1 www.pontodosconcursos.com.br 1 Ol pessoal! Somos ns de novo: Lanlan, Sean Oneal e Sandro! Como vo os companheiros de guerra? Esperamos que estejam muito bem, e com muita garra. Isso mesmo, garra! Um professor disse uma vez que gostava de dar aula pra alunos que tinham sangue nos olhos, assustei (eu, Lanlan) num primeiro momento, mas depois entendi, ele quis dizer aluno persistente aluno esforado aluno com garra, rsrsr. Por isso quero todo mundo aqui com sangue nos olhos!!! Concurseiro no desiste nunca! No imaginam como estou feliz com esse novo edital do ICMS/DF. Finalmente ele saiu, galera, demorou pouco , s 10 anos. O ltimo concurso foi em 2001, e esse j foi anunciado para maro de 2011. H 10 anos o edital lanado foi bem enxuto, muito diferente do atual, que, apesar de no trazer coisas de outro mundo, est completssimo, sai o assunto bens e servios e entra controle, servidores, responsabilidade civil, improbidade e tica, resumindo, entrou muuuiita coisa mesmo. Por isso, todo cuidado pouco nessa hora. Adoro comparar editais anteriores com atuais justamente para adivinhar o que a banca vai pedir, e se tivesse que dar uma opinio, eu diria que a prova poder se concentrar nos novos assuntos. um palpite. Quanto banca, a luta dura contra ela! J estamos com o arquivo de questes disponveis e esse ser o nosso principal contedo. O nosso trunfo! Fazer exerccios da banca nos faz adquirir certa intimidade capaz de nos mostrar como a banca cobra os assuntos que sero abordados. Por isso, faremos muitos exerccios, ento, podem esperar por nossas tradicionais aulas longas, longas mesmo, tem aula que passa de 100 pginas, ento, preparem o fsico . Primeiro vir a teoria, depois a lista de questes para resolver, o gabarito, e depois a mesma lista ser comentada. Ahhh! Teremos um recesso no curso, como a prova ser apenas em maro, teremos um pequeno perodo de descanso, assim a ltima aula do ano ser disponibilizada em 17 de dezembro, da voltaremos em janeiro, com gs total. Epa! Estava esquecendo. Vamos s apresentaes: eu, a Lanlan, sou Elaine Marsula, uma apaixonada (maluca!) pela disciplina
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 2 www.pontodosconcursos.com.br 2 de Direito Administrativo, tenho ministrado cursos aqui no PONTO com o professor Sean Oneal (Cyonil) e Sandro Maranho, alm de escrever (parceria) recentemente o livro 1001 questes de Direito Administrativo ESAF, o ebook j est venda no PONTO. Atualmente (e para sempre, espero!), eu, Cyonil, exero a funo de Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio (TCU), e Professor de Direito Administrativo e de Direito Constitucional em cursos preparatrios em So Paulo e tambm em cursos telepresenciais. Em vrias das aparies aqui no Ponto, tive a oportunidade de trabalhar ao lado de um dos melhores amigos e Professores de Braslia: Sandro Maranho. Parafraseando o Sandro, a participao no ponto dos concursos uma experincia extremamente gratificante, uma vez que nos d a oportunidade do contato com pessoas dos mais diversos lugares do Brasil, todos agregados em torno do objetivo comum: a sonhada (e sempre alcanada!) aprovao no concurso pblico. Ah! Alm dos livros de licitaes e contratos, lanados pela Editora Campus (teoria) e Saraiva (exerccios comentados), tive a felicidade de lanar, recentemente, um livro na Srie Discursivas (Editora Mtodo), na parte de Direito Administrativo (de princpios a Lei de Responsabilidade Fiscal), de leitura recomendvel para o concurso do DF. Recebi, ainda, o convite para lanar um livro de Tributrio, em parceria como o amigo Vilson Cortez (discursivas editora Campus) e outro de licitaes (exerccios comentados editora Saraiva). Meu nome Sandro Bernardes, sou auditor do TCU h quase dez anos. Fui tambm servidor da CGU. Dou aulas em diversos cursos preparatrios Brasil afora, especialmente em Braslia. Agora vamos em frente! Adelante! Adelante! Vamos estudar at passar! O contedo do curso: AULA DEMO 1. Conceito e fontes do direito administrativo. Natureza e fins da administrao. Agentes da administrao. AULA 1 2. Princpios bsicos da administrao: legalidade, moralidade, impessoalidade, finalidade, publicidade, eficincia.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 3 www.pontodosconcursos.com.br 3 AULA 2 10/12 3. Poderes e deveres do administrador pblico. Poderes administrativos: poder vinculado e poder discricionrio, poder hierrquico, poder disciplinar, poder regulamentar, poder de polcia. Aula 3 17/12 4. Atos administrativos. Conceitos e requisitos. Classificao. Espcies. Validade. Formalidade. Motivao. Revogao. Anulao. Modificao. Extino. Controle de legalidade. AULA 4 14/1 5. Servidores pblicos. Classificao e regime jurdico. Normas constitucionais sobre o regime jurdico dos servidores pblicos. AULA 5 sandro 21/1 6. Cargos pblicos. Provimento em cargo pblico. Direitos e vantagens dos servidores pblicos. Deveres e responsabilidades. Sindicncia e processo administrativo (Lei n. 8.112, de 11/12/1990, atualizada, aplicvel ao Distrito Federal, no que couber, por fora da Lei Distrital n 197/91). AULA 6 28/1 8. Controle da administrao pblica: conceito. Tipos e formas de controle. Controle interno e externo. Controle prvio, concomitante e posterior. Controle parlamentar. Controle pelos Tribunais de Contas. Controle jurisdicional. Meios de controle jurisdicional. AULA 7 4/2 7. Responsabilidade civil do Estado. Ao de indenizao. Ao regressiva. AULA 8 11/2 10. Improbidade administrativa (Lei Federal n. 8.429/1992). Impercia, negligncia e fraude. AULA 9 18/2 11. Cdigo de tica dos servidores da carreira auditoria tributria (Lei Distrital n 845/1994).
1.1. Estado: conceito, elementos, classificao Este primeiro captulo bastante conceitual, porm, no suficiente para nos angustiar (o concursando vive mesmo em apneia!). Vamos passear um pouco nas linhas introdutrias do
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 4 www.pontodosconcursos.com.br 4 Direito Constitucional, a fim de garantirmos a completa compreenso dos detalhes do nosso (querido) Direito Administrativo. De fato, o conceito de Estado no fixo no tempo e sequer no espao. Apesar disso, alguns elementos (constitutivos) costumam ser constantes: o humano, o geogrfico, e o poltico-administrativo. Com outras palavras, e respeitadas as posies doutrinrias divergentes, a figura do Estado s se faz presente a partir da constituio, nessa ordem, por um povo, por um territrio, e por um governo soberano. Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido: POVO elemento humano, a base DEMOGRFICA. TERRITRIO so os limites do Estado, sua base GEOGRFICA. GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsvel pela organizao do Estado, afinal, no h Estado real sem soberania! Ao lado desses, h (bons) autores que acrescentam o elemento finalidade como informador do Estado (verdadeiro elemento teleolgico leia-se: finalstico), como nosso Jos Afonso da Silva. Afinal, no se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro. A leitura do art. 3 do texto constitucional esclarece bem esse sentido, ao enumerar as normas constitucionais programticas. Muitos autores fazem questo de destacar que os elementos acima so INDISSOCIVEIS, ou seja, precisam andar juntos para que se chegue noo conceitual que se tem, atualmente, de Estado. Um breve exemplo permite-nos chegar a tal concluso: imaginemos um Estado sem um governo soberano, ou cuja soberania no reconhecida pelos demais Estados. Imaginaram? Nessa hiptese, o que teremos no um Estado, mas problemas, como no caso do Estado palestino frente a Israel. Como este ltimo no reconhece de uma forma geral a soberania do Estado palestino, entende que tem legitimidade para, por exemplo, prender ministros e outras autoridades palestinas, se descumprirem leis israelenses, dentro da Faixa de Gaza, faixa essa entendida por Israel como parte de seu territrio, e, portanto, lugar de aplicao de suas leis. Se ainda no caiu a ficha, pense rapidamente se existe o Estado da Atlntida! Se considerssemos a descoberta desta ilha perdida, mesmo assim no poderamos encaix-la na qualidade de Estado, pois, no lugar de POVO, encontraramos POLVO, o qual no nos parece ser elemento constitutivo do Estado!
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 5 www.pontodosconcursos.com.br 5 Alm disso, oportuno registrar, tentando evitar as velhas e boas pegadinhas, que a uniformidade lingustica no elemento de formao dos Estados, apesar de excelente para que se d identidade a um povo e facilite a formao de um grande Estado. Nosso pas, por exemplo, de grande extenso territorial, sendo a integrao bastante facilitada por conta da presena de um nico idioma, o portugus. De outro lado, h pases em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Blgica, Sua, Canad etc. Nesse instante, alguns dos leitores logo pensam: entendi! O Estado formado pelos Elementos POVO, TERRITRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas por que aqui no Brasil existe Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios? O que esse pessoal todo ? E os Territrios, como se situam? Antes de responder a tal quesito, os amigos devem ter em mente que diversas so as formas de Estado, a depender da poca, do territrio, e de razes histricas. Entre as formas de organizao do poder poltico, destacam-se: a Confederao, o Estado Unitrio, e o Estado Federal. Na Confederao, h a reunio de Estados Soberanos. No Estado Unitrio (puro e impuro) existe um nico centro de poder, responsvel por todas as atribuies polticas, por exemplo: a Frana. J no Estado Federal, h diferentes plos de poder, os quais atuam de forma autnoma entre si, por exemplo: o Brasil. Retornemos ao quesito (Mas por que aqui no Brasil existe Unio, estados, Distrito Federal e municpios?). Vamos resposta. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios so as pessoas integrantes da Federao, ou seja, entes polticos (federados) componentes da Federao Brasileira. So pessoas jurdicas de direito pblico INTERNO. A Federao a FORMA DE ESTADO, portanto, adotada aqui no Brasil. J os territrios detm competncia to-somente administrativa, no sendo, portanto, considerados entes federados na CF/1988. Os territrios so definidos doutrinariamente como autarquias da Unio (territoriais), afinal, a capacidade de autogoverno inexistente, isso porque o Presidente da Repblica responsvel pela nomeao do Governador do Territrio depois da sabatina pelo Senado Federal. Vejamos (art. 84, inc. XIV, da CF/1988): nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei. Dizem as boas lnguas que nossa forma Federativa espelho do sistema norte-americano. Essa afirmao s metade verdadeira. No bem um espelho, isso porque a Federao Brasileira foi
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 6 www.pontodosconcursos.com.br 6 formada por desagregao (movimento centrfugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (centrpeto). Trocando em midos, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederao (desde 1776), os quais largaram a soberania para aglutinarem-se em torno da Federao (isso em 1787) (notem: movimento da periferia para o centro agregao); j no Brasil, tnhamos um Estado Unitrio, e por desagregao foi criada a Federao (CF/1981), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a Repblica Federativa a guardi do atributo da soberania. Essa forma de Estado (Federao) est ligada, essencialmente, distribuio interna de poder por diferentes centros polticos. Todos os entes federativos so autnomos, ou seja, podem criar suas prprias normas (legislar), mas no so soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania atributo da Repblica Federativa do Estado Democrtico de Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento de que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados Soberanos. Vejamos o art. 18 da Constituio Federal, para efeito de fixao: A organizao poltico- administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. Os destaques no constam no texto original. Todos aqueles que integram a Federao so entes polticos (federados), com capacidade de trplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Esses traos diferenciam tais pessoas das entidades da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas sero estudadas mais frente), pois essas so exclusivamente administrativas (por exemplo: o Banco Central como autarquia no edita leis - autolegislao; a Caixa Econmica como empresa pblica no elege governador, prefeito, ou Presidente autogoverno). Pois bem. Autnomo deriva de AUTOS (prprio), mais NOMOS (regras - donde deriva, tambm, o termo normas). Assim, dizer que os entes federativos so autnomos significa dizer que podem estabelecer as prprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas prprias. Linhas acima, houve a citao de que o Estado Brasileiro Repblica Federativa e Estado Democrtico de Direito. Dois novos conceitos para agruparmos ao rol j existente: o que Repblica? O que ser de Direito e Democrtico? O que Repblica? Na viso do autor Jos Afonso, a Repblica (a coisa do povo para o povo) forma de governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se maneira como se
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 7 www.pontodosconcursos.com.br 7 d a instituio do poder na sociedade e como se d a relao entre governantes e governados. Responde questo de quem deve exercer o poder e como se exercer esse poder. Obviamente, o exerccio de tal poder no vitalcio. No vigente ordenamento republicano e democrtico brasileiro, por exemplo, os cargos polticos de chefia do Poder Executivo, alm de eletivos, no so exercidos nem ocupados em carter permanente, por serem os mandatos temporrios e seus ocupantes, transitrios. Em sntese, podem ser apresentadas as seguintes caractersticas da foRma de govEerno Repblica: Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente, Governadores, e Prefeitos) e das Casas Legislativas; Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monrquica); Prestao de contas pelos gestores pblicos. Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas a Repblica Federativa do Brasil tem competncia para a formalizao de tratados (art. 52, 2, da CF/1988), dela no dispondo a Unio, os Estados-membros ou os Municpios. Alm disso, o Presidente da Repblica no subscreve os tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado. O que Estado de Direito? Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz o art. 1 da Constituio Federal de 1988: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...). Do trecho, pode ser destacado Estado de Direito, que, abreviadamente, pode ser assim traduzida: O Estado cria as leis (em sentido amplo a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O Estado no se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria um educador famoso: educar dar exemplo. De que valeria o Estado criar a norma para v-la cumprida por todos, se no fosse (o Estado) o primeiro cumpridor? A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposio de freios atividade do prprio Estado. A Lei diz respeito vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a conteno do Estado pelo povo, e no o inverso (pargrafo nico do art. 1 - todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio).
