Teoria geral do controle de constitucionalidade

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Captulo II
Teoria geral do controle
de constitucionalidade
SUMRIO 1. Pressupostos do controle de constitucionalidade 2. Espcies de inconsti-
tucionalidade: 2.1 Inconstitucionalidade por ao e por omisso: 2.1.1 Vcio material ou
nomoesttico; 2.1.2 Vcio formal ou nomodinmico; 2.1.3 Vcio de decoro parlamentar
2.2 Inconstitucionalidade total ou parcial; 2.3 Inconstitucionalidade originria e super-
veniente; 2.4 Inconstitucionalidade valorativa 3. Modalidades de controle de constitu-
cionalidade: 3.1 Quanto ao momento do exerccio do controle: 3.1.1 Controle prvio ou
preventivo; 3.1.2 Controle posterior ou repressivo 3.2 Quanto natureza do rgo com
competncia para o controle: 3.2.1 Controle poltico ou no judicial; 3.2.2 Controle judicial
ou jurisdicional 3.3 Quanto ao rgo judicial que exerce o controle; 3.3.1 Controle difu-
so; 3.3.2 Controle concentrado 3.4 Quanto forma ou modo de controle: 3.4.1 Controle
concreto; 3.4.2 Controle abstrato 4. Peculiaridades do controle de constitucionalidade:
4.1. Normas materialmente e formalmente constitucionais; 4.2. O fenmeno da recepo e
o controle de constitucionalidade.
1. PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade consiste num instrumento capaz
de fazer prevalecer a supremacia das normas constitucionais
1
, retiran-
do do ordenamento as normas inferiores que as contrariam, suprindo a
ausncia da lei ou declarando a sua constitucionalidade, interpretando
conforme Constituio ou ainda garantindo o cumprimento de precei-
tos fundamentais.
Em breve sntese, verifica-se a compatibilidade vertical das nor-
mas constitucionais com os demais atos normativos. Como o ordena-
1. Nota-se que no existe uma referncia Constituio Federal de 1988, uma vez que,
atualmente, as normas constitucionais no esto adstritas a tal documento. Consoante
a doutrina e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, fala-se em um bloco de
constitucionalidade, ou seja, um conjunto de documentos e princpios implcitos que
possuem status constitucional. O chamado bloco de constitucionalidade, no Brasil,
composto pela Constituio Federal de 1988, suas Emendas Constitucionais, os trata-
dos de direitos humanos aprovados pelo rito da Emenda Constitucional e os princpios
implcitos da ordem constitucional vigente. Tal questo ser mais bem analisada ao lon-
go deste livro.
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mento jurdico escalonado e, em seu pice, tm lugar exclusivo as nor-
mas com status constitucional, os demais regramentos devem com elas
estar compatveis.
De maneira geral, possvel apresentar quatro pressupostos para o
controle de constitucionalidade:
Constituio rgida ou semirrgida: O processo de alterao das
normas constitucionais (ou de parte delas, no caso da Constituio
semirrgida) deve ser diferenciado e mais rigoroso quando compa-
rado com as demais leis do ordenamento jurdico. A Constituio
Federal de 1988, classificada como Constituio rgida, possui um
procedimento diferenciado previsto em seu art. 60.
Princpio da supremacia da Constituio: Em razo da Constitui-
o ser rgida ou semirrgida, consagra-se a ideia de que a Constitui-
o o vrtice do ordenamento jurdico, devendo todas as demais
leis a ela se subordinar. a ideia consagrada por Kelsen
2
ao afirmar
que a Constituio representa o escalo de Direito positivo mais
elevado.
Atribuio de competncia para o controle de constitucionalida-
de a um rgo: De nada adianta o princpio da supremacia da Cons-
tituio se inexiste um rgo capaz de efetivar o controle das normas
infraconstitucionais em desacordo com a Constituio. No ordena-
mento jurdico brasileiro, esse rgo depende do tipo de controle de
constitucionalidade. No controle concentrado, tal rgo exclusiva-
mente o STF, quando em face da Constituio Federal de 1988, e dos
Tribunais de Justia, quando em face da Constituio do respectivo
Estado no qual o Tribunal de Justia est localizado. J no controle di-
fuso, o rgo competente o Poder Judicirio, ou seja, todos os juzes
e tribunais possuem competncia para declarar a inconstitucionali-
dade da norma.
Princpio da presuno de constitucionalidade das leis: Em um
Estado Democrtico de Direito, a lei desempenha funo singular,
visto que s ela pode impor ao indivduo a obrigao de fazer ou
deixar de fazer alguma coisa. Tambm no Estado Democrtico de Di-
reito, o povo tem exatamente as leis que deseja, pois so elaboradas
2. KELSEN, 1999, p. 247.
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em seu nome e pelos seus representantes. Com base em tais pos-
tulados, possvel afirmar que as leis e os atos normativos estatais
devem ser considerados constitucionais, vlidos e legtimos at que
venham a ser declarados inconstitucionais por um rgo competen-
te. No entanto, trata-se de uma presuno de constitucionalidade
relativa, uma vez que o controle de constitucionalidade pode retirar
tal presuno e declarar a norma inconstitucional.
