Revue de L Ersuma - No3 Septembre 2013

lERSUMA
lERSUMA
Droit des Affaires - Pratique Professionnelle
Numro 3 Septembre 2013 Version Electronique sur http://revue.ersuma.org
Doctrine
Etudes
Lgislation
Jurisprudence : Commentaires darrts
Pratique professionnelle
Bibliographie
Editorial
La Revue de lERSUMA : une autorit plus que jamais confirme !
par Flix ONANA ETOUNDI, Magistrat, Enseignant-Chercheur HDR , DG/ERSUMA
Revue semestrielle dEtudes, de Lgislation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des Affaires
1

DIRECTEUR DE PUBLICATION

Flix ONANA ETOUNDI, Magistrat, Enseignant-Chercheur HDR, Directeur Gnral de
lERSUMA

CONSEIL SCIENTIFIQUE

Pr. AKUETE SANTOS Pedro, Agrg des Facults de Droit, Doyen de la Facult de
droit, Universit de Lom ;
Pr. BOKALLI Victor Emmanuel, Doyen de la Facult des Sciences Juridiques et
Politiques, Universit de Yaound II ;
Pr. CISSE Abdoulah Agrg des Facults de Droit, Universit Cheick ANTA Diop de
Dakar ; (il faut vrifier si Abdoulah Ciss est encore cette Universit car il me semble
qu'il est l'Universit de Saint-Louis) ;
Me COUSIN Barthlmy, Avocat au Barreau de Paris, Cabinet Norton Rose LLP ;
Pr. DJOGBENOU Joseph, Agrg des Facults de Droit, Universit dAbomey Calavi ;
Me DOSSA Raymond, Avocat au Barreau du Bnin, Docteur en Droit ;
Pr. DOUMBE BILLE Stphane, Agrg des Facults de Droit, Facult de Droit,
Universit de Lyon ;
Pr. JAMES Jean Claude, Agrg des Facults de Droit, Universit Omar Bongo de
Libreville ;
Me KONATE Mamadou Ismal, Avocat au Barreau du Mali ;
Mr. MBOSSO Jacques, Magistrat hors hirarchie, Ancien Premier Prsident de la Cour
de cassation de Centrafrique ;
Pr. MODI KOKO BEBEY Henri, Professeur agrg des Facults de droit, Doyen de la
Facult des Sciences Juridiques et Politiques de lUniversit de Douala Dschang ;
Pr. POUGOUE Paul-Grard, Professeur Titulaire, Vice-recteur de lUniversit de
Yaound II ;
Pr. SAWADOGO Michel Filiga, Professeur Titulaire, Universit de Ouagadougou.

SECRETARIAT DE LA REVUE

Pr. Moussa SAMB, Agrg des Facults de Droit, Universit Cheik Anta Diop, Dakar,
Directeur de la Recherche et de la Documentation, ERSUMA ;
Dr.Achille NGWANZA, Charg d'enseignement Universit Paris Sud 11, Universit
Versailles Saint Quentin-en-Yvelines ;
M. Karel Osiris Coffi DOGUE, Chef Services des Etudes, de la Formation et de la
Recherche, ERSUMA ;
M. Ghislain OLORY-TOGBE, M.Sc., Cadre Juriste , ERSUMA.

2

3

SOMMAIRE
Editorial, La Revue de lERSUMA : une autorit plus que jamais confirme ! par Flix
ONANA ETOUNDI, Magistrat, Enseignant-Chercheur HDR.....5

DOCTRINE .... 7
Droit commun de la responsabilit civile et indemnisation des victimes des prjudices ns
dinfractions boursires : le cas du Cameroun, par Gatchoup Tchinda Dsir. 9
Lessor de larbitrage international en Afrique sub-saharienne : les apports de la CCJA, par
Ngwanza Achille..30
Limmunit dexcution des personnes morales de droit public lpreuve de la pratique en
droit OHADA, par Armel Ibono Ulrich80
Le nantissement de compte de titres financiers dans lespace Ohada : regard sur une sret
nouvelle dans un contexte dmergence des marchs financiers, par Sunkam Kamdem
Achille..95
Lvocation en matire judiciaire : obligation ou simple facult pour la Cour Commune de
Justice et dArbitrage? par Ibrahim Ndam113
La protection du dposant des tablissements de microfinance, par Sara Nandjip
Moneyang133
La ralisation de lhypothque en droit OHADA : Etude de lAUS la lumire du droit
franais, par Christine YOUEGO155
Lexpression de la souverainet des tats membres de lOhada : une solution-problme
lintgration juridique, par Moneboulou Minkada Herv Magloire185
ETUDES ... 215
Le recouvrement de la dette publique intrieure dans les Etats de lOHADA, par Apollinaire
A. de Saba .216
Redcouvrir la technique du Build, Operate and Transfer (BOT) pour une ralisation optimale
de projets publics et privs en Afrique, par Roger Tafotie..227
Le prott et la protection du porteur dun effet de commerce dans la zone Cemac, par
Mlilingo Ellong Jean Joss.233
The advent of OHADA Cooperatives companies - An Insight into management control, by
Monkam Cyrille252

4

JURISPRUDENCE ..265
Commentaire arrt CCJA du 28 fvrier 2008, par Gamaleu Kameni Christian.267
Les rcents dveloppements de la jurisprudence communautaire Ohada en matire
dinjonction de payer, par Jrmie WAMBO..273

5

EDITORIAL
La Revue de lERSUMA : une autorit plus que jamais confirme !
Le troisime numro de votre Revue de lERSUMA : Droit des affaires Pratique
professionnelle parat et maintient le cap. La Revue continue dcrire en lettres dor une
page de lhistoire du Droit des affaires OHADA et des Droits communautaires africains. Elle
tient la drage haute et rassure de plus en plus sa tribune par lmancipation et la promotion
dune doctrine africaine et internationale de haute qualit.
Les contributions retenues dans ce numro couvrent les principaux axes de la Revue.
Dans la rubrique Doctrine, ct dun article sur la contribution de la jurisprudence de la
CCJA larbitrage international, figurent deux publications dans un de ces domaines encore
inexplors pour ne pas dire sotrique du Droit des affaires africain : le Droit boursier. Le
premier de ces articles se dmarque justement puisquil allie droit de la responsabilit civile et
droit boursier. Le second article est topique par son savant alliage des rgles du nouveau
nantissement des comptes de titres financiers, issu de la rforme OHADA des srets de 2010
et lmergence des marchs financiers africains.
A la suite de ces trois contributions, la question lancinante de limmunit dexcution des
personnes morales de droit public est propose nos lecteurs.
La qualit de la moisson de ce numro est complte par des rflexions portant sur la facult
ou lobligation dvocation de la CCJA de lOHADA, la ralisation de lhypothque en droit
compar franais et OHADA, de mme que la problmatique de lexpression de la
souverainet des Etats membres de lOHADA dans un contexte dintgration juridique.
La rubrique Etude nous plonge dans lunivers du droit prospectif OHADA et nous fait
dcouvrir la technique du Built Operate and Transfer (BOT), nouveau contrat de la
commande publique ayant pour objectif la ralisation optimale des projets de dveloppement
sous lapproche partenariat public-priv en Afrique. Ce sont ensuite des considrations de
recouvrement de la dette publique intrieure et de droit cambiaire en zone CEMAC qui sont
abordes par les contributeurs. Nos lecteurs anglophones ne sont pas en reste puisque cette
section est close par un article en anglais intitul The advent of OHADA Cooperatives
companies - An insight into management control et portant en substance sur les socits
coopratives OHADA du point de vue des rgles de gestion et de contrle.
Enfin, des commentaires aviss de Jurisprudence de la CCJA nous sont proposs dans la
section ddie cet exercice pour une exprimentation de ce droit uniforme vivant que la
jurisprudence contribue inluctablement maintenir vivace.
La qualit des contributions et lautorit croissante de la Revue de lERSUMA laissent
prsager de bonnes suites quant au processus rcent de reconnaissance de cette Revue par le
Conseil Africain et Malgache pour lEnseignement Suprieur (CAMES).
6

Sil est donc vrai que lautorit de votre Revue ERSUMA est confirme, sa conscration
CAMES nen sera que pour bientt !
Flix ONANA ETOUNDI
Magistrat, Enseignant-Chercheur HDR

DIRECTEUR GENERAL DE LERSUMA

7

DOCTRINE
8

9

DROIT COMMUN DE LA RESPONSABILITE CIVILE ET INDEMNISATION DES
VICTIMES DES PREJUDICES NES DINFRACTIONS BOURSIERES : LE CAS DU
CAMEROUN
Par
GATCHOUP TCHINDA Dsir
Docteur en Droit priv
Assistante la Facult des Sciences Juridiques et politiques
Universit de Yaound II
e.mail : gatchindesy@yahoo.fr

RESUME
La prsente tude a pour objet de sinterroger sur laptitude du droit commun de la
responsabilit civile rgir lindemnisation des victimes des prjudices boursiers. Il en rsulte
un constat, la prsence de nombreuses difficults dapplication tant du droit matriel que du
droit formel la rparation des prjudices et une ncessit, le besoin dadapter ventuellement
le droit de la responsabilit aux spcificits de la rparation des prjudices boursiers :
lapplication du droit matriel fait face aux obstacles lis la caractrisation des conditions de
la responsabilit civile, do le besoin de recourir la notion de perte dune chance et celle
de victimes par ricochet ; lapplication du droit procdural se heurte galement aux difficults
relatives ltablissement de la faute boursire et lapplication des mcanismes procduraux
actuels aux prjudices de masse, ce qui impose notamment lintroduction de la prsomption
de fraude sur le march et des class actions. Ces mesures doivent saccompagner dune bonne
interprtation et dune bonne adaptation des situations par le juge.

ABSTRACT
The present study has as an aim to wonder about the aptitude of the common right of
the civil responsibility to govern the compensation for the victims of the stock exchange
damages. It results from it a report, the presence of many difficulties of application as well of
the material law as of the formal right to the repair of the damages and a need, the need to
possibly adapt the right of the responsibility to specificities for the repair of the stock
exchange damages: the application of material law faces the obstacles related to the
characterization of the conditions of the civil responsibility, from where the need to resort to
the concept of loss for a chance and to that of victims by rebound; the application of the
procedural law also runs up against the difficulties relating to the establishment of the stock
exchange fault and the application of the current mechanisms procedural to the damages of
mass, which imposes in particular the introduction of the presumption of fraud on the market
and the class actions. These measurements must be accompanied by a good interpretation and
a good adaptation of the situations by the judge.

10

PLAN SOMMAIRE

Introduction

I : Une certaine inaptitude du droit commun de la responsabilit civile rgir
lindemnisation des victimes de prjudices boursiers

A : Linaptitude du droit substantiel
B: Linaptitude du droit formel

II : Les voies dadaptation du droit de la responsabilit civile aux spcificits de la
rparation des prjudices boursiers

A : Le recours certains palliatifs au droit matriel de la responsabilit civile
B : Linvitable introduction dun rgime particulier de rparation au plan procdural

Conclusion

INTRODUCTION

La libert a t consacre par la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de
1789 comme le pouvoir de faire tout ce qui ne nuit pas autrui. Au-del de cette frontire,
toute personne, quelle soit physique ou morale, est susceptible dengager sa responsabilit
civile lgard de ceux qui ont subi un prjudice de ce fait. Ainsi dfinie, la responsabilit
civile apparat comme un principe gnral qui sapplique toutes les activits humaines en
contrepartie de la libert de les entreprendre. Ce droit stend presque tous les domaines de
la vie sociale, quils soient de nature civile ou commerciale.
Que ce soit sur les marchs boursiers
1
ou dans tout autre domaine, la responsabilit
civile poursuit un double objectif : la rparation des dommages causs et la dissuasion de les
commettre ou de ritrer un acte fautif. Si la responsabilit civile remplit toujours, au moins
partiellement, ces deux fonctions, les conditions de sa mise en uvre imposent parfois de
favoriser lune ou lautre. Loptimisation simultane des objectifs de rparation et de
dissuasion est en effet un idal quil nest pas toujours possible datteindre
2
. A cet effet, il
nous semble important de faire prvaloir la fonction indemnitaire de la responsabilit
notamment, en prenant davantage en considration lintrt des victimes des fautes

1
La terminologie march boursier est ancienne et a connu une volution. Traditionnellement, la bourse
voquait les marchs rglements grs par une entit but non lucratif et o laccs aux ngociations tait le
plus souvent rserv aux dtenteurs de parts ou dactions. Ce mode dorganisation a t abandonn au profit dun
nouveau statut ouvert aux non actionnaires. On est donc pass de lappellation de march boursier celle de
march financier et plus rcemment celle de march dinstruments financiers ; cette nouvelle appellation
couvre non seulement la bourse, mais aussi dautres organismes intervenant dans le fonctionnement du march
tels le dpositaire central, la banque de rglement, lautorit de contrle du marchLexpression march
financier est ainsi plus large. Le choix de la dnomination de march boursier dans le cadre de ce travail
tmoigne de la volont de vouloir limiter notre champ danalyse aux acteurs boursiers.
2
SPITZ N., La rparation des prjudices boursiers, Revue banque dition, 2010, pp. 65-66.
11

boursires
3
. Lindemnisation met donc laccent sur la personne qui subit le prjudice boursier
que sur lauteur de la faute boursire.
Par ailleurs, plusieurs arguments peuvent tre avancs pour carter lindemnisation des
consquences dommageables de certaines infractions boursires : de nombreuses rgles
rgissant les marchs financiers ont pour seule finalit la protection du march, ce qui
exclurait la protection des investisseurs. Ces derniers seraient ainsi privs du droit de
demander la rparation des prjudices quils ont subi individuellement. Parmi ces rgles
boursires, les infractions dinitis sont frquemment cites comme un exemple de rgles
participant lintrt gnral. A cet effet, il est difficile de dceler la place de la victime dans
larsenal juridique rpressif. Et pourtant, cette place des victimes dinfractions boursires doit
tre trouve, car la rparation du prjudice
4
subi par elles est une ncessit morale et un
facteur de crdibilit du march.
Le choix du qualificatif boursier par rapport lexpression prjudice de march
financier sexplique par la volont didentifier des manifestations financires prsentant des
caractristiques singulires au regard du droit de la responsabilit civile. Il sagit donc de
discerner les spcificits de lindemnisation des prjudices particuliers qui peuvent tre subis
par les acteurs boursiers. Les prjudices de marchs financiers reprsentent un ensemble trs
large de prjudices. En effet, ils comprendraient tous les dommages subis sur tous les marchs
financiers. La rparation de certains prjudices relevant de ce domaine repose mme
principalement sur les mcanismes du droit de la responsabilit contractuelle dans lesquels les
dispositions contractuelles tiennent lieu de loi aux parties
5
. Les prjudices boursiers sont donc
des dommages subis par une personne qui dtient ou aurait d dtenir un titre financier admis
la ngociation sur un march rglement ou inscrit sur un systme multilatral de
ngociation organis, la suite dune atteinte au bon fonctionnement de la bourse
6
.
La rparation des prjudices boursiers en droit camerounais nest pas pour linstant
encadre par un rgime particulier. Elle sinscrit dans le cadre gnral de la responsabilit
civile
7
. Ainsi, lon est en droit de sinterroger sur laptitude de notre droit commun de la
responsabilit civile, tant matriel que formel, rgir lindemnisation des victimes des
prjudices boursiers, cest--dire, surmonter les divers obstacles dresss sur la voie de son
application par les particularismes techniques du fonctionnement des marchs financiers. Ces
particularismes sont notamment, lanonymat et lintermdiation des transactions, la
complexit des techniques et des produits financiers, la multiplicit des ordres et la diversit
des situations individuelles, la varit des catgories dintervenantsLenjeu dune telle
recherche est considrable tant au plan pratique quau plan thorique. Au plan thorique, elle
permettra de vrifier ladaptabilit du droit commun de la responsabilit rgir
lindemnisation des victimes dinfractions boursires. Lenjeu au plan pratique est dans
lassistance fournie toutes les personnes intresses par la rsolution des litiges individuels.
Ainsi, il sagit dun outil de travail pour nos juges qui seront certainement interpells sur la
question dans nos marchs financiers. Lenjeu est aussi de taille pour lattractivit de nos

3
Les fautes boursires sont constitues par des comportements ayant une influence illgale ou artificielle sur le
fonctionnement de la bourse. La ncessit de qualifier dillgale ou dartificielle linfluence exerce sexplique
par le fonctionnement des marchs boursiers qui repose notamment sur le principe de licit de la spculation.
4
Le prjudice peut tre dfini comme le dommage subi par une personne dans son intgrit physique (prjudice
corporel, esthtique), dans ses biens (prjudice patrimonial, pcuniaire, matriel), dans ses sentiments (prjudice
moral) qui fait natre, chez la victime, un droit rparation.
5
Par exemple, les dommages rsultant des transactions portant sur des titres financiers cots mais effectus sur
un march de gr gr.
6
SPITZ N., La rparation des prjudices boursiers, Revue banque dition, 2010, p. 43.
7
Un auteur a pu mentionner la vocation universelle de la responsabilit civile comme remde aux lacunes du
droit : FASQUELLE D., La rparation des prjudices causs par les pratiques anticoncurrentielles , RTDcom.
n 51, oct- dc. 1998, p. 763 et 766.
12

places financires naissantes. Ceci dit, lanalyse va se situer davantage sous langle prospectif
au regard de ltat de lvolution de la question dans notre environnement. Ce qui nous
impose de mener une rflexion partir de lexemple des droits trangers
8
. En effet, le droit
des marchs financiers est un droit naissant dans notre contexte
9
, do labsence presque
totale de la jurisprudence en matire dindemnisation des victimes de prjudices boursiers.
Bien plus, le droit pnal camerounais des marchs financiers regorge de nombreuses lacunes
relatives son systme rpressif
10
; de nombreuses insuffisances sont enregistres dans le
domaine de la conscration des infractions, par exemple, la conscration de lincrimination de
manipulation de cours est implicite. Ce qui ne favorise gure la situation des victimes des
prjudices qui pourraient natre de cette infraction. Les sanctions ne sont pas assez dissuasives
du fait de leur faiblesse. Tout ceci engendre de nombreuses consquences ngatives sur
lindemnisation des victimes des prjudices. Les prjudices boursiers sont difficiles
caractriser notamment, en ce qui concerne leurs caractres certain, direct et personnel. Leur
valuation pose aussi dnormes problmes. La preuve nest pas en reste. Ces multiples
difficults compliquent la situation des victimes. La procdure devant le juge napporte pas de
soulagement. Au contraire, les principes procduraux applicables en matire judiciaire
accentuent cette situation. La liste des difficults nest pas exhaustive.

En considration de nombreux obstacles enregistrs tant au niveau du droit substantiel
qu celui du droit formel, il se prsente que le droit commun de la responsabilit civile
connat une certaine inaptitude rgir lindemnisation des victimes des prjudices ns des
infractions boursires (I). Pour cela, simpose la ncessit ventuelle de ladapter aux
spcificits des marchs financiers (II).

I UNE CERTAINE INAPTITUDE DU DROIT COMMUN DE LA RESPONSABILITE
CIVILE A REGIR LINDEMNISATION DES VICTIMES DE PREJUDICES
BOURSIERS

Linaptitude du droit de la responsabilit rgir lindemnisation des victimes des
prjudices boursiers est visible tant dans le droit substantiel (A), que dans le droit formel (B).

A. Linaptitude du droit substantiel

Les obstacles lis au droit matriel se fondent sur les trois conditions requises pour
engager la responsabilit civile. A cet effet, ils concernent le prjudice (1), la faute et le lien
de causalit (2).

1 : Les difficults dapplication lies au prjudice
Afin de mieux caractriser les prjudices boursiers, il semble ncessaire danalyser
successivement le cas de la manipulation de march (a), celui du dlit diniti (b) afin de
conclure sur la difficile valuation des prjudices (c).

8
Le droit franais et le droit amricain en loccurrence.
9
Ce nest que le 22 dcembre 1999 que le Cameroun va se doter de la premire loi portant cration et
organisation dun march financier. Le march ainsi cr ne sera inaugur quau 23 avril 2003, marquant le
dbut de son fonctionnement. Mais, dix (10) ans aprs son inauguration, ce march ne dcolle pas toujours
vritablement : trois socits seulement sont cotes, notamment SEMC, SAFACAM et SOCAPALM et quelques
emprunts obligataires ont t lancs comme celui de lEtat du Cameroun. La CEMAC a cr aussi son march un
an aprs le Cameroun, soit en 2000. La situation nest gure meilleure de ce ct-l.
10
Sur les lacunes relatives aux systmes rpressifs boursiers camerounais, CEMAC et UEMOA, lire
GATCHOUP TCHINDA D., La transparence dans les marchs financiers de lUEMOA, de la CEMAC et du
Cameroun. Regard crois avec le droit franais , Thse, UYII, 2011-2012, pp.200-250.
13

a : La difficile caractrisation des prjudices dans les manipulations de march

La manipulation de march regroupe la diffusion des fausses informations et
informations trompeuses et la manipulation de cours. Ces faits faussent le fonctionnement
rgulier du march. Conformment au droit commun de la responsabilit civile, le prjudice
doit tre certain, direct et personnel. Les situations dans lesquelles le prjudice est incertain
concernent les titres financiers qui sont la fois acquis ou cds au cours de la priode de
commission de la faute boursire. Ainsi, un actionnaire qui prtend avoir pris sa dcision
dacheter des actions sur la base de linformation fausse ou trompeuse, peut demander tre
remis dans la situation dans laquelle il aurait t si la faute boursire navait pas t
commise
11
. La difficult est de dterminer qui a subi un prjudice du fait de la diffusion d'une
information errone. Le doute rgne sur le fait de savoir sil faut indemniser les actionnaires
qui ont achet au moment de cette diffusion, ceux qui possdaient auparavant des titres et qui
n'ont pas vendu, ceux qui auraient pu vouloir acheter mais qui ont chang d'avis du fait de
l'information. Il sagit de savoir sil faut subordonner l'indemnisation un achat postrieur ou
au contraire antrieur la diffusion d'informations
12
. Si malgr les difficults la victime dune
manipulation de march parvient dmontrer le caractre certain du prjudice, encore faut-il
que soit tabli le caractre direct et personnel
13
, ce qui se heurte aux mcanismes de droit des
socits.
Pour tre indemnis, le prjudice doit tre direct et personnel. Or lon refuse
dindemniser sparment le prjudice invoqu par un associ ds lors quil ne se singularise
pas du prjudice social
14
. Le prjudice de lassoci nest que le corollaire du prjudice social
qui labsorbe compltement
15
. De ce fait, seuls les prjudices relevant du non-respect des
droits individuels de lactionnaire peuvent donner lieu une indemnisation individuelle
16
. La
situation est plus complique dans le dlit dinitis.

11
La rparation des prjudices de dcision pose la question de leur caractre certain. La rponse ce problme
est a priori simple dans lhypothse o linvestisseur a revendu les titres quil avait dcid dacqurir avant la fin
de la priode de commission de la faute boursire. La rponse est bien plus complexe lorsque linvestisseur avait
dcid dacheter des titres financiers et ne les a pas encore vendus ou lorsque la dcision consistait vendre des
titres dtenus. En effet, dans la mesure o le prjudice de dcision inclut lala boursier, il devient certain la
date laquelle la faute boursire est totalement rectifie. A cette date, linvestisseur qui a dcid de vendre ses
titres peut, en toute connaissance de cause, les racheter sur le march, ce qui limite son prjudice de dcision aux
pertes subies pendant cette priode. Inversement, linvestisseur qui conserve les titres financiers quil avait
dcid dacheter peut les cder un cours correctement valu. Une telle solution vite de faire supporter
indfiniment lauteur de la faute boursire la partie du prjudice de dcision reprsentant lala boursier. De
mme, lauteur de la faute boursire ne peut plus bnficier dune volution positive du cours aprs rectification
de la faute boursire pour rduire, voire anantir, les dommages et intrts quil est tenu de verser. Les
prjudices de dcision dsignent les dommages subis par un acteur boursier qui a pris une dcision
dinvestissement dfavorable en raison dune faute boursire. Ils sopposent aux prjudices de condition qui
dsignent les dommages subis par un acteur boursier du fait de la ralisation dune transaction boursire un
cours dfavorable au regard du cours qui aurait rsult du bon fonctionnement du march.
12
Pour les tentatives de solutions ces proccupations, voir la sous-partie A de II.
13
La chambre criminelle de la Cour de Cassation franaise a admis, dans une dcision du 11 dcembre 2002, la
constitution de partie civile dun actionnaire du chef du dlit diniti commis en estimant quil y a eu atteinte
un intrt direct et personnel des actionnaires : COURET A. et alii, Droit financier, Prcis Dalloz, 1
re
d., 2008,
pp. 950-951.
14
Il est dfendu dans certaines circonstances que le prjudice constitu par la baisse de la valeur patrimoniale
dune socit, du fait dune infraction boursire, constitue un prjudice personnel cette socit qui seule peut
intenter une action en rparation, lexclusion des actionnaires.
15
Il est souvent tentant de considrer que tout prjudice est peu ou prou un prjudice social : LIKILLIMBA G-
A., le prjudice individuel et/ou collectif en droit des groupements , RTDcom 2009, p. 1.
16
VALANCE L., Lindemnisation des victimes dinfractions boursires , mmoire de Master 2 juristes
daffaires, Universit de Paris II Panthon-Assas, anne 2006-2007, p. 16.
14

b : Les incertitudes du droit sur le dlit dinitis

Si la dtermination du prjudice en matire de manipulations de march est ardue, elle
semble relever de limpossible en matire de dlit dinitis. Il existe une controverse autour de
la notion de victimes dans le dlit dinitis. Les oprations dinitis ont la singularit de faire
natre une question particulire, celle de savoir si elles sont prjudiciables aux marchs ou aux
investisseurs. La premire incertitude concerne donc les victimes indemniser. Face cette
proccupation, daucuns ont pu affirmer que le trouble qui rsulte de linfraction touche les
intrts gnraux de la socit et de ce fait, la rparation ne peut tre assure que par laction
publique : la commission du dlit diniti ne cre pas de prjudices pour les porteurs de titres,
dautant plus que ce dlit a un fondement moral et non conomique
17
. Dans lannotation de
laffaire Socit Gnrale de Fonderie
18
, le Professeur H. HOVASSE dclare quon aperoit
mal comment le dlit diniti pourrait donner prise une demande en rparation de la part des
oprateurs, car le dlit diniti ne cause aucun prjudice ; si un initi titulaire dinformations
boursires se porte acqureur, il va tirer les cours vers le haut et toute la communaut
doprateurs va en profiter ; le mme raisonnement pourrait tre conduit en sens inverse
lorsque liniti est titulaire dinformations dfavorables. Ces dclarations ne nous semblent
pas convaincantes.
En effet, la victime qui a conserv des titres antrieurement acquis en raison de la
hausse artificielle des cours rsultant de la diffusion dinformations fausses ou trompeuses sur
la situation des metteurs naurait srement pas agi de la sorte si les informations navaient
pas t publies. Par le canal de la notion de perte dune chance, ce prjudice est rparable.
Pourquoi ne pas retenir un raisonnement similaire en matire de dlit diniti ; nous pensons
que lpargnant naurait pas conserv ses titres si linformation privilgie tait publique. Il
convient de dire en dfinitive que le dlit diniti porte certainement un prjudice aux
investisseurs. Par ailleurs, il faut sinterroger sur le fait de savoir si le march lui-mme subit
un prjudice du fait des oprations dinitis.
En rapprochant le titre de sa valeur relle, lopration diniti contribue au bon
fonctionnement du march en rtablissant lefficience informationnelle. Mais, une telle
conception est limite en ce quelle omet de prendre en compte la perte de confiance qui
sinstalle dans lesprit des investisseurs, ce qui conduit une rduction de linvestissement sur
ce march
19
. En dautres termes, lopration diniti soppose lefficience parce quelle
diminue le niveau dinvestissement et le profit des non-initis.
Au Cameroun, le march financier est un phnomne nouveau et reste embryonnaire.
Ce qui explique labsence de jurisprudence sur la question. En puisant dans le droit franais, il
faut relever que dans laffaire Socit Gnrale de Fonderie, la Cour dAppel de Paris
20
a
vit de rpondre la question de savoir qui est victime du dlit dinitis. Elle sest contente
de relever que les parties civiles navaient rclam aucune rparation du chef des dlits
dinitis pour lesquels les prvenus taient galement poursuivis. Or, lon remarque que les
victimes ne sont pas toujours conscientes de leurs droits. Par un arrt du 11 dcembre 2002
21
,
la chambre criminelle de la Cour de cassation franaise a cass une dcision de la chambre
dinstruction de la Cour dAppel de Paris en date du 15 juin 2001 qui avait dclar irrecevable
la constitution de partie civile du chef du dlit dinitis en estimant que lutilisation

17
DE VAUPLANE H. et SIMART O., Dlits boursiers : propositions de rformes , Rev. Droit bancaire et
bourse, mai-juin 1997, n 61, p. 85.
18
CA Paris, 15 janvier 1992, 9
me
ch., Rev.Soc., septembre 1992, Obs. H. HOVASSE.
19
DEFFAINS B. et STASIAK F. : Les prjudices rsultant des infractions boursires : approche juridique et
conomique , le droit au dfi de lconomie, CHAPUT Y., droit conomique 2002, 1997, p. 177.
20
CA Paris, op.cit.
21
Cass.crim, 11 dcembre 2002, Bull. Crim. n 224 ; Bull. Joly bourse 2003, p. 149, 23, note F. STASIAK;
Bull. Joly bourse 2003, p. 437, 87, note E. DEZEUZE.
15

dinformations privilgies si elle peut porter atteinte au fonctionnement normal du march,
ne cause par elle-mme aucun prjudice personnel et direct aux autres actionnaires de la
socit ni la socit elle-mme . La Cour de Cassation franaise a sanctionn cette
dcision. Cette importante dcision marque une affirmation de la possibilit dun prjudice
caus aux actionnaires du fait du dlit diniti. Cette position a t confirme par laffaire
Sidel
22
. En lespce, les juges ont admis la constitution de partie civile des actionnaires qui
rclamaient la rparation du prjudice subi en consquence des diffrentes infractions,
notamment le dlit diniti. En tout tat de cause, il faut dire que le droit positif franais est
favorable la rparation du prjudice individuel subi du fait doprations dinitis mme sils
subsistent de nombreuses difficults quant la caractrisation du prjudice
23
. Et cest la voie
que doit suivre le droit camerounais. Ces difficults ont un impact sur lvaluation du
prjudice.

c : La dlicate valuation des prjudices

La dtermination du montant du prjudice subi par l'actionnaire qui a t victime d'une
information errone est si dlicate qu'elle a longtemps frein toute indemnisation. Celui qui
investit en bourse s'expose un risque qui est parfois considr comme un obstacle de
principe l'indemnisation de toute perte subie suite une chute de cours. Mme si l'on
accepte l'indemnisation, le droit de la responsabilit civile n'admet la rparation d'un prjudice
que s'il est certain. Or de nombreuses incertitudes rendent particulirement dlicate la
dtermination de l'tendue de ce prjudice.
En effet, il y a une difficult isoler le prjudice subi par lactionnaire de celui subi
par la socit, mesurer le prjudice la lumire de la variation constante dun cours de
bourse, notamment dans un contexte de forte volatilit, quantifier la perte dune chance,
fondement souvent allgu. La rponse ces questions est dautant plus dlicate que le
raisonnement repose sur une diffrence de valorisation dinstruments cots, avant et aprs
linfraction considre qui varie en permanence sous leffet des facteurs exognes
24
. Ainsi,
ltude des prjudices boursiers ne sduit gure les juristes : leur valuation serait une
mission impossible pour les pessimistes
25
, difficile rduire en quelques formules
logiques pour les ralistes
26
et mme en dehors de leur champ de comptence pour les plus
prudents
27
. Faut-il pour autant renoncer rflchir aux prjudices boursiers dun point de vue
juridique ? Des auteurs ont rpondu cette question par une autre, pleine de dfi : comment
une jurisprudence capable de dterminer le prix des larmes pour la rparation du
prjudice moral, par dfinition non valuable en argent, pourrait-elle tre gne pour valuer
un prjudice purement financier ?
28
. Ces interrogations sont une invite tenter une
valuation des prjudices ns des infractions boursires. Il faut souligner quen ltat actuel du

22
T. corr. Paris, 12 septembre 2006, n 0018992026, Bull. Joly socits, janvier 2007, n 1, p. 119, note J.-F
BARBIERI ; Bull. Joly bourse, janvier 2007, n 1, p. 37, note E. DEZEUZE ; D. 2006, n 36, p. 2522, note D.
SCHMIDT.
23
24
CLERMONTEL P., Le droit de la communication financire, Joly ditions, 2009, p.444
25
MAZEAUD L., Le dlit daltration des prix, DP, 1927, 4, p. 146.
26
ALAMOWITCH S., De la rumeur la manipulation : la diffusion des fausses informations , Marchs et
techniques financires, n 74, oct. 1995, p. 13.
27
COURET A.et al., Les contestations portant sur la valeur des droits sociaux , Bull. Joly socits, n 11, nov.
2001, p. 1045, n 242.
28
DEFFAINS B. et STASIAK F., Les prjudices rsultant des infractions boursires, approche juridique et
conomique , Le droit au dfi de lconomie, Publications de la Sorbonne, 2002, p. 177, spc. p. 185.
16

droit positif camerounais, aucune rponse de principe nexiste. Plusieurs mesures sont tout de
mme envisageables, mais elles connaissent des limites.
On peut rechercher limpact de la fausse information sur le cours de bourse ou encore
valuer le montant du prjudice partir de la diffrence entre la valeur normale du cours et la
valeur aprs diffusion de fausses informations. Cette approche ne tient pas malheureusement
compte de la dformation opre par linformation fausse ou la manipulation sur le cours du
titre avant sa dcouverte ; la diffrence de cours nest pas uniquement due la diffusion de la
fausse information ou la manipulation. On peut aussi raisonner sur la certitude du prjudice.
Mais cette mthode ignore le caractre alatoire de linvestissement en bourse. Lorsque les
juridictions dcident de fonder leurs dcisions sur la notion de perte dune chance, elles ont
lobligation de prendre en compte lala pour valuer le prjudice subi et en limiter la
rparation. Le prjudice manant des oprations dinitis natrait de limpact sur le cours de
bourse ; ainsi, son valuation pourrait correspondre la diffrence de cours entre la valeur
normale du titre et la valeur du titre aprs les oprations dinitis. Une telle mesure est
surprenante dautant plus que contrairement aux manipulations de march, les oprations
dinitis auront tendance rapprocher le titre de sa vraie valeur selon la thorie de lefficience
informationnelle
29
.
Au-del de la difficile valuation des prjudices ns des infractions boursires, de
nombreux autres obstacles semblent natre du domaine boursier lui-mme. Dans de
nombreuses hypothses, la dtermination des prjudices ressentis suppose la comparaison
entre deux cours de bourse et notamment la caractrisation de limpact sur ce cours de bourse
de lopration diniti, de la fausse information et de la manipulation. Mais valuer
exactement la variation des cours des instruments financiers concerns induite par la
commission des infractions boursires savre difficile. Le cours de bourse varie en fonction
de trs nombreux facteurs qui peuvent mme lui tre trangers. Il peut sagir des
recommandations danalystes, des anticipations des investisseurs, des rumeurs de march, de
la publication de rsultats ou de prvisions ou dune situation conomique globale. Le juge
civil doit pour cela recourir lautorit de contrle des marchs financiers pour valuer le
montant des prjudices boursiers
30
. Le prjudice nest pas lui seul une condition suffisante
pour engager la responsabilit civile. Lexigence de la faute et dun lien de causalit entre
cette faute et le prjudice constitue des conditions supplmentaires.

