FACTOR DE ATRIBUCION.

El factor de atribucin es el elemento axiolgico o valorativo en virtud del cual el ordenamiento jurdico
dispone la imputacin de las consecuencias daosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilcito
stricto sensu a una determinada persona.
Se clasifican en subjetivos y objetivos.
Factores subjetivos.
Dolo y Culpa
Factores objetivos.
iesgo creado! garanta! obligacin de seguridad! la e"uidad! etc.
Coexistencia de factores subjetivos y objetivos.
#os factores objetivos de atribucin se encuentran en el mismo plano de jerar"ua cualitativa "ue la culpa.
#a culpa ha dejado de ser el epicentro del sistema.
#a tendencia a la objetivacin de la responsabilidad civil ha desbordado incluso a la rbita extracontractual!
proyect$ndose tambi%n en materia obligacional.
De all "ue la responsabilidad objetiva no pueda ser considerada como una responsabilidad de excepcin
y de interpretacin restrictiva.
&oy! inclusive! parece ocupar un lugar m$s importante "ue la culpa.
a !"nea divisoria de !a res#onsabi!idad subjetiva y objetiva en $ateria ob!i%aciona!.
'o es sencillo determinar el $mbito de la responsabilidad objetiva y subjetiva en materia contractual u
obligacional.
Seg(n una importante opinin doctrinaria! el punto de partida debe ser empla)ado en torno a la distincin
entre obligaciones de medio y de resultado.
ecordemos "ue el Dr. *ueres concept(a el objeto de la obligacin como el proyecto de una conducta
futura del deudor con miras a dar satisfaccin a un inter%s del acreedor.
Si bien ambos componentes forman parte del objeto! la relacin entre ambos puede presentar diferencias!
seg(n se trate de un deber de medios o de resultado.
El punto de paartida reside en la estructura del objeto de la obligacin cuyos componentes! conducta e
inter%s! ad"uieren distinta jerar"ua! seg(n la clase de deber asumido.
En las obligaciones de medios! o de prudencia o de diligencia! el deudor se compromete a reali)ar una
conducta diligente orientada a la obtencin de un resultado esperado y "uerido por el acreedor pero no
asegurado. Existe un doble juego de intereses! un inter%s primario +se satisface cuando el deudor
despliega una conducta diligente, y un inter%s aleatorio +el resultado,.
En estas obligaciones el factor de atribucin es subjetivo! sin perjuicio "ue la prueba de la culpa del deudor
pueda descansar sobre el acreedor o en casos excepcionales ser presumida iuris tantum! correspondiendo
al deudor la acreditacin de un obrar diligente.
En las obligaciones de resultado! el deudor compromete su actividad para el logro de un inter%s final del
acreedor! no contingente o aleatorio! de suerte "ue su falta de obtencin importa incumplimiento.
En las obligaciones de resultado el factor de atribucin es objetivo.
Factores &ubjetivos.
-anto la culpa como el dolo presuponen "ue el agente sea autor material del ilcito extracontractual o del
incumplimiento obligacional! y la causa libre de ese comportamiento.
De all la necesidad de imputabilidad de primer grado "ue se estructura sobre la voluntariedad del acto! y
"ue re"uiere determinar previamente si el agente ha actuado con intencin! discernimiento y libertad.
Carece de discernimiento los menores de ./ aos en materia de actos ilcitos y los de .0 aos trat$ndose
de actos lcitos! las personas afectas de una enfermedad mental permanente o "uienes han perdido
accidentalmente la ra)n.
El error o la ignorancia excusable de hecho "ue recae sobre el 1hecho principal "ue constituye el acto
ilcito2 y el error provocado +dolo,! impiden "ue se consigue la intencin del agente y obstan tambi%n a la
imputabilidad de primer grado.
1
#a fuer)a irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en su persona! libertad! honra o
bienes o de su cnyuge! descendientes o ascendientes! legtimos o ilegtimos! derivado de amena)as
injustas! impiden "ue el agente act(e con libertad! configurando el vicio de violencia.
3na ve) configurada dicha imputabilidad de primer grado! reci%n es posible formular el de segundo grado
"ue pone acento en la reprochabilidad "ue merece dicha conducta y "ue puede presentarse seg(n su
gravedad bajo la forma de dolo o culpa.
DOO.
-iene tres acepciones distintas4
.. 5icio de la voluntad +6rt. 78. C.C.,
-oda asercin de lo "ue es falso o disimulacin de lo verdadero! cual"uier artificio! astucia o ma"uinacin
"ue se emplee con ese fin.
Es una conducta tendiente a provocar el error en un tercero.
9. Elemento del delito.
Consiste en ejecutar un hecho ilcito a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de
otro +art. ./:9 del C.C.,.
#a ley hace expresa referencia a la intencin de daar la persona o los derechos de otro. Significa tener
conciencia de la ilicitud del acto. #a mayora de nuestra doctrina interpreta literalmente esta norma y exige
"ue medie ese maligno propsito +dolo directo,
8. En el incumplimiento obligacional.
Consiste en no cumplir de manera consciente! deliberadamente! pudiendo cumplir. ;ara su configuracin
no es menester la intencin de causar dao al acreedor.
0. Dolo y malicia. 6rt. <9. C.C.
Este artculo hace referencia a la inejecucin maliciosa de la obligacin! determinando en tal caso una
mayor extensin del resarcimiento y la no aplicacin del topo porcentual previsto en materia de honorarios
en el (ltimo p$rrafo del art. </< del C.C.
6lgunos autores estiman "ue la inejecucin maliciosa sera algo m$s "ue el mero no cumplir pudiendo
cumplir! ella exigira propsito de causar un dao al acreedor! una mala fe calificada por la intencin de
causar un dao o por la grave indiferencia del incumplidor.
#a doctrina dominante sostiene "ue la inejecucin maliciosa no configura una nueva categora de
incumplimiento doloso sino "ue se trata de la misma inejecucin deliberada "ue configura el dolo en el
incumplimiento obligacional.
;rueba del Dolo.
El dolo no se presume y la prueba pesa siempre sobre "uien invoca su existencia.
Dispensa del Dolo.
#as cl$usulas "ue anticipadamente dispensen al deudor de la responsabilidad por incumpliendo doloso de
la obligacin S=' '3#6S +art. </: C.C.,.
3na ve) producido el incumplimiento doloso! el acreedor puede renunciar a los derechos resarcitorios "ue
derivan del mismo! se tratara de una convencin lcita a las "ue las partes pueden acudir en ejercicio de
sus derechos.
esponsabilidad.
Se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias o mediatas previsibles! as como tambi%n por
el pago de las costas.
2
A CU'A.
(. Conce#to.
#a culpa es el factor de imputacin subjetivo m$s importante dentro de nuestro derecho privado.
Se encuentra definido en nuestro Cdigo Civil por el art. <.9 "ue dice as4
la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Este concepto es trasladable al $mbito de los actos ilcitos extracontractuales! aun"ue su definicin se
encuentre en el incumpliendo obligacional.
#a crtica "ue puede hacerse a esta definicin es "ue utili)a la palabra diligencia en plural cuando debiera
hablarse en singular! dado "ue la primera acepcin significa tramitaciones! en cambio la segunda es la
correcta por"ue "uiere decir 1cuidado2.
;ara "ue se configure culpa son necesarios dos re"uisitos4
.. =misin de reali)ar la conducta "ue exige la naturale)a de la obligacin conforme el es"uema
reclamado por el ordenamiento jurdico en el caso puntual.
#a culpa siempre es una desviacin de la conducta debida.
9. #a ausencia deliberada de incumplir o de causar un dao.
#a culpa presupone siempre buena fe del deudor y de all la diferencia sustancial con el dolo.
Esta circunstancia determina "ue opere un trato m$s ben%volo "ue en los casos de dolo.
El Dr. *ueres sostiene "ue el dolo es la voluntad dirigida a la infraccin de la obligacin como
vnculo objetivo por lo "ue no necesita otro re"uisito para su eficacia jurdica.
). *anifestaciones de !a cu!#a.
#a culpa puede manifestarse como4
a) NEGLIGENCIA.
Consiste en no prever lo "ue es previsible o habi%ndolo hecho! no haber adoptado la diligencia necesaria
para evitar el dao.
Se trata de una conducta omisiva de cierta actividad "ue de haberse desplegado se hubiera evitado el
dao.
Entre los penalistas se la denomina culpa inconsciente.
Ej.4 el "ue deja estacionado un auto con las llaves puestas y se produce el hurto. El abogado "ue deja
transcurrir los pla)os legales y solicitan la caducidad de la instancia.
b) IMPRUDENCIA.
Es una conducta positiva! precipitada o irreflexiva "ue es llevada a cabo sin prever sus consecuencias.
6 esta forma se la suele denominar tambi%n culpa consciente.
Ej.4 el "ue conduce a gran velocidad confiando en "ue su habilidad para manejar evitar$ un accidente.
c) IMPERICIA.
Es la incapacidad t%cnica para el ejercicio de una funcin determinada! profesin o arte.
Ej. El ingeniero "ue reali)a un c$lculo de estructura e"uivocado y luego la obra se derrumba.
-odas estas manifestaciones de la culpa pueden combinarse entre s.
+. Diferencia con e! error.
#a culpa es un defecto de conducta y por lo tanto slo puede provenir de un acto voluntario.
3
Cuando existe un error en la conducta del agente! y el mismo es excusable! excluye la intencin y destruye
el presupuesto primario a partir del cual se puede predicar la nocin de culpabilidad del sujeto4 la
voluntariedad del acto.
Cuando el error es inexcusable! tal situacin pone de manifiesto la presencia de una negligencia! por ello
tal error integra el supuesto f$ctico de la culpa! pues a %l se refiere la falta de diligencia.
+. Cu!#a inconsciente. Cu!#a con #revisi,n. Cu!#a consciente.
#a nocin de culpa descripta en el art. <.9 comprende estas tres nociones de culpa.
#a culpa inconsciente opera cuando el agente no ha tenido previsiblidad de la produccin del dao! ya "ue
de haberla tenido habra obrado de otra manera! prestando debida atencin.
Se trata de una culpa sin previsin o sin representacin de las consecuencias daosas de la conducta.
#a culpa con previsin muestra a un sujeto "ue se representa la posible produccin del resultado de su
accin pero confa en poder evitarlo con su pericia.
#a culpa consciente se da cuando el sujeto prev% el dao y no obstante act(a! corriendo el riesgo a la
espera "ue el resultado no se produ)ca! ya sea por a)ar o fortuitamente.
-. Criterio #sico!,%ico. nor$ativo e inter$edio en $ateria de cu!#a.
Existi una corriente de opinin donde se sostena "ue la culpa consista en un error de conducta! "ue no
habra sido cometido por una persona "ue fuera cuidadosa! situada en las mismas circunstancias externas
en las "ue se hallaba el sujeto.
Es decir! la culpa era como un estado anmico reprobable! con relacin a un dao antijurdico concreto.
Ese estado anmico es el "ue permitira distinguir el dolo de la culpa y podra exteriori)arse en grados de
intensidad decrecientes.
;or lo tanto! el dolo y la culpa constituan calificaciones psicolgicas directamente relativas a la conducta
antijurdica +hecho productor del menoscabo, seg(n algunos! o directamente al dao seg(n otros.
Esta concepcin fue objetada con slidos argumentos.
En primer lugar no daba respuesta a la llamada culpa inconsciente o sin previsin en donde no existe la
mentada relacin psicolgica entre el sujeto y el resultado.
6dem$s la culpa no es una mera relacin psicolgica! fruto de un estado de la mente sino una conducta
"ue el ordenamiento jurdico califica en ra)n de no haberse adecuado la conducta reali)ada a la exigible
en el cumplimiento.
Surgi as la teora normativa la cual sostiene "ue la culpa es un juicio de valor "ue el ordenamiento
jurdico reali)a hacia el sujeto! en ra)n de haber menospreciado la norma! omitiendo ajustar su conducta
a lo "ue era exigible de acuerdo con las circunstancias del caso.
Se tratara de un reproche personal de una accin antijurdica! gracias a una valoracin objetiva del
ordenamiento jurdico.
En realidad! la distincin "ue efect(an las doctrinas anteriores es incorrecta! pues desde su perspectiva
individual y fragmentaria! no alcan)an a explicar integralmente el verdadero sentido de la culpa.
#a doctrina psicolgica pone acento en la realidad interna del sujeto! en su actitud subjetiva y la doctrina
normativa la concept(a como un juicio de valor "ue reali)a el ordenamiento jurdico respecto de una
determinada conducta "ue no se adecua a sus directivas.
#a doctrina penal y civil dominante de nuestro tiempo tiende a superar la aparente contradiccin de estas