Do exposto, sendo a Constituio rgida ou semirrgida, o con-
trole de constitucionalidade o meio apto para garantir a supre-
macia da Constituio e retirar a presuno de constitucionalidade
das leis.
COMO ESSE ASSUNTO FOI COBRADO EM CONCURSO PBLICO?
(Procurador da Fazenda Nacional/2007) A supremacia jurdica da Const-
tuio que fornece o ambiente insttucional favorvel ao desenvolvimen-
to do sistema de controle de consttucionalidade.
A assertva foi considerada verdadeira.
2. ESPCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.1. Inconstitucionalidade por ao e por omisso
O vcio de inconstitucionalidade emanado pelo Poder Pblico pode
estar relacionado com uma ao positiva (inconstitucionalidade por
ao), com a inexistncia dessa ao (inconstitucionalidade por omisso
total) ou com uma ao positiva incompleta (inconstitucionalidade por
omisso parcial).
A inconstitucionalidade por omisso (parcial ou total) tem por
base a ausncia de lei ou ato que torna invivel o completo exerccio de
certo direito, decorrente de uma norma constitucional de eficcia limita-
da. Os principais instrumentos para solucionarem tal vcio de inconstitu-
cionalidade so o Mandado de Injuno (controle difuso de constitucio-
nalidade) e a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (contro-
le concentrado de constitucionalidade).
A inconstitucionalidade por ao tem por objeto a edio de lei ou
ato normativo que viola uma norma constitucional. Esse vcio pode ser
classificado em vcio material, vcio formal e vcio de decoro parlamentar.
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2.1.1. Vcio material ou nomoesttico
Diz respeito ao contedo veiculado pela lei, que est incompatvel
com as normas constitucionais (incompatibilidade vertical). Por exem-
plo, uma lei penal publicada, determinando a majorao da pena de um
crime com eficcia retroativa (incide nos fatos anteriores a sua vigncia).
Tal hiptese denota uma clara violao ao art. 5, XL, da Constituio Fe-
deral (a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru), havendo
incompatibilidade entre o contedo presente na Constituio e aquele
veiculado pela lei penal. Outro exemplo ocorre quando determinada lei
viola o princpio da proporcionalidade (ou da proibio de excesso)
3
.
Ao vcio material aplica-se o princpio da divisibilidade da lei, uma
vez que somente ser expurgado do ordenamento jurdico a parte da lei
que possui seu contedo contrrio Constituio. A parte da lei que est
hgida ser mantida, desde que no seja hiptese de aplicao da inconsti-
tucionalidade por arrastamento (instrumento do controle de constitucio-
nalidade, a ser estudado dentro do captulo das tcnicas de deciso).
2.1.2. Vcio formal ou nomodinmico
Consiste no desrespeito ao devido processo legislativo, isto , a
criao da norma no seguiu o regramento previsto constitucionalmente.
A Constituio traz regras especficas de competncia, trmite, quorum
para votao, dentre outros, e o desrespeito a qualquer uma dessas re-
gras enseja a inconstitucionalidade da lei por vcio formal. Por exemplo,
caso uma Emenda Constitucional seja aprovada com votao em um tur-
no em uma das casas do Congresso, haver hiptese de inconstituciona-
lidade formal, com fundamento no art. 60, 2 da Constituio Federal
4
.
3. Na ADI 855, julgada em 6/3/2008 (Inf. 497 do STF), o STF declarou a inconstitu-
cionalidade da lei estadual que determinou a pesagem de botijes entregues ou
recebidos para substituio vista do consumidor, com pagamento imediato de
eventual diferena a menor. O exemplo ser mais bem analisado no captulo que
trata das tcnicas de julgamento, ao se mencionar o princpio da proporcionalida-
de.
4. Com base nesse fundamento, o STF (ADI 2135) declarou, liminarmente, a inconsti-
tucionalidade da modificao do art. 39, caput, da Constituio Federal, perpetrada
pela EC n 19/1998. No caso, a Cmara dos Deputados no observou a exigncia
de aprovao em dois turnos (CF, art. 60, 2) determinada pela Constituio para
o trmite de uma Emenda Constitucional. A deciso liminar do STF em 2/8/2006
fez retornar o Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos. Ademais, deciso
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Ao vcio formal no possvel aplicar o princpio da divisibilidade
da lei, pois ele capaz de viciar tudo o que for veiculado pela lei, como
se observar nos diversos exemplos abaixo. Reconhecido o vcio formal,
todo o ato normativo ser retirado do ordenamento jurdico.