2 : Les obstacles relatifs la faute et au lien de causalit

Quil sagisse de la caractrisation de la faute (a) ou de ltablissement du lien de
causalit (b), des obstacles sont encore prsents.

a : La pnible caractrisation de la faute

Ltude des fautes boursires invite rechercher une dfinition gnrale de la faute
civile qui puisse servir de point de dpart. Larticle 1382 du code civil pose le principe
gnral de la responsabilit pour faute
31
. Soucieux de poser ce principe gnral, les rdacteurs
du code civil nont pas apport davantage de prcision la dfinition de la faute civile. A
dfaut dun encadrement plus structurant de cette notion de faute civile, la faute boursire,

29
30
CONAC P-H, Synthse de la consultation publique sur le rapport du groupe de travail sur lindemnisation
des prjudices subis par les pargnants et les investisseurs , 16 mai 2011, Dalloz.fr, Rev. Soc. 2011, p. 451.
31
Lart. 1382 du code civil dispose que tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer .
17

lment central des conditions de la responsabilit boursire, doit tre tudie de manire
autonome en recherchant directement ses caractristiques.
La condition pralable lexistence des prjudices boursiers est la commission dune
faute boursire. Cette dernire se prsente tout simplement comme une atteinte au bon
fonctionnement de la bourse. Dresser une liste exhaustive de tous les faits constitutifs dune
faute boursire relve videmment de limpossible tant limagination et lingniosit des
hommes sont grandes. Les fautes boursires susceptibles dengendrer des prjudices boursiers
prsentent cependant un trait caractristique commun : elles conduisent une altration de
linformation fournie au march boursier. Elles mritent ainsi dtre qualifies de fautes par
influence artificielle ou illgale
32
. Commet ainsi une faute boursire, toute personne dont
le comportement a eu une influence artificielle ou illgale sur le bon fonctionnement de la
bourse.
Le comportement fautif couvre les actes rprhensibles commis par les dirigeants. Ce
qui peut entraner la mise en cause de la responsabilit de la personne mettrice. La mise en
uvre de la responsabilit des dirigeants relvent du droit des socits commerciales. Dans
cette uvre, les victimes dinfractions boursires se heurtent de nombreux obstacles : la
mise en cause personnelle des dirigeants est sujette la dmonstration de lexistence dune
faute sparable des fonctions du dirigeant en cause. La faute dtachable est le fait pour le
dirigeant de commettre intentionnellement une faute dune particulire gravit incompatible
avec lexercice des fonctions sociales
33
. Ce principe sexerce pour la responsabilit des
dirigeants sociaux lgard des tiers
34
. Or cette rgle est applique aux actions en
responsabilit engages par les actionnaires de la socit. Face lexigence dune faute
sparable des fonctions pour engager la responsabilit des dirigeants, la mise en cause de la
responsabilit civile de lmetteur parat plus aise, ce dautant plus que les demandeurs
bnficient de la capacit financire et de la solvabilit de ce dernier. A dfaut dune telle
faute, lcran de la personnalit morale simpose et la socit est responsable des fautes
commises par ses dirigeants dans lexercice de leurs fonctions. Cette situation ne nous parat
pas pleinement satisfaisante. En effet, les actionnaires supportent seule la charge financire
des fautes commises par les dirigeants, alors mme quen raison des poursuites judiciaires, et
des fautes commises par les dirigeants, notamment caractre pnal comme la diffusion
dinformations fausses ou trompeuses, la socit a pu elle-mme perdre de la valeur.
Autrement dit, les actionnaires indemnisent un prjudice, alors mme quils en subissent un
du fait de la dprciation de leurs titres, qui nest pourtant pas rparable individuellement.
Ainsi, un paradoxe fait surface : la socit est tenue seule responsable des agissements de ses
dirigeants alors que dautre part elle peut tre elle-mme victime de ces agissements
35
.
Mme en prsence dune faute caractrise, la mise en uvre de la responsabilit
suppose lexistence dun lien de causalit entre cette faute et le dommage.

b : Le difficile tablissement du lien de causalit

Dterminer lexistence dun lien de causalit entre la faute et le prjudice est une tche
difficile pour linvestisseur. En effet, la question de la preuve du lien de causalit dans
laction individuelle de lactionnaire est dlicate et subjective. Il nest pas ais de dmontrer

32
33
Cass. Com., 20 mai 2003, Bull. Civ. IV, n 84; Bull. Joly Socits 2003, 167, p. 786, note H. Le
NABASQUE ; D. aff. 2003, p. 1502, Obs. A. LIENHARD ; RTDcom 2003, p. 523, Obs. J-P. CHAZAL et Y.
REIHARD ; Rev. Soc. 2003, p. 479, note J-F. BARBIERI.
34
SCHILLER S., Lactionnaire plus facilement indemnis en cas de diffusion dune information errone ,
Petites affiches, 10 sept. 2010, n 184, p. 4.
35
daffaires, Universit de Paris II Panthon-Assas, anne 2006-2007, p. 29-30.
18

quel point linformation financire errone ou trompeuse, voire son absence ou son
insuffisance a eu de limportance dans la dcision de linvestisseur et dans lvolution des
cours de bourse
36
. Il faut notamment prouver quen matire de dlit de fausses informations
ou trompeuses, linformation litigieuse a t dterminante de la volont de lactionnaire
investir, en se portant acqureur des titres de la socit un prix suprieur leur valeur relle.
Dans le domaine boursier, les considrations dachat et de vente rpondent autant de
variables que dlments influant sur le cours. Cest lapproche retenue par laffaire Socit
Gnrale de Fonderie : il est impossible de dmontrer le fait gnrateur du prjudice allgu,
ce dautant plus que les oprateurs se sont dtermins acheter les titres de la socit de
fonderie en fonction des articles de presse, en suivant les tendances du march et les ordres
passs en bourse sans quil soit possible dtablir avec certitude que la diffusion du dernier
communiqu ait t la cause principale ou la seule de lacquisition ou de la conservation des
titres par les parties civiles et donc pas de lien de causalit direct.

Gnralement, cest le rapprochement des circonstances de fait qui permet dtablir de
faon suffisamment certaine une relation de cause effet entre linfraction boursire et le
prjudice subi par linvestisseur. Les circonstances de fait sont primordiales, ce qui marque
lemprise de la subjectivit dans la caractrisation du lien de causalit en matire boursire.
La victime devra dmontrer le caractre dterminant de la faute boursire sur sa dcision
dinvestissement ou, dfaut, son influence significative sil ninvoque quune perte de
chance
37
. Le caractre dterminant doit pouvoir tre dmontr tant lgard du comportement
fautif que de latteinte au bon fonctionnement du march. Par exemple, dans lhypothse
dune faute boursire par dsinformation directe, il suffirait linvestisseur de dmontrer que
sa dcision dinvestissement repose soit sur le communiqu diffusant une information fausse
ou trompeuse, soit sur le franchissement dun seuil par le cours du titre financier du fait de la
faute boursire. En consquence, il nest pas forcment ncessaire linvestisseur de
dmontrer quil a pris personnellement connaissance du document contenant une information
fausse ou trompeuse. La preuve du lien de causalit devient diabolique lorsquil sagit dune
dcision dabstention comme celle de conserver des titres financiers quil sapprtait cder.
En dfinitive, le droit matriel de la responsabilit civile semble sappliquer
difficilement lindemnisation des victimes de prjudices boursiers. Faire une analyse de la
rparation des prjudices boursiers relativement au droit matriel sans prolongement vers le
droit procdural, cest samputer dune dimension intellectuelle certaine
38
.

B: Linaptitude du droit formel

Les conditions de recevabilit de laction la fois devant le juge civil et devant le juge
pnal constituent dimportants freins laction des victimes dinfractions boursires (3).
Dautres obstacles proviennent de la complexit inhrente aux marchs financiers (1) et de la
multiplicit des parties en cause (2).

36
CLERMONTEL P., Le droit de la communication financire, Joly ditions, 2009, pp.463-464.
37
Les dcisions relatives aux transactions boursires effectues antrieurement sans conservation de titres ou
postrieurement la dcision de commission de la faute boursire nont pas pu tre prises sur la base de cette
faute, ce qui prive les ventuels prjudices de tout lien de causalit. Cest ce que le juge pnal a rappel dans
laffaire SEDRI, TGI Paris, 11
me
ch., 27 fv. 1998, RG n 98 /07599 : Bull. Joly, 1
er
sept. 1998, n 9, p. 925,
note N. RONTCHEVSKY.
38
VINCENT J., GUINCHARD S., Procdure civile, Dalloz, 2
me
d., 2003, spc. n 9.
19

1 : La complexit des marchs financiers, obstacles la rparation effective des
prjudices boursiers

La rparation effective des prjudices boursiers dpend troitement de la capacit du
droit et des tribunaux traiter des litiges dune grande complexit technique
39
. Cette
technicit entraine de nombreuses difficults dans ltablissement de la faute boursire, cest-
-dire la difficult de la dtecter (a) et de la prouver (b).

a: La difficult de dtecter la faute boursire

Les fautes boursires sont particulirement difficiles dtecter par les personnes qui
en subissent pourtant les consquences. Les prjudices boursiers surviennent sur des marchs
o les investisseurs choisissent volontairement de sexposer un certain risque en contrepartie
dun rendement espr. Les cours auxquels ils achtent ou vendent des titres financiers
fluctuent au gr de la publication des informations les concernant, sans quil soit possible en
principe danticiper ces volutions. Cet ala boursier a pour consquence de masquer les
effets dventuelles fautes boursires. Parfois, les investisseurs lss ont des difficults
dtecter la faute boursire en raison de lanonymat des donneurs dordre qui peut rendre
complexe lidentification de lauteur. A dfaut de pouvoir identifier lauteur, la personne lse
renonce lexercice de son droit rparation.
Le caractre dterminant de la faute boursire pourrait tre apprci soit in abstracto
soit in concreto. Lapproche in abstracto utilise en matire de manquements dabus de
march, est certainement la plus favorable aux victimes car, il leur suffit de dmontrer le
caractre dterminant de la faute boursire pour un investisseur raisonnable. Cette approche
nest pas nanmoins la bienvenue dans la rparation des prjudices de dcision car ce type de
prjudices met la charge de lauteur de la faute lala boursier auquel la victime sest
expose. La rparation des prjudices boursiers risquerait alors de driver vers une assurance
contre les moins-values
40
. Pour viter cet cueil, il semble quil faille opter pour une approche
in concreto
41
. La preuve de la faute est aussi source de difficult.

b : La difficult de prouver la faute

Lorsquune faute boursire est dtecte, la charge de la preuve pse sur les acteurs
boursiers victimes. Ltablissement des faits seffectue selon le principe gnral de la
procdure civile. Daprs ce principe, il incombe chaque partie de prouver conformment
la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention. La difficult tient ici au fait que les
personnes lses ne dtiennent pas toujours les documents ncessaires pour prouver cette
faute. Ces documents sont parfois dtenus par les tiers et le plus souvent par lauteur suppos
de la faute boursire. Les victimes de fautes boursires ont ainsi difficilement accs aux
documents de preuve et leurs actions sont pour cela entraves. La consolation nest pas
rechercher dans les mcanismes procduraux de notre droit judiciaire.

39
Cette complexit sexplique par le fonctionnement des marchs boursiers et en particulier par la prsence
inhrente du risque.
40
Dans le mme sens, SPITZ N., La rparation des prjudices boursiers, Revue banque dition, 2010, p. 272.
41
Cette approche a t retenue dans diffrentes affaires : Cass. Com., 22 nov. 2005, pourvoi n 03-20.600 indit,
Banque et droit n 105, janv.-fv. 2006, p. 25, Obs. H. DE VAUPLANE ; RTDcom. 2006, p. 445, note M.
STORCK; Affaire REGINA RUBENS, CA Paris, 9
me
ch., sect. B, 14 sept. 2007, n 07/01477.
20

2 : Linefficacit des mcanismes procduraux actuels prendre en compte la
multiplicit des parties en cause : les principes gnraux limitant les prjudices de masse

En plus de lventuelle pluralit des auteurs de la faute boursire, le nombre de
personnes qui subissent un prjudice boursier est positivement corrl au volume des titres
changs pendant la priode de dysfonctionnement du march boursier. Il en rsulte une
multiplicit de victimes. Leffectivit de la rparation des prjudices boursiers dpend
notamment de la capacit des rgles procdurales faciliter le traitement des litiges de masse
dans le domaine boursier. Le constat partag est celui de lincapacit des mcanismes actuels
prendre en compte la multiplicit des parties, lses ou fautives, dans le cadre des actions en
rparation des prjudices boursiers. Plusieurs rgles de la procdure civile entravent le
traitement judiciaire des litiges de masse. Il sagit notamment de lautorit relative de la chose
juge (a), de ladage nul ne plaide par procureur (b) et de la libert individuelle dester en
justice (c).

a : Le principe de lautorit relative de la chose juge

Les dcisions judiciaires sont revtues de lautorit relative de la chose juge, ce qui
signifie quun jugement ne peut ni profiter ni nuire une personne qui nest pas partie au
litige. Cette mesure nest pas favorable au traitement des litiges de masse. Une dcision de
justice obtenue par une association de droit commun ne simpose par exemple qu cette
association et ses ventuels mandants, lexclusion de toute autre personne. Lautorit de la
chose juge est donc un obstacle au traitement judiciaire des litiges de masse. Le principe de
lautorit relative de la chose juge doit ainsi tre assorti dexceptions pour permettre
lintroduction de certaines formes dactions de groupe. Quid de ladage nul ne plaide par
procureur ?

b : Le principe nul ne plaide par procureur

Aujourdhui, le rle de la maxime nul ne plaide par procureur est devenu plus
formel et consiste faire obligation au mandataire dindiquer le nom de son ou de ses
mandants dans tout acte de procdure quil fait en son nom. Il sagit dassurer une certaine
transparence lors du procs o les parties doivent connaitre lidentit de leurs contradicteurs.
Cette rgle suppose donc de connatre lidentit des parties qui seront lies par la dcision de
justice, ce qui pose une difficult a priori insurmontable pour les actions de groupe reposant
sur un mcanisme dopt-out
42
. Le nombre lev de victimes dans les prjudices boursiers
constitue un obstacle la connaissance des diffrentes identits. Dautres formes dactions de
groupe, en particulier le mcanisme de lopt-in
43
, sont en revanche compatibles avec cette
rgle qui alourdit toutefois la procdure. Il convient prsent danalyser le principe de la
libert individuelle dester en justice.

c : Le principe de la libert individuelle dester en justice

Le principe de la libert individuelle dester en justice comprend le droit pour chaque
personne dester en justice. Ce droit doit sexercer en accord avec le consentement de la
personne concerne. Ce principe de la libert individuelle dester en justice reprsente un

42
Le mcanisme de lopt-out consiste agir pour un groupe dont les membres, identifiables mais non identifis,
sont prsums avoir donn tacitement leur accord sauf sils manifestent leur volont dtre exclus.
43
Le mcanisme de lopt-in consiste agir pour le compte dun groupe dont tous les membres, identifis, ont
expressment donn leur accord.
21

obstacle au traitement des litiges de masse dans la mesure o il impose de recueillir avant la
date de jugement le consentement des personnes qui seront tenues par la dcision judiciaire.
Cet obstacle nest pourtant pas infranchissable. Ainsi, la Cour Suprme des USA a pu
admettre quune large diffusion de la publicit faite autour des actions de groupe, avec la
possibilit pour les personnes concernes de demander leur exclusion du groupe, suffisait
garantir leur libert individuelle dagir en justice
44
. La publicit rendrait ainsi admissible
ladage qui ne dit mot consent .
Lexpos de ces quelques principes dmontre quel point le traitement des litiges de
masse se heurte actuellement aux rgles de la procdure civile. Des drogations sont prvues,
notamment les associations de dfense des droits des investisseurs. Les investisseurs qui
subissent un prjudice boursier peuvent envisager de se regrouper au sein dune association
dont lobjet consiste les reprsenter dans le cadre des dmarches contentieuses. Toute
association rgulirement dclare peut ester en justice. Mais cette action a des limites :
- laction est cantonne aux actes ncessaires laccomplissement de sa mission telle
que dfinie par lobjet social ;
- elle ne peut viser que lindemnisation des prjudices subis individuellement par
chacun des membres quelle reprsente ;
- elle ne peut pas agir devant les juridictions rpressives, par voie de constitution de
partie civile, mais seulement devant les juridictions civiles.
La difficult rparer les prjudices boursiers tient donc notamment lexistence des
principes procduraux qui semblent sopposer a priori au traitement collectif des litiges de
masse. Les associations, qui sont rgulirement mises en avant par les lgislateurs comme le
moyen le plus appropri de faciliter le traitement des litiges de masse, ne pourraient permettre
actuellement de droger efficacement aux rgles juridiques reprsentant des obstacles la
rparation des prjudices boursiers.

3 : Les obstacles relatifs laction en justice

Ils concernent non seulement les conditions de la recevabilit de laction en justice(a),
mais aussi les moyens (b).

a : Les obstacles relatifs aux conditions de la recevabilit de laction

La recevabilit de laction au civil suppose un intrt agir et laction au pnal est
conditionne la dmonstration de lexistence dun prjudice personnel, direct et certain.
Laction en justice est ouverte tous ceux qui ont un intrt lgitime au succs ou au rejet
dune prtention. Lintrt agir doit tre n et actuel. En droit processuel, lancien
actionnaire na plus dintrt agir. Son intrt nest plus actuel. Linvestisseur victime dune
infraction boursire qui na pas encore cd ses titres se verra opposer labsence dintrt
direct alors que celui-ci existe bel et bien. Les contentieux seront ainsi arrts au stade de la
recevabilit. La situation au pnal nest pas meilleure.

Laction civile devant le juge pnal est ouverte tous ceux qui ont souffert
personnellement du dommage directement caus par linfraction. Le prjudice invoqu par la
victime doit donc runir certaines conditions. Il doit sagir dun prjudice certain, n dune
infraction punissable ; il doit galement sagir dun prjudice personnel, directement caus par
linfraction. La dfinition de la recevabilit de laction civile devant les juridictions

44
22

rpressives est ainsi rigoureuse. Laction civile devant les juridictions rpressives est un droit
exceptionnel qui doit tre encadr strictement par la loi.

b : Les obstacles relatifs aux moyens

Le procs civil est contraignant au plan financier pour linvestisseur isol. Laction
civile devant le juge pnal est certes moins contraignante, mais la justice pnale est alatoire.
Lindemnisation des prjudices ns des infractions boursires connat, au-del des obstacles
juridiques des obstacles matriels.
Le premier est celui du cot du procs civil. En effet, le foss est immense entre
lpargnant personne physique dune part et dautre part les metteurs et leurs dirigeants et les
professionnels dappel public lpargne. Les difficults rencontres par un individu isol,
notamment lorsque son prjudice, bien que certain, reste minime, en comparaison avec les
cots dun procs, incitent peu saisir les tribunaux judiciaires. Cette situation explique la
ncessit de dvelopper des actions individuelles exerces collectivement et des rflexions sur
les actions de groupe. Les personnes physiques disposent donc des moyens financiers limits
et une faible connaissance de la matire financire. Vu les difficults de prouver le prjudice,
la victime dun prjudice boursier peut aussi faire recours lexpertise judiciaire ; mais cette
mesure a des cots non ngligeables qui ne sont pas la porte de tous, ce qui peut justifier le
recours au juge pnal.
La justice pnale prsente des avantages : elle est peu onreuse dautant plus que les
frais de lenqute sont la charge de lEtat ; le plaignant est pargn de la charge de la
preuve. Cependant, la voie pnale est dabord faite pour sanctionner les comportements
illicites. Lindemnisation nest donc que laccessoire de laction publique. Elle est dailleurs
le plus souvent forfaitaire, car elle ne fait lobjet daucune valuation. Ceci nous amne nous
interroger sur le point de savoir ce que devient le grand principe de la rparation intgrale du
prjudice en droit commun des obligations.

En effet, le montant de la rparation dpend de lampleur du prjudice : tout le
dommage et rien que le dommage doit tre rpar. La jurisprudence la affirm dans cette
formule : le propre de la responsabilit civile est de rtablir aussi exactement que possible
lquilibre dtruit par le dommage et de replacer la victime, aux dpens du responsable, dans
la situation o elle se serait retrouve si lacte dommageable ne stait point produit
45
. Or,
lindemnisation forfaitaire ne permet pas toujours de couvrir intgralement le prjudice subi.
Finalement, il est remarquer que le droit de la responsabilit civile tant substantiel que
procdural rencontre dnormes difficults en matire dindemnisation des victimes des
prjudices boursiers. Il serait donc louable de ladapter ventuellement aux spcificits des
prjudices boursiers.

II : Les voies dadaptation du droit de la responsabilit civile aux spcificits de la
rparation des prjudices boursiers

Partant du constat que lindemnisation des victimes des prjudices ns des infractions
boursires connat beaucoup dobstacles relatifs au droit matriel et au droit procdural, il
nous semble urgent de rflchir sur lventuelle ncessit dadapter notre droit
lenvironnement des marchs boursiers. Relativement aux obstacles dordre matriel, des

45
Civ. 2
me
, 4 fvrier 1982, JCP 1982. II. 19984, note J. -F. BARBIERI.
23

palliatifs doivent tre trouvs (A). Dans le droit procdural, la spcificit de la matire
boursire semble imposer un rgime particulier de rparation (B).

A : Le recours certains palliatifs au droit matriel de la responsabilit civile

La dtermination dun prjudice par un ventuel demandeur est dlicate
46
. On peut
estimer que le prjudice subi par linvestisseur est le fait davoir achet les actions un cours
suprieur leur valeur relle du fait de la diffusion des informations fausses ou trompeuses
47
.
De mme, on peut octroyer la rparation du prjudice pour les acquisitions de titres
postrieures la publication dinformations trompeuses. Un actionnaire peut demander la
rparation du prjudice de la revente perte des actions acquises aprs la publication dun
communiqu litigieux sur les rsultats prvisionnels de lmetteur. On peut retenir comme
prjudice le fait davoir achet des actions des conditions beaucoup trop onreuses et de les
avoir revendues avec une moins-value substantielle. Lon peut mme sappuyer sur la notion
de perte dune chance pour fonder son action en indemnisation
48
. Le prjudice boursier peut
donc rsulter de lacquisition ou de la vente des titres pendant la priode de diffusion des
informations fausses ou trompeuses ou de la conservation des titres antrieurement acquis.
Sera retenue ici la notion de perte dune chance (1), tant donn quelle apparat comme
un remde gnral beaucoup de situations. Elle doit tout de mme saccompagner de celle
de victime par ricochet dans une hypothse particulire (2).

1 : Le recours la notion de perte dune chance

La notion de perte dune chance apparat comme un palliatif possible pour la
rsolution des obstacles au droit matriel. Elle constitue un remde la difficult dtablir la
certitude du prjudice
49
dans les manipulations de march et dans les oprations dinitis, de
mme qu la difficult de dmonter la certitude de lexistence du lien de causalit.

La perte dune chance fait appel des prvisions, cest--dire des donnes dont la
fiabilit nest pas certaine par principe, quel que soit le srieux qui a prsid leur
laboration. La question de lvaluation du prjudice subi par les actionnaires en cas de
diffusion dinformations errones par les dirigeants est assurment dlicate, au sens o il est
quasi-impossible dtablir quelle serait lindemnisation rparant exactement le prjudice subi
par chaque actionnaire ou ancien actionnaire, voire par les actionnaires potentiels qui
nauraient pas ralis un investissement la suite dinformations errones de la socit. Les
situations prendre en compte sont extrmement variables. Cela explique sans doute que les
principes de la responsabilit civile soient inflchis et quon renonce une indemnisation
exacte du prjudice. Le recours la notion de perte dune chance semble participer de cette
logique.
La faute de lmetteur, souvent constitutive dun dlit de diffusion dinformations
fausses ou trompeuses, mme si elle ne reprsente pas srement la cause unique de la dcision
dinvestissement ou de dsinvestissement, aura de toute manire obr les chances de

46
Cette difficult tient ltablissement dune ligne de dmarcation entre le prjudice et lala boursier.
47
La cour a par une dcision de la chambre criminelle de la Cour de Cassation du 15 mars 1993 confirm un
arrt de la Cour dAppel de Paris du 15 janvier 1992 dans laffaire Socit Gnrale de Fonderie : CA Paris,
15 janvier 1992, 9
me
ch., Banque et droit, nov.-dc. 1993, n 32, p. 22, note F. PELTIER ; Gaz. Pal. 22-23 avril
1992, obs. J-P. MARCHI ; Rev. Soc., septembre 1992, obs. H. HOVASSE.
48
CA Paris, 26 septembre 2003, Soulier c/ Flammarion et a., Bull. Joly bourse, janvier 2004, n 1, Obs. E
DEZEUZE ; Bull. Joly socits, janvier 2004, n 1, p. 84, Obs. J.J DAIGRE.
49
Pour assurer une meilleure indemnisation des victimes, lexigence de certitude a t relativise par la notion de
perte dune chance : CABRILLAC R., Droit des obligations, 3
ime
d., 1998, p. 208.
24

linvestisseur de prendre une dcision en connaissance de cause et dagir au mieux de ses
intrts. Ainsi, lorsque le caractre dterminant de la faute boursire sur la dcision
dinvestissement nest pas dmontr, une partie du dommage subi par linvestisseur peut
cependant tre indemnise sous la forme dune perte de chance condition quil tablisse au
moins linfluence significative de la faute sur sa dcision. Avec le recours la notion de
perte dune chance, mme si la rparation montaire ne peut alors tre que partielle, il
permet nanmoins daccorder une certaine indemnit aux victimes de prjudices boursiers.
Afin de surmonter donc toutes les difficults pour dterminer son montant et pouvoir ainsi
attribuer une indemnisation, on peut faire recours la notion de perte de chance. La victime
ne touchera pas la diffrence entre le prix de vente et le prix qu'elle aurait obtenu en l'absence
d'information errone, car il est impossible de dterminer avec prcision qui sont les victimes,
ainsi que le comportement qu'aurait adopt chacun et le montant de son prjudice. La victime
sera indemnise pour avoir perdu la chance de pouvoir prendre une dcision en se fondant sur
des lments justes.
Cette solution prsente de nombreux avantages. Tout d'abord, elle permet de
surmonter la difficult dfinir qui a rellement subi un prjudice. Elle vite de faire une
apprciation au cas par cas et de s'interroger pour chacun sur ses motivations, sa date d'entre
et sa date de sortie. Est indemnis le prjudice subi par les actionnaires, en achetant ou
conservant une action aux perspectives prometteuses survalues. Ensuite, elle permet
galement de contourner les incertitudes qui rendent si difficile l'valuation du prjudice. La
rgle est que la rparation d'une perte de chance doit tre mesure la chance perdue et ne
peut tre gale l'avantage qu'aurait procur cette chance si elle tait ralise. En pratique,
elle aboutit verser aux victimes une indemnisation forfaitaire, par exemple de 10 par
action dans l'affaire Sidel
50
. Mme si cette dmarche peut tre critiquable, elle doit tre
nanmoins approuve du fait de l'impossibilit pratique d'valuer le rel prjudice de chacun
et de faire une apprciation au cas par cas en prsence de centaines de demandeurs. Elle a t
suivie par l'arrt de la Cour de Cassation franaise du 9 mars 2010 selon lequel celui qui
acquiert ou conserve des titres mis par voie d'offre au public au vu d'informations inexactes,
imprcises ou trompeuses sur la situation de la socit mettrice perd seulement une chance
d'investir ses capitaux dans un autre placement ou de renoncer celui dj ralis
51
.
Certes, la Cour de cassation franaise a cass l'arrt d'appel qui avait retenu un prjudice du
minimum de l'investissement ralis ensuite des informations tronques portes leur
connaissance, mais la cassation tait invitable. En effet, il est impossible d'affirmer que les
actionnaires auraient tous sauv intgralement leur investissement s'ils avaient connu les
vraies informations. Le prjudice devant tre certain, il ne peut donc pas tre valu en faisant
la diffrence entre ce qu'ils avaient investi et la valeur actuelle des titres.

La fixation de la rparation selon les chances perdues nexclut pas du reste de procder
une valuation pragmatique et nuance des prjudices des diffrents investisseurs dont la
situation peut tre sensiblement diffrente du point de vue de limpact de la fausse
information sur la dcision dinvestissement. Lestimation de la chance perdue pourra ainsi
varier entre un faible pourcentage des sommes investies (par exemple pour un prjudice
tenant la conservation des titres) et un pourcentage lev des mmes sommes aboutissant
une indemnisation proche de la diffrence entre le prix dacquisition du titre et leur valeur
aprs la rvlation de la fraude.

50
TGI Paris, 11
e
ch., 12 sept. 2006, sidel, D. SCHMIDT, affaire sidel: lindemnisation des actionnaires, D. 2006.
Point de vue 2522, Rev. Soc. 2007. 102, Obs. J-J. DAIGRE ; Bull. Joly 2007. 37, note E. DEZEUZE.
51
Com. 9 mars 2010 cit par RONTCHEVSKY N., Rparation du prjudice des actionnaires victimes de
manipulations ou tromperies en matire financire : des foreign-cubed class actions une action de groupe la
franaise ? , RTDcom. 2011, p. 753.
25

Derrire la notion de perte dune chance, se cachent les formes trs varies de
prjudices alors que ce mode dindemnisation ne devrait concerner que les prjudices
boursiers de non-dcision, cest--dire, labstention dacheter ou de vendre. Dans cette
logique, les tribunaux devraient rigoureusement valuer pour chaque investisseur ayant choisi
de conserver ses titres, la probabilit quil les ait cds puis la multiplier, le cas chant, par la
plus-value quil aurait pu raliser par cette cession, cest--dire, le cours moyen de cession
52

moins le cours au jour de la rectification de la faute boursire. Le cours de cession en question
est celui du titre financier tel quil aurait t en labsence de faute boursire, ce qui impose
chaque jour de cotation de calculer un cours thorique. Le recours la notion de perte dune
chance, au-del de son intrt napporte pas de solutions toutes les difficults
dindemnisation des victimes des prjudices dinfractions boursires ; pour cela, il faut
recourir dautres notions.

2 : Le recours la notion de victime par ricochet
Le prjudice nest indemnisable que sil est certain, direct et personnel. Les obstacles
au caractre direct et personnel peuvent trouver un dbut de solutions dans le recours la
notion de victimes par ricochet. Il convient de noter que lincertitude sur le titulaire de
laction en responsabilit naffecte pas le constat de lexistence dun prjudice rparable. En
ce sens, on peut affirmer que le caractre personnel du prjudice ne fait pas dfaut
53
. En effet,
en droit des obligations, il est tabli dsormais que si la rparation du dommage est
subordonne au caractre direct de celui-ci, il ne faut pas en dduire que dautres personnes
que la victime immdiate ne peuvent pas, elles aussi, titre personnel se prvaloir lgard de
lauteur de laccident, des dommages qui en rsultent pour elles. A ce titre, ne pourrait-on pas
considr que laction individuelle de lactionnaire serait fonde tre admise, malgr
lexistence parallle des prjudices affectant la personne morale, car le prjudice conomique
de lactionnaire rentrerait dans la catgorie de prjudices par ricochet. Latteinte au
patrimoine social conscutive une mauvaise gestion se rpercute sur les droits des associs,
dont les actions baissent. Un auteur pense que ce raisonnement tend vacuer le risque de
lassoci inhrent aux alas de la vie sociale et entretient le risque douvrir largement les
portes de laction individuelle
54
, do linvite la prudence des juges. Encore faut-il pouvoir
apporter la preuve de ces allgations.
En dfinitive, au plan du droit matriel, les solutions aux difficults dindemnisation
des victimes des prjudices boursiers peuvent se trouver dans le recours la notion de perte
dune chance et celle de victimes par ricochet. Il convient prsent denvisager les
hypothses du droit procdural.

B : Linvitable introduction dun rgime particulier de rparation au plan procdural

Les obstacles au plan du droit formel sont importants et ncessitent lintroduction dun
rgime particulier de rparation. Le rgime envisageable doit tre orient vers des objectifs
prioritaires identifis. Ainsi, il doit prendre en compte dune part la difficult dtablissement
de la faute boursire (1) et dautre part, la multiplicit des parties en cause (2). Le rglement
des litiges est une ncessit (3).

52
Lutilisation du cours moyen de la cession nest approprie que pour des priodes courtes o le cours a suivi
une volution linaire ; en cas de priodes de dysfonctionnement du march plus longues o la volatilit du cours
a t forte, il conviendrait de distinguer des sous-priodes qui seront pondres par leur dure. Il en est de mme
si, pour certaines priodes, la cession des titres engendre une moins-value pour linvestisseur.
53
54
COURET A., Interrogations autour de la rparation du prjudice individuel de lactionnaire , RJDA, mai
1997, p. 391.
26

1 : Lintroduction dun rgime prenant en compte la difficult dtablissement de la
faute boursire
Une incertitude plane sur la preuve du prjudice et la rend difficile tablir en matire
de manipulations de march. En matire de diffusion dinformations fausses ou trompeuses,
linformation litigieuse doit tre de nature agir sur les cours. Les difficults de preuve se
concentrent sur lincidence de linformation sur les cours et non sur le caractre faux ou
trompeur de linformation qui est relativement ais caractriser. Il semble difficile dtablir
que si le cours a vari, cest parce que les oprateurs ont intgr la fausse information. Le
plaignant doit-il tablir que cest linformation trompeuse qui a dcid son intervention sur le
march ou suffit-il dtablir que puisque le cours a t fauss par la fausse information, le
plaignant a ncessairement peru ou pay un prix artificiel ? Il convient de retenir que
linformation ayant altr le cours est frauduleuse du seul fait de cette altration alors mme
que le plaignant naurait pas eu connaissance de cette information avant son intervention sur
le march. Dans la tentative de recherche des solutions aux difficults dtablissement de la
faute boursire, deux mesures peuvent tre envisages : la prsomption de fraude au march
(a) et la spcialisation de la procdure (b).

a : Limportation de la prsomption de fraude au march

La prsomption de fraude au march doit tre importe du droit amricain. La preuve
du prjudice rsultant des manipulations de march se heurte aux obstacles en raison
notamment de labsence dintgration de la thorie financire fraud-on-the-market theory.
Cette thorie dcoule de celle de lefficience informationnelle en conomie. Selon cette
thorie conomique, le march doit intgrer linformation relative un bien et la transformer
ensuite un prix qui dterminera ultrieurement lquilibre entre loffre et la demande. Les
prix des actifs refltent toute linformation disponible. Cette thorie est transpose dans le
droit sous le nom de fraud on the market theory. Cette dernire repose sur le principe selon
lequel linvestisseur peut faire confiance dans le prix du march dun titre en tant quil reflte
la vraie valeur de celui-ci. Sur le fondement de la prsomption de confiance, les investisseurs
qui acquirent des titres financiers un prix qui intgre une information fausse ou trompeuse
ou qui nintgre pas toutes les informations disponibles subissent un prjudice, sans quils
doivent apporter la preuve du caractre dterminant de cette information dans leur dcision.

La prsomption de fraude au march est systmatiquement invoque comme un
moyen de faciliter lindemnisation des victimes des prjudices boursiers. Elle permet aux
investisseurs, principalement aux victimes dinfractions boursires, de substituer la
dmonstration du caractre dterminant dune information fausse ou dune omission sur leur
dcision dinvestissement, celle du caractre dterminant du cours de bourse. Labsence de
reconnaissance de la prsomption de fraude sur le march est souvent cite comme un
obstacle infranchissable pour les victimes de prjudices boursiers lorsquelles doivent
dmontrer le lien de causalit ou dterminer le prjudice subi
55
. La victime ne peut attribuer
les dommages subis lauteur de la fausse information ou information trompeuse qu la
condition de dmontrer quelle a eu connaissance de cette information au moment de sa
dcision dinvestissement. Or il savre matriellement impossible de remplir une telle
condition lorsque la faute boursire consiste en lomission dune information par lmetteur
dun titre financier. Cest pour rpondre cette preuve impossible que la prsomption de
fraude a t dveloppe. Selon cette thorie, les marchs boursiers sont efficients et intgrent

55
ARSOUZE C. et LEDOUX P., Indemnisation des victimes dinfractions boursires , Bull. Joly bourse, n
4, juillet-aot 2006, 101, spc. n 14 ; SIMART O., La notion de manipulation de cours et ses fondements en
France et aux USA , RD Bancaire et financier, n 56, juillet-aot 1996, pp. 158-159.
27

ainsi dans les cours toutes les informations disponibles. De ce fait, linvestisseur peut
prtendre que linformation omise par le dirigeant de la socit mettrice a t dterminante
dans sa dcision dinvestissement prise en considration du cours de bourse nintgrant pas
cette omission. Une autre mesure de solution est la spcialisation de la procdure.

b : La spcialisation de la procdure de rparation des prjudices boursiers

Certaines difficults procdurales lies au caractre complexe des prjudices boursiers
tiennent au manque de comptence technique des demandeurs et des juges de la rparation.
Lune des solutions ces difficults est la spcialisation de la procdure. Les questions
relatives la rparation des prjudices boursiers sont assez techniques, et pour cela, la
comptence en la matire doit tre dvolue une juridiction spcialise. Cette spcialisation
doit saccompagner dun effort de formation des magistrats sur les questions boursires et
financires. Les juges, mme spcialiss, doivent tre accompagns dans leur tche par des
experts financiers
56
: cet effet, les juges seront chargs de trancher les prjudices boursiers
que les experts auront eu la charge danalyser.
En effet, lattribution des actions en indemnisation des victimes des prjudices
boursiers une juridiction spcialise prsente lavantage de faire traiter ces litiges par des
magistrats forms en la matire. Elle permettrait aussi le dveloppement dune jurisprudence
cohrente et serait par l-mme une source de scurit juridique pour les acteurs de la bourse.
La spcialisation des juridictions doit saccompagner dun recours lexpertise financire.
Les juristes appels statuer sur le contentieux boursier, mme avec leur spcialisation, ne
seraient pas des experts financiers. Certes, le recours lexpertise financire engendre des
frais et des dlais supplmentaires mais cela nous semble important. Par exemple,
ltablissement dun prjudice supposant dvaluer leffet de la faute boursire sur le cours
ncessite davantage les lumires dun expert financier. Les expertises financires semblent
tre un gage damlioration de leffectivit de la rparation des prjudices boursiers.
La spcialisation de la procdure aurait aussi certainement pour avantage dapporter
quelques solutions aux difficults relatives la multiplicit des parties en cause.