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 8 www.pontodosconcursos.com.br 8 Nesse sentido, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder (de base divina e contratualista, por vezes) centrava-se na figura do soberano (rei, prncipe). No Estado de Direito a conteno do poder feita pela lei. Deve se destacar que esse primado da lei no Estado de Direito gera uma presuno para todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presuno de legitimidade dos atos estatais. De fato, se o Estado de Direito e, assim, pressupe-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado produzido (presume-se) de acordo com a ordem jurdica, legtimo, portanto. Nesse instante alguns amigos devem estar pensando: ento todos os atos do Estado, no s os administrativos, possuem a caracterstica da presuno de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, ento, por serem presumidos legtimos, tornam-se inquestionveis? Resposta: NO! A presuno de legitimidade, que estudaremos no tpico de atos administrativos, uma presuno relativa (ou juris tantum, para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, invertida pelo trabalho do particular. Isso ocorre porque o Estado, ao fim, composto por seres humanos. Por exemplo, o servidor do Tribunal de contas o Estado quando atua, assim como boa parte dos amigos leitores tambm o sero, logo aps os respectivos concursos e o derradeiro ato de posse. Sabemos que servidores so seres falveis. Logo, os atos falhos porventura produzidos na qualidade de agentes pblicos podem ser questionados por terceiros, uma vez que tais atos contam com presuno relativa (no absoluta) de legitimidade. Por fim, o que vem a ser Estado Democrtico? A Constituio, ao mencionar Estado Democrtico de Direito, deixa evidente que no se trata de reunio meramente formal de elementos e que os termos (Democrtico e Direito), portanto, tm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito. Por exemplo: o Estado da Venezuela de Direito? Acredito que sim, o problema saber como so feitas tais leis, ser que com a real participao dos cidados ou meramente semntica (formal), como ensinou Karl Lowenstein, em sua definio de Constituio Semntica. Exatamente por isso que nosso texto constitucional preocupou- se em inserir expressamente o termo Democrtico, para afastar, de vez, a idia de que a Constituio meramente garantia (negativa ou liberdade, como o caso da Norte-americana), assumindo o compromisso formal de evoluo para a ideia de Constituio Dirigente (leia-se: preocupada com os direitos sociais de 2 gerao e no to-somente os de 1 gerao civis e polticos).
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 9 www.pontodosconcursos.com.br 9 1.2. Doutrina J OS AFONSO DA SI LVA: O Estado a forma de vida artificial mais complexa e poderosa. Pela expresso vida artificial entendemos todos aqueles seres criados pelo intelecto humano. Para entrarmos no conceito de Estado mister ser dissertar sobre seus elementos constitutivos: povo, territrio, soberania e, por fim, finalidade. CANOTI LHO: Estado - Desde o sculo passado (cfr. infra, cap. 2) que o conceito de Estado assumido como uma forma histrica (a ltima para os modernos, porventura a penltima para os ps-modernos) de um ordenamento jurdico geral (GIANNINI) cujas caractersticas ou elementos constitutivos eram os seguintes: (1)- territorialidade, isto , a existncia de um territrio concebido como "espao da soberania estadual"; (2)-populao, ou seja, a existncia de um "povo" ou comunidade historicamente definida; (3)- politicidade: prossecuo de fins definidos e individualizados em termos polticos. ALEXANDRE DE MORAES: O Estado necessita de trs elementos fundamentais: poder/soberania, populao e territrio. O Estado, portanto, forma histrica de organizao jurdica limitado a um determinado territrio e com populao definida e dotado de soberania, que em termos gerais e no sentido moderno, configura-se em um poder supremo no plano interno e num poder independente no plano internacional. JELLINEK apud Alexandre de Moraes. QUESTES EM SEQUNCIA 1)(2009/ FUNIVERSA SEPLAG/AFC) Correlacione os termos da primeira coluna com os conceitos relativos ao Estado e seu funcionamento e ao Direito Pblico, apresentados na segunda coluna, e assinale a alternativa que apresenta a correlao correta obtida de cima para baixo. (1) Sociedade civil (2) Moralidade administrativa (3) Estado (4) Isonomia (5) Governo ( ) Consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. ( ) uma instituio organizada poltica, social e juridicamente, ocupando um territrio definido, normalmente onde a lei mxima uma Constituio escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. ( ) Refere-se totalidade das organizaes e instituies
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 10 www.pontodosconcursos.com.br 10 cvicas voluntrias que formam a base de uma sociedade em funcionamento, por oposio s estruturas apoiadas pela fora de um Estado (independentemente de seu sistema poltico) e interesses dentro dela. ( ) a organizao que detm a autoridade governante de uma unidade poltica. ( ) Ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto. (A) 4, 3, 1, 5 e 2 (B) 4, 5, 1, 3 e 2 (C) 2, 3, 1, 5 e 4 (D) 4, 1, 3, 5 e 2 (E) 1, 3, 4, 5 e 2 2)(2009/ FUNIVERSA SEPLAG/AFC) Quanto aos sistemas de governo, assinale a alternativa correta. (A) No sistema parlamentarista, perceptvel a tripartio dos poderes. A sua principal vantagem a rapidez nas decises. (B) No sistema presidencialista, o presidente escolhido para um perodo determinado. (C) O parlamentarismo foi produto de uma longa evoluo histrica, foi constitudo em objeto de um movimento poltico determinado, suas caractersticas so constitudas como produto acabado. (D) No presidencialismo, as aes praticadas pelo chefe do Poder Executivo, por dependerem da aprovao do parlamento, que eleito diretamente pelo povo, tendem a consolidar a finalidade maior do Estado. (E) O Brasil, no seu perodo republicano, viveu sempre sob a forma presidencialista. 3) (2010/FUNIVERSA/MPE/GO- TCNICO EM GESTO) Como instrumento operacionalizador do Estado, compete administrao pblica a realizao das atividades nitidamente executrias, envolvendo, entre outras atividades, a gesto e a alocao dos recursos pblicos, respeitando os ditames normativos, estipulados em prol do interesse pblico pelos agentes polticos. Acerca da administrao pblica, assinale a alternativa que contm o entendimento correto a respeito de seu funcionamento. (A) Caracteriza a administrao extroversa a realizao das atividades-meio confiadas Administrao, na concreo dos interesses pblicos secundrios. (B) Em face da caracterstica da indisponibilidade das funes pblicas atribudas ao Estado, os entes pblicos atuam exclusivamente nas atividades administrativas.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 11 www.pontodosconcursos.com.br 11 (C) Na execuo das atividades legislativo-estatais, tendo em vista ser esta o referencial para todos os demais comportamentos do Estado, prevalece a discricionariedade poltica. (D) No mbito do Direito Administrativo, em face da supremacia estatal, no se pode reconhecer a preponderncia dos direitos fundamentais em face do Estado. (E) marca da atividade estatal a instrumentalidade de todos os interesses pblicos. 4)(2009/ FUNIVERSA SEPLAG/AFC) O federalismo tem suas primeiras notcias nos Estados Unidos. Surgiu para assegurar os ideais republicanos que vingaram com a revoluo de 1776. Acerca do federalismo e da organizao do Estado Brasileiro, assinale a alternativa correta. (A) Autonomia e soberania so conceitos que se confundem; em ambos h, necessariamente, a descentralizao do poder. (B) Em uma Federao, cada estado-membro possui autonomia para elaborar sua prpria constituio, sem observncia obrigatria de nenhuma diretriz. (C) Um Estado Federal no pode subdividir-se em municpios ou distritos federais, sendo essa uma caracterstica das Confederaes. (D) No Estado Federal, h uma dplice esfera de poder normativo sobre um mesmo territrio, ou seja, h a incidncia de duas ordens legais: a da Unio e a do estado-membro. (E) Na medida em que os estados-membros so soberanos, comum que se estabeleam a indissolubilidade como princpio do lao federativo. o caso da Constituio brasileira que veda expressamente o direito de secesso. 5)(2010/FUNIVERSA/SEJUS TCNICO ADMINISTRATIVO) Assinale a alternativa correta, no tocante organizao do Estado disciplinada na Constituio Federal. (A) A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende apenas os estados, os municpios e o Distrito Federal, todos entes autnomos. (B) A Constituio confere aos municpios poder de auto-organizao, que a possibilidade de eleio de prefeito, de vice-prefeito e de vereadores sem interferncia da Unio e dos estados, e poder de autogoverno, que se manifesta por meio da elaborao de lei orgnica municipal. (C) A Unio, os estados, os municpios e o Distrito Federal tm suas competncias taxativamente fixadas na Constituio Federal. (D) O Distrito Federal tem competncia para organizar e manter Poder Judicirio prprio. (E) Atualmente, no existe territrio no Brasil. Caso haja a criao de algum territrio, situao autorizada pela Constituio Federal, ele no ser dotado de autonomia.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 12 www.pontodosconcursos.com.br 12 MARQUE O SEU GABARITO 1 4 2 5 3 CONFIRA O SEU GABARITO 1 A 4 D 2 B 5 E 3 C QUESTES COMENTADAS INTRODUO 1)(2009/ FUNIVERSA SEPLAG/AFC) Correlacione os termos da primeira coluna com os conceitos relativos ao Estado e seu funcionamento e ao Direito Pblico, apresentados na segunda coluna, e assinale a alternativa que apresenta a correlao correta obtida de cima para baixo. (1) Sociedade civil (2) Moralidade administrativa (3) Estado (4) Isonomia (5) Governo ( ) Consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. ( ) uma instituio organizada poltica, social e juridicamente, ocupando um territrio definido, normalmente onde a lei mxima uma Constituio escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. ( ) Refere-se totalidade das organizaes e instituies cvicas voluntrias que formam a base de uma sociedade em funcionamento, por oposio s estruturas apoiadas pela fora de um Estado
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 13 www.pontodosconcursos.com.br 13 (independentemente de seu sistema poltico) e interesses dentro dela. ( ) a organizao que detm a autoridade governante de uma unidade poltica. ( ) Ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto. (A) 4, 3, 1, 5 e 2 (B) 4, 5, 1, 3 e 2 (C) 2, 3, 1, 5 e 4 (D) 4, 1, 3, 5 e 2 (E) 1, 3, 4, 5 e 2 Item 1 (1) Sociedade civil - refere-se totalidade das organizaes e instituies cvicas voluntrias que formam a base de uma sociedade em funcionamento, por oposio s estruturas apoiadas pela fora de um Estado (independentemente de seu sistema poltico) e interesses dentro dela. Item 2 (2) Moralidade administrativa - ato administrativo no ter que obedecer somente lei, mas tambm, tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto. Item 3 (3) Estado - uma instituio organizada poltica, social e juridicamente, ocupando um territrio definido, normalmente onde a lei mxima uma Constituio escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. Item 4 (4) Isonomia - consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Item 5 (5) Governo - a organizao que detm a autoridade governante de uma unidade poltica. Gabarito: alternativa A. 2)(2009/ FUNIVERSA SEPLAG/AFC) Quanto aos sistemas de governo, assinale a alternativa correta. (A) No sistema parlamentarista, perceptvel a tripartio dos poderes. A sua principal vantagem a rapidez nas decises. (B) No sistema presidencialista, o presidente escolhido para um perodo determinado. (C) O parlamentarismo foi produto de uma longa evoluo histrica, foi constitudo em objeto de um movimento poltico determinado, suas caractersticas so constitudas como produto acabado. (D) No presidencialismo, as aes praticadas pelo chefe do Poder Executivo, por dependerem da aprovao do parlamento, que eleito diretamente pelo povo, tendem a consolidar a finalidade maior do Estado. (E) O Brasil, no seu perodo republicano, viveu sempre sob a forma presidencialista.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 14 www.pontodosconcursos.com.br 14 Comentrios: Alternativa A Incorreta verdade que o sistema parlamentarista apresenta a vantagem de ser mais dinmico do que o sistema presidencialista, isso porque o primeiro ministro pode ser substitudo rapidamente pelo parlamento. Entretanto, a questo erra quando diz que existe perceptvel tripartio dos poderes, em verdade, no h uma separao ntida, visto que, o poder executivo precisa de apoio direto do legislativo (parlamento) para governar. Existe interdependncia total entre os poderes. Comentrios: Alternativa B Correta Essa dispensa maiores comentrios. Vivemos isso atualmente no Brasil, os presidentes tm mandato com tempo pr-determinado. Comentrios: Alternativa C Incorreta Realmente o parlamentarismo foi produto de longa evoluo histrica, entretanto, no podemos falar que foi constitudo em objeto de um movimento poltico determinado, tampouco que trata-se de produto acabado. Justamente por se tratar de produto de evoluo histrica. Como o parlamentarismo foi produto de evoluo poltica, ele no nasceu obedecendo regras pr-determinadas. Podemos dizer que ele foi acontecendo, foi ganhando fora de acordo com a evoluo histrica, foi adaptando-se s necessidades. Ao contrrio do presidencialismo que nasce obedecendo a regras pr-determinadas e foi tambm fruto de necessidades sofridas em determinado momento poltico, marca de rompimento com regime de governo anterior. Comentrios: Alternativa D Incorreta Como j comentamos acima, existe dependncia entre poderes no parlamentarismo. No presidencialismo os poderes so independentes e harmnicos entre si. Comentrios: Alternativa E Incorreta Caramba! Cai histria na nossa prova? Pois , cai histria. O Brasil j viveu sob regime parlamentarista em poca de repblica, isso aconteceu em 1961 com a posse de Joo Goulart ao governo, o regime parlamentarista foi condio imposta para que o vice- presidente de Jnio Quadros (que renunciou) subisse ao poder. Gabarito: Alternativa B
3)(2010/FUNIVERSA/MPE/GO- TCNICO EM GESTO) Como instrumento operacionalizador do Estado, compete administrao pblica a realizao das atividades nitidamente executrias, envolvendo, entre outras atividades, a gesto e a alocao dos recursos pblicos, respeitando os ditames normativos, estipulados em
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 15 www.pontodosconcursos.com.br 15 prol do interesse pblico pelos agentes polticos. Acerca da administrao pblica, assinale a alternativa que contm o entendimento correto a respeito de seu funcionamento. (A) Caracteriza a administrao extroversa a realizao das atividades-meio confiadas Administrao, na concreo dos interesses pblicos secundrios. (B) Em face da caracterstica da indisponibilidade das funes pblicas atribudas ao Estado, os entes pblicos atuam exclusivamente nas atividades administrativas. (C) Na execuo das atividades legislativo-estatais, tendo em vista ser esta o referencial para todos os demais comportamentos do Estado, prevalece a discricionariedade poltica. (D) No mbito do Direito Administrativo, em face da supremacia estatal, no se pode reconhecer a preponderncia dos direitos fundamentais em face do Estado. (E) marca da atividade estatal a instrumentalidade de todos os interesses pblicos. Comentrios: Alternativa A Incorreta A administrao extroversa caracterizada por atividades que atingem os administrados poder de polcia, por exemplo. Atividade meio acontece dentro do mbito da prpria administrao, assim trata-se de administrao introversa. Comentrios: Alternativa B Incorreta Apesar de tipicamente os entes pblicos exercerem atividades administrativas, sabemos que atipicamente podem exercer atividades legislativas e judicantes. Lembrando apenas que no existe definitividade na atividade judicante do poder executivo. xxx Comentrios: Alternativa C Correta Em verdade o legislador pode agir quando bem entender, entretanto, devemos lembrar que existem fatores limitativos da discricionariedade do legislador os princpios a serem obedecidos e clusulas ptreas. Comentrios: Alternativa D Incorreta O Estado existe para proteger a sociedade, o Estado no se justifica pela existncia do prprio Estado e sim por seu povo. No devemos pensar a supremacia do poder estatal, mas sim a supremacia do interesse coletivo. Assim, o Estado s se justifica quando visa resguardar a supremacia do interesse coletivo. O direito administrativo deve obedincia lei, a atos infra-constitucionais, mas deve acima de tudo obedincia lei maior a Constituio. Comentrios: Alternativa E Incorreta
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 16 www.pontodosconcursos.com.br 16 Os Governos encontram um limitador que a existncia de recursos pblicos disponveis para oferecer ao cidado todos os servios de interesse pblico. O princpio da reserva do possvel nos diz que os direitos previstos s podem ser garantidos quando h recursos pblicos disponveis. Ento, a questo erra quando fala instrumentalidade de todos os interesses pblicos. Gabarito: Alternativa B 4)(2009/ FUNIVERSA SEPLAG/AFC) O federalismo tem suas primeiras notcias nos Estados Unidos. Surgiu para assegurar os ideais republicanos que vingaram com a revoluo de 1776. Acerca do federalismo e da organizao do Estado Brasileiro, assinale a alternativa correta. (A) Autonomia e soberania so conceitos que se confundem; em ambos h, necessariamente, a descentralizao do poder. (B) Em uma Federao, cada estado-membro possui autonomia para elaborar sua prpria constituio, sem observncia obrigatria de nenhuma diretriz. (C) Um Estado Federal no pode subdividir-se em municpios ou distritos federais, sendo essa uma caracterstica das Confederaes. (D) No Estado Federal, h uma dplice esfera de poder normativo sobre um mesmo territrio, ou seja, h a incidncia de duas ordens legais: a da Unio e a do estado-membro. (E) Na medida em que os estados-membros so soberanos, comum que se estabeleam a indissolubilidade como princpio do lao federativo. o caso da Constituio brasileira que veda expressamente o direito de secesso. Comentrios: Alternativa A Incorreta Ter soberania ter o reconhecimento de outros governos soberanos. ter independncia poltica, nosso exemplo a Repblica Federativa do Brasil. Diferentemente da Repblica so os entes polticos que a integram. Os entes polticos Unio , Estados, Municpios e DF tem autonomia poltica, administrativa, legislativa, mas no tem independncia nem soberania, fazem parte de um todo maior que a Federao. Ento soberania e autonomia so conceitos prximos, mas no se confundem. Com relao centralizao ou descentralizao, isso no caracteriza nem descaracteriza a soberania ou autonomia pode se ter soberania e centralizao de poder ou seja, ser estado unitrio, a exemplo da Frana, ou ser soberano e ser composto por entes autnomos, o caso do Brasil. Comentrios: Alternativa B Incorreta O erro do quesito dizer que no h necessidade de observncia de nenhuma diretriz. Existem muitos pontos que devem ser observados na elaborao da Constituio prpria. O que vai de encontro Constituio Federal inconstitucional. Como exemplo
