidor.com.br/meproteja.html . Acesso em 20 de novembro de 2012. 115 BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformao das pessoas em mercadoria. Traduo Carlos Alberto Medeiros Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 76. 116 Conforme MENDES, Laura Schertel. O direito fundamental proteo de dados pessoais. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 79, p. 45-82, jul./set. 2011, p. 77. 117 PASQUALOTTO, Adalberto de Souza. Conceitos fundamentais do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 666, p. 48-53, abr. 1991, p. 50. 118 De acordo com BENJAMI, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 307. 119 O crdito, nestes casos, jamais ser prejudicado. A pessoa que l no estiver, no conseguir o crdito de qualquer forma. Porm, isso preservar os consumidores que no tm inteno alguma em fcar nestes bancos, pois no se utilizam de crdito e no querem ter seus dados expostos, assim como no constranger os consumidores inadimplentes, que ainda assim esto afastados do crdito, mas tendo seus direitos de personalidade respeitados. Essa leitura em nada prejudicar os bancos de dados, que apenas tero que ser mais zelosos no podendo utilizar os dados dos consumidores da forma como querem e sem autorizao dos consumidores. 120 Conforme GOMES, Daniela Vasconcellos. A sociedade de consumo e a atual desvalorizao do consumidor como ser humano. In PEREIRA, Agostinho Oli Koppe; HORN, Luiz Fernando Del Rio (Orgs.). Relaes de consumo: humanismo. Caxias do Sul: EDUCS, 2011, p. 136. 121 A Lei 12.414, de 9 de junho de 2011, disciplina a formao e consulta a bancos de dados com informaes de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurdicas, para a formao do histrico de crdito. 122 Conforme BADIN, Arthur; SANTOS, Bruno Carazza dos; DAMASO, Otvio Ribeiro. Os bancos de dados de proteo ao crdito, o CDC e o PL 5.870/2005: comentrios sobre direito e economia. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 61, p. 11-39, jan./mar. 2007, p. 13. 123 BESSA, Leonardo Roscoe. Cadastro positivo: algumas anotaes Lei 12.414/2011. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 79, p. 367-81, jul./set. 2011, p. 374. 124 De acordo com MARQUES, Claudia Lima. O dilogo das fontes como mtodo da nova teoria geral do direito: um tributo Erik Jayme. In MARQUES, Claudia Lima (Coord.). Dilogo das fontes: do confito coordenao de normas do direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 17-66, p. 19. 125 Conforme MORATO, Antonio Carlos. O cadastro positivo de consumidores e seu impacto nas relaes de consumo. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, So Paulo, n. 53, p. 13-26, jul./set. 2011, p. 17. 126 BERTONCELLO Kren Rick Danilevicz. Cadastro positivo: legislao protetiva do consumidor? Multijuris: Primeiro Grau em Ao, Porto Alegre, n. 10, p. 36-40, dez. 2011, p. 39. 127 Conforme MARQUES, Claudia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 531.