2 : Lintroduction dun rgime prenant en compte la multiplicit des parties en cause

Deux principales mesures sont envisageables : les actions de groupe (a) et les fonds
dindemnisation (b).

a : Lintroduction des actions de groupe

Les actions de groupe sont des actions qui consistent runir dans une seule
instance, donnant lieu un seul jugement, la rparation des prjudices individuels multiples
ayant une origine commune
57
. Il sagit plus simplement de laction en justice dun groupe
de consommateurs non encore identifis reprsents par quelques personnes, voire
simplement par un avocat en rparation du prjudice. Dans ces actions, un groupe de
personnes est reprsent en justice sans avoir pralablement donn son accord exprs. Elles
permettent de rendre plus effective la rparation des prjudices boursiers. Lobjet recherch

56
Cest la technique de lchevinage.
57
Table ronde de droit et dmocratie, Pour mieux rparer les prjudices collectifs-une class action la franaise,
Gaz. Pal. 29 sept. 2001, pp. 1469-1470 ; pour BORE L., il sagit de laction introduite par un reprsentant
pour le compte de toute une classe de personnes ayant des droits identiques ou similaires qui aboutit au
prononc dun jugement ayant autorit de la chose juge lgard de tous les membres de la classe (cit dans
le Rapport sur laction de groupe, remis le 16 dc. 2005, p. 28).
28

est de permettre au plus grand nombre dagir en rparation de leurs prjudices individuels de
manire regroupe, linstar des class actions aux USA.
En effet, les actions de groupe permettent des conomies de cot sur le plan
judiciaire ; le cot excessif de laction individuelle limite laccs des personnes lses la
justice. Elles ont donc lavantage damliorer laccs effectif la justice : par la mutualisation
des frais de justice entre tous les membres, laction de groupe abolit lobstacle financier
rencontr par chaque personne lse dans le cadre dune action individuelle o les cots
judiciaires excdent le montant du dommage subi.
Au-del des intrts prsents, les actions de groupe participent la bonne
administration de la justice en vitant que les tribunaux ne prennent des dcisions
contradictoires lorsquils ont connatre simultanment dactions individuelles ayant un objet
similaire. Cest dire concrtement que les actions collectives permettraient de regrouper les
petits contentieux ayant la mme origine, de mme que les pargnants dont le prjudice est
trs modeste pour quils puissent supporter seuls les frais dune procdure judiciaire face aux
metteurs beaucoup plus puissants. Son introduction dans notre droit permettrait de diminuer
les risques de dcisions divergentes et aurait un effet dissuasif sur les metteurs et les
dirigeants fautifs
58
. Il semble nanmoins que les class actions ne doivent pas se limiter
strictement au domaine de la consommation. Une class action limite au seul domaine de la
consommation laisserait beaucoup de victimes sans moyens dactions efficaces.
Laction collective doit se distinguer de laction dune association. La diffrence
essentielle entre la class action et laction dune association de consommateurs consiste en ce
que lassociation dfend lintrt gnral des consommateurs tandis que la class action dfend
les intrts particuliers de chacun des consommateurs, voire tous les individus mme sils ne
sont pas des consommateurs. Les actions de groupe doivent saccompagner de la mise sur
pied des fonds dindemnisation.

b : Lintroduction des mcanismes alternatifs dindemnisation

Il sagit notamment des fonds dindemnisation. Ces derniers constituent galement une
solution aux obstacles la rparation des prjudices boursiers. Leur cration est du pouvoir du
rgulateur boursier, en loccurrence la commission des marchs financiers. Ils sont constitus
des fonds provenant non seulement des gains illgalement acquis mais aussi des sanctions
pcuniaires, que ces sanctions aient t prononces par un tribunal au terme dune procdure
contentieuse ou quelles rsultent dune transaction conclue avec les personnes poursuivies,
afin de les redistribuer aux investisseurs lss. Cette redistribution serait interprte comme
une marque dintrt porte aux personnes lses. Mais, elle nest possible que si la personne
sanctionne est galement tenue de restituer les gains illgalement acquis. Les fonds
dindemnisation ne sauraient tout de mme tre substitus aux actions de groupe dans la
mesure o ils ne garantissent pas la rparation intgrale des prjudices subis ds lors que les
sanctions prononces sont plafonnes par la rglementation boursire.
En dpit de la contribution limite des fonds la rparation des prjudices, leur
introduction dans notre environnement permettrait dmettre un signal fort en direction des
acteurs du march boursier de la volont politique dadjoindre la rgulation par les autorits
publiques une rgulation par ces acteurs boursiers. Le rglement amiable des litiges est aussi
une voie non ngligeable.

58
CLERMONTEL P., Le droit de la communication financire, Joly ditions, 2009, pp.469.

29

3: La ncessit de privilgier le rglement amiable des litiges
Le rglement amiable des litiges, bien que susceptible de couvrir tout le champ
financier, y compris les abus de march, a en ralit pour terrain dlection les relations entre
les professionnels et leurs clients.
A loccasion de la vente des produits financiers, lpargnant ou linvestisseur peut
estimer ne pas avoir bnfici de linformation ou du conseil requis et solliciter le
professionnel afin dobtenir la modification ou la rparation de lachat effectu, avant
dinitier, en cas de dsaccord, une action contentieuse.
Il convient de ce fait, de faciliter le rglement amiable des litiges, qui prsente
lavantage dtre rapide. Ceci suppose non seulement un traitement adapt et efficace des
rclamations par les professionnels, mais aussi la possibilit dune mdiation ds lors que le
client nest pas satisfait des suites donnes par le professionnel sa rclamation
59
. Un tel
dispositif concourt lamlioration du processus de commercialisation des produits financiers
sous deux angles :
- il permet aux consommateurs de produits financiers de faire valoir leurs droits plus
rapidement et plus facilement que par la voie contentieuse ;
- il constitue, pour ltablissement concern, une source prcieuse dinformation sur les
dysfonctionnements qui peuvent affecter son dispositif de commercialisation et une
incitation les corriger, sans encourir un risque de rputation conscutif une
procdure judiciaire
60
.

CONCLUSION

En dfinitive, il faut relever la difficile prise en compte des victimes dinfractions
boursires. Cette situation sexplique dune part, par le fait dune certaine incapacit de notre
droit de la responsabilit civile et surtout de notre droit judiciaire priv favoriser la
rparation des prjudices subis, dautre part par lignorance de leurs droits par les
investisseurs eux-mmes et enfin par la prudence des juges face une matire technique et
peu traite. Des mesures ont t prconises : linaptitude du droit matriel de la
responsabilit civile est moins prononce et celui-ci semble dailleurs assez mallable pour
tre adapt aux particularits du droit des marchs boursiers. Ainsi, le recours aux notions de
perte dune chance et de victime par ricochet pourrait constituer des dbuts de
solutions. Lintervention du lgislateur est plus attendue sur les obstacles procduraux
lindemnisation. A cet effet, nous prconisons la spcialisation de la procdure et
limportation du droit amricain de la prsomption de fraude au march comme moyens de
rsoudre les difficults relatives la complexit de la matire. Dans la prise en compte de la
pluralit des parties en cause, lintroduction des class actions et la cration des fonds
dindemnisation nous semblent les bienvenues. Mme si le droit civil de la responsabilit
semble sappliquer difficilement dans les questions boursires, nous pensons que lune des
grandes rvolutions doit se situer au niveau du travail des juges par une bonne interprtation
et une meilleure adaptation des situations. Sil est donc vrai que des mesures denvergures
sont prconises, surtout dans notre droit judiciaire priv, il demeure que celles-ci doivent tre
accompagnes par lvolution de lattitude de nos juges qui devrait se montrer plus favorable
aux intrts des investisseurs.

59
AMF, Rapport relatif lindemnisation des prjudices subis par les pargnants et les investisseurs,
Groupe de travail prsid par J. DELMAS-MARSALET et M. RACT-MADOUX, membres du collge de
lAMF, 25 janvier 2011, p. 11.
60
Limage de lentreprise est un facteur de crdibilit sur les marchs.
30

LESSOR DE LARBITRAGE INTERNATIONAL EN AFRIQUE SUB-
SAHARIENNE : LES APPORTS DE LA CCJA
Achille NGWANZA

Rsum
Plus de dix ans aprs le lancement de ses activits, le moment est venu de faire le bilan de la
CCJA en matire arbitrale. Si le bilan statistique n'est pas particulirement encourageant, sur
le plan qualitatif la CCJA s'est faite une place dans le paysage de l'arbitrage international.
Dans ses fonctions d'administration arbitrale, la CCJA a les faveurs des textes nationaux et
internationaux qui la considrent une protection de garantie des investissements. L'analyse de
sa pratique arbitrale rvle que le contentieux CCJA est international et a permis aux pays de
l'espace OHADA de rgler des contentieux transfrontaliers en Afrique. En matire judiciaire,
la CCJA a dvelopp une jurisprudence globalement militante du rayonnement de l'arbitrage
international. Pour autant, la liturgie prtorienne de la CCJA est perfectible tant du point de
vue que technique que quant sa diffusion.

1. Soucieux damliorer leur attractivit conomique, quatorze pays dAfrique sub-saharienne
61

ont dcid de crer lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du droit des Affaires
(OHADA) en 1993, afin de se doter de rgles modernes favorables au droulement optimal du
commerce
62
. Dans cette optique, lOHADA a cr des institutions qui auront la charge de la
scurit juridique et judiciaire dans son espace, notamment la Cour Commune de Justice et
dArbitrage (CCJA)
63
.

2. Daprs larticle 14 alina 1 du Trait constitutif de lOHADA : La Cour Commune de
Justice et dArbitrage assure linterprtation et lapplication communes du Trait ainsi que
des rglements pris pour son application, des actes uniformes et des dcisions . Il sinfre de
cette disposition que la CCJA se subroge aux juridictions nationales suprmes pour le
contentieux des matires rgies par lOHADA, parmi lesquelles larbitrage
64
. La CCJA a donc
vocation traiter les pourvois en cassation contre les dcisions manant des juridictions
nationales en arbitrage, quil sagisse dannulation ou dexequatur dune sentence.

Docteur en Droit, Charg denseignement lUniversit Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines et lUniversit

Paris-Sud 11, Formateur de lERSUMA, Relais pdagogique de l'ERSUMA en Europe, Directeur de publication
du JADA.
61
A sa cration, lOHADA tait compose des Etats suivants : Bnin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique
(RCA), Comores (Rpublique fdrale islamique devenue Union des Comores), Congo, Cte divoire, Gabon,
Guine quatoriale, Mali, Niger, Sngal, Tchad, Togo. Par la suite, la Guine Bissau (1995-1996), la Guine
(2000) et la Rpublique Dmocratique du Congo (RDC) en 2012 ont complt la liste des Etats-membres de
lOHADA.
62
C. Kessedjian, Lunification du droit des affaires en Afrique grce lOHADA. Introduction , International
Law FORUM du droit international, volume 3, n 3, August 2001, p. 153.
63
Outre la CCJA, lOHADA a comme institutions la Confrence des Chefs dEtat et de Gouvernement en charge
de toutes les questions relatives au Trait, le Secrtariat Permanent qui assure les fonctions excutives, le Conseil
des Ministres de la justice et des finances qui est lorgane lgislatif et lEcole Rgionale Suprieure de la
Magistrature qui soccupe de la formation et de la recherche en droit OHADA et droit communautaire africain.
64
Larbitrage est rgi dans lespace OHADA par lActe uniforme sur larbitrage (AUA) qui a t adopt en
1999.
31

3. Paralllement cette comptence judiciaire, le titre IV du Trait OHADA cre un centre
darbitrage au sein de la CCJA afin quelle administre les procdures arbitrales relatives aux
diffrends contractuels lorsque soit () lune des parties [a] son domicile ou sa rsidence
habituelle dans un des Etats Parties, soit () le contrat [est] excut ou excuter en tout ou
partie sur le territoire dun ou plusieurs Etats Parties
65
. A cet effet, le lgislateur OHADA
a labor un Rglement darbitrage (RA) pour la CCJA et lui a galement donn comptence
pour le contentieux des sentences rendues sous son gide
66
. Cet amalgame de fonctions
judiciaires et dadministration darbitrages a t diversement apprci, les uns craignant un
mlange des genres inquitant quant la transparence du contrle des sentences CCJA
67
, les
autres y voyant une admirable originalit
68
.

4. Au chapitre des singularits de larbitrage CCJA, il faut ajouter le caractre rgional de
lexequatur des sentences portant son onction
69
. Concrtement, lexequatur est accord par le
Prsident de la CCJA ou le juge dsign par lui
70
et simpose aux autorits nationales du lieu
dexcution dont le rle se limite apposer la formule excutoire
71
. Cette rgle est
particulirement intressante pour les parties qui auront ventuellement poursuivre
lexcution dune sentence dans plusieurs pays de la zone OHADA
72
.

5. Le double rle
73
confi la CCJA en matire darbitrage traduit clairement limportance
primordiale que cette matire revt pour le lgislateur OHADA
74
. Compte tenu de ltat
embryonnaire du droit de larbitrage dans plusieurs pays de lOHADA avant lavnement de
cette dernire
75
, les positions de la CCJA sont dcisives pour le dveloppement de
larbitrage
76
.

65
Article 21 Trait OHADA. Les critres darbitrabilit devant la CCJA prvus par larticle 21 du Trait
OHADA sont repris par larticle 2 du Rglement dArbitrage de la CCJA.
66
Article 25 du Trait OHADA et article 29 du RA.
67
Ph. Leboulanger, Larbitrage et lharmonisation du droit des affaires en Afrique , Rev. arb. 1999-3, p. 541,
sp. pp. 589-590 ; Ph. Fouchard, Larbitrage dans lOHADA , International Law FORUM du droit
international, volume 3, n 3, August 2001, p. 180, sp. p. 184 ; J. Issa-Sayegh, Rflexions dubitatives sur le
droit de larbitrage OHADA , Revue camerounaise de larbitrage, numro spcial, octobre 2001, p. 22, sp. pp.
25-26.
68
R. Bourdin, Le Rglement darbitrage de la Cour commune de justice et darbitrage , Revue camerounaise
de larbitrage n 5, avril-juin 1999, p. 10 ; J.-P. Ancel, Le contrle de la sentence , in Ph. Fouchard (dir),
LOHADA et les perspectives de larbitrage en Afrique, Bruylant, 2000, p. 189, sp. p. 198 ; C. Imhoos et G.
Kenfack Douajni, Le Rglement darbitrage de la Cour Commune de Justice et dArbitrage OHADA
(Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires) , RDAI 1999-7, p. 825, sp. p. 839.
69
P.-G. Pougou, Le systme darbitrage de la Cour Commune de Justice et dArbitrage , in Ph. Fouchard
(dir), LOHADA et les perspectives de larbitrage en Afrique, Bruylant, 2000, p. 129, sp. pp. 144-146.
70
Larticle 30. 2 du RA dispose : Lexequatur est accord par une ordonnance du Prsident de la Cour ou du
juge dlgu cet effet et confre la sentence un caractre excutoire dans tous les Etats-parties .
71
Article 31.2 du RA.
72
N. Pilkington et S. Thouvenot, Les innovations de lOHADA en matire darbitrage , www.ohada.com,
Ohadata D-12-60, sp. p. 14.
73
P.-G. Pougou, J.-M. Tchakoua et A. Fnon, Droit de larbitrage dans lespace OHADA, Presses
universitaires dAfrique, 2000, n 272 ; J. Mbosso, Premier bilan de lapplication des instruments OHADA
relatifs larbitrage : le cas de lArbitrage CCJA , Revue camerounaise de larbitrage numro spcial fvrier
2010, p. 161, sp. p. 163.
74
Larticle 1 du Trait OHADA dispose : Le prsent trait a pour objet lharmonisation du droit des affaires
dans les Etats Parties, () par lencouragement au recours larbitrage pour le rglement des diffrends
contractuels . V. aussi C. Kessedjian, Codification du droit commercial et droit international priv : de la
gouvernance normative pour les relations conomiques transnationales , in Recueil des cours de lAcadmie de
La Haye, tome 300, 2002, p. 79, sp. pp. 268-269.
75
A. Fnon, Droit de larbitrage. Commentaires de lActe uniforme sur larbitrage et du rglement de la CCJA,
Edicef, 2000, pp. 7-11 ; R. Amoussou-Gunou, Larbitrage commercial en Afrique subsaharienne : tat de la
pratique et du droit , Bulletin de la Cour internationale darbitrage de la CCI, 1996-1, p. 60 ; R. Dossou, La
32

6. Plus dune dcennie aprs le dmarrage de ses activits, lheure est venue de faire un bilan
dtape pour valuer limpact de la CCJA quant au rayonnement de la justice arbitrale dans
lespace OHADA. A ce propos, un auteur souligne que la CCJA est en charge de la
redoutable mission dassurer le succs de larbitrage OHADA. Ce succs sera au rendez-vous
dans la mesure o la gestion des arbitrages sera prudente, o les dcisions sur les
contestations des sentences paraitront maner de magistrats indpendants et comptents, et
enfin lorsque les arrts rendus par la Cour dans ses formations juridictionnelles de juge de
cassation correspondront aux attentes raisonnables des justiciables
77
. Cette pense dlimite
bien le cadre dapprciation des apports de la CCJA pour le dveloppement de larbitrage en
isolant ses fonctions administratives arbitrales de ses prrogatives juridictionnelles. Au regard
de cette ambivalence, lapprciation critique des activits de la CCJA montre quelle a su
laborer une jurisprudence relative larbitrage international
78
(II), tout en prouvant quelle
est un vritable centre darbitrage international sub-saharien (I).

I. LEMERGENCE DUN CENTRE DARBITRAGE INTERNATIONAL SUB-
SAHARIEN

7. La crdibilit dun centre darbitrage international se mesure la confiance quil inspire aux
justiciables tant par linsertion des clauses compromissoires, des dispositions nationales ou
internationales qui le visent, que par la qualit des dcisions rendues sous son gide.
Sagissant de la CCJA
79
, il est ais de noter que de nombreux textes lrigent au rang des
prestigieuses institutions comme le Centre International de Rglement des Diffrends lies
aux Investissements (CIRDI) et la Cour internationale darbitrage de la Chambre de
commerce internationale (CCI)
80
pour le rglement des litiges lis aux investissements
81
(A).

pratique de larbitrage en Afrique , in Ph. Fouchard (dir), LOHADA et les perspectives de larbitrage en
Afrique, Bruylant, 2000, p. 125 ; R. Amoussou-Gunou, Ltat du droit de larbitrage interne et international en
Afrique avant ladoption des instruments de lOHADA , in Ph. Fouchard (dir), LOHADA et les perspectives de
larbitrage en Afrique, Bruylant, 2000, p. 17 ; L. Idot, Note sous Cour Suprme de Cte-d'Ivoire (Chambre
judiciaire) 29 avril 1986 ; Cour d'appel de Bouak, 25 novembre 1987 - Talal Massih v. Omais ; Cour Suprme
de Cte-d'Ivoire, chambres runies, 4 avril 1989 - Talal Massih v. Omais , Rev. arb. 1989-3, p. 530.
76
P. Meyer ( Le droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA dix ans aprs l'Acte uniforme , Rev. arb. 2010-3, p.
467, sp. pp. 481-482) souligne que la CCJA a pour mission de prciser le cadre normatif de l'arbitrage soit
lorsqu'elle est saisie d'un recours en contestation de validit des sentences rendues dans le cadre de l'arbitrage
institutionnel de la CCJA, soit lorsqu'elle est saisie d'un pourvoi en cassation contre une dcision judiciaire
ayant statu sur un recours en annulation port contre une sentence arbitrale ou ayant refus d'accorder
l'exequatur une sentence arbitrale .
77
R. Bourdin, Le Rglement darbitrage de la Cour commune de justice et darbitrage , op. cit., p. 15.
78
LOHADA ayant adopt une conception moniste de larbitrage, la jurisprudence de la CCJA ne discrimine pas
larbitrage international de larbitrage interne.
79
C. Nubukpo ( Lutilit de larbitrage comme mcanisme de rglement des diffrends , Revue dAssurance,
de Banque, de Bourse, de Transport et de Dveloppement de lEspace CIMA-OHADA, volume 1, n 5, p. 390,
http://biblio.ohada.org/greenstone/collect/dohada/index/assoc/HASH0121.dir/utilite-arbitrage-mecanisme-
reglement-differends.pdf) rappelle opportunment que dans un pass encore rcent, pour soumettre un litige
un arbitrage, on devait le plus souvent se rendre hors dAfrique pour avoir accs aux juridictions arbitrales.
Aujourdhui avec () lexistence dune cour darbitrage OHADA et la cration ainsi que les perspectives de
cration de tribunaux darbitrage dans la plupart des pays de lespace OHADA, larbitrage entre dans le dcor
des voies de rglement des diffrends de ces pays .
80
Except le texte de la RDC (article 38 alina 2 in fine), les codes des investissements nationaux de lespace
OHADA ne se sont jamais rfrs la Cour internationale darbitrage de la CCI. En revanche, la situation tait
diffrente pour les traits bilatraux de protection des investissements antrieurs au dmarrage des activits la
CCJA. Depuis le dbut des annes 2000, larbitrage CCI apparait de moins en moins, tout porte croire que cest
la CCJA qui est la bnficiaire de cette nouvelle donne.
33

De plus, la pratique arbitrale de la CCJA dmontre linternationalit de ses activits en raison
de facteurs tant objectifs que subjectifs (B).

A. La protection des investissements par larbitrage CCJA

8. Larbitrage tant unanimement reconnu comme le mode idoine de rglement de litiges relatifs
aux investissements
82
, le choix dun centre darbitrage est lun des marqueurs essentiels de la
notorit de celui-ci. Sur ce point, la CCJA peut se vanter davoir aussi bien les faveurs des
lgislations nationales (1) que celles des traits bilatraux de protection des investissements
(2).

1. Les lgislations nationales proposant larbitrage CCJA

9. La conception territorialiste de larbitrage CCJA
83
postulant que celle-ci ne puisse administrer
que des procdures arbitrales concernant un contrat partiellement ou totalement excut dans
lespace OHADA, ou si lune des parties y possde son domicile ou sa rsidence habituelle,
seuls les Etats-parties au Trait OHADA ont insr la CCJA dans leur lgislation relative au
rglement des diffrends lis aux investissements. Cette situation ne concerne que certains
pays de lOHADA ayant modifi leurs textes en matire dinvestissement aprs la signature
du Trait OHADA
84
, dautres Etats restant en marge de cette tendance
85
. Pour autant, les

81
Il sagit essentiellement de textes relatifs larbitrage unilatral, celui-ci tant la procdure engage par un
investisseur tranger sur la base, soit une clause dun trait bilatral ou multilatral de protection des
investissements ratifis par lEtat dont il a la nationalit et lEtat hte de son investissement, soit dune
disposition nationale de lEtat hte de son investissement, prvoyant le recours larbitrage pour rgler les
litiges lis aux investissements. Pour cette catgorie darbitrage, la doctrine (J. Paulsson, Arbitration Without
Privity , ICSID Review 10 Issue 2 1995, p. 232) parle de consentement dissoci. Pour dveloppements sur
larbitrage unilatral, v. A. Prujiner, Larbitrage unilatral : un coucou dans le nid de larbitrage
conventionnel , Rev. arb. 2005-1, p. 63 ; W. Ben Hamida, L'arbitrage transnational unilatral. Rflexions sur
une procdure rserve l'initiative d'une personne prive contre une personne publique, Thse de doctorat,
Universit Paris II, 2003.
82
A. E. Rusca, Larbitrage : une stimulation linvestissement , Revue camerounaise de larbitrage n 7,
octobre-novembre-dcembre 1999, p. 3.
83
F. Onana Etoundi, Larbitrage de la Cour Commune de Justice et dArbitrage , JADA n1, 2011, p. 63, sp.
p. 65 ; C. Kessedjian, Codification du droit commercial et droit international priv : de la gouvernance
normative pour les relations conomiques transnationales , op. cit. p. 268.
84
Le Niger (1989) et la RDC (2002) sont les pays dont les textes relatifs aux investissements sont antrieurs au
Trait OHADA. En raison de son adhsion rcente lOHADA (2012), le Code des investissements de la RDC
est considr comme un texte prexistant au Trait OHADA.

85
Il sagit du Bnin (2008), Burkina (1995), de la Cte divoire (1996), de la Guine (1995), de la Guine Bissau
(2011), du Mali (2012) du Sngal (2004) et du Tchad (2008). La Charte tchadienne des investissements se
singularise par le fait quelle emploie une formule qui envisage la CCJA uniquement dans son aspect judiciaire ;
son article 8 dispose : LEtat veille la promotion de la scurit juridique et judiciaire et au renforcement de
lEtat de droit travers les dispositions suivantes :
(...) garantir lapplication des procdures et arrts de la Cour Communautaire de Justice de la CEMAC et de la
Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) de lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit
des Affaires (OHADA) (nous soulignons). Quant au Mali, larticle 24 de son Code des investissements tel
quissu de la loi n 05-050 du 19 aot 2005 contenait une offre darbitrage CCJA formule comme suit : Les
diffrends opposant un ou plusieurs investisseurs lEtat et relatifs la validit, linterprtation, lapplication
ou la rvision dune ou plusieurs clauses de lagrment feront dabord lobjet dune procdure amiable entre les
parties.
En cas dchec de la procdure amiable, les parties auront recours la procdure darbitrage. Lorsque
linvestisseur est un ressortissant dun autre Etat la procdure darbitrage est celle prvue :
- soit par le trait du 17 octobre 1993 crant la Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) de
lOHADA () .
34

dispositions de droit interne relatives au rglement des diffrends entre investisseurs et
personnes publiques, et par ricochet la CCJA, nont pas une lettre identique, mais surtout
nemportent pas les mmes consquences quant lobligation de recourir larbitrage. En
effet, une distinction doit tre faite entre les textes qui se contentent de mentionner larbitrage
CCJA comme une garantie des investissements (a) de ceux qui constituent une offre
darbitrage unilatral (b).

a) Lindication de larbitrage CCJA comme garantie des investissements

10. De prime abord, il importe de prciser que les dispositions se bornant mentionner larbitrage
CCJA sans prcision supplmentaire, sont toutes contenues dans des textes ne comportant pas
de rgles spcifiquement consacres au rglement des litiges. Il sagit de la Charte des
investissements du Gabon (loi n 15/1998) et de la Charte des investissements du Cameroun
(loi n 2002-004 du 19 avril 2002)
86
. La loi gabonaise comme la loi Camerounaise parlent
darbitrage dans la rubrique gnrale des garanties des investissements. Ainsi, tout en
mentionnant la rsolution des litiges par arbitrage, larticle 2 de la Charte gabonaise des
investissements nonce aussi lappartenance lOrganisation Mondiale du Commerce (OMC)
et lAgence Multilatrale de Garantie des Investissements (AMGI), larticle 11. 2 de la
Charte camerounaise des investissements voquant lAMGI et lOHADA.

11. Toutefois, les textes gabonais et camerounais sont rdigs diffremment, le premier tant
moins prcis que le second quant la possibilit de recourir larbitrage CCJA. Pour sa part,
larticle 2 in fine de la Charte gabonaise des investissements dispose : La Rpublique
Gabonaise adhre lOrganisation pour lHarmonisation du Droit des Affaires en Afrique
(OHADA), dont les instances comportent la Cour Commune de Justice et dArbitrage
(CCJA), charge du rglement des conflits relatifs lapplication du Droit des Affaires dans
les pays membres . Lanalyse sommaire de cette disposition ne laisse pas apparaitre les
missions arbitrales de la CCJA, mais on peut et on doit les envisager puisquelles font partie
intgrante du Trait OHADA et que la CCJA est explicitement cite.

Depuis la loi n 2012-016 du 27 fvrier 2012 portant Code des investissements au Mali, la rfrence la CCJA a
disparu ; dornavant larticle 29 nouveau dispose : Tout diffrend entre les personnes physiques ou morales
trangres et la Rpublique du Mali relatif l'interprtation du prsent Code fera au pralable l'objet d'un
rglement l'amiable entre les parties.
A dfaut, le diffrend est rgl par les juridictions maliennes comptentes conformment aux lois et rglements
en vigueur, ou par voie d'arbitrage. Le recours l'arbitrage se fera suivant l'une des procdures ci aprs :
- la procdure de conciliation et d'arbitrage dcoulant soit d'un commun accord entre les parties, soit
d'Accords bilatraux conclus entre la Rpublique du Mali et l'Etat dont l'investisseur est ressortissant ;
- les dispositions de la Convention du 18 Mars 1985 crant le Centre International pour le Rglement des
Diffrends relatifs aux Investissements entre Etats et Ressortissants d'autres Etats (CIRDI) tablie sous
l'gide de la Banque mondiale et ratifie par la Rpublique du Mal ile 3 janvier 1978 ;
- l'Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage adopt le 11 mars 1999 par l'Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) ;
- la Convention portant cration de l'Agence Multilatrale de Garantie des Investissements (AMGI
(nous soulignons).
Cette disposition est la premire viser larbitrage de lActe uniforme sur larbitrage et non celui de la CCJA.
Au regard du silence sur le Rglement de la CNUDCI, on peut lgitimement penser que larbitrage daprs
lAUA vise larbitrage ad hoc.
86
Larticle 45 du texte camerounais prcdent (ordonnance n 90/007 du 08 novembre 1990 ratifie par la loi n
90/071 du 17 dcembre 1990 du 19 dcembre 1990 portant Code des investissements) contenait une offre
darbitrage conditionnelle. Pour plus de dtails sur ce texte, v. R. Sockeng, Larbitrage dans le droit
camerounais des investissements , Revue camerounaise de larbitrage n2, juillet-aot-septembre 1998, p. 11.
35

12. A contrario, larticle 11 de la Charte camerounaise des investissements est plus clair dans la
mesure o il traite sparment lappartenance lOHADA
87
et larbitrage CCJA. A cet gard,
larticle 11 3) de la Charte camerounaise des investissements prvoit : LEtat dispose, grce
son appartenance lespace OHADA, dun mcanisme darbitrage, tant ad hoc
quinstitutionnel, sinspirant des instruments internationaux les plus performants tels la loi-
type de la commission des Nations Unies pour le droit commercial international de 1985 et le
rglement darbitrage de la chambre de commerce internationale de 1998 . Bien que
larticle 11 3) prcit nvoque pas expressment la CCJA, il y renvoie en parlant dun
mcanisme darbitrage () institutionnel issu de lOHADA.

13. Malgr les nuances littrales entre les Chartes des investissements prcites, il est indiscutable
que les lgislateurs camerounais et gabonais considrent larbitrage CCJA comme une
garantie des investissements
88
. Cette marque de confiance est suivie par dautres Etats qui
vont encore plus loin en procdant une offre darbitrage unilatral CCJA.

b) Loffre darbitrage unilatral CCJA

14. Tout dabord, il convient de relever la convergence des offres darbitrage unilatral CCJA
quant la protection des investissements trangers
89
. Par contre, elles divergent quant aux
conditions de recours larbitrage, les unes tant conditionnelles, les autres automatiques.

15. Les offres conditionnelles sont le fait des textes congolais, togolais et comorien qui
subordonnent la mise en uvre dune procdure arbitrale la conclusion dune convention
darbitrage. Ainsi, larticle 37 de la Charte des investissements du Congo (loi n 6-2003 du 18
janvier 2003) dispose : Les diffrends rsultant de linterprtation ou de lapplication de la
prsente charte sont rgls par les juridictions congolaises.

Toutefois, des procdures particulires darbitrage ou de conciliation peuvent tre convenues
par les parties.

Ces procdures peuvent, en cas de ncessit, tre fondes :
sur la convention qui rgit la Cour de justice communautaire ;
sur le trait du 17 octobre 1993 qui cre lOrganisation pour lHarmonisation du Droit
des Affaires en Afrique ;
sur le Centre International de Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements
internationaux (nous soulignons).

87
Article 11 2) de la Charte des investissements camerounaise.
88
A. Dieng, Arbitrage commercial international et protection des investissements : quels enjeux pour
lOHADA ? , Ordre des avocats de Paris, Le barreau autour du Monde, numro spcial Afrique, 03 juin 2007,
p. 17, sp. p. 18.
89
Toutefois, la Charte centrafricaine des investissements (infra, n 17) et le Code togolais des investissements
(infra, n 16) prvoient larbitrage pour tout diffrend relatif li aux investissements sans distinction de la
nationalit de linvestisseur. Nanmoins, tant donn que larticle 2 de lAUA a consacr larbitrabilit de tous
les litiges portant sur des droits disponibles et la capacit compromissoire des personnes publiques, la faveur
accorde aux investisseurs trangers est sans effet pour les oprateurs conomiques locaux. Pour
dveloppements sur larbitrabilit en droit OHADA, v. S. Ousmanou, Arbitrabilit , in P.-G. Pougou (dir),
Encyclopdie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 226 ; J.-M. Tchakoua, Larbitrabilit des diffrends dans
lespace OHADA , Penant n 835, 2001, p. 5.
36

Comme larticle 2 in fine de la Charte des investissements du Gabon cit ci-dessus, la mention
du Trait portant cration de lOHADA doit tre comprise comme un renvoi la CCJA
puisque cest le seul arbitrage institutionnel prvu par ledit Trait.

16. Quant larticle 8 e. du Code togolais des investissements (loi 2012-001 du 20 janvier 2012),
il nonce que tous diffrends entre lentreprise ou linvestisseur et le ou les Etats dune
part, ou entre Etats dautre part, au sujet de linterprtation ou de lapplication du prsent
code, qui nauraient pas pu aboutir un rglement amiable, pourront tre soumis :
a. aux juridictions nationales de droit commun ;
b. la Cour darbitrage du Togo (CATO) ;
c. la Cour de Justice de lUnion Economique et Montaire Ouest-Africaine (UEMOA) ;
d. la Cour de Justice de la Communaut Economique des Etats de lAfrique de lAfrique
de lOuest (CEDEAO) ;
e. la Cour Commune de Justice et dArbitrage de lOrganisation pour lHarmonisation
du Droit des Affaires (OHADA) ;
f. au Centre International pour le Rglement des diffrends lis aux Investisseurs
(CIRDI) ;
g. toute autre instance arbitrale de leur choix ou qui aurait t expressment prvue soit
dans un contrat en vertu dune clause compromissoire ou dun compromis darbitrage,
soit en vertu des accords ou traits relatifs la protection des investissements relatifs la
protection des investissements conclus entre la Rpublique togolaise (nous soulignons).
Les termes souligns de cette disposition traduisent une facult qui postule la conclusion
dune convention darbitrage.

Bien que larticle 8 e du Code togolais des investissements mentionne explicitement la CCJA,
il comporte nanmoins une ambigit car il nindique pas clairement quelle est vise en tant
que centre darbitrage. Pour autant, il ne faut pas exagrer limperfection de cette disposition
car, par application de larticle 14 du Trait OHADA qui en fait une juridiction de cassation,
la CCJA a dclar irrecevable une action qui lui tait soumise sans faire lobjet dun examen
pralable par les juridictions nationales
90
. De plus, compte tenu du fait quune clause
dlection de for dsigne ncessairement un ordre juridictionnel
91
, et par incidence linvalidit
de la stipulation attribuant comptence une cour suprme, on peut alors conclure que cest
au centre darbitrage de la CCJA que larticle 8 e du Code togolais des investissements fait
allusion.

17. Pour sa part, larticle 13 du Code des investissements des Comores (loi 23 dcembre 2001)
nest pas explicite quant au caractre conditionnel de loffre darbitrage CCJA. Il dispose :
tous les diffrends rsultant de linterprtation ou de lapplication du prsent Code qui
nont pas trouv des solutions lamiable ou par un mdiateur sont rgls par les juridictions
comoriennes comptentes conformment aux lois et rglements de lOHADA.

Les diffrends entre entreprises trangres et lUnion des Comores relatifs lapplication du
prsent Code sont rgls conformment la procdure de conciliation et darbitrage
dcoulant :
- soit dun commun accord entre les deux parties ;
- soit daccords et traits relatifs la protection des investissements conclus entre lUnion
des Comores et lEtat dont linvestisseur est ressortissant ;

90
CCJA, arrt n 027/2008, 30 avril 2008, Socit African Petroleum Consultants dite APC c/ Etat du
Cameroun, www.ohada.com, Ohadata J-09-105.
91
P. Mayer et V. Heuz, Droit international priv, Montchrestien, 2007, 9
me
dition, n 300.
37

- soit dune procdure de rglement par la juridiction de lOHADA ou du COMESA dont
lUnion des Comores est membre ;
- dune procdure de rglement par une juridiction internationale .

Pour dduire la subordination de loffre darbitrage CCJA une convention darbitrage, il faut
se rappeler que les articles 21 du Trait OHADA et 2.1 du RA prvoient que la CCJA ne peut
administrer un litige quen prsence dune clause compromissoire ou dun compromis. Bien
que lalina de larticle 13 prcit relatif la CCJA ne mentionne pas lexigence dun accord,
elle est donc induite. Par ailleurs, le fait que ce texte prfre parler de la juridiction de
lOHADA au lieu de se rfrer directement la CCJA, ne soulve pas de difficults
particulires tant il est tabli quelle est la seule juridiction de lOHADA possdant un centre
darbitrage en son sein.

18. A rebours des offres prcdentes darbitrage unilatral CCJA, larticle 22 de la Charte des
investissements de la RCA (loi 16 du juillet 2001) impose le recours larbitrage dans les
termes suivants : Tout diffrend opposant un ou plusieurs investisseurs ltat
centrafricain concernant lapplication de la Charte est rgl conformment une procdure
darbitrage et de conciliation dcoulant :
soit du trait issu de lapplication des procdures et arrts de la Cour Commune de
Justice et dArbitrage de lOrganisation pour lHarmonisation du Droit des Affaires en
Afrique (OHADA) laquelle la Rpublique Centrafricaine a adhr ;
92

soit de la Convention du 10 mars 1965 pour le rglement des diffrends relatifs aux
investissements entre ltat et les ressortissants dautres tats, tablie sous lgide de la
Banque Internationale pour la Reconstruction et le Dveloppement (BIRD) et ratifie par
la Rpublique Centrafricaine le 23 fvrier 1966 ;
soit, si la personne physique ou morale concerne ne remplit pas les conditions de
nationalit stipules larticle 25 de la Convention susvise, conformment aux
dispositions des rglements du mcanisme supplmentaire approuves par le Conseil
dAdministration du Centre International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux
Investissements (CIRDI) .

En raison de sa clart, cette disposition nappelle pas de commentaire particulier, si ce nest le
fait quelle confirme la leve progressive de la mfiance de lAfrique sub-saharienne envers
larbitrage. Dans cette lance, il nest pas tonnant que la CCJA bnficie dune renomme
internationale taye par les attentions que certains traits bilatraux de protection des
investissements (TBI) lui rservent.