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 17 www.pontodosconcursos.com.br 17 temos o pacto federativo, o qual regulado pelas regras do artigo 18 da Constituio Federal. Tambm o artigo 19 traz exemplos que devem ser observados assuntos como cultos religiosos, recusa de f a documentos e at mesmo discriminao social. O artigo 25 ainda traz uma importante regra: Os estados federados organizam-se e regem-se pelas Constituies que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Comentrios: Alternativa C Incorreta Acho que essa dispensa maiores comentrios em direito administrativo, em Direito Constitucional acredito que estes conceitos sero estudados mais profundamente. Comentrios: Alternativa D Correta Quesito Perfeito! Dispensa maiores comentrios. Comentrios: Alternativa E Incorreta Os estados-membros no so soberanos, so apenas autnomos. 5)(2010/FUNIVERSA/SEJUS TCNICO ADMINISTRATIVO) Assinale a alternativa correta, no tocante organizao do Estado disciplinada na Constituio Federal. (A) A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende apenas os estados, os municpios e o Distrito Federal, todos entes autnomos. (B) A Constituio confere aos municpios poder de auto-organizao, que a possibilidade de eleio de prefeito, de vice-prefeito e de vereadores sem interferncia da Unio e dos estados, e poder de autogoverno, que se manifesta por meio da elaborao de lei orgnica municipal. (C) A Unio, os estados, os municpios e o Distrito Federal tm suas competncias taxativamente fixadas na Constituio Federal. (D) O Distrito Federal tem competncia para organizar e manter Poder Judicirio prprio. (E) Atualmente, no existe territrio no Brasil. Caso haja a criao de algum territrio, situao autorizada pela Constituio Federal, ele no ser dotado de autonomia. Comentrios: Alternativa A Incorreta Compreende tambm a Unio. Comentrios: Alternativa B Incorreta Auto-governo eleio de representantes. Auto-administrao organizao administrativa. Auto-legislao poder para legislar (observao da CF). Comentrios:
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 18 www.pontodosconcursos.com.br 18 Alternativa C Incorreta A Constituio Federal prev competncia residual em alguns momentos. o caso do artigo 154, que traz a possibilidade de a Unio instituir impostos no previstos. Mais um momento artigo 25 1 da Constituio que diz: So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio. Comentrios: Alternativa D Incorreta Isso no verdade. Assim como os Municpios, tambm o DF no tem poder judicirio. A Unio quem mantm o poder judicirio do Distrito Federal. Comentrios: Alternativa E Correta Quesito perfeito! Dispensa maiores comentrios. Teste de Aprendizado 1) (2007/Cespe MP-AM Promotor) A ideia de Estado de Direito, desde os primrdios da construo desse conceito, est associada de conteno dos cidados pelo Estado. (Certo/Errado) 2) (2007/CESPE BOMBEIROS/DF - Bacharel em Direito) O termo Unio designa entidade federal de direito pblico interno, autnoma em relao s unidades federadas. A Unio distingue-se do Estado federal, que o complexo constitudo da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios e dotado de personalidade jurdica de direito pblico internacional. (Certo/Errado) 3) ( 2006/CESPE RECEITA ESTADUAL/AC FISCAL) Estado unitrio aquele em que no ocorre a chamada descentralizao administrativa merc do poder central. (Certo/Errado) 4) (2006/CESPE MP Analista ministerial) A forma de Estado unitrio se contrape ao conceito de Estado monrquico. (Certo/Errado) 5) (2007/CESPE BOMBEIROS/DF Bacharel em Direito) A Constituio Federal dispe que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel de estados, municpios e Distrito Federal (DF), constitui-se em Estado Democrtico de Direito. Esses dizeres constitucionais definem a forma de Estado e a forma de governo. (Certo/Errado) 6) (2006/CESPE MRE - Oficial de Chancelaria) No Estado Federal, cada componente detm soberania e autodeterminao para desempenhar relaes de direito pblico internacional. (Certo/Errado) 7) (2006/CESPE MRE Oficial de Chancelaria) No Brasil, o Estado federal est fundado no princpio da divisibilidade. (Certo/Errado)
Captulo I Noes gerais
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 19 www.pontodosconcursos.com.br 19 1. Origens histricas do Direito Administrativo; conceito; objeto; e fontes do Direito Administrativo 1.1. Consideraes gerais J aprendemos que o Estado Brasileiro tem como foRma de govErno a Republica, e como Forma de Estado a Federao. Vamos agora, distinguir as trs principais funes do Estado: legislar, julgar, e administrar, as quais, inclusive, do origem aos Poderes constitudos, tal qual escrito na Constituio (art. 2): So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Diversos pensadores, modernos e clssicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funes a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurdica. Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartio das atividades de Estado , muito provavelmente, Charles-Louis de Secondat, o famoso Baro de Montesquieu. No seu clssico O Esprito das Leis, Montesquieu registrou que as misses fundamentais do Estado, de legislar (funo legislativa: criar o Direito novo), de julgar (funo judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (funo administrativa ou executiva: usar a norma jurdica criada, para, aplicando-a, dar atendimento s demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por rgos diferentes, independentes. Desse modo, quem julgasse, no administraria; quem administrasse, no legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa tripartio de poderes no art. 2 da CF/1988. Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu no falava de Poderes, mas sim de rgos
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 20 www.pontodosconcursos.com.br 20 distintos, exercentes do Poder. Decorre da o entendimento de que o Poder UNO, havendo apenas uma distribuio funcional aquilo que os constitucionalistas chamam de princpio da especializao. De fato, o Poder do Estado, que um s, indivisvel, exercido em diversas frentes. A diviso do Poder entre rgos diferentes possibilita aos rgos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de Freios e Contrapesos (ou checks and balances, para os mais chegados lngua inglesa). Todavia, diferentemente da tripartio de Montesquieu (considerada rgida), o exerccio dos Poderes no Brasil d-se por precipuidade (preponderncia, especializao) de funo, enfim, no h exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurdica brasileira. Utilizo, a seguir, os ensinamentos do autor Jos dos Santos Carvalho Filho, para ento sintetizar a distribuio de funes no Estado Brasileiro. Os Poderes estatais, embora tenham suas funes normais (funes tpicas), desempenham tambm funes que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funes atpicas), sempre, bvio, que a Constituio o autorize. O Legislativo, por exemplo, alm da funo normativa, exerce a FUNO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce tambm a FUNO ADMINISTRATIVA quando organiza seus servios internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF). O Judicirio, afora sua funo tpica (funo jurisdicional), pratica atos no exerccio de FUNO NORMATIVA, como na elaborao dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus servios (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.). Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a funo administrativa, desempenha tambm FUNO ATPICA NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas atravs de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisrias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto FUNO JURISDICIONAL, o sistema constitucional
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 21 www.pontodosconcursos.com.br 21 ptrio vigente no deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo.1 Portanto, no Brasil, a funo administrativa de Estado exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, no h como se negar que a mesma funo desempenhada por todos os demais Poderes. A questo seria identificar a quem outorgada a funo de forma tpica (precpua) ou atipicamente. Continuo. A misso tpica do Poder Judicirio aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciao do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judicirio faz licitaes (administrao de compras, obras, servios) e concursos pblicos para seleo de servidores (administrao de pessoas), no que o Judicirio est, de maneira atpica, exercendo funes administrativas. 1 A discusso sobre a possibilidade de ser exercida funo jurisdicional pelo Executivo, atravs do sistema do contencioso administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituio. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrrio da anterior, sequer alude quela expresso. Enfatizo, ainda, que nossa afirmao feita luz do ordenamento jurdico ptrio. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exera jurisdio, contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para ns, o fato de existirem contendas na via administrativa suscetveis de deciso no implica o exerccio da funo jurisdicional tpica, esta sim, a nica que produz a res iudicata (por Jos dos Santos Carvalho Filho). Essa mesma funo administrativa pode ser percebida com relao ao Poder Legislativo, o qual tambm exerce atipicamente funes administrativas, quando faz licitaes, concursos, por exemplo. O mesmo Legislativo tambm desempenha a atividade jurisdicional quando o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituio Federal).
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 22 www.pontodosconcursos.com.br 22 O Poder Executivo, cuja misso tpica a atividade administrativa, tambm exerce, atipicamente, a misso legislativa. O melhor exemplo disso a possibilidade de edio por parte de seu chefe de medidas provisrias, que, no caso federal, o Presidente da Repblica, medidas estas que possuem fora de lei desde sua edio (art. 62 da CF/1988). Em havendo previso na Carta dos Estados e nas Leis Orgnicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados, respectivamente, a editarem medidas provisrias. Contudo, como bem informado por Jos dos Santos, ao Poder Executivo no dado o exerccio da atividade jurisdicional (em seu sentido formal), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com fora de definitividade. Ainda que o Executivo adote decises em processos administrativos de sua competncia, estas no constituiro coisa julgada material (definitiva), em sentido estrito, como a deciso proveniente do Judicirio. Por isso, podem seus atos ser levados apreciao do rgo judicirio competente, em razo do princpio da inafastabilidade de jurisdio, contido no inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal. Transcreva-se: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Obviamente, essa apreciao judicial no ilimitada, conforme se ver no devido momento, tanto nessa aula, quanto na aula de atos administrativos. Mas, de antemo, adiante-se: h limites para apreciao de atos administrativos pelo Poder Judicirio, como o mrito da deciso administrativa, que no pode ser invadido pelos rgos judiciais. Aguardem as cenas do prximo captulo tpico de atos administrativos... A Jurisdio quase que monopolizada pelo Poder Judicirio e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa a posio da doutrina majoritria e que devemos levar para a prova. H quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porm, sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como o caso do autor Diogo Figueiredo, que,
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 23 www.pontodosconcursos.com.br 23 no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, claro, de concursos pblicos. 1.2 Direito: ramos e sub-ramos Se lhe perguntassem: com que p acordou hoje? Provavelmente, responderia: com o p direito. Se lhes perguntassem: voc entregaria a mo de sua filha para um traficante de drogas? Obviamente no, afinal, no um homem direito. Fcil verificar, portanto, que o conceito da palavra direito tem estreita ligao com retido, estar certo, conduta irrepreensvel. Em nosso mundo (jurdico), no diferente. O Direito comparece, em parte, como conjunto de normas norteadoras (regentes) da conduta humana (leia-se: impostas obrigatoriamente coativamente, coercitivamente pelo Estado). Aprendemos que o Direito uma cincia UNA (por ser indivisvel, macia, monoltica). Porm, o que seria da vida dos Professores (estudiosos, em geral) de Direito se tivessem que conhecer toda a cincia jurdica? Simplesmente no seria. A cincia jurdica bastante complexa e difusa, logo, para facilitar que o ser humano cresa, e, antes de morrer, reproduza, o direito foi dividido em ramos, logicamente, por questo meramente didtica, sendo encontrados os ramos: pblico, privado, e, h quem cite, ainda, a ordem social. O autor Celso Antnio ensina que o Direito Privado governado pela autonomia de vontade, isto , as partes elegem as finalidades que desejam alcanar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou meios no esbarrem no Direito. Inversamente, o Direito Pblico se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses pblicos, cujo atendimento no um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurdico (mnus pblico, encargo pblico) inescusvel. Assim no h espao para a autonomia da vontade, que substituda pela idia de funo, de dever de atendimento do interesse pblico (poder-dever de agir). Como sub-ramos do Direito Privado, quem no lembra do Direito Civil e Comercial, este, parcialmente, positivado no prprio
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 24 www.pontodosconcursos.com.br 24 Cdigo Civil. So sub-ramos em que o predomnio o interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relaes entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial). J o Direito Pblico se encarrega da disciplina dos interesses coletividade (do interesse pblico, social), competindo-lhe a organizao do Estado (por exemplo: o Direito Constitucional); a atividade financeira (arrecadatria) do Estado (por exemplo: o Direito Tributrio); a disciplina da hierarquia entre seus rgos, das relaes com seus servidores (como o caso do Direito Administrativo). Nessa ltima passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo sub-ramo do direito pblico interno, uma vez que regula as relaes em que predominam os interesses do Estado, em posio de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos plos da relao disciplinada por ele est a Administrao Pblica. Por fim, reforo que essa dicotomia (pblico e privado) meramente didtica. Por exemplo: h normas do direito privado que defendem interesses pblicos (por exemplo: direito de famlia) chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia-se: dos administrados), como so as normas de segurana e os direitos fundamentais. 1.3. Origem do Direito Administrativo A formao do Direito Administrativo como ramo autnomo (princpios e objeto prprios) teve incio, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito pblico, a partir do momento em que comeou a desenvolver-se j na fase do Estado Moderno o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princpio da legalidade (em decorrncia do qual at mesmo os governantes se submetem lei, em especial lei fundamental que a Constituio) e sobre o princpio da separao de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteo dos direitos individuais, no apenas nas relaes entre particulares, mas tambm entre estes e o Estado, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro 1 . 1 Direito Administrativo, 22 edio, Ed. Atlas, pg. 25.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 25 www.pontodosconcursos.com.br 25 O Direito Administrativo Brasileiro certamente no brotou antes do Direito Romano, do Germnico, do Francs, do Italiano, o que, de certa forma, para ser visto com bons olhos. Respondam rpido: o que mais fcil: a) criticar um livro de um grande autor, ou b) fazer um livro de igual quilate? Criticar, obviamente, porque podemos aprimor-lo e no simplesmente partir do zero. Com o Direito Administrativo Brasileiro no foi diferente, pois, tendo as contribuies dos diversos direitos nacionais (francs, ingls, italiano, alemo, e outros), pode captar os traos positivos e reproduzi-los de acordo com sua realidade histrica. Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francs (de base romanstica), bero do direito administrativo, que o nosso sistema se fartou. As contribuies so inmeras, vejamos: - Responsabilidade civil do Estado (de natureza objetiva): existente, entre ns, desde a Constituio de 1946, encontrada, atualmente, no 6 do art. 37 da CF/1988, em que o Estado ser responsvel pelos atos dos agentes, sejam os atos lcitos ou ilcitos (a chamada responsabilidade objetiva, cenas dos prximos captulos); - Presena de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos: clusulas que garantem a posio de supremacia do Estado sobre os particulares, como, por exemplo, o Estado ficar sem pagar e o contratado ter a obrigao de executar os servios; - Insero do princpio da moralidade administrativa de forma expressa no texto da Constituio; - Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos (spoil system), que, com a entrada de novo governante, todo o corpo de servidores era despojado para a colocao de novos agraciados. bem verdade que existem outras contribuies, todavia, tendo o objetivo desta obra (concursos pblicos), penso ser suficiente essa apresentao. Detalhe importantssimo de prova. Na Frana, as decises administrativas so definitivas, isso mesmo, no cabe a reapreciao pelo Poder Judicirio, dentro do que a doutrina
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 26 www.pontodosconcursos.com.br 26 denomina contencioso administrativo. Na Frana, portanto, no temos apenas uma jurisdio, temos duas (sistema de dualidade de jurisdio): a administrativa e a judiciria. Ento responda: no Brasil, ser que existe a separao das autoridades administrativa e judiciria? Ser que as decises adotadas por um Ministrio ou por Tribunais de Contas no podero ser sindicveis (controlveis) pelo Poder Judicirio? A resposta simples, no entanto, primeiro passemos leitura do art. 5, XXXV, da CF/1988: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; A partir da leitura do texto, desvendamos que no vigora entre ns a existncia de duas jurisdies (como na Frana) sistema contencioso; houve sim para a formao do nosso sistema de jurisdio contribuio do sistema ingls, em que a definitividade trao formal do Judicirio (sistema de jurisdio UNA ou NICA). 1.4. Codificao Acaba de ser lanado o primeiro Cdigo Administrativo no Brasil! Os amigos foram ao lanamento? Aconteceu no salo da livraria Cultura. Cdigo com 200 mil folhas, sistematizando, de forma metdica, toda a legislao de mais de cinco mil municpios, 26 estados, DF, e Unio. Brincadeirinha! O Direito Administrativo ressente-se de codificao legal, pelo menos total. Ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo, percebemos trs correntes a favor ou contra a reunio de forma harmnica das normas administrativas, assim distribudas: 1 O Direito Administrativo no pode ser codificado: em sendo o Direito Administrativo bastante dinmico, seus defensores
