avioturessi@mp.sp.gov.

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Mestrando em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica
(PUC-SP)
Especialista em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura (EPM)
Promotor de Justia do Estado de So Paulo
Flavio Eduardo Turessi
BREVES APONTAMENTOS SOBRE CRIME
ORGANIZADO, DELAO PREMIADA E PROIBIO
DA PROTEO PENAL INSUFICIENTE
BRIEF NOTES ON ORGANIZED CRIME
AND PLEA BARGAINING PROHIBITION
OF CRIMINAL INSUFFICIENT PROTECTION
BREVES APONTAMENTOS SOBRE CRIME ORGANIZADO, DELAO PREMIADA E PROIBIO...
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RESUMO
Neste artigo, busca-se analisar o fenmeno da criminalidade organizada e os me-
canismos legais previstos para seu enfrentamento, dentre eles, a delao premia-
da, aqui identicada como mtodo especial de investigao criminal. Aprofunda-
dos os conceitos, identica-se nos direitos fundamentais uma dupla face: a proi-
bio do arbtrio e a proibio da proteo penal insuciente. Ao nal, conclui
o efetivo combate ao crime organizado como uma questo de poltica criminal.
PALAVRAS-CHAVE
Crime organizado. Mtodos especiais de investigao criminal. Delao pre-
miada. Direitos fundamentais. Poltica criminal.
ABSTRACT
In this article we seek to analyze the phenomenon of organized crime and
the legal procedures for coping, among them, plea bargaining, here identied
as special method of criminal investigation. Depth concepts, identies the
fundamental rights a double face: the prohibition of agency and criminal
prohibition of insufcient protection. The end, concludes the effective ght
against crime as a matter of criminal policy.
KEYWORDS
Organized crime. Special methods of criminal investigation. Plea bargaining.
Fundamental rights. Criminal policy.
SUMRIO
Introduo. 1. Origem, conceito e natureza jurdica da delao premiada. 2.
Crime organizado e proibio da proteo penal insuciente. 3. O combate ao
crime organizado como uma questo de poltica criminal. Concluso.
INTRODUO
A evoluo natural da sociedade moderna, marcada pelo incremento da tecno-
logia a servio da informao, do avano e aprimoramento do processamento de da-
dos, fez surgir, ao lado da criminalidade urbana dos grandes centros, novas formas de
criminalidade e, nesse contexto, o fenmeno da chamada criminalidade organizada
1
.
1. Eduardo Arajo da Silva anota que A origem da criminalidade organizada no de fcil identicao,
em razo das variaes de comportamentos em diversos pases, as quais persistem at os dias atuais. No
obstante essa diculdade, a raiz histrica trao comum de algumas organizaes, em especial as Mas
italianas, a Yakuza japonesa e as Trades chinesas. Essas associaes tiveram incio no sculo XVI como
movimentos de proteo contra arbitrariedades praticadas pelos poderosos e pelo Estado, em relao a
pessoas que geralmente residiam em locais rurais, menos desenvolvidos e desamparados de assistncia
dos servios pblicos. (Crime Organizado. 2 edio. So Paulo: Atlas, 2009. p. 3).
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nesse cenrio que os rgos e instncias formais de controle estatal se depa-
ram com novo e tormentoso desao: manejar a legislao processual existente, nota-
damente seus remotos e ultrapassados mtodos de investigao criminal, na busca v-
lida da reconstituio de condutas ilcitas praticadas por tais organismos criminosos,
peculiares e extremamente complexas, de forma clere e eciente, respeitando-se os
princpios constitucionais que regulam e regem a relao processual
2
.
A diculdade, evidncia, gigantesca. Na quixotesca luta contra a supres-
so da prova, inmeras vezes os rgos de persecuo criminal, no manejo da legis-
lao adjetiva, se deparam com liberdades individuais constitucionalmente protegi-
das que so indevida e erroneamente empregadas como blindagem descoberta do
ilcito penal. Para tanto, fortes no chamado princpio da relatividade, os operadores
do direito restringem direitos e garantias individuais, uma vez que, como cedio,
no existe liberdade pblica absoluta, sendo que, no ponto, a diculdade prtica
reside justamente em sopesar, no caso concreto, qual deve ser a exata medida dessa
restrio na obteno lcita do elemento de prova desejado
3
.
De toda a sorte, fora convir que o combate criminalidade organizada,
vale dizer, sua forma de persecuo penal em solos extrajudicial e judicial, no pode
percorrer o mesmo caminho trilhado para a descoberta de autoria e materialidade
dos ilcitos penais cometidos pela chamada criminalidade comum. O combate
criminalidade organizada merece uma leitura diferenciada.
A relao umbilical existente entre a criminalidade organizada e a visvel
desestruturao poltica, social e econmica da sociedade moderna reclama do or-
denamento jurdico novos e ecientes mecanismos de atuao, vale dizer, novas
tcnicas de investigao, sob pena de se assistir, num futuro prximo, falncia
irreversvel do aparato preventivo-repressivo do estado.