2. Les traits bilatraux de protection des investissements prvoyant larbitrage CCJA

19. En considration des critres gographiques darbitrabilit CCJA, les TBI visant celle-ci sont
conclus entre les pays de lespace OHADA (a), ou entre ces derniers et des Etats tiers (b).

a) Les TBI entre les Etats de lespace OHADA

Ltude cartographique des TBI signs entre les pays de lOHADA rvle une plus
grande propension des Etats dAfrique de lOuest insrer la CCJA dans les clauses de

92
La rdaction de cet alina est galement imparfaite car le Trait OHADA nest pas issu des procdures et
arrts de la CCJA, mais cest plutt linverse. De plus, en matire darbitrage, la CCJA ne rend des arrts que
pour le contentieux des sentences.
38

rglement des litiges. Sur les sept TBI rpertoris
93
, aucun ne lie deux nations dAfrique
Centrale tandis que cest le cas pour les Accords Burkina Faso Bnin et Burkina Faso-
Guine. Cette situation sexplique probablement par le fait que la Charte des
investissements CEMAC est muette sur larbitrage CCJA, contrairement la loi modle
de code des investissements de lAfrique de lOuest
94
. Larticle 10. 3 de la loi modle
de code des investissements de lAfrique de lOuest dispose cet effet :

Dans le cas de larbitrage, chaque partie a le droit dengager une procdure darbitrage.
Larbitrage se fait conformment aux rglements des organismes ci-aprs dont conviennent
les parties :
1) le CIRDI ;
2) ou la CCI ;
3) ou la Cour commune de justice et darbitrage (CCJA) de lOrganisation pour
lharmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) ;
4) ou la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
(CNUDCI) ;
5) ou tout autre rglement de toute instance darbitrage au choix des parties ;
6) ou tout autre rglement darbitrage
95
.

20. Indpendamment des considrations gographiques, la rdaction des TBI internes lespace
OHADA prvoyant larbitrage CCJA varie entre dispositions claires et dispositions
imparfaites. Parmi les textes dnus dambigit, on trouve larticle 10 de lAccord entre le
Gouvernement de la Rpublique du Bnin et le Gouvernement de la Rpublique du Tchad
concernant la promotion et la protection rciproques des investissements. Ce texte dispose :
1- Tout diffrend relatif aux investissements entre une Partie Contractante et un investisseur
de l'autre Partie Contractante sera rgl, autant que possible, l'amiable, par consultations
et ngociations entre les parties au diffrend.

2- A dfaut de rglement l'amiable par arrangement direct entre les parties au diffrend
dans un dlai de six mois, compter de la date de sa notification crite, le diffrend est
soumis, au choix de l'investisseur :
a) soit au tribunal comptent de la Partie Contractante sur le territoire de laquelle
l'investissement a t effectu ;
b) soit pour arbitrage par la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) de
l'OHADA ;
c) soit pour arbitrage au Centre International pour le Rglement des Diffrends relatifs
aux Investissements (C.I.R.D.I.), cr par la "Convention pour le Rglement des diffrends
relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats", ouverte la
signature Washington, le 18 Mars 1965 ;
d) soit un tribunal ad-hoc qui, dfaut d'autre arrangement entre les parties au diffrend,
sera constitu conformment aux rgles d'arbitrage de la Commission des Nations Unies
pour le Droit Commercial International (C.N.U.D.C.I.).

93
Bnin Tchad ; Burkina Faso Bnin ; Burkina Faso Guine ; Guine Gabon ; Guine RDC ; Guine
Tchad ; Togo Cameroun.
94
Pour dveloppement sur la Charte des investissements CEMAC et la loi modle de code des investissements
de lAfrique de lOuest, v. G. Kenfack Douajni, Arbitrage et investissements dans lespace OHADA , Revue
camerounaise de larbitrage n 37, avril-mai-juin 2007, p. 3 ; K. Yelpaala, Vers un modle de code des
investissements pour l'Afrique ,Revue de droit au service du dveloppement, 2006, volume 1, p. 1.
95
Pour K. Yelpaala ( Vers un code modle des investissements pour lAfrique , op. cit., p. 92), la
conscration de larbitrage CCJA dans cette disposition participe de la prise en compte de la dimension
culturelle dans larbitrage par lintgration des procdures darbitrage africaines .
39

A cette fin, chacune des Parties Contractantes donne son consentement irrvocable ce que
tout diffrend relatif aux investissements soit soumis cette procdure d'arbitrage.

3- Aucune des Parties Contractantes, partie un diffrend, ne peut soulever d'objection,
aucun stade de la procdure d'arbitrage ou de l'excution d'une sentence arbitrale, du fait
que l'investisseur, partie adverse au diffrend, ait peru une indemnit couvrant tout ou partie
de ses pertes en vertu d'une police d'assurance.

4- Le Tribunal arbitral statuera sur la base du droit national de la Partie Contractante, partie
au diffrend, sur le territoire de laquelle l'investissement est situ, y compris les rgles
relatives aux conflits de lois, des dispositions du prsent Accord, des termes des accords
particuliers qui seraient conclus au sujet de l'investissement ainsi que des principes de droit
international.

5- Les sentences arbitrales sont dfinitives et obligatoires pour les parties au diffrend.
Chaque Partie Contractante s'engage excuter ces sentences en conformit avec sa
lgislation nationale .
Cette disposition qui nappelle aucun commentaire particulier, tant elle est claire, est reprise
in extenso par larticle 9 de lAccord entre le Gouvernement de la Rpublique du Burkina
Faso et le Gouvernement de la Rpublique du Bnin concernant la promotion et la protection
rciproques des investissements et larticle 9 de lAccord entre le Gouvernement de la
Rpublique du Burkina Faso et le Gouvernement de la Rpublique de Guine concernant la
promotion et la protection rciproques des investissements.

21. A lexception du TBI qui prcde, les autres traits conclus par la Guine
96
avec des Etats
membres de lOHADA prsentent une imperfection littrale identique. On peut citer dans
cette optique larticle 9 de lAccord entre la Rpublique du Gabon et la Rpublique de Guine
sur la promotion et la protection rciproques des investissements qui dispose :
1. Les solutions aux diffrends opposant lune des Parties Contractantes aux investisseurs
de lautre Partie en matire des obligations dcoulant, pour cette dernire, du prsent
Accord, au sujet des investissements effectus par les investisseurs de la premire, seront
recherches, dans la plus large mesure possible, par voie de ngociation.

2. Au cas o les diffrends mentionns au paragraphe 1 du prsent article ne seraient pas
rgls en six mois de ngociation, lune des Parties aura le droit de soumettre laffaire la
juridiction comptente de la Partie Contractante qui se trouve tre en mme temps partie au
litige.

3. A dfaut dappliquer les dispositions du paragraphe 2 du prsent article, lune et lautre
Parties au diffrend auront le droit de soumettre le dossier larbitrage :
(i) dune Cour dArbitrage AD HOC, conformment aux rgles darbitrage de la Commission
des Nations Unies pour le Droit Commercial (CNUDCI) ;
(ii) de la Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) de lOHADA ;
(iii) du Centre International de rglement des diffrends en matire dinvestissements
(CIRDI), au cas o les deux Parties Contractantes seraient parties la Convention sur le
rglement des litiges opposant, en matire dinvestissement, les Etats aux ressortissants des
autres Etats, ouverte la signature le 18 mars 1965 Washington (Convention ICSID).

96
Pour mmoire, la Guine est lEtat ayant conclu le plus grand nombre de TBI comportant une clause CCJA,
soit 5 TBI dont quatre (4) avec les pays de lOHADA (Burkina Faso, Gabon, RDC, Tchad) et un (1) avec
lUnion conomique Belgo-Luxembourgeoise.
40

4. La dcision ainsi prononce sera dfinitive et obligatoire pour les deux Parties au litige, et
mise excution en conformit avec la lgislation en vigueur de la Partie Contractante sur le
territoire de laquelle les investissements ont lieu
97
(nous soulignons).

Le vice de la disposition prcdente rside dans le fait quelle offre la facult de saisir une
juridiction arbitrale aux deux parties alors quil est usuel de laisser ce choix uniquement
linvestisseur dans les TBI
98
. La posture de dfendeur tant dornavant reconnue lEtat hte
de linvestissement dans larbitrage unilatral, le dbat ne persiste que sur sa possibilit
dmettre des demandes reconventionnelles
99
. A supposer que les parties ne sentendent pas
sur linstitution devant administrer leur litige, ou pire choisissent chacune un centre
darbitrage diffrent, il en rsultera une difficult inextricable. En effet, malgr les
Recommandations de l'Association de droit international sur la litispendance et l'autorit de
la chose juge en arbitrage
100
, il nexiste aucune rgle de litispendance entre tribunaux
arbitraux. Une plume experte soutient ce propos que les arbitres ont la latitude de ne pas
prendre en compte une instance parallle ds lors que leur comptence leur parait tablie
101
.
En consquence, larticle 9 de lAccord entre la Rpublique du Gabon et la Rpublique de
Guine, repris par dautres TBI
102
, porte les germes dun dsordre procdural qui na rien de
thorique en arbitrage des investissements
103
.

Au regard des inconvnients de larticle 9 cit ci-dessus, il aurait t surprenant quune
puissance commerciale soit partie un trait contenant une telle rgle. En effet, les pays dont
les investisseurs sont coutumiers des litiges contre les personnes publiques auraient
probablement rclam que le choix du mode de rglement du diffrend soit lapanage du
litigant priv.

22. Loin de la problmatique gnrale relative la qualit de demandeur dun Etat dans un
arbitrage transnational fond sur un TBI, larticle 8 de lAccord entre le Togo et le Cameroun
relatif la promotion et la protection rciproques des investissements soulve une difficult
particulire quant la CCJA. Ce texte dispose :
1. Tout diffrend relatif aux investissements survenant entre un investisseur de l'une des
Parties Contractantes et l'autre Partie Contractante fera l'objet d'une notification crite de la
part de la partie la plus diligente. Dans la mesure du possible, les Parties Contractantes

97
Avec quelques nuances mineures, cette disposition est reprise par larticle 9 de lAccord entre le
Gouvernement de la Rpublique de Guine et entre le Gouvernement de la Rpublique Dmocratique du Congo
sur la promotion et la protection rciproques des investissements et larticle 9 lAccord entre la Rpublique de
Guine et la Rpublique du Tchad sur la promotion et la protection rciproques des investissements.
98
E. Gaillard, L'arbitrage sur le fondement des traits de protection des investissements , Rev. arb. 2003-3,
p. 853, sp. n 12.
99
H. E. Veenstra-Kjos, Counter-claims by Host States in Investment Dispute Arbitration without privity , in
Ph. Kahn et Th. Walde (dir), Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, Martinus Nijoff
Publishers, 2007, p. 597 ; W. Ben Hamida, L'arbitrage Etat-investisseur cherche son quilibre perdu : dans
quelle mesure l'Etat peut introduire des demandes reconventionnelles contre l'investisseur priv ? , Revue
international Law FORUM du Droit International 2005, n4, p. 261.
100
Les Recommandations de l'Association de droit international sur la litispendance et l'autorit de la chose
juge en arbitrage nabordent pas la litispendance entre arbitres, elles ne parlent que du paralllisme procdural
entre tribunaux arbitraux et juridictions tatiques. Pour aller plus loin, v. C. Seraglini, Brves remarques sur les
Recommandations de l'Association de droit international sur la litispendance et l'autorit de la chose juge en
arbitrage , Rev. arb. 2006-4, p. 909.
101
P. Mayer, Litispendance, connexit et chose juge dans larbitrage international , in Liber amicorum
Claude Reymond. Autour de larbitrage, Litec, 2004, p. 185.
102
Article 9 de lAccord Guine-RDC, article 9 Guine-Tchad.
103
W. Ben Hamida, L'arbitrage Etat-investisseur face un dsordre procdural : la concurrence des
procdures et les conflits de juridictions , AFDI 2005, volume 551, p. 654.
41

tenteront de rgler le diffrend lamiable, par la consultation et la ngociation, en faisant
ventuellement appel l'avis spcialis d'un tiers, ou par la voie diplomatique.

2. A dfaut du rglement amiable par arrangement direct entre les parties au diffrend ou par
consultation et ngociation, ou par la voie diplomatique dans les six mois compter de sa
notification, le diffrend sera soumis, au choix de l'investisseur :
a) soit au tribunal comptent de la Partie Contractante sur le territoire de laquelle
linvestissement a t effectu ;
b) soit larbitrage conformment la lgislation nationale des Parties Contractantes ;
c) soit la Cour Commune de Justice et darbitrage cre par le Trait de lOrganisation
pour lHarmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA), lorsque les parties au
diffrend sont des ressortissants dun Etat signataire du Trait de lOHADA du 17 octobre
1993.

3. En cas de recours l'arbitrage international, le diffrend sera soumis l'un des
organismes d'arbitrage dsigns ci-aprs, au choix de l'investisseur :
a) soit au tribunal d'arbitrage ad hoc tabli selon les rgles d'arbitrage de la Commission
des Nations Unies pour le Droit Commercial International (C.N.U.D.C.I.) ;
b) soit au Centre International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux
Investissements (C.I.R.D.I.), cr par la "Convention pour le rglement des diffrends
relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats", ouverte la
signature Washington, le 18 mars 1965, lorsque chaque Etat partie au prsent Accord
est membre de celle-ci. Aussi longtemps que cette condition n'est pas remplie, chacune des
Parties Contractantes consent ce que le diffrend soit soumis l'arbitrage conformment
au Rglement du Mcanisme Supplmentaire du C.I.R.D.I ; () .

Etant donn que le paragraphe 3 de larticle 8 de lAccord entre le Togo et le Cameroun
exclut la CCJA de larbitrage international, il est difficile de savoir quel titre elle peut tre
sollicite. Comme indiqu plus haut
104
, une stipulation attributive de comptence ne peut pas
viser la CCJA, par consquent elle ne peut trancher le litige dans sa formation judiciaire. Le
problme aurait t ais rsoudre si tous les conflits voqus par larticle 8 de lAccord entre
le Togo et le Cameroun ne relevaient pas de larbitrage international
105
. Or, cette disposition
vise justement la protection des investisseurs trangers. Il en rsulte que larbitrage CCJA na
quune existence thorique dans cet accord. En voulant faire preuve de prcision de manire
maladroite, les rdacteurs de ce TBI ont confirm que le mieux est lennemi du bien . Il
tait plus simple de prvoir un alina qui regroupe tous les centres darbitrage, linvestisseur
pouvant discrtionnairement opter pour linstitution de sa convenance. Malgr cette rdaction
inapproprie, lon peut se rjouir que la CCJA apparaisse dans les TBI, surtout lorsquils sont
conclus entre les Etats de lespace OHADA et les Etats tiers.

b) Les TBI entre les Etats de lespace OHADA et les Etats tiers

104
Supra, n 16.
105
Daprs Ph. Fouchard ( La spcificit de larbitrage international , Rev. arb. 1981-4, p. 481), larbitrage est
international lorsque le litige porte sur une opration impliquant un mouvement de biens, services ou un
paiement travers les frontires ou intressant lconomie (ou seulement la monnaie) de deux pays au moins .
Etant donn que linvestisseur tranger apporte des capitaux dans une conomie nationale, le diffrend n de son
investissement correspond exactement la dfinition prcdente de larbitrage international. De plus, la
rfrence larbitrage international dans un Trait conclu entre des pays de lOHADA est surprenante puisque le
droit OHADA adopte une conception moniste de larbitrage.
42

23. Les traits bilatraux de protection des investissements signs par des pays membres de
lOHADA et dautres qui nen font pas partie concernent aussi bien les Etats africains que
ceux de lEurope.

24. Fidle la tradition guinenne en matire de TBI, lAccord entre lUnion Economique Belgo-
Luxembourgeoise et la Rpublique de Guine comprend une clause CCJA. Larticle 11 de cet
Accord dispose :
() 2. A dfaut de rglement amiable par arrangement direct entre les parties au diffrend
ou par conciliation par la voie diplomatique dans les six mois compter de sa notification, le
diffrend sera soumis, au choix de l'investisseur, soit la juridiction comptente de l'Etat o
l'investissement a t ralis, soit l'arbitrage international.
A cette fin, chacune des Parties contractantes donne son consentement anticip et irrvocable
ce que tout diffrend soit soumis cet arbitrage. Ce consentement implique qu'elles
renoncent exiger l'puisement des recours administratifs ou judiciaires internes.

3. En cas de recours l'arbitrage international, le diffrend sera soumis l'un des
organismes d'arbitrage dsigns ci-aprs, au choix de l'investisseur :
- un tribunal d'arbitrage ad hoc, tabli selon les rgles d'arbitrage de la Commission des
Nations Unies pour le Droit Commercial International (C.N.U.D.C.I.);
- au Centre international pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements
(C.I.R.D.I.), cr par "la Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux
investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats", ouverte la signature
Washington, le 18 mars 1965, lorsque chaque Etat partie au prsent Accord sera membre de
celle-ci. Aussi longtemps que cette condition n'est pas remplie, chacune des Parties
contractantes consent ce que le diffrend soit soumis l'arbitrage conformment au
rglement du Mcanisme supplmentaire du C.I.R.D.I.;
- au Tribunal d'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, Paris;
- la Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) de lOrganisation pour
lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) Abidjan.
Si la procdure d'arbitrage a t introduite l'initiative d'une Partie contractante, celle-ci
invitera par crit l'investisseur concern exprimer son choix quant l'organisme
d'arbitrage qui devra tre saisi du diffrend (nous soulignons).

Cette disposition qui parait conforme au classicisme des TBI selon lequel le choix du mode de
rsolution des diffrends est entre les mains de linvestisseur, introduit in fine un temprament
en voquant lhypothse dune procdure darbitrage initie par lEtat hte de
linvestissement. Bien que dans ce cas linvestisseur doive indiquer le centre darbitrage qui
aura la charge dadministrer la procdure arbitrale
106
, il nen demeure pas moins que la partie
tatique sera la demanderesse. Sil est impossible dluder la tentation dilatoire de
linvestisseur de mauvaise foi, larticle 11 de lAccord entre lUnion Economique Belgo-
Luxembourgeoise et la Rpublique de Guine a le mrite de fournir un palliatif au
dsquilibre
107
des rapports entre investisseur tranger et pays daccueil de linvestissement

106
Linvestisseur peut exprimer sa position de manire active en indiquant un centre darbitrage ou par voie
passive en entrinant la proposition de son contradicteur tatique.
107
Ch. Leben ( La responsabilit internationale de lEtat sur le fondement des traits de promotion et de
protection des investissements , AFDI 2004, numro 50, p. 683, sp. p. 700) constate que dans l'arbitrage
transnational unilatral il existe un dsquilibre entre les possibilits d'action de l'tat et celui de la partie
prive. Celle-ci, en saisissant l'instance arbitrale prvue au trait, accepte l'offre d'arbitrage faite par l'tat et
force donc celui-ci le suivre devant les arbitres. L'tat, au contraire, ne peut forcer l'investisseur tant
que celui-ci n'a pas consenti l'arbitrage .
43

en arbitrage, larbitrage without privity gnrant des rticences
108
. De plus, ce texte ne
prsente pas linconvnient de certains traits signs par la Guine
109
qui, en laissant chaque
litigant le droit de dmarrer larbitrage, comportent un risque de litispendance arbitrale
110
.

25. Conformment la relation historique de la France avec lAfrique et son appui constant au
succs de lOHADA, cest sans surprise que lAccord Sngalo-Franais relatif la
promotion et la protection rciproques des investissements prvoit larbitrage CCJA. Dans ce
sens, larticle 8 de cet Accord dispose :
Tout diffrend relatif aux investissements entre l'une des Parties contractantes et un
investisseur de l'autre Partie contractante est rgl l'amiable entre les deux parties
concernes.

Si un tel diffrend n'a pas pu tre rgl dans un dlai de six mois partir de la date laquelle
un rglement amiable a t demand par l'une ou l'autre des parties au diffrend, il est
soumis la demande de l'investisseur concern l'arbitrage :
a) d'un tribunal arbitral ad hoc constitu selon les rgles d'arbitrage de la Commission des
Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), ou ;
b) du Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements
(CIRDI), cr par la Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements
entre tats et ressortissants d'autres tats, signe Washington le 18 mars 1965, ou ;
c) de la Cour commune de justice et d'arbitrage cre par le Trait de l'Organisation pour
l'harmonisation du droit des affaires en Afrique du 17 octobre 1993 (OHADA), lorsque les
parties aux diffrends relvent de ce Trait (nous soulignons).

Cette disposition comporte une anomalie in fine, notamment travers la formule ce trait .
Une premire interprtation conduirait penser que la formule prcite renvoie aux
signataires de lAccord Sngalo-Franais. Outre le fait que cette formule est surabondante,
elle est inapproprie car elle peut tre analyse comme limitant le jeu de larticle 8 c) de
lAccord Sngalo-Franais aux Etats qui en sont signataires alors que cest la protection des
investisseurs qui est envisage
111
. Mme si le principe de leffet utile peut conduire ouvrir
larbitrage CCJA aux investisseurs
112
, il y a une maladresse dans la rdaction de cet article 8
c) dont on aurait pu faire lconomie.

Une seconde interprtation postule de considrer que larbitrage CCJA nest ouvert quaux
litiges entre personnes ayant la nationalit dun pays de lOHADA. Cette analyse parait
fonde dans la mesure o la formule ce trait napparait que pour larbitrage CCJA alors
que le CIRDI est aussi cr par un accord international. En subordonnant le dclenchement
dun arbitrage CCJA au fait que les litigants soient des ressortissants de lespace OHADA,
larticle 8 c) in fine de lAccord Sngalo-Franais rend purement thorique lintervention de

108
A. Giardina, Clauses de stabilisation et clauses darbitrage : vers lassouplissement de leur effet
obligatoire , Rev. arb. 2003-3, p. 647, sp. n 22.
109
V. supra, n 22.
110
Larticle 11.2 in fine de lAccord entre lUnion Economique Belgo-Luxembourgeoise et la Guine a
galement lavantage demporter explicitement le consentement dissoci des Etats contractants.
111
W. Ben Hamida, La participation des personnes publiques sub-sahariennes larbitrage international ,
JADA supplment 2012, p. 15, sp. n 28 et s.
112
Le principe de leffet utile, dclin par la maxime ut res magis valeat quam pereat, postule de considrer que
les auteurs dun trait lont rdig afin quil sapplique. Il en rsulte que lorsquune disposition est polysmique,
on retient le sens qui permet son application effective. Pour dveloppement sur linterprtation des traits, v. M.
K. Yasseen, L'interprtation des traits d'aprs la convention de Vienne sur le droit des traits , in Recueil des
cours de lAcadmie de La Haye, tome 151, 1976, p. 1, sp. 71 et s.
44

la CCJA pour administrer un diffrend. En effet, cet Accord ntant pas pass entre deux Etats
membres de lOHADA, pour tout conflit relatif un investissement lune des parties aura une
nationalit trangre lespace OHADA.

26. Dans la catgorie des TBI conclus entre ancienne colonie et mtropole prvoyant larbitrage
CCJA, lAccord entre lEspagne et la Guine quatoriale est le seul dont aucune partie nest
francophone. Larticle 11 de ce Trait dispose :
1. Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes
Contratantes y un inversor de la otra Parte Contratante, respecto a cuestiones reguladas por
el presente Acuerdo, ser notificada por escrito por el inversor a la Parte Contratante
receptora de la inversin. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarn de
arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.

2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses a contar
desde la fecha de notificacin escrita mencionada en el prrafo 1, la controversia podr
someterse, a eleccin del inversor, a :
los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realiz la inversin;
o

a un tribunal de arbitraje ad hoc establecido conforme a las Reglas de Arbitraje de la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ; o

al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado
por el Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965,
cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aqul. En caso de que
una de las Partes Contratantes no fuera Estado Contratante del citado Convenio, la
controversia se podr resolver conforme al Mecanismo Complementario para la
Administracin de Procedimientos de Conciliacin, Arbitraje y Comprobacin de Hechos por
la Secretara del CIADI ; o

a un tribunal de arbitraje establecido conforme a las reglas de arbitraje de la Organizacin
para la Armonizacin del Derecho Mercantil en frica (OHADA) () (nous soulignons).

La formule las reglas de arbitraje de la Organizacin para la Armonizacin del Derecho
Mercantil en frica (OHADA)
113
peut laisser penser que la disposition prcdente vise le
droit de larbitrage OHADA de manire gnrale. Etant donn que lAUA ne prvoit pas un
arbitrage institutionnel, tout porte croire que c'est la CCJA qui est vise par larticle 11 de
lAccord hispano-quato-guinen, sauf considrer que les parties pensaient un arbitrage ad
hoc rgi par lAUA. Cette dernire hypothse parait peu probable car le rglement CNUDCI,
qui est la rfrence pour les arbitrages ad hoc dinvestissement
114
, est galement prvu par cet
article 11. 2 alina 2 de lAccord hispano-quato-guinen.

113
Littralement, lalina las reglas de arbitraje de la Organizacin para la Armonizacin del Derecho
Mercantil en frica (OHADA) se traduit ainsi : les rgles de larbitrage de lOrganisation pour lHarmonisation
du droit des affaires (OHADA).
114
P. Pic et I. Lger, Le nouveau rglement darbitrage de la CNUDCI , Rev. arb. 2011-1, p. 98, sp. n 16.
45

27. Lunique trait entre des Etats africains dont lun nest pas membre de lOHADA est celui de
l'Egypte et du Togo. Larticle 8 de cet Accord est une copie intgrale de larticle 8 du Trait
Togo- Cameroun analys plus haut
115
.

28. Au-del des diffrentes imperfections littrales des TBI prcdemment voques, lenjeu
majeur pour la CCJA en matire darbitrage dinvestissement rside dans la position quelle,
et les arbitres agissant sous sa houlette, retiendront quant larbitrabilit des litiges
dinvestissement, certains de ceux-ci tant extracontractuels
116
dune part, et face aux
demandes darbitrage unilatral dautre part
117
. Pour le premier point, lincertitude est grande
parce que la notion de diffrend contractuel
118
, critre darbitrabilit objective devant la
CCJA, divise la doctrine
119
. Quant au second point, la question se pose car, comme larticle
6.3
120
du Rglement darbitrage CCI
121
, larticle 9 du Rglement darbitrage de la CCJA
lautorise mettre fin une procdure quand elle estime quil ny a pas de convention
darbitrage entre les parties, ce sans sen remettre un tribunal arbitral
122
. Nanmoins, il est
permis desprer que la CCJA saura suivre les pas du CIRDI, sa pratique arbitrale montrant
quelle a toutes les caractristiques dun centre darbitrage international.

115
Supra, n 23.
116
Ch. Leben, La responsabilit internationale de lEtat sur le fondement des traits de promotion et de
protection des investissements , op. cit., p. 698 et s.
117
Sauf erreur de notre part, jusqu prsent, aucune demande darbitrage na t introduite auprs de la CCJA
sur le fondement dune offre darbitrage unilatral.
118
Article 21 du Trait OHADA et 2.1 du Rglement darbitrage de la CCJA.
119
J. Issa-Sayegh et J. Lohoues-Oble (Harmonisation du droit des affaires, Bruylant, 2002, n 495) soutiennent
que malgr lexigence de contractualit du litige, la CCJA peut administrer une affaire nentrant pas dans le
cadre fix par les textes lorsque la clause compromissoire le permet explicitement. Dautres auteurs (B. Gueye et
S. N. Tall, Commentaire du Trait OHADA , in J. Issa-Sayegh, P.-G. Pougou et F. M. Sawadogo (coord),
OHADA. Traits et actes uniformes comments et annots, Juriscope, 2008, 3
me
dition, p. 47) sont dubitatifs et
se demandent si la libert de choix des parties une convention darbitrage peut largir [la] comptence de la
CCJA . Oppos lextension de la comptence de la CCJA par les litigants, P. Meyer ( Arbitrage CCJA , in
P.-G. Pougou (dir), Encyclopdie du droit OHADA, Lamy, 2001, p. 293, sp. p. 298) avance juste titre que si
la CCJA en tant que centre darbitrage permanent, peut se voir dfrer des litiges non contractuels, on ne
comprend pas le sens ni la porte normative quil faut attribuer aux dispositions du Trait et du Rglement
darbitrage qui limitent la comptence de larbitrage institutionnel de la CCJA aux seuls litiges contractuels .
La CCJA semble stre range la thse de lextension de ses comptences arbitrales dans laffaire Etat du Mali
c/ Socit ABS International Corporate LTD, (CCJA, ass. pln., arrt n 011/2011, 29 novembre 2011, indit).
Pour dveloppement sur cette affaire, v. infra, n 113.
120
Larticle 6.3 du Rglement darbitrage 2012 de la CCI correspond larticle 6.2 du Rglement darbitrage
CCI de 1998.
121
Pour analyse du Rglement darbitrage CCI, v. I. Hautot, Les pouvoirs de la Cour darbitrage de la
Chambre de commerce internationale de dcider ou non dorganiser larbitrage , Bull. ASA1990-1, p. 12 ; M.
Philippe, Les pouvoirs de larbitre et de la Cour darbitrage de la CCI relatifs leur comptence , Rev. arb.
2006-3, p. 591 ; P. Mayer et E. R. Silva, Le nouveau rglement darbitrage de la Chambre de commerce
internationale (CCI) , Rev. arb. 2011-4, p. 897, sp. n 13-15. V. aussi, Ph. Fouchard, Les institutions
permanentes darbitrage devant le juge tatique , Rev. arb. 1987-2, p. 225.
122
Larticle 9 du RA dispose : Lorsque, prima facie, il nexiste pas entre les parties de convention darbitrage
visant lapplication du prsent rglement, si la dfenderesse dcline larbitrage de la Cour, ou ne rpond pas
dans le dlai de quarante-cinq (45) vis ci-dessus larticle 6, la partie demanderesse est informe par le
Secrtaire gnral quil se propose de saisir la Cour en vue de la voir dcider que larbitrage ne peut avoir lieu.
La Cour statue au vu des observations du demandeur produites dans les trente (30) jours suivants, si celui-ci
estime devoir en prsenter . Pour critique de larticle 9 du RA, v. P.-G. Pougou, J.-M. Tchakoua et A. Fnon,
Droit de larbitrage dans lespace OHADA, op. cit., p. 266 ; P. Meyer, Arbitrage CCJA , op. cit., p. 301, n
30.
46

B. Linternationalit de la pratique arbitrale de la CCJA

29. A premire vue, les statistiques de la CCJA en matire arbitrale ne semblent pas la crditer du
label de lexcellence
123
, dautres centres darbitrage de lespace OHADA ayant reu plus de
dossiers
124
. Cependant, la critique doit tre pondre
125
car les institutions arbitrales
nationales, gnralement cres au sein de chambres consulaires
126
ou de groupements
patronaux ou dentreprises
127
, grent majoritairement un contentieux local
128
. A linverse, une
kyrielle de facteurs objectifs (1) et subjectifs (2) dmontre que le fonctionnement de la CCJA
est celui dun centre darbitrage international.

1. Les facteurs objectifs dinternationalit de larbitrage CCJA

30. Les rgles de larbitrage CCJA (a) et la typologie des demandes introduites auprs de son
secrtariat (b) dmontrent quelle offre les prestations dune structure administrant les
diffrends transfrontaliers.

a) Les rgles internationales de larbitrage CCJA

31. A la diffrence de la Cour internationale darbitrage de la CCI qui est une manation dune
personne morale prive, le centre darbitrage de la CCJA, comme le CIRDI, a t cr par un
trait, en loccurrence le Trait OHADA. Il convient de prciser ce niveau quil est rare
quun arbitrage institutionnel soit rgi par un trait
129
. De plus, lintgralit des rgles
applicables larbitrage CCJA est le fait du lgislateur OHADA, son Rglement darbitrage
ayant t adopt par le Conseil des Ministres de la justice et des finances de lOHADA le

123
A. Dieng, Le mcanisme d'arbitrage OHADA : le point sur l'application de l'Acte uniforme et du Rglement
CCJA de 1999 , www.ohada.com, Ohadata D-11-57. Nous (A. Ngwanza, OHADA et bonne gouvernance : le
dfi du concret , RDIDC 2011-2, p. 313, sp. pp. 319-321) pensons que le nombre relativement peu lev des
affaires soumises larbitrage CCJA sexplique par le dficit de communication de celle-ci. Contrairement la
Cour de la CCI, la CCJA ne publie pas ses statistiques annuelles et surtout ses sentences ne font pas lobjet de
commentaires anonyms. Afin de stimuler une utilisation massive de larbitrage, G. Kenfack Douajni
(Arbitrage et investissements dans lespace OHADA , op. cit., pp. 11-12) propose de crer un fonds de
promotion de larbitrage dans lespace OHADA limage de celui mis en place par la Cour permanente de
larbitrage.
124
Du 01/01/2007 au 19/11/2012, le Centre dArbitrage, de Mdiation, de Conciliation de Ouagadougou
(CAMC-O) a reu 87 demandes darbitrages et rendu 45 sentences (source : http://www.camco.bf/DONNEES-
STATISTIQUES-DU-1er,172).
125
J. Mbosso ( Premier bilan de lapplication des instruments OHADA relatifs larbitrage : le cas de
lArbitrage CCJA , op. cit., p. 170) relve quil y a lieu de relativiser lapprciation pessimiste du bilan
statistique de la CCJA en raison dune part, de ce quil sagit dun Centre darbitrage [plus ou moins]
nouvellement cr qui demande tre connu et, dautre part, de ce que ledit centre est cr dans un espace
gographique o vivent des femmes et des hommes qui ne sont pas coutumiers, dans leur grande majorit, du
recours larbitrage pour le rglement de leurs litiges commerciaux et dont il faut changer les murs en ce
domaine en les convainquant des avantages comparatifs de larbitrage par rapport aux limites de la justice
tatique .
126
Parmi les centres darbitrage manant des chambres de commerce, on peut citer le Centre dArbitrage, de
Mdiation, de Conciliation de Dakar (CAMC), le CAMC-O, la Cour dArbitrage du Togo (CATO), le Centre de
Conciliation et dArbitrage du Mali (CECAM).
127
Le Centre dArbitrage de Douala (CAG) et le Centre National dArbitrage, de Conciliation et de Mdiation
(CENACOM) ont t respectivement crs par le Groupement Inter patronal du Cameroun (GICAM) et la
Fdration des Entreprises du Congo (FEC).
128
Pour mmoire, les statistiques du CAMC-O rvlent que seulement 4 % des litiges ont un caractre
transfrontalier (source : http://www.camco.bf/DONNEES-STATISTIQUES-DU-1er,172).
129
Ph. Fouchard, Larbitrage dans lOHADA , op. cit., p. 183.
47

mme jour que lActe uniforme sur larbitrage
130
. On peut donc conclure avec une voix
autorise que la CCJA [a] un mcanisme d'arbitrage facultatif mais rsolument
international
131
.

32. Au-del des aspects formels, linternationalit de larbitrage CCJA se ressent de manire plus
forte quant au contenu de ses rgles
132
. En effet, un examen superficiel du RA permet de
dceler aisment linspiration du Rglement darbitrage 1998 de la CCI
133
, celui tant conu
pour les litiges du commerce extrieur comme en attestent ses statistiques
134
. Pour autant, le
RA na pas manqu de se dmarquer du Rglement CCI en prvoyant des rgles originales.

33. Dans cette optique, on peut citer limmunit diplomatique accorde aux arbitres agissant sous
son gide. Daprs larticle 49 du Trait OHADA : Dans les conditions dtermines par un
Rglement, les fonctionnaires et employs de l'OHADA, les juges de la Cour commune de
justice et d'arbitrage ainsi que les arbitres nomms ou confirms par cette dernire jouissent
dans l'exercice de leurs fonctions des privilges et immunits diplomatiques (nous
soulignons). A linstar de celle du CIRDI
135
, limmunit ainsi confre, bien quelle soit
diversement apprcie
136
, est caractristique dun arbitrage destin aux parties de nationalits
diffrentes et tirant son essence dun accord international.

34. Le rgime de contestation et dexequatur des sentences rendues sous lgide de la CCJA est
galement rvlateur du caractre international de son centre darbitrage. Comme pour
limmunit diplomatique des arbitres, linternationalit sentend ici dans son acception
publiciste. A titre de rappel, il faut savoir quaux termes des articles 21 du Trait OHADA et
29 et suivants du RA, la CCJA a seule comptence pour annuler une sentence ou lui accorder
lexequatur. Ce systme qualifi de circuit ferm
137
, procde de la tentative de cration

130
Pour ample analyse des rapports entre lAUA et le RA, v. infra, n114-115.
131
Ph. Fouchard, Le systme darbitrage de lOhada : le dmarrage , PA, 13 octobre 2004, n 205, p. 52.
132
Au regard de sa conception moniste, cest tout le droit OHADA de larbitrage qui porte le souffle du
libralisme de larbitrage international. V. dans ce sens, G. Kenfack Douajni, Linternationalit de larbitrage
OHADA , European Journal of Law Reform issue- 3-4, 2011.
133
C. Imhoos et G. Kenfack Douajni, Le Rglement darbitrage de la Cour Commune de Justice et dArbitrage
OHADA (Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires) , op. cit., p. 826 ; C.
Kessedjian, Codification du droit commercial et droit international priv : de la gouvernance normative pour
les relations conomiques transnationales , op. cit., p. 269.
134
Pour le compte de lanne 2011, seuls 18,5 (soit 147) des demandes introduites auprs de la Cour de la CCI
concernent un conflit entre des personnes de mme nationalit (source : Statistic report 2011 , Bulletin de la
Cour internationale darbitrage de la CCI, volume 23, n1, 2012). V. galement J.-J. Arnaldez, Rflexions sur
lautonomie et le caractre international du rglement darbitrage de la CCI , JDI 1993-4, p. 862.
135
Larticle 21 de la Convention de Washington portant cration du CIRDI dispose : Le Prsident, les
membres du Conseil administratif, les personnes agissant en qualit de conciliateurs, darbitres ou de membres
du Comit prvu larticle 5, alina (3), et les fonctionnaires et employs du Secrtariat :
(a) ne peuvent faire lobjet de poursuites en raison dactes accomplis par eux dans lexercice de leurs fonctions,
sauf si le Centre lve cette immunit ;
(b) bnficient, quand ils ne sont pas ressortissants de lEtat o ils exercent leurs fonctions, des mmes
immunits en matire dimmigration, denregistrement des trangers, dobligations militaires ou de prestations
analogues et des mmes facilits en matire de change et de dplacements, que celles accordes par les Etats
contractants aux reprsentants, fonctionnaires et employs de rang comparable dautres Etats contractants
(nous soulignons).
136
V. les positions divergentes de Ph. Leboulanger, Larbitrage et lharmonisation du droit des affaires en
Afrique , op. cit., pp. 577-579 et A. E. Rusca, Comparaison du centre darbitrage de la CCJA avec la CCI et
le CIRDI , Bulletin du CREDAU, n1, janvier 2001, p. 6.
137
Ph. Fouchard, Larbitrage dans lOHADA , op. cit., p. 184.
48

dun arbitrage dtach des juridictions tatiques
138
. En gnral, mme pour les sentences
manant de grandes institutions comme la Cour internationale darbitrage de la CCI ou la
London Court of International Arbitration (LCIA), le contentieux des sentences est toujours
port devant les juridictions tatiques
139
. Le systme de la CCJA qui constitue une grande
premire dans le monde de larbitrage international
140
, na pu tre mis en place que grce la
supranationalit qui lui a t consentie par les Etats-membres de lOHADA
141
. Il sagit
manifestement dun abandon de souverainet
142
puisque lexcution force dune dcision de
justice, qui plus est prive, est un monopole de la puissance publique du lieu de ladite
excution
143
. Il a dailleurs t not que le systme [de la CCJA] va () encore plus loin
que celui du Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements
(CIRDI) cr par la Convention de Washington du 18 mars 1965 o la procdure dexequatur
reste de la comptence des Etats, mme sil ne sagit pas dun exequatur au sens traditionnel
du terme dans la mesure o le tribunal tatique se borne un simple contrle de
lauthenticit de la sentence
144
.

