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LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO

Prrafo 1

Generalidades

Introduccin:

Toda legislacin procesal todo procedimiento- est orientada por el legislador,
consciente, subconsciente o inconscientemente, en algunos conceptos fundamentales, que
dan forma y carcter a los diversos sistemas procesales.

Mediante una labor de abstraccin y generalizacin se puede llegar, ms all del estudio
particular de tal o cual institucin del proceso a comprender cules son y en qu consisten
tales principios bsicos o formativos.

Quien ha investigado con mayor profundidad en este campo de nuestros estudios ha sido el
procesalista escocs Robert Wyness Millar, profesor emeritus de la Northwestern
University, de los EE.UU. de Norteamrica, en su conocidsima obra intitulada Los
Principios Formativos del Procedimiento Civil", traducida del ingls y con notas por la Dra.
Catalina Grossmann, editada en Buenos Aires por Editar, S.A., Editores, el ao 1945, a
quien seguiremos -como lo han hecho casi sin excepciones todos quienes han escrito el
tema- muy cerca en estas explicaciones.

Innecesario parece insistir en la utilidad de ese captulo de estas nociones elementales de
Derecho Procesal, ya que son innumeras las ventajas que derivan, para los estudiosos de
cualquier disciplina cientfica, del conocimiento adecuado de los principios rectores que
informan las normas relativas a cada rama de ellas: la sistematizacin de los principios es la
nica va para el dominio de cualquier materia y, muy especialmente, tratndose de las que
constituyen el objeto de las ciencias sociales, entre las cuales se encuentra el Derecho. A
travs de estudios de esta naturaleza, no solamente se conocen las instituciones en su
conjunto, sino que, adems, se facilita el conocimiento particular de sus partes. En el caso
del Derecho Procesal, rama de las ciencias jurdicas que tiene por objeto el estudio del
proceso, tal sistematizacin presenta, por lo menos, otras dos ventajas: la primera, que es un
mtodo extraordinariamente valioso para el conocimiento de las instituciones en el derecho
comparado; la segunda, que el conocimiento de estos principios formativos es no slo de
capital importancia para el cientfico y para el critico, sino que tambin- representa una
ayuda inestimable para el legislador, ya sea para orientar las reformas que el sistema
positivo necesitare, o para hacer el anlisis critico de una reforma ya realizada. En realidad,
su importancia excede, todava, de lo expuesto: nosotros nos atreveramos a sostener que no
puede hacerse ciencia del proceso, ciencia del Derecho Procesal, si no se dominan los
principios que informan, o inspiran cualquier procedimiento a cuyo estudio nos pudiramos
abocar. El conocimiento de estos principios es, quiz, la piedra angular que soporta el
edificio a cuya construccin consagrarn todos sus esfuerzos los ms grandes juristas
europeos (especialmente, alemanes, italianos y espaoles), especialistas de distintas ramas
del Derecho; pero que, a fines del siglo pasado, ms exactamente, desde mediados de dicho
siglo, afluyeron al campo del ramo que nos preocupa; la formulacin de una ciencia del
proceso, que les escindi del grupo puramente procedimentalista, ocupado exclusivamente
de la exgesis de las leyes.

En la exposicin iremos sealando, junto a cada principio, las derogaciones (excepciones)
que l admite y, al mismo tiempo, explicando el principio opuesto al de que se tratare en
cada caso, porque, digmoslo desde ya, ninguna legislacin acepta cada principio en forma
absoluta, consagrndose siempre excepciones (derogaciones) al que se adopta como
orientador o rector, de tal manera que ste no se presenta como regla absoluta, sino como
norma general. Por otra parte, debemos hacer presente aqu que no hay acuerdo en todas
las legislaciones, como lo demuestra de inmediato el estudio del derecho comparado, acerca
de cuntos o cules sean esos principios: as, los aceptados en determinada legislacin son
negados por otra, que inspirada en distinto criterio poltico, o social, acepta los contrarios o
alguno intermedio. Por ltimo, iremos sealando, igualmente, las orientaciones que nuestra
legislacin procesal ha seguido en esta materia.

Consagraremos sendos prrafos los siguientes- al estudio de los principios comnmente
admitidos.


Prrafo 2

Principio de la audiencia bilateral

Exposicin:
Acaso sea ste el principio ms importante y el ms antiguo.
1


Ya en el Derecho Romano lo encontramos expresado en la frmula audiatur et altera pars
(od a la otra parte). Hoy da informa el procedimiento de la mayora de las legislaciones
en todo el mundo. Se cumple este principio, dando a cada parte una razonable oportunidad
de ser escuchada (verbalmente o por escrito), colocando a su disposicin los instrumentos
para que los litigantes hagan valer sus razones durante el curso del proceso: ESTO ES
SUFICIENTE PARA QUE ESTE PRINCIPIO SE ENTIENDA CABALMENTE
CUMPLIDO.

No se exige, pues, que el atacado sea realmente odo, sino que tan slo tenga la oportunidad
de serlo, quedando en libertad de aprovecharla o no: si el atacado no comparece, precluida
su oportunidad procesal del hacerlo, el proceso sigue adelante, en la forma que, enseguida,
veremos. El proceso contina sin la presencia del rebelde y el tribunal resolver con la sola
exposicin del atacante.

A este resultado se ha llegado despus de recorrer un largo y abrupto camino (recordaremos
que, en el Derecho Romano primitivo, se concibi el proceso como la sumisin de un
litigio a la resolucin del pretor, por acuerdo de ambas partes; pero, si el demandado no
concurra ante el pretor; ste careca de autoridad para dictar resoluciones que ligaran a esa

1


Couture estudia este principio bajo la denominacin de principio de igualdad, porque el juez debe or a cada parte, para
hacer as efectiva la garanta constitucional de la igualdad ante la ley (C.P.E. chileno, art. 19, N2).
parte). Posteriormente, se concibi la institucin de la missio in bono, como medida para
forzar la comparecencia del demandado. Ms tarde, se recurri a la ficcin de hacer
comparecer al demandante EN REPRESENTACIN DEL DEMANDADO, si ste no
haba comparecido. Luego, se autoriz a los tribunales para dar por confeso al demandado
remiso; pero siempre que, previamente, se hubieren agotado los medios para hacerle
concurrir, con buen xito. Incluso los medios coercitivos han ido variando con el
transcurso del tiempo: desde los que se dirigan a la persona fsica del demandado, hasta los
que tienen por objeto sus bienes (como ocurre actualmente con el llamado derecho de
prenda general de los acreedores, reglado por el Artculo 2465 del Cdigo Civil.).

