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La relectura de
nuestro Derecho
Administrativo desde las
sentencias del Tribunal
Constitucional peruano
L. Alberto Huamn Ordez*
SUMARIO: I. La relectura de nuestro Derecho Administrativo a partir de la in-
terpretatio del Tribunal Constitucional. Planteamiento general. II. Tra-
tamiento desde la jurisprudencia de diversas guras del Derecho Ad-
ministrativo (o que, siendo privativas del Derecho Constitucional, se
encuentran poderosamente vinculadas a l).
I. La relectura de nuestro Derecho Administrativo a partir de
la interpretatio del Tribunal Constitucional. Planteamiento
general
Nuestro Derecho Administrativo es visto en el escenario prctico del da a
da como un Derecho accesitario, en apariencia nada importante, enteramente
solemne, ceremonial y hasta arbitrario, al extremo tal que no es nada novedo-
so que en la ctedra universitaria, donde precisamente nace ese acercamiento
destinado a su enjundioso estudio, se le vea como una asignatura ms, que se
aprueba por el simple hecho de cumplir con la currcula, sin que exista mayor
entusiasmo en su estudio que el meramente dirigido a cumplir con el dictado
y la escucha del curso impartido quedando olvidado luego de conocerse los
resultados nales del curso dados por el docente a cargo o, en su eventuali-
dad, guardndose una aguda e inexplicable repulsa hacia l, de haberse dado
* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (Lambayeque, Per). Especialista en Derecho
Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializa-
cin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas
(IPAE). Miembro del Crculo de Formacin J urdico Administrativo (CFJ A), asociacin civil fundada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT).
DERECHO ADMINISTRATIVO
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el caso de acudir a las tortuosas evaluaciones sustitutorias o, en el peor de los
casos, desaprobar este al punto que, una vez que el estudiante universitario
ha egresado de las aulas universitarias, el recuerdo del curso menos preferido
ha sido el de Derecho Administrativo, hecho que inclusive se repite, como un
ejercicio cclico, para cualquier abogado ya en ejercicio donde la sola mencin
a lo administrativo representa una sinonimia con aquello que pueda verse rela-
cionado con lo tedioso, intrincado y hasta inoperante.
Empero, esta idea nada querida se contrapone a la realidad de quienes
todos los das intervenimos en cuestiones vinculadas a esta rama del Derecho,
ya que toda esfera de actuacin de los particulares en calidad de administra-
dos, as no sea querida, viene salpicada de profundas notas de esta rama ju-
rdica. As, institutos clsicos como el procedimiento (general o sectorial), la
ejecucin coactiva, la presuncin de validez, la va recursal, las nulidades tanto
de ocio como de parte del acto administrativo y un largo etctera se convierten
en temas imperiosos de tratarse en esta sede, ya que la presencia de este De-
recho en nuestras vidas es irreprimible; no en vano se ha dicho, con evidente
razn, que el Derecho Administrativo acompaa al hombre desde su nacimien-
to hasta su ltima morada, la tumba.
Ahora bien, el tratamiento de dichas guras hace necesario analizarlas
desde un punto de vista que no sea el habitual, esto es, el legal, para ingre-
sar en un escenario de mayor amplitud en el que se pueda apreciar el ingreso
del Derecho Constitucional a lo Administrativo, garantizando un actuar objetivo
dirigido al inters enteramente pblico. En esta lnea de actuar pblico, el ale-
jamiento de una mirada puramente legalista del Derecho Administrativo viene
siendo desplazada hacia una rbita diferente, en la que el conjunto de decisio-
nes emanadas de los poderes pblicos requieren gozar de una presuncin de
constitucionalidad y ya no la clsica presuncin de legalidad del acto que nues-
tra norma en lo procedimental general recoge, con todo detalle, bajo el nomen
iuris de presuncin de validez.
A partir del enunciado como el establecido resulta irrefutable sealar que
cualquier toma de decisin gubernativa debe estar escoltada de dicho requeri-
miento, ya que la ley no se revela, en un Estado Constitucional como el nues-
tro, como la solucin a los vicios en que se incurra no solo en la generacin de
un acto administrativo o de un actuar formal, sino en la ejecucin del mismo a
riesgo de contrariar derechos fundamentales.
Buenamente, a efectos de garantizar esta revolucin silenciosa en el
campo jurdico, nuestros tribunales de justicia, y en especial el Tribunal Cons-
titucional, han sabido interpretar las lneas de este remozado Derecho, con lo
que podemos apreciar en la actualidad una relectura de esta rama jurdica:
el Derecho Administrativo constitucionalizado. Tal proceder lleva a un clima
de cambios que permiten avizorar que tenemos un nuevo Derecho Admi-
nistrativo, desde el cual no se ha renunciado al mantenimiento y consiguien-
te respeto y acatamiento de guras jurdico-procedimentales seeras tales
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
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como la consideracin del acto mismo como voluntad de los entes pblicos,
la competencia, los requisitos de validez de las decisiones administrativas, las
fuentes procedimentales y otras sino que, ahora, es posible invocar lneas de
ponderabilidad (tcnica constitucional) desde la cual se examine el proceder
gubernativo.
En tal sentido, por invitacin del reconocido sello editorial Gaceta J urdi-
ca para la publicacin de El Tribunal Constitucional reescribe el Derecho. Es-
tudios sobre la incidencia de la jurisprudencia constitucional en las diferentes
especialidades del Derecho tenemos por conveniente emitir algunas notas de
importancia sobre el impacto de las decisiones del Tribunal Constitucional cuyo
obvio contenido en Derecho Administrativo rebasa el puro aspecto procedimen-
tal para adentrarnos, con justeza, en los alcances constitucionales de ella en
lo relativo, como el propio nombre del presente estudio as lo reconoce, a la
reestructuracin de dicha rama del Derecho; para tal n, a diferencia del esque-
ma habitual, hemos considerado alejarnos de los clsicamente invocados pre-
cedentes vinculantes de dicho ente supralegal para centrarnos en fallos que,
no siendo controversiales o de gravitante importancia pblica, tambin recogen
importantes aspectos del Derecho Administrativo que bien viene al caso tratar.
II. Tratamiento desde la jurisprudencia de diversas guras
del Derecho Administrativo (o que, siendo privativas del
Derecho Constitucional, se encuentran poderosamente
vinculadas a l)
Por s misma, nuestra Constitucin nacional es un ser con vida pero sin
expresividad. Sin embargo, este detalle no es impedimento para poder leer las
guras del Derecho Administrativo a la luz del universo constitucional. A razn
de tal carencia, la expresividad es aportada por el anlisis jurisprudencial que
puedan realizar un tribunal de justicia, uno de corte administrativo (esto confor-
me a lo ordenado en la STC Exp. N 3741-2005-AA/TC) e inclusive el Tribunal
Constitucional. Hemos credo conveniente tomar nota de diversas sentencias de
este ltimo, esto es, sentencias tribunalicias a efectos de analizar la lectura de
diversas instituciones de Derecho Administrativo as como otras que, no sindo-
lo, se encuentran vinculadas a este; lectura que se har secundum Constitucio-
nis, esto es, desde una interpretacin conforme a la Constitucin de 1993.
1. La igualdad ante la ley y sus manifestaciones: El mandato
de igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley.
nfasis del instituto de la igualdad en la aplicacin de la ley,
dirigida al sujeto Administracin Pblica
Es indudable precisar la cita del artculo 2, inciso 2 de la Constitucin
de 1993, norma desde la cual se impone un mandato de proscripcin de
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diferencias en razn de las personas, a menos que exista una causa de corte
objetivo, ya que la Constitucin impone el tratar iguales a los que son iguales y
diferentes a los que son diferentes, enunciado principista que se extiende, en
cuanto inexorable deber, inclusive al sujeto Administracin Pblica. Respecto al
aludido punto, se halla la determinacin en el citado artculo supralegal desde
el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, por consiguiente
nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole; dispositivo constitu-
cional que encierra un mandato general, como se pasa explicar, dirigido a los
principales actores del poder: el legislador, la judicatura y a la Administracin.