35. Le mcanisme d'annulation et dexequatur des sentences CCJA a lavantage de la clrit
parce quil abrge le parcours judiciaire en cartant le risque de paralysie de lexcution des
sentences par labus des voies de recours
145
. Ceci dit, on ne peut pas occulter les rserves que
la runion des fonctions dadministration des arbitrages et dexamen de la validit et de
lexequatur des sentences a gnre chez certains auteurs
146
.

138
O. Cuperlier, Arbitrage OHADA et personnes publiques , in M. Audit (dir), Contrats publics et arbitrage
international, Bruylant, 2011, p. 81, sp. p. 87.
139
J.-F. Poudret et S. Besson, Droit compar de larbitrage international, Bruylant, LGDJ, Schultess, 2002,
p. 741.
140
R. Bourdin ( Le Rglement darbitrage de la Cour commune de justice et darbitrage , op. cit., p. 14)
affirme que larbitrage [CCJA] en termes de march, na pas de concurrent bnficiant davantages
quivalents .
141
D. Abarchi, La supranationalit de lOrganisation pour lHarmonisation du Droit des Affaires en Afrique ,
www.ohada.com, Ohadata D-02-02 ; H. Tchantchou, La supranationalit judiciaire dans le cadre de lOHADA :
tude la lumire du systme des Communauts europennes, prface M. Kamto, Lharmattan, 2009.
142
G. Kenfack Douajni, Labandon de souverainet dans le Trait OHADA , Penant n 830, 1999, p. 125.
143
Toutefois, labandon de souverainet nest pas total car lexequatur accord par la CCJA est dpourvu de la
formule excutoire, larticle 31 du RA prvoyant que cette dernire est appose par les autorits du lieu
dexcution de la sentence.
144
H. Gaudemet-Tallon, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (le funambule et
larc-en ciel) , in Recueil des cours de lAcadmie de La Haye, tome 312, 2005, p. 9, sp. p. 42. V. aussi S. Y.
Bebohi, Les avantages comparatifs des rglements darbitrage CIRDI-CNUDCI-CCJA , European Journal of
Law Reform issue- 3-4, 2011.
145
J.-D. Bredin, La paralysie des sentences arbitrales trangres par labus des voies de recours , JDI 1962-3,
p. 638 ; H. Lecuyer, Exercice abusif des recours contre les sentences arbitrales : de quelques manifestations de
lire judiciaire , Rev. arb. 2006-3, p. 537.
146
Ph. Fouchard, Le systme darbitrage de lOhada : le dmarrage , op. cit., n 15 ; R. Bourdin, Le
Rglement darbitrage de la Cour commune de justice et darbitrage , op. cit., pp. 14-15. Sur la base des
premires dcisions relatives lannulation des sentences rendues sous son gide, G. Kenfack Douajni (
Lexprience internationale de la Cour commune de justice et darbitrage de lOrganisation pour
lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires , in Lindpendance de la justice. Actes du deuxime congrs
de lAssociation des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais, Dakar, 07-
08 novembre 2007, p. 143, sp. pp. 148-149, http://www.ahjucaf.org/IMG/pdf/Independancejustice.pdf) constate
que la CCJA a su faire preuve de mesure. Autant elle na pas hsit annuler une sentence pour laquelle les
arbitres ont statu en amiable composition sans avoir t investis dune telle mission (CCJA ass. pln., arrt n
028/2007, 19 juillet 2007, Socit Nestl Sahel c/ St Commerciale dImportation Azar et Salame dite SCIMAS,
Revue camerounaise de larbitrage juillet-aout- septembre 2007, p. 10, note G. Kenfack Douajni ; Penant n 867,
p. 226, note B. Diallo), autant elle a refus daccueillir le recours demandant lannulation dune sentence sur le
fondement de motifs non prvus par les textes (CCJA ass. pln., arrt n 026/2007, 19 Juillet 2007, Socit
49

36. Quoi quil en soit, le meilleur critre de linternationalit objective de larbitrage CCJA ne se
trouve pas dans les textes, mais plutt au regard du contentieux quelle administre. Sur ce
point, on peut dire que la thorie des rgles, nest pas trahie par la pratique arbitrale de la
CCJA.

b) Le caractre international du contentieux arbitral soumis la CCJA

37. Malgr la crainte dune forte concurrence entre les centres darbitrages nationaux et la
CCJA
147
, le march de larbitrage dans lespace OHADA est assez clairement rparti, les
litiges internationaux tant davantage confis la CCJA
148
. Etant donn que les statistiques de
la CCJA ne font pas lobjet de publication rgulire
149
, en dpit des recommandations de la
doctrine
150
, la dmonstration de linternationalit de la pratique arbitrale de la CCJA se fera
par lentremise de ltude des ordonnances dexequatur et des recours en contestation de
validit des sentences
151
.

38. Au 31 dcembre 2011, la CCJA a rendu huit (8) arrts relatifs des recours en contestation de
validit et trois ordonnances dexequatur
152
qui nont pas t attaques
153
. Trois (3) sur huit
(8) des recours en contestation de validit portent sur des contrats internes
154
, alors que le
reste concerne des contrats internationaux dune grande varit. Il sagit dun contrat de
transport maritime
155
, dun contrat de distribution
156
, de conventions socitaires
157
, dune

Ivoirienne de Raffinage dite SIR SA c/ Bona Shipholding LTD et autres, Revue camerounaise de larbitrage
juillet-aout- septembre 2007, p. 15, note G. Kenfack Douajni).
147
N. Aka, La pratique arbitrale et les institutions darbitrage en Afrique : le cas de la Cte dIvoire , in Ph.
Fouchard (dir), LOHADA et les perspectives de larbitrage en Afrique, Bruylant, 2000, p. 155, sp. p. 161.
148
A. Dieng, La pratique arbitrale et les institutions darbitrage en Afrique : le cas du Sngal , in Ph.
Fouchard (dir), LOHADA et les perspectives de larbitrage en Afrique, Bruylant, 2000, p.163, sp. p. 165.
149
Les seules informations disponibles sur les activits de la CCJA sont les dcisions publies dans son recueil.
150
A. Dieng, Larbitrage dans lOHADA : rgionalisme ou universalisme , www.ohada.com, Ohadata D-11-
60.
151
Daprs les statistiques communiques par le Secrtariat de la CCJA, au 31 novembre 2012, dix-huit
sentences ont t rendues.
152
Les ordonnances dexequatur contestes ont galement fait lobjet dun recours en contestation de validit. En
consquence, pour viter des doublons dans les statistiques, seules les ordonnances nayant pas t suivies dune
opposition ont t comptabilises.
153
Ces statistiques ont t construites partir du Cdrom Juriafrica. Jurisprudence CCJA et Textes OHADA
annots, 2
me
dition, 2011 et du Recueil de jurisprudence de la CCJA.
154
CCJA, arrt n 045/2008, 17 juillet 2008, Socit Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/
Socit des Huileries du Bnin dite SHB, Revue camerounaise de larbitrage n 42, juillet-aout-septembre 2008,
p. 29, note G. Kenfack Douajni ;CCJA, arrt n 031/2009, 30 Avril 2009, Kiendrebeogo Rayi Jean contre
Banque Internationale du Burkina dite BIB, Recueil de jurisprudence de la CCJA, n 13, janvier-juillet 2009, p.
19 ; CCJA, arrt n 004/2011, 30 juin 2011, Socit Nationale pour la Promotion Agricole dite
SONAPRA c/ Socit des Huileries du BENIN dite SHB, www.ohada.com, Ohadata J-12-137 ; Juris Ohada n2-
2011, p.12.
155
CCJA, arrt n 026/2007, 19 Juillet 2007, Socit Ivoirienne de Raffinage dite SIR SA c/ Bona Shipholding
LTD et autres, op. cit.
156
CCJA, arrt n 028/2007, 19 juillet 2007, St Nestl Sahel c/ St Commerciale dImportation AZAR et
SALAME dite SCIMAS, op. cit.
157
CCJA, arrt n 003/2011, 31 janvier 2011, Planor Afrique S.A. c/ Atlantique Telecom S.A., Revue Jurifis n
11, septembre-dcembre 2011, p. 18, note B. Diallo.
50

concession de transport dans un aroport
158
et dune convention dtablissement dun
organisme bancaire
159
.

39. Quant aux ordonnances dexequatur, deux (2) sur trois (3) sont lies des litiges
internationaux portant tantt sur une transaction financire
160
, tantt sur une prestation de
services
161
, la troisime visant un conflit financier burkinab
162
.

40. Au total, sur les onze (11) dossiers recenss, sept (7), soit 63 %, sont lis des oprations du
commerce international, c'est--dire un pourcentage assez proche de celui de la Cour
internationale de la CCI en 2011, soit 71,5 %
163
. Conformment la summa divisio arbitrage
commercial international / arbitrage dinvestissement
164
inhrente larbitrage
international
165
, les statistiques de la CCJA prsentent une autre ressemblance avec la Cour de
la CCI quant la place marginale du contentieux transnational. Seules deux (2) affaires sur
sept (7), soit 28,5 %
166
, impliquent des parties tatiques, lAfrique de lOuest travers le
Mali
167
et lAfrique centrale via la Guine quatoriale
168
tant quitablement reprsentes.
Malgr la place minoritaire du contentieux des contrats dEtat dans larbitrage CCJA, lon
doit noter quil constitue une innovation majeure car cette catgorie de diffrends aurait
probablement t confie au CIRDI ou la CCI en dautres temps. Outre, les deux affaires
prcites, le secrtariat de la CCJA indique que plusieurs dossiers en cours sont lis des
contrats dEtat
169
, dont le trs mdiatique conflit triangulaire Groupe GETMA Rpublique
de Guine Bollor Africa Logistics
170
.

158
CCJA, arrt n 011/2011, 29 novembre 2011, Etat du Mali contre Socit ABS International Corporate LTD,
Recueil de jurisprudence de la CCJA n 16, juillet 2010-juin 2011, op. cit.
159
CCJA, arrt n 012/2011, 29 novembre 2011, Rpublique de Guine Equatoriale et la Communaut
Economique et Montaire de lAfrique Centrale (CEMAC) c/ la Commercial Bank Guinea Ecuatorial (CBGE),
Recueil de jurisprudence de la CCJA n 16, juillet 2010-juin 2011, p. 68.
160
CCJA, ordonnance n 002/2009, 22 Janvier 2009, Banque Sngalo-Tunisienne dite BST devenue Attijari
Bank Senegal contre Fonds Africain de Garantie et de Coopration Economique dit FAGACE et Socit
Industrielle Cotonnire Africaine SA dite ICOTAF, Recueil de jurisprudence de la CCJA n 13, janvier-juillet
2009, p. 174.
161
CCJA, ordonnance n 005/2009, 05 Mars 2009, Conseil National du Patronat Malien (CNPM) c/ Socit
Cotecna Inspection S.A., Recueil de jurisprudence de la CCJA n 13, janvier-juillet 2009, p. 178.
162
CCJA, ordonnance n 003/2009, 22 Janvier 2009, Ecobank Burkina SA c/ Jossira Industrie SA, Recueil de
jurisprudence de la CCJA n 13, janvier-juillet 2009, p. 175.
163
Statistic report 2011 , op. cit.
164
Malgr la polysmie et la controverse relative la notion dinvestissement (R. Dupeyr, Note sous sentence
CIRDI n ARB/07/02, RSM c/ Rpublique centrafricaine , JADA n2, 2012, p. 95, sp. pp. 96-103), celle-ci est
considre dans le cadre de cet article comme tout contrat conclu entre un investisseur priv et un Etat.
165
En raison de la monte en puissance de larbitrage sportif, il est dornavant considr comme lune des
branches de larbitrage international. Cependant, en raison de la spcificit de cet arbitrage, la CCJA ne traite pas
les litiges sportifs. Pour dveloppement sur larbitrage en matire sportive v. M. Maisonneuve, Larbitrage des
litiges sportifs, avant-propos J.-P. Karaquillo, prface M. Degoffe et L. Richer, LGDJ, 2011.
166
Au niveau de la CCI, les Etats et les entits tatiques sont mls 10, 2 % des affaires (source :
Statistic report 2011 , op. cit.).
167
CCJA, arrt n 011/2011, 29 novembre 2011, Etat du Mali c/ Socit ABS International Corporate LTD, op.
cit.
168
op. cit.
169
Daprs les informations transmises par le Secrtariat du Centre darbitrage de la CCJA, 7 affaires sur les 52
demandes reues sont relatives des conflits entre des personnes prives et un Etat membre de lOHADA.
170
Dans laffaire Groupe GETMA Guine Bollor Africa Logistics, le dossier darbitrage CCJA oppose
uniquement le Groupe GETMA la Rpublique de Guine suite la rupture unilatrale de la concession
dexploitation du port de Conakry et loctroi de celle-ci Bollor Africa Logistics. Devant les juridictions
51

41. Au-del de la nature des affaires, comme indiqu plus haut, le rgime juridique des sentences
est galement caractristique de linternationalit de larbitrage CCJA. En organisant un
rgime drogatoire de droit commun pour la contestation et lexequatur des sentences CCJA,
le lgislateur OHADA a plac celles-ci dans un ordre juridique dtach des ordres nationaux
des pays de lespace OHADA. Les sentences CCJA relvent ainsi du droit international
originaire (le Trait OHADA) et le droit driv (le Rglement darbitrage de la CCJA). Il en
dcoule que le caractre interne ou international du litige tranch est sans aucune
incidence sur linternationalit ou non de la sentence
171
. Les juridictions internes des Etats
de lOHADA ne peuvent donc pas invoquer leur droit interne pour lannulation ou lexequatur
des sentences CCJA
172
.

42. En revanche, par application de la rgle pacta tertiis nec nocent nec prosunt
173
, les pays non
membres de lOHADA ne sont pas lis par le Trait OHADA et le RA ; en consquence, ils
examinent les demandes dexequatur des sentences CCJA daprs leur droit interne. Dans ce
sens, loccasion de la premire demande en exequatur dune sentence CCJA en France, la
Cour dappel de Paris a rappel que la rgularit [dune sentence] est examine au regard
des rgles applicables dans le pays o sa reconnaissance et son excution sont
demandes
174
. Pour autant, elle na pas hsit dcider que la sentence internationale qui
nest rattache aucun ordre juridique tatique, comme celle rendue dans le contexte du
Trait de lOHADA, est une dcision de justice internationale . Cette position ritre deux
ans plus tard loccasion dune autre demande dexequatur dune sentence CCJA
175
, signifie
que la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et lexcution des sentences
arbitrales trangres
176
sapplique aux sentences CCJA. Il en rsulte que mme hors de
lespace OHADA, les sentences CCJA sont soumises au jus gentium dont on peroit
galement le souffle sur les acteurs de linstance arbitrale.

2. Les facteurs subjectifs dinternationalit de larbitrage CCJA

43. Pour envisager larbitrage international ratione personae, gnralement lon sarrte
principalement sur la nationalit des parties (a) et accessoirement sur celle de leurs conseils et
des arbitres (b). Cette approche pertinente est transposable sans difficult larbitrage CCJA.

franaises, le Groupe GETMA poursuit Bollor Africa Logistics pour diverses infractions pnales conscutives
au transfert de la concession prcite.
171
P. Meyer, Arbitrage CCJA , op. cit., p. 310.
172
CA Abidjan, arrt n 741, 02 juillet 2004, SCI Plaza-Center c/ Socit de Coordination et dOrdonnancement
Afrique de lOuest, Actualits juridiques n 48 / 2005, p. 124, observations F. Komoin ; www.ohada.com,
Ohadata J-08-259.
173
Le trait ne peut ni profiter, ni nuire aux tiers.
174
CA Paris, 31 janvier 2008, Revue trimestrielle de droit et de jurisprudence des affaires n 002, juillet-aout-
septembre 2009, p. 99, note D. Motte-Suraniti. Dans cette affaire, la Cour dappel de Paris ne fait que reprendre
une position de la Cour de cassation franaise considre comme une reconnaissance de lordre juridique arbitral
(E. Gaillard, Note sous Cass. civ. 1
re
, 29 juin 2007, n 05-18053 , Rev. arb. 2007-3, p. 507).
175
CA Paris, 18 novembre 2010, Cah. arb. 2011-1, p 143, note A. Mourre et P. Pedone ; D. Hascher et B.
Castellane, French case annual report , Cah. arb. 2011-4, p. 991, sp. n 32.
176
Il convient de prciser quen lespce, lapplication de la Convention de New York de 1958 a t possible par
rfrence la Convention judiciaire franco-ivoirienne de coopration qui y renvoie. Pour critique de cette
approche, v. D. Motte-Suraniti, Note sous CA Paris, 31 janvier 2008, Revue trimestrielle de droit et de
jurisprudence des affaires n 002, juillet-aout-septembre 2009, p. 99, sp. pp. 110-111 ; P. Meyer, Arbitrage
CCJA , op. cit., p. 310, n 66.
52

a) Quant la nationalit des parties

44. Dans le contentieux international, la nationalit des parties sapprcie diffremment selon que
le litige oppose des personnes de droit priv, ou une ou plusieurs personnes de droit priv et
un Etat ou une entit tatique. Dans le cadre de la CCJA, on notera que larbitrage
commercial international concerne majoritairement des litiges entre des socits de lespace
OHADA et des entreprises dEtats tiers. A lexception de laffaire Socit Nestl Sahel c/
Socit Commerciale dImportation AZAR et SALAME dite SCIMAS
177
(ne entre une socit
burkinab et la filiale ivoirienne du Groupe Nestl) et de laffaire Planor Afrique S.A. contre
Atlantique Telecom S.A.
178
, la quasi-totalit des autres diffrends opposent des socits
occidentales
179
des entreprises de lespace OHADA
180
. Laffaire Banque Sngalo-
Tunisienne dite BST devenue Attijari Bank Senegal contre Fonds Africain de Garantie et de
Coopration Economique dit FAGACE et Socit Industrielle Cotonnire Africaine SA dite
ICOTAF
181
se particularise par le fait que lun des dfendeurs, FAGACE, est un tablissement
public international caractre conomique et financier spcialis dans la promotion des
investissements publics et privs
182
. Il en dcoule que ce litige ne peut pas tre considr
comme un conflit entre personnes prives, sachant que la participation des organisations
internationales larbitrage sapparente souvent celle des Etats en raison des immunits
dont elles bnficient
183
.

45. Quant aux diffrends opposant les Etats et les investisseurs privs, ils rvlent une monte en
puissance de la CCJA par lmergence dun contentieux des investissements sub-sahariens.
Bien que le phnomne ne soit pas encore de grande ampleur
184
, lon ne peut sempcher de
relever quil sagit de procdures arbitrales se droulant en Afrique sub-saharienne
185
. De

177
Op. cit.
178
Op. cit. A premire vue, ce conflit est un dossier totalement africain car les deux litigants sont de nationalit
burkinab pour le demandeur (Planor Afrique S.A.) et togolaise pour le dfendeur (Atlantique Telecom S.A.).
Cependant, dans les faits, le conflit opposait en ralit lactionnaire majoritaire du dfendeur au demandeur, ce
dernier tant la socit ETISALAT dont le sige se trouve aux Emirats Arabes Unis. Entre Planor Afrique et
ETISALAT, un arbitrage CCI a eu lieu et la sentence en dcoulant a t annule (CA Paris, 17 janvier 2012,
Rev. arb. 2012-3, p. 569, note M.-L. Niboyet).
179
CCJA ass. pln., arrt n 026/2007, 19 Juillet 2007, Socit Ivoirienne de Raffinage dite SIR SA c/ Bona
Shipholding LTD et autres, op. cit. ; CCJA, ordonnance n 005/2009, 05 Mars 2009, Conseil National du
Patronat Malien (CNPM) c/ Socit Cotecna Inspection S.A., op. cit.
180
Il importe de souligner que dans chacune de ces affaires, la partie africaine est toujours demanderesse. Si cette
tendance venait se confirmer avec un volume daffaires important, il faudra sinterroger sur lexpertise des
juristes africains quant la ngociation et lexcution des contrats internationaux.
181
Op. cit.
182
Le FAGACE a t cr par la Convention de Kigali du 10 fvrier de 1977, celle-ci ayant t modifie
Bangui le 07 aot 1985.
183
C. Dominic, Observations sur le contentieux des organisations internationales avec les personnes prives ,
AFDI, volume 45, 1999, p. 623, sp. pp. 632-635 ; E. Gaillard, Convention d'arbitrage et immunits de
juridiction et d'excution des Etats et des organisations internationales , Bull. ASA, 2000-3, p. 471.
184
Sur les sept dossiers darbitrage dinvestissement reus par la CCJA, nous navons identifi que les sentences
rendues dans les affaires Etat du Mali c/ Socit ABS International Corporate LTD (op. cit.), Rpublique de
Guine Equatoriale et la Communaut Economique (op. cit.).
185
En dpit du libralisme de larticle 13 du RA qui dispose que le sige de larbitrage est fix par la
convention darbitrage ou par un par accord postrieur des parties.
A dfaut, il est fix par une dcision de la Cour prise avant la transmission du dossier larbitre , lon peut
douter que le sige dun arbitrage CCJA puisse tre fix en dehors de lespace OHADA. Un tel choix priverait
deffet le Chapitre III du RA et larticle 25 du Trait OHADA qui donnent comptence exclusive la CCJA pour
le contentieux des sentences clturant des procdures quelle a administres. Etant donn quil est
majoritairement admis que les juridictions du sige de larbitrage ont la charge des demandes en annulation,
seuls les Etats-membres de lOHADA ont transfr cette comptence la CCJA. P. Meyer ( Commentaire du
53

manire gnrale, comme en attestent les statistiques 2011 de la Cour de la CCI
186
et du
CIRDI
187
, le sige de larbitrage est rarement fix en Afrique. Ce nest donc pas un
phnomne banal que les arbitrages internationaux, fortiori dinvestissement, soient
juridiquement
188
localiss dans lespace OHADA, sachant que lloignement a souvent t
prsent comme une cause de mfiance des pays du Sud lgard de larbitrage
international
189
. De plus, les procdures CCJA ont le grand mrite de donner une assise
endogne larbitrage
190
. Cest donc sans surprise que les procdures arbitrales CCJA
relatives aux contrats dEtat concernent aussi bien les litiges entre investisseurs trangers
ressortissants de pays tiers comme ceux de lespace OHADA. Dans les deux cas, il sagit
dune marque de confiance car l'arbitrage est une justice choisie par les parties, les Etats
parties au Trait OHADA impliqus dans des arbitrages CCJA ayant tous succomb
191
. Ces
dcisions qui sont de bons arguments de marketing de larbitrage CCJA mrite une grande
publicit
192
qui peut tre efficacement assure par le commentaire des sentences
anonymes
193
. Le plus important souligner est la naissance dun contentieux arbitral des
investissements Sud-Sud : outre, le conflit entre un groupe bancaire camerounais et la
Rpublique de Guine quatoriale
194
, dautres demandes manant doprateurs conomiques
de lespace OHADA contre des Etats dudit espace sont en cours
195
. Cette situation favorable

Rglement darbitrage de la Cour Commune de Justice et dArbitrage , in J. Issa-Sayegh, P.-G. Pougou et F.
M. Sawadogo (coord), OHADA.Traits et actes uniformes comments et annots, Juriscope, 2008, 3
me
dition,
p. 175) note juste titre quen raison du choix du sige de larbitrage en dehors de lespace OHADA, le
recours juridictionnel contre la sentence port devant la CCJA pourra subir la concurrence dun recours
juridictionnel contre la sentence port devant une juridiction tatique comptente de lEtat du sige . Nul doute
que semblable situation est contraire lefficacit de larbitrage en raison du risque de contrarit de dcisions
quelle comporte. De plus, il est douteux que la CCJA consente administrer un arbitrage dont le sige se trouve
en dehors de lespace OHADA.
186
Daprs les statistiques 2011 de la CCI, 2,2 % des arbitrages CCI ont eu leur sige en Afrique, lAfrique du
Sud, le Kenya et la Zambie tant les seuls pays sub-sahariens ayant eu ce privilge (source : Statistic report
2011 , op. cit.). V. aussi R. Amoussou-Gunou, Larbitrage commercial en Afrique subsaharienne : tat de la
pratique et du droit , op. cit. p. 64.
187
M. Okilassali, La participation des africains larbitrage du C.I.R.D.I. , Revue camerounaise de larbitrage
n 13, avril-mai-juin 2001, p. 3, sp. pp. 9-10.
188
Comme lexplique P. Meyer (OHADA. Droit de larbitrage, Bruylant, Juriscope, 2002, n 100), le sige de
larbitrage est une notion juridique et non gographique, raison pour laquelle les audiences arbitrales peuvent se
tenir dans un lieu autre que celui du sige. Dans le mme sens J.-M. Tchakoua, Arbitrage selon lActe
uniforme relatif au droit de larbitrage , , in P.-G. Pougou (dir), Encyclopdie du droit OHADA, Lamy, 2011,
p. 236, sp. n 148 ; G. Kaufmann-Kohler, Le lieu de l'arbitrage l'aune de la mondialisation - Rflexions
propos de deux formes rcentes d'arbitrage , Rev. arb. 1998-3, p. 517 ; Th. Clay, Le sige de l'arbitrage
international entre " ordem " et " progresso" , Gaz. Pal., 02 juillet 2008, n 184, p. 20.
189
Amazu A. Asouzu, Quelques proccupations et enjeux fondamentaux de larbitrage en Afrique , Revue de
droit au service du dveloppement, 2006, volume 1, p. 127 ; Ph. Leboulanger, Larbitrage international Nord-
Sud , in Etudes Bellet, LGDJ, 1991, p. 323, sp. pp. 329-331.
190
K. Yelpaala ( Vers un code modle des investissements pour lAfrique , op. cit., p. 92) remarque que le
recours aux procdures africaines et autres darbitrage permet de placer le rglement des diffrends relatifs aux
investissements dans un milieu culturel africain ou dans tout autre environnement juridique sensible aux
questions culturelles .
191
La CCJA a rejet les recours en contestation de validit contre les sentences condamnant le Mali (Etat du
Mali c/ Socit ABS International Corporate LTD, op. cit.) et la Guine quatoriale (Rpublique de Guine
Equatoriale et la Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale (CEMAC) c/ la Commercial
Bank Guinea Ecuatorial, op. cit).
192
A. Dieng, Larbitrage dans lOHADA : rgionalisme ou universalisme , op. cit., p. 5.
193
A. Ngwanza, OHADA et bonne gouvernance : le dfi du concret , op. cit., p. 319.
194
Affaire Rpublique de Guine Equatoriale et la Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale
(CEMAC) contre la Commercial Bank Guinea Ecuatorial, op. cit.
195
Sur le plan doctrinal, lessor de larbitrage transnational Sud-Sud ouvre de nouveaux champs de rflexion
pour le droit des investissements rput trs favorable aux investisseurs. De plus, lactualit conomique montre
galement des tensions dans les relations entre investisseurs ressortissants des conomies mergentes et les pays
54

au dveloppement de larbitrage en Afrique, nest que lune des facettes de linternationalit
ratione personae de larbitrage CCJA, la diversit dorigine des arbitres et conseils y
contribuant galement.

b) Quant la nationalit des arbitres et conseils

46. La faible participation des juristes africains aux instances arbitrales a tellement t dcrie
196

que la cration dune communaut arbitragiste autour de la CCJA est aussi lun des enjeux
essentiels du dveloppement de larbitrage en Afrique sub-saharienne. En dpit de
limpossibilit de donner des chiffres exacts, on note que dans la plupart des procdures
arbitrales CCJA, les arbitres viennent de plusieurs pays. Parmi les nationalits africaines
identifies, il y a entre autres, le Bnin, le Cameroun, la Cte dIvoire, le Mali, le Sngal.
Pour marquer le poids de linternationalit du choix des arbitres, il importe de signaler que
leur dsignation na pas t systmatiquement due au fait quils avaient la nationalit de lun
des litigants
197
. Pour autant, par souci de comptence du tribunal arbitral et de bonne
administration de linstance arbitrale, larticle 3.3 du RA dispose que pour nommer les
arbitres, la Cour tient compte de la nationalit des parties, du lieu de rsidence de celles-ci et
du lieu de rsidence de leur conseil et des arbitres, de la langue des parties, de la nature des
questions en litige et, ventuellement, des lois choisies par les parties pour rgir leurs
relations .

47. En plus des arbitres venant de lespace OHADA, la CCJA accepte tout arbitre dsign par les
parties que celui-ci soit inscrit ou non sur sa liste
198
. Sur ladite liste, on note dailleurs que
plus de la moiti des inscrits sont originaires de pays tiers lOHADA, lAlgrie, la Belgique,
le Brsil, le Cap-Vert, le Chili, la Grande Bretagne, la France, le Luxembourg, Madagascar,
le Portugal, la Suisse et la Tunisie tant reprsents
199
. Diverses personnalits de larbitrage
international figurent sur la liste darbitres de la CCJA, on citera pour mmoire lancien
Prsident de la Cour internationale de Justice de la Haye, Monsieur Gilbert Guillaume,
lancien Prsident de la Cour internationale darbitrage de la CCI, le professeur Pierre Tercier,
lancien Prsident du Conseil constitutionnel bninois, Maitre Robert Dossou.

48. Le cosmopolitisme des arbitres de la CCJA prend une assise concrte dans la composition des
tribunaux arbitraux, les arbitres venant de pays tiers ctoyant ceux de lespace OHADA
200
. La

du Nord. Il est vident que lmergence dun contentieux des investissements entre Etats du Nord et investisseurs
ressortissants des conomies mergentes va influencer le paradigme du droit des investissements.
196
R. Amoussou-Gunou, Larbitrage commercial en Afrique subsaharienne : tat de la pratique et du droit ,
op. cit., pp. 63-64 ; D. C. Sossa, La participation des Etats africains larbitrage du centre International pour le
Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements (CIRDI) , Revue camerounaise de larbitrage numro
spcial fvrier 2010, p. 66, sp. pp. 68-69 ; P. Glinas, LAfrique et larbitrage CCI , in Ph. Fouchard (dir),
LOHADA et les perspectives de larbitrage en Afrique, Bruylant, 2000, p. 167, sp. 169-170 ; M. Okilassali, La
participation des africains larbitrage du C.I.R.D.I. , op. cit., pp. 5-9 ; Ph. Leboulanger, Larbitrage
international Nord-Sud , op. cit., pp. 325-329 ; M. I. Konate, Les arbitres et avocats africains , JADA
supplment 2012, p. 37.
197
Pour mmoire, on citera le cas des sentences rendues dans laffaire Socit Ivoirienne de Raffinage dite SIR
SA c/ Bona Shipholding LTD et autres et dans laffaire Etat du Mali c/ Socit ABS International Corporate LTD
o aucun membre du tribunal navait la nationalit de lune des parties.
198
Article 3.2 du RA.
199
Sur la liste darbitres actualise au 26 fvrier 2013 (Dcision n 017/2013/CCJA/ADM/ARB tablissant la
liste des arbitres au titre de l'anne 2013), il apparait que la France est le pays le plus reprsent avec 34 arbitres
suivie du Cameroun avec 21 arbitres.
200
Tel a t notamment le cas dans laffaire Etat du Mali c/ Socit ABS International Corporate LTD (op. cit.),
le tribunal arbitral tant compos comme suit : M. Ph. Leboulanger (France) co-arbitre, M. A. Yao (Cte
divoire) et M. G. Kenfack Douajni (Cameroun) prsident. Il en est de mme dans laffaire Rpublique de
55

collaboration entre les experts renomms de larbitrage international et les juristes sub-
sahariens est un gage de qualit des sentences CCJA et contribue lamlioration du niveau
des arbitres africains.

49. Conformment son attachement linternationalit des arbitres, la CCJA a eu accepter
quun tribunal agissant sous ses auspices soit totalement compos darbitres occidentaux.
Dans laffaire Socit Ivoirienne de Raffinage dite SIR SA c/ Bona Shipholding LTD et
autres
201
, le tribunal arbitral tait form de Messieurs, Alfred Smith, Emmanuel Fontaine (co-
arbitres) et Philippe Delebecque (prsident)
202
. A priori, un tribunal ainsi compos est
contraire au rayonnement des arbitres africains. Toutefois, la spcificit de la matire - le
transport maritime international et la libert des parties commandent dapprouver cette
composition, surtout lorsque la comptence des personnes dsignes nest pas discutable
203
.

50. La situation des avocats et autres conseils intervenant dans larbitrage CCJA est assez
semblable celle des arbitres, certains cabinets spcialiss en contentieux international
intervenant dans les arbitrages CCJA
204
. Dans ce registre, on trouve aussi bien des avocats
parisiens
205
que des cabinets sub-sahariens qui dfendent des parties dont ils nont pas
toujours la nationalit
206
.

51. Par ailleurs, lon note une participation active des avocats ivoiriens dans larbitrage CCJA ; ils
sont prsents dans sept (7) affaires sur les onze (11) tudies
207
. Le sige de la CCJA se

Guine Equatoriale et la Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale (CEMAC) c/ la
Commercial Bank Guinea Ecuatorial (op. cit.) dont le tribunal se composait ainsi : M. J. Ebanga Ewodo
(Cameroun) co-arbitre, M. Albert Bikalou (Gabon) co-arbitre, M. Thierry Lauriol (France), prsident.
201
Op. cit.
202
Dans laffaire en cours entre GETMA International et la Rpublique de Guine, la CCJA a confirm le
tribunal compos de messieurs Eric Teynier, Juan Antonio Cremades et Ibrahim Fadlallah.
203
En lespce, le prsident du tribunal arbitral, le professeur Ph. Delebecque, qui est le Prsident de la Chambre
Arbitrale Maritime de Paris est lun des grands spcialistes de larbitrage international et du droit des transports.
204
Eu gard la totale confidentialit des sentences CCJA, les cabinets rpertoris pour le prsent article sont
ceux qui sont indiqus dans les arrts relatifs aux recours en contestation de validit des sentences ou aux
ordonnances dexequatur, sachant que trs souvent, mais pas automatiquement, ce sont les mmes conseils qui
interviennent au cours de linstance arbitrale.
205
Il sagit notamment des avocats suivants : Alain Fnon du Cabinet Fnon, Delabrire et associs (conseil du
demandeur dans laffaire Planor Afrique S.A. c/ Atlantique Telecom S.A., op. cit.) ; Rassek Bourgi (conseil de la
Guine quatoriale dans laffaire Rpublique de Guine Equatoriale et la Communaut Economique et
Montaire de lAfrique Centrale (CEMAC) c/ la Commercial Bank Guinea Ecuatorial (CBGE) conseil du
Mali dans laffaire Etat du Mali c/ Socit ABS International Corporate LTD, op. cit.) ; Moncef Bedjaoui
(conseil du dfendeur dans laffaire Conseil National Du Patronat Malien (Cnpm) c/ Socit Cotecna Inspection
S.A., op. cit.) ; Timothy Clemens Jones et Stanislas Lequette du Cabinet HOMAN, FENWICK et WILLIAM
LLP Paris (conseils de Standard Steamship Owners Protection And Indemnity Association Ltd dans laffaire
Socit Ivoirienne de Raffinage dite SIR SA c/ Bona Shipholding LTD et autres, op. cit.).
206
A titre indicatif, les avocats suivants ont conseill des parties dont ils nont pas la nationalit : Mamadou I.
Konate du Barreau du Mali (conseil de la socit franaise Cotecna Inspection dans laffaire Conseil National
Du Patronat Malien (Cnpm) c/ Socit Cotecna Inspection S.A, op. cit.) ; Barthlemy Kr du Barreau du
Burkina Faso (conseil de la socit togolaise Atlantique Telecom dans laffaire Planor Afrique S.A. c/ Atlantique
Telecom S.A., op. cit.)
207
Maitre Martin Nomel (conseil de Standard Steamship Owners Protection And Indemnity Association Ltd
dans laffaire Socit Ivoirienne de Raffinage dite SIR SA c/ Bona Shipholding LTD et autres, op. cit.) ; SCPA
Ahoussou, Konan et Associs (conseil de la SIR dans laffaire Socit Ivoirienne de Raffinage dite SIR SA c/
Bona Shipholding LTD et autres, op. cit.) ; Maitre Fadika-Delafosse (conseil de SHB dans les 2 procdures
relatives laffaire Socit Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/ Socit des Huileries du
Bnin dite SHB, op. cit.) ; SCPA ALPHA 2000 (conseil dAtlantique Telecom S.A. dans laffaire Planor Afrique
S.A. c/ Atlantique Telecom S.A., op. cit.) ; Maitre Agns Ouangui (conseil de ABS dans laffaire Etat du Mali c/
Socit ABS International Corporate LTD, op. cit.) ; SCPA Paris village (conseil de la Guine quatoriale dans
56

trouvant Abidjan, lon est en droit de penser que la proximit gographique des cabinets
davocats ivoiriens y joue un rle. Si cette explication est pertinente
208
, alors Abidjan pourrait
devenir pour larbitrage CCJA
209
, ce que Paris est pour larbitrage CCI
210
. Ainsi, une place
forte darbitrage international en Afrique sub-saharienne mergera tout comme limportante
jurisprudence que la CCJA a su tablir dans ses comptences judiciaires.