Nessa linha de inteleco, Fausto Martin de Sanctis obtempera que:
As chamadas tcnicas especiais de investigao so consideradas indispens-
veis para o enfrentamento da criminalidade organizada e esto em consonncia
2. Debruando-se sobre a ecincia no combate ao crime organizado, em estudo intitulado O equilbrio
na represso ao crime organizado, o Prof. Antnio Scarance Fernandes anota que No tocante ao crime
organizado, o estudo da ecincia pode ser efetuado de maneira global, em face do conjunto das normas
processuais que o regulam. Fixada a ideia de que no se compreende ecincia sem observncia das
garantias constitucionais, essas normas sero ecientes se permitirem represso ao crime organizado com
respeito ao ncleo essencial de garantias, por meio do qual se garantem a imparcialidade do juiz, a ampla
defesa e o contraditrio. (Crime Organizado Aspectos Processuais. Coordenao Antnio Scarance
Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida, Maurcio Zanide de Moraes. So Paulo: RT, 2009. p. 11).
3. Com efeito, Alexandre de Moraes pontua que Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos
e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5 da Constituio Federal, no podem ser utilizados
como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento
para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total
consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Os direitos e garantias fundamentais con-
sagrados pela Constituio Federal, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos
demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das
liberdades pblicas). (Direito Constitucional. 8 edio. So Paulo: Atlas, 2000. p. 58-59).
BREVES APONTAMENTOS SOBRE CRIME ORGANIZADO, DELAO PREMIADA E PROIBIO...
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com as obrigaes assumidas pelo Brasil, no campo internacional, por meio da
Conveno Contra o Trco Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas
(Conveno de Viena de 1988, artigo 11, itens 1, 2 e 3), da Conveno das
Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno da ONU
de 2000, artigo 20) e da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo
(Conveno da ONU contra a corrupo de Merida de 2003, artigo 50)
4
.
Outrora desconhecidos e distantes, os denominados mtodos especiais de
investigao criminal, tais como a ao controlada, a inltrao de agentes, aces-
so de dados e interceptaes ambientais, todos previstos na Lei n 9.034, de 3
de maro de 1995, passaram a ganhar corpo em autos de processos-crime e, na
exata medida em que corretamente manejados, produziram frutos no combate
criminalidade organizada, despertaram vozes contrrias sua aplicao. Com a
delao premiada no foi diferente
5
.
Rotulada por alguns como um verdadeiro mal necessrio, o instituto da de-
lao premiada, com as venias de estilo, longe de se assentar em maquiada traio e
de ser o reexo da inecincia do Estado no combate criminalidade organizada, em
verdade, carece de maior ateno dos operadores do direito, em especial daqueles que
se dedicam ao combate da criminalidade organizada, notadamente quando nos debru-
amos sobre sua aplicabilidade prtica e alcance, desaos motivadores deste estudo.
1. ORIGEM, CONCEITO E NATUREZA JURDICA DA DELAO
PREMIADA
Tendo como ala de mira a busca pela efetividade da relao processual,
funda-se a delao premiada, em linhas gerais, na ideia do consenso, que, frise-se,
ganhou corpo no mbito criminal com a previso, na esfera constitucional, dos Jui-
zados Especiais Criminais (art. 98, inc. I, da Constituio da Repblica)
6
.
4. Crime Organizado e Lavagem de Dinheiro: destinao de bens apreendidos, delao premiada e respon-
sabilidade social. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 10.
5. Advogado criminalista e ex-presidente nacional da OAB, Jos Roberto Batochio, em artigo intitulado De-
lao premiada deve ser evitada, defende ser Indisfarvel que so as prises cautelares sempre um pr-
-conceito, com o qual no se coaduna a ideia de um julgamento sereno, meticuloso e denido. Verdadeira
amputao social segregam um mero suspeito -, com muita parcimnia e excepcionalmente devem ser
realizadas pelo bisturi judicirio. O seu largo uso, sem critrios ou comedimento, traduz prtica conden-
vel. Esse quadro torna-se ainda mais eloquente quando a priso ante tempus vem lastreada em barganhas
testemunhais, to em voga nos dias que correm, e que se positivaram no nosso ordenamento jurdico sob
a eufmica denominao de delao premiada. (www.conjur.com.br/2011-jun-20/delacao-premiada-
-aplicada-casos-extremos?. Acesso em 28/06/2011).
6. Analisando os contornos da justia consensual criminal, o Prof. Antnio Scarance Fernandes obtempera
que A lei 9.099/95 representou verdadeira revoluo no sistema brasileiro, libertando a justia para o
consenso em matria penal, sendo, em virtude disso, aplaudida pela grande maioria dos estudiosos e dos
operadores do direito. Insere o Brasil entre os pases que adotam o modelo consensual de justia criminal,
no mesmo sentido do que vinha sendo estimulado pela doutrina. (Processo Penal Constitucional. 3 edi-
o. So Paulo: RT, 2002.p. 206-207).
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Destacando a natureza consensual do instituto, Marcelo Batlouni Mendroni
explica que:
Sua natureza decorre, entendemos, do chamado Princpio do Consenso,
que, variante do Princpio da Legalidade, permite que as partes entrem em
consenso a respeito do destino da situao jurdica do acusado que, por qual-
quer razo, concorda com a imputao. No Brasil, pelo teor da legislao,
esta aplicao do Princpio do Consenso pode atingir aquele que colaborou
ecazmente com a administrao da justia
7
.
Malgrado positivado em nosso ordenamento jurdico na dcada de 1990,
com a promulgao da Lei dos Crimes Hediondos (art. 8, pargrafo nico), o insti-
tuto da delao premiada no novo.
Debruando-se sobre sua origem, Andr Estefam lembra que: No se trata,
contudo, de novidade no Brasil, uma vez que desde as Ordenaes Filipinas, cuja
parte criminal vigorou de 1603 a 1831, j se previa a delao premiada (p. ex., Ttu-
lo CXVI Como se perdoar aos malfeitores, que derem outros priso)
8
.