Estamos con lo sealado en la STC Exp. N 0048-2004-PI/TC del Pleno
del Tribunal Constitucional, a raz de las regalas en materia minera, en cuyos
fundamentos se enmarca el contenido del derecho a la igualdad ante la Ley y
su irradiacin al mbito administrativo:
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igual-
dad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir
que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuen-
tren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que
la segunda implica que un mismo rgano no puede modicar arbitraria-
mente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales,
y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de
sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin su-
ciente y razonable
1
.
En cuanto nos interesa, debemos decir que la igualdad en la aplicacin de
la ley es de apreciable contenido para la Administracin Pblica, ya que su ac-
tuar viene determinado desde las lneas del legislador. El fundamento pertinen-
te de la STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, igualmente emitida por el Pleno del TC
a razn del tema de la jurisdiccin en lo militar, es expresivo en relacin con lo
administrativo y la igualdad:
Respecto de la segunda manifestacin: la igualdad en la aplicacin
de la ley, si bien esta segunda manifestacin del principio de igualdad
no ser examinada en el presente caso, cabe mencionar, de modo re-
ferencial, que se congura como lmite al actuar de rganos pblicos,
tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos r-
ganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuen-
cia jurdica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente igua-
les. En otros trminos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos
aquellos que estn en la misma situacin, sin que el aplicador pueda
1 STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 38 (Morales Dasso en representacin de ms de 5,000
ciudadanos vs. Congreso de la Repblica por los artculos 1 al 5 de la Ley N 28258, Ley de
Regala Minera).
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establecer diferencia alguna en razn de las personas o de circunstan-
cias que no sean las que se encuentren presentes en la ley
2
.
Tambin consideramos de alto valor las glosas contenidas en la STC Exp.
N 1279-2002-AA/TC en donde el tema controversial se centraba en que la Ad-
ministracin Pblica de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelec-
tual pese a que las partes haban arribado a un acuerdo para cesar el conicto
tratado en sede de procedimiento trilateral, luego de un acto administrativo de
gravamen que fue materia de apelacin, no lo haba aceptado conrmando el
acto de gravamen contrariando de manera irrazonable un anterior proceder
suyo en que s haba aceptado la solucin extraprocedimiento del denunciante
y denunciado, que siendo anterior en el tiempo a los antes citados fallos igual-
mente reviste importancia, veredicto donde se llega a establecer con importan-
tes argumentos lo que sigue:
El derecho de igualdad, en efecto, no solo se proyecta prohibiendo
tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el con-
tenido normativo de una fuente formal del Derecho, sino tambin en
el momento de su aplicacin. Ella se ha de aplicar por igual a cuan-
tos se encuentren en una misma situacin, quedando proscritas, por
tanto, diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales
de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la
misma norma. Impone, pues, una obligacin a todos los rganos pbli-
cos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se en-
cuentren en casos o situaciones similares. Esta dimensin del derecho
a la igualdad vincula, esencialmente, a los rganos administrativos y
jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurdi-
cas. () Independientemente de cualquier consideracin relacionada
con el respeto de este derecho en el mbito jurisdiccional, este Tribunal
Constitucional considera que, en sede administrativa, el derecho a la
igualdad en la aplicacin de la ley exige que un mismo rgano admi-
nistrativo, al aplicar una misma ley, o una disposicin de una ley, no lo
haga de manera diferenciada o basndose en condiciones personales
o sociales de los administrados. Se prohbe, as, la expedicin por un
mismo rgano administrativo de actos o resoluciones administrativas
arbitrarias, caprichosas y subjetivas, carentes de una base objetiva y
razonable que la legitime (...)
3
.
2 STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, f. j. 124 (Fiscal de la Nacin vs. Congreso de la Repblica por
determinados extremos de la Ley N 28665, Ley de Organizacin, Funciones y Competencia
de la J urisdiccin Especializada en materia Penal Militar Policial). El texto en cursivas nos
corresponde.
3 STC Exp. N 1279-2002-AA/TC, ff. jj. 2 y 3 (Instituto Superior Tecnolgico No Estatal Peruano
de Sistemas, SISE vs. Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi). El texto en cursivas es
nuestro.
DERECHO ADMINISTRATIVO
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Por lo dicho con los antes glosados fallos del Tribunal Constitucional, cabe
indicar que un accionar pblico idneo es aquel que garantiza decisiones ads-
critas al Derecho Administrativo en unin del respeto de altos valores y princi-
pios constitucionales. As, cuando la Curia peruana seala la no discriminacin
en lo administrativo, salvo excepciones razonablemente fundamentadas, exige
no solo exponer razones sino exponer el por qu de estas. De no hacerlo,
podr vericarse que la Administracin ha obrado en arbitrariedad. La faz de la
igualdad destinada a la Administracin Pblica es la igualdad en la aplicacin
de la ley; al aplicar el clsico producto legislativo se exponen las considera-
ciones de los entes de la Administracin, que laboran para asegurar el inters
comn en delegatio ex lege, en delegacin del mandato del Parlamento a tra-
vs de la ley formal o de los rganos que tambin producen esta, bajo la forma
de ley material.
2. La participacin del administrado en los asuntos de la Nacin
y ejercicio del derecho de peticin. Interpretacin de dicha
interrelacin
Clara es la Ley Fundamental peruana al establecer el derecho a la partici-
pacin en los asuntos del pas como derecho constitucional, pues es a travs
de tal dispositivo que encontramos otro que destaca por su agudeza en la rela-
cin jurdica administrado-Administracin. Entonces, por los trminos del artcu-
lo 2,17, toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada,
en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin teniendo los ciuda-
danos, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum; participacin no restrictiva
de determinada esfera de actuacin del particular ya que se est en presencia
de una participacin pluridimensional, con lo cual este derecho es una garan-
ta de control sobre la Administracin, garanta que se conecta con el derecho
constitucional de peticin que implica el marco de acercamiento entre lo pri-
vado y lo pblico, en tanto el artculo 2, inciso 20 de la Constitucin prescribe
como derecho de toda persona el formular peticiones, de manera individual o
colectiva, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar
al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo res-
ponsabilidad. La Constitucin, como se ha explicado, prescribe este ltimo de-
recho dicindonos que toda persona-ciudadano-administrado tiene el derecho a
formular peticiones escrituradas a la Administracin, cualquiera de las que de-
sarrolla en su contenido la norma de desarrollo del derecho de peticin, la Ley
N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)
4
, sea de forma
4 Comprendiendo el derecho de peticin administrativa inserto en el artculo 106 de la LPAG,
las facultades de presentar solicitudes en sustento de un inters particular como general a fa-
vor de la colectividad, contradecir actos administrativos, requerir informacin pblica, formular
alguna consulta y presentar solicitudes de gracia a los poderes pblicos.
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
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individual o colectivamente ante la autoridad llamada por ley, la cual, por escri-
to, se encuentra constreida a dar una respuesta pblica bajo responsabilidad
dentro de los trminos de ley, a tono con la regulacin de la respuesta a ser
otorgada, determinada en la norma de la materia.
Esta armacin jurisprudencialmente se ha visto raticada con la STC Exp.
N 0941-2001-AA/TC, emitida a raz de simultneas omisiones de respuesta al
pedido de pago del subsidio por gastos de sepelio y por fallecimiento del espo-
so de un administrado, quien fuera empleado municipal, en cuya construccin
se recoge el ncleo duro del derecho de peticin, siendo que para el Tribunal
este centro contiene:
[D]os aspectos que aparecen de su propia naturaleza y por la especial
conguracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el primer
aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a
cualquier persona para formular pedidos a la autoridad, y el segundo,
irremediablemente unido al anterior, que es el que se reere a recibir
una respuesta del impetrado, respuesta que, de conformidad con lo
previsto por la Constitucin, debe necesariamente hacerse por escrito y
dentro del plazo que la ley establezca
5
.
