EL PROCESO CAUTELAR CONSTITUCIONAL: SINGULARIDADES

ANBAL QUIROGA LEN(*)

aquiroga@aau!a"r#$"%&!"$&
Lia' () *& A+ri, *& -((.
(*) Pro/&0or Pri%#i$a, *& ,a 1a#u,!a* *& D&r&#2o 3 &4 Dir&#!or *& La R&5i0!a
6DEREC7O PUC8 *& ,a Po%!i/i#ia U%i5&r0i*a* Ca!9,i#a *&, P&r:" E4;o#a,
Su$,&%!& *& ,a Cor!& Su$&rior *& <u0!i#ia *& Lia" =i&+ro *& ,a A0o#ia#i9%
I%!&r%a#io%a, *& D&r&#2o Pro#&0a,' *&, I%0!i!u!o I+&roa&ri#a%o *& D&r&#2o
Pro#&0a, 3 *& ,a A0o#ia#i9% P&rua%a *& D&r&#2o Co%0!i!u#io%a," I%5&0!iga*or
B&#ario *&, I%0!i!u!o I%!&r%a#io%a, $ara ,a U%i/i#a#i9% *&, D&r&#2o Pri5a*o
(UNIDROIT)' Roa" E4 Dir&#!or *& ,a R&5i0!a I+&roa&ri#a%a *& D&r&#2o
Pro#&0a, Co%0!i!u#io%a, (Lia>=?4i#o)" A+oga*o &% E@&r#i#io"
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AQUB SON LAS =EDIDAS CAUTELARESC
Las medidas cautelares son mecanismos de proteccin y garanta del resultado del
proceso iniciado (o por iniciarse) con la finalidad de evitar que el derecho controvertido
sea iluso o se pierda o diluya por el paso inevitable del tiempo al expedirse una
Sentencia favorable al demandante del proceso. A tal efecto la normatividad procesal
(y la doctrina de la !eora del "roceso) nos otorga una serie de providencias
cautelares a efectos de obtener la finalidad descrita con anterioridad. "or ello el
#u$gador %antes de resolver la concesin o no de una medida cautelar& deber'
ponderar los derechos afectados (en una eventual e(ecucin de la misma) con el
inter)s particular del solicitante de la medida conforme al Art. *++, del -digo
"rocesal -ivil.
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ACUDLES SON LOS REQUISITOS O PRESUPUESTOS PARA OBTENER
UNA =EDIDA CAUTELARC
Apariencia del .erecho o /onus 0umis 1uris
"eligro en la .emora o "erculum in mora.
2-ontracautela3
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AQu? &0 ,a 6A$ari&%#ia *&, D&r&#2o8C
4no de los supuestos en que se funda cualquier 5edida -autelar es la
verosimilitud del derecho6 para lo cual resulta suficiente la apariencia (urdica
de que el derecho que se reclama existe6 de modo tal que seg7n un c'lculo de
probabilidades sea posible anticipar que en el proceso principal se declarar' la
certe$a del derecho.
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La norma procesal no exige para los fines de la comprobacin de la apariencia
o verosimilitud del derecho invocado por el actor una prueba plena y
concluyente sino que basta que el derecho de que se trate tenga o no
6a$ari&%#ia *& 5&r*a*&ro8' que pueda existir elementos que permitan al
(u$gador considerar que el solicitante tiene elementos v'lidos para considerar
que su derecho se est' afectando.
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AQu? &0 &, 6P&ri#u,u i% =ora8C
8l segundo de los requisitos que dispone la normatividad y la doctrina para la
procedencia de una 5edida -autelar es el peligro en la demora. La demora
viene sin duda referida en primer t)rmino a la duracin temporal del proceso
en principio imprescindible para obtener una resolucin (usta pero que puede
verse incrementada in(ustificadamente.
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Sin per(uicio de lo expuesto debemos se9alar que la demora del proceso no es
el 7nico fundamento de la presente solicitud cautelar6 sino que existen otras
circunstancias o hechos indicativos constitutivos del peligro en la demora que
habr'n de ser apreciados por el #u$gador y que determinan la urgencia en
obtener proteccin especial sobre todo en la proteccin de los .erechos
0undamentales.
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AQu? &0 ,a #o%!ra#au!&,aC
La contracautela es el contrapeso contraprestacin a la 5edida -autelar y tiene
como ob(eto garanti$ar el resarcimiento de los da9os y per(uicios que pudiese causar
la e(ecucin de la 5edida -autelar. 8n tal sentido alg7n sector doctrinal se9ala que
)sta no es un presupuesto o requisito para conceder la medida cautelar sino m's bien
un elemento referido a la e(ecucin de la misma.