No cenrio internacional, Andrey Borges de Mendona e Paulo Roberto Gal-
vo de Carvalho ilustram que:
A delao premiada surgiu no combate das grandes organizaes criminosas
ocorridas nos Estados Unidos, notadamente a Ma e a Cosa Nostra. Era uma
verdadeira transao penal rmada entre os Procuradores Federais e alguns
envolvidos, que seriam beneciados com a impunidade caso fornecessem
informaes sucientes que pudessem levar desestruturao das referidas
organizaes e priso de seus integrantes. Posteriormente foi utilizada com
sucesso na Operao Mos Limpas, na Itlia, onde se conseguiu debelar
grandes organizaes criminosas graas ao instituto da delao premiada
9
.
Citando Jean Ziegler, Eduardo Arajo da Silva, ainda nessa quadra, revela que:
Nos Estados Unidos da Amrica, os acordos entre acusao e acusado (plea
bargaining) tambm esto incorporados na cultura jurdica, o que facilita a
obteno de colaborao premiada. Essa sistemtica resultante da tradio
calvinista, na qual confessar publicamente a culpa, praticar um ato de contri-
o revelam uma atitude crist que deve ser valorizada pelo direito. Em tem-
pos remotos, antes do incio do julgamento, o juiz indagava o acusado quanto
a sua pretenso de declarar-se publicamente culpado, pedir perdo e aceitar
livremente a punio de seu crime. Atualmente, a admisso de culpa no se
destina satisfao da moral pblica, podendo resultar em ecaz estratgia do
Ministrio Pblico para obter a condenao dos chefes do crime organizado.
Aceitando a proposta do procurador para testemunhar em favor da acusa-
o, o colaborador includo num witness profession program, no qual pode-
r usufruir de uma nova identidade, alojamento, dinheiro e outra prosso
10
.
7. Crime Organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 2 edio. So Paulo: Atlas, 2007. p.. 37.
8. Direito Penal, 1: parte geral. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 314.
9. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo. So Paulo: Mtodo,
2008. p. 182-183.
10. Op. Cit. p. 67.
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Diversos so, na doutrina, os conceitos dados ao instituto.
Para Edilson Mougenot Bonm, o benefcio que se concede ao ru con-
fesso, reduzindo-lhe ou at isentando-lhe de pena, quando denuncia um ou mais
envolvidos na mesma prtica criminosa a que responde
11
.
Dele no se afasta Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha, quando arma
que a delao consiste na armativa feita por um acusado, ao ser interrogado em
juzo ou ao ser ouvido na polcia e, pela qual, alm de confessar a autoria de um fato
criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participao como seu comparsa
12
.
Assim que, ao lado da prpria Lei n 9.034/95
13
, variados so os diplomas
legais que, em nosso ordenamento jurdico, prestigiam o instituto da delao premia-
da. Nessa linha de inteleco, sua natureza jurdica varia de acordo com o texto legal.
Na Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90, art. 8, pargrafo nico), na
Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria, Econmica e contra as Relaes de Con-
sumo (Lei n 8.137/90, art. 16, pargrafo nico), no prprio Cdigo Penal (art. 159,
4) e, por m, na Lei Antitxicos (Lei n 11.343/06, art. 41), a delao premiada
tratada como causa de diminuio de pena.
J na Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas (Lei n 9.807/99), as consequncias
variam. Cuidando-se de ru primrio, vale dizer, no reincidente, que tenha colaborado
efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, seja identicando
os demais agentes, localizando a vtima (com a sua integridade fsica preservada) ou
recuperando (total ou parcialmente) o produto do ilcito, a delao assumir contornos
de perdo judicial e consequente extino da punibilidade (art. 13). De outro vrtice,
cuidando-se de acusado que seja reincidente, caso colabore nesses mesmos termos, a
delao ter a natureza jurdica de causa de diminuio de pena (art. 14).
Por m, tratando-se de crimes de lavagem de dinheiro (Lei n 12.683/2012),
o agente colaborador poder ser beneciado com a reduo da pena e xao do
regime aberto ou semiaberto para desconto da reprimenda corporal, facultado ao juiz
at mesmo deixar de aplica-la ou substitu-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de
direitos, desde que, para tanto, ele tenha espontaneamente prestado esclarecimentos
que conduzam apurao das infraes penais, identicao dos autores, coautores
e partcipes, ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime (art. 1, 5).
Essa diversidade de diplomas legais e, mais disso, essa amplitude de efeitos
jurdicos, faz do instituto da delao premiada algo de difcil aplicao. O tratamen-
to legal conferido delao premiada, verdadeiro mosaico legislativo, acaba por
distorcer sua nalidade e, nesse vrtice, seus pontos positivos.
O problema no reside, ontologicamente, nesse instituto, mas, ao revs, no
tratamento legal a ele conferido pelo legislador ordinrio.
11. Curso de Processo Penal. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 409.
12. Da Prova no Processo Penal. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 132.
13. Art. 6. Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a 2/3 (dois teros),
quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria.
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Urge, com o mximo respeito aos que pensam de forma contrria, sua mni-
ma padronizao.
O Projeto de Lei do Senado n 236, de 2012 Anteprojeto de Cdigo Penal ,
persegue essa padronizao, mas, ao nosso modesto sentir, de maneira equivocada.