Ese plano implica, como se ve con el fallo antes glosado, que para el caso
del derecho de peticin el llamado ncleo duro implica fuertemente dos aspec-
tos inseparables uno del otro:
a) La formulacin por escrito de un pedido a la autoridad pblica.
b) La obligacin del poder pblico de dar una respuesta dentro de un
plazo legal razonable.
Advirtase que entre el derecho recogido en el artculo 2, inciso 17 y aquel
que podemos advertir en la redaccin del artculo 2, inciso 20 existe un lazo
umbilical que les une y que propone una sinergia, una simbiosis explicada en
su raigambre constitucional. Como derecho constitucional, el derecho de pe-
ticin se convierte en un medio de control del ciudadano sobre la Administra-
cin; por tanto, no solo es un cauce de direccionalidad jurdica de la relacin
estamental ciudadanos-Administraciones pblicas (relacin especial de su-
jecin le llama la doctrina administrativa) sino es la concretizacin de mayor
evidencia para ejercitar otro constitucional derecho, cual es el de participacin
en los asuntos de la Nacin, adems de otros de naturaleza constitucional,
como se ver con los fallos del Tribunal que procedemos a citar. Son de im-
portancia los veredictos contenidos en la STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, la
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC y la STC Exp. N 0343-2004-AA/TC. De los
aludidos fallos, procedamos a sealar que por el primero, esto es la STC Exp.
5 STC Exp. N 0941-2001-AA/TC, f. j. 3 (Arvalo Soza vs. Concejo Distrital de Pavs).
DERECHO ADMINISTRATIVO
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N 1042-2002-AA/TC, se construye el derecho bajo tratamiento como medio re-
lacional entre poderes pblicos y el ciudadano; as, en uno de sus fundamentos
establece:
El derecho de peticin se constituye as en un instrumento o mecanismo
que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes pblicos y, como
tal, deviene en un instituto caracterstico y esencial del Estado democrtico de
derecho. As, todo cuerpo poltico que se precie de ser democrtico, deber es-
tablecer la posibilidad de la participacin y decisin de los ciudadanos en la
cosa pblica, as como la defensa de sus intereses o la sustentacin de sus
expectativas, ya sean estos particulares o colectivos en su relacin con la Ad-
ministracin Pblica. De este modo, en determinados mbitos, como los referi-
dos a las peticiones individuales o colectivas que buscan el reconocimiento por
parte de la Administracin Pblica de un derecho subjetivo, o en las cuales se
solicite informacin o se formulen consultas, o que se solicite un acto graciable
de la autoridad competente, el derecho en mencin se constituir en un medio
ordinario para su efectiva realizacin; pero, en aquel mbito en el cual existan
mecanismos o recursos establecidos por una normativa especca para el ejer-
cicio o tutela de un derecho subjetivo, tales como la accin penal privada o la
accin civil ante rgano jurisdiccional, entre otros, se constituir en un medio
residual, que podr cubrir mbitos no tomados en consideracin
6
.
Bajo lo expuesto, dado que por intermedio del derecho de peticin se posi-
bilita la materializacin de otro derecho tambin constitucional referido a la par-
ticipacin en los asuntos de la Nacin, el contenido esencial de este derecho se
establece en dos aspectos:
En el caso del derecho de peticin, su contenido esencial est confor-
mado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la
especial conguracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el
primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad recono-
cida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad
competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, est re-
ferido a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una respuesta
al peticionante
7
.
El segundo de los veredictos del Tribunal enfatiza en amparo de la senten-
cia arriba citada, la interrelacin entre el derecho de peticin y el derecho, tam-
bin constitucional, de acceso a la informacin pblica, junto a su instrumento
procesal de ecacia, mecanismo representado por el proceso constitucional
de hbeas data. El fundamento de la STC Exp. N 1797-2002-HD/TC conviene
6 STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.2 (Instituto Superior Tecnolgico no Estatal Peruano
de Sistemas, SISE vs. Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi). Los textos en cursivas son
para reemplazar el subrayado en la sentencia en original.
7 Ibdem, f. j. 2.2.4.
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
341
en expresar el derecho de acceso a la informacin pblica como modalidad re-
paradora del derecho de peticin:
En la medida en que el derecho de acceso a la informacin pblica
garantiza que cualquier persona, sin expresin de causa, pueda soli-
citar la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad p-
blica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, este ter-
mina constituyndose en una modalidad o concrecin del derecho de
peticin. Como sostuviera este Tribunal Constitucional en la sentencia
recada en el Exp. N 1071-1998-HD/TC, del hecho de que su reco-
nocimiento constitucional (del derecho de acceso a la informacin p-
blica) se haya precisado independientemente del genrico derecho de
peticin, hay que comprender que la Constitucin le ha querido brindar
un tratamiento particularizado y tambin un medio de tutela distinto,
como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos
protegidos mediante el hbeas data
8
.
Finalmente, en la STC Exp. N 0343-2004-AA/TC, la Curia cont con la
oportunidad de enlazar al derecho de peticin en tanto derecho relacional con
el derecho de acceso a los recursos impugnativos de la norma procedimental,
la LPAG o, de ser el caso, de normas especiales de regulacin del procedi-
miento; derecho de acceso a la va recursal en lo administrativo tal cual se
constata con la cita pertinente:
Por ello, es tarea de este Colegiado dilucidar si el requisito del pago
de la suma de S/. 40.00 por concepto de derechos para interponer un
recurso de reconsideracin, constituye una afectacin, no solo del de-
recho de peticin o del derecho de defensa alegados, sino de cualquier
otro derecho fundamental
9
.
Prudencial es sealar que el derecho a acceder a los recursos a ser plan-
teados en sede gubernativa contra todo accionar derivado del poder de imperio
del Estado se desprende del propio derecho de peticin. No en vano, la LPAG
al desarrollar el espacio en que se desenvuelve el derecho dirigido a pretender
algo de los poderes pblicos ha tenido por conveniente incluir el relativo al de-
curso recursivo, derecho tambin denominado de acceso a la denominada en
doctrina va de recurso; a partir de all el TC determina puntualmente:
Partiendo de la premisa de que el legislador, en su oportunidad, previ
la obligatoriedad de la va administrativa como requisito para el acceso
a la justicia, ello signica que esta va debe ser regulada de manera
breve para ser compatibilizada con el principio pro actione, ms an
8 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 8 (Rodrguez Gutirrez vs. Paniagua Corazao).
9 STC Exp. N 0343-2004-AA/TC, f. j. 2.2.2 (Carranza Madrona vs. Municipalidad Distrital de
Lince).
DERECHO ADMINISTRATIVO
342
cuando se impongan requisitos para su trnsito que tengan por obje-
to obstaculizar su recorrido y, de modo indirecto, limitar el acceso del
interesado a la justicia ordinaria. () Consecuentemente, corresponde
que en autos se determine si la reclamacin presentada por la parte
demandante en sede administrativa se encuentra relacionada con
una accin de la administracin o se debe a un pedido del adminis-
trado, as como si deriva de un acto de control o scalizacin distinto
del ordinario. Del escrito de fojas 1, queda plenamente acreditado que
el acto administrativo reclamado mediante recurso de reconsideracin
deriva de una accin de control ordinaria impuesta por la Constitucin,
en el artculo 195.5, conforme a la modicacin introducida por la Ley
N 27680 y que anteriormente se encontraba regulado en el artculo
192.4 del texto constitucional, segn su redaccin original. Este Co-
legiado considera que en vista de que una imposicin de multa es un
acto por el que no se puede cobrar tasa alguna -por derivar de un acto
de control ordinario-, con mayor razn no se puede pretender cobrar
una tasa por el procedimiento de reclamacin iniciado por la parte de-
mandante en sede administrativa, por cuanto ello no solo se convertira
en una limitacin innecesaria para el acceso a los recursos en tal sede,
sino que, adems, importara una limitacin a los derechos de accin y
de acceso a la jurisdiccin ordinaria, puesto que constituye un requisito
para tal efecto haber agotado la va administrativa, lo que en el presen-
te caso no ser posible, en tanto se siga exigiendo a la demandante el
pago por un supuesto servicio adicional y distinto del ordinario
10
.