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AC9o &ra &, !ra!ai&%!o *& ,a0 =&*i*a0 Cau!&,ar&0 &% ,a a%!&rior
,&gi0,a#i9% $ro#&0a, #o%0!i!u#io%a,C
La versin original del Art. :+, de la Ley ;, <:=>* % Ley de ?'beas -orpus y
A$aro se9ala lo siguiente@
Art. 31.- A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podr
disponer la suspensin del acto que dio lugar al reclamo, cuando por los
fundamentos epuestos por el actor los considere procedentes.!
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La medida cautelar dentro de un proceso de garanta constitucional se
denominaba@ "uspensin del acto reclamado! a efectos de diferenciarla de
la clasificacin tradicional establecida en el ordenamiento procesal civil.
A pesar de ello el procedimiento cautelar constitucional era similar al tratamiento
regulado en el procedimiento cautelar civil@ Relativizacin del contradictorio y
impugnacin sin efecto suspensivo. 8sto gener el abuso de las medidas cautelares
en el proceso constitucional debido que el proceso de a$aro era de car'cter
alternativo m's no residual.
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La versin modificada del Art. :+, de la Ley ;, <:=>* ("or Ley ;, <=>++ y
posteriormente modificada por el .ecreto Ley ;, <=A::) se9ala lo siguiente@
#Art. 31.- $%odificacin por &ey ' ()*11+.- A solicitud de parte y en cualquier
etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podr disponerse la
suspensin del acto que dio origen al reclamo.
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,e la solicitud se corre traslado por el t-rmino de un d.a, tramitando el
pedido como incidente de cuerda separada, sin inter/encin del
%inisterio 012lico. 3on la contestacin epresa o ficta el Juez o la 3orte
"uperior resol/er, dentro del plazo de dos d.as, 2a4o responsa2ilidad. &a
resolucin que dicta el Juez o, en su caso, la 3orte, ser recurrida en
do2le efecto ante la instancia superior, la que resol/er en el plazo de
tres d.as de ele/ados los autos, 2a4o responsa2ilidad.!
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#Art. 31.- $%odificacin por ,ecreto &ey ' ()533+.-.! A solicitud de parte,
en cualquier etapa del proceso y siempre que sea e/idente la inminente
amenaza de agra/io o /iolacin de un derec6o constitucional, por cuenta,
costo y riego del solicitante, el Juez podr disponer la suspensin del
acto que dio origen al reclamo.
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,e la solicitud se corre traslado por el t-rmino de un d.a, tramitando el pedido
como incidente en cuerda separada, con inter/encin del %inisterio 012lico.
3on la contestacin epresa o ficta el Juez o la 3orte "uperior resol/er dentro
del plazo de dos d.as, 2a4o responsa2ilidad. &a resolucin que dicta el Juez, o
en su caso, la 3orte ser recurri2le en do2le efecto ante la instancia superior, la
que resol/er en el plazo de tres d.as de ele/ados los autos, 2a4o
responsa2ilidad.
&a medida de suspensin decretada no implica la e4ecucin de lo que es
materia del fondo mismo de la accin de amparo!.
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La reforma del procedimiento original cautelar en la anterior legislacin
procesal constitucional se sustentaba en lo siguiente@
8l uso abusivo de las acciones de garanta constitucional como mecanismos de
proteccin de derechos fundamentales.
La medida cautelar se otorgaba sin ra$n aparente de modo alegre
per(udicando el derecho de defensa del demandado que tiene tanto valor
constitucional como el del demandante.
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REGULACIN ACTUAL DEL PROCESO DE A=PARO CONSTITUCIONAL E
=EDIDA CAUTELAR (Ar!" F)G *&, C" PROC" CONST)
Art. 1).- "e pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto
/iolatorio en los procesos de amparo, 62eas data y de cumplimiento. 0ara su
epedicin se eigir apariencia del derec6o, peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. "e
dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin
efecto suspensi/o. "u procedencia, trmite y e4ecucin dependen del contenido
de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin
final.
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REGULACIN ACTUAL DEL PROCESO DE A=PARO CONSTITUCIONAL E
=EDIDA CAUTELAR (Ar!" F)G *&, C" PROC" CONST)
7l 4uez al conceder la medida atender al l.mite de irre/ersi2ilidad de la
misma.
3uando la solicitud de medida cautelar tenga por o24eto de4ar sin efecto actos
administrati/os dictados en el m2ito de aplicacin de la legislacin municipal o
regional, sern conocidas en primera instancia por la "ala competente de la
3orte "uperior de Justicia del ,istrito Judicial correspondiente.