Sob a rubrica imputado colaborador, seu art. 106
14
volta a distinguir o acusa-
do primrio do reincidente e, nessa linha de inteleco, as consequncias jurdicas
de sua colaborao.
Ora, se a razo do instituto a descoberta do fato criminoso, vale dizer, sua au-
toria e materialidade, notadamente de infraes penais cometidas por organismos cri-
minosos, condicionando-se o benefcio voluntariedade e efetividade da colaborao,
qual a razo para que seja estabelecida essa distino entre ru primrio e reincidente?
Ademais, em que pese o louvvel esforo desenvolvido pelo Anteprojeto de
Cdigo Penal no enfrentamento de to tormentoso tema, temos que se cuida de
matria afeta ao processo penal, sendo descabida sua incurso na Parte Geral de
Cdigo Penal.
Destarte, se verdade que o instituto carece de amadurecimento em nosso
ordenamento jurdico e, por vezes, duramente criticado por alguns, no se pode
olvidar que, em verdade, muitas dessas crticas deveriam ser dirigidas falta de
tcnica demonstrada pelo legislador ordinrio, que, despreocupado com uma viso
sistmica, deixa de lado a coerncia, a unidade e a completude que todo ordena-
mento jurdico deve conter.
Com efeito, a destacada falta de tcnica legislativa no privilgio da dela-
o premiada.
Deixando de lado as ricas discusses doutrinrias que hostilizaram a de-
nio de crime organizado no Brasil, esgrimando-se posies que, pautadas na Lei
n 9.034/95, negavam sua existncia, com posies que, slidas na Conveno de
Palermo da ONU
15
, defendiam sua positivao, recentemente foi promulgada a Lei
n 12.694, de 24 de julho de 2012, que, dentre outras providncias, dispe sobre o
processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdio de crimes prati-
cados por organizaes criminosas.
Espelhado na experincia colombiana dos denominados juzes sem rosto,
o novo texto legal merece aplausos e busca, em ltima anlise, a efetividade da re-
14. Art. 106. O juiz, a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a consequente extino da pu-
nibilidade, se o imputado for primrio, ou reduzir a pena de um a dois teros, ou aplicar somente pena
restritiva de direitos ao acusado que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o
processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I a total ou parcial identicao dos
demais coautores ou partcipes da ao criminosa; II a localizao da vtima com a sua integridade
fsica preservada; ou III a recuperao total ou parcial do produto do crime.
15. O art. 2 da Conveno de Palermo da ONU, de 15 de novembro de 2000, aprovada pelo Decreto n 231,
de 29 de maio de 2003, e promulgada pelo Decreto n 5.015, de 12 de maro de 2004, deniu organizao
criminosa como grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existentes h algum tempo e atuando concerta-
damente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno,
com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.
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lao processual, notadamente quando confere ao juiz monocrtico a possibilidade
de decidir pela formao de colegiado para a prtica de qualquer ato processual.
Em seu art. 2, o novel legislador nalmente apresenta ao ordenamento jur-
dico ptrio o conceito legal de organizao criminosa
16
.
Dele se extrai, em sntese, que so requisitos da organizao criminosa: (i)
associao de ao menos 3 (trs) agentes; (ii) que essa associao seja estruturalmente
ordenada e caracterizada, ainda que informalmente, pela diviso de tarefas; (iii) que
tenha por objetivo obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza;
(iv) que se dedique prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4
(quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.
Cotejando-se a denio legal de organizao criminosa ora positivada com
o conhecido crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288, caput, do Cdigo
Penal
17
, facilmente perceberemos que, para a identicao daquela formatao, o
texto legal reclama a associao de, ao menos, 3 (trs) pessoas, e, para este, mais de
4 (quatro). Diante desse novo quadro, com o devido respeito, o crime de quadrilha
ou bando deveria ter recebido a devida adaptao. Vale dizer, no se pode admitir
que, para o mais grave, o legislador exija a presena de um nmero menor de agen-
tes do que para o menos grave.
Mas a incongruncia no s essa.
Como se sabe, recente alterao legislativa promoveu profundas e marcantes
alteraes, na seara processual penal, no tocante priso e s medidas cautelares
18
.
Nessa ordem de ideias, de acordo com a nova sistemtica apresentada, con-
sentneo com a nova redao conferida ao art. 313 do Cdigo de Processo Penal
19
,
somente ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos puni-
dos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos.
Ora, cotejando-se o art. 2, da Lei n 12.694/2012, com a nova roupagem do
art. 313, inc. I, do Cdigo de Processo Penal, ca a pergunta: pode ser decretada a
priso preventiva de agente que, integrante de associao criminosa composta, ao
todo, por trs agentes, pratique crime doloso, punido com recluso com pena priva-
tiva de liberdade igual a 4 (quatro) anos?
Nova incongruncia. A Lei n 12.694/2012, de forma expressa, considera
grave a infrao penal punida com pena igual ou superior a 4 (quatro) anos, mas, de
outro vrtice, a nova sistemtica conferida s disposies processuais que cuidam
dos fundamentos e requisitos da priso preventiva nega a possibilidade de, nesses
casos, ser decretada a priso preventiva.
16. Art. 2. Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais
pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente,
com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de
crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.
17. Art. 288. Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o m de cometer crimes.
18. Lei n 12.403, de 4 de maio de 2011.
19. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I nos
crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos.
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Pergunta-se, nalmente: como combater a criminalidade organizada, de for-
ma minimamente eciente, manejando-se essas ferramentas legais?