O vcio formal classificado
5
em:
a) Vcio formal orgnico ou de competncia: Trata-se da inobser-
vncia de regra de competncia dos entes polticos (Unio, Estado,
Municpio e Distrito Federal). Por exemplo, o Municpio publica uma
lei que era de competncia da Unio, o que por si s fundamento
para sua inconstitucionalidade.
b) Vcio formal propriamente dito ou do processo legislativo: Tam-
bm conhecido como vcio ritual ou processual, est relacionado ao
procedimento, abrangendo a propositura e o trmite at sua final
publicao. Esse vcio se subdivide em:
Vcio formal subjetivo: aquele que se verifica na fase de ini-
ciativa da lei, relacionado com o incio do processo legislativo.
Diferentemente do vcio formal orgnico que tem relao com
as regras de competncia dos entes polticos (Unio, Estado,
Municpio e Distrito Federal), no vcio formal subjetivo a regra
de competncia est perfeita, mas a iniciativa da lei equivoca-
da. Por exemplo, Deputado Federal inicia projeto de lei reser-
vado ao Presidente da Repblica (art. 61, 1 da Constituio
Federal). Ambos esto no mbito da Unio (no h vcio formal
orgnico), mas no houve respeito iniciativa privativa do Pre-
sidente da Repblica (h vcio formal subjetivo). Nesse ponto,
um problema deve ser levantado: ainda no exemplo acima, a
sano do chefe do executivo ao final do processo legislativo
capaz de convalidar o vcio formal na iniciativa da lei que foi
proposta pelo Deputado Federal, quando essa iniciativa era da
competncia do Presidente da Repblica? No, pois, consoante
posio pacfica do STF, a ulterior aquiescncia do Chefe do
foram concedidos efeitos prospectivos (ex nunc), isto , toda a legislao editada
durante a vigncia do artigo 39, caput, com a redao da EC n 19/1998, continua
vlida para aquelas pessoas contratadas sem a vigncia da regra do Regime Jurdi-
co nico.
5. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. rev. atual. ampl. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 206-210.
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Poder Executivo, mediante sano do projeto de lei, ainda
quando dele seja a prerrogativa usurpada, no tem o con-
do de sanar o vcio radical da inconstitucionalidade.6
Vcio formal objetivo: aquele que se verifica nas demais fases
do processo legislativo, ressalvada a iniciativa. Est ligado com
a tramitao, quorum para votao, entre outros. Cita-se, como
exemplo de vcio formal objetivo, quando o projeto de lei, votado
na Cmara dos Deputados, sofre substancial alterao no Senado
e no retorna Cmara dos Deputados para novas deliberaes.
Essa regra geral, todavia, no se aplica na hiptese julgada pela
ADI 2182
7
:

a modificao do projeto iniciado na Cmara dos De-
putados se dera, no Senado Federal, basicamente pela porme-
norizao, adoo de uma tcnica legislativa, em que o conte-
do se alterara muito mais no sentido formal do que material,
razo pela qual no h motivo da volta do projeto para votao
na Cmara dos Deputados. Na tcnica da pormenorizao, por
exemplo, a redao do caput de um pargrafo subdividido e o
mesmo contedo passa a compor dois pargrafos. Nessa tcnica,
no existe alterao do contedo, mas, to-somente, da forma.
COMO ESSE ASSUNTO FOI COBRADO EM CONCURSO PBLICO?
1. (PGE/ES/Procurador/2008) O fato de o governador haver sancionado a lei
lhe retra a pertnncia temtca para ajuizamento de ao direta de incons-
ttucionalidade.
A assertva foi considerada falsa, uma vez que a sano do chefe do execut-
vo, ao fnal do processo legislatvo, no capaz de convalidar qualquer tpo
de vcio existente na lei. Do mesmo modo, a pertnncia temtca no sofre
qualquer alterao pela sano da lei.
2. (TRF2/Juiz/2009) De acordo com a doutrina, quando o projeto de lei for mo-
difcado em sua substncia pela casa revisora, a emenda deve retornar para
a anlise da casa iniciadora, sob pena de confgurao de vcio formal subje-
tvo, passvel de controle de consttucionalidade.
A assertva foi considerada falsa, pois no se trata de vcio subjetvo, mas
de vcio objetvo.
6. ADI 2867, julgada em 3/12/2003, Rel. Ministro Celso de Mello.
7. ADI 2182, julgado em 12/5/2010, Rel. para acrdo Ministra Crmen Lcia, con-
forme noticiado no inf. 586 do STF.