dos concepciones! amalgam$ndolas. Con ello se logra una concepcin armnica.
Se propicia en consecuencia una solucin intermedia.
Existe una realidad subjetiva! psicolgica +el "uid de la negligencia lato sensu, y adem$s "ue la
exigibilidad de la conducta por el ordenamiento habr$ de desembocar la cuestin en el juicio de reproche.
#a culpa es psicolgica y normativa.
/. Teor"a de !a %raduaci,n o #restaci,n de !a cu!#a.
4
En el derecho romano post cl$sico y justinianeo! la culpa en el incumplimiento obligacional o contractual!
apareca estructurada rgidamente! a trav%s de un sistema de clasificacin abstracto! dividida en grados.
6 ello se lo denomin teora de la gradacin o graduacin de la culpa o teora de la prestacin de la culpa.
En oma se distingua inicialmente entre culpa grave o lata y culpa leve.
Esta (ltima especie era apreciada en abstracto +inobservancia de los cuidados "ue deba observar por
ejemplo! un buen padre de familia, o en concreto +omisin de la diligencia "ue el deudor pona en sus
propios asuntos,.
#os glosadores incorporaron m$s tarde la culpa levsima +"ue ya era mencionada en el Digesto, y "ue
tomaba como par$metro a un muy buen padre de familia o a un diligentsimo hombre.
Cada uno de estos conceptos importaba una suerte de cartabn en abstracto! "ue al ser cotejado en el
caso concreto con la conducta "ue se pretenda ju)gar! permita inferir si haba o no mediado culpa en la
conducta del agente.
#a culpa grave constitua una negligencia grosera en el cumplimiento de una obligacin4 era no prever lo
"ue habra previsto cual"uier persona. Estaba asimilada al dolo en su tratamiento4 culpa lata dolo
e"uiparatur.
En la culpa leve el modelo de conducta estaba dado por la "ue habra seguido un buen padre de familia
+culpa leve in abstracto, o la "ue el propio responsable pona habitualmente en sus asuntos +culpa leve in
concreto, esta (ltima m$s benigna "ue la anterior.
#a culpa levsima la "ue hubiera seguido un diligentsimo padre de familia.
En las #eyes de ;artida reconocieron tambi%n tres especies de culpa.
Durante la Edad >edia se llegaron a distinguir todava m$s clases de culpa y posteriormente el sistema
cl$sico de culpa grave y leve.
Este sistema fue seguido por el antiguo derecho espaol y por los Cdigos de Chile! Colombia! Ecuador y
;anam$.
#os Cdigos de 6lemania! ?talia! Sui)a y 3ruguay mantienen la distincin.
#a cuestin en nuestro Cdigo Civil.
#a doctrina nacional mayoritaria seala "ue la teora de la prestacin de la culpa fue recha)ada por 5%le)
Sarsfield en su art. <.9 del C.C. y su nota.
El legislador demostr su voluntad de no ajustarse a criterios rgidos para evaluar la conducta del deudor!
debe ser evaluada dentro de las amplias facultades sin necesidad de ajustarse a un es"uema prefijado.
Sin embargo! el codificador no fue del todo coherente ya "ue encontramos algunas excepciones donde el
sistema de la graduacin de culpas hace su aparicin como por ej. En los art. 0.8! .:90! 99/9 y 997..
-ambi%n en el derecho del trabajo +art. :@ de la ley 90./97, en la #ey de Seguros +art. :/ de la #ey .:..0.,
y en materia societaria +art. <7 de la #ey .7.<</,.
Sin perjuicio de reconocer "ue tales excepciones existen! las mismas no tienen entidad suficiente para
conmover el principio general.
En la pr$ctica! los jueces aplican mayor o menor severidad para ju)gar los hechos configurativos de la
culpa en funcin de los elementos concretos de las personas! tiempo y lugar.
;or lo tanto! no puede hablarse en abstracto de culpa grave o culpa leve! pero nada impide "ue en el caso
concreto! o en el caso particular! pueda proclamarse la existencia de diferentes grados de intensidad de la
culpa.
0. A#reciaci,n de !a cu!#a.
6preciar la culpa es determinar si! en el caso concreto! ha mediado o no dicho reproche subjetivo en la
conducta del agente.
Se trata de ju)gar si para el sujeto era previsible la daosidad de la conducta.
#os criterios de apreciacin de la culpa difieren seg(n cu$l sea el sujeto "ue se tiene en miras para reali)ar
el juicio de previsibilidad4 si un modelo abstracto o el propio sujeto actuante.
El criterio de apreciacin de la culpa in abstracto! toma como cartabn a un mdulo tipo "ue vara seg(n
las legislaciones4 el buen padre de familia! las diligencias exigibles del tr$fico! etc.
5
#a culpa en el caso concreto se valora comparando la conducta desplegada por el sujeto con el mdulo
ideal de regencia.
El criterio de apreciacin de la culpa in concreto! en cambio! prescinde de toda referencia a par$metros
abstractos de comparacin y la deja librada a la prudente valoracin judicial! tomando en cuenta la propia
persona del deudor! y lo "ue era exigible de acuerdo a la naturale)a de la obligacin y las circunstancias
concretas de persona! tiempo y lugar.
#a separacin de ambos sistemas es puramente verbal.
En la pr$ctica ni el sistema objetivo o abstracto prescinde de la naturale)a de la obligacin y de las
circunstancias de personas! de tiempo y lugar! ni el sistema subjetivo o concreto deja de comparar la
conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u ordinaria.
'uestro sistema es a la ve)! abstracto y concreto.
El jue) examina el caso concreto ponderando los antecedentes! y luego lo confronta con la diligencia "ue
en tales circunstancias habra observado un hombre prudente.
En algunos casos determinar$ la exigencia de deberes de previsin superlativos "ue en abstracto eran
dables de exigir por sus conocimientos o situacin dado lo dispuesto por el art. 7/9 del C.C. : Cuando
ayo! sea e" debe! de ob!a! con #!udencia y #"eno conociiento de "as cosas$ ayo! se!% "a ob"i&aci'n
(ue !esu"te de "as consecuencias #osib"es de "os )ec)os*.
#a culpa debe ju)garse tomando en cuenta4
a, la naturale)a de la obligacin4 as por ej. El deber de cuidado y diligencia "ue impone trasladar un
valioso cuadro es mayor "ue la "ue deriva de la de trasladar una pintura de un autor desconocido.
b, #a calidad de las personas de deudor y acreedor4 no puede exigirse el mismo grado de diligencia a
un profesional "ue a un lego a la hora de suministrar una sustancia txica a un tercero.
c, #a prudencia y el pleno conocimiento de las cosas! exigibles en el caso concreto.
#as condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta para establecer un deber de previsin
mayor del "ue imponan las circunstancias en "ue actuaba conforme surge del 7/9 del C.C.
Auera de ello! no debe computarse las condiciones personales del agente relativas a su inteligencia!
habilidad! talento! a fin de comparar la conducta realmente desplegada con la "ue se deba! salvo cuando
se trate de cuestiones en las "ue se genere una especial confian)a entre las partes +art. 7/7 C.C.,.
1. Unidad o #!ura!idad de cu!#a.
Se ha discutido durante d%cadas si la culpa constituye un concepto unitario y si puede hablarse de una
culpa penal y de una culpa civil y dentro de %sta (ltima de una culpa contractual y de otra extracontractual.
6. Culpa civil y culpa penal.
#a culpa es un concepto unitario "ue es id%ntico en el derecho civil y en el derecho penal.
Esta conclusin no se encuentra modificada por el hecho "ue se encuentre definida en el art. <.9 del
Cdigo Civil! en tanto "ue el Cdigo ;enal se limita a describir las distintas formas en "ue se manifiesta
+imprudencia! impericia! negligencia o inobservancia de reglamentos o deberes +arts. B0 y 70 del C.;.,.
#as pautas de apreciacin y prueba de la culpa en el $mbito civil y en el derecho penal son distintas.
En materia civil! se trata de reparar un dao! la culpa se valora con criterios fundados y tambi%n son
frecuentes las presunciones iuris tantum legales o judiciales de culpabilidad.
En cambio en materia penal! la apreciacin se efect(a con mayor rigor pues est$ comprometido el
principio de inocencia constitucional. 'unca se presume! debe ser probada y en caso de duda se estar$
por la irresponsabilidad del imputado.
*. Culpa contractual y culpa extracontractual.
;ara la doctrina cl$sica se distingue la culpa contractual de la extracontractual por"ue la primera consiste
en un error de conducta cometido al tiempo de ejecutar una obligacin preexistente! generalmente
derivada de un contrato! en cambio la segunda es un comportamiento reprobable "ue causa un dao a un
tercero a "uien no se estaba ligado por una vinculacin preexistente.
#a concepcin unitaria proclama "ue la culpa es una nocin unvoca "ue tiene el mismo sentido en ambos
$mbitos pues siempre supone un obrar negligente! imprudente o con impericia.
En la actualidad la doctrina nacional se inclina por esta idea y ya no se discute "ue la culpa constituye una
nocin id%ntica en ambas rbitas.
2. 'rueba de !a Cu!#a.
A. Orbita contractua!.
6
Se sostuvo tradicionalmente "ue el acreedor deba probar el ttulo de su cr%dito! correspondiendo al
deudor alegar y probar haber cumplido o la circunstancia extintiva de su obligacin.
;or ello se sostiene "ue la culpa se presuma en el incumplimiento contractual.
Cuando se acept la distincin entre obligaciones de medios y de resultado! la doctrina dominante sostuvo
"ue la prueba de la culpa era independiente de la fuente de la obligacin y "ue su carga deba pesar sobre
acreedor o deudor seg(n la naturale)a de la prestacin.
En las obligaciones de medio! el factor de atribucin es subjetivo y basado en la idea de culpabilidad. #a
carga de la prueba! en principio! recae sobre el acreedor +damnificado,.
B. Orbita extracontractua!.
Cuien pretende la indemni)acin derivada de un acto ilcito debe acreditar todos los presupuestos de la
responsabilidad +antijuridicidad! dao! relacin de causalidad! y factor de atribucin,.
En consecuencia! como regla! la culpa no se presume y debe ser probada por "uien alega su existencia.
En otros casos! es la propia ley "ue dispone una presuncin iuris tantum de culpabilidad como por
ejemplo en la responsabilidad por los daos causados con las cosas +6rt. ...8, y la de los padres por el
dao causado por sus hijos menores "ue habiten con ellos +art. ...0 y ...D C.C.,
3. Dis#ensa de !a Cu!#a.
ESon v$lidas las cl$usulas "ue eximen de responsabilidad por incumplimiento contractual de manera
anticipadaF
'uestro ordenamiento normativo nada dice respecto a este tema.
#a doctrina cl$sica se pronunciaba por admitir la valide) de dichas cl$usulas! basada en la ausencia de
normas prohibitivas de tono similar al art. </:.
6ctualmente otro es el enfo"ue.
-rat$ndose de contratos paritarios! por atentar contra la nocin de orden p(blico! las cl$usulas "ue limitan
o excluyen anticipadamente la responsabilidad civil contractual por culpa grave del deudor o de sus
dependientes! administradores y representantes! S=' '3#6S.
#a culpa grave debe ser asimilable al Dolo.
Si bien se ha prescindido de la graduacin de culpas en forma abstracta y preestablecida! ello no indica
"ue en el caso concreto! examinada la conducta de acuerdo a las circunstancias de persona! tiempo y
lugar y a la naturale)a de la obligacin! no pueda confrontarse la intensidad de la culpa.
#a conducta del obligado puede ju)garse como grave o leve.
-ampoco se admite la dispensa anticipada de la culpa cuando se pretende excluir o limitar
anticipadamente la responsabilidad por dao a la persona o cuando ella importe desnaturali)ar la esencia
misma de la relacin contractual o atente contra el principio de la buena fe +;or ej. En materia de
responsabilidad profesional,.
#a cl$usula es '3#6 +nulidad parcial,.
En materia extracontractual existe consenso en "ue siempre es inv$lida cual"uier cl$usula de dispensa
anticipada de la responsabilidad.
(4. Exi$entes en $ateria de res#onsabi!idad subjetiva.
Cuando la responsabilidad es subjetiva la atribucin reposa en la idea de culpabilidad y las eximentes
deben ser las propias para impedir "ue a"u%lla se consigue.
Como eximentes entonces tendremos4
a, #as causas de inculpabilidad invocadas y probadas4 Error de hecho esencial y excusable +art. 797
del C.C.,! dolo y violencia o intimidacin +art. 78D y ss., Cuando ello sucede el acto es reali)ado sin
intencin y libertad respectivamente y por lo tanto se desvanece el presupuesto de la voluntariedad
sobre el "ue se asienta el juicio de culpabilidad.
b, #a prueba de un obrar diligente. Esto es apropiado al objeto de la obligacin en funcin de las
circunstancias de persona! tiempo y lugar.
7
a antijuricidad en e! acto jur"dico4