Con las precisiones de estas tres sentencias de sede ltima constitucio-
nal, en las que viene mostrada la potencialidad de la peticin en tanto derecho
iusfundamental, hemos podido vericar que el derecho de peticin se convier-
te en una herramienta ciudadana desde la cual la autotutela pblica no es un
poder omnmodo e inconstitucionalizable ya que cabe controlar al poder admi-
nistrativo cuando se le exige un pedido a la Administracin Pblica sea con-
tando con un derecho subjetivo o inters legtimo como cuando ello no es el
caso, por ejemplo, cuando el administrado cuenta con el derecho de peticin
gracial, el mismo que como nos lo explica la LPAG se agota en el propio iter del
procedimiento.
3. La libertad del ciudadano versus la vinculacin positiva de la
Administracin al Derecho. Perspectiva jurisprudencial del
Tribunal Constitucional
La libertad y la legalidad son, respectivamente, escenarios de actuacin
de los privados como de los poderes pblicos en los que se desenvuelve el
10 dem.
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
343
espacio o atmsfera de actuacin de cada uno, sujetos ambos al cometido de
nes diferentes (pblicos y privados), pero no incompatibles, y reglas dispares
que, de ninguna manera, son sinnimo de descoordinacin. La consagracin
de ambos institutos se refuerza por obra y gracia de los revolucionarios de
1789, lo que a su vez servir como pivote a la formacin del contencioso admi-
nistrativo francs como nos lo sealan Garca De Enterra y Fernndez Rodr-
guez
11
, dado que la libertad consiste, en franco sustento de la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en poder hacer todo lo que no
perjudique a otro asumiendo el disfrute de tales derechos un lmite para su ejer-
cicio, lmite consistente en la presencia de los derechos naturales. A contrapar-
te, la segunda, la legalidad, queda registrada en la gura de la voluntad general
asentada, a su vez, en la idea madre del contrato social como instrumento ra-
cional de conjuncin de voluntades humanas para vivir en sociedad. De cara al
Derecho Constitucional peruano, el creador de la Ley Fundamental recoge en
el texto supralegal del artculo 2, inciso 24, literal a) la llamada clusula general
de libertad, siendo que por su dictado toda persona tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personales; entonces, nadie est obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, lo que es aplicable a los
particulares y no a la Administracin.
Tal regulacin viene, nos explicamos, a establecer un esquema de actua-
cin en las relaciones jurdicas entre particulares signadas por la libertad de
actuar donde sea esta la regla, ya que, como es la nota de Hberle, la libertad
signica esencialmente posibilidades
12
y la intervencin administrativa la ex-
cepcin, pues solo el orden pblico y las buenas costumbres (ambos conceptos
jurdicos indeterminados de alta utilizacin en las relaciones civiles pero no pri-
vativas de ellos) vienen a regular, de primera mano, el accionar particular.
Toda intervencin amparada en el poder de polica de los rganos admi-
nistrativos ha de ser la mnima posible, puesto que tiene por n nicamente el
encauzamiento saludable de las actividades de los privatus; por esto, el poder
de polica no se convierte en un inexible catlogo que explica u ordena, detalle
a detalle, el accionar de la vida y el desenvolvimiento del ciudadano con su
entorno social. Esta intervencin admite a la ley (formal y material) como fuerza
limitante y ser solo desde ella que le compete al privado obedecer, pues sin
ella el primer recurso es la desobediencia civil, lnea general construida desde
la Francia revolucionaria. En detallada construccin de su jurisprudencia, el
TC desde la STC Exp. N 2235-2004-AA/TC donde se ventila la colisin entre
el derecho al libre ejercicio de la profesin, derecho este extrado de otro de
11 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Curso de
Derecho Administrativo. Tomo II, Palestra-Temis, versin latinoamericana con base en la duo-
dcima edicin, Lima-Bogot, 2006, p. 1504.
12 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Estudio introductorio de Diego Valads, UNAM-
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, p. 52.
DERECHO ADMINISTRATIVO
344
mayor envergadura: el derecho al trabajo y la funcin pblica como bien jur-
dico estima que la libertad es un principio que impone a los privados hacer lo
que la ley no les impide como, de la misma manera, no se halla el particular
obligado a hacer lo que la norma no le ordena; mas ello no explica un obrar
absolutamente arbitrario (en realidad, un obrar basado en el abuso del dere-
cho) de parte del propio ciudadano. El que viene enseguida es el argumento
del Tribunal:
El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido,
sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en
principio, es libre para realizar todo aquello que no est prohibido en
virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En
ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales slo
pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpreta-
cin de una limitacin legalmente impuesta, deber adems, realizarse
en trminos necesariamente restrictivos, encontrndose vedada la in-
terpretacin analgica, in malam partem, de las normas que restrinjan
derechos
13
.
Para la doctrina, la libertad tenida por los particulares es una libertad con-
dicionada a lmites de inters pblico como de los derechos fundamentales de
los dems, de all que la frmula de la reserva de Ley desarrolla los derechos
en situacin armnica. As, Fernandes De Oliveira opina lo siguiente: La liber-
tad jurdica nace con el individuo y se desarrolla con l. Es la parte de libertad
natural que es devuelta al individuo a ttulo de libertad jurdica. Dentro de esa
libertad, dentro de la restriccin del principio de legalidad por medio de las re-
glas de compatibilidad y de conformidad, restringiendo la actuacin administra-
tiva, todo desemboca en el principio de reparto de poderes, con la atribucin
del monopolio al Poder J udicial
14
.
Asimismo, con respecto al Derecho Administrativo, la doctrina jurispruden-
cial de los procesos constitucionales no es ajena a esta percepcin; a esto, las
SSTC Exps. Ns 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC abundan en fundamen-
tos al tratar de los recursos y fondos de la Cooperacin Tcnica Internacional
(CTI) y el control a llevarse a cabo de parte de la Administracin, explica el fe-
nmeno de la intervencin administrativa en la vida de los privatus. La cita es
como sigue a continuacin:
13 STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 8 (Chong Vsquez vs. Espinoza Gordillo y otra) del Pleno
del Tribunal Constitucional.
14 FERNANDES DE OLIVEIRA, Regs. Tcnicas de defensa y participacin de los adminis-
trados en Brasil, traduccin del portugus de Luis Miguel ARROYO YANES. En: Revista de
Administracin Pblica. N 131, Centro de Estudios Poltico Constitucionales, Madrid, mayo-
agosto de 1993, p. 496.
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
345
97. El legtimo ejercicio del derecho de asociacin no puede ser san-
cionado o penalizado ni puede acarrear consecuencias desfavorables.
()
99. En el mismo sentido, el artculo 96 de nuestro Cdigo Civil estable-
ce que: El Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin
de la asociacin cuyas actividades o nes son o resulten contrarios al
orden pblico o las buenas costumbres.
100. En consecuencia se debe partir por establecer que constitucional-
mente es vlido desglosar una serie de nalidades o imperativos que
podran justicar algunas limitaciones en el disfrute efectivo del dere-
cho de asociacin, siempre con carcter excepcional y previsto en la
ley: la seguridad nacional, la seguridad pblica, la defensa del orden
y la prevencin del crimen, la proteccin de la salud o la moral, o la
proteccin de los derechos y libertades de otros. Las cuales podran
provenir legtimamente de la Administracin del Estado, quien ser la
encargada de vericarlas y aplicar las sanciones que se deriven del
incumplimiento.
101. Este derecho no es absoluto y hay que admitir que cuando una
asociacin, por sus actividades o las intenciones que declara expresa
o implcitamente en su programa, pone en peligro las instituciones del
Estado o los derechos y libertades de otros, la presente ley ratica la
facultad de la Administracin Pblica competente para proteger estas
instituciones o personas. Sin embargo, se deber vericar en las vas
correspondientes la legtima utilizacin de dicho poder, de forma que se
hilvane la necesaria integracin entre los privilegios de la Administra-
cin y las garantas de los ciudadanos
15
.