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c) Vcio formal por violao a pressupostos objetivos do ato norma-
tivo: Tratam-se de elementos que no dizem respeito ao processo legis-
lativo classicamente estudado, mas que so verdadeiros pr-requisitos
(pressupostos) para que o ato ao final publicado no esteja eivado de
inconstitucionalidade formal. Por exemplo, aprovao de uma Medida
Provisria sem que haja relevncia e urgncia (art. 62 da Constituio
Federal), bem como a criao de Municpio via lei estadual sem a pre-
sena da lei federal (art. 18, 4, da Constituio Federal). Esses dois
exemplos sero alvo de anlise mais detalhada ao longo desta obra.
2.1.3. Vcio de decoro parlamentar
Trata-se de vcio relacionado com o abuso das prerrogativas as-
seguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo de van-
tagens indevidas
8
. Como exemplo, tem-se o esquema do mensalo,
divulgado em jornais de todo o pas. No existe, at a presente data,
jurisprudncia do STF sobre a consequncia das leis editadas com tal
vcio, mas Pedro Lenza
9
entende ser perfeitamente possvel o reconhe-
cimento dessa inconstitucionalidade ao fundamento de estar macula-
da a essncia do voto e o conceito de representatividade popular. O
principal instrumento para declarao dessa inconstitucionalidade a
Ao Direta de Inconstitucionalidade.
COMO ESSE ASSUNTO FOI COBRADO EM CONCURSO PBLICO?
(STF/Analista/2008/modifcada) O presidente da Repblica promulgou
a Lei W, de sua iniciatva, que cria uma rdio pblica. Ocorre que a Lei
W foi aprovada, pela Cmara dos Deputados, com a votao favorvel
de 200 deputados, sendo que, desses, pelo menos, 80 teriam recebido
vantagens econmicas para votarem pela aprovao dessa lei. Com base
na situao hipottca apresentada, julgue, a respeito do controle de
consttucionalidade e do processo legislatvo:
( ) A Lei W possui, de acordo com a doutrina, o chamado vcio de decoro par-
lamentar, o que geraria sua inconsttucionalidade.
Posteriormente, a questo foi anulada pelo CESPE, pelo equivocado uso da
letra W, o que prejudicou o entendimento da assertva, mas a questo foi
considerada verdadeira.
8. Art. 55, 1, da Constituio Federal de 1988.
9. LENZA, 2010, p. 211.
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2.2. Inconstitucionalidade total ou parcial
Essa classificao tem consequncias diferentes, caso seja hip-
tese de inconstitucionalidade por ao ou por omisso.
No caso de inconstitucionalidade por ao, se total, abrange toda
a lei. Geralmente ocorre em vcios de iniciativa, vcios de competncia
ou, ainda, por veicular a lei, em sua totalidade, um contedo contrrio
Constituio Federal. Nessas hipteses no se aplica o princpio da di-
visibilidade da lei. Se a inconstitucionalidade for parcial, somente uma
parte da lei est viciada e somente essa parte poder ser objeto de con-
trole de constitucionalidade, concretizando a aplicao do princpio da
divisibilidade da lei.
Na inconstitucionalidade por omisso, quando esta for total, no
houve qualquer cumprimento do dever constitucional de legislar, como
se d no art. 37, inciso VII e no art. 18, 4, ambos da Constituio Fede-
ral de 1988, que, at a presente data, no foram regulamentados.
J a inconstitucionalidade por omisso parcial ocorre quando houve
a regulamentao da norma constitucional de eficcia limitada, mas essa
no foi suficiente para torn-la amplamente eficaz. Essa omisso pode
ser: (a) parcial propriamente dita, em que a lei existe, mas regula o
texto de forma deficiente, v.g., o art. 7, inciso IV, da Constituio, que
trata do salrio mnimo, regulamentado por lei, mas esta incapaz de
abranger todos os direitos presentes no inciso; (b) parcial relativa, em
que a lei existe, regula o direito de forma ampla, mas no abrange todas
as pessoas (fere a isonomia), v.g., quando determinada lei prev um be-
nefcio para uma categoria sem contemplar outra que tambm teria o
direito
10
. No se pode, no caso de omisso parcial, declarar a nulidade do
ato que regulamenta parcialmente a situao, pois agravaria o estado de
inconstitucionalidade, mesmo que seja visvel a violao ao princpio da
igualdade
11
.
10. Nesse ponto, a Smula 339 do STF de salutar relevncia: No cabe ao Poder
Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servido-
res pblicos sob fundamento de isonomia.
11. Evidentemente, a cassao da norma inconstitucional (declarao de nulidade) no
se mostra apta, as mais das vezes, para solver os problemas decorrentes da omisso
parcial, mormente da chamada excluso de benefcio incompatvel com o princpio
da igualdade. que ela haveria de suprimir o benefcio concedido, em princpio li-
citamente, a certos setores, sem permitir a extenso da vantagem aos segmentos