El acto es un hecho efectuado por el hombre y supone autora! accin! lo cual hace referencia a un
comportamiento humano! con abstraccin de la voluntariedad o involuntariedad del agente y a condicin
de "ue ese comportamiento sea atribuible al sujeto! y "ue produ)ca un cierto resultado.
'o "uedan comprendidos dentro del concepto de accin ni los actos en "ue una persona act(e como un
objeto inerte movida por un fuer)a ajena "ue se torne irresistible ni los actos reflejos! y todos a"uellos
actos en los cuales se pueda demostrar "ue no ha existido participacin alguna del psi"uismo del sujeto.
Solo son susceptibles de ser reputados como lcitos o ilcitos los hechos del hombre. El art. B7B del cdigo
civil define a los hechos lcitos como acciones voluntarias no prohibidas por ley. ;or lo "ue se puede definir
al acto ilcito como a"uel reprobado por la ley.
#lambias lo define como el acto voluntario! reprobado por las leyes "ue causa un dao imputable al agente
en ra)n de su dolo o culpa. &abiendo entonces4
Gvoluntariedad del acto
Greprobacin de la ley
Gexistencia de un dao
Gdolo o culpa por parte del agente. +si falta algunos de estos elementos no es acto ilcito,.
*ueres sostiene "ue es 1la accin causativa del dao! antijurdica y adjudicable a un sujeto a base de un
criterio legal de imputacin subjetivo u objetivo2.


C!asificaci,n de !os actos i!"citos4

6, 6ctos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales4
#os primeros son a"uellos en los cuales el acto es contrario a ale ley y causa un dao a otro! siendo
imputables a su autor en ra)n de alg(n factor de atribucin objetivo o subjetivo.
#os segundos son a"uellos "ue si bien no violan la ley directamente! se transforman en ilcitos al
conjugarse con otros factores extrnsecos al acto mismo! lo cual provoca "ue la ley ordene la reparacin
del dao cometido a trav%s de ella. + ej4 el dueo o guardi$n de la cosa riesgosa o viciosa "ue debe
responder por el dao "ue esta ocasiona,

*, 6ctos ilcitos positivos y negativos4
#a ley puede ser violada por accin u omisin. #os primeros se dan cuando la ley prohbe su ejecucin de
modo expreso. En esos casos se viola una accin positiva.
-ambi%n se considera como acto ilcito positivo a"uel respecto del cual existe una prohibicin solo de
forma gen%rica o tacita. 6s como tambi%n los actos de comisin por omisin + la madre "ue no amamanta
a su hijo y a causa de esto el muere,.
En cuanto a los actos ilcitos negativos! son las omisiones ilcitas puras! en donde el omitente se abstiene
de reali)ar una conducta "ue le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento.
El art. ./:0 comprende solo las aludidas a las omisiones puras.


as conce#ciones objetiva y subjetiva de !a i!icitud. a unidad de !a i!icitud4

#a ilicitud estaba compuesta por dos elementos constitutivos b$sicos4
aG #a ilicitud objetiva4 es la conducta o actividad en contradiccin con la permitida i puesta por
el ordenamiento jurdico.
bG #a ilicitud subjetiva4 la conducta del hombre debe ser culpable para ser considerada como
ilcita. De no ser as! se estableca! la misma no poda ser imputable al sujeto. 6l entender del autor! se
identifica ac$ incorrectamente antijuricidad con culpa . +esto ocurre en Arancia,

#a doctrina tradicional francesa sostiene "ue la responsabilidad (nicamente se va a poder configurar ante
la unin de tres elementos4 autora! hecho ilcito +culposo, y la sancin consistente en reparar el perjuicio
ocasionado.