La historia procesal, hasta los tiempos ms modernos, presenta la colisin de las dos ideas,
en la cual, en la esfera de la teora jurdica, encierra el problema de si la comparecencia es
un derecho o un deber del demandado. Hoy da, gracias a las inestimables contribuciones
de Goldschmidt, creemos que el problema aparece superado: la comparecencia no es ni un
derecho ni un deber del demandado, es una CARGA, que pesa sobre l y para liberarse de
la cual (desahogarse, como, con absoluta propiedad en el uso del idioma Espaol, dice D.
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, cuando habla de desahogar la prueba, por ejemplo)
debe ejecutar un acto procesal, debe comparecer ante el tribunal, para hacer valer sus
razones en apoyo del rechazo de la demanda intentada ante el tribunal, conteniendo una
accin que lleva una pretensin en su contra. De manera que si el demandado (atacado,
genricamente hablando, puesto que la accin tiene una dualidad de pertenencia, segn
hemos visto en otra ocasin) no comparece, no puede ser compelido por la fuerza a hacerlo,
porque la carga es un imperativo de su propio inters, esto es, una facultad de que l puede
o no hacer uso, VOLUNTARIAMENTE, y que ha sido establecida en su propio beneficio,
dicha se est; pero su incomparecencia (su no comparecencia) no impide que el juez siga
conociendo del asunto, obligado como l est a proveer y pronunciar, verbos stos cuyo
exacto alcance, dentro de la terminologa del brillante maestro citado anteriormente, hemos
precisado con anterioridad en estos apuntes de clases. SI, POR UNA PARTE, EL
DEMANDADO NO PUEDE SER OBLIGADO A COMPARECER CONTRA SU
VOLUNTAD; POR LA OTRA, HA DE SOPORTAR, NECESARIAMENTE, EL
PERJUICIO QUE, EVENTUALMENTE, PUDIERE SEGUIRSE EN SU CONTRA,
COMO CONSECUENCIA DE LA ACTITUD ASUMIDA.

Este es el principio dominante en nuestro proceso civil, de tipo esencialmente dispositivo.
Algunas citas legales nos permitirn demostrando: as el Art. 257 del Cdigo de
Procedimiento Penal, en relacin con su propio Artculo 50, obliga a notificar la demanda
PERSONALMENTE, ES DECIR, en persona, al demandado; los Artculos 258 y 259,
del mismo cuerpo de leyes, le otorgan a aqul un plazo razonable para comparecer y
defenderse, si lo desea; el Artculo 38, del mismo Cdigo, establece que ninguna resolucin
produce efectos sin previa notificacin, hecha en forma legal, salvo las excepciones. El
Artculo 324 dispone que las diligencias probatorias no pueden realizarse sin que el decreto
que las autorice sea primeramente notificado a las partes. Igualmente sucede con el
Artculo 430 del ordenamiento antes citado, que concede a ambas partes (bilateralidad) un
trmino de 10 das, siguientes al vencimiento del probatorio, para hacer las observaciones
que el examen de la prueba les sugiera.

Sin embargo, nuestra legislacin civil no establece ningn medio de coercin para obligar
al demandado a comparecer a la presencia judicial (salvo en el juicio ejecutivo, en que si
hay medios indirectos de coercin, como se ver en su debida oportunidad; y, por otra
parte, autoriza para proseguir el juicio, sin su concurrencia, mediante el sistema de
acusacin de rebelda por el demandante, an ms, las reglas que rigen la rebelda en
nuestro sistema positivo procesal son ms amplias, ya que se aplican tanto al demandante
como al demandado (Cdigo de Procedimiento Civil., Artculo 78).

Las disposiciones legales citadas y otras muchas, que hemos pasado en silencio; pero a las
cuales Uds. Podrn aplicar el principio fcilmente identificado los presupuestos que
legitiman su presencia en cada caso, demuestran en forma inobjetable que el sistema
recibido por el Cdigo de Procedimiento Civil. se inspira en el principio de la audiencia
bilateral, no exigiendo, sin embargo, la comparecencia real y efectiva de las partes a
ejercer las facultades que la ley le otorga.

Como quedara consignado lneas ms atrs, la mayora de las legislaciones adoptan
este principio como regla general. Nuestro pas no hace excepcin a ese criterio: es as
como encontramos numerosas disposiciones, que constituyen otras tantas excepciones o
derogaciones al principio de bilateralidad de la audiencia. Aplicacin de este aserto en el
Artculo 302, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Civil., cuando autoriza para llevar a
efecto las medidas precautorias de que trata el Ttulo V del Libro II, antes de notificarse a
la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal
as lo ordene. Tambin podemos citar aqu el Artculo 565 del Cdigo de Procedimiento
Civil, el cual dispone que, presentada la demanda para la suspensin de una obra nueva
denunciable, el juez decretar provisoriamente dicha suspensin y mandar que se tome
razn del estado y circunstancias de la obra, y que se aperciba al que la est ejecutando con
la demolicin o destruccin, a su costa, de lo que en adelante haga. Esta resolucin la
dicta el tribunal sin haberse notificado todava al demandado.
2



Prrafo 3

Principio dispositivo y principio de oficialidad

Nociones:

Se entiende por principio de disposicin aquel que deja librada a las partes la
disponibilidad del proceso (1). Dichos en otros trminos, estamos frente a este principio
cuando los litigantes son libres para disponer de sus pretensiones o, ms exactamente, del
derecho en que ellas se fundan.