II. LELABORATION DUNE JURISPRUDENCE RELATIVE A LARBITRAGE
INTERNATIONAL

52. Consciente des rticences culturelles au recours larbitrage malgr ladoption de textes
modernes par le lgislateur OHADA
211
, la CCJA sest attele dissiper les angoisses des
justiciables en laborant un corpus jurisprudentiel important (A). Nanmoins, il subsiste des
zones dombre qui rendent son activit jurisprudentielle perfectible (B).

A. Un corpus jurisprudentiel important

53. Globalement, la CCJA sest affirme comme tant le meilleur alli de larbitrage en affinant
le rgime juridique de la convention darbitrage dune part (1), et en procdant un sage
contrle de la rgularit des sentences dautre part (2).

1. Laffinement du rgime juridique de la convention darbitrage

54. Au regard de limportance cardinale de la convention darbitrage et de labondant contentieux
quelle soulve
212
, la CCJA a su adopter les positions classiques de favor arbitri consacres en
droit compar (a). Pour autant, elle na pas hsit se singulariser en adoptant une conception
stricte des conditions defficacit des clauses compromissoires par rfrence (b).

a) Une favor arbitri reconnue en droit compar

55. Pour une plume experte, le vritable signe de la maturit dun droit par rapport
larbitrage rside aujourdhui, () dans la reconnaissance du principe de comptence-

laffaire Rpublique de Guine Equatoriale et la Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale
(CEMAC) c/ la Commercial Bank Guinea Ecuatorial (CBGE), op. cit.) ; SCPA Dogu-Abb-Yao (conseil de la
CEMAC dans laffaire Rpublique de Guine Equatoriale et la Communaut Economique et Montaire de
lAfrique Centrale (CEMAC) c/ la Commercial Bank Guinea Ecuatorial (CBGE), op. cit.).
208
LEnqute relative la localisation de la CCI et au rle de Paris comme place d'arbitrage
(http://www.parisarbitration.com/uploads/Rapport%20ICC%20Paris0.pdf) a montr que linstallation de la CCI
Paris influence de manire certaine le volume des dossiers darbitrage soumis aux cabinets parisiens. Un
raisonnement par analogie amne penser que les cabinets abidjanais tirent galement profit du sige de la
CCJA Abidjan.
209
P. Meyer ( Le droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA dix ans aprs l'Acte uniforme , op. cit., note 56)
indique que le plus souvent le sige de larbitrage CCJA est fix en Cte d'Ivoire en raison de linstallation de la
CCJA Abidjan.
210
Daprs les statistiques 2011 de la CCI, Paris est la ville qui a t le plus dsigne comme sige des
procdures darbitrage, soit 117 fois, devant Londres choisie 62 fois (source : Statistic report 2011 , op. cit.).
211
P. Meyer ( Lacte uniforme de lOHADA sur larbitrage , RDAI 1999-6, p. 629, sp. p. 648) souligne
opportunment que ladoption dune loi fut-elle uniforme, ne porte cependant aucune assurance de son
effectivit. Il restera alors aux praticiens de faire vivre ce droit [] lefficacit de la nouvelle lgislation se
mesurera sur le terrain du dveloppement de la pratique dans un continent o, malgr dindniables rfrents
culturels de nature le favoriser, larbitrage est assez peu utilis .
212
S. Bolle, La clause compromissoire et le droit commun des conventions , Rev. arb. 2006-4, p. 917.
57

comptence et spcialement de son effet ngatif
213
. Cest donc sur le terrain de
lincomptence des juridictions tatiques
214
en prsence dune convention darbitrage que la
CCJA devait prioritairement faire ses preuves.

56. Au regard des trois premires dcisions quelle a rendues sur le fondement de leffet ngatif
du principe comptence-comptence
215
, la CCJA a russi le test avec brio
216
. Il sagit des
arrts rendus dans les affaires MACACI
217
, Sow Yrim
218
et Dam Sarr
219
. Dans la premire de
ces affaires, la CCJA devait se prononcer sur un arrt de la Cour dappel dAbidjan qui avait
considr que la juridiction comptente pour le rglement des litiges ns dun contrat tait
distincte de celle des diffrends portant sur lannexe audit contrat. De manire convaincante,
ce raisonnement a t rejet en raison de la clause compromissoire contenue dans le contrat et
de lindivisibilit de celui-ci avec son annexe.

57. Dans laffaire Sow Yrim, le pourvoi reprochait aux juridictions infrieures davoir morcel la
comptence juridictionnelle en distinguant les conflits portant sur la validit de la convention
de cession dactions contenant la clause compromissoire de ceux portant sur lexcution de
ladite cession dactions. Encore une fois, la CCJA a rappel quil ny a pas lieu de
rechercher, comme le Tribunal et la Cour dappel [ivoiriens] lont fait, si le litige porte sur
la validit et donc lexistence mme de la convention ou sur son application ; quen effet, le
principe dautonomie de la convention darbitrage, par rapport au contrat principal auquel
elle se rapporte, impose au juge arbitral, sous rserve dun recours ventuel contre sa
sentence venir, dexercer sa pleine comptence sur tous les lments du litige lui soumis,
quil sagisse de lexistence, de la validit ou de lexcution de la convention .

58. Enfin, dans laffaire Dam Sarr, les juridictions ivoiriennes avaient retenu leur comptence en
invoquant la nullit de la clause compromissoire. Suivant la ligne trace par la jurisprudence
franaise
220
, la CCJA a accueilli le pourvoi en expliquant quen se prononant ainsi sans
dmontrer en quoi la convention darbitrage contenue dans le protocole transactionnel est
manifestement nulle, () la Cour dappel dAbidjan na pas donn une base lgale sa
dcision, laquelle encourt cassation .

59. Plus rcemment, la CCJA a raffermi son attachement la protection des clauses
compromissoires dans un diffrend socitaire o, lune des parties allguait la comptence des
juridictions tatiques en se prvalant du caractre impratif des rgles rgissant la res

213
E. Gaillard, La jurisprudence de la Cour de cassation en matire darbitrage international , Rev. arb. 2007-
4, p. 697, sp. n 15.
214
Le principe comptence-comptence est consacr par larticle 13 de lAUA. V. note 166.
215
Dans un arrt (CCJA, 10 juin 2010, Atlantique Telecom S.A. c/ Planor Afrique S.A., Rev. arb. 2010, p. 615,
note A. Ngwanza) voqu plus bas (n 66), la CCJA a fait une application douteuse du principe comptence-
comptence.
216
Parlant des dcisions antrieures larrt du 10 juin 2010 (note prcdente), F. Onana Etoundi, (Grandes
tendances jurisprudentielles de la Cour Commune de Justice et dArbitrage, Droit au service du dveloppement,
dition spciale, 2011, p. 463) affirme que la jurisprudence de la CCJA sur lincomptence des juridictions
tatiques est digne dloges et ne souffre daucune critique .
217
CCJA, arrt n12, 24 fvrier 2005, Socit de manufacture de Cte dIvoire dite MACACI c/ May Jean
Pierre, Recueil de jurisprudence de la CCJA n5, janvier-juin 2005, volume 2, p. 27.
218
CCJA, arrt n 020/2008, 24 avril 2008, Sow Yrim Abib c/ Ibrahim Souleymane AKA et Koffi Sahouot
Cdric, Actualits juridiques n 63, p. 147, note F. Komoin.
219
CCJA, arrt n 043/2008, 17 juillet 2008, Dam Sarr c/ Mutuelle dAssurance des Taxis Compteurs dAbidjan
dite MATCA, Revue camerounaise de larbitrage n 42, juillet-aot-septembre 2008, p. 24, note G. Kenfack
Douajni.
220
CA Aix-en-Provence, 9 octobre 1997, Rev. arb. 1998-2, p. 390, note J.-L. Devolv.
58

litigiosa
221
. En lespce, il sagissait des dispositions dordre public relatives aux dlibrations
des assembles gnrales et la rvocation des dirigeants sociaux prvues par lActe
uniforme sur le droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique
(AUDSCGIE). Aprs avoir rappel les termes de la convention darbitrage
222
, la CCJA a
dcid qu en prsence dune clause compromissoire, le juge tatique devait se dclarer
incomptent, lune des parties layant demand . En ludant le caractre impratif des
dispositions avances par le demandeur, la CCJA a non seulement pris acte du silence du droit
OHADA en matire darbitrabilit des matires dordre public
223
, mais elle a galement suivi
la tendance majoritaire du droit compar qui admet que les conflits lis aux dcisions des
assembles gnrales sont arbitrables
224
. Lanalyse de la CCJA est fonde car la lettre des
articles 147 et 148 de lAUDSCGIE est suffisamment large
225
pour pouvoir inclure tout litige
entre associs.

60. Les dcisions cites ci-dessus ont le grand mrite de rassurer les justiciables quant
lefficacit des conventions darbitrage dans lespace OHADA, tant elles sont conformes la
jurisprudence internationale
226
et au droit compar
227
. Pour autant, la CCJA na pas accept
dtre la complice des litigants qui participent silencieusement des instances judiciaires
avant dinvoquer devant elle des clauses compromissoires. Cest ainsi quelle a considr que
le demandeur au pourvoi ne sest pas conform aux dispositions () de larticle 13
228
de
lActe uniforme sur [larbitrage]
229
en se gardant de dcliner la comptence des juridictions
nationales saisies avant le pourvoi. La CCJA a prcis sa position ultrieurement en indiquant
quil est gnralement admis en matire darbitrage que dans un litige devant tre soumis
un tribunal arbitral en vertu dune convention darbitrage, si le demandeur saisit un tribunal
tatique malgr cette convention et que le dfendeur ne soulve pas lincomptence de cette
juridiction, cest que les parties ont renonc voir leur litige dnou par une juridiction

221
CCJA, arrt n 035/2010, 03 juin 2010, Carlos Domingos Gomes contre B.A.O, Cdrom Juriafrica.
Jurisprudence CCJA et Textes OHADA annots, 2
me
dition, 2011.
222
Larticle 30 des statuts de la BAO SA stipule que pour tous les litiges qui opposent la socit aux
actionnaires, leurs hritiers ou reprsentants rsultant de ces statuts, le recours est soumis larbitrage de la
Chambre Commerciale Internationale .
223
J.-M. Tchakoua Convention darbitrage , in P.-G. Pougou (dir), Encyclopdie du droit OHADA, Lamy,
2011, p. 567, sp. n 20-21 ; P. Meyer, Lacte uniforme de lOHADA sur larbitrage , op. cit., p. 635. Pour
analyse de larbitrabilit des matires dordre public en droit compar, v. B. Hanotiau, Larbitrabilit et la
favor arbitrandum : un rexamen , JDI 1994-4, p. 899, sp. n 43 et s.
224
B. Hanotiau, Larbitrabilit , in Recueil des cours de lAcadmie de La Haye, tome 296, 2002, p. 25, n
249 et s.
225
Larticle 147 de lAUDSCGIE dispose que tout litige entre associs ou entre un ou plusieurs associs et la
socit relve de la juridiction comptente . Larticle 148 alina 1 du mme texte ajoute : Ce litige peut
galement tre soumis larbitrage, soit par une clause compromissoire, statutaire ou non, soit par
compromis .
226
J. C. Fernndez Rozas, Le rle des juridictions tatiques devant larbitrage commercial international ,
http://eprints.ucm.es/6963/1/LE_R%C3%94LE_DES_JURISDICTIONS_%C3%89TATIQUES_DEVANT_L'A
RBITRAGE.pdf.
227
J.-F. Poudret et S. Besson, Droit compar de larbitrage international, op. cit., n 459 et s.
228
Larticle 13 de lAUA dispose : lorsquun litige, dont un tribunal arbitral est saisi en vertu dune
convention darbitrage, est port devant une juridiction tatique, celle-ci doit, si lune des parties en fait la
demande, se dclarer comptente.
Si le tribunal nest pas encore saisi, la juridiction tatique doit galement se dclarer incomptente moins que
la convention darbitrage ne soit manifestement nulle. () (nous soulignons).
229
CCJA, arrt n9, 29 juin 2006, F.K.A c/ H.A.M, Cdrom Juriafrica. Jurisprudence CCJA et Textes OHADA
annots, 2
me
dition, 2011.
59

arbitrale, ladite exception dincomptence est un moyen nouveau qui, en cette qualit, doit
tre dclar irrecevable
230
(nous soulignons).

61. Dans la perspective de prmunir les conventions darbitrage contre des contestations de
mauvaise foi, la CCJA a galement adopt lapproche matrielle qui consiste apprcier la
validit de la clause compromissoire ou du compromis uniquement laune du consentement
des parties
231
. Dans laffaire Rpublique de Guine Equatoriale
232
, la CCJA a rejet le recours
en contestation de validit qui avanait la nullit de la convention darbitrage au motif que le
Ministre layant sign nen avait pas comptence daprs le droit quato-guinen. Aprs le
rappel des dispositions des articles 4 alina 2
233
et 2 alina 2
234
de lAUA, la CCJA a ajout
qu au regard des circonstances de la signature de la Convention dtablissement, les
reprsentants de la CBGE ayant pu croire lgitimement aux pouvoirs du Ministre en charge
des Finances qui tait aussi lAutorit montaire de la Rpublique de Guine Equatoriale,
celle-ci est malvenue dinvoquer sa propre rglementation pour contester la validit de la
convention darbitrage . Cette conscration opportune de la thorie de lapparence qui nest
pas sans rappeler le droit compar
235
, confirme la favor arbitrandum qui anime la CCJA, ce
mme lorsquune clause compromissoire est pathologique.

62. La relative nouveaut de larbitrage dans lespace OHADA induisant une maitrise insuffisante
de la rdaction des conventions darbitrage
236
, la CCJA, la suite de lacte uniforme sur
larbitrage
237
, a refus de prononcer la nullit de la stipulation qui fixait un nombre pair
darbitres
238
. En lespce, la stipulation arbitrale prvoyait un tribunal de deux arbitres et
quen cas de dsaccord entre ces derniers, ils dsigneraient un tiers arbitre pour les dpartager.
Pour sauver cette clause pathologique, la CCJA a dsapprouv le Tribunal de premire
instance de Cotonou qui avait considr que la clause compromissoire querelle tait non
seulement atteinte dun vice irrparable, mais tait galement inapplicable. Ce raisonnement
est cart par un argumentaire qui emporte approbation, tant il brille par son pragmatisme.

230
CCJA, arrt n 47, 15 juillet 2010, Socit Navale Guinenne dite SNG S.A. c/ Socit Africaine de
Commerce dite SAFRICOM, Cdrom Juriafrica. Jurisprudence CCJA et Textes OHADA annots, 2
me
dition,
2011.
231
Sentence CCI 14753/2008, JADA n2, 2012, p. 76, note A. Ngwanza.
232
op. cit.
233
Larticle 4 alina 2 de lAUA dispose que la validit de la convention darbitrage est apprcie daprs la
commune volont des parties, sans rfrence ncessaire un droit tatique .
234
Larticle 2 alina 2 dispose : Les Etats et les autres collectivits publiques territoriales ainsi que les
tablissements publics peuvent galement tre parties un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit
pour contester larbitrabilit dun litige, leur capacit compromettre ou la validit de la convention
darbitrage (nous soulignons).
235
Cass. civ. 1
re
, 8 juillet 2009, n08-16025, D. 2009, p. 1957, obs. X. Delpech, p. 2385, obs. L. d'Avout, JCP,
n 47 16 novembre 2009, p. 36, chron. J. Ortscheidt. V. aussi P. Devaud, La convention darbitrage signe par
le reprsentant sans pouvoirs , Bull. ASA 2005-1, p. 2.
236
S. Ousmanou, Comment prvoir le recours larbitrage dans un contrat ? , Revue camerounaise de
larbitrage n 35, octobre-novembre-dcembre 2006, p. 3, sp. p. 5.
237
Lalina 2 de larticle 8 de lAUA dispose : Si les parties dsignent les arbitres en nombre pair, le tribunal
arbitral est complt par un arbitre choisi, soit conformment aux prvisions des parties, soit, en labsence de
telles prvisions, par les arbitres dsigns, soit dfaut daccord entre ces derniers, par le juge comptent de
lEtat-partie .
238
CCJA, arrt n 044/2008, 17 juillet 2008, Socit Africaine de Relations Commerciales et Industrielles dite
SARCI SARL c/ Atlantique Telecom et Telecel Bnin S.A., Revue camerounaise de larbitrage n 42, juillet-aot-
septembre 2008, p. 24, note G. Kenfack Douajni ; Actualits juridiques n 64-65 / 2009, p. 243, note F. Komoin ;
F. Onana Etoundi, Grandes tendances jurisprudentielles de la Cour Commune de Justice et dArbitrage, op. cit.,
p. 466 et s.
60

Pour ce faire, la CCJA a commenc par indiquer que si les parties une convention
darbitrage dsignent les arbitres en nombre pair, la composition du tribunal peut tre
rgularise () . Elle a ensuite conclu que les deux premiers arbitres dsigns selon les
modalits prvues dans la clause compromissoire () ont complt la composition du
tribunal arbitral, en dsignant le troisime arbitre sans attendre que se ralise le pralable de
leur ventuel dsaccord sur une sentence commune ; quainsi, cest un tribunal arbitral
compos non pas de deux mais de trois arbitres qui a statu et rendu la sentence litigieuse .
Il sensuit que la stipulation arbitrale avait t pure de tous ses dfauts.

63. Cette position louable de la CCJA est partage par le droit franais
239
, un auteur affirmant
que la clause, illicite en soi, n'est nulle que par l'usage que l'on en fait : on pourrait parler
ici de nullit virtuelle . La voie offerte par [les textes], cart de prime abord par le
dsaccord des parties survenu sur le recours l'arbitrage, n'est pas ferme et permet ()
d'obtenir la mise en place d'une juridiction arbitrale conforme l'exigence lgale
240
. Il est
donc clair que la parit du nombre darbitres ne vicie la procdure arbitrale que si elle nest
pas vince par la dsignation dun arbitre supplmentaire
241
. Lorsque la volont
compromissoire est certaine, il nest pas opportun dinvalider la convention darbitrage alors
quelle peut tre rgularise.

64. La favor arbitri de la CCJA vise aussi lextension de la clause compromissoire au sein dun
groupe de contrats. Il importe de rappeler que la transmission de la stipulation arbitrale par
contagion contractuelle
242
dans un groupe de contrats est un problme dlicat
243
et de
grande acuit
244
. Au regard de leffet relatif des conventions, en principe, la clause
compromissoire na pas vocation sappliquer des contrats qui ne la contiennent pas
245
.
Toutefois, comme le soutiennent des voix autorises
246
, dans laffaire Joseph Roger c/ Fofana
Patrice
247
, la CCJA a pris appui sur la connexit existant entre plusieurs conventions pour
admettre la circulation de la convention darbitrage. En lespce, le dfendeur avait conclu un
accord avec le demandeur en vertu duquel si les diligences du premier permettaient au second
dobtenir un contrat de construction, celui-ci verserait la somme de treize millions de F CFA
au dfendeur. Suite lobtention du contrat de construction et au dfaut de paiement, le
dfendeur a obtenu de la Cour dappel dAbidjan une injonction de payer. Pour accueillir le
pourvoi et constater lincomptence des juridictions tatiques, la CCJA a donn effet la
convention darbitrage insre dans le contrat de construction dans des termes dune grande
clart. Elle a affirm que bien que ntant pas signataire du contrat [de construction], [le
dfendeur] trouve ncessairement dans lobjet et dans lexcution de celui-ci le fondement
mme de sa qualit relle ou prtendue de crancier poursuivant ou, tout le moins, de

239
Th. Clay, Libert, Egalit, efficacit : la devise du nouveau droit franais de larbitrage. Commentaire
article par article. Premire partie , JDI 2012-2, p. 443, sp. p. 477. V. galement Cass. civ. 2
me
, 25 mars 1999,
St ITM France et ITM Entreprises, Bull. civ. 1999, II, n 58 ; RTD com. 1999, p. 370, obs. E. Loquin ; Dr. et
patrimoine n 79, fvrier 2000, p. 117, obs. J. Mestre.
240
P. Level, Note sous Cass. civ. 2
me
, 25 mars 1999, St ITM France et ITM Entreprises , Rev. arb. 1999-4,
p. 807.
241
V. dans ce sens, Sentence CAMC-O, 18 avril 2010, affaire G. L. H. c/ H. S. J., JADA n 2, 2012, p. 108, note
A. Ngwanza et L.-D. Muka Tshibende.
242
D. Vidal, Droit franais de larbitrage interne et international, Gualino, 2012, n 517.
243
D. Cohen, Arbitrage et groupe de contrats , Rev. arb. 1997-4, p. 471.
244
B. Oppetit, L'arbitrage et les tiers: prsentation gnrale , Rev. arb.1988-3, p. 433.
245
J.-L. Goutal, L'arbitrage et les tiers : le droit des contrats , Rev. arb.1988-3, p. 439.
246
Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Trait de larbitrage commercial international, Litec, 1996, n 518
et s.
247
CCJA, arrt n 24, 08 avril 2010, Cdrom Juriafrica. Jurisprudence CCJA et Textes OHADA annots, 2
me

dition, 2011.
61

mandataire cens tre commis par de tiers architectes, () pour qurir une commission sur le
march dfini par le contrat susdit
248
(nous soulignons). Cette argumentation de la CCJA se
rapproche considrablement de la jurisprudence franaise
249
, comme celle dautres pays tels
que lAllemagne
250
et la Suisse
251
. Ceci dit, la convergence entre le droit compar et la CCJA
nest pas totale, celle-ci ayant choisi dadopter marginalement une conception stricte de la
clause compromissoire par rfrence.

b) Une conception stricte de la clause compromissoire par rfrence

65. En raison de lintrt doctrinal quelle suscite
252
, avant denvisager la conception quen a la
CCJA, il importe de dfinir la convention darbitrage par rfrence. On parle de convention
darbitrage par rfrence lorsquun contrat comporte pour certaines stipulations non
formellement contenues dans laccord principal, notamment la clause compromissoire, un
renvoi des documents annexes, tels que des contrats-types, des usages codifis, ou des
conditions gnrales manant soit dorganismes corporatifs ou interprofessionnels, soit dune
entreprise dtermine
253
. Bien que larticle 3 de lAUA consacre expressment la validit de
la convention darbitrage par rfrence
254
, la position de la CCJA sur cette dernire notion
tait attendue, tant la question avait divis la jurisprudence franaise
255
et la doctrine
256
.
Malgr le ralliement de la chambre commerciale de la Cour de cassation franaise la thse
civiliste
257
, lopinion de la CCJA revtait un enjeu majeur pour lespace OHADA car la Cour
suprme du Sngal, dans une affaire ne avant ladoption de lAUA, avait exig la preuve du
consentement la clause compromissoire par rfrence pour valider sa mise en uvre
258
.

248
Pour application rcente dun raisonnement analogue par la Cour de cassation franaise, v. Cass. civ. 1
re
, 10
octobre 2012, n 10-20.797, dcision cite par Th. Clay, Panorama Arbitrage et modes alternatifs de rglement
des litiges , D. 2012, p. 2991, sp. p. 2995.
249
Cass. com., 05 mars 1991, Peptax contre Fichou, Rev. arb. 1992-1, p. 66, note L. Ayns ; Cass. civ. 1
re
, 21
mai 1997, Rev. arb. 1997-4, p. 537, note E. Gaillard ; CA Paris, 18 janvier 2012, Gaz. Pal. n 129, 08 mai 2012,
p .129.
250
OLG Dresde, 05 dcembre 1994, Bull. ASA 1995-2, p. 247.
251
J.-F. Poudret et S. Besson, Droit compar de larbitrage international, op. cit., n 368 et s.
252
B. Oppetit, La clause arbitrale par rfrence , Rev. arb. 1990-3, p. 551 ; X. Boucobza, La clause
compromissoire par rfrence en matire darbitrage commercial international , Rev. arb. 1998-3, p. 495 ; J.-F.
Poudret, La clause arbitrale par rfrence selon la Convention de New York et lArticle 6 CIA , in Mlanges
Guy Flattet, Lausanne, 1985, p. 523 ; A. Samuel, Arbitration Clauses Incorporated by General Reference and
Formal Validity under Article II (2) of the New York Convention , in Etudes de procdure et darbitrage en
lhonneur de Jean-Franois Poudret, Stampfli, 1999, p. 505.
253
B. Oppetit, La clause arbitrale par rfrence , op. cit., p. 551.
254
Larticle 3 de lAUA dispose : La convention darbitrage doit tre faite par crit, ou par tout autre moyen
permettant den administrer la preuve, notamment par la rfrence faite un document la stipulant (nous
soulignons).
255
Alors que la premire Chambre civile de la Cour de cassation franaise (Cass. civ. 1
re
, 8 novembre 1993,
Rev. arb. 1994-1, p. 108, note C. Kessedjian ; JDI 1994-3, p. 690, note E. Loquin) posait une prsomption de
consentement ds lors que la convention darbitrage par rfrence tait connue au plus tard lors de la conclusion
de lacte, la chambre commerciale en matire maritime (Cass. com., 29 novembre 1994, CDF Chimie North
America et a. c/ Tolt Nielsen et a., DMF 1995, p. 218, obs. Y. Tassel) exigeait la preuve de lacceptation de
ladite clause.
256
V. les positions divergentes de Ph. Delebecque, Note sous Cass. civ. 1
re
, 21 novembre 2006 , DMF 2007,
p. 404 et O. Cachard, La force obligatoire vis--vis des clauses relatives la comptence internationale
stipules dans les connaissements. Plaidoyer pour un renouveau des considrations maritimistes , in Mlanges
en lhonneur du Professeur Hlne Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 189.
257
Cass. com., 21 fvrier 2006, Navire Pella, St Belmarine et a. c / St Trident Marine Agency Inc. et a., Rev.
arb. 2006-3, p. 379, rapp. A. Potocki, note Ph. Delebecque.
258
Cour suprme du Sngal, ch. civ. et com., arrt n 42/2002, 20 juin 2002, www.juricaf.org.
62

66. Cest loccasion de larrt Atlantique Telecom c/ Planor Afrique
259
que la CCJA a fix sa
religion sur les conditions defficacit dune convention darbitrage par rfrence. En
lespce, les parties avaient conclu deux conventions socitaires dont, une cession dactions
daprs laquelle le cessionnaire devenait partie un pacte dactionnaires contenant une
stipulation arbitrale. Suite un litige survenu entre le cdant et le cessionnaire, celui-ci a saisi
les juridictions burkinabs malgr lopposition du cdant qui se prvalait de la clause
compromissoire. Pour rejeter le pourvoi dAtlantique Telecom qui invoquait lincomptence
des juges burkinab, la CCJA a indiqu que la clause compromissoire par rfrence crite
un document qui la contient est valable, dfaut de mention dans la convention principale,
lorsque la partie laquelle la clause est oppose a eu connaissance de la teneur de ce
document au moment de la conclusion du contrat et quelle a accept lincorporation du
document au contrat ; quen lespce, la Cour dappel de Ouagadougou, aprs avoir examin
les diverses transactions intervenues entre les parties, a, souverainement relev, par une
dcision motive, que la clause darbitrage contenue dans le pacte dactionnaires du 10
fvrier 2004 nest pas opposable Planor Afrique parce quil ne ressort nulle part du dossier
quelle ait eu connaissance de ladite clause et quelle ait manifest la volont dtre lie par
la convention darbitrage (nous soulignons).

67. Contrairement aux droits franais
260
et suisse
261
qui posent la prsomption de consentement en
cas de connaissance de la clause compromissoire par rfrence
262
, la CCJA impose la preuve
de lacceptation. Apparemment, cet arrt semble faire cho la doctrine qui affiche des
rserves face au libralisme excessif de la Cour de cassation franaise quant lefficacit des
clauses compromissoires non signes
263
. Dans lespace OHADA, la dcision parait encore
plus comprhensible dans la mesure o en raison du faible taux dalphabtisme
264
, et par
ricochet de culture juridique, le recours larbitrage ne doit tre admis que lorsque le
consentement des parties est certain.

68. Toutefois, lon ne peut pas sempcher de noter que laffaire Atlantique Telecom c/ Planor
Afrique opposait deux actionnaires dune socit anonyme, personnes intellectuellement
outilles ou capables de se faire assister par des conseils en charge de leur expliquer la porte
de leurs engagements. En consquence, confrer un caractre absolu lexigence de
consentement nous parait excessif car, seule une partie faible lato sensu mrite une telle
protection. Nous pensons que la CCJA aurait d retenir le critre de la partie faible pour
imposer la preuve du consentement une clause compromissoire par rfrence. Pour les
contrats conclus entre parties dun niveau conomique et/ou intellectuel quivalent, la
prsomption de consentement devrait tre admise
265
. De plus, en dterminant les conditions
defficacit de la convention darbitrage par rfrence, alors que la clause compromissoire
litigieuse ntait pas manifestement nulle ou inapplicable, la CCJA a viol le principe

259
CCJA, 10 juin 2010, op. cit.
260
Cass. civ. 1
re
, 09 novembre 1993, op .cit.
261
Tribunal fdral, 1
re
Cour de droit civil, 20 janvier 2010, Bull. ASA 2010-3, p. 644.
262
Pour ample tude de la clause compromissoire par rfrence en droit compar, v. X. Boucobza, La clause
compromissoire par rfrence en matire darbitrage commercial international , op. cit., n 26 et s.
263
Th. Clay, Qui arrtera la circulation de la convention darbitrage ? , D. 2003, p. 2471.
264
F. Onana Etoundi, Les Principes dUnidroit et la scurit juridique des transactions commerciales dans
lavant-projet dActe uniforme OHADA sur le droit des contrats , RDU 2005-4, p. 683 ; F. Onana Etoundi,
Formalisme et preuve des obligations contractuelles dans lavant-projet dActe uniforme OHADA sur le droit
des contrats , RDU 2008-1/2, p. 355 ; M. Fontaine, Le projet dActe uniforme OHADA sur les contrats et les
Principes dUnidroit relatifs aux contrats du commerce international , RDU 2004-2, p. 253.
265
Notre note sous CCJA, 10 juin 2010, Atlantique Telecom S.A. c/ Planor Afrique S.A. , Rev. arb. 2010-3,
p. 615, sp. p. 625.
63

comptence-comptence
266
. Elle aurait d le faire loccasion de la contestation de la
sentence afin de respecter la comptence prioritaire du tribunal arbitral qui agissait son
gide
267
.

69. Lon ose esprer que la CCJA ne sombrera pas nouveau dans ce travers, sa jurisprudence
antrieure sur le principe comptence-comptence tant de bonne facture
268
. Il sera aussi
opportun quelle pondre la rigueur de sa position en introduisant la prsomption de
consentement entre contractants avertis pour lefficacit dune clause compromissoire par
rfrence connue. Semblable approche permettra de parer la position de la CCJA des atours
de la sagesse quon reconnat globalement son contrle des sentences.

2. Le sage contrle des sentences

70. A ct de la protection de la convention darbitrage et de la coopration du juge dappui, le
caractre superficiel du contrle des sentences est un pilier fondamental du succs de
larbitrage
269
. Sur ce terrain, la CCJA a fait preuve dune grande lucidit tant pour clarifier la
procdure de contestation des sentences (a), que par lexamen habile des causes dannulation
(b).

a) La clarification de la procdure dannulation de la sentence

71. Compte tenu du quasi mutisme du droit interne des pays de lespace OHADA en matire
darbitrage
270
, lun des premiers problmes auxquels les justiciables ont t confronts tait
celui de la dtermination de la juridiction devant traiter les recours en annulation des
sentences
271
. Le problme sest galement pos car, eu gard la diversit de lorganisation
judiciaire interne des Etats membres de lOHADA, le droit OHADA de manire gnrale
272
,
et lAUA en particulier
273
, emploie les expressions juridiction comptente et juge
comptent chaque fois quil sagit de renvoyer au juge national. Comme nous lavions

266
Il importe de noter que malgr son attachement larbitrage, dans une affaire qui a particulirement divis la
doctrine, la Cour de cassation franaise (Cass. soc. 30 nov. 2011, n 11-12.905 et 11-12.906, D. 2011, p. 3002 ;
RTD com. 2012, p. 351, obs. A. Constantin ; RTD com. 2012, p. 528, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2012. 333, note
M. Boucaron-Nardetto ; JCP 2011. Act. 1417, obs. N. Dedessus-Le-Moustier ; LPA 2012, n 89, p. 8, note L.
Posocco ; LPA 2012, n 141, p. 14, obs. A. Constantin ; Gaz. Pal. 2-3 mars 2012, 29, obs. V. Orif) a aussi
apport un temprament au principe comptence-comptence en dcidant qu Il rsulte de larticle L. 1411-4
du code du travail que le principe comptence-comptence selon lequel il appartient larbitre de statuer par
priorit sur sa propre comptence nest pas applicable en matire prudhomale .
267
Dans laffaire Atlantique Telecom S.A. c/ Planor Afrique S.A, Atlantique Telecom a engag une procdure
arbitrale CCJA dont la sentence a t annule (CCJA, arrt n 003/2011, 31 janvier 2011, Planor Afrique S.A. c/
Atlantique Telecom S.A., Revue Jurifis septembre-dcembre 2011, p. 18, note B. Diallo) au motif de lautorit de
la chose juge des dcisions rendues par les juridictions burkinab sur le mme litige. Pour dveloppement sur ce
point, v. infra, n 109.
268
V. supra, n 57-60.
269
J.-P. Ancel, Le contrle de la sentence , op. cit., p. 189.
270
P. Meyer, Lacte uniforme de lOHADA sur larbitrage , op. cit., pp. 629-630.
271
Dans le cadre de larbitrage CCJA, larticle 29 du RA appelle le recours en annulation, recours en
contestation de validit. Toutefois, lexpression recours en annulation sera utilise tant pour larbitrage rgi
par lAUA que celui administr par la CCJA.
272
Pour mmoire, on citera les difficults de dtermination de la juridiction comptente en matire de rsolution
du bail commercial et du contentieux de lexcution. V. dans ce sens F. Onana Etoundi, Grandes tendances
jurisprudentielles de la Cour Commune de Justice et dArbitrage, op. cit., pp. 162-207.
273
En matire dannulation et dexequatur des sentences, les articles 25, 28, 30, 32 de lAUA utilisent les
expressions juridiction comptente et juge comptent .
64

indiqu, le recours cette terminologie neutre pour tre aisment adaptable, va se rvler
dun maniement dlicat
274
.

72. Ds le premier pourvoi relatif un recours en annulation
275
, la CCJA a t amene indiquer
la juridiction comptente pour lannulation dune sentence dans lordre juridique ivoirien.
Contrairement la majorit des Etats de lespace OHADA
276
, la Cte divoire a pris un texte
sur larbitrage qui indique expressment la juridiction devant laquelle la contestation dune
sentence arbitrale doit tre introduite
277
. De manire pragmatique, la CCJA sest contente
de se reporter la loi nationale de l'Etat [ivoirien], pour dterminer le juge devant lequel le
recours en annulation doit tre port .

73. En revanche, dans le silence du droit bninois
278
, la CCJA a d faire preuve dingniosit
juridique pour dterminer la juridiction habilite examiner la contestation dune sentence
arbitrale. Dans laffaire SARCI
279
, pour rejeter le moyen du pourvoi qui dniait la comptence
du Tribunal de premire instance de Cotonou en matire dannulation des sentences, la CCJA
a dabord constat quen droit bninois, les Tribunaux de premire instance ont une
plnitude de juridiction toutes les fois qu'un texte particulier ne leur retire pas une
comptence matrielle bien dfinie . Puis, elle a conclu qu'en droit processuel, ()
lorsqu'un texte particulier n'accorde pas une juridiction dtermine une comptence
d'attribution, celle-ci choit aux juridictions de droit commun . Des arrts Delpech et SARCI,
lon retient que pour les Etats ayant dsign la juridiction en charge du contentieux des
sentences, il faut appliquer la loi nationale ; contrario, lannulation dune sentence ressortit
de la comptence du juge de droit commun.