#a doctrina subjetiva! considera suficiente para caracteri)ar al ilcito civil como una desviacin de conducta
o la transgresin de un deber impuesto por las normas jurdicas! sin "ue haya lugar a interrogarse sobre el
aspecto subjetivo o interno del sujeto.
8
Subjetivistas como #lambias! *ustamante 6lsina! sostienen "ue el acto ilcito civil re"uiere la imputabilidad
en la conducta del agente. 'o podr$ calificarse de ilcito el acto de una persona privda de discernimiento!
aun cuando por ra)ones de e"uidad este obligada a responder.

;ara los objetivistas! la antijuricidad es! en un principio! la contradiccin entre la conducta y el
ordenamiento jurdico aprehendido en su totalidad comprensivo %ste de las leyes! las costumbres
relevantes! los principios jurdicos estrictos derivados del sistema y los principios del orden natural. E
incluso comprende las convenciones privadas licitas! seg(n el art. ..7:! CC. Este articulo consagra la
antijuricidad en el $mbito contractual frente al incumplimiento de los! deberes jurdicos "ue de %l se
derivan! en ra)n de ello! incumplir un contrato es antijurdico.

En materia de responsabilidad civil! la antijuricidad comprende no solo la transgresin de normas positivas!
sino tambi%n la violacin! entre otros! del principio alterum non laedere! enrai)ado en el art. ../7 del CC y
"ue la Corte Suprema de Husticia de la 'acin le otorgo jerar"ua constitucional reputada como
antijurdica.
El autor entiende entonces la antijuricidad como sinnimo de ilicitud objetiva. El acto "ue ocasiona el dao!
para "ue pueda ser reparado re"uiere de ilicitud en la conducta de "uien lo ocasiona.

&istricamente! cuando se habla de ilicitud en el derecho argentino era ilicitud subjetiva. Entonces adem$s
de "ue el acto fuera contrario a derecho! esa transgresin se haba dado deba ser culpable por parte del
sujeto.
El art. ./DD del cdigo establece la ilicitud formal. ;ero este ya fue dejado de lado.


6ntijuricidad Aormal y >aterial4

Solo ser$ ilcita a"uella conducta "ue contrare una norma dictada por el legislador.
#a antijuricidad formal se dar$ en a"uellos casos en los cuales una accin contrare una prohibicin
jurdica de hace u omitir formalmente dispuesta por la ley.
#a antijuricidad material posee un sentido m$s amplio! comprendiendo las prohibiciones por implicancia!
"ue son a"uellas "ue se desprenden de los principios fundamentales "ue hacen al orden p(blico! a la
moral y a las buenas costumbres.
Entonces la antijuricidad se da cuando existe contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico
aprehendido en su totalidad! es decir! comprendiendo leyes positivas! costumbres relevantes! los principios
jurdicos estrictos derivados del sistema y los principios del orden natural.

;ara 5ele)! solo caba la posibilidad de la antijuricidad formal! con apoyo del principio de legalidad seg(n
el art. .7 de la C' + 'ing(n habitante de la nacin ser$ obligado a hacer lo "ue la ley no manda! ni privado
de lo "ue ella no prohbe.,

El autor sostiene "ue el obrar daoso configura una presuncin de ilicitud objetiva! ya "ue la misma "ueda
plasmada en cuando no existan causas de justificacin.
En el derecho e daos! la antijuricidad es sustancial4 para "ue un acto sea licito! no basta "ue se ajuste a
la ley! si el mismo viola su contenido axiolgico. Es antijurdica la conducta "ue implica un ejercicio abusivo
de los derechos! art! ./:.! ya "ue contraria los fines de la ley o los limites impuestos por la buena fe! la
moral y las buenas costumbres.
Se considera entonces "ue la antijuricidad es material o sustancial. En el derecho de daos! en donde
impera el principio de no daar a otro como clausula general y norma primaria! la ilicitud objetiva se
manifiesta en el art! ../7 y en los art. ?ncorporados con posterioridad a la reforma de la ley .:.:...4 7/:!
./:.! ...8! etc.


#a antijuricidad en nuestro CC y en el d. comparado4


En cuanto a la antijuricidad en nuestro cdigo! se hace referencia a la ilicitud objetiva en los art. ./DD y
./:0.
5ele) solo pudo concebir en nuestro cdigo una antijuricidad formal o especifica. ;or eso intento delimitar
el campo de actos ilcitos! determinando "ue a"uellos serian (nicamente los prohibidos por las leyes
9
ordinarias! municipales o reglamentos de polica! excluyendo la posibilidad de aplicar pena o sancin a
cual"uier acto sino estuviera su ilicitud expresamente determinada por una disposicin legal. Estos actos
ilcitos podan consistir tanto en accin su omisiones.

6lterum non laedere.
#a antijuricidad es apreciada como la contradiccin entre la conducta del agente y el ordenamiento
jurdico aprehendido en su totalidad! comprendiendo este ultimo las leyes! costumbres y principios
derivados del sistema.
En el derecho de daos! actualmente ya no se admite la existencia de antijuricidad (nicamente cuando
exista una norma expresa prohibiendo determinadas conductas! sino "ue basta "ue se cause un dao
injustificado.
Entonces se afirma "ue la antijuricidad ya no es formal y subjetiva! sino "ue es material y objetiva.
Es decir! "ue se considera como acto ilcito a"uel "ue viole el deber gen%rico de no daar! lo "ue lleva a
concebir! adem$s! la existencia de un sistema de actos ilcitos atpicos.
Entonces! en materia de responsabilidad civil! la antijuricidad estar$ configurada por la violacin del
alterum non laedere sin "ue exista justificacin alguna para causar un dao. El mismo rige tanto para la
rbita contractual como extracontractual.


Contenido de la antijuricidad. ;osturas negatorias4

#a antijuricidad! como elemento de la responsabilidad civil! es un presupuesto esencial para "ue pueda
configurarse la injusticia del dao! y por ende! su resarcimiento.
3n dao injusto podr$ provenir de un acto ilcito +dao causado por una conducta ilcita,! pero tambi%n de
una actividad licita.

;osturas en el D. Civil4

a, 3na concepcin objetiva! centrada en el desvalor del resultado en sentido propio4 la
antijuricidad consistir$ en la violacin de la norma jurdica primaria! "ue protege el derecho subjetivo o bien
jurdico lesionados.
b, =tra centrada en el desvalor del resultado en sentido impropio4 la antijuricidad resulta de la
mera causacin del dao! a no ser "ue haya causa de justificacin.
c, 3na posicin subjetiva "ue partira del desvalor de la conducta en si4 la conducta seria
antijurdica por ser dolosa o negligente.
d, 3na cuarta "ue niega la pertenencia de los supuestos de hecho de responsabilidad civil al
campo del ilcito. Surge la accin en responsabilidad por la simple causasin del dao.


;ostura negatoria4
G en el derecho italiano! la antijuricidad carece de existencia ontolgica! y lo (nico "ue existe
ontolgicamente en el mundo del derecho es la juricidad.
G #a antijuricidad no es presupuesto de la responsabilidad civil puesto "ue hay deber de
reparar por actos lcitos.
G ;antalen ;rieto niega la antijuricidad en supuestos no contemplados por la norma primaria.
6 su criterio! el principio alterun non laedere es solo una norma secundaria.
G =tros sostienen "ue no existe antijuricidad en la responsabilidad objetiva! ya "ue se trata de
una actividad licita.
G -ambi%n se ha negado la antijuricidad afirm$ndose "ue solo puede tener existencia como
re"uisito negativo u obstativo de la responsabilidad civil. ;or tanto! la antijuricidad tiene valor como
elemento impeditivo de la responsabilidad civil

El autor adopta un criterio causalista. El contenido de la antijuricidad est$ dado primordialmente por el
desvalor del resultado +el dao injusto, y subsidiariamente por el desvalor de la accin.


El nuevo concepto de ilicitud4

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#a obligacin de reparar el dao causado comprende tanto la al derivado de los actos ilcitos como de los
actos lcitos.
#a doctrina avan)ada de derecho de daos! postula "ue un acto ser$ antijurdico cuando acarree la
ocurrencia de un dao injusto.
El dao sufrido por la victima se presumir$ injusto a menos "ue exista una expresa causa de justificacin
"ue autorice el dao.
#a antijuricidad en el derecho de daos actual estar$ configurada por la violacin del alterum non laedere!
sin "ue exista causa de justificacin alguna por ello.


#a atipicidad del acto ilcito civil. #a clausula general contenida en el art. ../7 del cdigo civil.

El acto ilcito civil posee una gran diferencia respecto del ilcito penal.
El ilcito penal esta condicionado por la necesidad de tener "ue hallarse tipificado. ?mpera el principio de
legalidad! por lo cuanto todo lo "ue no se encentra prohibido est$ permitido. Solo ser$ delito a"uello "ue
la ley penal prev% y castiga en forma expresa.

Esto no se da en materia civil! en donde los jueces est$n facultados para resolver la cuestin ante el
silencio de la ley recurriendo a leyes an$logas y a los principios generales del derecho.