Millar lo llama PRINCIPIO DE ELECCIN DISPOSITIVA. Este parte de la base de
que los propios litigantes tienen el pleno dominio de sus intereses en conflicto (sub lite)
y, en consecuencia, que son plenamente libres de ejercitarlos o no. As, el titular de un

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En general, pueden incluirse entre estas derogaciones del principio de bilateralidad de la audiencia todas aquellas
hiptesis en que una solicitud puede ser resuelta de pleno, es decir, sin previa audiencia de la contraparte de quien pide.
derecho discutido o controvertido sera plenamente libre para presentar o no una demanda,
solicitando (pretendiendo) que se acte la ley en su favor, y, en general, en virtud de este
principio, las partes son plenamente libres de defenderse o no, ejercitando o no sus
facultades legales.

Este principio recibe plena aplicacin en todos aquellos casos en que los intereses en
conflicto tienen un carcter puramente privado, como ocurre generalmente en la mayora
de los negocios civiles. Es por ello que, en los juicios civiles rige el aforismo nemo iudex
sine actore: sin la voluntad del interesado (actor) no hay demanda, ni proceso. Y, una vez
presentada la demanda, el actor puede desistirse o el demandado allanarse o ambos, de
consumo, abandonar el proceso (la instancia) sea expresa o tcitamente (por ejemplo,
expresamente, si transigen o someten el asunto a rbitros; tcitamente, si no efectan
gestin alguna para dar curso progresivo a los autos, como en el caso del Artculo 152 del
Cdigo de Procedimiento Civil.).Todos los actos procesales que la ley permite efectuar a
las partes son facultades, no obligatorios a las partes corresponde la carga del impulso
procesal, como estudiaremos ms adelante. Finalmente, slo las partes pueden impugnar la
sentencia, cuando lo tuvieren por conveniente (no estn obligadas al empleo de la va
impugnativa, que puede operarse sea por medio de ciertas acciones- REVISION O
INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, por ejemplo- sea por medio de
los RECURSOS PROCESALES, como ordinariamente ocurre.

El principio contrario al dispositivo es el denominado principio de oficialidad, en virtud
del cual se priva a las partes de la libre disponibilidad de sus derechos en el proceso. Este
principio rige respecto de todos aquellos asuntos en que el inters pblico aparece
comprometido (como ocurre en los asuntos del derecho de familia, por ejemplo); as, verbi
gratia, ocurre en nuestro pas con las acciones de divorcio (Artculo 25 de la Ley de
Matrimonio Civil), que no se pueden renunciar (anticipadamente) o con la confesin como
medio aprobatorio, que est prohibido en esta clase de juicios (los de divorcio); pero si en
materia civil este principio es regla general.

Presentacin por las partes e investigacin judicial:

Junto a los principios anteriormente estudiados, Millar trata de estos dos que pasamos a
analizar y que englobamos, por razones de mtodos, dentro del este mismo prrafo 3.

El principio de la presentacin por las partes exige que la funcin de aportar el material de
la causa quede entregada a las partes, a ella corresponde determinar el contenido y alcance
de la controversia. Pudiendo las partes disponer libremente de sus derechos, ellas deciden
sobre lo que quieren o no alegar, as como lo que desean callar.

La actitud del juez es, aqu, puramente pasiva, debiendo limitarse a supervigilar el respeto
de las leyes, para que el debate dialctico en que el proceso consiste se desarrolle en forma
metdica y ordenada, con sujecin a las normas del principio de orden consecutivo legal o
discrecional, a los cuales se conectan los que estudiamos.

Ahora bien, si por una parte, toca a los litigantes establecer el themadecidendum
(cuestin controvertida), fijando su exacto alcance y contenido que se propone ante el
juez, mediante la accin, contenida en la demanda, y la reaccin, contenida en la
contestacin toca al rgano jurisdiccional, por otro lado, actuar dentro de esos lmites (los
sealados por las partes), si no desea incurrir en vicios de nulidad de la sentencia. Decimos
que el juez queda limitado, porque no puede fallar sino sobre lo pedido por los litigantes y,
si as no lo hiciere, incurrira en la causal de casacin denominada ULTRA PETITA
(Cdigo de Procedimiento Civil, Artculo 768, causal 4), sin perjuicio para fallar de oficio
en los casos en que la ley le autoriza expresamente para ello, como ocurre en diversas
situaciones contempladas en los Cdigos Civil (por Ej., Art. 1683) y, de Procedimiento del
mismo ramo (por Ej., Artculo 778). La obligacin del juez le coloca en la necesidad
jurdica de pronunciarse sobre todos los puntos sometidos a su decisin, tambin la
infraccin sobre este ltimo particular, esto es, si el juez extendiere su sentencia ms all de
la cuestin promovida por las partes, incurrira en un vicio que anulara ese
pronunciamiento, POR FALTA DE DECISIN DEL ASUNTO CONTROVERTIDO,
materia susceptible, igualmente, de un recurso de casacin en la forma (ARTCULO 768,
CAUSAL 5, EN RELACIN CON EL ARTCULO 170 DEL MISMO CODIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL.).

El principio contrario del que recin dejamos someramente esbozado es el de la
investigacin judicial o principio inquisitivo o inquisitorio. ste obliga al juez a
actuar de oficio, colocando sobre l la carga del impulso procesal, hasta llevar el asunto a
su fin normal: su decisin, sin contentarse con el material presentado por las partes,
debiendo inquirir por su cuenta la verdad o falsedad de los hechos expuestos por ellas.

Estos principios se fundan tambin en la diversa naturaleza de los intereses que juegan para
el juicio y cuya tutela (declaracin favorable a ellos) se pretende (persigue) por las partes:
si son privados, regir el principio presentacin por las partes, sin perjuicio de casos muy
excepcionales de que trataremos en otra ocasin: si son publicados tambin con las
salvedades que se harn en su oportunidad- por el contrario, cobrar aplicacin el
principio inquisitivo, como indistintamente, se lo denomina, porque se estima
(acertadamente) que, por encima del inters de las partes est el inters general, que es
superior al primero. Es en virtud de este principio que ciertos procesos pueden comenzarse
y seguirse de oficio; las peticiones de las partes en ellos no ligan al tribunal, el cual puede
extender su fallo a puntos no sometidos a su decisin por aqullas: as, en tales procesos, el
juez puede llamar al proceso y obligarles con su juicio de autoridad, a personas ajenas al
proceso y que l estimare comprometidas, etc.