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 27 www.pontodosconcursos.com.br 27 apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte s evolues, s transformaes do mundo, como ocorrido com o Cdigo Civil de 1916 alterado em 2002; 2 O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente: segundo seus defensores, haveria facilitao na compreenso e aplicao das normas, garantindo-se aos administrados maior segurana jurdica; 3 O Direito Administrativo passvel de codificao parcial: das correntes, essa parece ser a menos extremada, no defende a inexistncia de qualquer cdigo ou a existncia de um cdigo totalizante. So exemplos de codificaes parciais: Cdigo de guas; Cdigo Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concesses de Servios Pblicos). 1.5. Conceito A definio de Direito Administrativo no das tarefas a mais fcil, isso porque, a cada livro consultado, temos uma pletora (um leque considervel) de definies, o que demonstra a impreciso em torno do conceito de Direito Administrativo. Ao longo da histria do Direito Administrativo, vrios foram os critrios utilizados na tentativa de esmiu-lo, de detalh-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critrio para a definio do Direito Administrativo do incio do sc. XIX igual ao do incio do sc. XX ou do sc. XXI? Com outras palavras, os critrios utilizados em distintos pases e datas podem ser aplicados como uma luva nos dias atuais? Em razo do prprio dinamismo e evoluo do Direito Administrativo, a resposta um sonoro no. De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critrios existentes (aplicveis ou no ao direito administrativo brasileiro): 1 Legalista, exegtico, emprico, catico, ou francs Com a revoluo francesa, e imprio da burguesia, houve grande preocupao de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivao do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidados maior segurana em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 28 www.pontodosconcursos.com.br 28 Nessa poca, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretao das normas jurdicas administrativas e atos complementares (leia-se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretao de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos. Crtica: a palavra direito no pode (no deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito no deve se resumir interpretao de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em considerao a carga valorativa dos princpios, sem falar da doutrina, da jurisprudncia, e dos costumes. Pensemos juntos: h um cartaz na entrada do metr que diz proibido entrada com ces; outro na entrada de um Parque que diz proibido entrado com veculos automotores. De acordo com o critrio exegtico (legalista), a soluo seria de se admitir a entrada com cobras (so rpteis) e baleias (so mamferos, mas no so ces) e a de no autorizar a entrada da ambulncia, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porm, nos dias atuais, isso no seria possvel, tendo, por exemplo, o princpio da razoabilidade. 2 Do Poder Executivo ou Italiano Segundo seus defensores o Direito Administrativo conjunto de princpios regentes da organizao e das atividades do Poder Executivo, includas as entidades da Administrao Indireta (autarquias e fundaes, por exemplo). A crtica bem simples. O Direito Administrativo no se resume disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora atipicamente. E mais: no Poder Executivo, nem tudo objeto do Direito Administrativo, como so as funes de governo, regidas que so pelo Direito Constitucional. 3 Relaes jurdicas Para seus defensores, o Direito Administrativo responsvel pelo relacionamento da Administrao Pblica com os administrados. O critrio vlido, porm, no imune de crticas. O que fazer com o Direito Tributrio, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantm relao com os administrados? Enfim, no o Direito Administrativo o nico, entre os ramos, a manter relao com os administrados.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 29 www.pontodosconcursos.com.br 29 4 Do servio pblico Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituio, a organizao, e o funcionamento dos servios pblicos, bem como a prestao aos administrados. A definio do que servio pblico encontrou terreno rido, especialmente na Frana do sc. XIX, tendo tal critrio contado com fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jze. No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do servio pblico, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jze (sentido estrito). Para Duguit, servios pblicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional a atividade econmica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurdica do Estado e a atividade material, a ser prestada aos cidados. J Jze considerou servio pblico to-somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfao das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito pblico, excluindo, portanto, os servios administrativos (internos) e os servios industriais e comerciais (predominantemente privados). 5 Teleolgico Tambm chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo um conjunto harmnico de princpios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins. O critrio vlido, mas, assim como o das relaes jurdicas, no isento de crticas. O que so os fins do Estado? No h uma resposta precisa, matemtica, para o que sejam finalidades do Estado. 6 Da hierarquia orgnica Bem curtinho. O Direito Administrativo rege os rgos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os rgos superiores. O critrio parcialmente vlido, porque, igualmente, recebe crticas, vejamos: a Presidncia da Republica objeto de estudo do Direito Administrativo e no rgo inferior, mas sim independente e indispensvel estrutura do Estado (leia-se: rgo superior).
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 30 www.pontodosconcursos.com.br 30 7 Residual Tambm denominado de negativista. As funes do Estado so em nmero de trs: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que no judicial, no legislativo, s pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo ramo do direito pblico que disciplina todas as atividades estatais que no sejam judiciais ou legislativas. Duas so as crticas. A primeira que as definies servem para dizer o que as coisas so e no o que no so. A segunda que dentro do Poder Executivo nem tudo regulamentado pelo Direito Administrativo, exemplo disso a atividade poltica, disciplinada pelo Direito Constitucional. 8 Da Administrao Pblica Esse o critrio mais pedido nas provas, logo, muita ateno a partir de agora. De acordo com esse critrio, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administrao Pblica como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organizao e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigaes, umas com as outras e com os particulares, por ocasio do desempenho da atividade administrativa. Ainda que se possa criticar o conceito, pode- se afirmar que no direito brasileiro, hoje, o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso (100 ou mais quilos! ) para traar a definio de Direito Administrativo. A expresso Administrao Pblica pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Em um primeiro sentido, subjetivo, orgnico ou formal, a expresso diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos). Para identificar o aspecto orgnico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade? J o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funes exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a prpria funo administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave: qual a atividade ( funo) exercida? Apesar de ser bvio para os amigos concursandos, vale reforar: no to-s o Poder Executivo que edita atos
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 31 www.pontodosconcursos.com.br 31 administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicncia, efetuam aquisio de bens, nomeiam um funcionrio ou, mesmo, concedem frias. A diferena bsica que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuies atpicas. Registro, ainda, que o Poder Executivo exerce, alm da sua tpica funo administrativa, as funes de governo, que no constituem objeto de estudo do Direito Administrativo, podendo ser entendida como Administrao Pblica, em seu sentido amplo (maior). O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administrao, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio. Isso porque o ato administrativo no se desnatura pelo s fato de ser aplicado no mbito do Legislativo ou do Judicirio, desde que seus rgos estejam atuando como administradores de seus servios, de seus bens, ou de seu pessoal. Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgnico, que so vocbulos sinnimos), a expresso Administrao Pblica, em sentido estrito, abrange rgos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado. Amigos, o uso de sentido amplo e estrito, nos trechos acima, porque a Administrao Pblica, em sentido amplo (gnero), comporta tanto as funes de governo como as tarefas administrativas, bem como engloba todos os rgos dos Poderes do Estado (amplo) como o Poder Executivo (estrito). Em reforo: para encontrarmos o sentido subjetivo de Administrao Pblica, basta perguntar: quem exerce a funo? J para o sentido material, vale a pergunta: quais so as atividades exercidas? Vejamos o sentido assumido pela expresso Administrao Pblica, quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional). Na viso objetiva, administrao pblica consiste nas atividades levadas a efeito pelos rgos e agentes incumbidos de
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 32 www.pontodosconcursos.com.br 32 atender as necessidades da coletividade. Nesse sentido, a expresso deve ser grafada mesmo com iniciais minsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciria, forma uma das funes tripartite do Estado. Sob o ponto de vista material, a administrao pblica abarca as seguintes atividades finalsticas: fomento, polcia administrativa, servio pblico e interveno. A seguir, breves explicaes: I fomento: refere-se atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade ou interesse pblico, tais como o financiamento sob condies especiais, as desapropriaes que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades teis coletividade. II polcia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exerccio de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. No se trata, aqui, das polcias civil, federal e militar, que so rgos da Administrao Pblica, e, por consequncia, compem a Administrao Pblica no sentido subjetivo (ainda que exeram atividades de polcia administrativa). III servio pblico: diz respeito s atividades executadas direta ou indiretamente pela Administrao Pblica e sob regime predominantemente de direito pblico, em atendimento s necessidades coletivas. O assunto tambm objeto de captulo apropriado. IV interveno: entendida como sendo a regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuao do Estado diretamente na ordem econmica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuao d-se por intermdio de empresas pblicas e de sociedades de economia mista, institudas e mantidas pelo Estado. Fica o registro que h parte da doutrina que entende no ser a interveno direta atividade administrativa. As atividades, acima listadas, so atividades finalsticas (vistas de dentro para fora Administrao Extroversa), no entanto, no podemos esquecer que nem todo o Direito Administrativo o que
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 33 www.pontodosconcursos.com.br 33 enxergamos ou sentimos, h tambm outras atividades, sobremaneira importantes, que, no entanto, ocorrem no interior do Estado, so as atividades meio (Administrao Introversa ou instrumental), como por exemplo as finanas pblicas e a nomeao de um servidor pblico, aprovado em virtude de concurso pblico. Antes de apresentarmos um conceito para a funo administrativa, penso ser oportuno esclarecer que o critrio da Administrao Pblica, em sentido objetivo, divide-se em objetivo- material e objetivo-formal. Vamos com calma agora. Antes de prosseguir, refaa a leitura do critrio da Administrao Pblica, pois o bicho vai pegar! Ento, fizeram a leitura? Vamos prosseguir, portanto. Aprendemos que o aspecto subjetivo ou orgnico refere-se aos sujeitos que exercem a funo administrativa. Se levado ao p-da- letra, cairamos no critrio do Poder Executivo (ou Italiano), no sentido de que, formalmente, o Executivo que administrativa. Acontece que mesmo agentes no-pertencentes aos quadros da Administrao Pblica podem desempenhar atividades administrativas, tais como os delegatrios de servio pblico (concessionrios e permissionrios), quando ganha relevo o critrio objetivo ou funcional, a fim de enquadr-los na disciplina administrativa, devido ao contedo do ato. O critrio objetivo que leva em considerao o contedo do ato praticado divide-se, como sobredito, em objetivo-material e objetivo- formal. De acordo com o objetivo-material, so levados em considerao os elementos intrnsecos das funes dos Poderes, nessa ordem: - Legislativo: responsvel pela edio de leis, essas dotadas de generalidade e de abstrao (elementos intrnsecos); - Judicirio: definio de litgios, pacificando-os (elemento intrnseco resoluo dos litgios); - Executivo: cabe-lhe a satisfao dos interesses coletivos. Agora, segundo o objetivo-formal, as funes do Estado so determinadas pelas caractersticas essenciais, tpicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa ordem: - Legislativo: as leis so originrias, contam com o atributo da
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 34 www.pontodosconcursos.com.br 34 novidade; - Judicirio: a resoluo dos litgios dotada de definitividade; - Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razo de comandos infralegais, e, em alguns casos excepcionais, infraconstitucionais (veremos a exceo na parte de Poderes da Administrao, os chamados decretos autnomos). Dessa maneira, pode-se afirmar que um conceito vlido para a funo administrativa o que a define como: A funo que o Estado, ou aquele que lhe faa s vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierrquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio. Esse conceito j foi utilizado pelo examinador do Cespe e descreve bem a funo administrativa do Estado, com alguns destaques: I) A funo administrativa levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe faa s vezes. Veremos mais frente que nem todas as atividades de administrao pblica sero, necessariamente, realizadas pelo Estado. Exemplo disso a prestao de servios pblicos, muitas vezes desempenhados por particulares (concessionrios, permissionrios e autorizatrios, por exemplo), que fazem s vezes do Estado, uma vez que, ao fim, seria incumbncia do Poder Pblico a prestao de tais servios, em razo do disposto no art. 175 da CF/88; II) H toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa. De fato, h chefes e subordinados responsveis pelo desempenho da atividade administrativa. A presena da hierarquia trao inerente Administrao. Sem hierarquia, no teramos administrao, mas desorganizao... Antecipo, desde logo, que no h hierarquia (no sentido de subordinao) no exerccio de atividades tipicamente legislativas (produzir as leis) ou judiciais (julgar). O assunto voltar a ser trabalhado no momento oportuno, mas bom que fique gravado:
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 35 www.pontodosconcursos.com.br 35 na viso da doutrina majoritria, s h hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividades tipicamente administrativas; III) A atividade administrativa pblica infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente, no ltimo caso). Tem razo o examinador, quando diz que, EM REGRA, a atividade de administrao pblica infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei. Com efeito, a Administrao Pblica deve dar cumprimento inteno contida na lei (mens legis), a qual o instrumento estabelecedor do interesse pblico. Se tivssemos que posicionar a atividade administrativa dentro da clssica Pirmide de Kelsen, seria no terceiro patamar, ou seja, dos atos secundrios, to- somente complementares lei, no sentido de que no criam direitos e obrigaes, apenas destrincham, esmiam, detalham, o comando das normas primrias. Por exceo, a Administrao Pblica d cumprimento direto Constituio. Da os amigos devem estar pensando: como isso pode acontecer? Ento a Administrao simplesmente desconsidera a Constituio? Respondemos que no! Abaixo da Constituio, em nossa ordem normativa, temos a LEIS, que materializam a vontade contida na Constituio. Todavia, por vezes, a prpria Constituio estabelece, de forma expressa, a conduta a ser adotada pela Administrao. Embora seja fato raro, pode ocorrer, como o caso dos chamados Decretos Autnomos, editados com base no inc. VI do art. 84 da Constituio Federal. Se a ficha ainda no caiu, pedimos sua pacincia, afinal de contas, o assunto ser retomado quando do estudo dos atos administrativos, em que tratarei das condutas administrativas, vinculadas ou discricionrias, as quais devem estar sempre conforme a lei, com maior ou menor grau de liberdade. IV) Os atos da Administrao Pblica esto sujeitos a controle judicial. Isso decorrncia do princpio da inafastabilidade de jurisdio ou da jurisdio UNA, contido no inc. XXXV do art. 5 da CF/1988: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 36 www.pontodosconcursos.com.br 36 Notem que nem mesmo sequer a lei exclui da apreciao judicial atos que importem leso, efetiva ou potencial, de direitos. No por que um ato provm da Administrao que ser excludo da apreciao do Judicirio. claro que, para o Judicirio pronunciar-se, haver de ser cumprido o rito necessrio. Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se sobre alguma questo, haver de ocorrer a necessria provocao, ou seja, o rgo judicial dever ser demandado. Isso o que se conhece no processo civil por inrcia processual (princpio da inrcia ou da demanda): para que o judicirio se movimente, necessrio que algum provoque sua atuao. Todavia, a prpria Administrao pode fazer controle de seus atos, em razo do princpio da autotutela. Nesse ltimo caso, desnecessria a provocao, dado que a atuao pode ocorrer de ofcio. 1.6. Fontes ou formas de expresso Ainda que bvio, o Direito Administrativo, em sendo cincia, nasce de algum lugar. exatamente esse o sentido da palavra fontes, que funcionam como se fossem o ponto de partida do Direito, suas formas de expresso. No estudo do Direito Administrativo, encontramos, regra geral, as seguintes fontes ou formas de expresso: I) lei; II) jurisprudncia; III) doutrina; e IV) costumes. Vamos passear pelas formas de expresso do Direito Administrativo. A lei a mais importante (primordial) fonte para o Direito Administrativo Brasileiro, geradora de direitos e obrigaes, impondo-se tanto conduta dos particulares, quanto ao estatal; obriga, inclusive, o prprio ente legislador, como por exemplo a Lei Geral de Licitaes e Contratos (Lei 8.666/1993) e a Lei Geral das Concesses/Permisses (Lei 8.987/1995).