Mais uma vez, com as escusas pela odiosa repetio, faltam coerncia, uni-
dade e completude, predicados necessrios para que se identique, em um conjunto
de leis, verdadeiro sistema, e no uma colcha de retalhos. A inecincia, pois, no
pode ser atribuda nica e to-somente aos mtodos especiais de investigao crimi-
nal, ou, mais amide, delao premiada.
O srio e comprometido enfrentamento da criminalidade organizada recla-
ma, pois, uma nova leitura, vale dizer, uma leitura prpria e minimamente compro-
metida com os interesse sociais
20
.
Irretocvel, para sintetizar essas ponderaes, a oportuna lio de Antonio
Carlos da Ponte:
Atualmente, o combate a determinadas prticas criminosas, como o narcotr-
co; a criminalidade organizada; a lavagem de dinheiro; os crimes que aten-
tam contra bens difusos e coletivos; os crimes eleitorais, dentre outros, exige
uma nova leitura do Direito Penal que permite, por vezes, a exibilizao de
algumas garantias constitucionais em busca de um valor maior, representado
pela Justia Social. Caso todos os direitos e garantias individuais previstos em
nosso texto constitucional fossem considerados de forma absoluta, certamente
no existiriam meios ecazes de combate s formas de criminalidade indica-
das. Medidas excepcionais e, por vezes, necessrias, como a quebra de sigilo
scal, telefnico e telemtico seriam consideradas prticas ilegais; o mesmo
acontecendo com a inltrao de agentes em organizaes criminosas; a de-
lao premiada que resultasse em perdo judicial, etc.
21
2. CRIME ORGANIZADO E PROIBIO DA PROTEO PENAL
INSUFICIENTE
Debruando-se sobre a ideia de princpio, o jurista
22
encontrar, ao longo da
histria recente da Cincia do Direito, trs fases evolutivas distintas.
20. Enfrentando os limites do ius puniendi em um Estado social, Santiago Mir Puig aponta que O Direito
penal de um Estado social justica-se como um sistema de proteo da sociedade. Os interesses sociais
que por sua importncia merecem a proteo do Direito so denominados bens jurdicos. Diz-se, en-
to, que o Direito penal s pode proteger bens jurdicos. A expresso bem jurdico utilizada, neste
contexto, em seu sentido poltico-criminal de objeto que pode reclamar proteo jurdico-penal, em
contraposio a seu sentido dogmtico, que se refere aos objetos que, de fato, protege o Direito penal
vigente.(Direito Penal: fundamentos e teoria do delito. Trad. de Cludia Viana Garcia e Jos Carlos No-
bre Porcincula Neto. So Paulo: RT, 2007. p. 95).
21. Crimes Eleitorais. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 164.
22. Por questes terminolgicas, emprestaremos palavra jurista o mesmo sentido amplo a ela conferido
por Genaro R. Carri, para quem o termo comprende no slo a los cultores de la dogmtica jurdica,
sino tambin a los tericos del derecho poltico y a los lsofos del derecho. (Notas sobre Derecho y
Lenguage. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994. p. 91).
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A primeira delas reconhece nos princpios jurdicos todo e qualquer assunto
de importncia geral. Esse conceito, extremamente vago e no tcnico, deve ser
abandonado.
A segunda fase, de outro giro, conferindo contornos mais tcnicos ao concei-
to sub examine, enxerga nos princpios jurdicos elementos estruturantes do sistema
normativo. Introduz, portanto, a noo de sistema, que, de acordo com o bilogo
Ludwing von Bertalanffy, um complexo de elementos em interao
23
.
Desenvolvendo o conceito de sistema, Geraldo Ataliba, citado por Ricardo
Marcondes Martins, assinala que:
O carter orgnico das realidades componentes do mundo que nos cerca e o
carter lgico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as rea-
lidades que pretende estudar, sob critrios unitrios, de alta utilidade cientca
e convenincia pedaggica, em tentativa do reconhecimento coerente e har-
mnico da composio de diversos elementos em um todo unitrio, integrado
em uma realidade maior. A esta composio de elementos, sob perspectiva
unitria, denomina-se sistema
24
.
E justamente nesse contexto que Celso Antnio Bandeira de Mello con-
ceituou o princpio jurdico como mandamento nuclear de um sistema, chegando
a armar que:
violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno
ao princpio implica ofensa no apenas a um especco mandamento obrigatrio,
mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou in-
constitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa
insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, con-
tumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra
25
.
J na terceira fase e ltima fase dessa linha evolutiva, o conceito de princpio
jurdico assume nova roupagem. Aqui, o gnero normas jurdicas subdividido em
duas espcies: regras e princpios jurdicos.
Nessa quadra, Robert Alexy ensina que:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel den-
tro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por con-
seguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem
ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua
satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado
pelos princpios e regras colidentes
26
.
23. Teoria Geral dos Sistemas: fundamentos, desenvolvimento e aplicaes. Trad. de Francisco M. Guima-
res. 3 edio. Petrpolis: Vozes, 2008. p. 58.
24. Abuso de Direito e a Constitucionalizao do Direito Privado. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 23.
25. Curso de Direito Administrativo. 28 edio. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 54.
26. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virglio Afonso da Silva. 2 edio. 2 tiragem. So Paulo:
Malheiros, 2012. p. 90.