Couture identifica los principios de presentacin por las partes y dispositivo (tampoco
distingue entre los principios inquisitivos y de oficialidad), o, ms certeramente apuntado,
incluye el principio d presentacin por las partes en el principio dispositivo. Millar, en
cambio, piensa que se trata de dos principios diferentes, aunque en un sentido, estima que el
principio dispositivo incluye el de presentacin por las partes, en cuanto el primero no
existira sin el segundo, ya que ste atribuye a las partes potestad para ejecutar o no un
acto procesal y aqul las faculta para ejercer, en el procedimiento judicial, el poder que
(el principio dispositivo) les ha conferido


Prrafo 4

Impulso del Proceso por las partes e Impulso Judicial

Examen de estos principios:

Junto a los principios anteriormente mencionados y sintticamente expuestos, muy
relacionados con ellos, surgen los principios que se refieren al impulso del proceso. La
activacin de la causa es la actividad que la mueve adelante de fase en fase, y que puede
asignarse a las partes o al tribunal. De acuerdo con ello, distinguimos entre el impulso por
las partes y el judicial. No se trata del problema del contenido del proceso, sino de saber a
quin corresponde la facultad de activar su marcha: si al juez o a las partes.

Repetimos que estos principios estn muy relacionados con los anteriores, exigiendo
la buena marcha del proceso que a los principios dispositivos y de presentacin por las
partes corresponda el de impulso de parte y que, si priman los principios de oficialidad o
inquisitivo, se respete tambin el del impulso judicial.

En virtud del principio del impulso de parte, los tribunales no entran en accin sino
cuando las partes se lo solicitan y, como lgica consecuencia, la inactividad de aquellas
acarrea la del rgano jurisdiccional (tribunal). No se ve cmo podra operar y ser eficaz
este principio si, al mismo tiempo, las partes no tuvieren la libre disponibilidad de sus
derechos. Por la inversa, en el impulso judicial la activacin del proceso corresponde a los
tribunales.

No creemos, no obstante, que puedan identificarse los principios de presentacin
por las partes y dispositivo, por un lado, con el de impulso por las partes, por otro; es
efectivo que ambos principios van acompaados; pero ello no obliga a identificarlos y,
precisamente, la labor del cientista consiste en descubrir, en los casos que la realidad viva
del proceso le ofrezca, sus diversos componentes, analizarlos por separado, encontrar los
elementos comunes y sus diferencias especficas. En el caso concreto de que tratamos, la
realidad, la experiencia, nos demuestra que estos principios marchan siempre juntos; pero el
anlisis cientfico nos obliga a distinguirlos claramente: el principio dispositivo establece
que la facultad de ejecucin de ciertos actos procesales corresponde exclusivamente a las
partes; el de presentacin por las partes, tiende a dar eficacia al anterior, otorgando a los
litigantes (partes) la facultad prctica de ejercer en el proceso esa facultad terica, que el
principio anterior les concede. El principio del impulso procesal, consecuencia de los
anteriores, dispone que el movimiento (andamiento) del proceso es tarea (carga) que
incumbe a las partes.


Prrafo 5

Principios de orden consecutivo legal, de preclusin y de eventualidad

Concepto y examen sinttico de estos principios:

Como lo exige la naturaleza y el objeto de esta obra (exposicin de algunas de las muchas
nociones elementales del Derecho Procesal, para el estudio de quienes se inician en estas
disciplinas, como ocurre con los estudiantes de un segundo curso del ramo), nos
limitaremos a hacer un somero estudio de los principios enunciados, siguiendo el orden del
presente nmero:

A) PRINCIPIOS DE ORDEN CONSE CUTIVO LEGAL Y DE ORDEN
CONSECUTIVO DISCRECIONAL.- El procedimiento, en que el proceso se desenvuelve
(debate dialctico) se articula en fases, en cada una de las cuales corresponde desarrollar
determinadas y precisas actividades procesales (as, verbi gratia, en nuestro procedimiento
ordinario de mayor cuanta -llamado Del juicio ordinario por el Libro 11 del Cdigo de
Procedimiento Civil, confundiendo juicio o proceso con procedimiento- se distinguen,
segn algunos, cuatro etapas o fases, a saber: a) discusin; b) prueba; c) discusin sobre la
prueba; y d) sentencia, etapas que, para nosotros, son solamente tres: 1 etapa, o fase de
DISCUSION; 2 etapa o fase de PRUEBA; y, 3 etapa o fase CONCLUSIVA, compuesta
esta ltima, a nuestro modo de ver y segn resulta del propio texto legal (Cdigo de
Procedimiento Civil.) tres sub etapas o subfases: a) discusin sobre la prueba; b) citacin
para sentencia; y, c) sentencia. Cada fase, dicho se est y probado respecto de la tercera de
nuestra clasificacin, puede -a su turno- subdividirse en subfases o sub etapas, como quiera
o prefiera llamrselas.

Segn que las diversas fases o subfases del proceso estn establecidas por la ley (como
ocurre, por Ej., con el juicio ordinario de mayor cuanta civil, Cdigo de Procedimiento
Civil., Artculos 253 a 433) o que su orden o secuencia se deje entregado al juez, el
principio formativo ser el del ORDEN CONSECUTIVO LEGAL o el del ORDEN
CONSECUTIVO DISCRECIONAL, respectivamente.