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 37 www.pontodosconcursos.com.br 37 Enquanto fonte, a lei tem um sentido amplo (lato sensu), abrangendo todas as normas produzidas pelo Estado que digam respeito, de alguma maneira, atividade administrativa do Estado. Nesse sentido, a lei abrange desde a maior de todas a Constituio Federal , passando por leis complementares, ordinrias, delegadas, medidas provisrias e outras normas com fora de lei, como tratados internacionais. A lei costuma ser corretamente indicada como fonte escrita e primria para o Direito Administrativo. Adianto que h outras normas infralegais tambm fontes escritas do Direito Administrativo, contudo secundrias, uma vez que a Administrao Pblica, de modo geral, organiza-se mediante lei, em decorrncia do princpio da legalidade contido no caput do art. 37 da CF/1988. Apesar de o nosso curso ser dirigido para o Cespe, por acreditar na Lei de Lavoisier, a seguir, vamos, a partir de questo aplicada pela Esaf, explorar o conceito de lei em sentido formal e material. (2003/Esaf Procurador da Fazenda Nacional) A distino entre a lei formal e a lei material est na presena ou no do seguinte elemento: a) Generalidade b) Novidade c) Imperatividade d) Abstrao e) Normatividade Nessa questo, a banca examinadora solicita do candidato distinguir entre leis formais e materiais. Vamos por partes, sem perder de vista as explicaes sobre o critrio objetivo-material e objetivo-formal. As leis em sentido formal so os atos normativos editados de acordo com o devido processo legislativo constitucional, ou seja, so os atos editados pelas Casas Legislativas, tenham ou no carter de generalidade ou de abstrao. Por exemplo: uma lei de concesso de penso aos pais de determinado militar falecido, por exemplo, no possui os atributos da generalidade e da abstrao. Com outras palavras, tem a forma de
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 38 www.pontodosconcursos.com.br 38 lei, mas o contedo no necessariamente de lei, o que a doutrina reconhece como leis com efeitos concretos. Uma breve pausa para a explicao do que significa generalidade e abstrao. A generalidade implica atingir todas as pessoas situadas em uma mesma situao jurdica, tanto em relao a um grupo amplo (por exemplo: Cdigo Penal - os maiores de 18 anos), como um grupo mais restrito (por exemplo: a Lei 8.112/1990 servidores pblicos federais). J a abstrao significa que a lei no se esgota com uma nica aplicao. Por exemplo: o Cdigo Civil dotado de generalidade, pois, como regra, atinge todas as pessoas. No entanto, o fato de a pessoa celebrar um contrato de compra-e-venda no impede que possa, futuramente, promover outro contrato da mesma espcie, a norma no se esvai com uma nica aplicao. Outro exemplo: em 2008, o FULANO DE TAL pagou R$ 15.000,00 de Imposto de Renda, logo, no ano de 2009, no haver necessidade de novo pagamento de imposto? isso mesmo? NO! Como a Lei abstrata, a cada novo fato gerador, haver nova incidncia, e, com ele, a obrigao tributria correspondente. Diante disso, pergunta-se: o edital de concurso pblico genrico e abstrato? Dotado de generalidade sim, mas, pelo fato de se esgotar com uma nica aplicao, no dotado de abstrao. J as leis em sentido material so todas aquelas editadas pelo Estado, contando com os atributos de lei tpica, ou seja, com generalidade, abstrao e obrigatoriedade (imperatividade), no importando se editadas ou no pelo Poder Legislativo. Vejamos. Nesse caso, o que importa o contedo (a matria). Enquanto as leis formais so necessariamente editadas pelo Poder Legislativo dentro do processo prprio de elaborao legislativa, as leis materiais podem prescindir desse processo. Enquanto as leis formais possuem ou no contedo de lei, oportunidade que tambm podero acumular o sentido material (leis formais e materiais), as leis materiais necessariamente detm os qualificativos de uma lei, podendo ser exclusivamente materiais, enfim, sequer ter passado pelo rgo legislativo.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 39 www.pontodosconcursos.com.br 39 Vamos tornar o aprendizado um pouco mais prtico, passemos a um exemplo. Com o advento da EC 32/2001, houve a insero no ordenamento jurdico do Decreto Autnomo ou Independente (a denominada Reserva da Administrao), ato de competncia privativa do Chefe do Executivo, como estabelece o inc. VI do art. 84 da CF/1988. Conforme doutrina majoritria, o referido ato normativo inovar no ordenamento jurdico, sem que, no entanto, tenha percorrido o devido processo legislativo, isto , sem a participao do Congresso Nacional. Logo, conclumos que o Decreto Autnomo no lei em sentido formal, tendo em vista no ter passado pelo crivo do Poder Legislativo. Mas pode ser considerado lei em outro sentido? Sim, lei em sentido material, por deter os atributos da generalidade, abstrao, normatividade e NOVIDADE, pelo menos em uma das hipteses constitucionais (organizao da Administrao Pblica... ). Essa linha de raciocnio vlida para qualquer ato normativo produzido por qualquer rgo pblico de quaisquer dos Poderes do Estado, que tenha generalidade e abstrao e no esteja sujeito ao devido processo legislativo, como o exemplo do Regimento Interno dos Tribunais de Contas (lei em sentido material, contudo, no em seu aspecto formal). Percebam, os Regimentos dos Tribunais de Contas so atos normativos editados com fundamento nos arts. 73 e 96, inciso I, alnea a, da Constituio Federal, portanto, atos com carga normativa suficiente para o controle concentrado de constitucionalidade pelos Tribunais do Judicirio, sendo classificados como atos materialmente legais, haja vista a presena dos atributos prprios das leis (generalidade, abstrao e normatividade), porm no-formais, pois, no passam pelo devido processo legislativo, a cargo do Congresso Nacional. Enfim, so leis em sentido material! Macetinho de prova: se a competncia para a edio do ato tpica do rgo, o ato FORMAL; se a competncia for atpica, teremos um ato MATERIAL. Por exemplo: - a lei ordinria competncia tpica ou atpica do Poder Legislativo?
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 40 www.pontodosconcursos.com.br 40 Tpica, logo, temos uma lei em sentido formal; - a medida provisria competncia tpica ou atpica do Poder Executivo? Atpica, logo, estamos diante de lei em sentido material; - o ato administrativo editado pelo Poder Executivo decorre de competncia tpica ou atpica? Tpica, logo, ato administrativo formal; - o ato administrativo editado pelo Poder Legislativo, competncia tpica ou atpica? Atpica, logo, ato administrativo em sentido material; - a sentena editada pelo Senado Federal, nos crimes de responsabilidade, funo tpica ou atpica? Atpica, logo, estamos diante de uma sentena em sentido material. A partir da breve classificao, passemos correo da questo. Item A INCORRETO. A generalidade pode estar presente tanto nas leis formais, como nas materiais. Exemplo: Decreto Regulamentar editado de acordo com competncia privativa do Chefe do Executivo (inc. IV do art. 84 da CF/1988). Tem generalidade e abstrao, porm apenas lei em sentido material (no passou pelo Legislativo). Lei de Crimes Hediondos. Lei editada pelo Legislativo, enfim, lei em sentido formal, dotada de generalidade e abstrao. Portanto, a generalidade no um trao de distino, regra geral. Item B CORRETO. Para se concluir que esta a resposta correta, deve-se levar em considerao a regra, quer dizer, leis em sentido formal tm o atributo da ORIGINARIEDADE (novidade); so as NORMAS PRIMRIAS, embora nem sempre sejam genricas e abstratas (nesse caso, so chamadas de leis em sentido exclusivamente formal); j as leis em sentido material (reconhecidas como atos SECUNDRIOS) no passam pelo crivo do rgo legislativo, apesar de contarem com os atributos da generalidade e da abstrao. o que a doutrina reconhece como leis em sentido exclusivamente material. Por exemplo, os decretos regulamentares so genricos e abstratos, porm, NO INOVAM.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 41 www.pontodosconcursos.com.br 41 A presente questo serve para fixao do entendimento da banca, no quer dizer que sua formulao esteja impecvel, mas, ao cair em prova, transforma-se em verdade absoluta, o norte a ser seguido. Veja a problemtica: os Decretos Autnomos (inc. IV do art. 84 da CF/1988) so leis em sentido exclusivamente material e so normas originrias (leia-se: primrias). As leis delegadas so leis em sentido exclusivamente materiais e so normas originrias. Item C INCORRETO. As leis formais e as materiais so dotadas de imperatividade, por isso, no temos a um trao distintivo. Item D INCORRETO. As leis em sentido material detm abstrao, j as normas formais podem ou no ter a abstrao, assim, nem sempre a abstrao ser um trao distintivo. Item E INCORRETO. As normas, sejam primrias, sejam secundrias gozam de normatividade. Gabarito: item B. Retomemos s demais fontes. A jurisprudncia um conjunto de decises judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matria. Dessa forma, no se pode considerar jurisprudncia uma deciso judicial isolada, a qual, no mximo, constitui um caso paradigmtico, referencial, indicativo de uma situao concreta submetida apreciao de um juiz ou tribunal judicial. Apesar da referncia jurisprudncia como sendo resultante de decises judiciais, rgos administrativos tambm podem produzir sua prpria jurisprudncia. Por exemplo: o inc. II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da Unio TCU julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico Federal, e as contas daqueles que derem causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio. Importante detalhe de prova que a jurisprudncia no Brasil no possui, regra geral, fora vinculante, apenas fora moral, diferentemente do sistema norte-americano, no qual as decises proferidas pelas instncias superiores vinculam as inferiores, para os
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 42 www.pontodosconcursos.com.br 42 casos idnticos, o que conhecido como sistema do stare decisis. Portanto, no Brasil, no vigora o sistema do stare decisis. De fato, os magistrados brasileiros podem interpretar as informaes que constam dos processos judiciais que lhes so submetidos com maior amplitude que os americanos, em razo do que se chama no Brasil de princpio do livre convencimento por parte do magistrado. Contudo, duas observaes so feitas quanto atividade jurisdicional, apesar de no ser objeto de estudo de nossa matria: a) o livre convencimento do Juiz encontra limites, visto que deve se ater aos fins pretendidos pela norma. Nesse sentido, assim determina a Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Assim, a liberdade de interpretar por parte do magistrado no se converte em arbtrio, pois encontra limites; b) h algumas decises advindas do Judicirio que vincularo tanto a atuao daquele Poder, quanto a prpria Administrao Pblica. Neste sentido, damos destaque, dentre outras, s Smulas Vinculantes, constantes do sistema jurdico nacional a partir da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como a Reforma do Judicirio (ver art. 103-A, CF/88). Por fim, a jurisprudncia fonte no-escrita do Direito Administrativo, impondo-se pela fora moral que possui junto sociedade. A doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse ramo jurdico. Tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, sentenas, acrdos e interpretaes, sendo responsvel, de certa maneira, pela unificao das interpretaes. fonte escrita e mediata (secundria) para o Direito Administrativo, no gerando direitos para os particulares, mas contribuindo para a formao do nosso ramo jurdico. Por fim, os costumes so os comportamentos reiterados e tidos por obrigatrios pela conscincia popular. No que respeita ao Direito Administrativo, o costume de pouca relevncia, vista do princpio da legalidade.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 43 www.pontodosconcursos.com.br 43 No entanto, ainda que de somenos importncia, o costume constitui, sim, fonte para o Direito Administrativo, sendo aplicado quando da deficincia da legislao, sempre segundo a lei (ou secundum legem, para os amigos mais chegados ao latim) e nunca contra a lei (ou contra legem). Esclareo, por relevante, que os costumes no se confundem com as chamadas praxes administrativas. Para a caracterizao dos costumes, necessria a presena de dois requisitos: o objetivo (hbito continuado) e subjetivo (deve gerar para os destinatrios a convico de ser obrigatrio). J as praxes no contam com o aspecto subjetivo, pois so prticas reiteradas dentro da Administrao, usadas pelos agentes pblicos na resoluo de casos concretos, portanto, desconhecidas dos cidados em geral, diferentemente dos costumes, espalhados na sociedade. Para a doutrina majoritria, os costumes, distintamente das praxes, podem ser considerados como fontes para o Direito Administrativo, porm no como fontes formais (a lei e a doutrina so formais, porque escritas), mas, sim, substanciais ou materiais, porque no-escritos. QUESTES EM SEQUNCIA 1) (Cespe MCT/FINEP Cargo 1/2009) Por ser um ramo do direito pblico, o direito administrativo no se utiliza de institutos do direito privado. (Certo/Errado). 2) (2008/Cespe TJDFT Cargo 1) Para a identificao da funo administrativa como funo do Estado, os doutrinadores administrativistas tm se valido dos mais diversos critrios, como o subjetivo, o objetivo material e o objetivo formal. (Certo/Errado) 3) (2009/Cespe SEFAZ/ES Auditor Fiscal) A administrao pblica, compreendida no sentido subjetivo como o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas que, por fora de lei, exercem a funo administrativa do Estado, submete-se exclusivamente ao regime jurdico de direito pblico. (Certo/Errado)
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 44 www.pontodosconcursos.com.br 44 4) (2004/Cespe STJ Cargo 9) Enquanto pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos formam o sentido subjetivo da administrao pblica, a atividade administrativa exercida por eles indica o sentido objetivo. (Certo/Errado) 5) (2009/Cespe SEFAZ Consultor) Define-se, como administrao pblica externa ou extroversa, a atividade desempenhada pelo Estado, como, por exemplo, a regulao, pela Unio, da atividade de aviao civil pelas respectivas concessionrias. (Certo/Errado) 6) (2007/Cespe TJ/TO Juiz Substituto) Enquanto a administrao pblica extroversa finalstica, dado que ela atribuda especificamente a cada ente poltico, obedecendo a uma partilha constitucional de competncias, a administrao pblica introversa instrumental, visto que atribuda genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos. (Certo/Errado) 7) (2006/Cespe TCE-AC Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vrios critrios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, o critrio do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo o conjunto de regras e princpios jurdicos que disciplina a organizao e a atividade desse poder. (Certo/Errado) 8) (2008/Cespe MC rea 1) Atividades administrativas so tambm desempenhadas pelo Poder Judicirio e pelo Poder Legislativo. (Certo/Errado) 9) (2009/Cespe AGU) Na Frana, formou-se a denominada Escola do Servio Pblico, inspirada na jurisprudncia do Conselho de Estado, segundo a qual a competncia dos tribunais administrativos passou a ser fixada em funo da execuo de servios pblicos. (Certo/Errado) 10) (2009/Cespe AGU) Pelo critrio teleolgico, o Direito Administrativo considerado como o conjunto de normas que regem as relaes entre a administrao e os administrados. Tal critrio leva em conta, necessariamente, o carter residual ou negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado)