En contraparte de la libertad dada a los privados, permisiva de un hacer
u omitir frente al cual es la ley el lmite; aparece impuesta a la Administracin
una vinculacin positiva con el Derecho, pues es solo desde este que puede
actuar, al ser el poder pblico una institucin instrumental, dada de manera gra-
vitante como exclusiva y excluyente, al inters general. En el caso peruano, la
vinculacin se impone desde los artculos 38, 43 y 44 de la Ley Fundamental,
dispositivos desde los cuales se muestra un accionar vicarial. Las ya citadas
SSTC Exps. Ns 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC es, por ello, un palpitan-
te ejemplo de que toda intervencin administrativa sobre el mbito de libertad
de los privados debe hacerse desde pautas constitucionales:
En ese sentido, dicho control no deber obrar por va de limitacin
o de imposicin de deberes o cargas para que dicha actividad pueda
15 STC Exp. N 0009-2007-PI/TC, ff. jj. 97, 99 al 101 (Sirumbal Ramos y 8438 ciudadanos y
congresistas de la Repblica).
DERECHO ADMINISTRATIVO
346
desenvolverse. La Administracin solo puede realizar intervenciones le-
gtimas sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos
para la realizacin de estas actividades, con la nalidad precisamente
de asegurarla y garantizarla para los terceros beneciarios
16
.
4. El papel de la Administracin Pblica en la defensa de la
Constitucin nacional
Establece el artculo 38 un mandamus genrico tanto como general de res-
peto a la Constitucin, que se expande, de manera poderosa, al cumplimiento
de los dictados en ella previstos, alcanzando a todo ciudadano y a la propia
Administracin Pblica, la cual, ni siquiera por tendenciosa invocacin del prin-
cipio de legalidad puede apartarse de este dictado supralegal.
As, todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los
intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin
y el ordenamiento jurdico de la Nacin, precepto cuya redaccin, para que no
quepan dudas, aconseja su obligatoriedad erga omnes. Pero su generalidad no
la hace un texto lrico, sino una construccin que atiende a la consideracin
de la Constitucin como una entera y completa norma jurdica y no ms como
norma poltica, anteriormente encargada de esbozar el proyecto constructivo
de organizacin estatal; sino que ahora establece un esquema orgnico, que
tiene a los derechos fundamentales de la persona como elementos fundantes
de la convivencia social. En el plano ius administrativo, el deber de defender
la Constitucin determina que, para la expedicin de un acto, no se supere el
clsico examen de validez desde el cual se entiende como presuntamente v-
lido un acto administrativo hasta que las autoridades gubernativas o judiciales
determinen lo contrario sino que se proceda a avanzar an ms all; al punto
tal que el actuar formal como material de la Administracin se vea cubierto de
una presuncin de constitucionalidad. En la resolucin aclaratoria de la STC
N 3741-2004-AA/TC se sostiene que el constitucional artculo 38, amn de
otros sean de raz constitucional como no, otorgan rmeza a la primaca de la
Carta Fundamental, siendo dicho razonamiento el que sigue:
Que el artculo 38 de la Constitucin establece que: Todos los pe-
ruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Consti-
tucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin; asimismo, el artculo
44 reconoce que Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos (...); y el artculo 51 pres-
cribe que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...); asi-
mismo, el artculo 1.1. del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
16 Ibdem, f. j. 22.
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
347
Administrativo General establece que Las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho (...),
y su artculo 10 que: Son vicios del acto administrativo, que causan
su nulidad de pleno derecho (...) La contravencin a la Constitucin, a
las leyes o a las normas reglamentarias dentro de las facultades que
les estn atribuidas y de acuerdo con los nes para los que les fue-
ron conferidas. Todo lo cual tiene como nalidad tutelar la primaca
de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos humanos, de
conformidad con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional
17
.
Al establecerse la rescatada redaccin, esta somete a todo poder, sea p-
blico, sea privado al respeto, cumplimiento y defensa de la Constitucin pues
estos elementos nsitos de la redaccin del texto deben entenderse como cum-
plimiento de la norma fundamental.
5. El papel de la Administracin Pblica en servir de garante en
cuanto entraa a la vigencia plena de los derechos fundamen-
tales y la promocin del bienestar general. Mencin a la gura
jurdica indeterminada del orden pblico
En lo que interesa, el artculo constitucional 44 establece los deberes del
Estado para con sus sbditos, empleando el nuevo lustre que le otorga Mon-
tesquieu a la gura. Por esto, esta norma en su primer prrafo establece como
deberes primordiales del Estado, el de garantizar la vigencia plena de los de-
rechos humanos as como el promover el bienestar general fundamentado en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, lo cual permite
apreciar que es tambin trabajo de nuestras administraciones pblicas el bus-
car no solo el mero inters por el bienestar del ciudadano sino que ello impli-
ca tambin el respeto de sus derechos fundamentales a travs de acciones de
hecho o de derecho promocionales o abstencionistas. A travs de esta norma
constitucional, en la parte que nos atae, se habla de la obligacin de la Ad-
ministracin Pblica de, por un lado, garantizar plenamente la realizacin, el
desarrollo y consiguiente despliegue de los derechos fundamentales, lo que es
parte de su nuevo cometido y, de la otra, promover el bienestar general, el cual
desde la autotutela le impone no muy menudo trabajo ms an por la gravedad
de imposicin de esta desde el propio orden jurdico y su probable confronta-
cin frente a los derechos de la persona humana. El que el sentido de la Ley
Fundamental del Per en cuanto a esta parte de su regulacin establezca lo
antes dicho, no quiere decir que tengan los poderes pblicos que calicar o juz-
gar el ejercicio de derechos fundamentales; sino, que la Administracin tiene
17 Resolucin aclaratoria de la STC Exp. N 3741-2005-AA/TC, f. j. 2 (Salazar Yarlenque vs.
Municipalidad Distrital de Surquillo).
DERECHO ADMINISTRATIVO
348
la labor de supervisin de estos con las restricciones establecidas lex previae,
para que, por ejemplo, no colisionen con bienes jurdicos como el orden pblico
o las buenas costumbres o, en su eventualidad, contra derechos de otras per-
sonas. Obra en esta armacin la STC Exp. N 4938-2006-PA/TC, referida al
derecho constitucional de asociacin, desde la cual el Tribunal Constitucional
determina que, para ejercitar este derecho fundamental, no se hace necesaria
la autorizacin de la Administracin Pblica, es decir no hay necesidad de exi-
gencia de autorizacin administrativa como cuando as se exiga en el Estado
polica:
[E]l derecho de asociacin no requiere ningn tipo de autorizacin
administrativa a efectos de congurarse como tal. Que, en todo caso,
presuponga para los nes de su formalizacin el cumplimiento de de-
terminados y especcos requisitos, no se debe interpretar como que
la autoridad sea quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino ni-
camente en el sentido de que ella supervisa su correcto desempeo de
acuerdo a ley. Sin perjuicio de lo que ms adelante se ver, es perti-
nente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho de asociacin
(para lo cual, y como dijo, no se requiere autorizacin) que desplegar
determinado tipo de actividades (lo que, en ciertos casos, s supone
autorizacin de por medio)
18
.
Otro fallo del TC sirve para ilustrar el valor de la consonancia entre bienes
jurdicos cuya proteccin se asigna a la Administracin y los derechos subjeti-
vos, propios estos de los particulares. Tal razonamiento viene contenido en la
STC Exp. N 3283-2003-AA/TC:
El orden pblico es el conjunto de valores, principios y pautas de
comportamiento poltico, econmico y cultural en sentido lato, cuyo
propsito es la conservacin y adecuado desenvolvimiento de la vida
coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias,
intereses y prcticas comunitarias orientadas hacia un mismo n:
la realizacin social de los miembros de un Estado. El orden pbli-
co alude a lo bsico y fundamental para la vida en comunidad, razn
por la cual se constituye en el basamento para la organizacin y es-
tructuracin de la sociedad. () En ese contexto, el Estado puede
establecer medidas limitativas o restrictivas de la libertad de los ciu-
dadanos con el objeto que, en el caso especco de la defensa de va-
lores como la paz o de principios como la seguridad, se evite la con-
sumacin de actos que puedan producir perturbaciones o conictos.