Significado de cl$usula general4 son normas legislativas indeterminadas! de contenido variable! "ue
cambian con los tiempos y adolecen de falta de fije)a.
#a norma del art. ../7 del CC consagra un sistema atpico de ilicitud al contener una cl$usula general! ya
"ue ah se evidencia con fuer)a el alterum non laedere.
En nuestro pas! la concepcin de un sistema atpico de ilcitos civiles ha nacido a partir de la necesidad de
reparar los daos "ue injustamente sufran las vctimas.

El alterum non laedere es una norma primaria! un principio general del derecho "ue permitir$ declarar la
tutela al inter%s lesionado cobijado en el! y el "ue determinara el despla)amiento del nocimiento desde el
patrimonio de la vctima al patrimonio del responsable.
Esta concepcin plena del alterum non laedere es la "ue ha permitido a nuestra jurisprudencia reconocer
como intereses jurdicamente protegidos el dao sufrido por la concubina por la muerte de su compaero!
por ejemplo! considerado como intereses simples y a los "ue! en virtud de su seriedad y licitud! se les ha
reconocido la tutela.
El caso del concubinato! si bien era considerado inmoral en la %poca de la sancin del cdigo! con el
transcurrir de los aos se fue transformando en una realidad social y en consecuencia! se ha desvanecido
esa tacha de inmoralidad. ;or el contrario! se han considerado "ue las uniones de hecho est$n amparadas
por el art. ./ de la C' al "uedar reservadas dentro del $mbito de las relaciones privadas.

Delimitacin de intereses4

;ara "ue pueda hablarse de dao injusto! deber$n darse dos circunstancias esenciales respecto del acto
lesivo4 "ue sea contra iuris + "ue lesione un inter%s jurdico! abarcando tanto inter%s legitimo como inter%s
simple! "ue en virtud de su seriedad y licitud! puede ser digno de tutela, y "ue sea sine iure +"ue dicho
acto no se encuentre autori)ado por el ordenamiento jurdico,.
Solo se consideran daos las lesiones a intereses tutelados por el ordenamiento jurdico. ;or ejemplo! la
muerte de una prostituta no puede crear un derecho de indemni)acin a favor del proxeneta! por los daos
"ue le hayan sido causados a este por la muerte de ella! ya "ue el inter%s del proxeneta es indigno de
proteccin.


#a antijuricidad en el incumplimiento obligacional4

#a responsabilidad civil se da en dos $mbitos4 contractual y extracontractual. El deber de reparar ser$n
id%nticos en ambos sistemas por lo cual deber$ acreditarse la existencia de antijuricidad del dao! de la
relacin causal adecuada y de un factor de imputacin.
;ara la apreciacin de la antijuricidad Imaterial y objetivaG debe existir una contradiccin entre la conducta
y el ordenamiento jurdico aprehendido en su totalidad! comprensivo este de las leyes! costumbres
relevantes! los principios jurdicos estrictos derivados del sistema y principios del orden natural. ;ero
11
tambi%n ser$ ilcita la conducta transgresora de las convenciones privadas. El art. ..7: es el "ue
consagra! principalmente! la antijuricidad en el $mbito de la responsabilidad contractual. ;or esto! la
violacin de una obligacin convencional! emanada de un contrato o cuasicontrato! es antijurdica.
El incumplimiento de una obligacin puede ser absoluto o relativo. Ser$ absoluto cuando exista una
inejecucin total! completa y definitiva ! tornando imposible! fsica o jurdicamente! el cumplimiento en el
futuroJ en cambio ser$ relativo cuando a pesar del incumplimiento de la obligacin! esta admita la
posibilidad de cumplimiento especifico tardo! por ser aun material y jurdicamente posible y "ue todava
pueda satisfacer el inter%s del acreedor.


Exi$entes en $ateria de antijuricidad4

Existen hiptesis de daos a terceros "ue no engendran responsabilidad civil por cuanto el dao esta en
esos casos legalmente justificado! y el dao no debe ser reparado.
6 la par de estas causas de justificacin! tambi%n est$n las llamadas causas de inimputabilidad4 cuando
"uien causa el dao es un sujeto inimputable por carecer de discernimiento +hecho ilcito cometido por un
demente o menor de ./ aos, o bien cuando el autor del dao act(a con voluntad viciada por el error o la
violencia "ue excluyen "ue excluyen toda culpa. -ambi%n la incausalidad +caso fortuito o fuer)a mayor!
hecho de un tercero por "uien no deba este responder o culpa de la victima,.
>ientras las causas de justificacin atentan contra la antijuricidad de la conducta! las de inimputabilidad
excluyen todo factor de imputacin subjetivo +culpa o dolo, en el autor del hecho.

Causas de Hustificacin4

.G Estado de necesidad4 cuando una persona para salvarse a si misma o a otro! a sus propios
bienes o los ajenos! daa a un tercero.
e"uisitos4
G El peligro debe ser inminente y actual
G El peligro no debe ser imputable al autor del dalo ni debe estar obligado a soportar la
situacin de peligro.
G Debe haber imposibilidad de evitar el riesgo por otra via "ue no sea ocasionando el dao al
tercero.
G El dao ocasionado debe ser cualitativamente y cuantitativamente menor "ue el "ue se
pretende impedir .

9G #egtima defensa4 el "ue efect(a el dao lo hace en una defensa ante una agresin ilegitima
de parte de "uien lo ataca contra su persona o bienes.
e"uisitos4
G Debe existir una agresin legitima o injusta sobre la persona o bienes
G El ata"ue debe ser actual
G Debe existir racionalidad del medio utili)ado para impedir o repeler la agresin
G 'o debe haber mediado provocacin por parte del "ue se defiende

8G 6utoayuda4 tres re"uisitos4
G "ue se intente proteger una pretensin o derecho reconocido por la ley.
G Cue exista peligro de "ue sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se
dificulte su efectividad
G Cue no exista tiempo material para solicitar el auxilio de la autoridad estatal.

0G Ejercicio regular de un derecho4 el art../:. dispone4 el ejercicio regular de un derecho propio
o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ning(n acto. #a ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos.

<G =tras causas legales de justificacin4 ej! obediencia debida! el cumplimiento de un deber!
etc.

DG Consentimiento del damnificado4 +tanto expreso como tacito,! por"ue excluye la antijuricidad
de la conducta de "uien ocasiona el dao! excepto "ue contrare el orden p(blico. Ej4 clausulas de
irresponsabilidad! dispensa de dolo y culpa! actos de altruismo! etc.
12

DA5O6


El dao est$ constituido por dos elementos "ue integran su estructura4
K 3n elemento sustancial o material constituido por el hecho fsico.
K 3n elemento formal proveniente de la norma jurdica.


Dao resarcible. Concepto. Distintas posturas en torno a su significado4

aG Dao como detrimento a un bien jurdico4 el dao es el menoscabo a un bien jurdico!
entendiendo por tal a las cosas y a los derechos o bienes "ue no son cosas +ej! d. personalsimos!
atributos de la persona! etc,.
;ara esta corriente si el hecho vulnera un bien de significacin econmica! ser$ dao patrimonial. En
cambio! si lesiona un bien "ue no reviste car$cter patrimonial! ser$ dao moral.
Distinguen a su ve)! entre dao moral con repercusin sobre el patrimonio! y el dao moral puro! segun si
la lesin al derecho no patrimonial haya o generado alteraciones en el patrimonio del damnificado.

bG El dao como violacin a un derecho subjetivo4 habr$ dao cuando se lesione un derecho
subjetivo del damnificado! entiendo por este al conjunto de facultades "ue corresponden al individuo para
exigir a otro una conducta. Esta facultad se la da el d. objetivo! "ue es el sost%n del d. subjetivo.
El autor tambi%n descarta esta postura ya "ue sostiene "ue defender la misma implica descarta la
existencia de intereses simples! e incluso intereses colectivos.
Ej4 el fallo plenario de la c$mara nacional de apelaciones en lo civil estableci "ue se encuentran
legitimados los concubinarios para reclamar la indemni)acin del dao patrimonial ocasionado por la
muerte de no como consecuencia de un hecho ilcito en tanto no medie impedimento de gravamen. Esto
provoc un gran cambio jurisprudencial ! dado "ue el concubinato histricamente haba sido cuestionado
por su inmoralidad y se deca "ue la concubina careca de un inter%s legitimo en cuanto a la muerte de su
compaero
Entonces la critica es "ue deja fuera de proteccin a determinadas situaciones "ue no constituyen
lesiones al d. subjetivo pero "ue parecieran ser licitas y atendibles por el derecho.


cG El dao como lesin a un inter%s jurdico4
Esta postura es la "ue se considera acertada! y expresa "ue el dao es la lesin a intereses jurdicos
patrimoniales y extrapatrimoniales. De tal modo! el dao ser$ patrimonial o moral! seg(n la ndole del
inter%s afectado.
El inter%s patrimonial es a"uel "ue esta conectado con el espritu de la persona! de modo tal "ue si
violacin le provoca un modo de estar diferente al "ue se encontraba con anterioridad al hecho lesivo!
afectando su capacidad de "uerer! entender o sentir.
El inter%s lesionado debe ser ajeno! ya "ue el sistema jurdico no reaccin cuando el dao se lo infringe la
propia vctima o ha sido causado por la culpa exclusiva de la misma.
El objeto de un menoscabo jurdico no es m$s "ue un inter%s jurdicamente tutelado.
;or inter%s entendemos "ue es la posibilidad de "ue una o varias personas pueden ver satisfecha una
necesidad mediante un bien o bienes determinados. L bien es todo a"uello "ue es objeto de satisfaccin.