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 45 www.pontodosconcursos.com.br 45 11) (2009/Cespe TCU Cargo 2) O direito administrativo, como ramo autnomo, tem como finalidade disciplinar as relaes entre as diversas pessoas e rgos do Estado, bem como entre este e os administrados. (Certo/Errado) 12) (Cespe ES/Sejus Agente/2009) A vontade do Estado manifestada por meio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, os quais, no exerccio da atividade administrativa, devem obedincia s normas constitucionais prprias da administrao pblica. (Certo/Errado) 13) (2006/Cespe TCE-AC Analista) A natureza da atividade administrativa a de mnus pblico para quem a exerce, isto , a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade. (Certo/Errado) 14) (2008/Cespe TJDFT Cargo 1) Um conceito vlido para a funo administrativa o que a define como a funo que o Estado, ou aquele que lhe faa s vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierrquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio. (Certo/Errado) 15) (2005/Cespe SERPRO Analista Jurdico) As atividades tipicamente legislativas e judicirias no so objeto de estudo do direito administrativo. (Certo/Errado) 16) (2004/Cespe TCU Analista) A jurisprudncia e os costumes so fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente- se de carter vinculante, e a segunda tem sua influncia relacionada com a deficincia da legislao. (Certo/Errado) 17) (2008/Cespe TCE/AC Cargo 1) A partir da Constituio de 1988, vigora no Brasil o princpio norte-americano do stare decisis, segundo o qual a deciso judicial superior vincula as instncias inferiores para os casos idnticos. (Certo/Errado)
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 46 www.pontodosconcursos.com.br 46 18) (2009/Cespe TCU Cargo 2) A CF, as leis complementares e ordinrias, os tratados internacionais e os regulamentos so exemplos de fontes do direito administrativo. (Certo/Errado) 19) (2006/Cespe TCE-AC Analista) O costume no se confunde com a chamada praxe administrativa. Aquele exige cumulativamente os requisitos objetivo (uso continuado) e subjetivo (convico generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que nesta ocorre apenas o requisito objetivo. No entanto, ambos no so reconhecidos como fontes formais do direito administrativo, conforme a doutrina majoritria. (Certo/Errado) 20) (Cespe MCT/FINEP Cargo 1/2009) O costume e a praxe administrativa so fontes inorganizadas do direito administrativo, que s indiretamente influenciam na produo do direito positivo. (Certo/Errado) 21) (Cespe Sefaz/AC Fiscal/2009) Os costumes so fontes do direito administrativo, no importando se so contra legem, praeter legem ou secundum legem. (Certo/Errado) 22) (Cespe MCT/FINEP Cargo 1/2009) A doutrina a atividade intelectual que, sobre os fenmenos que focaliza, aponta os princpios cientficos do direito administrativo, no se constituindo, contudo, em fonte dessa disciplina. (Certo/Errado) 23) (2008/Cespe TCE/AC Cargo 1) Assinale a opo correta quanto s fontes do direito administrativo brasileiro a) Os regulamentos e regimentos dos rgos da administrao pblica so fontes primrias do direito administrativo brasileiro. b) So fontes principais do direito administrativo a doutrina, a jurisprudncia e os regimentos internos dos rgos administrativos. c) A jurisprudncia dos tribunais de justia, como fonte do direito administrativo, no obriga a administrao pblica federal. d) A partir da Constituio de 1988, vigora no Brasil o princpio norte- americano do stare decisis, segundo o qual a deciso judicial superior vincula as instncias inferiores para os casos idnticos. e) O costume fonte primria do direito administrativo, devendo ser aplicado quando a lei entrar em conflito com a Constituio Federal.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 47 www.pontodosconcursos.com.br 47 24) (2004/CESPE Delegado de Polcia Federal) A jurisprudncia fonte do Direito Administrativo, mas no vincula as decises administrativas, apesar de o direito administrativo se ressentir de codificao legal. (Certo/Errado) C 25) (2006/CESPE Procurador Federal/AGU) Classificar um sistema de controle jurisdicional da administrao pblica como sistema contencioso ou sistema de jurisdio nica no implica afirmar a exclusividade da jurisdio comum ou especial, mas a predominncia de uma delas. (Certo/Errado) C 26) (2006/CESPE Procurador Federal/AGU) No Brasil, sempre se afastou a idia de coexistncia de uma justia administrativa e de uma justia praticada com exclusividade pelo poder judicirio, razo pela qual adotado, no pas, o sistema contencioso. (Certo/Errado) E 27) (2002/CESPE Procurador Federal/AGU) O Estado e o administrado comparecem, em regra, em posio de igualdade nas relaes jurdicas entre si. (Certo/Errado) E 28) (Cespe ES/Sejus Agente/2009) Julgue os itens a seguir, relativos aos conceitos de Estado, governo e administrao pblica. O Estado constitui a nao politicamente organizada, enquanto a administrao pblica corresponde atividade que estabelece objetivos do Estado, conduzindo politicamente os negcios pblicos. (Certo/Errado) E 29) (2010/Cespe TRE-BA/Analista) Como exemplo da incidncia do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre os atos administrativos no ordenamento jurdico brasileiro, correto citar a vigncia do sistema do contencioso administrativo ou sistema francs. (Certo/Errado) E 30) (Cespe TRE/MA Cargo 5/2009) A principal caracterstica do sistema denominado contencioso administrativo a de que os ordenamentos jurdicos que o adotam conferem a determinadas
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 48 www.pontodosconcursos.com.br 48 decises administrativas a natureza de coisa julgada oponvel ao prprio Poder Judicirio. (Certo/Errado) C 31) (Cespe DPE/PI - Defensor/2009) A CF adota o sistema do contencioso administrativo. (Certo/Errado) E 32) (1997/Cespe BACEN/PROCURADOR) A doutrina costuma distinguir , em sntese, trs sistemas de controle jurisdicional : o sistema de administrao-juiz, o sistema de jurisdio nica e o sistema de jurisdio dual. Todavia, nos tempos atuais, somente vigoram os dois ltimos. O sistema de jurisdio nica teve sua origem na Inglaterra e foi adotado pelo ordenamento jurdico ptrio. O sistema de jurisdio dual, tambm chamado de sistema de contencioso administrativo, nasceu na Franca e hoje e acolhido na Itlia, na Alemanha e no Uruguai, entre outros pases. (Certo/Errado)
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 49 www.pontodosconcursos.com.br 49 1.3. Gabarito Organizado 1 E 6 C 11 C 16 C 21 E 26 E 31 E 2 C 7 E 12 C 17 E 22 E 27 E 32 C 3 E 8 C 13 C 18 C 23 C 28 E 4 C 9 E 14 C 19 C 24 C 29 E 5 C 10 E 15 C 20 C 25 C 30 C
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 50 www.pontodosconcursos.com.br 50 1.4. QUESTES COMENTADAS 1) (Cespe MCT/FINEP Cargo 1/2009) Por ser um ramo do direito pblico, o direito administrativo no se utiliza de institutos do direito privado. (Certo/Errado). Comentrios: O Direito divide-se, em seus grandes ramos, em Pblico e Privado. Em uma primeira acepo, o Direito Pblico regula, principalmente, a organizao e competncia do Estado, ou seja, os interesses estatais e sociais Direito Pblico Interno, como, por exemplo, o Direito Administrativo e Direito Tributrio. Em outra vertente, o Direito Pblico ocupa-se das relaes dos Estados soberanos entre si, assim como das atividades destes com os organismos internacionais Direito Pblico Externo. J o Direito Privado cuida predominantemente dos interesses individuais, de modo a dar segurana s relaes das pessoas em sociedade, seja em suas relaes individuais, seja em suas relaes com o Estado. Apesar da bipartio, os ramos no so estanques, isolados, havendo situaes de normas de direito privado no interior de entidades de Direito Pblico, regidas que so pelo Direito Administrativo, por exemplo: a Lei de Licitaes diz expressamente que se houver lacuna no tratamento dos contratos, cabvel o uso subsidirio de normas de direito privado. Gabarito: ERRADO. 2) (2008/Cespe TJDFT Cargo 1) Para a identificao da funo administrativa como funo do Estado, os doutrinadores administrativistas tm se valido dos mais diversos critrios, como o subjetivo, o objetivo material e o objetivo formal. (Certo/Errado) Comentrios: Nessa questo, sero identificadas as trs funes principais de Estado: legislar, julgar, e administrar, as quais, inclusive, do origem aos Poderes constitudos, tal qual escrito na Constituio (art. 2) (a diviso funcional do Estado): So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Voltando ao item, tem razo o examinador do Cespe quando afirma que vrios critrios so utilizados pela doutrina para definir a
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 51 www.pontodosconcursos.com.br 51 funo administrativa. Esses critrios, basicamente, so de trs ordens: I) subjetivo a funo administrativa definida pelo SUJEITO exercente; II) objetivo formal explica a funo pelo REGIME JURDICO aplicvel atividade em si; III) objetivo material aqui se examina o contedo da ATIVIDADE para se aferir se o desempenho da atividade administrativo. De forma prtica, boa parte da doutrina aponta que insuficiente adotar um desses critrios, isoladamente, para se tentar definir a funo administrativa. Somente a utilizao combinada dos critrios permite a correta conceituao da funo administrativa. Gabarito: CERTO. 3) (2009/Cespe SEFAZ/ES Auditor Fiscal) A administrao pblica, compreendida no sentido subjetivo como o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas que, por fora de lei, exercem a funo administrativa do Estado, submete-se exclusivamente ao regime jurdico de direito pblico. (Certo/Errado) Comentrios: A expresso Administrao Pblica pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Em um primeiro sentido, subjetivo, orgnico ou formal, a expresso diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos). J o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funes exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a prpria funo administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. O erro da questo est em afirmar que as pessoas so regidas exclusivamente pelo direito pblico, isso porque h situaes em que o direito privado ser aplicado. Gabarito: ERRADO. 4) (2004/Cespe STJ Cargo 9) Enquanto pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos formam o sentido subjetivo da administrao pblica, a atividade administrativa exercida por eles indica o sentido objetivo. (Certo/Errado) Comentrios:
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 52 www.pontodosconcursos.com.br 52 Fixao. PESSOAS JURDICAS, RGOS E AGENTES formam a parte SUBJETIVA. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, aspecto funcional, material ou OBJETIVO. Gabarito: CERTO. 5) (2009/Cespe SEFAZ Consultor) Define-se, como administrao pblica externa ou extroversa, a atividade desempenhada pelo Estado, como, por exemplo, a regulao, pela Unio, da atividade de aviao civil pelas respectivas concessionrias. (Certo/Errado) Comentrios: A Administrao Pblica pode ser entendida sob dois aspectos: subjetivo e objetivo. Para encontrarmos o sentido subjetivo de Administrao Pblica, basta perguntar: quem exerce a funo? J para o sentido material, vale a pergunta: quais so as atividades exercidas? Na viso objetiva, administrao pblica consiste nas atividades levadas a efeito pelos rgos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Sob o ponto de vista material, a administrao pblica abarca as seguintes atividades finalsticas: fomento, polcia administrativa, servio pblico e interveno, como, por exemplo, a regulamentao e fiscalizao de atividade econmica, da a correo do quesito. Gabarito: CERTO. 6) (2007/Cespe TJ/TO Juiz Substituto) Enquanto a administrao pblica extroversa finalstica, dado que ela atribuda especificamente a cada ente poltico, obedecendo a uma partilha constitucional de competncias, a administrao pblica introversa instrumental, visto que atribuda genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos. (Certo/Errado) Comentrios: Questo de fixao. Vimos que a Administrao Pblica extroversa , realmente, finalstica (vista de dentro para fora), j a introversa diz respeito s ferramentas de trabalho, so os instrumentos de trabalho. O Direito Administrativo o instrumento de trabalho do Poder Executivo, no entanto, a este no fica restrito, pois, como vimos, todos os Poderes podem administrar, da a correo da alternativa.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 53 www.pontodosconcursos.com.br 53 Gabarito: CERTO. 7) (2006/Cespe TCE-AC Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vrios critrios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, o critrio do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo o conjunto de regras e princpios jurdicos que disciplina a organizao e a atividade desse poder. (Certo/Errado) Comentrios: Os principais doutrinadores muito tm discutido sobre qual critrio deve ser adotado para a conceituao do Direito Administrativo (no mais da funo administrativa em si, mas do ramo do direito que lhe prprio, o Direito Administrativo). Entre os critrios, destaca-se o do Poder Executivo ou Italiano, segundo o qual o Direito Administrativo teria por objeto de estudo a atividade desempenhada pelo Poder Executivo, pois deste a incumbncia das atividades estatais de Administrao Pblica. O critrio insuficiente, j que essas atividades so principalmente, mas no exclusivamente, realizadas pelo Executivo. Alm disso, h outras atividades levadas a efeito pelo Executivo que, por sua natureza, so regidas por outros ramos do direito, como o Constitucional, Civil, Comercial etc. Gabarito: ERRADO. 