De all que en resguardo del denominado orden material elemento
conformante del orden pblico el Estado procure la vericacin de
18 STC Exp. N 4938-2006-PA/TC, f. j. 8 (Paz Soldn vs. Zevallos Solano).
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
349
conductas que coadyuven al sostenimiento de la tranquilidad pblica, el
sosiego ciudadano, etc.
19
.
La cuestin, a nuestro entender, es muy delicada pues necesita barajar la
imposicin de deberes frente a bienes jurdicos, por un lado, y deberes frente a
derechos subjetivos, del otro extremo; cuestin que, en el plano de su aplica-
cin, plantea no muy menudos problemas. Normalmente la realidad muestra de
modo irreductible la prevalencia irrazonada y desproporcional de los primeros
sobre los segundos; ante dicha realidad, el artculo 44 se orienta a la bsqueda
de un cuadro armnico entre derechos subjetivos y bienes jurdicos ya que una
primera impresin que pueda apreciarse entre intereses privados e intereses
pblicos de ningn modo puede llevar, de una manera que podamos calicar
como irreexiva, a encontrar incompatibilidad entre ellos. Sin embargo, la re-
ferencia a la frmula de la reserva de ley a la que se apela para buscar que el
administrado cumpla con determinadas pautas jurdicas a efectos de hacer uso
armnico de sus derechos asegura desde su construccin en la base del De-
recho Pblico galo, construccin mantenida hasta la actualidad, no solamente
un lmite a la libre actuacin de los particulares sino tambin, y a contraparte,
un lmite a los lmites de intervencin de la Administracin; a partir de all ser,
pues, el lmite del lmite.
6. El derecho al debido proceso aplicable a la relacin adminis-
trado-Administracin Pblica. El debido procedimiento admi-
nistrativo
A este respecto, el artculo 139, inciso 3 seala como principios y dere-
chos de la funcin jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional; la redaccin del texto habla de lo jurisdiccional, con lo cual la re-
misin a un proceso se da por descontada. Ahora bien, el Tribunal Constitucio-
nal, en habilidosa construccin pro homine, establece frente a la expresividad
de la autotutela, la exigencia del debido proceso en lo administrativo o llamado
tambin debido procedimiento; este necesita del cumplimiento de reglas forma-
les como plazos, competencia del agente pblico, nalidad pblica, entre otros
(debido proceso formal), como, adems, de la necesaria carga de razonabilidad
y racionalidad que implica toda decisin pblica (debido proceso material). Es
decir que el debido procedimiento administrativo se explica en no acudir inexi-
blemente a lo que seala la norma, sino establecer un esquema mental de pon-
deracin para regular, scalizar, sancionar.
La ley, entonces, no se convierte ms en una plantilla cuyo uso es mecni-
co e inexible, encadenado como Prometeo a un determinismo administrativo,
19 STC Exp. N 3283-2003-AA/TC, f. j. 30 (Taj Mahal Discoteque vs. Municipalidad Provincial de
Huancayo).
DERECHO ADMINISTRATIVO
350
esperando que la Administracin devore las entraas de los ciudadanos; sino
que impone un actuar reexivo sujetado a los derechos fundamentales.
Y es que el debido proceso en sede administrativa o debido procedimiento
administrativo es, sin duda alguna, un derecho constitucional del administrado.
Tal es la exposicin del Tribunal Constitucional en importantes argumentos:
El debido proceso
22. El debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina en forma
consolidada, es un derecho fundamental de carcter instrumental
que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esencia-
les (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que
impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la
ausencia o insuciencia de un proceso o procedimiento, o se vean
afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que
pretenda hacer uso abusivo de estos. [Bustamante Alarcn, Reynal-
do, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo,
Cit. por J avier Dolorier Torres en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 9,
nmero 54, marzo 2003, Gaceta J urdica, Lima, pg.133]. Con similar
criterio, Luis Marcelo De Bernardis dene al debido proceso como el
conjunto mnimo de elementos que deben estar presentes en cualquier
clase de proceso para hacer posible la aplicacin de la justicia en el
caso concreto.
23. Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido
que el derecho reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Consti-
tucin no slo tiene una dimensin, por as decirlo, judicial, sino tam-
bin una administrativa y, en general, como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a cualquier rgano
del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccio-
nal, (la que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las
garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de
la Convencin Americana (Caso Tribunal Constitucional del Per, p-
rrafo 71). Es as como tambin la Corte Interamericana sostiene en
doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia corres-
pondiente al Exp. N 2050-2002-AA/TC que si bien el artculo 8 de
la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin
no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjun-
to de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a
efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante
cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus dere-
chos (prrafo 69). (...) Cuando la Convencin se reere al derecho de
toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la de-
terminacin de sus derechos, esta expresin se reere a cualquier au-
toridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de
sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
351
(Prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos
Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e Ivcher
Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Prrafo 105)].
24. En efecto, el debido proceso est concebido como el cumpli-
miento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico
que deben observarse en las instancias procesales de todos los proce-
dimientos, incluidos los administrativos, a n de que las personas estn
en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cual-
quier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier
actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso,
sea ste administrativo como en el caso de autos, o jurisdiccional,
debe respetar el debido proceso legal.
25. Como ya lo ha precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia,
el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos
que forman parte de su estndar mnimo. Entre estos derechos cons-
titucionales, especial relevancia para el presente caso adquieren los
derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitra-
riedad y motivacin de las resoluciones. Es por ello que este Colegiado
considera que el acto de la Administracin mediante el cual se dispone
el pase a retiro por renovacin de cuadros de los Ociales de las Fuer-
zas Armadas y por tanto, tambin de Ociales de la Polica Nacional
del Per, debe observar las garantas que comprenden el derecho al
debido proceso
20
.
7. La motivacin de las decisiones administrativas como nece-
sidad de que los poderes pblicos justiquen la toma de una
decisin sea esta positiva o negativa para el interesado
Motivar implica, como hemos venido sealando, explicar las razones fcti-
cas y jurdicas de una toma de decisin sea esta administrativa, privada, juris-
diccional, legislativa, etc. A este respecto, el artculo 139, inciso 5 de la norma
constitucional peruana seala como principios y derechos de la funcin juris-
diccional, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las ins-
tancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan, motivacin de
la que se espera la expresin de un accionar subjetivo adems de respetuoso
de derechos fundamentales. En cuanto a lo primero, el TC ha ampliado como
ha hecho con el arriba citado artculo 139, inciso 3 el radio de accin de la mo-
tivacin del artculo 139, inciso 5 de la Constitucin a no solo lo jurisdiccional,
20 STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, ff. jj. 22 al 25 (Calleghari Herazo vs. Ministerio de Defen-
sa). Los textos sealados con cursivas se encuentran subrayados en el original del fallo
constitucional.
DERECHO ADMINISTRATIVO
352
sino que este radio se ha expandido favorablemente a lo administrativo. La ex-
pansin en mencin cuyo primer pilar lo puso la accionante constitucional Are-
llano Serqun al iniciar un proceso de amparo contra el Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM) es determinada en sus propios trminos a travs del conte-
nido de lo decidido en la STC Exp. N 0091-2005-AA/TC.