81 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 128 COVAS, Silvnio. O cadastro positivo. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, So Paulo, n. 52, p. 29-43, abr./jun. 2011, p. 31. 129 CARVALHO, Ana Paula Gambogi. O consumidor e o direito autodeterminao informacional: consideraes sobre os bancos de dados eletrnicos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 46, p. 77-119, abr./jun. 2003, p. 118. 130 Nesse sentido sustenta Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz que a Associao Comercial de So Paulo, uma mantenedora de banco de dados negativos (SPC), no seria parte legtima para fgurar no polo passivo aes de indenizao por incluso do nome do consumidor em cadastro de servio de proteo ao crdito tanto nas aes de indenizao pela incluso, quanto naquelas em que se pleiteia a retirada do nome do cadastro de proteo ao crdito. Essa tese est na seguinte obra: CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. Questes sobre a admissibilidade em aes que envolvem mantenedoras de bancos de dados. Revista de Processo, So Paulo, n. 156, p. 331-341, fev. 2008. 131 Conforme DONEDA, Danilo. Responsabilidade civil por violao de bancos de dados. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 401, p. 677-691, jan./fev. 2009, p. 690. 132 Consideradas, nos termos do 3, I, do art. 3, aquelas que no estiverem vinculadas anlise de risco de crdito ao consumidor. 133 Consideradas, nos termos do 3, II, do art. 3, aquelas pertinentes origem social e tnica, sade, informao gentica, orientao sexual e s convices polticas, religiosas e flosfcas. 134 GONALVES, Antonio Baptista. Intimidade, vida privada, honra e imagem ante as redes sociais e a relao com a internet. Limites constitucionais e processuais. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 48, p. 299-340, out./dez. 2011, p. 337. 135 TADEU, Silney Alves. Um novo direito fundamental: algumas refexes sobre a proteo da pessoa e o uso informatizado de seus dados pessoais. Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, Porto Alegre, n. 40, p. 36-51, ago./set. 2011, p. 49. 136 Conforme MARTINS, Fernando Rodrigues. Direitos humanos do devedor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 39, p. 146-157, jul./set. 2001, p. 156. 137 De acordo com LIZ, Jorge Pegado. Direitos fundamentais e tecnologias de informao e comunicao. Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo, Curitiba, n. 7, p. 75-93, set. 2012, p. 88. 138 GONALVES, Leonardo de Carvalho Ribeiro. Abordagem constitucional dos bancos de dados. Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, Porto Alegre, n. 7, p. 56-68, fev./ mar. 2006, p. 64. 139 Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastros, fchas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. 1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos. 140 BESSA, Leonardo Roscoe. Cadastro positivo: algumas anotaes Lei 12.414/2011. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 79, p. 367-81, jul./set. 2011, p. 380.
82 Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. iii | n. 10 | JUNHO 2013 141 No quer tange proibio de retrocesso, conforme SARLET, Ingo Wolfgang. A efccia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 435. 142 MACCORMICK, Neil. Retrica e estado de direito. Traduo Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro: Elseveir, 2008, p. 361. 143 Conforme HOBSBAWM, Eric J. Era dos extremos: o breve sculo XX: 1914-1991. Traduo Marcos Santarrita. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 562. 144 DERRIDA, Jacques. Fora de lei: o fundamento mstico da autoridade. Traduo Leyla Perrone- Moiss. 2. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 55. Referncias AZEVEDO, Slvia Nthen de. Protesto de ttulos e outros documentos de dvida: passo a passo no dia-a-dia. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008. BADIN, Arthur; SANTOS, Bruno Carazza dos; DAMASO, Otvio Ribeiro. Os bancos de dados de proteo ao crdito, o CDC e o PL 5.870/05: comentrios sobre direito e economia. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 61, p. 11-39, jan./mar. 2007. BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformao das pessoas em mercadoria. Traduo Carlos Alberto Medeiros Rio de Janeiro: Zahar, 2008. BENJAMI, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. BESSA, Leonardo Roscoe. Cadastro positivo: algumas anotaes Lei 12.414/2011. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 79, p. 367-81, jul./set. 2011. ______. Limites jurdicos dos bancos de dados de proteo ao crdito. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 44, p. 185-205, out./dez. 2002. ______. Os bancos de dados de proteo ao crdito na viso do Superior Tribunal de Justia. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 63, p. 202-30, jul./set. 2007. BERTONCELLO Kren Rick Danilevicz . Cadastro positivo: legislao protetiva do consumidor? Multijuris: Primeiro Grau em Ao, Porto Alegre, n. 10, p. 36-40, dez. 2011. ______. Direito de arrependimento do consumidor de crdito: evoluo no direito comparado e oportunidade/convenincia de regulamentao nos contratos de crdito consignado. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 81, p. 261-87, jan./mar. 2012. BIANCHI, Lorena Vanina; CLEMENT, Mara Florencia; FREIRE, Mara Betania dos Santos; WEIDMANN, Gabriela. Una aproximacin al perfl del consumidor sobreendeudado argentino. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 83, p. 86-112, jul./set. 2012. CASADO, Mrcio Mello. Proteo do consumidor de crdito bancrio fnanceiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. CARVALHO, Ana Paula Gambogi. O consumidor e o direito autodeterminao informacional: consideraes sobre os bancos de dados eletrnicos. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 46, p. 77-119, abr./jun. 2003.
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