8) (2008/Cespe MC rea 1) Atividades administrativas so tambm desempenhadas pelo Poder Judicirio e pelo Poder Legislativo. (Certo/Errado) Comentrios: Apesar de ser uma obviedade para os amigos concursandos, vale reforar: no to-s o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicncia, efetuam aquisio de bens, nomeiam um funcionrio ou, mesmo, concedem frias. A diferena bsica que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuies atpicas. Frise-se ainda que o Poder Executivo exerce, alm da sua tpica funo administrativa, as funes de governo, que no constituem objeto de estudo do Direito Administrativo.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 54 www.pontodosconcursos.com.br 54 O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administrao, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio. Isso porque o ato administrativo no se desnatura pelo s fato de ser aplicado no mbito do Legislativo ou do Judicirio, desde que seus rgos estejam atuando como administradores de seus servios, de seus bens, ou de seu pessoal. Gabarito: CERTO. 9) (2009/Cespe AGU) Na Frana, formou-se a denominada Escola do Servio Pblico, inspirada na jurisprudncia do Conselho de Estado, segundo a qual a competncia dos tribunais administrativos passou a ser fixada em funo da execuo de servios pblicos. (Certo/Errado) Comentrios: Um dos critrios para a definio do objeto do Direito Administrativo o critrio do servio pblico. De inspirao francesa, por tal critrio o Direito Administrativo estudaria as atividades entendidas como servio pblico. Crticas so feitas a este critrio: - o conceito de servio pblico muito amplo e, com isso, Leon Duguit defendia que o Direito Administrativo abrangeria assuntos que seriam estudados por outros importantes ramos do direito, como o Constitucional; - servio, em si, atividade material, no jurdica. Em sentido menos amplo, restrito (Gaston Jze), o servio pblico abrangeria atividades industriais e comerciais prestadas pelo Estado, fugindo ao objeto do estudo do Direito Administrativo. Gabarito: ERRADO. 10) (2009/Cespe AGU) Pelo critrio teleolgico, o Direito Administrativo considerado como o conjunto de normas que regem as relaes entre a administrao e os administrados. Tal critrio leva em conta, necessariamente, o carter residual ou negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado) Comentrios: Esse quesito proposto pela banca parece jogo dos sete erros. De acordo com o critrio teleolgico, o Direito Administrativo seria um sistema de princpios jurdicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. A crtica que no se
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 55 www.pontodosconcursos.com.br 55 ocupa de definir os limites (fins) do Direito Administrativo, o qual, em certa medida, abrangeria mesmo a atividade legislativa do Estado. J pelo critrio das relaes jurdicas, o objeto de estudo do Direito Administrativo seria constitudo pelo conjunto de normas que regem as relaes entre a Administrao e os administrados, da a primeira parte da incorreo. O critrio tambm insuficiente, j que diversos outros ramos tambm regem a relao Estado X administrado (Direitos Tributrio, Penal, Eleitoral etc.). Por fim, o critrio negativista ou residual, em que o Direito Administrativo pode ser definido excluindo-se as atividades do Estado de legislao e de jurisdio, alm das atividades patrimoniais, regidas pelo direito privado, decorrendo da o segundo erro do quesito. um timo critrio, porm, no define o que Direito Administrativo. Gabarito: ERRADO. 11) (2009/Cespe TCU Cargo 2) O direito administrativo, como ramo autnomo, tem como finalidade disciplinar as relaes entre as diversas pessoas e rgos do Estado, bem como entre este e os administrados. (Certo/Errado) Comentrios: Temos a reproduo do critrio das relaes jurdicas. Para seus defensores o objeto de estudo do Direito Administrativo seria constitudo pelo conjunto de normas que regem as relaes entre a Administrao e os administrados, da a correo do quesito. Gabarito: CERTO. 12) (Cespe ES/Sejus Agente/2009) A vontade do Estado manifestada por meio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, os quais, no exerccio da atividade administrativa, devem obedincia s normas constitucionais prprias da administrao pblica. (Certo/Errado) Comentrios: No Brasil, a funo administrativa de Estado exercida, essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, no h como se negar que a mesma funo desempenhada por todos os demais
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 56 www.pontodosconcursos.com.br 56 Poderes. A questo seria identificar a quem dada a funo de forma tpica (precpua) ou atipicamente. Continuemos. A misso tpica do Poder Judicirio aplicar o direito aos casos litigiosos que lhe sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciao do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judicirio faz licitaes (administrao de compras, obras, servios) e concursos pblicos para seleo de servidores (administrao de pessoas), no que o Judicirio est, de maneira atpica, exercendo funes administrativas. Essa mesma funo administrativa pode ser percebida com relao ao Poder Legislativo, o qual tambm exerce atipicamente funes administrativas, quando faz licitaes, concursos etc. O mesmo Legislativo tambm desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituio Federal). O Poder Executivo, cuja misso tpica a atividade administrativa, tambm exerce, atipicamente, a misso legislativa. O melhor exemplo disso a possibilidade de edio por parte de seu Chefe de medidas provisrias, que, no caso federal, o Presidente da Repblica. Medidas provisrias essas que possuem fora de lei desde sua edio (art. 62 da CF/1988). Assim, no exerccio da atividade administrativa, devem obedincia s normas constitucionais prprias da administrao pblica. 13) (2006/Cespe TCE-AC Analista) A natureza da atividade administrativa a de mnus pblico para quem a exerce, isto , a de um encargo de defesa, conservao e aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade. (Certo/Errado) Comentrios: Pode-se afirmar que funo administrativa a desempenhada pelo Estado, em quaisquer de seus Poderes, ou por seus representantes, de maneira subjacente Constituio e s Leis, sob regime de Direito Pblico, com vistas ao atendimento concreto das demandas da coletividade.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 57 www.pontodosconcursos.com.br 57 Gabarito: CERTO. 14) (2008/Cespe TJDFT Cargo 1) Um conceito vlido para a funo administrativa o que a define como a funo que o Estado, ou aquele que lhe faa s vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierrquicos e que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio. (Certo/Errado) Comentrios: O conceito dado pelo examinador do Cespe descreve bem a funo administrativa do Estado, com alguns destaques: I) A funo administrativa levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe faa s vezes. Veremos mais frente que nem todas as atividades de administrao pblica sero, necessariamente, realizadas pelo Estado. Exemplo disso a prestao de servios pblicos, muitas vezes desempenhados por particulares (concessionrios, permissionrios e autorizatrios, por exemplo), que fazem s vezes do Estado. II) H toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa. De fato, h chefes e subordinados responsveis pelo desempenho da atividade administrativa. A presena da hierarquia trao inerente Administrao. Sem hierarquia, no teramos administrao, mas desorganizao... Antecipo, desde logo, que no h hierarquia (no sentido de subordinao) no exerccio de atividades tipicamente legislativas (produzir as leis) ou judiciais (julgar). O assunto voltar a ser trabalhado no momento oportuno, mas bom que fique gravado: na viso da doutrina majoritria, s h hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividades tipicamente administrativas; Gabarito: CERTO. 15) (2005/Cespe SERPRO Analista Jurdico) As atividades tipicamente legislativas e judicirias no so objeto de estudo do direito administrativo. (Certo/Errado) Comentrios:
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 58 www.pontodosconcursos.com.br 58 O Direito Pblico Interno, que nos importa aqui, subdivide-se em ramos. Exemplo disso, o Direito Administrativo, que ramo do Direito Pblico, o qual estuda, no essencial, a atividade administrativa do Estado. No entanto, o Estado possui ainda duas outras atividades clssicas, consagradas no atual texto da Constituio Federal (art. 2): a de legislar e a de julgar. A atividade legislativa estatal estudada por outro ramo do Direito Pblico Interno o Constitucional, que, dentre outros assuntos, estuda o processo de elaborao das leis e a hierarquia entre estas (processo legislativo). J as atividades judicirias cuidam da produo de sentenas com vistas soluo de conflitos porventura surgidos no seio da sociedade, e so estudadas por diversos outros ramos do Direito, como os processuais (penal e civil). Contudo, como j dito, o Direito Administrativo no se ocupa das demais atividades de Estado, mas apenas da Administrativa, da a correo da alternativa. Gabarito: CERTO 16) (2004/Cespe TCU Analista) A jurisprudncia e os costumes so fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente- se de carter vinculante, e a segunda tem sua influncia relacionada com a deficincia da legislao. (Certo/Errado) Comentrios: Ainda que bvio, o Direito Administrativo, em sendo cincia, nasce de algum lugar. exatamente esse o sentido da palavra fontes, que funcionam como se fossem o ponto de partida do Direito, suas formas de expresso. No estudo do Direito Administrativo, encontramos, regra geral, as seguintes fontes ou formas de expresso: I) lei; II) jurisprudncia; III) doutrina; e IV) costumes. A Jurisprudncia um conjunto de decises judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matria. Dessa forma, no se pode considerar jurisprudncia uma deciso judicial isolada, a qual, no mximo, constitui um caso paradigmtico, referencial, indicativo de uma situao concreta submetida apreciao de um juiz ou tribunal judicial. Apesar de fazermos referncia jurisprudncia como sendo resultante de decises judiciais, rgos administrativos tambm podem produzir sua prpria jurisprudncia. Por exemplo: o inc.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 59 www.pontodosconcursos.com.br 59 II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da Unio TCU julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta. Importante detalhe de prova que a jurisprudncia no Brasil no possui fora vinculante (regra geral, efeito apenas moral), diferentemente do sistema norte-americano, no qual as decises proferidas pelas instncias superiores vinculam as inferiores, para os casos idnticos, o que conhecido como sistema do stare decises. J os costumes so os comportamentos tidos por obrigatrios pela conscincia popular. No que respeita ao Direito Administrativo, o costume de pouca relevncia, vista do princpio da legalidade. Ainda que de somenos importncia, o costume constitui, sim, fonte para o Direito Administrativo, sendo aplicado quando da deficincia da legislao, sempre segundo a lei (ou secundum legem, para os amigos mais chegados ao latim) e nunca contra a lei (ou contra legem). 17) (2008/Cespe TCE/AC Cargo 1) A partir da Constituio de 1988, vigora no Brasil o princpio norte-americano do stare decisis, segundo o qual a deciso judicial superior vincula as instncias inferiores para os casos idnticos. (Certo/Errado) Comentrios: No aplicvel a fora dos precedentes judiciais dentro do ordenamento brasileiro, diferentemente do que ocorre com o sistema norte-americano, assim, est incorreto afirmar que a deciso judicial superior vincula as instncias inferiores (como regra). Destaco, no entanto, que h algumas decises advindas do Judicirio que vincularo tanto a atuao daquele Poder, quanto a prpria Administrao Pblica. Nesse sentido, destacam-se, entre outras, as Smulas Vinculantes, constantes do sistema jurdico nacional a partir da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como a Reforma do Judicirio (ver art. 103-A da CF/1988). Gabarito: ERRADO.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 60 www.pontodosconcursos.com.br 60 18) (2009/Cespe TCU Cargo 2) A CF, as leis complementares e ordinrias, os tratados internacionais e os regulamentos so exemplos de fontes do direito administrativo. (Certo/Errado) Comentrios: A lei a mais importante (primordial) fonte para o Direito Administrativo Brasileiro, geradora de direitos e obrigaes, impondo- se tanto conduta dos particulares, quanto ao estatal. Enquanto fonte, a lei tem um sentido amplo (lato sensu), abrangendo todas as normas produzidas pelo Estado que digam respeito, de alguma maneira, atividade administrativa do Estado. Nesse sentido, a lei abrange desde a maior de todas a Constituio Federal , passando por leis complementares, ordinrias, delegadas, medidas provisrias e outras normas com fora de lei, como os extintos Decretos-Lei, da a correo do quesito. A lei costuma ser corretamente indicada como fonte escrita e primria para o Direito Administrativo. Adianto que h outras normas infralegais tambm fontes para o Direito Administrativo, contudo secundrias, uma vez que a Administrao Pblica, de modo geral, organiza-se mediante lei, em decorrncia do princpio da legalidade contido no caput do art. 37 da CF/1988. Gabarito: CERTO. 19) (2006/Cespe TCE-AC Analista) O costume no se confunde com a chamada praxe administrativa. Aquele exige cumulativamente os requisitos objetivo (uso continuado) e subjetivo (convico generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que nesta ocorre apenas o requisito objetivo. No entanto, ambos no so reconhecidos como fontes formais do direito administrativo, conforme a doutrina majoritria. (Certo/Errado) Comentrios: O item est perfeito e de elevado grau de complexidade. Os costumes no se confundem mesmo com as chamadas praxes administrativas. Para a caracterizao dos costumes, necessria a presena de dois requisitos: o objetivo (hbito continuado) e subjetivo (deve gerar para os destinatrios a convico de ser obrigatrio).
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 61 www.pontodosconcursos.com.br 61 J as praxes no contam com o aspecto subjetivo, pois so prticas reiteradas dentro da Administrao, usadas pelos agentes pblicos na resoluo de casos concretos, portanto, desconhecidas dos cidados em geral, diferentemente dos costumes, espalhados na sociedade. Para a doutrina majoritria, os costumes, distintamente das praxes, podem ser considerados como fontes para o Direito Administrativo, porm no como fontes formais (a lei a fonte formal), sendo, portanto, quando muito, fontes substanciais ou materiais. Em sntese: tanto as praxes como os costumes no podem ser reconhecidos como fontes formais do Direito Administrativo (as praxes, para parte da doutrina, seriam fontes no-organizadas, no so formais).