Esta no ha sido la primera y nica vez en que el Tribunal ltimo intrprete
de la Constitucin se pronuncia sobre ello. As, por ejemplo, al tratarse en la
misma sede jurisdiccional constitucional de amparo, el tema de la motivacin
en la actuacin discrecional del CNM para la calicacin del proceso de ratica-
cin de jueces y scales, el TC en la STC Exp. N 3361-2004-AA/TC ha expre-
sado en consonancia con un espritu de apertura del artculo 139, inciso 5:
La motivacin es una exigencia que si bien es parte de las resolucio-
nes judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la
luz del artculo 139, inciso 5) de la Constitucin, como una motivacin
escrita, pues, como lo prescribe el artculo 12 de la Ley Orgnica del
PJ , todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son
motivadas, bajo responsabilidad, es decir, han de incluir expresin de
los fundamentos en que se sustentan. En ese sentido, toda resolucin
debe ser congruente a n de calibrar en ella la debida correlacin entre
los hechos presentados y la base normativa (debe ceirse al in dubio
pro reo, es decir, la interpretacin de las normas debe ser a favor del
procesado), que sustentan la decisin nal y lo que esta determina. Y
es justamente la motivacin la que permitir medir la congruencia en
medida adoptada, por constituir un medio ecaz de control sobre la ac-
tividad del juzgador que permite la vericacin pblica de su convenci-
miento ltimo.
La motivacin servir bsicamente por dos razones: para la ecacia del
control jurisdiccional ex post y para lograr el convencimiento del juez
respecto a la correccin y justicia de la decisin del CNM sobre sus
derechos como ciudadano. Por tanto, la resolucin congruente, susten-
tada en la motivacin, descubre su pedestal en su articulacin con el
criterio de razonabilidad, a n de regular adecuadamente el margen de
apreciacin que tiene el consejero para resolver de manera nal, pese
a la sensatez y la exibilidad que se le ha impuesto en el ejercicio de
sus funciones
21
.
Entonces bajo esta lnea argumentativa, el Tribunal Constitucional exige a
la Administracin toda que exprese las razones de hecho y de derecho que la
llevan a asumir una decisin en un determinado sentido y no en otro. El len-
guaje de argumentacin jurdica exige que ella no venga desnuda sino que
21 STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, f. j. 39 (lvarez Guilln vs. CNM).
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
353
conjuntamente exista un discurso justicativo, no basta un discurso explicativo,
donde obre una descripcin de los hechos y del Derecho. J usticar la decisin
administrativa es lo que diferencia una posicin administrativa discrecional de
una de corte arbitraria, asumindose as que discrecionalidad no es arbitrarie-
dad, como han puesto nfasis en su explicacin en diversos frentes los ibricos
Garca De Enterra y Fernndez Rodrguez.
Procedemos a la mencin de otro fallo tribunalicio, sustentado en la pri-
mera sentencia ya citada, respecto al derecho a un debido proceso en lo ad-
ministrativo y la motivacin de las actuaciones administrativas. As, a travs de
la STC Exp. N 0294-2005-PA/TC la Curia esboza un argumento in favore del
administrado:
Tal como ya lo ha sealado este Colegiado en la STC 00091-2005-AA/
TC, el constituyente ha tenido un especial inters de vincular a todos
los entes que ejercen el poder pblico en torno a la defensa de la per-
sona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran el
bien comn como n y tarea de los rganos estatales. Ello incluye a
la administracin tributaria, la que, en el marco de los procedimientos
administrativos tributarios que lleva a cabo, debe respetar las garan-
tas bsicas de los derechos fundamentales de los que son titulares los
administrados, entre ellos, especialmente, el derecho al debido proce-
so, consagrado en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, que tal
como lo ha recordado este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, es una
garanta que, si bien tiene su mbito natural en sede judicial, tambin
es aplicable en el mbito de los procedimientos administrativos, que
tiene su formulacin legislativa en el artculo IV, numeral 1.2, del Ttu-
lo Preliminar de la Ley N 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo
General). En la referida sentencia, este Colegiado seal que, entre
estas garantas, el derecho a la motivacin de las resoluciones admi-
nistrativas es de especial relevancia y, a su vez, es una exigencia in-
eludible para todo tipo de actos administrativos. Consiste en el derecho
a la certeza, el cual supone la garanta de todo administrado de que
las sentencias estn motivadas, es decir, que exista un razonamiento
jurdico explcito entre los hechos y las leyes que se aplican. La motiva-
cin del acto administrativo es una cuestin clave en el ordenamiento
jurdico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez
constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresin
de inmunidad en ese mbito. Constituye una exigencia o condicin im-
puesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto
ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe aadir la estre-
cha vinculacin que existe entre la actividad administrativa y los dere-
chos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivacin
suciente de sus actos es una garanta de razonabilidad y no arbitra-
riedad de la decisin administrativa. En esa medida, el Tribunal Consti-
tucional enfatiz que la falta de motivacin o su insuciencia constituye
DERECHO ADMINISTRATIVO
354
una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condicin
impuesta por la Ley N 27444. As, la falta de fundamento racional su-
ciente de una actuacin administrativa es, por s sola, contraria a las
garantas del debido procedimiento administrativo
22
.
El hecho de que la norma constitucional no precise una norma ja, exacta
e indubitable que exija la motivacin de los actos administrativos (o, de modo
ms general, del conjunto de actuaciones administrativas) no es bice para
dejar de exigir esto frente a la posible interpretacin librrima de los agentes
pblicos, ms an cuando los actos como las actuaciones de corte administrati-
vo son tanto una exteriorizacin intelectiva como material de la voluntad de los
poderes pblicos, con efectos jurdicos sobre los ciudadanos. Debe asumirse
especial cuidado cuando el agente pblico proceda a formarse un juicio lgi-
co (juicio entendido vlidamente como razonamiento) ya que, adems de esto,
tiene que asumir la carga de un juicio valorativo (ponderacin). Las normas ju-
rdicas no son plantillas cuyo uso se aplique de manera rutinaria y mecnica,
sino son reglas que deben interpretarse de forma acorde con el Estado Consti-
tucional del Derecho; slo as la motivacin de lo administrativo se convierte en
un medio contralor de la actividad de los rganos de la Administracin Pblica.
8. El principio de control jurisdiccional de la Administracin
Pblica. Universalidad de su positiva expansin
Para controlar la autotutela pblica, la constitucionalizacin de la jurisdic-
cionalidad sobre el actuar de la Administracin viene sustentada en un precepto
constitucional de gran valor bajo esta lgica de control judicial sobre lo adminis-
trativo: el artculo 148 de la Constitucin, disposicin que detalla que las reso-
luciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin
mediante la accin contencioso-administrativa, lo cual garantiza que la autotu-
tela de la Administracin, si bien no necesita de otra fuerza para decidir y eje-
cutar por s lo decidido, pueda ser objeto de control y seguimiento de su actuar,
precisin superlegal que, pese a su redaccin inexacta, acoge el principio de
control jurisdiccional de la Administracin Pblica, regulado en nuestro pas en
la normativa pertinente.
Cabe sustentar que el objeto de este proceso regulado ahora en el Decreto
Supremo N 013-2008-J US, Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, modi-
cada por el Decreto Legislativo N 1067, Ley reguladora del proceso contencio-
so administrativo (TUO LPCA), se dirige a cuestionar todas las actuaciones ad-
ministrativas
23
y, cuando se dice esto, no cabe alegar ningn resquicio ausente
22 STC Exp. N 0294-2005-PA/TC, f. j. 4 (Balarezo Contratistas Generales S.A. vs. Cuarta Sala
del Tribunal Fiscal).
23 Sobre el proceso de la justicia administrativa remitimos al lector a HUAMN ORDEZ, L.
Alberto. El proceso contencioso-administrativo. Control jurdico de la Administracin Pblica y
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
355
de control; siendo as, no se controlan solamente los actos administrativos o
resoluciones administrativas como es el dictado del artculo 148 sino tambin
las actuaciones administrativas donde se comprenden por supuesto las actua-
ciones materiales ilegtimas o vas de hecho, ltima gura esta que es la que
aqu nos interesa.