?ntereses simples4 +ej! concubinato,. #a corriente doctrinaria predominante en la actualidad considera "ue
ellos son pasibles de resarcimiento en la medida en "ue posean el car$cter precedentemente citado.
+Seriedad y licitud,.
Esto es as ya "ue los intereses simple +en tanto sean lcitos t serios, tambi%n ad"uieren tutela jurdica! en
forma gen%rica! mas no especifica como en los intereses legtimos.
#a juricidad del inter%s implica una nocin amplia! "ue abarca tanto la del inter%s legtimo como la del
simple inter%s o de hecho.


&abr$ dao susceptible de ser reparado4
G Cuando se ve afectado un inter%s legitimo.
13
G El caso de la afectacin o alteracin de una situacin f$ctica de provecho en la cual! si bien
la misma no resulta exigible por carecer el sujeto "ue la detenta de medios de proteccin legtimos "ue le
aseguran su satisfaccin! provocan en el! al menos! una expectativa licita de continuar en dicho estado
potencialmente satisfactorio.
En sentido estricto! el dao deba ser entendido como el menoscabo de los valores econmicos y
patrimoniales! tanto desde el punto de vista del dao material +art. ./DB,! como dao moral +art. ./:B,.
L a esta clase de dao! en sentido estricto! dao resarcible! es al "ue se refiere el art. .7/D: cc.


Disparidades doctrinarias4

.G #a doctrina "ue define el dao por sus consecuencia4 el dao patrimonial es determinable en
funcin de las consecuencias provocadas por la accin daosa. ;ero ello no es posible de ser aplicado en
el dao moral! ya "ue lo "ue se erige en materia de resarcimiento resulta ser el ata"ue a un atributo de la
persona y no es posible de ser cuantificado en m$s o en menos.

'uestra opinin4 tanto la postura "ue sostiene "ue el dao es la lesin a un inter%s patrimonial o espritu
como la "ue lo define por sus consecuencias! son perfectamente compatibles y complementarias.
6mbas posturas pueden ser perfectamente compatibles ya "ue cuando el int%rprete o el legislador
seleccionan los daos resarcibles aprecian para ello el inter%s del sujeto. eci%n en una segunda
instancia! a la hora de fijar el resarcimiento se deben apreciar las consecuencias.

El concepto de dao estricto +resarcible, puede delinearse como la lesin a un inter%s IajenoG patrimonial
o extrapatrimonial! jurdicamente protegido! "ue provoca consecuencias patrimoniales o
extrapatrimoniales! respectivamente.


e"uisitos del dao resarcible4

'o cual"uier dao ser$ objeto de resarcimiento! sino a"uel "ue cumpla con los re"uisitos propios del dao
resarcible.

aG El dao debe ser cierto4 debe existir! ser real! efectivo y no meramente conjetural o hipot%tico.
El dao eventual si es meramente hipot%tico.
6 su ve) el dao podr$ ser actual o futuro! sin "ue por ello deje de ser cierto.
En caso de dao actual! la certe)a es absoluta.
En caso de dao futuro! la certe)a es relativa. Ejemplo4
G #ucro cesante4 a ra) del dao sufrido por una lesin "ue llevo a la persona a tener una
incapacidad. Entonces e jue) debe hacer un pronstico de vida del paciente y de su trabajo para poder
determinar el monto de indemni)acin.
G #a p%rdida de chance4 la certe)a est$ dada por la p%rdida de la oportunidad "ue ha sido
frustrada por el hecho lesivo. Deber$ repararse en este caso solo la frustracin de la oportunidad y no as
todos los beneficios "ue la victima esperaba obtener de no haberse frustrado la chance.

bG El dao debe ser personal4 exige "ue la lesin recaiga sobre un inter%s propio! ya sea
patrimonial o moral. Solamente podr$ reclamar la reparacin la persona "ue ha sufrido el perjuicio.
6 su ve) puede ser directo o indirecto. Directo cuando el titular del inter%s afectado es la victima del ilcito.
?ndirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesin a bienes
patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero. Ejemplo4 homicidio en el cual la viuda y los hijos del
muerto Idamnificados directosG pueden reclamar la reparacin del perjuicio material y moral derivados de
la muerte de un tercero.


El hecho de "ue el dao deba ser personal no resulta obst$culo para "ue la accin de indemni)acin del
dao patrimonial pueda ser objeto de cesin.
#a accin por reparacin del dao moral reviste naturale)a personalsima! lo "ue provoca la extincin ante
la muerte de su titular! y adem$s! la imposibilidad absoluta de cederla por actos entre vivos.

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El art. ./:B establece la legitimacin activa para reclamar el dao moral! la "ue se extiende solo al
damnificado directo! a no ser "ue del hecho daoso resulte la muerte de la vctima! en donde ah si se
encontraran legitimados los damnificados indirectos.
6 pesar de esto! fueron necesarios dos fallos plenarios de la c$mara nacional de apelaciones en lo civil
para determinar "ue4
G #a accin en curso por reparacin del dao moral puede ser continuada por herederos.
G Cuando del hecho resulta la muerte de la vctima! los herederos for)osos legitimados para
reclamar la indemni)acin por dao moral seg(n lo previsto en el art. ./:B! no son solo los de grado
preferentemente de acuerdo al orden sucesorio! sino son herederos for)osos todos los "ue potencialmente
invisten ese car$cter en el momento de la muerte del causante.
En cuanto a la transmisin mortis causa! solo puede efectuarse cuando la accin haya sido entablada en
vida por el causante damnificado! "uedando legitimados para continuar con ella los sujetos establecidos
en el art. ./77 +herederos y sucesores universales,. ;or lo contrario! si "uien fallece no hubiera iniciado la
accin en vida! no se transmite a os herederos! por lo "ue no tienen legitimacin activa para efectuar el
reclamo.
#os derechos personalsimos! al igual "ue los atributos de la persona! son intransmisibles y no pueden ser
objeto de transmisin alguna.


?nter%s difuso e inter%s colectivo4

#os intereses difusos son a"uellos "ue pertenecen a la pluralidad de las personas! en cuanto a miembros
de la comunidad o de grupos! ligadas en virtud de una pretensin de goce por parte de cada una de ellas.
Cuando estos intereses difusos son asumidos como propios por un ente representativo del grupo! se habla
de inter%s colectivo de sus miembros! en el "ue cada uno de los componentes individuales es titular de un
inter%s objetivamente vinculado al de los dem$s sujetos "ue es por es supraindividual.

cG El dao debe ser subsistente4 debe subsistir al tiempo del resarcimiento.
Es muy corriente "ue la propia vctima del perjuicio es "uien solvente los perjuicios sufridos! costeando
con su propio patrimonio las consecuencias daosas patrimoniales derivadas de un acto ilcito. En este
caso el perjuicio subsiste por el valor de la reparacin! el "ue debe ser indemni)ado por el responsable.
Si el dao ah sido reparado por un tercero extrao al responsable! a"uel tendr$! a su ve)! legitimacin
para reclamar a este ultimo el valor de lo indemni)ado por haberse subrogado en el derecho del
perjudicado.

dG #a relacin de causalidad4 al criterio de la c$tedra! no constituye un re"uisito del dao
resarcible.
Se estima "ue la relacin de causalidad constituye! junto al dao! la antijuricidad y los factores de
atribucin! el conjunto de los presupuestos de la responsabilidad civil.

eG ?njusticia del dao4 el dao para ser calificado como injusto debe ser contra ius +consecuencia
de la lesin de un inter%s protegido por el ordenamiento! no bastando la simple lesin de un inter%s ajeno,
y non iure o sine iure +no justificado por otra norma jurdica integrante del ordenamiento,.
El principio general sostiene "ue todo dao sufrido es injusto salvo "ue haya sido justificado por un inter%s
preponderante con relacin al lesionado.
El dao injusto ser$ contra ius en la medida "ue supone la lesin a un inter%s tutelado y sine iure por no
estar justificado el acto.



C!asificaci,n de! da7o resarcib!e4

aG Dao patrimonial y dao moral4
Dao patrimonial seg(n el art. ./DB4 1 habr$ dao siempre "ue se causare a otro alg(n perjuicio
susceptible de apreciacin pecuniaria! o directamente en las cosas de su dominio o posesin o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.
El dao patrimonial por ende consiste en todo a"uel perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria y se
clasifica en dao emergente y lucro cesante.
15
El dao patrimonial puede ser reparado en dinero o bien mediante reposicin de las cosas a su estado
anterior como lo determina el art. ./B8.
En cuanto a la legitimacin activa para reclamar el dao patrimonial debemos mencionar "ue cual"uier
afectado est$ habilitado para efectuar el reclamo! sea este damnificado directo o indirecto. 6si lo
determina el at. ./:7.

bG Dao emergente y lucro cesante4
Dao emergente como la p%rdida o disminucin de valores econmicos ya existentes! es decir un
empobrecimiento del patrimonio. Debe acreditarse con las facturas o ticMets.
#ucro cesante4 frustracin de ventajas econmicas esperadas! es decir! la p%rdida de enri"uecimiento
patrimonial previsto. Deber$ probarse indirectamente la situacin f$ctica "ue generaba la posible
obtencin de este (ltimo.
Estos pueden configurarse en forma conjunta o por separado.


cG Dao contractual y extracontractual4 ser$ dao contractual el "ue genera responsabilidad
contractual u obligacional y "ue resulta de la inejecucin o incumplimiento+ parcial o total, de una
obligacin pre existente.
Ser$ dao extracontractual a"uel "ue resulte no de un incumplimiento obligacional sino de un hecho ilcito
"ue provoca la transgresin del alterum non laedere.