En nuestro pas prevalece el principio de orden consecutivo legal. No obstante, hemos de
recordar que existen ciertas excepciones, como ocurre, por ejemplo, con las medidas para
mejor resolver (Cdigo de Procedimiento Civil, Artculo 159), que quedan entregadas en su
procedencia y ordenamiento procedimental al criterio libre del juez (examnese,
especialmente, el inciso 3 del precepto citado). Hay quienes piensan que es cierto que es
la ley la que autoriza estas medidas; pero la consideracin de su necesidad queda entregada
al juez, abrindose as la posibilidad de una nueva fase (probatoria esencialmente), que no
corresponde al orden consecutivo establecido para el juicio ordinario en todo caso (1).
3


B) PRINCIPIO DE PRECLUSION: La divisin del procedimiento en diversas etapas
tiende a ordenar las distintas actividades que deben realizarse en el curso del juicio o
proceso: as, siempre que se trate del juicio ordinario, en nuestro pas, a la fase de
discusin, sigue la de prueba y a sta la conclusivo, comprendiendo esta ltima las tres
subfases antes indicadas por nosotros. La primera de esas fases (DISCUSION) tiene por
objeto or a las partes, para precisar el thema decidendum o cuestin controvertida,
para cuyo objeto existen los trmites de demanda, contestacin, rplica y dplica; la
segunda (PRUEBA), est destinada a ofrecer y desahogar (producir) las pruebas; la tercera

3
Dejarnos establecido que el profesor Francisco Hoyos no participa de tal opinin y piensa que el art. 159 del C.P.C. hace
excepcin a otro principio formativo del proceso civil: al dispositivo , para dar entrada, por excepcin, al inquisitorio,
justamente con el principio de impulso oficial, que se combinan en tales medidas.
(CONCLUSIVA), a su vez, tiene un triple objetivo, como ya vimos: 1) discutir las pruebas;
2) citar para sentencia; y, 3) dictar sentencia.

Se ve claro, entonces, que el orden del debate exige que -una vez concluida una etapa o fase
del proceso- se contine con la siguiente, en el orden dispuesto por el legislador, no
pudindose ya volver a atrs, porque el proceso se eternizara, atentndose as contra el
principio de economa procesal. En ello consiste, fundamentalmente, el principio
llamado de (PRECLUSIN), sin el cual es inconcebible la idea misma de proceso, no
obstante lo cual y a pesar de la antigedad remota de la institucin, solamente en los
ltimos tiempos se ha escrito una monografa sobre la materia, obra de un egresado y tesis
para optar al grado de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Chile, porque ha debido saberse ya que con esta institucin (la preclusin)
ha ocurrido en Chile lo mismo que, aos ha, pas en el Derecho Civil, con la
inoponibilidad (tratada por Bastien en Francia y por D. Alberto Baltra Corts, en su
magnfica tesis de licenciado), institucin esta ltima que aparece expresamente reconocida
por nuestro Cdigo de Procedimiento Civil (vase Artculo 234, inciso. 2). Preclusin
viene de las voces latinas pre (antes) y claudo (cerrar): es preciso llevar a cabo los
actos procesales antes de que se cierre la etapa respectiva (tratndose de la Preclusin por
fases) o en la debida oportunidad procesal (tratndose de actos aislados de procedimiento);
todo ello, sin perjuicio de la existencia de las llamadas PRECLUSIONES ELASTICAS
(como la establecida por el Artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Civil, que permite
acompaar los documentos fndanles fuera de plazo, en tres casos excepcionales que
contempla y que importan la reapertura de un estadio procesal clausurado -precluido- en
atencin a circunstancias relacionadas con la justicia del fallo).

De lo que llevamos dicho se colige, tambin claramente, que la PRECLUSION slo
funciona en los procesos sujetos a procedimientos sometidos al PRINCIPIO DE ORDEN
CONSECUTIVO LEGAL En efecto, no vemos cmo podra operar la preclusin (que es
la extincin de una facultad procesal, por habrsela ejercido ya una vez tilmente, en su
debida oportunidad procesal; por no habrsela ejercido dentro de un plazo fatal; por haberse
efectuado por la parte una actividad procesal contraria a la preclusin, o, finalmente
(somma preclusione, en el idioma de Giuseppe Chiovenda), por haberse extinguido el
proceso (especialmente por el paso en autoridad de cosa juzgada de la sentencia final) si
las diversas etapas del proceso quedan entregadas en su secuencia al orden que las partes o
el juez puedan libremente escogitar, segn la mejor solucin para cada caso. En todo caso,
slo podra operar el principio de preclusin, tratndose procesos de orden consecutivo
discrecional, en escala muy reducida (pinsese, para Chile, por ejemplo, en el juicio
seguido ante rbitros arbitradores o amigables componedores, cuando ellos deban ajustarse
a las normas mnimas de procedimiento sealadas por la ley, en el caso de silencio de las
partes sobre la materia Cdigo de Procedimiento Civil., Artculo. 636, inciso 2 que
establece que, si las partes nada han dicho a este respecto, se observarn las reglas
establecidas en los artculos que siguen).

Se ha criticado a los procesalistas (las crticas vienen del sector procedimentalista y de los
prcticos del Derecho Procesal) que la denominacin PRINCIPIO DE PRECLUSION
slo estara destinada nica mente a confundir las cosas, que ella designara, lisa y
llanamente, una vieja idea con un nombre nuevo, que ya existira un trmino muchsimo
ms exacto para denominar las situaciones de preclusin: la prescripcin. Ms la verdad es
muy otra: el trmino PRECLUSION era ya conocido del Derecho Romano, tanto como del
Derecho Germnico.

La verdad es muy otra: no solamente la preclusin, contrariamente a lo afirmado por
los prcticos y por los procedimentalistas, es un trmino muy antiguo, tan antiguo como
Roma y Germana, sino que, lo que es ms grave para esas gratuitas afirmaciones,
constituye un grave error jurdico (una confusin lamentable de instituciones) el sostener
que PRECLUSION sea lo mismo que PRESCRIPCION. En realidad, la preclusin se
aproxima ms a la caducidad, en la que tampoco cabe confundirla; pero jams podra
argirse seriamente que se trata de una simple prescripcin. La preclusin no es una
prescripcin; admitimos, s, que se semeja a la caducidad, sin constituir un caso de ella.
Para dejar claramente sentado lo dicho -a pesar de que la naturaleza de estas pginas,
destinadas a estudiantes que hacen sus primeras armas en el estudio del Derecho Procesal
cientfico, impide la exposicin completa del tema- se hace indispensable examinar, acto
continuo, por razn de oportunidad, el principio de preclusin en su exacta dimensin y
trascendental valor tcnico y cientfico.