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240
REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.3, 2013: 229-246
Ora, ao promover a distino entre regras e princpios, o jurista alemo iden-
tica, nessa mesma linha de inteleco, critrios distintos para a soluo de conitos
entre regras e colises entre princpios.
De acordo com referido jurista,
Um conito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma
das regras, uma clusula de exceo que elimine o conito, ou se pelo menos
uma das regras for declarada invlida. (...). As colises entre princpios devem
ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princpios colidem
o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo com um princ-
pio e, de acordo com outro, permitido , um dos princpios ter que ceder. Isso
no signica, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invli-
do, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade,
o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob
determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode
ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se arma que,
nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e que os princpios com
peso maior tm precedncia. Conitos entre regras ocorrem na dimenso da
validade, enquanto as colises entre princpios visto que s princpios vlidos
podem colidir ocorrem, para alm dessa dimenso, na dimenso do peso
27
.
Com efeito, no Captulo III de sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Robert
Alexy aponta a existncia de trs modelos distintos de regras e princpios: o modelo
puro de princpios, o modelo puro de regras e o modelo hbrido de regras e princ-
pios. E, concluindo pela insucincia dos modelos puros, obtempera que:
As disposies de direitos fundamentais podem e com isso se adentra o
segundo nvel ser consideradas no somente como uma positivao e uma
deciso a favor de princpios, mas tambm como a expresso de uma tentativa
de estabelecer determinaes em face das exigncias de princpios contra-
postos. Dessa forma, elas adquirem um carter duplo. De um lado, princpios
so positivados por meio delas; mas, de outro lado, elas contm determina-
es em face das exigncias de princpios contrapostos, na medida em que
apresentam suportes fticos e clusulas de restrio diferenciados. Essas de-
terminaes tm, contudo, um carter incompleto, j que por meio delas no
so possveis decises independentes de sopesamento em todo e qualquer
caso. Alm disso, as diferentes regulaes constitucionais tm um grau de
determinao bastante diversicado. Basta comparar a regulao da liberdade
artstica com a da inviolabilidade do domiclio
28
.
Destarte, a distino feita pelo autor alemo entre regras e princpios assume
especial importncia quando se prope srio e comprometido estudo dos direitos
fundamentais, notadamente seu contorno restritivo.
Essa construo doutrinria permite conferir aos direitos fundamentais va-
lores relativos, passveis de ponderao, abandonando a ideia de valores absolutos
que, por vezes, servem de base para a implantao de regimes totalitrios.
27. Op. Cit. p. 92/94.
28. Op. Cit. p. 139.
BREVES APONTAMENTOS SOBRE CRIME ORGANIZADO, DELAO PREMIADA E PROIBIO...
241
Nesse mesmo vrtice, enfrentando a tenso existente entre os direitos fun-
damentais dos acusados criminais e a ecincia do poder punitivo do estado, Jos
Paulo Baltazar Junior assim leciona:
Os direitos, ainda que fundamentais, no so absolutos, sendo inerente vida
em sociedade a necessidade de restries, limitaes ou intervenes, o que
amplamente admitido, at mesmo pela necessidade de compatibilizar o
exerccio dos direitos fundamentais com outros bens jurdicos protegidos pela
Constituio, com o interesse da coletividade, ou com direitos fundamentais de
terceiros, na busca da concordncia prtica, que tenciona fazer com que os di-
reitos fundamentais em coliso cheguem ao ponto timo possvel de eccia
29
.
Dessa forma, usualmente empregados como limites atuao do poder puniti-
vo do Estado, os direitos fundamentais, ao conterem uma dupla face, tambm devem
representar imperativos de tutela. Compete ao prprio estado, pois, assumir postura
proativa e, assim, assegurar, frente a ameaas de terceiros, inclusive particulares, inter-
veno mxima para a efetividade das garantias individuais. Essa leitura constitucional
do Direito Penal reclama, em um estado social e democrtico de direito, em ltima
anlise, a necessidade de sua interveno para a salvaguarda de direitos fundamentais.
No por outra razo que, apresentando fundadas crticas projeo do
garantismo penal, Luciano Feldens bem observa que:
Ferrajoli mais lembrado no Brasil por assumir uma concepo minimalista
de Direito Penal, estruturada em torno de um Direito Penal eminentemente
nuclear, cuja legitimidade apenas se perfaria na exclusiva proteo de bens ju-
rdicos primrios. Convm notar, entretanto, que em sua teoria do garantismo
Ferrajoli serve-se de uma concepo de direitos fundamentais. Precisamente
de uma concepo unidirecional, onde os direitos fundamentais so dotados
de uma eccia meramente negativa (funcionando direitos oponveis contra o
Estado), e tem-na como suciente para sustentar sua concepo de garantismo
penal. No particular, a teoria de Ferrajoli no padece de qualquer incoerncia
interna. Apenas que ela retrata um modelo de Direito Penal que se estrutura
base de uma determinada concepo de direitos fundamentais que se traduz
em uma determinada verso de garantismo, a qual no parece corresponder
multifuncionalidade que o constitucionalismo atual empresta aos direitos
fundamentais. Da por que o discurso penal de Ferrajoli no se confunde com
o garantismo. Ou pelo meno com ele no se confunde totalmente. Dizendo
de outro modo: embora inequivocamente exista garantismo em Ferrajoli, o
garantismo no se reduz compreenso que dele faz Ferrajoli
30
.