dG Dao compensatorio y dao moratorio4
El dao compensatorio es a"uel "ue proviene del incumplimiento total y definitivo de la prestacin! por lo
cual la prestacin originaria se transforma en la obligacin de pagar daos e intereses.
El dao moratorio es a"uel "ue se debe con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento de una
obligacin. En este caso la indemni)acin si es acumulable a la prestacin principal! ya "ue esta es aun de
posible cumplimiento.

eG Dao com(n y dao propio4
Dao com(n es el "ue sufrira cual"uier acreedor con motivo del incumplimiento! conforme al curso
normal y ordinario de las cosas.
Dao propio es el "ue sufre en concreto una acreedor atendiendo para ello a sus especiales
circunstancias.

fG Dao directo y dao indirecto4
Dao directo es a"uel "ue sufre la victima inmediata del acto ilcito! ya sea directamente en su patrimonio
o bien! indirectamente en este por el mal hecho a su persona! a sus derechos o facultades.
Dao indirecto es el "ue experimenta toda persona distinta a la vctima del ilcito! "ue sufre un perjuicio
propio derivado de a"uel.

gG Dao actual y dao futuro4
Dao actual es a"uel "ue se ha producido al momento de dictarse la sentencia! mientras "ue ser$ dao
futuro a"uel "ue se produ)ca con posterioridad a ella o m$s all$ del litigio.

hG Dao actual y dao futuro4 se considera dao instant$neo a a"uel "ue ocurre una sola ve)!
sea presente o futuro. El dao continuado! en cambio! es a"uel "ue permanece a lo largo del tiempo!
como puede ser una incapacidad fsica laboral.


iG Dao consolidado y dao variable4
Dao consolidado a"uel "ue no registra ni registrara modificaciones a trav%s del tiempo +ej! daos sufridos
por un vehiculo en un accidente,. En cambio! un dao ser$ variable cuando existe una previsibilidad de
"ue el mismo pueda aumentar o disminuir a lo largo del tiempo.


jG Dao al inter%s negativo y al inter%s positivo4 esta clase de daos se puede configurar ante la
existencia de un dao contractual! es decir! de a"uel "ue resulta de la inejecucin o incumplimiento parcial
o total de una obligacin convencional.
16
se consideran daos al inter%s negativo a"uellos "ue padece el acreedor en ra)n de haber creido en la
eficacia del negocio y "ue no los hubiera sufrido si la obligacin no se hubiese generado. Se mira hacia el
pasado. L "uedan comprendidos los perjuicios resultantes de a nulidad y la ineficacia
>ediante la reparacin del dao al inter%s negativo del acreedor! se procura restablecer el e"uilibrio
patrimonial de este coloc$ndolo en id%ntica situacin a la "ue se encontraba con anterioridad al momento
de llevarse a cabo la obligacin.
#os daos al inter%s positivo abarcan todo lo "ue el acreedor hubiese obtenido si la obligacin se hubiere
llevado a cabo normalmente. Se mira hacia el futuro. ;or ejemplo! el lucro cesante y la p%rdida de chance.


;rueba del dao4

Debiendo ser el dao resarcible cierto! personal y subsistente! tales recaudos deben ser acreditados ara
"ue procesa su reparacin! ello implica "ue deba probarse la existencia misma del menoscabo y su
extensin! pesando la prueba de dichos extremos sobre el damnificado "ue lo alega.
'uestro cdigo civil contempla determinados supuestos en los "ue el dao se presume iris et de iure! por
lo cual no es necesario acreditar su existencia4 el del art. D99 referido a los intereses moratorios y el del
art. D0< atinente a la clausula penal! en cambio el art. ./0B presume iuris tantum la existencia del dao en
caso de homicidio.

5aluacin del dao4

a, 5aluacin legal4 surge de leyes "ue contienen topes indemni)atorios mnimos y m$ximos.
b, 5aluacin judicial4 es la "ue reali)a el jue) al momento de dictar sentencia.
c, 5aluacin arbitral 4 la "ue se da cuando una cuestin de reclamo de indemni)acin de
perjuicios sea sometida a la decisin de $rbitros o amigables componedores.
d, 5aluacin convencional4 por medio del cual las partes! ante ausencia de tarifacin legal al
respecto y en uso de las facultades de la autonoma de la voluntad del art. ..7:! pueden establecer el
monto del dao a reparar. Ello puede hacerse una ve) iniciado el proceso judicial o bien en forma
anticipada a la ocurrencia del dao mediante la figura de clausula penal.

Cl$usula penal4

El art. D<9 del CC establece 1la cl$usula penal es a"uella "ue una persona! para asegurar el cumplimiento
de una obligacin! se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin.
El objeto de la cl$usula penal puede ser cual"uier clase de prestacin! pudiendo consistir en la entrega de
una cosa! as como tambi%n en la reali)acin o abstencin de una actividad.

Existen dos clases de cl$usulas penales4

.G Cl$usula penal compensatoria4 se trata de a"uella "ue es prevista por las partes para el
supuesto de incumplimiento absoluto y total de la obligacin! por lo "ue el monto previsto en ella sustituye
al id "uod interest y a cual"uier otra li"uidacin derivada del incumplimiento.


9G Cl$usula penal moratoria4 es a"uella prevista para el caso de incumplimiento relativo de la
obligacin! ya sea ocasionado por supuestos de retardo! de mora o de cumplimiento defectuoso. En este
caso la pena prevista en la clausula para el supuesto de incumplimiento se acumula a la prestacin
principal.
En caso de duda sobre si una clausula penal es compensatoria o moratoria se presumir$ compensatoria.

Aunciones4

aG Compulsiva4 el deudor sabe "ue tiene esa clausula penal en forma latente y "ue esta se
puede activar ante su incumplimiento.


bG ?ndemni)atoria4 por"ue ocurrido el incumplimiento se debe cumplir lo acordado. El monto
establecido en la cl$usula penal no debe guardar necesariamente relacin con el perjuicio "ue se estima
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se produ)ca ante el incumplimiento de la obligacin "ue se pretende asegurar. L una ve) ocurrido el
incumplimiento previsto en la cl$usula penal! el acreedor no esta obligado a probar la existencia y entidad
del dao sufrido! sino "ue! por el contrario! tiene derecho a reclamar el monto establecido en la cl$usula
penal sin necesidad de acreditar haber experimentado perjuicio alguno.

cG esolutoria4 por"ue el acreedor "ueda facultado ante el incumplimiento para demandar la
prestacin principal incumplida o bien a reclamar el monto establecido en dicha cl$usula.

dG ;unitiva4 la pena prevista en la cl$usula se erige en un castigo para el deudor ante su
incumplimiento.

eG ;r$ctica4 por"ue evita la necesidad de litigar en cuanto a ese perjuicio.



Caracteres4

aG Es subsidiaria4 por"ue es sustitutiva de la prestacin principal! no pudi%ndose acumular a ella
a menos "ue la pena se haya pactado en funcin del mero retardo de la ejecucin.
bG Condicional4 su efectividad se encuentra subordinada al incumplimiento de la prestacin
principal
cG ;reventiva4 toda ve) "ue establece en forma previa a la ocurrencia del incumplimiento las
posibles consecuencias "ue derivaran de el al fijar una pena.
dG Definitiva4 ya "ue una ve) "ue la cl$usula penal se torna exigible! el derecho del acreedor a
percibirla es irrevocable no pudiendo el deudor negarse a pagar la pena pactada.
eG De interpretacin restrictiva4 ella debe ser interpretada y aplicada con criterio restrictivo! no
pudiendo efectuarse aplicaciones extensivas ni an$logas a los supuestos no contemplados expresamente
en la cl$usula.
fG Es inmutable4 en principio el monto establecido en la cl$usula penal no es susceptible de
modificacin posterior! excepto "ue las partes la han establecido decidan hacerlo de mutuo acuerdo.


+sa"u% la comparacin con otras figuras,

-iempo! modalidades y forma en la cl$usula penal4

G Debe ser pactada con anterioridad a la inejecucin de la obligacin
G #a cl$usula penal puede sujetarse a cual"uiera de las modalidades propias de cual"uier
obligacin +condicin! pla)o y cargo,! seg(n la voluntad de las partes "ue la hayan pactado.
G 'inguna formalidad expresa dispone la ley para la cl$usula penal. ;uede hacerse tanto en
instrumento p(blico como privado o verbalmente.


#a cuestin de la inmutabilidad de la pena4
;or regla general es inmutable toda ve) "ue no pude ser modificada unilateralmente por ninguna de las
partes.
Esto se fundamenta con el hecho de brindar seguridad jurdica y certe)a a las partes respecto de las
cuales ser$n las consecuencias patrimoniales "ue ellas han pactado ante el incumplimiento de la
obligacin principal "ue la cl$usula penal pretende asegurar.

#o pactado por las partes! en uso del ejercicio de la autonoma de la voluntad no debe en ning(n caso
trasgredir el orden p(blico! la moral y las buenas costumbres.
En ra)n de ello! solo hablamos de inmutabilidad relativa! ya "ue si bien dicha caracterstica "ue l
distingue contribuye a la eficacia "ue persigue! ella debe ceder ante la transgresin de esos lmites.