Nosotros hemos esbozado ya un concepto, que corresponde al particular modo de
concebirla que tenemos; pero bueno ser citar -ahora- al inolvidable Couture, para quien la
preclusin se define generalmente como la prdida, extincin o consumacin de una
facultad procesal. Como estiman otros, una facultad puede precluir por tres razones
diferentes, lo que da origen a tres hiptesis en que funcionara el principio, dando origen a
tres formas distintas de preclusin (nosotros hemos sealado cuatro, siguiendo a
Chiovenda, quien incluye la cosa juzgada como la summa preclutio, o, ms
exactamente, a tres situaciones en las cuales se producira y que, pasamos a examinar:

1 situacin.- La preclusin se produce por haber vencido el plazo dentro del cual (plazo
fatal) debi ejercerse una facultad, sin haberlo hecho. As, si las excepciones dilatorias se
oponen fuera del trmino de emplazamiento (fatal para estos efectos), precluye la facultad
de hacerlas valer despus. La rplica y la dplica tampoco pueden hacerse valer despus de
transcurridos los respectivos seis das para ejercitar tales facultades (las de replicar y
duplicar, siempre que se hubiere acusa do la respectiva rebelda por la contraparte y sta
hubiere sido decretada por el juez, ordenando el trmite siguiente. De la misma manera, si
de la resolucin (sentencia interlocutoria) que recibe a prueba la causa no se pide reposicin
dentro de tercero da siguiente a la ltima notificacin por cdula de ella, ya no podr
hacerse posteriormente.

Sin embargo, se hace necesario hacer aqu dos observaciones: la primera es que, cuando
los plazos que la ley concede para ejercer una facultad no son fatales, para que se entienda
precluida la facultad que en ellos debi ejercerse es necesario, adems del simple transcurso
del tiempo (plazo) de cierta actividad de la contraparte: la acusacin de rebelda; la
segunda, que no slo precluyan las diversas actividades o facultades, sino tambin las
diversas etapas de un proceso (por esto se dice que la cosa juzgada es la mxima
preclusin). As, los hechos de la causa deben quedar fijados en el perodo de discusin,
en los diversos escritos que puedan presentarse, segn el juicio, en tal perodo de la causa.

2 situacin.- Aqu una facultad precluye, por haberse realizado una actividad
incompatible con el ejercicio de ella. As, siguiendo con el ejemplo anterior, si, pendiente
el trmino de emplazamiento, el demandado contesta derechamente la demanda, ya no
podr oponer excepciones dilatorias.


3 situacin.- En este caso, la facultad precluye por haberse ejercido ya una vez
vlidamente (consumacin propia mente dicha). De este modo, si el demandado ha
contestado ya la demanda, no podr volver a hacerlo: ya ha ejercido por una vez
eficazmente su facultad, la que queda, por consiguiente, precluida.

C) PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD
4
.- En virtud de este principio la ley
exige que determinadas actividades se realicen simultneamente, aunque sean
incompatibles (vase Cdigo de Procedimiento Civil, Artculo. 17, inc. 2). Por ejemplo, las
excepciones dilatorias deben interponerse todas en un mismo escrito.

En realidad, en el fondo, esta no es sino una forma especial de preclusin, porque, si
el atacado opone una sola excepcin dilatoria, no puede ya presentar un nuevo escrito,
haciendo valer otras excepciones del mismo carcter, contempladas en el catlogo del
Artculo 303 del Cdigo de Procedimiento Civil, como resulta del mandato contenido en el
Artculo 305. En lo esencial, cuando tal cosa sucede ha precluido una facultad, porque se
ha ejercitado otra incompatible, sin perjuicio de lo dispuesto en los siguientes incisos del
mismo artculo, que permiten hacer valer esas excepciones. dilatorias, no opuestas dentro
del trmino de emplazamiento, como ALEGACIONES o DEFENSAS, en el curso de
la litis, y sin perjuicio, adems, de que las excepciones dilatorias de incompetencia del
tribunal o de litispendencia, puedan alegarse como tales en segunda instancia, lo que da a
tal preclusin, respecto de esas dos excepciones, el carcter de una PRECLUSION
ELASTICA, a la que ya antes nos habamos referido.

Ahora bien, al proponerse conjuntamente unas alegaciones, tomada esta ltima
palabra en sentido amplio, incompatibles entre s (como ser, pedir el cumplimiento de un
contrato y, en subsidio, su resolucin, en conformidad a los Artculos 1489 del Cdigo
Civil y 17 del Cdigo de Procedimiento Civil), debe serio para que se acojan una o varias
EN SUBSIDIO de las rechazadas, para el EVENTO de que ellas no sean acogidas en el
orden en que aparecen planteadas, u opuestas, dicho con ms exactitud de lenguaje.


Prrafo 6

Prueba formal y prueba racional

7.- En qu consisten y cmo juegan estos principios.


4
Wyness Millar, Robert, op.cit., p.96, lo llama principio de acumulacin eventual.
El principio de la prueba formal o legal y su opuesto (principio de la prueba racional o
moral, llamado tambin, por algunos autores, como de la prueba libre o de la libre
conviccin), regulan el valor de la prueba y, de conformidad con el primero de ellos, la
valoracin de los diversos medios probatorios est expresamente hecha en la misma ley; de
acuerdo con el segundo, en cambio, el tribunal valora libremente las pruebas producidas en
el proceso, DE ACUERDO A LO QUE LE INDIQUE SU CONCIENCIA. Formulando de
otro modo estos mismos principios, podramos decir que, segn el sistema de la prueba
legal, el juez debe fallar conforme al mrito del proceso (Cdigo de Procedimiento Civil,
Artculo 160), dando a cada medio de prueba el valor o eficacia que la propia ley -mediante
tasacin- le haya atribuido; en cambio, conforme al principio de la prueba racional o libre,
puede apartarse del mrito del proceso, para fallar segn lo que le indique su conciencia, su
convencimiento. En resumen, el uno (prueba legal) se orienta hacia la conviccin objetiva
del juez y el otro (el racional o de libre conviccin) hacia la subjetiva

El problema de la valoracin de las pruebas consiste en determinar qu eficacia tienen los
medios de prueba. Los principios en examen resuelven la cuestin de saber en
conformidad a qu normas el juez ha de establecer tal eficacia; si con arreglo a normas
preestablecidas por la ley o segn lo que le indique su conciencia, pudiendo, por
consiguiente, desestimar la prueba rendida, si el a aparece en contradiccin con su
conviccin subjetiva, sin que ello suponga que pueda descartar arbitrariamente el mrito de
la prueba.