Nesse mesmo trilho, conra-se Maria Luiza Schfer Streck:
enquanto os penalistas ligados teoria garantista clssica liberal-iluminista se
seguram no princpio da proibio do excesso (bermassverbot), os garantis-
29. Crime Organizado e Proibio de Insucincia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 35.
30. Direitos Fundamentais e Direito Penal: a constituio penal. 2 edio. Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado, 2012. p. 55/56.
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tas positivos sustentam que existe um espcie de lado B da proporcionali-
dade para utilizar a terminologia tradicional -, que o princpio da proibio
de proteo deciente (Untermassverbot). Neste momento, no estamos mais
tratando com o modelo clssico de proibio, mormente porque este conduz
a funo tradicional dos direitos fundamentais: direitos unicamente de defesa.
A nova fase assumida pelo estado democrtico de direito implicou novo pro-
cesso de proteo dos direitos, agora inseridos em um contexto de complexi-
dade social, surgido no decorrer do sculo 20
31
.
Sem perder o nosso foco, identica-se que justamente na relao proces-
sual penal que a tenso existente entre a liberdade do cidado e o poder punitivo
do Estado ganha maiores embates. justamente nela que lidamos com a coliso
de princpios e com a necessidade da ponderao. nela, em sntese, que direitos
individuais podem e devem ser restringidos para que se garanta a efetiva imple-
mentao de outros bens e valores fundamentais igualmente previstos no texto
constitucional
32
.
nesse contexto que a colheita da prova no mbito da criminalidade organi-
zada e, por corolrio, sua valorao, devem receber um olhar diferenciado daquele
lanado para a anlise dos elementos de convico produzidos no mbito da crimi-
nalidade comum.
Os modelos no so os mesmos. Impe-se, aqui, a necessidade de um novo
e atento olhar pessoa jurdica criminosa, seja ela de direito pblico ou de direito
privado, interno ou externo e, nesse trilho, aos atos de preparao. Cuidando-se de
criminalidade organizada, fora convir que no o Estado que se apresenta como
transgressor e violador de preceitos fundamentais. Os centros de agresso, ao revs,
so outros que, por vezes, tambm desenvolvem atividades lcitas, apresentando-se,
prima facie, distantes de qualquer suspeita.
Nessa toada, a leitura tradicional dos direitos fundamentais como exclusivos
direitos de defesa se afasta da proibio da proteo penal insuciente que identi-
ca, nesses mesmos direitos, um contedo jurdico-objetivo, vale dizer, direcionados
sua concretizao.
Mais uma vez, com muita didtica e clareza, Jos Paulo Baltazar Jnior es-
clarece que:
enquanto os direitos fundamentais como direitos de defesa contribuem para a
manuteno do status quo, dos direitos fundamentais como direitos objetivos
31. Direito Penal e Constituio: a face oculta da proteo dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2009. p. 94.
32. No ponto, Omar Gabriel Orsi anota que En un sentido genrico puede decirse que las normas pro-
cesales, aunque tan leyes como las de fondo, ocupan incluso un rango superior, pues reglamentan la
Constitucin Nacional de manera directa, en punto a cuidar la aplicacin de las diversas garantias que
aqulla prev y de las cuales goza todo ciudadano sometido a proceso:en otras palavras, el derecho
procesal no es un simple medio para aplicar el derecho de fondo, sino un n en s mismo. (Sistema
Penal y Crimen Organizado: estrategias de aprehensin y criminalizacin del conito.Ciudad Autnoma
de Buenos Aires: Del Puento, 2007. p. 129).
BREVES APONTAMENTOS SOBRE CRIME ORGANIZADO, DELAO PREMIADA E PROIBIO...
243
deriva um impulso de mudana, estando voltados ao futuro, enquanto aqueles
esto voltados ao passado e tm funo conservadora
33
.
No basta, pois, que se identique nos direitos fundamentais apenas sua tra-
dicional funo negativa de limitao do poder estatal face ao indivduo. Isso mui-
to pouco quando se preciso combater, com seriedade, crime organizado. preciso
mais. Devemos desvendar nos direitos fundamentais sua face oculta, vale dizer, deles
retirar seu oculto vu revelador de uma face voltada proteo de bens jurdico-penais.
3. O COMBATE AO CRIME ORGANIZADO COMO UMA QUESTO DE
POLTICA CRIMINAL
equivocado achar que o Direito Penal no tem ideologia. Persiste no equvo-
co o intrprete que no enxerga, no Direito Penal, a existncia de variadas concepes
polticas que, nesse sentido, variam de acordo com o modelo de estado adotado
34
.
Com efeito, o Direito Penal pode encontrar diferentes concepes polticas
como fundamento. Em um Estado totalitrio ter caractersticas intervencionistas.
J em um estado democrtico, o Direito Penal assumir papel reconhecidamente
garantista. A ttulo meramente exemplicativo, extrai-se do art. 3, do Cdigo Penal
Sovitico de 1922, a expressa retroatividade da lei penal como forma de alcanar
todos os atos antirrevolucionrios que, antes da sua vigncia, no estavam previstos
como crime. Do mesmo modo, na China, a retroatividade da lei penal era vigente
at o advento do atual Cdigo Penal, em vigor desde 1 de janeiro de 1980.