'uestro cdigo ha sufrido una transformacin en cuanto a la inmutabilidad de la cl$usula penal! pasando
de una postura basada en la inmutabilidad absoluta en su origen a otra de inmutabilidad relativa luego de
la reforma introducida por al ley .:.:...
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En la redaccin original! el art. D<D cc! interpretado armnicamente con el art. <99 consagraba la
inmutabilidad absoluta de la pena. Dicha cl$usula no poda ser revisada judicialmente aun cuando esta
fuera exigua o excesiva.
Ainalmente la reforma de la ley. .:.:.. se volc decididamente en pos de consagrar la inmutabilidad
relativa de la cl$usula penal! al derogar el antiguo artculo <99 del cdigo civil. Cuedo establecida como
regla general la inmutabilidad relativa de la cl$usula penal la "ue solo puede excepcionalmente ser
revisada por jueces en los casos previstos por la norma. ;or ende! para "ue proceda la revisin judicial
debe existir dese"uilibrio ra)onable entre la pena y la falta "ue sanciona.
#a modificacin de la cl$usula penal puede ser llevada a cabo por el jue) solo cuando la parte interesada
as lo solicite! previo traslado y prueba de la contraparte! la "ue podr$ alegar en contra la necesidad de
alteracin peticionada.

a, Caso de cumplimiento parcial o irregular4 la pena debe disminuirse proporcionalmente y el
jue) puede arbitrarla si las partes no se conviniesen. Es decir! ante la falta de com(n acuerdo entre las
partes para reducir la pena! el jue) podr$ Ia pedido de parte interesadaG proceder a su disminucin
recurriendo a c$lculos matem$ticos o bien a su discrecionalidad! debiendo considerar siempre la
proporcin de lo pagado por el deudor.
b, Caso de incumplimiento doloso4 "uien incumple deliberada y concien)udamente una
obligacin pretenda invocar la cl$usula penal para menguar su responsabilidad por dolo! ya "ue ello sera
contrario a la buena fe y a la moral.

Efectos de la cl$usula penal4

a, especto del deudor4 una ve) "ue el acreedor ha optado por el pago de la pena y el deudor
lo efect(a! ello pone fin a la obligacin del deudor inclusive respecto de la prestacin principal. +art. D<B cc,

b, especto del acreedor4 el efecto principal es "ue una ve) ocurrido el incumplimiento por parte
del deudor a"uel tendr$ derecho de elegir entre exigir el cumplimiento de la prestacin principal o bien el
pago de la pena establecida en la cl$usula penal. +art. D<7,
El acreedor no puede exigir al deudor el pago del monto de la pena y adem$s el cumplimiento de la
prestacin sino "ue debe optar por una cosa u otra! ya "ue sino el acreedor se estara enri"ueciendo
ilcitamente.
Existen dos excepciones en donde procede la acumulacin de la prestacin adeudada y de la pena
compensatoria4
G Cuando las partes expresamente as lo hayan pactado
G Cuando la pena establecida en la cl$usula penal haya sido pactada para los supuestos de
incumplimiento relativo o parcial.



#a cl$usula penal frente a las obligaciones de sujeto plural4

G El art. DD. establece "ue sea divisible o indivisible la obligacin principal! cada uno de los
codeudores o de los herederos del deudor no incurrida en la pena sino en proporcin de su parte siempre
"ue sea divisible la obligacin de la cl$usula penal.
G El art. DD9 establece "ue si la obligacin de la cl$usula penal fuere indivisible o si fuere de
solidaridad aun"ue divisible! cada uno de los codeudores o de los coherederos del deudor "ueda obligado
a satisfacer la pena entera.

G Cuando la obligacin principal es solidaria! ante su incumplimiento! la solidaridad se proyecta
tambi%n sobre la cl$usula penal.
G Si la obligacin principal es divisible y la cl$usula penal indivisible! ante la pluralidad de
deudores prevalece la naturale)a de la cl$usula penal.
G Si la obligacin principal es divisible y la cl$usula penal indivisible o solidaria! ante la
pluralidad de acreedores cual"uiera de ellos puede reclamar al deudor la totalidad de la pena.
G Si la obligacin principal es indivisible y la cl$usula penal divisible! ante la pluralidad de
deudores! el acreedor solo puede reclamar a cada uno de estos su parte proporcional I si es "ue no se ha
pactado la solidaridadGpuesto "ue erige en tal caso lo dispuesto por el art. DD.G
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G Si la obligacin principal es indivisible y la cl$usula penal y la cl$usula penal divisible! ante la
pluralidad de acreedores cada uno de estos solo puede reclamar la parte proporcional de la pena "ue le
corresponda atendiendo para ello a la medida de su cr%dito.


DA5O *ORA6


-eoras en torno a la reparacin del dao moral4

aG Doctrinas negatorias del dao moral4 se cuestiona la reparacin del dao moral por"ue para
hacerlo deba acudirse necesariamente a par$metros totalmente arbitrarios. ;or ende! para ser concedido
el resarcimiento por dao moral! "ui)$s se estara enri"ueciendo ilegtimamente la vctima! ante la
existencia de par$metros objetivos para poder valorar con certe)a su entidad y cuanta! por lo "ue todo
"uedara relegado a la potestad del magistrado "ue debe ju)gar su procedencia.
-ambi%n se ha argumentado en defensa de esta postura "ue revestira un profundo car$cter de
inmoralidad al intentar ponerle precio al dolor.

bG Doctrina de la sancin ejemplar o represiva4 admiti en ciertos casos la reparacin del dao
moral! pero alegando "ue no se trataba de un resarcimiento a la victima sino de una pena "ue se impona
al ofensor! concebido de tal modo! la indemni)acin del dao moral se constituira en una sancin ejemplar
para "uien la ocasion. #a indemni)acin del dao moral seria procedente solo en a"uellos casos en los
"ue el dao hubiera sido causado con dolo por parte del ofensor. 6s no seria reparable el dao moral en
los casos de cuasidelitos y de incumplimiento culposo de obligaciones preexistentes por parte del deudor.
#lambias es "uien ha adoptado esta postura y ha distinguido entre dao moral +toda lesion u ofensa a los
sentimientos de una persona, del agravio moral +dao moral ocasionado con dolo, siendo este ultimo una
especia de a"uel y el (nico susceptible de ser reparado.
El monto de la pena o indemni)acin ser$ m$s alto cuanto m$s grave sea el reproche "ue puede
formularse al autor del dao! cuestin "ue debe valorar cada jue) frente al caso en concreto.

cG Doctrina del resarcimiento del dao moral4 postura a la cual el autor adhiere! determina "ue la
indemni)acin del dao moral posee un car$cter eminentemente resarcitorio. Centra su ptica en la
victima "ue padece injustamente el perjuicio espiritual y determina "ue este sea reparado! ya "ue el
damnificado no debe soportarlo como si fuera un designo divino. #a reparacin del dao moral es
procedente con independencia de si el perjuicio fue ocasionado con culpa o con dolo por parte del
daador.

%gimen del dao moral en el cdigo civil argentino4
El cc arg. En su derogado art. ./:B ha sido uno de los primeros ordenamientos jurdicos en el mundo del
occidente en admitir la reparacin del dao moral.
Sin embargo! la reforma introducida por al ley .:.:.. ha modificado sustancialmente el tratamiento de su
resarcimiento! estableciendo distintas pautas para ello seg(n la reparacin del dao moral se deba reali)ar
en la orbita contractual o extracontractual.
6s lo dispone el art. <99 4 en los casos de indemni)acin por responsabilidad contractual el jue) podr$
condenar al responsable a la reparacin del agravio moral "ue hubiera causado ! de acuerdo con el hecho
generador de responsabilidad y circunstancias del caso.
El art ./:B establece "ue la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende
adem$s de la indemni)acin de perdidas e intereses! la reparacin del agravio moral ocasionado a la
vctima.

#egitimacin activa del dao moral4
El art. ./:B establece "ue la accin por indemni)acin del dao moral solo competer$ al damnificado
directoJ si del hecho no hubiere resultado la muerte de la vctima! (nicamente tendr$n accin los herederos
for)osos. Es decir "ue de no mediar el fallecimiento de la vctima! "ueda eliminada la legitimacin de los
damnificados indirectos o personas diferentes a esta.

;rueba del dao moral4

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#a regla imperante en la materia es "ue el dao sea patrimonial o moral debe ser probado por "uien lo
alega! y dicha prueba debe ser directa o indirecta.
Seg(n el parecer del autor! en materia de dao moral basta la prueba indirecta del perjuicio! ya "ue resulta
excesivo por ejemplo! exigirle a un padre "ue acredite en forma fehaciente "ue esta triste o deprimido por
la muerte de su hijo.
En cuanto a la cuanta del monto a indemni)ar por dao moral! este es de discrecionalidad judicial.

Daos punitivos4

Seg(n el art. <9 bus! daos punitivos son a"uellos concedidos para castigar al demandado por una
conducta particularmente grave! con el fin de desalentar la reiteracin de ese accionar futuro. Ellos poseen
una naturale)a eminentemente sancionatoria! toda ve) "ue constituyen para la victima del dao un
agregado a la indemni)acin resarcitoria "ue le corresponda por el perjuicio efectivamente sufrido. Es
decir! los daos punitivos poseen la naturale)a de una pena! puesto "ue su finalidad no es reparar el dao
a la victima sino castigar a "uien ha ocasionado el perjuicio mediante una grave conducta.

.G 3n sector doctrinario mayoritario se haba expresado a favor de su introduccin en nuestra
legislacin
9G =tro sector doctrinario ! minoritario y en el cual se enrola el autor! se ha manifestado en
contra de la incorporacin de esa figura en el derecho argentino.
6rgumentos4
G #os daos punitivos son extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil! toda ve) "ue el
derecho argentino no concibe la posibilidad de imponer penas privadas
G Se ha intentado incluir en nuestro derecho! alegando "ue los daos punitivos cumplen una
funcin punitiva! pero existen en nuestro derecho instrumentos jurdicos propios de nuestro sistema "ue
cumple esa finalidad.
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