En los pases latinoamericanos se ha ido abriendo camino
5
una solucin que pretende
recoger las crticas dursimas que se han endilgado por los autores, especialmente europeos
y angloamericanos, a los principios recin analizados (la excesiva rigidez del principio de la
prueba legal y la incertidumbre del principio de la prueba racional). Se ha ido
configurando, as, un principio que se sita en una posicin intermedia entre los otros dos:
EL PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA.

De acuerdo con este nuevo principio, el juez debe apreciar el valor de los medios
probatorios en conformidad a las reglas de la sana crtica.

Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano.
Unas y otras contribuyen de igual modo a que el magistrado, haciendo nter venir las reglas
de la lgica con las de la experiencia, pueda analizar las pruebas con arreglo a la razn y a
un conocimiento experimental de las cosas .

De esta manera se evita la incertidumbre que introduce el sistema de la prueba racional, ya
que el juez puede en sta fallar motivado por circunstancias efectivas, sentimentales o de
otro orden (extrajurdico), lo cual, derivara, adems, en la dictacin de fallos injustos, con
todas las consecuencias, del ms variado orden, que de ello derivan; incertidumbre e
injusticia son desterradas por la prueba valorada segn las reglas de la sana crtica. Por
otra parte, desaparece, tambin, la rigidez, sin que ello signifique, por lo dems, una
libertad absoluta: EL JUEZ DEBE FALLAR, en este sistema, DE ACUERDO CON LAS

5
Medtese en el caso del art. 456 del C.P.P. chileno

REGLAS INVARIABLES DE LA LOGICA Y EN CONFORMIDAD A LAS SIEMPRE
VARIABLES MAXIMAS DE LA EXPERIENCIA: consguese as liberar al juez de la
esclavitud intelectual a que le arroja el principio de la prueba legal y tambin de la
tentacin de caer en el libertinaje, a que amenaza fatalmente llevarle el principio de la
prueba racional.

En nuestro pas no podramos afirmar que rija uno u otro de los principios analizados. En
realidad, rigen todos ellos. En algunos la ley determina precisamente el valor de los medios
probatorios, como en el caso de la prueba testifical, en que el Art. 384 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece una serie de reglas para que el juez se someta a ellas en la
apreciacin de su eficacia probatoria; en otros, por el contrario, se deja amplia facultad al
sentenciador para tal objeto- as resulta del Artculo 422 del Cdigo de Procedimiento Civil,
de conformidad con el cual, si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el
tribunal apreciar libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los dems
antecedentes del juicio. Finalmente, en otras oportunidades, el valor probatorio de los
medios empleados se rige por las reglas de la sana crtica, como lo demuestra el propio
Artculo 425 del mismo cuerpo de leyes: Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del
dictamen de los peritos, en conformidad a las reglas de la sana crtica.







Prrafo 7

Oralidad y escritura

8.- Estudio resumido de estos principios.

Los actos procesales (sean del juez, de las partes o de terceros) pueden realizarse de palabra
o por escrito. De acuerdo con esto, se distinguen los principios de oralidad y de
escritura, respectivamente. En el primer caso, el medio de comunicacin entre las
diversas personas que actan en el proceso ser la expresin oral (la palabra); en el
segundo, la escrita (palabra escrita).

Lo normal es que ambos principios se presenten conjuntamente, ms con preeminencia de
uno sobre el otro. Es lo que sucede en el sistema procesal chileno, en el cual la regla
general la constituye el procedimiento escrito; por excepcin, son orales: la absolucin de
posiciones; en segunda instancia y ante la Excma. Corte Suprema las defensas son
orales (alegatos). As sucede tambin en los juicios de mnima cuanta, en el sumario, etc.

Por regla general, la prueba testifical es oral, sin perjuicios de los casos de ciertas personas
que pueden presentar informes por escrito, para hacer sus deposiciones en el proceso en tal
calidad (como testigos) (Artculo 361, incisos. 1 y 2, del Cdigo de Procedimiento
Civil.). Los peritos evacuan sus informes por escrito; los actos del tribunal, en fin, deben
ser tambin escritos.

Ahora bien, junto al principio de oralidad ha debido aparecer una exigencia que ha dado
origen a un tercer principio, de tipo intermedio entre los dos que venimos viendo: EL DE
ESCRITURACION, DOCUMENTACION O PROTOCOLIZACION, como tambin se
lo ha llamado, en virtud del cual de los actos orales debe dejarse constancia en actas
(memoranda) que den constancia de ellos.
6



Prrafo 8

Inmediacin y mediacin

9.- Enunciacin y examen.

Directamente relacionados con los principios estudiados en los prrafos precedentes, surgen
estos otros dos, materia de este nmero.

El primero (el de inmediacin) caracteriza un procedimiento en el cual el tribunal acta
en contacto directo con las partes y los testigos, mientras que el otro rige en juicios en que
este contacto tiene lugar a travs de un agente intermediario.