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REGULACIN ACTUAL DEL PROCESO DE A=PARO CONSTITUCIONAL E
=EDIDA CAUTELAR (Ar!" F)G *&, C" PROC" CONST)
,e la solicitud se corre traslado por el t-rmino de tres d.as, acompa8ando
copia certificada de la demanda y sus recaudos, as. como de la
resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda
separada, con inter/encin del %inisterio 012lico. 3on la contestacin
epresa o ficta la 3orte "uperior resol/er dentro del plazo de tres d.as,
2a4o responsa2ilidad sal/o que se 6aya formulado solicitud de informe
oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fec6a de su
realizacin. &a resolucin que dicta la 3orte ser recurri2le con efecto
suspensi/o ante la 3orte "uprema de Justicia de la 9ep12lica, la que
resol/er en el plazo de diez d.as de ele/ados los autos, 2a4o
responsa2ilidad.
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7n todo lo no pre/isto epresamente en el presente 3digo, ser de
aplicacin supletoria lo dispuesto en el :.tulo ;< de la "eccin =uinta del
3digo 0rocesal 3i/il, con ecepcin de los art.culos >1?, >(1, >3*, >3> y
>5( al >@(.!
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R&qui0i!o0"> Apariencia del .erecho "eligro en la demora y adecuacin de la
medida cautelar respecto a la pretensin.
Pro#&*ii&%!o G&%&ra,"> La medida cautelar la conoce el (u$gador de primera
instancia se otorga inaudita parte (sin conocimiento de la parte contraria) y la
apelacin es sin efecto suspensivo.
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Procedimiento Especial.- Cuando el acto lesivo proviene de la aplicacin de la
legislacin municipal y regional, el juez competente es la Sala Superior del distrito
judicial correspondientes. La medida cautelar se concede previo traslado de la misma
por tres das a la parte demandada. La apelacin es con efecto suspensivo.
Aplicacin supletoria de lo establecido en el -digo "rocesal -ivil en lo
pertinente.
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Se han mantenido los dos tipos de procedimientos regulados en la legislacin anterior
para el otorgamiento de una Medida Cautelar.
Se admite la incorporacin de cualquier tipo de providencia cautelar siempre
que sea adecuada a efectos de proteccin del derecho del agraviado
(2B.erogacinB de la medida cautelar de suspensin de acto reclamado!3).
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AQu? &0 ,a 6a*&#ua#i9% *& ,a &*i*a #au!&,ar8C
4no de los requisitos para el otorgamiento de una 5edida -autelar en materia
procesal constitucional es la a*&#ua#i9% *& ,a i0a a &/&#!o0 *&
gara%!iHar ,a &/i#a#ia *& ,a $r&!&%0i9%. -omo se9ala cierto sector doctrinal
este requisito supone la necesidad que se otorguen medidas cautelares que
sean congruentes y proporcionales debido a la mala utili$acin de las medidas
cautelares por el demandante.
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Co$&!&%#ia *& ,a Cor!& Su$&rior $ara #o%o#&r &*i*a0 #au!&,ar&0 E -G
PIrra/o *&, Ar!" F)G *&, C9*igo Pro#&0a, Co%0!"
8l "rofesor 5anuel Crtells Damos se9ala lo siguiente@
partiendo de lo aca2ado de decir, si la epresin del tri2unal que
conozca de la segunda instancia entendida como el tri2unal que tiene
competencia a 4uzgar para dictar la sentencia, $A+
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$A+ , lo m.nimo que 6ar.a planteado el dilema la solucin ser.a en todo
caso per4udicial para la real tutela 4udicial o 2ien no ser.a posi2le formular
solicitud ante el tri2unal competente 6asta que -ste reci2a los autos, o
2ien entenderse la solicitud no 6a de esperar en su momento de modo
que el tri2unal ad quem, el tri2unal de la sala de apelacin adquiere
conocimiento de la sentencia para resol/er, los autos principales no se le
remiten 6asta un momento posterior. $A+!
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(... ! mi juicio, la solucin m"s idnea para la efectividad de la tutela cautelar es la
interpretacin literal del artculo tal de la Ley de procedimientos civiles en virtud de la
cual la competencia corresponde al tri#unal ad $uo o al tri#unal ad $uem el cual de ellos
estuviera dirigido la tramitacin de las actuaciones del recurso al momento de
formularse%
&L '()C&S) C!*+&L!( C),S+-+*C-),!L. S-,/*L!(-0!0&S
ACuI, &0 &, $ro+,&a $ri%#i$a, *&, $ro#&0o #au!&,ar #o%0!i!u#io%a,C
8s un muy grande error de concepto transferir los conceptos de la medida
cautelar de orden civil o comercial a los procesos constitucionales. Lo que
ocurre es que se cree que siempre las medidas cautelares est'n pensadas en
t)rminos patrimoniales en tanto que los procesos constitucionales versan
sobre derechos fundamentales.