74. Toujours dans le registre du contentieux de la juridiction comptente, la CCJA a d rappeler
quen application larticle 1 de lAUA limitant le champ dapplication de celui-ci aux
arbitrages se droulant dans lespace OHADA, les juridictions nationales sont incomptentes
pour lannulation dune sentence rendue hors dudit espace
280
. Malgr la brivet de la
motivation de cet arrt Safic Alcan Commoditeis c/ Complexe Chimique Camerounais, la
solution quil pose est dune importance capitale car, bien que lanalyse combine des articles
1 et 25 de lAUA conduise ouvrir le recours en annulation uniquement aux sentences

274
A. Ngwanza, OHADA entre adolescence et ge adulte : une crise existentielle ! , Penant n 866, janvier-
fvrier-mars 2009, p. 5, sp. p. 16.
275
CCJA, arrt n 010/2003, M. Delpech Grard et Mme Delpech Jolle c/ St SOTACI, Actualits juridiques n
40/2003, p. 15, obs. F. Komoin ; Revue camerounaise de larbitrage n28, janvier-fvrier-mars 2005, p. 17, note
A. Fnon. Avant laffaire prcite, la CCJA avait dj t saisie pour lannulation dune sentence mais elle
stait dclare incomptente car linstance arbitrale tait ne avant lentre en vigueur de lAUA. V. CCJA,
arrt n 001/2002, 10 janvier 2002, Compagnie des Transports de Man c/ Compagnie dAssurances Colina SA,
Recueil de jurisprudence de la CCJA, n spcial, janvier 2003, p. 16 ; Rev. arb. 2002-2, p. 484, note Ph.
Leboulanger.
276
G. Kenfack Douajni et J. Belibi, Le juge dappui dans larbitrage OHADA , Revue de lERSUMA,
numro spcial, novembre-dcembre 2011, p. 50.
277
L'article 44 de la loi ivoirienne n 93-671 du 09 aot 1993 relative l'arbitrage dispose que l'appel et le
recours en annulation sont ports devant la Cour d'Appel dans le ressort de laquelle la sentence
arbitrale a t rendue .
278
Depuis la promulgation du Code de procdure civile, commerciale, sociale et administrative en 2011, le droit
bninois indique dornavant la juridiction comptente pour lannulation dune sentence. Larticle 1170 du texte
prcit dispose : Le recours en annulation prvu larticle 25 alina 2 de lacte uniforme relatif au droit de
larbitrage est port devant la cour dappel du sige de larbitrage, par voie dassignation .
279
CCJA, arrt n 44, 17 juillet 2008, Socit Africaine de Relations Commerciales et Industrielles dite SARCI
SARL c/ Atlantique Telecom et Telecel Bnin S.A., op. cit.
280
CCJA, arrt n 020/2011, 06 dcembre 2011, Safic Alcan Commoditeis c/ Complexe Chimique Camerounais,
Juris OHADA 2012 n2, p. 32.
65

rendues dans lespace OHADA, la doctrine sest interroge sur la porte exacte de la rgle
281
.
Pour rejeter lexception dirrecevabilit du pourvoi daprs laquelle larticle 1 de lAUA
navait pas t invoqu devant la Cour dappel de Douala, la CCJA a d poser le principe
selon lequel le moyen, tant de pur droit, [il] peut tre propos pour la premire fois en
cassation . En consquence, il nest pas interdit dallguer lincomptence dune juridiction
nationale en matire dannulation des sentences pour la premire fois en cassation, la cour
rgulatrice de lOHADA se chargeant de sanctionner les juges internes enclins outrepasser
leurs attributions. Lon doit se rjouir du fait que la CCJA accorde une importance suprieure
lefficacit des sentences en empchant les juridictions nationales de lespace OHADA de
connatre le contentieux de lannulation sil relve de la comptence de fors trangers. La
question qui reste en suspens ce niveau est celle du sort qui sera rserv la demande
dexequatur dune sentence annule dans son pays dorigine.

75. Contrairement au droit franais qui ne la reconnu quen 2011
282
, la renonciation au recours
en annulation a t consacre en 1999
283
par larticle 29. 2 du RA
284
. Considr comme une
conscration d un ordre juridique arbitral plus homogne
285
, la facult de renoncer au
droit dattaquer la rgularit dune sentence divise la doctrine quant aux formes de son
expression
286
. Alors que certains auteurs
287
estiment que la convention spciale requise pour
la renonciation la contestation de la dcision des arbitres peut se confondre avec une clause
dun rglement darbitrage
288
, dautres considrent quil faut un acte distinct
289
.

76. Pour clarifier la formulation gnrale de larticle 29. 2 de son RA prcit, la CCJA a pris le
parti de lexigence dun accord spcial en dcidant que la convention darbitrage qui prvoit
que tous diffrends dcoulant du prsent contrat ou en relation avec celui-ci... seront

281
P. Meyer, OHADA. Droit de larbitrage, op. cit., n 426.
282
V. article 1522 du Code de procdure civile franais (CPC). Avant la rforme du droit franais, la
jurisprudence tait hostile la renonciation au recours en annulation. V. dans ce sens Cass. civ. 1
re
, 04 juillet
2007, Rpublique du Congo c/ Groupe Antoine Tabet, Bull. civ. 2007, I, n 252 ; PA 2007, n 192, p. 27, note E.
Gillet ; D. 2008, p. 451, note Th. Clay ; D. 2007, AJ 2025, note X. Delpech ; JDI 2008-1, p. 173, note S. Santa-
Chaill de Nr ; Rev. arb. 2008-1, p. 44, note P. Calle.
283
LAUA est muet sur la possibilit de renoncer au recours en annulation.
284
Larticle 29. 2 du RA dispose que la contestation de la validit de la sentence n'est recevable que si, dans
la convention d'arbitrage, les parties n'y ont pas renonc .
285
Th. Clay, Libert, Egalit, efficacit : la devise du nouveau droit franais de larbitrage. Commentaire
article par article. Deuxime partie , JDI 2012-3, p. 815, sp. p. 845.
286
Pour sa part, G. Kenfack Douajni (Larbitrage dans le systme OHADA, Thse de doctorat dact., Universit
Paris 1- Panthon Sorbonne, 29 mars 2005, pp. 230-232) est totalement hostile la facult de renoncer au
recours en contestation de validit des sentences, ce quelle quen soit la forme.
287
E. Gaillard et P. de Lapasse, Commentaire du dcret du 13 janvier 2011 portant rforme du droit franais de
larbitrage , Cah. arb. 2011-2, p. 263, sp. n 119 ; E. Gaillard, Le nouveau droit franais de l'arbitrage interne
et international , D. 2011, p. 175, sp. n 13 ; E. Loquin, La rforme droit franais interne et international de
larbitrage (commentaire du dcret n 2011-48 du 13 janvier 2011) , RTD com. 2011, p. 255, sp. n 132.
288
Larticle 34. 6 du Rglement darbitrage de la CCI prvoit que toute sentence arbitrale revt un caractre
obligatoire pour les parties. Par la soumission de leur diffrend au prsent Rglement, les parties sengagent
excuter sans dlai la sentence intervenir, et sont rputes avoir renonc toutes voies de recours auxquelles
elles peuvent valablement renoncer (nous soulignons).
289
Ch. Jarosson et J. Pellerin, Le droit franais de l'arbitrage aprs le dcret du 13 janvier 2011 , Rev. arb.
2011-1, p. 5, sp. n 104 ; Th. Clay, Libert, Egalit, efficacit : la devise du nouveau droit franais de
larbitrage. Commentaire article par article. Deuxime partie , op. cit., pp. 845-847 ; J. Ortscheidt et Ch.
Seraglini, La nouvelle articulation des recours en arbitrage international , in Th. Clay (dir), Le nouveau droit
franais de larbitrage, Lextenso ditions, 2011, p. 189, sp. n 31 ; Ch. Seraglini, Lefficacit et lautorit
renforces des sentences arbitrales en France aprs le dcret 2011-48 du 13 janvier 2011 , Cah. arb. 2011-2,
p. 375, sp. n 32 ; S. Bolle, Le droit franais de larbitrage international aprs le dcret 2011-48 du 13 janvier
2011 , Rev. crit. DIP 2011-3, p. 553, sp. n 26.
66

tranchs dfinitivement suivant le Rglement dArbitrage de la Cour Commune de Justice et
dArbitrage de lOHADA..., ne saurait interdire le recours en contestation de validit de
sentence
290
. Elle a ritr son opinion en indiquant limprcision de la clause
compromissoire daprs laquelle toute sentence prononce par le tribunal arbitral sera
dfinitive, opposable aux tiers et pourra se voir confrer lexequatur par les juridictions
comptentes
291
. Cette stipulation arbitrale a t considre comme des priphrases
traduisant la rgle de lautorit de la chose juge qui sattache la sentence rendue sous
lgide de la CCJA () . Ce nest que lorsque la renonciation toutes voies de recours a
t faite par une disposition expresse de la convention darbitrage
292
que la CCJA a admis
lirrecevabilit du recours en contestation de validit.

77. Sagissant de la renonciation au recours en annulation mentionne par une clause dun
rglement darbitrage, la CCJA semble s'tre range la thse des auteurs qui considrent que
ce procd ne suffit pas empcher une partie dattaquer une sentence. Dans laffaire
Delpech
293
, les parties avaient conclu une clause compromissoire visant la Cour darbitrage de
Cte divoire (CACI), larticle 30 du Rglement darbitrage de celle-ci stipulant la
renonciation aux voies de recours contre la sentence
294
. Pour faire chec cet article 30, en
sappuyant tant sur la loi applicable la convention darbitrage
295
, que sur le fait que le
recours en annulation est prvu par lActe uniforme sur larbitrage, la CCJA a conclu que la
clause de renonciation tout recours insre par les parties dans la convention du 16 fvrier
1998 doit tre considre comme non crite en ce qui concerne le recours en annulation .
Derrire son apparente clart, cet arrt Delpech soulve plus de questions quil nen rsout.
Premirement, un auteur se demande bon escient quelle aurait t la position de la CCJA si
le droit applicable la convention darbitrage autorisait le droit de renoncer au recours en
annulation
296
. Ensuite, on peut aussi sinterroger sur la divergence entre lAUA et le RA quant
la validit de la renonciation au recours en annulation
297
.

78. Le dernier problme relatif la procdure de contestation des sentences concerne la forclusion
du dlai recours. Comme la problmatique de la juridiction comptente, la question de
lpuisement du dlai dexercice dun recours en annulation est dabord dun intrt pratique.

290
CCJA ass. pln., arrt n 028/2007, 19 juillet 2007, Socit Nestl Sahel c/ St Commerciale dImportation
Azar et Salame dite SCIMAS, op. cit.
291
CCJA, ass. pln., arrt n 011/2011, 29 novembre 2011, Etat du Mali c/ Socit ABS International Corporate
LTD, op. cit.
292
op. cit.
293
CCJA, arrt n 010/2003, M. Delpech Grard et Mme Delpech Jolle c/ St SOTACI, op. cit.
294
Daprs larticle 30 du Rglement darbitrage de la CACI, la sentence arbitrale est dfinitive et revt un
caractre obligatoire pour les parties. Celles-ci s'engagent, par leur adhsion au prsent rglement, l'excuter
sans dlai, et sont rputes avoir renonc au recours en annulation devant les juridictions tatiques et toutes
les voies de recours auxquelles elles peuvent valablement renoncer . Il est ais de noter la proximit entre ce
texte et larticle 34. 6 du Rglement darbitrage de la CCI.
295
La CCJA a considr quau moment de la signature de la convention de cession de titres par les parties, cest
la loi ivoirienne n 93-671 du 9 aot 1993 relative larbitrage qui tait applicable la convention darbitrage.
Larticle 42 de cette loi dispose que lorsque, suivant les distinctions faites larticle 40, les parties ont
renonc lappel, ou quelles ne se sont pas expressment rserv cette facult dans la convention darbitrage,
un recours en annulation de lacte qualifi sentence peut, nanmoins, tre form malgr toute stipulation
contraire .
296
A. Fnon, Note sous CCJA, arrt n 010/2003, M. Delpech Grard et Mme Delpech Jolle c/ St
SOTACI , Revue camerounaise de larbitrage n 28, janvier-fvrier-mars 2005, p. 17, sp. p. 23.
297
Infra, n 115.
67

Laffaire PRO-PME financement SA c/ poux Tanko
298
est particulirement intressante pour
les praticiens car elle interpelle vivement leur vigilance. En lespce, suite lirrecevabilit du
recours en annulation d'une sentence GICAM (signifie le 16 novembre 2006) introduit
devant la Cour dappel de Douala par les poux Tanko pour inobservation du droit procdural
camerounais
299
, ces derniers ont sollicit avec succs la radiation de laffaire du rle. Par la
suite, les poux Tanko ont obtenu lannulation de la sentence querelle par exploit du 26
dcembre 2007, ce au mpris du dlai dun mois compter de la signification de la sentence
tel que prvu par lAUA
300
. Contestant larrt de la Cour dappel de Douala, la socit PRO-
PME financement SA a saisi la CCJA en invoquant la forclusion du dlai de recours contre la
sentence. La CCJA a accueilli favorablement le pourvoi en rejetant largumentation des poux
Tanko qui prtendaient que la radiation voque ci-dessus avait suspendu le dlai de recours
dun mois. Pour la CCJA, la radiation sollicite par les poux TANKO pour raison de
confusion de mode de saisine pralablement faite par voie de requte et obtenue le 17
dcembre 2007 ne peut tre considre, au sens de larticle 198 du code de procdure civile
et commerciale du Cameroun
301
, comme un changement survenu au cours du dlai dappel
pour le suspendre, le dlai du recours ayant commenc courir depuis le 16 novembre 2006,
date de la signification . La motivation de la CCJA est admirable car elle oblige les
professionnels du droit faire preuve de diligence, et limite les comportements attentistes
conduisant solliciter lannulation dune sentence plus dun an aprs sa signification. Dans
cette lance, on peut galement louer lhabilet dont fait preuve la CCJA dans lexamen des
causes dannulation des dcisions des tribunaux arbitraux.

b) Lexamen habile des causes dannulation des sentences

79. Comme toutes les lgislations modernes relatives larbitrage, le droit OHADA a prvu des
motifs dannulation des sentences arbitrales
302
. Cependant, malgr la clart des textes
303
, les
justiciables nont pas hsit essayer dabuser les juges en invoquant des causes dillgalit
des sentences prvues par aucune disposition de lAUA ou du RA. Cette catgorie de
demandes qui tient soit de la mconnaissance du droit de larbitrage, soit dune volont

298
CCJA, arrt n 049/2012, 07 juin 2012, indit.
299
Il sagissait de larticle 5 alina 1
er
de la loi n 2003/009 relative la dsignation des juridictions
comptentes vises lActe uniforme relatif au droit de larbitrage et fixant leur mode de saisine, qui dispose
qu en cas de recours en annulation de la sentence, la Cour dappel est saisie par voie dassignation ou par
motion en notice . Les poux Tanko avaient saisi la Cour dappel de Douala par voie de requte.
300
Larticle 27 de lAUA alina 1 dispose : Le recours en annulation est recevable ds le prononc de la
sentence ; il cesse de ltre sil na pas t exerc dans le mois de la signification de la sentence munie de
lexequatur .
301
Larticle 198 du Code de procdure civile et commerciale du Cameroun dispose : S'il se produit au cours du
dlai d'appel un changement dans l'tat de l'une des parties, le dlai d'appel sera suspendu et ne recommencera
courir que huit jours aprs une nouvelle signification visant expressment l'application du prsent article .
302
Larticle 26 de lAUA dispose : Le recours en annulation nest recevable que dans les cas suivants :
- si le Tribunal arbitral a statu sans convention darbitrage ou sur une convention darbitrage expir ;
- si le Tribunal arbitral a t irrgulirement compos ou larbitre unique irrgulirement dsign ;
- si le Tribunal arbitral a statu sans se conformer la mission qui lui a t confie ;
- si le principe du contradictoire na pas t respect ;
- si le Tribunal arbitral a viol une rgle dordre public international des Etats signataires ;
- si la sentence nest pas motive .
Le RA prvoit les mmes motifs dannulation des sentences lexception de lirrgularit de la composition du
tribunal et de lexigence de motivation.
303
Ph. Leboulanger, Prsentation gnrale des actes sur larbitrage , in Ph. Fouchard (dir), LOHADA et les
perspectives de larbitrage en Afrique, Bruylant, 2000, p. 61 ; J.-P. Ancel, Le contrle de la sentence , op. cit.,
pp. 189-190.
68

dguise de rexamen au fond
304
, a t expose dans les affaires Socit Ivoirienne de
Raffinage
305
et SONAPRA
306
.

80. Dans la premire de ces espces, la CCJA nindique pas les causes dannulation dnues de
fondement textuel invoques par le demandeur ; elle sest borne affirmer que le second
reproche invoqu nentre pas dans le domaine dapplication de larticle 30.6 [de son]
Rglement, lequel numre limitativement les griefs qui peuvent tre opposs la sentence .
Le point positif retenir de cette dcision rside dans laffirmation du caractre exhaustif des
motifs dannulation prvus par le RA, la remarque valant galement pour lAUA.

81. En revanche, dans laffaire SONAPRA, il est explicitement indiqu que parmi les causes
dannulation allgues par le demandeur, il y avait entre autres, le non respect du calendrier
procdural, le dfaut dindication de soumission du projet de sentence la CCJA et la
prescription dune expertise sans laccord pralable des parties. Sur le premier de ces moyens
qui prospre rarement en arbitrage institutionnel en raison du contrle du centre darbitrage
quant la diligence des arbitres
307
, la CCJA a apport une rponse approprie en affirmant
que le calendrier du droulement de la procdure () a un caractre prvisionnel ; que
sagissant dune prvision de date, celle-ci est susceptible de modification ; que ds lors, le
fait de modifier un tel calendrier, qui navait quun caractre prvisionnel ou indicatif, ne
saurait tre valablement considr comme une violation par le Tribunal arbitral des termes
de sa mission . On notera au passage lhabilet de ce recours qui sous le couvert du non
respect de la mission des arbitres, avait avanc la violation du calendrier procdural, ce
dernier motif ne constituant pas par lui-mme une cause dannulation d'une sentence.

82. Pour les deux autres moyens, la CCJA a apport une identique rponse en disant que ce
moyen, comme le prcdent, ne figure pas au nombre de cas douverture de contestation de
validit de sentence arbitrale rendue sous lgide de la Cour de cans ; quil suit quil ne
saurait prosprer . Le dbat sur la possibilit dinvoquer un motif ignor par les textes est
donc clos
308
, la jurisprudence ayant dvelopp une motivation pertinente.

83. En dpit de la fermet de sa position, la CCJA a d rpter sa liturgie face des parties
rcidivistes loccasion de la contestation de la sentence finale de laffaire SONAPRA
309
, le
prcdent recours ayant vis une sentence partielle
310
. En lespce, il a t rappel quil

304
P. Meyer, Arbitrage CCJA , op. cit., n 92.
305
306
CCJA, arrt n 045/2008, 17 Juillet 2008, Socit Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/
Socit des Huileries du Bnin dite SHB, op. cit.
307
J. C. Fernndez Rozas ( Le rle des juridictions tatiques devant larbitrage commercial international , op.
cit., p. 4) note que larbitrage institutionnel est plus sr que larbitrage ad hoc puisque lorgane
administrateur se charge de suppler dventuelles lacunes .
308
Toutefois, il convient de relever quau-del des cas lgaux dannulation, la Cour dappel de Paris (CA Paris,
22 mars 2001, Rev. arb. 2002-4, p. 736) a dcid qu un appel-nullit demeure toujours recevable au titre des
articles 460 et 542 NCPC, malgr l'interdiction d'un recours en dehors des cas d'ouverture limitativement
numrs de l'article [1520 du CPC], lorsqu'une dcision procde d'un excs de pouvoir ou encore a viol un
principe essentiel de procdure . V. galement D. Foussard, Le recours pour excs de pouvoir dans le
domaine de larbitrage international , Rev. arb. 2002-3, p. 579. Sauf erreur de notre part, la jurisprudence na
pas encore eu se prononcer sur ce cas en droit OHADA.
309
CCJA, arrt n 004/2011, 30 juin 2011, Socit Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/
Socit des Huileries du BENIN dite SHB, op. cit.
310
69

ressort de lexamen combin des articles 29.2 et 30.6 du Rglement darbitrage [de la CCJA]
() que le recours en contestation de validit dune sentence arbitrale ne peut tre fond que
sur un ou plusieurs des motifs numrs larticle 30. 6 .

84. Concernant les causes dannulation prvues par les textes, ltude de la jurisprudence montre
une ingale invocation de celles-ci, un auteur
311
soulignant que la violation des missions de
larbitre et de lordre public international
312
tant les plus rgulirement souleves. La
demande dannulation dune sentence sur le fondement de la violation de leur mission par les
arbitres a davantage t soutenue pour contester le droit appliqu au fond du litige. Dans
laffaire Delpech
313
, il a t reproch aux arbitres davoir appliqu des rgles lgales alors
quils devaient statuer en amiable composition. Dans laffaire Nestl
314
par contre, cest le
grief inverse qui tait exprim lencontre de la sentence, le tribunal arbitral ayant fait litire
de la clause dlection de droit ivoirien au bnfice de lquit. Enfin, il a galement t
reproch une sentence davoir t rendue par les arbitres, en application des usages de
commerce, alors quils ne peuvent les utiliser que pour dsigner la loi issue de la rgle du
conflit quils jugent approprie au rglement du litige
315
.

85. Les trois affaires prcdentes ont dmontr la ncessit de sarrter sur le droit applicable en
arbitrage OHADA, sachant que, malgr les nuances releves par la doctrine
316
, larticle 15
AUA
317
et larticle 17 du RA
318
prvoient sensiblement une rgle similaire. La CCJA a
apport son clairage en donnant un contenu prcis la notion damiable composition. Dans
ce sens, elle a considr que les arbitres, qui staient fonds sur des solutions lgales pour
rgler le diffrend () navaient pas lobligation () de statuer uniquement en amiable
compositeur, sont rests dans le cadre de la mission qui leur est confie
319
. Il dcoule de
cette motivation que la CCJA, la suite dune voix autorise, admet que lamiable
composition largit les pouvoirs de larbitre sur la manire dapprhender le litige
320
.
Larrt Delpech a donc le grand mrite de prciser la mission des arbitres, la question des

311
P. Meyer, Le droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA dix ans aprs l'Acte uniforme , op. cit., n 19.
312
Except, le cas o elle a refus de se laisser embarquer dans un rexamen au fond de laffaire (CCJA, arrt n
026/2007, 19 Juillet 2007, Socit Ivoirienne de Raffinage dite SIR SA c/ Bona Shipholding LTD et autres, op.
cit.), ou dune prtendue violation des rgles impratives sans preuves allant dans ce sens (CCJA, arrt n
011/2011, 29 novembre 2011, Etat du Mali c/ Socit ABS International Corporate LTD, op. cit.), les positions
de la CCJA en matire dordre public international tant assez critiquables, elles sont tudies plus bas, n 111.
313
314
315
316
J.-M. Jacquet, Le droit applicable au fond du litige dans larbitrage OHADA , in Ph. Fouchard (dir),
LOHADA et les perspectives de larbitrage en Afrique, Bruylant, 2000, p. 101.
317
Larticle 15 lAUA dispose : Les arbitres tranchent le fond du litige conformment aux rgles de droit
dsignes par les parties ou dfaut choisies par eux comme les plus appropries compte tenu le cas chant
des usages du commerce international.
Ils peuvent galement statuer en amiable compositeur lorsque les parties leur ont confr ce pouvoir .
318
Larticle 17 du RA : Les parties sont libres de dterminer le droit que l'arbitre devra appliquer au fond du
litige.
A dfaut d'indication par les parties du droit applicable, l'arbitre appliquera la loi dsigne par la rgle de
conflit qu'il jugera approprie en l'espce.
Dans tous les cas, l'arbitre tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce.
L'arbitre reoit les pouvoirs d'amiable compositeur si les parties ont donn leur accord sur ce point dans la
convention d'arbitrage, ou postrieurement .
319
320
E. Loquin, Lamiable composition en droit compar et international. Contribution ltude du non droit dans
larbitrage international, Litec, 1980, p. 55.
70

liens de lordre public et lamiable composition tant la prochaine nigme que la
jurisprudence ultrieure devra clarifier
321
.

86. Paralllement, la CCJA a sanctionn le tribunal arbitral [qui] a jug en quit, alors que
celle-ci, comme moyen de rendre une dcision, nest admise que lorsque larbitre a reu des
parties, le pouvoir de statuer en amiable compositeur
322
. Cette dcision est une simple
application du droit OHADA, lAUA et le RA rservant le pouvoir damiables compositeurs
la volont des parties
323
.

87. Quant larrt Socit Ivoirienne de Raffinage
324
, il aborde une question sujette controverse
en droit franais, la doctrine tant divise sur le sens de larticle 1512 alina 2 du CPC qui
prvoit comme larticle 17 du RA que le tribunal arbitral tient compte, dans tous les cas, des
usages du commerce
325
. Un courant doctrinal considre que la monte en puissance des
rgles matrielles en arbitrage international postule la prvalence des usages sur la loi
dautonomie en cas de contradiction entre eux et cette dernire
326
. Un autre courant soutient
que la volont des parties doit toujours primer en raison du caractre consensuel de
larbitrage
327
. La CCJA na pas fermement tranch le dbat en retenant que larbitre tiendra
compte des usages de commerce dans tous les cas, cest--dire mme lorsque les parties ont
expressment dsign la loi devant sappliquer au diffrend ; quen () se rfrant aux
usages de commerce, dont lexistence nest pas conteste par la requrante, le tribunal
arbitral a statu en droit ainsi quil en avait lobligation . Tout au plus, elle a expressment
consacr, si besoin tait, le fait que les usages sont des rgles de droit et quils contiennent des
rgles substantielles, contrairement au pourvoi qui voulait les limiter la dtermination de la
loi applicable. Il en dcoule que la rfrence aux usages nest pas une violation de la loi
dautonomie. Peut-on y voir une reconnaissance de la prpondrance des usages sur les rgles
choisies par les litigants ? Rien nest sr car la question souleve dans cette affaire concernait
uniquement lapplication des usages malgr une clause delectio juris. Sil est clair que larrt
Socit Ivoirienne de Raffinage reconnat la possibilit daller au-del du choix des parties, il
naffirme pas fermement la primeur des usages sur la loi choisie par les parties dans
lhypothse dune contrarit de solution.

88. Au-del des griefs relatifs au droit applicable au fond, linobservation du principe du
contradictoire, lirrgularit de la composition du tribunal et le silence sur une irrgularit
connue en cours dinstance ont aussi t invoqus pour obtenir lannulation des sentences.
Dans laffaire Socit Ivoirienne de Raffinage
328
, il a t prcis quil est satisfait au
principe du contradictoire, ds lors que chaque partie a eu la possibilit dexaminer et de
discuter les pices ainsi que les moyens soumis au tribunal arbitral . La CCJA a ainsi rejet

321
En droit franais, la question a t tranche par la jurisprudence qui impose aux amiables compositeurs de
respecter les rgles impratives. Cest ainsi, que les sentences prononant des condamnations contre un dbiteur
engag dans une procdure collective ont t annules. V. dans ce sens, CA Paris, 11 fvrier 2010, Rev. arb.
2010-4, p. 827.
322
323
Article 15 alina AUA, article 17 alina 3 RA.
324
325
D. Vidal, Droit franais de larbitrage interne et international, op. cit., n 662 et s.
326
E. Loquin, La ralit des usages du commerce international , Revue internationale de droit conomique
1989, p. 163.
327
Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Trait de larbitrage commercial international, op. cit., n 1513.
328
71

le pourvoi qui reprochait aux arbitres de navoir pas permis au demandeur de rpondre aux
arguments de son contradicteur alors que toutes les pices lui avaient t communiques.

89. Quant la composition irrgulire du tribunal arbitral, la CCJA a jug recevable ce motif
parce que le tribunal arbitral avait t compos sans respecter le principe de lgalit de
traitement des parties
329
. En lespce, face linertie du dfendeur au bout de quinze (15)
jours, le demandeur avait saisi le juge dappui pour la dsignation du deuxime co-arbitre, ce
au mpris du dlai de trente (30) jours prvus par larticle 5 de lAUA
330
. Cette dcision
mrite dtre approuve tant elle est conforme lesprit de lAUA.

90. La CCJA a galement fait une saine application des textes en refusant de permettre un
litigant dinvoquer une irrgularit de formation du tribunal quil a tue au cours de linstance
arbitrale
331
. Dans cette affaire, la Cour dappel de Libreville avait annul la sentence motif
pris de ce que tous les arbitres taient des magistrats du Tribunal de premire instance de
Libreville, ce contrairement son interprtation des dispositions de la loi gabonaise portant
statut de la magistrature
332
. Pour accueillir le pourvoi, la CCJA a reconnu le bien fond du
moyen car il ressort de lanalyse des pices du dossier () que les dfenderesses ont eu
connaissance de la dsignation de [magistrats comme arbitres] () et se sont abstenues
dinvoquer sans dlai cette prtendue irrgularit jusquau prononc de la sentence . Outre
que le fait que cette dcision entrine linterdiction de se contredire
333
, connue sous le nom
destoppel
334
, elle reconnat aussi aux magistrats le droit de participer aux arbitrages en
souscrivant au moyen selon lequel la fonction darbitre nest ni une fonction publique, ni
une activit professionnelle ou salarie au sens o lentend le statut des magistrats
335
. Cet

329
CCJA, arrt n 044/2008, 17 juillet 2008, Socit Africaine de Relations Commerciales et Industrielles dite
SARCI SARL c/ Atlantique Telecom et Telecel Bnin S.A., op. cit.
330
Larticle 5 alina 2 de lAUA dispose : Les arbitres sont nomms, rvoqus ou remplacs conformment
la convention des parties.
A dfaut dune telle convention darbitrage ou si la convention est insuffisante :
a) en cas darbitrage par trois arbitres, chaque partie nomme un arbitre et les deux arbitres ainsi nomms
choisissent le troisime arbitre ; si une partie ne nomme pas un arbitre dans un dlai de trente jours compter
de la rception dune demande cette fin manant de lautre partie, ou si les deux arbitres ne saccordent pas
sur le choix du troisime arbitre dans un dlai de trente jours compter de leur dsignation, la nomination est
effectue, sur la demande dune partie, par le juge comptent dans lEtat-partie ; () .
331
CCJA, arrt n 027/2010, 29 avril 2010, Socit Connexion Marketing & Baboulne Laurent c/ Socit
Synergie Gabon et Dame Osmont Brigitte, Cdrom Juriafrica. Jurisprudence CCJA et Textes OHADA annots,
2
me
dition, 2011.
332
Larticle 13 de la loi gabonaise n 12/94 du 16 septembre 1994 prvoit que l'exercice des fonctions de
magistrat est incompatible avec l'exercice de toutes fonctions publiques et de toute autre activit professionnelle
ou salarie. Des drogations individuelles peuvent toutefois tre accordes aux magistrats, par dcision des chefs
de Cours. Cette disposition sinspire de larticle 8 de l'ordonnance franaise n 58-1270 du 22 dcembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature. Pour dveloppement sur cette disposition v. Ph.
Fouchard, La compatibilit des fonctions de magistrat et darbitre, ou la fin dune mauvaise querelle , Rev.
arb. 1994-4, p. 653.
333
Larticle 14 alina 8 de lAUA dispose : La partie qui, en connaissance de cause, sabstient dinvoquer
sans dlai une irrgularit et poursuit larbitrage est rpute avoir renonc sen prvaloir . Cette rgle
consacre en droit franais par le nouvel article 1466 du CPC tait dj reconnue par la jurisprudence. V. dans ce
sens, L. Cadiet, La renonciation se prvaloir des irrgularits de la procdure arbitrale , Rev. arb. 1996-1,
p. 3.
334
Y. Derains, Les nouveaux principes de procdure : confidentialit, clrit, loyaut , in Th. Clay (dir), Le
nouveau droit franais de larbitrage, Lextenso ditions, 2011, p. 91, sp. p. 93. Pour analyse critique sur la
reconnaissance de lestoppel en droit OHADA, v. D. C. Sossa, La question de lintroduction du principe de
lestoppel en droit communautaire OHADA , Revue africaine des sciences juridiques, volume 7, n 1, 2010,
p. 1.
335
Dans la plupart des pays de lespace OHADA, on trouve une disposition similaire celle de larticle 13 de la
loi gabonaise n 12/94 du 16 septembre 1994. V. pour mmoire, article 8 de la loi congolaise n 15-99 du 15
72

arrt Socit Connexion Marketing & Baboulne Laurent c/ Socit Synergie Gabon et Dame
Osmont Brigitte qui sinscrit dans le droit fil d'une dcision du Conseil constitutionnel
bninois
336
, ce au grand dam dune doctrine experte minoritaire
337
a retenu une position
oppose celle du lgislateur franais
338
. Au-del de la divergence entre le droit hexagonal et
la position de la CCJA, lactivit jurisprudentielle de cette dernire est marque par quelques
incertitudes qui appellent correction.

B. Une activit jurisprudentielle perfectible

91. Le but premier de la cration de la CCJA tant luniformisation de linterprtation et
lapplication du droit OHADA, il est dommage de noter que ses dcisions sont peu diffuses
(1). De plus, sur le plan technique, certaines positions de la CCJA sont ambiges et
ncessitent une clarification (2).

1. Les difficults daccs la jurisprudence CCJA

92. Lapplication de la maxime nemo censetur ignorare legem postule que les services publics
fassent un maximum defforts pour permettre aux justiciables de connatre les rgles de droit.
Malheureusement, la CCJA nexcelle pas dans ce domaine (a), ce dautant plus quelle
nutilise pratiquement pas internet pour publier ses dcisions (b).

a) Les lacunes du mode de diffusion des dcisions de la CCJA

93. La diffusion des dcisions de justice est un enjeu fondamental pour linformation des
citoyens
339
, qui plus est, quand il sagit dune lgislation relativement nouvelle. Les autorits
franaises ont bien saisi lenjeu du problme et considrent dornavant que la diffusion de la
jurisprudence est une mission de service public
340
.

94. Lindisponibilit des dcisions est un problme gnral de la jurisprudence CCJA, qui prend
une tonalit particulire en arbitrage. Eu gard la nouveaut de la matire, il est
particulirement important que les juridictions nationales connaissent la religion de la
juridiction suprme de lOHADA
341
. Outre, les magistrats nationaux, les praticiens expriment

avril 1999, article 15 du dcret camerounais n 95/048 du 08 mars 1995, article 11 de la loi organique burkinab
n 036-2001 du 13 dcembre 2001, article 8 de la loi organique togolaise n 96-11, article 11 de la loi
comorienne du 31 dcembre 2005, article 11 de la loi organique guinenne du 23 dcembre 1991.
336
Conseil constitutionnel du Bnin, dcision DCC 08160, 30 octobre 2008, http://www.cour-constitutionnelle-
benin.org/doss_decisions/08160.pdf.
337
Th. Clay, Larbitre, prface Ph. Fouchard., Dalloz, 2001, sp. n 469-513.
338
Larticle 14 de la loi organique du 25 juin 2001 relative au statut de la magistrature interdit dornavant
larbitrage aux magistrats franais en exercice. Pour ample analyse de ce texte, v. Th. Clay, Arbitre, magistrat
ou juge consulaire, il faut choisir , Dr. et patrimoine n 105, juin 2002, p. 92 ; G. Aboukrat, Larbitrage :
quelle place pour le droit franais ? , Gaz. Pal. 08 mars 2001, n 67, p. 3 ; J.-E. Schoettl, La nouvelle loi sur le
statut des magistrats judiciaires est-elle conforme la constitution ? , PA, 29 juin 2001 n 129, p. 5.
339
G. Desgens-Pasanau ( La publication des dcisions de justice sur l'internet , http://www.droit-
technologie.org/actuality-498/la-publication-des-decisions-de-justice-sur-l-internet.html) affirme que
linformation du public sur la justice est une vritable libert publique. Elle sinscrit dans le cadre des
garanties fondamentales accordes tout justiciable .
340
E. Lesueur de Givry, La diffusion de la jurisprudence, mission du service public , in Rapport annuel 2003,
http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/rapport_annuel_36/rapport_2003_37/deuxieme_partie_etud
es_documents_40/etudes_diverses_43/mission_service_6263.html.
341
J. Mbosso ( Le rle des juridictions nationales et le droit harmonis , RDAI 2002-2, p. 216, sp. p. 224)
soutient qu avec linstitution de la Cour Commune de Justice et dArbitrage, comme juridiction
73

galement le besoin de connatre la jurisprudence de la cour suprme de lOHADA. Leur
revendication est tellement forte quun auteur na pas hsit demander que le droit de saisir
la CCJA en matire prjudicielle soit ouvert aux praticiens
342
.

95. Comme nous lindiquions, contrairement limprieuse ncessit de communication de sa
religion, le recueil jurisprudentiel de la CCJA nest accessible qu son greffe Abidjan.
De ce fait, le travail des juges [suprieurs] est inconnu et les juridictions nationales sont
abandonnes leur indigence
343
. Sil est vrai que le prix de labonnement annuel au recueil
de la CCJA est raisonnable (10 000 FCFA ou 15, 24 euros), il nen demeure pas moins quil
nest commercialis quen Cte divoire. Or, les services postaux ne brillant pas toujours par
leur clrit, il nest pas certain que les praticiens soient particulirement motivs sabonner
au Recueil de la CCJA. De laveu de certains avocats, il est plus intressant de se faire
acheminer le Recueil de la CCJA par des confrres abidjanais.
96. Il rsulte de cette situation une connaissance superficielle de la jurisprudence de la CCJA,
dont les manifestations les plus claires se trouvent dans les dcisions des juges du fond. Dune
manire gnrale, il a t relev que certaines juridictions nationales faisaient une mauvaise
application du droit OHADA
344
, ce en scartant parfois des positions de la CCJA
345
. Aussi
longtemps quest-il indniable que lignorance de la religion de la CCJA nest pas la seule
cause des errements des juges nationaux, on ne peut luder le fait que la mconnaissance de
certaines matires y contribue.

