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Potestad reglamentaria, primaca de la Constitucin y reserva

de ley

Camilo Rosa C.

La potestad normativa reglamentaria debe enmarcarse dentro dos principios
fundamentales: (1) el principio de primaca de la Constitucin, y (2) el principio de la
reserva de ley.

El principio de la primaca de la Constitucin, tambin llamado principio de
supremaca constitucional, alude a que la Constitucin es la ley fundamental porque es la
base sobre la que descansa todo el ordenamiento jurdico. En la estructura jerrquica de
normas, es la Constitucin la cspide, situada como norma reguladora de la produccin de
las restantes normas. Las leyes ordinarias deben respetar la Constitucin, tanto en su letra
como en sus principios. Dentro del sistema jurdico la actividad administrativa se sita bajo
la Constitucin y la ley, es decir, infra legem.
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De esto es posible sealar que debe existir
una obligatoria armona desde lo establecido por la Carta Fundamental, que es reflejado
por las leyes, y a su vez por las disposiciones administrativas de rango infra legal, tal es el
caso de los reglamentos de ejecucin de ley.

El principio de reserva de ley responde a la idea de que el poder ejecutivo no
puede dictar normas reglamentarias sin un previo apoderamiento legal, ya que existen
materias que deben ser reguladas solo por la ley (reservadas a la ley).

Este principio se encuentra doctrinariamente previsto por los artculos 32 N6 y 63
de la Constitucin Poltica.
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Carmona aclara que la existencia de reserva de ley respecto a
una materia supone que sta, al tener que ser abordada por el legislador, queda sustrada
a la normacin reglamentaria, pero no evita que las disposiciones del Ejecutivo puedan
colaborar con sta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con
la debida sujecin a la ordenacin legal superior, la materia reservada.
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Este principio ha ido mutando a travs de las diferentes Constituciones y posiciones
doctrinarias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, siendo aceptada
actualmente la teora del dominio legal mximo, tambin llamada reserva legal
absoluta.
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La reserva absoluta exige que todos los elementos (esenciales y accidentales) de la
materia reservada queden encomendados a la ley formal. En este sentido el Tribunal
Constitucional ha sealado que se vulnera la seguridad jurdica en el evento de que una

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VERDUGO MARINKOVIC, MARIO. Notas sobre el principio de supremaca constitucional y los decretos
supremos de ejecucin, en Estudios Constitucionales, Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Universidad de Talca, Ao 1 n. 1, 2003, pp. 388-390.
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Infra legem es la expresin latina que alude a estar bajo la ley, en una manera consistente con la
ley aceptada. Definicin disponible en:
<http://www.oxfordreference.com/view/10.1093/acref/9780195369380.001.0001/acref-
9780195369380-e-1011> (fecha de consulta: 23 de junio 2014) (traduccin propia)
3
El Tribunal Constitucional avala esta doctrina en Sentencia Rol N370/2003, considerando
undcimo.
4
CARMONA SANTANDER, CARLOS. Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad
y control, en Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, n. 3, 2001. p. 5.
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Sin perjuicio de que Nogueira reconoce la existencia de dos niveles de reserva legal, una absoluta,
y otra ms relativa, en los siguientes trminos: En tal sentido, se recoge la distincin entre reserva
absoluta y reserva relativa de ley, existiendo en el ltimo caso, un mayor mbito de accin de la
administracin a travs de la potestad reglamentaria de ejecucin, fijando la ley solamente las
bases o criterios generales que encuadran la actuacin de la potestad de administracin. En
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO, El principio de reserva legal en la doctrina emanada del Tribunal
Constitucional, Revista Ius et Praxis v. 9 n. 1, Talca, 2003. Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122003000100025
(fecha de consulta: 22 de junio 2014)
ley no establezca sus elementos esenciales y accidentales, pues dejara en manos del
reglamento ampliar su margen, que de por s debe ser limitado:
No puede la ley, por ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha
credo haber realizado su funcin con meros enunciados globales, plasmados en clusulas
abiertas, o a travs de frmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria,
sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar
as implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la
discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad
jurdica.
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En el mismo fallo, el Tribunal Constitucional contina refirindose a que la reserva
legal absoluta exige que el mbito de la potestad reglamentaria es necesariamente ms
restringido o subordinado al aludir a que:
El Poder Constituyente exige el desempeo de la funcin legislativa con un grado
mayor de rigurosidad en la amplitud de la temtica regulada, minuciosidad de la
normativa que dicta, profundidad o grado de elaboracin en los textos preceptivos que
aprueba, pronunciamientos sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de las
regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que el mbito de
la potestad reglamentaria de ejecucin se halla ms restringido o subordinado.
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De lo anteriormente expuesto cabe concluir lo siguiente:

i. Por el principio de primaca de la Constitucin, las leyes y aquellas disposiciones
infra legales (decretos, reglamentos) deben constituir un todo armnico entre s, siendo la
Constitucin la cspide del ordenamiento jurdico a la que las leyes deben respeto tanto
en la letra como en los principios; es en esa lgica que el reglamento debe respetar a lo
dispuesto por la Constitucin y las leyes.

ii. Por el principio de reserva de ley, las normas que corresponden a la ley al
dominio legal- no pueden ser reguladas a travs del reglamento, pues estn sustradas a
la normacin reglamentaria, sin perjuicio de que en este mbito la disposicin pueda
particularizar la materia reservada a la norma legal, con la debida sujecin a esta ltima.
La teora actual de reserva legal absoluta implicar que la ley debe establecer los
elementos esenciales y accidentales propios de su jerarqua legal, no permitindose que
sea delegada a la discrecionalidad de la potestad reglamentaria la ampliacin de su
margen limitado y subordinado a la ley, ponindose con ello en riesgo a la seguridad
jurdica.


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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol N370/2003, considerando decimonoveno.
7
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia Rol N370/2003, considerando decimoctavo.

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