Nas palavras de Georg Dahm e Friedrich Schaffstein, catedrticos da Univer-
sidade de Kiel:
Quien reconoce a los indivduos (ms precisamente: su libertad o igualdad o
bienestar) como valor supremo y nico decidir de distinto modo que quien
junto y sobre stos, considera determinantes para el orden jurdico los valores
supraindividuales. Dado que el Estado ha pretendido desde la Edad Media
reclamar la exclusividade de la punicin de los criminales, el sentido y el
contenido de la pena han sido necessariamente determinados pro el sentido y
el contenido del Estado. Desde entonces, la historia del derecho penal reeja
la historia de la idea del Estado
35
.
Ocorre que, conforme j adiantado, o enfrentamento da criminalidade or-
ganizada reclama uma nova leitura das relaes processuais e do prprio Direito
33. Op. Cit. p. 51.
34. Antonio Carlos da Ponte observa que O Direito Penal possui ideologia e esta deve servir um modelo de
sociedade. A ideologia do Direito Penal, em um Estado Democrtico de Direito, no a mesma ideologia
adotada em um Estado Autoritrio. Essa diferena conceitual e de fundamentos serve demonstrao
de que a dogmtica penal no pode ser interpretada de forma neutra e descompromissada, como se
estivesse acima dos fundamentos da sociedade. (Op. Cit. p. 145).
35. Derecho Penal Liberal o Derecho Penal Autoritrio? Trad. de Leonardo G. Brond. 1 edio. Buenos
Aires: Ediar, 2011. p. 61).
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Penal. A construo jurdica dessa problemtica exige, outrossim, um olhar diferen-
ciado sobre os tradicionais dogmas da autoria, coautoria e participao, dos atos
preparatrios no punveis e dos limites da exibilizao de garantias individuais.
Exige, pois, a adoo de uma nova e reformulada poltica criminal, entendida
aqui como uma atividade do estado que tem por objetivo identicar de que forma
e em que medida o Direito Penal deve ser empregado no combate criminalidade
organizada
36
.
Como bem observa Guillermo J. Yacobucci:
la nocin de crimen organizado es antes un produto de poltica criminal que
uma necesidad de la teoria del delito o de la consideracin dogmtica. Esto
quiere decir que la capacidade de rendimento del concepto es predominan-
temente poltica antes que cientca. Supone, pues una idea, elaborada con
critrios de naturaliza comunicativa y simblica que sirven para brindar los
fundamentos de una poltica de lucha con caracteres de excepcionalidad
o emergencia
37
.
Nessa linha, impende destacar que de nada adiantar uma nova poltica cri-
minal, acompanhada de novos textos legais, se as tcnicas hermenuticas de inter-
pretao dessa nova ordem jurdica forem as mesmas empregadas para o enfrenta-
mento da criminalidade comum. A interpretao dessa legislao, luz da doutrina
da proibio da proteo penal insuciente, medida que se impe. tarefa que
compete, pois, nossa jurisprudncia.
Ademais, no se pode olvidar que, quando se fala em poltica criminal para
o enfrentamento da criminalidade organizada, no se pode restringir o campo de
atuao para aes meramente locais ou regionais. As aes praticadas por tais gru-
pos no se restringem s fronteiras de seus municpios, estados e at mesmo pases.
Poltica criminal localizada no poltica criminal.
CONCLUSO
Em um momento histrico em que a comunidade jurdica se debrua sobre
o texto do Projeto de Lei do Senado n 236, de 2012 Anteprojeto de Cdigo Pe-
nal , apontando seus acertos e desacertos, buscou-se analisar, ainda que de forma
no aprofundada, algumas das diculdades existentes no enfrentamento da crimi-
nalidade organizada e, nessa seara, provocar a reexo. Para tanto, identicou-se
a delao premiada como mtodo especial de investigao criminal e, sem olvidar
36. Paulo Csar Busato e Sandro Montes Huapaya assinalam que a Poltica Criminal pode ser entendida
como uma atividade do Estado e, por outro lado, se lhe pode considerar como uma atividade cient-
ca, que tem como objeto o estudo da postura poltica assumida pelo Estado em todas as fases de sua
atividade relacionada com o crime. (Introduo ao Direito Penal: fundamentos para um sistema penal
democrtico. 2 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 16).
37. El Crimen Organizado: desaos y perspectivas en el marco de la globalizacin. Ciudad de Buenos Aires:
baco de Rodolfo Depalma, 2005. p. 69.
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das crticas que o instituto carrega, apontou-se para a necessidade de sua mnima
padronizao para que, manejado com correo, possa produzir maiores e melho-
res frutos nesse contexto.
Nesse vrtice, reforou-se a ideia de que eventual inecincia no combate
criminalidade organizada no pode ser creditada nica e exclusivamente delao
premiada. A diculdade maior est na falta de coerncia, unidade e completude do
nosso sistema jurdico-penal.
O combate criminalidade organizada reclama, pois, uma nova postura de
poltica criminal. O Direito Penal deve proporcionar proteo jurdica a bens e va-
lores que so caros a um estado social e democrtico de direito e, evidncia, no
se presta a sustentar oportunos discursos polticos de ocasio.
Emerge, pois, quando se fala em crime organizado, a necessidade de uma
nova leitura do Direito Penal, uma leitura que, tendo por fundamento o texto cons-
titucional, passe pela necessidade de anteviso do risco, pela anlise mais detida da
pessoa jurdica criminosa, e, nesse contexto, pelo fortalecimento das investigaes
autnomas do Ministrio Pblico.
Somente assim, com coerncia, caminharemos para a maior efetividade do
Direito Penal como verdadeiro instrumento de poltica criminal.
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Submetido: 29/11/2012
Aceite: 5/12/2012