Es el Tribunal de la Constitucin quien en la STC Exp. N 00026-2004-AI/
TC, suscitada a razn de cuestionar la Ley del Procedimiento de Ejecucin Co-
activa, Ley N 26979, modicada por la Ley N 28165 (LEC), hace conocer que
cuando la Ley Fundamental proclama la universalidad del control jurisdiccional
como principio medular de la actividad jurisdiccional de lo contencioso-admi-
nistrativo como de los procesos constitucionales (tanto de la libertad: amparo,
hbeas data y hbeas corpus, cumplimiento; como abstractos: procesos po-
pular, de inconstitucionalidad) no hace distincin alguna que valga entre actos
o, en realidad y con toda propiedad, actuaciones de sesgo administrativos
emanados de los diferentes niveles gubernamentales, es decir, derivados del
Gobierno Central, gobierno regional o gobierno local; siendo que el artculo 148
se reere a todo el conjunto de la Administracin Pblica, ergo, a las adminis-
traciones pblicas nacionales.
La cita de la jurisprudencia es como sigue:
() la Constitucin dispone, en su artculo 148, que las resoluciones
administrativas que causan estado son impugnables mediante la ac-
cin contencioso-administrativa, la norma suprema no hace distingo
entre resoluciones administrativas del gobierno central, de los gobier-
nos regionales y de los gobiernos locales. Dicha norma se reere al
conjunto de la Administracin Pblica ()
24
.
Del mismo modo, gozamos del reciente veredicto tambin constitucional,
contenido en la STC Exp. N 0747-2006-PA/TC, donde el TC seala la natu-
raleza del proceso al que se le ha dado recepcin supralegal desde el artculo
148:
Las supuestas irregularidades cometidas por la Administracin estn
contenidas en una resolucin que, como se ha mencionado ya, son
consecuencia de la interposicin del recurso de queja. En ese senti-
do, la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo [sic.], Ley
N 27584, seala tanto en sus artculos 1 y 3, que, (...) la accin con-
tencioso administrativa prevista en el artculo 148 de la Constitucin
tutela jurisdiccional efectiva. Grijley, Lima, 2010.
24 STC Exp. N 00026-2004-AI/TC, f. j. 4 (Municipalidad Provincial de Caete vs. Congreso de
la Repblica por los artculos 2 y 23 de la Ley N 26979, Ley del Procedimiento de Ejecucin
Coactiva, modicados por la Ley N 28165 y contra la segunda y stima disposicin nal de
la Ley N 28165 que modica e incorpora diversos artculos a la Ley N 26979).
DERECHO ADMINISTRATIVO
356
Poltica, tiene por nalidad el control jurdico por el Poder J udicial de
las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho admi-
nistrativo y la efectiva tutela de los derechos o intereses de los adminis-
trados y las actuaciones de la administracin pblica solo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso-administrativo
25
.
La judicatura, al controlar el papel de la Administracin, se convierte en el
guardin de los derechos fundamentales y en el lmite del poder de autotutela
ya que frente al juez y por virtud del principio de igualdad procesal; adminis-
trado y administraciones pblicas asumen la calidad de partes procesales, sin
privilegios uno frente a la otra. En la actualidad, el proceso contra la Adminis-
tracin de la LPCA viene alimentado de notas que no se detienen en un pro-
ceso destinado a cuestionar un acto o resolucin administrativa, como era la
pretensin nica barajada en el Cdigo Procesal Civil (CPC), signada en fran-
cs como proceso al acto o proceso revisor: impugnacin de acto o resolucin
administrativa, sino que va dirigido en entero a un proceso de plena jurisdic-
cin que busque en su planteamiento, ya no tutelar la legalidad de la actuacin
administrativa (como si el juez fuese una instancia administrativa, un apndice
de la Administracin!) sino a asegurar tutela jurdica al administrado, en defen-
sa de sus derechos subjetivos e intereses legtimos.
Al respecto, procede citar la argumentacin tribunalicia del mximo y nal
interprete de la Constitucin, para sealar que el principio de control jurisdic-
cional de la Administracin toma lugar ante afectaciones al administrado. As la
STC Exp. N 3741-2005-AA/TC, generada a consecuencia de la interposicin
de un proceso de amparo por un cobro como medio para impedir el derecho al
uso de la va de recurso o de los recursos impugnativos en sede administrati-
va, explica el papel del control de la Administracin por parte de los tribunales
como principio constitucional-administrativo:
2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugna-
cin de los actos de la administracin
18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al de-
bido proceso, reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Consti-
tucin, no slo tiene una dimensin estrictamente jurisdiccional, sino
que se extiende tambin al procedimiento administrativo y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha estableci-
do, a (...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carc-
ter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligacin de adoptar
resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en
los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana (caso Tribunal
Constitucional del Per, prrafo 71).
25 STC Exp. N 0747-2006-PA/TC, f. j. 5 (Cine Comercial S.A. vs. Tribunal Fiscal y la Sunat).
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
357
19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el de-
bido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el
derecho a impugnar las decisiones de la administracin, bien median-
te los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo
o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el conten-
cioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo
supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administracin
conuye con el derecho de acceso a la jurisdiccin cuando no existan
vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando
estas se hayan agotado y causado estado en la decisin nal de la
Administracin.
20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo
de una tasa para recibir y dar trmite a su escrito de apelacin contra
un acto administrativo que considera contrario a sus intereses, afecta
su derecho de defensa en sede administrativa y, por tanto, vulnera el
debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la de-
manda, la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es por
la (...) realizacin de un acto administrativo que deseaba efectuar el
actor, el cual se encuentra plenamente reconocido en el TUPA y que,
por ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no
comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que
un acto se sustente en una norma o reglamento no le otorga necesaria-
mente naturaleza constitucional, ni descarta la posibilidad de que este
Colegiado efecte el control jurisdiccional. Esta tesis es, en todo caso,
contraria al Estado Democrtico, donde rige el principio del control ju-
risdiccional de la Administracin y en el que, desde luego, el parmetro
de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento,
sino la Constitucin
26
.
La nueva ordenacin de la LPCA empezada desde la Ley N 27584, con
sus sucesivas modicaciones respecto de determinados artculos hasta las mo-
dicaciones hechas a travs del legislador de facultades delegadas, el Poder
Ejecutivo, con el Decreto Legislativo N 1067 y la sistematizacin actualmente
en el Texto nico Ordenado de la norma de justicia administrativa asegura un
control en entero jurdico sobre el accionar de toda la Administracin Pblica en
el Per. Ser a partir de la LPCA que el administrado ya no acudir de corrido
a la ptrea pretensin de nulidad e inecacia del acto administrativo presente
durante la primaca del clsico proceso al acto o, como le llamamos nosotros,
del proceso a la francesa, sino que puede ir ms all, con un catlogo de pre-
tensiones que no es cerrado sino abierto, es decir, nmerus apertus, abarcando
26 STC Exp. N 3741-2005-AA/TC, ff. jj. 18 al 20 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad Distri-
tal de Surquillo). Los textos precisados en cursivas en todo el veredicto constitucional son
nuestros.
DERECHO ADMINISTRATIVO
358
pretensiones que permiten el control sobre el indeterminado conjunto de posi-
bles actuaciones lesivas en contra del administrado.
Ya la doctrina ha cuestionado en todos los trminos las pretensiones de
seguir entendiendo al contencioso-administrativo, en tanto proceso, como un
instrumento llamado a impugnar actos administrativos, cuando el universo ma-
teria de pretensiones procesales es amplsimo, abarcando el control jurdico
tanto de actos administrativos expresos como presuntos (referencia rgida a la
tcnica jurdico-administrativa del silencio positivo); el propio silencio negativo
operando como ccin de condicin procesal, tan igual como toda inercia u
omisin de la Administracin as como las actuaciones materiales, sea las no
sustentadas en un acto administrativo o actuar formalizado tanto como aquellas
que contando con l se desvan del procedimiento; las actuaciones en accin u
omisin respecto al tema contractual pblico, y aquellas actuaciones adminis-
trativas sobre el personal dependiente de la Administracin
27
.
27 Como sera en situaciones relativas a nombramientos de personal, impugnacin de adjudica-
cin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a
remuneraciones, bonicaciones, subsidios y graticaciones al igual que lo relativo a permisos,
licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios,
sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabi-
litaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamientos relativos a los famosos
ceses colectivos, entre otros, tal cual lo ha recalcado el Tribunal.