Gabarito: CERTO 20) (Cespe MCT/FINEP Cargo 1/2009) O costume e a praxe administrativa so fontes inorganizadas do direito administrativo, que s indiretamente influenciam na produo do direito positivo. (Certo/Errado) Comentrios: Os costumes e as praxes no so fontes escritas, mas sim no- escritas, sendo encontrados espalhados na sociedade (no caso dos costumes) e no interior da Administrao (para as praxes), portanto, so consideradas fontes inorganizadas (no-organizadas). Gabarito: CERTO. 21) (Cespe Sefaz/AC Fiscal/2009) Os costumes so fontes do direito administrativo, no importando se so contra legem, praeter legem ou secundum legem. (Certo/Errado) Comentrios: Ainda que de menor relevncia, os costumes constituem fonte para o Direito Administrativo, sobretudo em razo da deficincia da
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 62 www.pontodosconcursos.com.br 62 legislao relativa a tal ramo jurdico. Porm, a utilizao dos costumes encontra restries, no podendo ser utilizados contra a lei, da a incorreo do quesito. Gabarito: ERRADO. 22) (Cespe MCT/FINEP Cargo 1/2009) A doutrina a atividade intelectual que, sobre os fenmenos que focaliza, aponta os princpios cientficos do direito administrativo, no se constituindo, contudo, em fonte dessa disciplina. (Certo/Errado) Comentrios: A doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse ramo jurdico. Tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, sentenas, acrdos e interpretaes, sendo responsvel, de certa maneira, pela unificao das interpretaes. O erro do quesito que a doutrina sim fonte escrita e mediata (secundria) para o Direito Administrativo, no gerando direitos para os particulares, mas contribuindo para a formao do nosso ramo jurdico. Gabarito: ERRADO. 23) (2008/Cespe TCE/AC Cargo 1) Assinale a opo correta quanto s fontes do direito administrativo brasileiro a) Os regulamentos e regimentos dos rgos da administrao pblica so fontes primrias do direito administrativo brasileiro. b) So fontes principais do direito administrativo a doutrina, a jurisprudncia e os regimentos internos dos rgos administrativos. c) A jurisprudncia dos tribunais de justia, como fonte do direito administrativo, no obriga a administrao pblica federal. d) A partir da Constituio de 1988, vigora no Brasil o princpio norte- americano do stare decisis, segundo o qual a deciso judicial superior vincula as instncias inferiores para os casos idnticos. e) O costume fonte primria do direito administrativo, devendo ser aplicado quando a lei entrar em conflito com a Constituio Federal.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 63 www.pontodosconcursos.com.br 63 Comentrios: Direto s anlises. Item A INCORRETO. Os regulamentos podem INOVAR? No (regra geral), logo, no podem ser considerados atos primrios, mas sim derivados. Item B INCORRETO. Regimentos Internos dos rgos administrativos?! So atos secundrios, logo, no podem ser considerados como fontes primrias, mas sim secundrias. Item C CORRETO. Exatamente como estudamos. A jurisprudncia no tem o condo de vincular a Administrao Pblica (regra geral), da a correo da alternativa. Item D INCORRETO. um tipo de questo que matamos por eliminao. Percebam que a redao do item C o reverso do item D, logo, a resposta s poderia ser um dos dois quesitos. Estudamos que no aplicvel a fora dos precedentes judiciais dentro do ordenamento brasileiro, diferentemente do que ocorre com o sistema norte-americano, assim, est incorreto afirmar que a deciso judicial superior vincula as instncias inferiores (como regra). Item E INCORRETO. Os costumes so fontes secundrias e no-escritas. Alm disso, entre a lei e os costumes, prevalecer a lei, afinal, costumes no podem ser usados contra a lei, sempre segundo a lei (secundum legem), da a incorreo do quesito.
24) (2004/CESPE Delegado de Polcia Federal) A jurisprudncia fonte do Direito Administrativo, mas no vincula as decises administrativas, apesar de o direito administrativo se ressentir de codificao legal. (Certo/Errado) Comentrios: Fixao. Distintamente do que ocorre com o sistema anglo- saxo, em que as decises jurisprudenciais so verdadeiras leis, portanto, vinculantes para a Administrao (stare decisis), no Brasil, tirante raras situaes, a jurisprudncia ressente-se de carter vinculante. Por exemplo, no Brasil, os Tribunais de Contas no ficam vinculados s decises em sede Mandado de Segurana, a no ser pela fora moral, porque tais aes so vlidas para casos concretos.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 64 www.pontodosconcursos.com.br 64 Gabarito: CERTO. 25) (2006/CESPE Procurador Federal/AGU) Classificar um sistema de controle jurisdicional da administrao pblica como sistema contencioso ou sistema de jurisdio nica no implica afirmar a exclusividade da jurisdio comum ou especial, mas a predominncia de uma delas. (Certo/Errado) Comentrios: Excelente quesito. Tanto no sistema de jurisdio dual (contencioso administrativo) como no sistema de jurisdio UNA, no h, de fato, exclusividade da jurisdio especial ou comum, isso porque elas convivem harmonicamente no sistema de julgamento. Gabarito: CERTO. 26) (2006/CESPE Procurador Federal/AGU) No Brasil, sempre se afastou a idia de coexistncia de uma justia administrativa e de uma justia praticada com exclusividade pelo poder judicirio, razo pela qual adotado, no pas, o sistema contencioso. (Certo/Errado) Comentrios: No Brasil, vigora o sistema de jurisdio nica (art. 5, XXXV, da CF/1988) e no o sistema francs (chamado de contencioso administrativo), logo, no se adota o sistema de contencioso. No entanto, a jurisdio administrativa pode sim coexistir com a judicial, com o detalhe de que a administrativa no tem o mesmo colorido da judicial, como diz o STF quase-jurisdicional. Trazendo para nossa realidade, os Tribunais de Contas so rgos administrativos contenciosos, formam jurisprudncia, contudo, suas decises, apesar de formarem coisa julgada, so definitivas para a prpria Corte, sendo cabvel a reviso pelo Poder Judicirio, acaso provocado. Gabarito: ERRADO. 27) (2002/CESPE Procurador Federal/AGU) O Estado e o administrado comparecem, em regra, em posio de igualdade nas relaes jurdicas entre si. (Certo/Errado) Comentrios:
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 65 www.pontodosconcursos.com.br 65 Posio de igualdade?! Nem pensar, vale a unilateralidade, a desigualdade jurdica. Gabarito: ERRADO. 28) (Cespe ES/Sejus Agente/2009) Julgue os itens a seguir, relativos aos conceitos de Estado, governo e administrao pblica. O Estado constitui a nao politicamente organizada, enquanto a administrao pblica corresponde atividade que estabelece objetivos do Estado, conduzindo politicamente os negcios pblicos. (Certo/Errado) Comentrios: Questo relativamente simples, suficiente concentrao e leitura atenta. A Administrao Pblica no responsvel por estabelecer os objetivos do Estado, mas sim o Governo. E mais: a Administrao Pblica no conduz politicamente os negcios pblicos, mas sim tecnicamente. Gabarito: ERRADO. 29) (2010/Cespe TRE-BA/Analista) Como exemplo da incidncia do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre os atos administrativos no ordenamento jurdico brasileiro, correto citar a vigncia do sistema do contencioso administrativo ou sistema francs. (Certo/Errado) Comentrios: Fixao. Dispensveis novos comentrios. Gabarito: ERRADO. 30) (Cespe TRE/MA Cargo 5/2009) A principal caracterstica do sistema denominado contencioso administrativo a de que os ordenamentos jurdicos que o adotam conferem a determinadas decises administrativas a natureza de coisa julgada oponvel ao prprio Poder Judicirio. (Certo/Errado) Comentrios:
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 66 www.pontodosconcursos.com.br 66 Excelente quesito. As decises administrativas, no contencioso administrativo (sistema francs), no podem ser revistas pelo Poder Judicirio, ou seja, so oponveis pelo Poder Judicirio. Gabarito: CERTO. 31) (Cespe DPE/PI - Defensor/2009) A CF adota o sistema do contencioso administrativo. (Certo/Errado) Comentrios: Por favor, no para ficar com raiva! No adotamos o sistema do contencioso, mas sim o de jurisdio nica. Gabarito: ERRADO. 32) (1997/Cespe BACEN/PROCURADOR) A doutrina costuma distinguir, em sntese, trs sistemas de controle jurisdicional : o sistema de administrao-juiz, o sistema de jurisdio nica e o sistema de jurisdio dual. Todavia, nos tempos atuais, somente vigoram os dois ltimos. O sistema de jurisdio nica teve sua origem na Inglaterra e foi adotado pelo ordenamento jurdico ptrio. O sistema de jurisdio dual, tambm chamado de sistema de contencioso administrativo, nasceu na Franca e hoje e acolhido na Itlia, na Alemanha e no Uruguai, entre outros pases. (Certo/Errado) Comentrios: Est perfeito, serve-nos, to-somente, a ttulo de reforo de aprendizado. Gabarito: CERTO. Testes de Aprendizado II 1)(2008/FUNIVERSA/PC/DF AGENTE) Quanto diviso orgnica de competncias, assinale a alternativa correta, relativa ao Poder Judicirio. (A) A natureza das decises da Justia Desportiva administrativa. (B) Os requisitos para ingresso na Carreira da Magistratura devem vir estabelecidos em lei ordinria, esta de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. (C) requisito indispensvel para a vitaliciedade dos magistrados o transcurso de dois anos.
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 67 www.pontodosconcursos.com.br 67 (D) A Justia Federal a justia especializada para julgar as causas da Unio, suas autarquias e fundaes, com a competncia dos juzes federais dada pelo art. 109 da Carta Federal. (E) Recentemente criado, o instituto da repercusso geral um novo requisito de admissibilidade recursal perante o Superior Tribunal de Justia. 2)(2006/FUNIVERSA/APEX/ ANALISTA PLENO - JUD) Os Estados so, por excelncia, sujeitos do direito internacional. Com relao a essa afirmao, assinale a alternativa incorreta. (A) Sua competncia para a negociao de tratados internacionais originria. (B) O direito internacional o presume competente para com sua populao, territrio e organizao do governo. (C) Seu territrio compreende estritamente a rea terrestre. (D) Tem o direito de exercer sua jurisdio sobre todas as pessoas e coisas no territrio nacional, sem sofrer interferncia estrangeira. (E) Podem manifestar-se internacionalmente por meio de atos unilaterais. 3)(2009/FUNIVERSA/GOV/DF AGENTE POLCIA) (ANULADA) O Direito Administrativo um ramo recente da cincia jurdica. Isso, basicamente, por duas razes: a primeira, pelo fato de ele ser ramo do Direito Pblico o prprio nascimento deste est umbilicalmente ligado formao dos Estados Nacionais; a segunda, pelo fato de que, sendo nsita sua existncia a forma de controlar os agentes administrativos, a sua prpria existncia no se coadunava com o regime poltico dos Estados Absolutistas que antecederam a Revoluo Francesa. Isso posto, assinale a alternativa correta a respeito dos conceitos necessrios ao entendimento do Direito Administrativo e da Administrao Pblica. (A) correto afirmar que, quando o Poder Legislativo aprova uma lei que conceda penso vitalcia a um anistiado poltico, materialmente est exercendo uma funo administrativa. (B) Segundo a teoria da representao, hoje adotada, entende-se que os rgos pblicos ditam suas vontades por meio de seus agentes. (C) No detm os rgos pblicos personalidade jurdica; contudo, para se fazerem representar em juzo, todos gozam do que se denominou personalidade judiciria. (D) Em respeito ao princpio da legalidade, somente por lei podem ser criados ou extintos rgos pblicos. (E) No sentido subjetivo, o Poder Executivo que exerce exclusivamente a Administrao Pblica. 4)(2009/ FUNIVERSA SEPLAG/AFC) O federalismo tem suas primeiras notcias nos Estados Unidos. Surgiu para assegurar os
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 68 www.pontodosconcursos.com.br 68 ideais republicanos que vingaram com a revoluo de 1776. Acerca do federalismo e da organizao do Estado Brasileiro, assinale a alternativa correta. (A) Autonomia e soberania so conceitos que se confundem; em ambos h, necessariamente, a descentralizao do poder. (B) Em uma Federao, cada estado-membro possui autonomia para elaborar sua prpria constituio, sem observncia obrigatria de nenhuma diretriz. (C) Um Estado Federal no pode subdividir-se em municpios ou distritos federais, sendo essa uma caracterstica das Confederaes. (D) No Estado Federal, h uma dplice esfera de poder normativo sobre um mesmo territrio, ou seja, h a incidncia de duas ordens legais: a da Unio e a do estado-membro. (E) Na medida em que os estados-membros so soberanos, comum que se estabeleam a indissolubilidade como princpio do lao federativo. o caso da Constituio brasileira que veda expressamente o direito de secesso. 5)(2010/FUNIVERSA/MPE/GO- TCNICO EM GESTO) A criao do Estado deu-se em face da necessidade da existncia de um ente superior coletividade, a fim de que se pudesse propiciar a convivncia e o desenvolvimento sociais. Historicamente, dividido nos ramos privado e pblico, a atuao do Direito um meio pelo qual o Estado visa a alcanar o seu intento. Tendo em vista os conhecimentos necessrios ao entendimento desse fato social denominado Estado, assinale a alternativa correta. (A) A nacionalidade, entendida como as caractersticas tnicas ou culturais comuns, um elemento indispensvel caracterizao de um Estado. (B) O requisito institucional, assim entendido como a sociedade componente de um Estado, parte integrante desse Estado. (C) A soberania, como componente da estrutura estatal, no mais considerada fundamental sua existncia. (D) Considerando a autonomia da vontade e a viso contempornea do fenmeno estatal, seria factvel a convivncia social civilizada sem a atuao do Estado na declarao e na garantia dos interesses individuais protegidos. (E) indispensvel instituio do Estado, na concretizao de sua autodeterminao, sua organizao poltica. J a existncia de um ordenamento jurdico mostra-se despiciendo, uma vez que cada Estado, livremente, no exerccio de sua soberania prpria perante os demais, poder deliberar acerca do seu modelo prprio.
(2005/FUNIVERSA/PREF.TO TCI) Quanto Coisa Julgada Administrativa, analise as assertivas abaixo:
CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA ICMS-DF PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 69 www.pontodosconcursos.com.br 69 I - uma precluso de efeitos internos, e tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administrao deixa de ser um simples ato administrativo decisrio. II - O que ocorre nas decises administrativas finais atinge e afeta direitos de terceiros. III - No se limita ao caso apreciado e nem se extingue com o encerramento deste, pela permanncia de seus efeitos. (A) Apenas I verdadeira. (B) Apenas I e II so verdadeiras. (C) Apenas III verdadeira. (D) Apenas I e III so verdadeiras. (E) Todas so falsas. A aula demonstrativa est longe de parecer aula demonstrativa, no mesmo, por isso os comentrios e gabaritos destes testes sero encaminhados na aula 1, assim como os gabaritos e testes da primeira parte. Ficaremos por aqui pessoal!! Esperamos encontr-los todos na prxima aula. At l! Bons estudos, Cyonil, Sandro e Elaine