Es a tal extremo estrecha la relacin anotada por el autor citado, que otros equiparan los
principios de inmediacin y oralidad, por una parte, y los de escritura e inmediacin, por la
otra. Aunque es efectivo que, normalmente, en la prctica, se verifica tal unin, no es
menos cierto que en doctrina- tal asimilacin es insostenible. El contenido y el objeto de
ambos grupos de principios son enteramente diferentes: los de oralidad y escritura, como
sus respectivos nombres ya lo dejan notar, se refieren a la forma oral o escrita de
comunicacin entre las partes y los terceros, y entre stos y el juez, por otra parte; los de
inmediacin y mediacin, en cambio, se refieren a la comunicacin directa o indirecta de
dichas personas: SE TRATA DE DOS ENFOQUES DISTINTOS, DE LA
CONSIDERACION DEL ASUNTO DESDE DIVERSOS PUNTOS DE VISTA, DE DOS
CRITERIOS DE DISTINCION DIVERSOS. Y cabe tener muy presente, aqu, que se trata
de agregar, a la ya apuntada diferenciacin en el campo conceptual o terico, una
divergencia de orden prctico: as, por ejemplo, junto al principio de oralidad se encuentra
el de mediacin, en el caso de los relatores, en segunda instancia.


Prrafo 9

Publicidad y secreto


6
Nos remitimos a lo que diremos a propsito del estudio de los actos del tribunal, que hemos llamado actos de
documentacin

10.- Sntesis.

Segn que la tramitacin del proceso pueda o no ser conocida, se dice que el
procedimiento est inspirado en los principios de publicidad o secreto, respectivamente.

En nuestro pas, rige ampliamente -con contadsimas derogaciones- el principio de
publicidad, por imperio del Artculo 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales, de conformidad
con el cual los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente
establecidas por la ley.


Prrafo 10

Principio de economa procesal

11. - Enunciacin y examen.

El proceso, que es un medio, no puede exigir un dispendio superior al valor de los
bienes que son materia del debate (contienda o disputa), que son el fin. Una necesaria
proporcin debe presidir la economa del proceso.

En razn de este principio, en los procesos en que el inters litigioso tuviere escaso
valor pecuniario, las formas (el procedimiento) se reducen al mnimo, para que su costo se
vea igualmente disminuido: as ocurre, verbi gracia, en los juicios de mnima cuanta y en
el juicio sumario. Esta reduccin se traduce, generalmente, en la supresin de escritos, en
la adopcin de la forma oral, el tratamiento que les acuerda la Ley de Timbres, Estampillas
y Papel Sellado, la concentracin del procedimiento, la limitacin de las pruebas ms
costosas (peritos, etc.), reduccin de plazos, reduccin de los medios de gravamen (va
impugnativa, por acciones o recursos), etc.

En general y resumiendo el concepto, podemos decir, por nuestra parte, que el principio de
economa procesal resulta de un ordenamiento procedimental que tienda a evitar todo
dispendio intil, desde el doble punto de vista del trabajo jurisdiccional y de los medios a
travs de los cuales las partes obtienen del tribunal, que es rgano del mismo, una
administracin rpida, eficaz y expedita de justicia, para cuyos fines se han instituido
ciertos procedimientos especiales, consecuentes con el principio en examen y que se
traducen, por ltimo, no slo en economa de costos judiciales, sino de actividad
jurisdiccional y de las partes y terceros actuantes en el proceso. En efecto, un examen de
los procedimientos especiales revela de inmediato que su establecimiento obedece a
consideraciones de poltica procesal, impuesta ora por el principio de economa, ora por la
naturaleza de la accin deducida, que est determinada, a su vez, por la esencia misma de la
cuestin litigioso.

Es tambin una aplicacin de este principio de economa procesal la aproximacin de los
actos constitutivos del proceso (conjunto de actos procesales, unidos por el nexo que
impone la teleologa del instituto) en el tiempo en que ellos se desarrollan (ya sea acortando
los plazos o exigiendo la realizacin simultnea de los actos, etc., como hemos visto ms
arriba); pero esta exigencia, de buena y sana poltica procesal, que ningn legislador
debiera jams perder de vista, es tan importante y de tanta aplicacin prctica, que ha dado
origen a un nuevo principio formativo del proceso, autnomo e independiente del mismo,
conocido con el nombre de PRINCIPIO DE CONCENTRACIN (concentracin de las
diversas fases o etapas que, como hemos ya visto, todo proceso supone en su desarrollo
temporal).


Prrafo 10

Principio de Probidad

12.- Su estudio.

Dice Couture que el proceso antiguo, con acentuada tonalidad religiosa, tena
tambin acentuada tonalidad moral. El proceso moderno fue abandonando estos caracteres.
No ya porque considerara innecesaria la vigencia de principios ticos en el debate forense,
sino porque los consideraba implcitos; pero el hecho de que ya no se exigiera
expresamente la actuacin proba en el proceso hizo que, muchas veces, ms de las que
fueren convenientes de suponer o de desear, se olvidara tan sana norma. Actualmente, no
obstante, justo es reconocerlo, se est operando una fuerte y saludable reaccin, que se ha
traducido en numerosos proyectos de cdigos y, aun en leyes, felizmente ya vigentes en
diversos Estados, que sancionan la mala fe en el proceso.
7


Es necesario que se recuerde aqu cuanto dijsemos a propsito del estudio crtico del
proceso, segn la teora de la situacin jurdica (James Goidschmidt). Si bien el principio
de probidad es de orden moral, por haber sido acogido por las leyes ha pasado a tener un
carcter jurdico (que su consagracin no sea expresa; pero s el que se encuentre insito en
numerosos textos -verbi gratia- el citado Artculo 280 de nuestro Cdigo de Procedimiento
Civil no quita ni pone rey). Citbamos, en aquella oportunidad, algunos casos de
aplicacin legal de este principio. Ahora agregaremos otros: as, la forma de la demanda
(en cuanto debe necesariamente ir dividida en partes, para que sea clara: suma, cuerpo,
otro ses); la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo - Artculo 303, N 4, del Cdigo
de Procedimiento Civil.-; la exigencia de presentar todas las excepciones de ese tipo en un
mismo escrito (Artculo 305 del mismo Cdigo); la convalidacin de los errores de
procedimiento, etc., nos estn demostrando que, sin dudas, el principio existe en nuestra
legislacin y, de conformidad con las normas de hermenutica legal (Cdigo Civil.,
Artculos 19 a 24), puede y debe ser aplicado no solamente a los casos en que aparezca
formulado en trminos explcitos y formales, sino cuando el pueda deducirse del contexto
legal.


7
Vase C.P.C., art. 280.

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