97. Dans le cas particulier de larbitrage, les positions de la CCJA sont particulirement utiles
pour clairer la lanterne des juges nationaux qui, avant lentre en vigueur de lAUA,
n'hsitaient pas par exemple refuser de prononcer une mesure conservatoire cause dune
clause compromissoire
346
. Il en est de mme des juridictions profitant dun recours en
annulation pour procder un rexamen au fond
347
ou celles qui violent le principe
comptence-comptence
348
. A la dcharge de la CCJA, on ajoutera sur ce point que la
formation des juristes est le corollaire de la comprhension de ses positions
349
.

98. Pour juguler les difficults daccs aux dcisions de la CCJA, il a t propos un
rapprochement avec les greffes des cours suprmes nationales et des cours dappels, charge
pour ces juridictions de distribuer le Recueil de la CCJA dans leurs Etats respectifs
350
. Bien

supranationale dote de pouvoirs tendus (), les juridictions nationales disposeront dornavant dune
jurisprudence de rfrence qui clairera leur prise de dcision dans les affaires dont elles sont saisies .
342
C. Ngre, Linscurit judiciaire : un obstacle lefficacit de lOHADA , RDAI 2008-6, p. 757.
343
A. Ngwanza, OHADA entre adolescence et ge adulte : une crise existentielle ! , op. cit., p. 8.
344
J. Kodo, Le rle de la jurisprudence de lOHADA dans le dveloppement conomique en Afrique , in Le
rle du droit dans le dveloppement conomique. Actes du 31
me
Congrs de lIDEF, 2008, Lom,
http://www.institut-idef.org/Le-role-de-la-jurisprudence-de-l.html.
345
J. Kodo, Lapplication des actes uniformes de lOHADA, prface, B. Mercadal, Bruylant-Academia, 2010,
p. 134 et s.
346
Tribunal de premire instance de Ndokoti, ord. rfr n 40, 14 octobre 1998, Socit Alliation Property INC
c/ Socit Sirpi Alusteel Construction et Socit Elf Serepca, Revue camerounaise de larbitrage n4, janvier-
fvrier-mars 1999, p. 13.
347
Cour d'appel de Ouagadougou, 19 mars 2010, dcision cite par P. Meyer, Le droit de l'arbitrage dans
l'espace OHADA dix ans aprs l'Acte uniforme , op. cit., p. 486.
348
Tribunal de premire instance de Lom, ch. civ. et com., jugement n 922/2003, 04 juillet 2003, Socit
Togolaise dAutomobile et de Reprsentation (STAR) c/ Compagnie Financire de lAfrique de lOuest (CFAO-
Togo) et autres, Revue camerounaise de larbitrage n22, juillet-aot-septembre 2003, p. 15, note P. Boubou.
349
J. Issa-Sayegh, Le bilan jurisprudentiel du droit uniforme OHADA (incertitudes lgislatives et turbulences
jurisprudentielles) , Revue de droit uniforme africain n 003, 2010, p. 98, sp. pp. 101-103.
350
F. Onana Etoundi, Ltat de la jurisprudence de la CCJA , Penant n 865, octobre-novembre-dcembre
2008, p. 495.
74

que cette proposition soit pertinente, elle est insuffisante parce quelle peroit la diffusion de
la jurisprudence uniquement sous langle du format papier. Or, lre des nouvelles
technologies de linformation et de la communication, il est difficile de comprendre pourquoi
la CCJA opte peu pour la diffusion lectronique de sa jurisprudence.

b) La faible diffusion lectronique de sa jurisprudence par la CCJA

99. Sur le site officiel de lOHADA on ne trouve quune infime quantit darrts de la CCJA
351
,
alors que celle-ci a rendu plus de trois cent dcisions
352
. Pour trouver un nombre plus
important darrts, il faut se tourner vers des sites privs, notamment ceux de lAssociation
pour lUnification du Droit en Afrique (UNIDA) et de lIDEF (Institut international de Droit
d'Expression et d'inspiration Franaises).

100. Considr comme le pionnier de la promotion du droit OHADA
353
, lUNIDA, travers son
site www.ohada.com, a constitu une solide base documentaire qui contient tant la
jurisprudence des juridictions nationales que celle de la CCJA.

101. Quant lIDEF, il a cr un Code OHADA annot sur son site
354
qui permet de croiser les
solutions textuelles et jurisprudentielles du droit OHADA avec celles du compar. A la
diffrence de la base de donnes de lUNIDA, le Code OHADA annot de lIDEF a
lavantage de faciliter ltude du droit OHADA en indiquant en dessous de chaque disposition
linterprtation prtorienne
355
.

102. Malgr les indiscutables avantages des initiatives de lUNIDA et de lIDEF, elles prsentent
lidentique inconvnient de ne pas tre jour de la jurisprudence. Il est ais de constater que
dimportants arrts rendus par la CCJA ne sont pas rpertoris par la base de donnes de
lUNIDA, encore moins par le Code OHADA annot de lIDEF qui est dailleurs moins
actualis. Cette situation nest pas surprenante dans la mesure o le Recueil de la CCJA est
publi semestriellement alors quelle sige plusieurs fois dans lanne.

103. Or, tant donn que toutes les dcisions de la CCJA sont en format lectronique, il est
possible de les publier trimestriellement, voire mensuellement sur internet, au besoin titre
onreux pour amortir les frais. Il a t suffisamment dmontr que les outils informatiques
existent et moindre cot pour crer une base de donnes jurisprudentielles de la CCJA, voire
de lOHADA
356
.

104. Ceci tant, lefficience de la diffusion des dcisions de la CCJA par voie lectronique ou
mme en support papier postule quen amont un travail de slection soit opr afin dviter,
comme cest le cas actuellement, la publication de toutes les dcisions sans slection. Il serait
utile que la CCJA identifie ses grandes dcisions afin dorienter les juridictions nationales,

351
http://www.ohada.org/doctrine-et-jurisprudence.html.
352
F. Dalmeida Mele, Tendances jurisprudentielles de la CCJA par pays de provenance du pourvoi , Revue de
droit uniforme africain n 003, 2010, p. 58, sp. 59.
353
M. Akout Aku, La communication des institutions de lOHADA , Revue de droit uniforme africain
n 001, 2010, p. 15.
354
http://www.institut-idef.org/-Code-OHADA-annote-.html.
355
Pour plus dinfos sur le Code OHADA annot de lIDEF, v. J. Kodo, La promotion du droit OHADA
travers le Code IDEF annot : impact, enjeux et perspectives , Revue de droit uniforme africain n 003, 2010, p.
93.
356
A. B. Nonos, Vers une meilleure diffusion du droit africain , Revue de droit uniforme africain n 003,
2010, p. 90.
75

les praticiens ainsi que les chercheurs sur les solutions importantes. Une telle dmarche vite
au justiciable davoir parcourir des centaines darrts pour trouver une dcision de principe ;
elle aiderait aussi la CCJA dans la mesure o, avec le roulement des effectifs, les nouveaux
juges ne connaissent pas forcment les anciennes dcisions. Ainsi, dans son Recueil, la CCJA
gagnerait sinspirer de la pratique de la Cour de cassation franaise qui consiste indiquer
les arrts prcdents ayant trait le problme pos par une dcision quelle rend. LERSUMA
pourra en tirer de srieux dividendes dans le cadre de ses formations, elle pourrait mme avoir
des sessions sur le bilan jurisprudentiel annuel de la CCJA. Ce faisant, les formateurs de
lERSUMA pourront alors esquisser les clarifications qui simposent pour lever le voile des
ambigits de certaines dcisions.

2. La clarification des dcisions ambiges

105. En marge de sa jurisprudence globalement satisfaisante, il est des arrts de la CCJA dont
leffet est de semer le trouble quant au rgime de la convention darbitrage et la notion
dordre public international (a). De plus, ltude des dcisions de la CCJA ne permet pas de
cerner avec certitude la nature de larbitrage quelle administre (b).

a) Les imprcisions quant au rgime de la convention darbitrage et la notion dordre
public international

106. La problmatique de la circulation de la convention darbitrage est tellement controverse
357

que le silence de la CCJA, dans une espce o elle a confondu convention darbitrage par
rfrence et transmission de celle-ci loccasion dune cession dactions, mrite dtre
soulign en lettres dor. Dans laffaire Atlantique Telecom c/ Planor Afrique
358
, la CCJA a
considr que linvocation de la clause compromissoire contenue dans un pacte dactionnaires
auquel le cessionnaire tait devenu partie par substitution du cdant sassimilait au mcanisme
de la convention darbitrage par rfrence. Pourtant, lvocation du pacte dactionnaires
() ne doit pas tre comprise comme un renvoi au sens de la convention darbitrage par
rfrence. Il sagissait plutt de retracer lhistorique de la circulation des droits et
obligations entre les contradicteurs travers les diffrents contrats impliqus dans le
litige
359
. Il sensuit que pour examiner lopposabilit de la clause compromissoire litigieuse
Planor Afrique, la CCJA aurait d se tourner vers la question de la transmission de la clause
compromissoire par cession, la doctrine la justifiant soit par le consentement des parties
360
,
soit par le caractre accessoire de la stipulation arbitrale
361
. La position de la CCJA sur les
amnagements leffet relatif des contrats en matire darbitrage tait dautant plus attendue
que la Cour dappel de Port Gentil, propos de lextension dune clause compromissoire
insre dans une cession dactifs dune entreprise un salari de lentreprise cde, avait
prcdemment affirm que la clause compromissoire ne vaut qu lgard des parties
contractantes
362
. A l'inverse, le Tribunal de grande instance de Ouagadougou, avait

357
E. Loquin, Divergences et convergences dans le rgime de la transmission et de lextension de la clause
compromissoire devant les juridictions franaises , Gaz. Pal. 06 juin 2002, n 157, p. 7.
358
CCJA, 10 juin 2010, op. cit.
359
Notre note sous CCJA, 10 juin 2010, Atlantique Telecom S.A. c/ Planor Afrique S.A. , op. cit., pp. 620-
621.
360
Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Trait de larbitrage commercial international , op. cit., n 709, p.
441.
361
E. Loquin, Divergences et convergences dans le rgime de la transmission et de lextension de la clause
compromissoire devant les juridictions franaises , op. cit., n 15 et s.
362
CA Port Gentil, ch. soc., 22 juillet 2008, Koumba Kondjo c/ La confdration Syndicale Gabonaise et la
Socit Cora Wood, www.ohada.com, Ohadata J-08-174.
76

considr quune sentence arbitrale ayant reconnu une clause compromissoire sur la base
dune cession de crance ne porte pas atteinte un principe gnral ou une rgle de droit
fondamentale pour la socit burkinab
363
.

107. Au-del des regrets que lon peut avoir sur la discrtion de la CCJA en matire de circulation
des conventions darbitrage dans le cadre dune cession d'actions, cest son mutisme sur les
rapports entre une clause delectio fori et une stipulation arbitrale qui est encore plus tonnant.
Toujours dans le litige opposant Planor Afrique et Atlantique Tlcom, mais cette fois-ci
loccasion de lannulation de la sentence rendue sous son gide
364
, la CCJA na tir aucune
consquence du fait que lune des parties se prvalait de la convention darbitrage contenue
dans le pacte dactionnaires alors que lautre invoquait la clause attributive de comptence en
faveur du Tribunal de premire instance de Ouagadougou prvue dans l'acte de cession.

108. A la dcharge de la CCJA, il convient de noter que les moyens des parties ne linvitaient pas
formellement donner sa religion sur les liens entre les deux catgories de clauses de
rglement ci-dessus voques. Nanmoins, la pdagogie judiciaire et sa mission dclairage
des concepts
365
postulaient quelle donnt sa positon. Le point positif de cette affaire rside
dans la conscration du principe de lautorit de la chose juge sur le fondement de lordre
public international.

109. En effet, la sentence CCJA rendue entre Planor Afrique et Atlantique Tlcom a t annule
en raison de sa contrarit avec les dcisions des juridictions burkinabs sur le mme litige,
ces dernires ne pouvant plus tre attaques. Ainsi, dans lespace OHADA comme en droit
franais
366
, linconciliabilit dune sentence et dune dcision judiciaire est rgle par le
recours au principe de lautorit de la chose juge
367
.

110. Contrairement la conscration du principe de lautorit de la chose juge, lordre public
international a fait lobjet dun traitement discutable par la CCJA. Outre les affaires dans
lesquelles, elle sest garde den donner un contenu alors que loccasion sy prtait
368
, elle en
a fait une interprtation discutable. Dans le premier arrt SONAPRA, il a t dcid qutant
donn que le droit applicable au fond du litige est le droit bninois ; que ledit litige, qui
oppose deux socits de droit bninois relativement au commerce interne, relve de
larbitrage interne ; que ds lors, cest tort quest invoque la violation de lordre public
international comme moyen dannulation de la sentence rendue dans un tel arbitrage
369
.
Cette argumentation ne rsiste pas la critique car elle fait limpasse sur lordre juridique
OHADA qui supplante les ordres nationaux pour lapplication du droit OHADA
370
et au nom

363
TGI ouagadougou, 13 juin 2001, Revue Burkinab de droit, n 41, note P. Meyer, www.ohada.com, ohadata
J-03-83.
364
CCJA, arrt n 003/2011, 31 janvier 2011, Planor Afrique S.A. c/ Atlantique Telecom S.A., op. cit.
365
J. Gatsi, La jurisprudence, source du droit OHADA , RIDC 2012-2, p. 477, sp. p. 478.
366
CA Paris, 17 janvier 2012, Rev. arb. 2012-3, p. 569, note M.-L. Niboyet ; CA Paris 04 dcembre 2012, Cah.
arb. 2013-1, p. 160, note J Fourret.
367
Bien que la conscration du principe de lautorit de la chose juge soit pertinente, on ne peut manquer de
sinterroger sur lopportunit dudit principe dans cette affaire Atlantique Telecom S.A. c/ Planor Afrique S.A. En
effet, tant donn que la CCJA, dans son arrt du 10 juin 2010, avait considr quil ny avait pas de convention
darbitrage entre les parties, rien ne justifiait quelle constate linconcialibilit des dcisions burkinab avec la
sentence, celle-ci tant nulle ab initio.
368
369
370
J. Issa-Sayegh, Lordre juridique OHADA , www.ohada.com, Ohadata D-04-02.
77

duquel, lordre public international est le dnominateur commun des rgles impratives des
Etats membres de lOHADA
371
. Lapplication de lAUA une procdure dannulation
invalide le recours aux rgles nationales impratives non reconnues par les autres Etats,
linverse aboutissant inluctablement linscurit juridique en raison des nuances entre les
droits internes. Consciente des imperfections de son analyse, la CCJA a amnag sa position
dans le deuxime arrt SONAPRA, en dclarant que la violation de lordre public
supposer quelle soit considre comme celle relative lordre public international, le
requrant nindique pas en quoi la sentence attaque est contraire audit ordre public
international
372
. Cet attendu qui induit tacitement que seul lordre public international peut
servir annuler une sentence est particulirement bienvenu. Lon est en droit desprer que
semblable correctif sera fait pour dmler lincertaine nature de larbitrage CCJA.

b) Lincertaine nature de larbitrage CCJA

111. Le problme de la nature de larbitrage CCJA se pose dune part sur le sens de la notion de
diffrends contractuels qui est son critre darbitrabilit objective, et dautre part quant
son autonomie par rapport au droit commun de larbitrage constitu par lAUA.

112. Malgr son apparente clart, le critre darbitrabilit objective CCJA divise la doctrine,
certains estimant quun diffrend extracontractuel peut tre administr par la CCJA si la
convention darbitrage le prvoit expressment
373
, dautres rclamant une stricte application
des textes
374
. La CCJA a contribu entretenir la controverse en rejetant le recours en
contestation de validit dune sentence ayant prononc une condamnation dlictuelle. Dans
laffaire Etat du Mali c/ Socit ABS
375
, le diffrend tait n sur le terrain contractuel, mais sur
la foi des lments mis en dbat par les litigants, les arbitres ont retenu la responsabilit
dlictuelle de lEtat du Mali aprs lavoir exonr de tout manquement contractuel. Pour ne
pas faire droit au recours qui reprochait aux arbitres davoir statu ultra petita, la CCJA sest
aligne sur la position du dfendeur qui soutenait que le tribunal [arbitral] avait toute
latitude, dans le cas o la responsabilit de lEtat du Mali devait tre retenue, pour choisir le
fondement juridique quil juge appropri pour apprcier cette responsabilit et faire droit
la demande dindemnisation sans pour autant statuer ultra petita . Si lon peut
comprendre que la juridiction suprme de lOHADA considre que la mission des arbitres
sapprcie laune des demandes des parties et de la convention darbitrage
376
, on ne peut pas
luder le caractre contractuel de larbitrage CCJA
377
. Le plus tonnant dans cette affaire est
que la responsabilit dlictuelle de lEtat a t engage parce que les arbitres ont constat que
le contrat litigieux navait pas t form. La dcision de la CCJA aurait t comprhensible si
ctait une dfaillance contractuelle qui avait caus un dommage dlictuel. Sauf dmontrer
que larticle 21 du Trait OHADA fixant le critre darbitrabilit objective de la CCJA a un

371
G. Kenfack Douajni, La notion dordre public international dans larbitrage OHADA , Revue
camerounaise de larbitrage n 29, avril-mai-juin 2005, p. 3 ; S. I. Bebohi Ehongo, Lordre public international
des Etats parties lOHADA , Revue camerounaise de larbitrage n 34, juillet-aot-septembre 2006, p. 3 ; E.
Assepo Assi, L'ordre public international dans l'Acte Uniforme de l'OHADA relatif l'arbitrage , Rev. arb.
2007-4, p. 753 ; J.-M. Tchakoua, Arbitrage selon lacte uniforme relatif au droit de larbitrage , op. cit., p. 287
et s.
372
CCJA, arrt n 004/2011, 30 juin 2011, Socit Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/
Socit des Huileries du BENIN dite SHB, op. cit.
373
J. Issa-Sayegh et J. Lohoues-Oble, Harmonisation du droit des affaires, op. cit., n 495.
374
P. Meyer, Arbitrage CCJA , op. cit.,. p. 298.
375
cit.
376
V dans ce sens, CA Paris, 06 mars 2012, Rev. arb. 2012-3, p. 601, note V. Chantebout.
377
J.-M. Tchakoua, Larbitrabilit des diffrends dans lespace OHADA , op. cit.
78

caractre suppltif, rien ne justifie que la CCJA puisse administrer un litige extracontractuel
378

ou valide une sentence sanctionnant une faute dlictuelle.

113. Sagissant de lautonomie de larbitrage CCJA, le dbat vient du fait que malgr la modernit
du RA, il nest pas exhaustif et surtout le lgislateur OHADA na pas pris le soin dindiquer la
nature des liens quil y a entre le RA et lAUA
379
. Bien quune voix autorise considre que
lAUA est une source subsidiaire de larbitrage administr par elle
380
, la CCJA a pourtant
affirm que lacte uniforme sur larbitrage ne figure pas au nombre des actes juridiques
() qui sont applicables larbitrage institutionnel spcifique de la CCJA
381
. Aprs cet
arrt qui semblait avoir clos le dbat sur lautonomie de larbitrage CCJA
382
, la juridiction
suprieure de lOHADA a elle-mme introduit le doute en visant lAUA dans le cadre dun
recours en contestation de validit dune sentence rendue sous ses auspices. Dans laffaire
Etat du Mali c/ Socit ABS
383
, elle a indiqu que toutes les sentences rendues sous lgide
de la CCJA [sont] revtues de lautorit de la chose juge comme prvu larticle 23 de
lActe Uniforme sur le Droit de larbitrage et considres comme dfinitives ds lors quelles
ne sont plus susceptibles de voies de recours suspensives (nous soulignons). Non seulement
le visa de larticle 23 de lAUA est contraire ltanchit des frontires entre le RA et
lAUA, mais en plus, il tait inutile car le RA contient une disposition posant la mme rgle
que le texte prcit
384
. De plus, dans l'affaire Rpublique de Guine Equatoriale et la
Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale (CEMAC) contre la
Commercial Bank Guinea Ecuatorial
385
, la CCJA a reconnu bon droit la capacit
compromissoire des personnes publiques en visant les articles 2 alina 2 et 4 de l'AUA alors
qu'il s'agissait d'une sentence portant son onction. En fait, le malaise de la CCJA vient du fait
quelle a perdu de vue que lAUA tient lieu de loi relative l'arbitrage dans les Etats-
parties
386
, et par consquent, il a vocation sappliquer larbitrage CCJA
387
pour
complter le cas chant ses rgles
388
. Ce nest que lorsque le RA nonce une rgle galement
prvue par lAUA que le recours celui-ci est surabondant, sachant quentre ces deux textes,
il est des normes existant dans le premier et non dans le second.

114. La renonciation au recours en annulation fait justement partie de ces normes uniquement
prvues par le RA mais invoques dans le cadre des procdures rgies par lAUA. Sur ce
point, de prime abord, lon serait tent davancer la spcificit de larbitrage CCJA, larticle
29. 2 de son RA disposant que la contestation de validit dune sentence nest recevable que

378
P. Meyer, Arbitrage CCJA , op. cit.,. p. 298.
379
J.-M. Tchakoua, Le systme darbitrage de la Cour Commune de Justice et darbitrage en questions ,
Revue camerounaise de larbitrage numro spcial fvrier 2010, p. 173, sp. pp. 175-178.
380
J. Mbosso, Premier bilan de lapplication des instruments OHADA relatifs larbitrage : le cas de
lArbitrage CCJA , op. cit., p. 161.
381
CCJA arrt n 045/2008, 17 juillet 2008, Socit Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/
382
P. Meyer, Le droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA dix ans aprs l'Acte uniforme , op. cit., n 14.
383
cit.
384
Larticle 27 du RA dispose : Les sentences arbitrales rendues conformment aux dispositions du prsent
rglement, ont lautorit dfinitive de la chose juge sur le territoire de chaque Etat-partie, au mme titre que
les dcisions rendues par les juridictions de lEtat .
385
Op. cit.
386
Article 35 de lAUA.
387
J.-M. Tchakoua, Le systme darbitrage de la Cour Commune de Justice et darbitrage en questions , op.
cit., pp. 176-178.
388
G. Kenfack Douajni Note sous CCJA, arrt n 045/2008, 17 juillet 2008, Socit Nationale pour la
Promotion Agricole dite SONAPRA c/ Socit des Huileries du Bnin dite SHB , Revue camerounaise de
larbitrage n 42, juilet-aout-septembre 2008, p. 29.
79

si, dans la convention darbitrage, les parties ny ont pas renonc
389
. Toutefois, au regard
des enjeux de la renonciation la facult de contester une sentence, il y a lieu de se demander
si dans le silence de lAUA, on ne devrait pas ladmettre dans les mmes conditions que le
RA. Dans cette matire, la jurisprudence rigoureuse de la CCJA ne souffre daucune critique,
limpossibilit dattaquer une sentence ntant admise quen prsence dune clause spciale et
explicite de la convention darbitrage
390
. Ainsi, lefficacit des sentences sera identiquement
protge par lAUA et le RA, la porte de larrt Delpech
391
tant alors limite au fait que la
renonciation au recours en annulation ne peut tre exprime par une clause dun rglement
darbitrage
392
. Ce faisant, la CCJA aura pleinement rempli sa mission de vigie du bon
fonctionnement de larbitrage dans lespace OHADA, la volont des parties et lintgrit du
consentement tant les piliers dialectiques de la justice par voie contractuelle
393
!

389
Pour larbitrage rgi par lAUA, la CCJA (arrt n 010/2003, M. Delpech Grard et Mme Delpech Jolle c/
St SOTACI, op. cit.) a rejet la possibilit de renoncer au recours en annulation.
390
Supra, n 77.
391
392
Supra, n 78.

393
L. Cadiet, Une justice contractuelle, lautre , in Etudes offertes Jacques Ghestin. Le contrat au dbut du
XXI
me
sicle, LGDJ, 2001, p. 177, sp. pp. 189-190 ; L. Thibierge, Arbitrage et volont , Droit et patrimoine
n 215, juin 2012, p. 36. P. Tercier, La lgitimit de larbitrage, Rev. arb. 2011-3, p. 653.
80

Limmunit dexcution des personnes morales de droit public lpreuve de la
pratique en droit OHADA.

Par ARMEL IBONO Ulrich
Juge au Tribunal de Grande Instance dOwando
E-mail : armelibono@hotmail.fr

Rsum
Le principe de limmunit dexcution trouve son sige, en droit OHADA, larticle 30 de
lActe Uniforme sur les procdures simplifies de recouvrement et voies dexcution. Cette
immunit constitue en fait un obstacle procdural dordre personnel qui empche le crancier
datteindre le patrimoine de sa dbitrice personne publique ; elle ne doit tre confondue au
principe de linsaisissabilit.
Le lgislateur OHADA range les personnes morales de droit public originaires et les
entreprises publiques parmi les bnficiaires de limmunit dexcution.
Lapplication de ce principe pose des problmes pratiques varis difficilement conciliables
avec les objectifs essentiels de lOHADA.
Somme toute, limmunit dexcution est une sorte dinscurit juridique de nature fragiliser
des relations daffaires entretenues avec les personnes publiques. La compensation ne peut
elle seule rsoudre les difficults de recouvrement causes par limmunit dexcution.

Plan sommaire
II- La dtermination des bnficiaires de limmunit dexcution

A- Les personnes publiques statut drogatoire au droit commun
B- Les personnes publiques statut non drogatoire au droit commun
II- Porte juridique et incidence pratique de la notion dimmunit dexcution en droit
OHADA
A- Immunit dexcution : un obstacle procdural dordre personnel
B- Implication pratique et lavenir de limmunit dexcution en droit OHADA
81

Linstitution dune immunit dexcution au profit des personnes publiques nest pas une
innovation propre au lgislateur OHADA
394
.
Larticle 30 alina 1
er
de lActe Uniforme sur les procdures simplifies de recouvrement et
voies dexcution (AUPSRVE), qui consacre le principe, reprend fidlement, les dispositions
de larticle 1
er
de la loi franaise du 9 juillet 1991
395
en nonant que lexcution force et
les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bnficient dune
immunit dexcution .
Il en rsulte littralement que les personnes publiques ne peuvent subir des procdures
dexcution force ou des mesures conservatoires telles que rglementes par lActe
Uniforme relatif aux procdures simplifies de recouvrement et voies dexcution.
Le lgislateur communautaire ne sest pas prononc de faon absolue quant lidentification
prcise des bnficiaires lgaux de cette immunit dexcution tel quen tmoigne la structure
mme de larticle 30 de lAUPSRVE. Son attitude devra cependant tre plus amplement
interprte la lecture des deux derniers alinas qui suivent o il fait de la compensation un
mode dextinction des dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit
public ou des entreprises publiques.
Il ressort respectivement de ces deux alinas que Toutefois, les dettes certaines, liquides et
exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles quen
soient la forme et la mission, donnent lieu compensation avec les dettes galement
certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles, sous rserve de
rciprocit.
Les dettes des personnes et entreprises vises lalina prcdent ne peuvent tre
considres comme certaines au sens des dispositions du prsent article que si elles rsultent
dune reconnaissance par elles de ces dettes ou dun titre ayant un caractre excutoire sur le
territoire de lEtat o se situent lesdites personnes et entreprises .
Lemploi incident des termes personnes morales de droit public et entreprises publiques
constitue depuis lors lassise dune abondante doctrine qui y entrevoit une volont manifeste
du lgislateur OHADA de les aligner comme des bnficiaires de limmunit dexcution.
Au-del de la richesse que revtent ces contributions doctrinales, lanalyse porte larticle
30 de lAUPSRVE ne semble pas unifie la doctrine qui, dune part, se rserve de reconnaitre
aux entreprises publiques le bnfice de limmunit dexcution et, dautre part, proposent
simplement une application taille sur mesure ou restreinte de ladite immunit eu gard aux
objectifs poursuivis par le droit OHADA.
Il va sans dire que le problme de limmunit dexcution suscite un intrt majeur qui est
avant tout dordre thorique et surtout pratique.

394
Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires
395
Loi n91-650 du 9 Juillet 1991 portant rforme des procdures civiles dexcution.
82

Notre rflexion en la matire sera conduite par deux sries de question : la premire, la plus
rcurrente, est celle de savoir si lemploi aux deux derniers alinas de larticle 30 des termes
personnes morales de droit public et entreprises publiques permet den dduire une
numration exhaustive des bnficiaires de limmunit dexcution par le lgislateur
OHADA ? La seconde cependant consiste sinterroger sur lincidence de limmunit
dexcution dans la scurisation des relations daffaires au sein de lespace OHADA.
Nous allons donc examiner dans un premier temps le problme de la dtermination des
personnes qui doivent rellement tre couvertes par limmunit dexcution (I) et, en second
lieu, nous mettrons un accent sur la porte juridique et pratique de cette immunit (II).

I. LA DETERMINATION DES BENEFICIAIRES DE LIMMUNITE DEXECUTION
Le droit OHADA ne semble pas tre en transition fondamentale avec les rgles
traditionnelles en la matire quoique larticle 30 de lAUPSRVE na pas rsolu de faon
complte le problme de la dtermination des bnficiaires de limmunit dexcution.
Dans le souci de rendre lanalyse plus comprhensible, il nous semble indispensable de
centrer ltude, dune part, sur les personnes publiques statut drogatoire au droit commun
(A) et dautre part sur les personnes publiques statut non drogatoire au droit commun (B).

A. Les personnes publiques statut drogatoire au droit commun.
Rappelons tout dabord que le lgislateur OHADA na expressment numr les
bnficiaires de limmunit dexcution. En effet, aucune catgorie juridique prcise nest
dsigne lalina 1
er
de larticle 30 ci-dessus reproduit entant que bnficiaire lgale de
limmunit dexcution.
Seulement, en prcisant au 2
me
alina que Toutefois, les dettes certaines, liquides et
exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles quen
soient la forme et la mission, donnent lieu compensation avec les dettes galement
certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles, sous rserve de
rciprocit , le lgislateur OHADA, parlant des personnes morales de droit public et des
entreprises publiques, semblait ainsi tracer ce que lon qualifierait par commodit de voie
suivre par les Etats parties ds lors quil aligne, entre autre, lentreprise publique parmi les
bnficiaires lgales de la compensation.
De ce point de vue, si la compensation est considre par la Cour Commune de Justice et
dArbitrage (CCJA) comme un temprament au principe de limmunit dexcution
396
, on
peut tre tent den conclure, mutatis mutandis, que les bnficiaires de celle-ci (la
compensation) en sont galement bnficiaires de celle l (limmunit dexcution).

396
CCJA, arrt n043/2005 du 07 Juillet 2005, affaire Aziablevi Yoyo et autres c/ Socit Togo Tlcom.
83

La doctrine
397
, linvitation de la jurisprudence et de la pratique dans certains Etats
398
, se veut
quant elle favorable la thorie du renvoi au droit interne pour la dtermination des
bnficiaires de limmunit dexcution.
A lvidence, si la voie vers le renvoi implicite aux Etats parties nest pas conteste en soi,
cette solution parait cependant ne pas satisfaire aux exigences de luniformisation souhaite
du droit OHADA.
LOHADA se propose avant tout de donner, dans les Etats parties, un contenu juridique
unique des rgles favorables lamnagement du climat des affaires. Cet objectif ne peut
valablement tre atteint que si lessentiel de la matire est rgie par les rgles produites par
des instances communautaires.
Or, la latitude laisse aux Etats de dterminer, dans lordre interne, les bnficiaires de
limmunit dexcution cde sensiblement le pas une probable varit des rgles en la
matire, lintervention des pouvoirs publics tant plus amplement dtermine par le contexte
sociologique mieux par lenvironnement juridique et surtout conomique propre chacun des
Etats
399
.
Du reste, uvrant en cette matire, les Etats de lespace OHADA, majoritairement de
tradition juridique franaise, trs souvent adoptent en ltat, par voie de mimtisme
400
, les
critres dgags par la jurisprudence franaise qui, depuis lors, connait une remarquable
volution ; le droit administratif franais qui en est le support demeure dailleurs infod par
un droit communautaire en pleine expansion.
Cette mthode donc porte le grief de ne pas rpondre effectivement aux exigences des pays
africains, le monde des affaires tant encore en construction dans la presque majorit des pays
membres de lOHADA.

397
Cf. commentaires de Ndiaw DIOUF sur lActe Uniforme portant organisation des procdures simplifies de
recouvrement et voies dexcution, p 773.
398
Larticle 194 du code des obligations civiles et commerciales Sngalais dans sa rdaction due la loi
n2002-12 du 15 avril 2002 prvoit quil ny a pas excution force ni de mesures conservatoires contre lEtat,
les collectivits locales et les tablissements publics.
399
Loi Togolaise n090/26 du 4 dcembre 1990 portant rforme du cadre institutionnel et juridique des
entreprises publiques, par exemple, prive les entreprises publiques du bnfice de limmunit dexcution par
contre la loi congolaise portant charte des entreprises publiques fait bnficier celles-ci cette immunit
dexcution. Par ailleurs, en Rpublique Dmocratique du Congo, la loi n08/007 du 7 Juillet 2008 portant
dispositions gnrales relatives la transformation des entreprises publiques apporte une grande rforme
institutionnelle en substituant lesdites entreprises soit en une socit commerciale dans laquelle lEtat est
actionnaire unique, soit en un tablissement public ou service public.
400
Dans son article publi la revue congolaise de droit, Jean Marie BRETON, Parlant des dcisions de la Cour
Suprme du Congo en matire administrative, disait delles quelles sont pauvres et se contentent de reproduire
les concepts et notions dgags par le Conseil dEtat franais. Dans le mme sens voir D. DARBON , M.
ONDOA (droit adm franais en Afrique francophone : contribution ltude de la rception des droits trangers
en droit interne RJPIC 2000, n3 p 313), M. REMONDO (le droit adm gabonais, Paris LGDJ, coll. Bibliothque
africaine et malgache, 1987, p 303, A. BOKEL (droit adm, Dakar Abidjan, NEA, p 540, J.C GAUTRON et
Rouverin BAVILLE (droit public sngalais, Paris, Pedone, 1970, M KAMTO (la fonction administrative
contentieuse de la Cour Suprme du Cameroun, in De Gaudusson, Conac, les Cours suprmes en Afrique, Paris
conomica, 1988 ; T III, p 52).
84

Del, il reste dire quau premier plan, dans la plupart des Etats de lespace OHADA, lEtat
et ses dmembrements notamment les collectivits territoriales et les tablissements publics
401

sont, de plein droit, bnficiaires de limmunit dexcution.
Ces personnes morales de droit public sont soumises un rgime juridique drogatoire au
droit commun. Cela suppose quelles obissent, du point de vue de leur organisation et de leur
fonctionnement, aux rgles exorbitantes de droit public ; il en va de mme de leur rgime
contentieux, les litiges dont elles sont parties prenantes relvent du juge administratif.
Il faut dire cependant que, la continuit du service public, la soumission des deniers publics
aux rgles de la comptabilit publique, la souverainet, lindpendance et lgalit des Etats
sont autant des raisons qui ont prvalu, aussi bien en droit interne quen droit international,
pour justifier limmunit dexcution de lEtat et de ses dmembrements.
Ces motivations sont transposables en droit OHADA puisqu elles constituent sans nul doute
le fond commun du droit positif de la presque majorit des Etats parties.
Que peut-on dire des personnes morales de droit public soustraites du rgime de droit public ?

B - Les personnes publiques statut non drogatoire au droit commun.
Personnes morales de droit public, les tablissements publics caractre industriel et
commercial (EPIC) et les entreprises dites publiques obissent en principe un rgime
juridique de droit priv
402
qui, du reste, demeure partiellement franchi par le droit public
403
.
Si le bnfice de limmunit dexcution aux entreprises publiques est en partie reu par
certains doctrinaires et ne parait davantage partager les prtoires des pays membres en dpit
de quelques rserves lgislatives dans certains Etats
404
, il nen est cependant pas le cas pour
les EPIC.
Sagissant des entreprises publiques en effet, la Cour Commune de Justice et dArbitrage
(CCJA)
405
a eu poser le principe mme de la reconnaissance celles-ci de limmunit
dexcution nonobstant toutes dispositions internes contraires.
Cette dcision quoique partage par la doctrine en ce quelle demeure conforme la lettre de
la loi
406
notamment larticle 30 de lAUPSRVE, fait cependant naitre des considrations

401
Ce sont de droit les personnes publiques reconnues en droit public franais
402
Andr de LAUBADERE, trait lmentaire de droit administratif- grands services publics et entreprises
nationales tome 1, LGDJ, Paris p 590.
403
Lapplication des rgles de droit public aux EPIC est constante dans certains cas essentiels notamment
lorsque la comptabilit de ltablissement est assure par un comptable public (on y applique les rgles de la
comptabilit publique). Sagissant du personnel, le titulaire du plus haut emploi administratif demeure seul,
depuis larrt Jalenques de Labeau du 8 mars 1957, soumis aux rgles de droit public.
404
Au Togo et en Cote divoire la lgislation soumet ses entreprises au rgime de droit priv et les soustrait du
bnfice de limmunit dexcution, ce qui est dailleurs contraire larticle 30 de lAU/VE.
405
CCJA, Arrt du 7 Juillet 2005.
406
Flix ONANA ETOUNDI. Rflexion sur lArrt du 7 Juillet 2005 espce Aziablevi Yoyo et autres c/ Togo
tlcom.
85

quelquefois contrastes au point de susciter quelques critiques tenant essentiellement la
porte que le juge suprme communautaire a bien voulu consacrer au principe.
En rappel des faits, il tait fait grief l'arrt confirmatif attaqu de la Cour dAppel de Lom
d'avoir viol l'article 30, alinas 1 et 2 de l'Acte Uniforme portant Organisation des
Procdures Simplifies de Recouvrement et Voies dExcution, en ce que la Cour d'appel,
pour confirmer l'Ordonnance n 425/03 du 13 Aot 2003, a considr que l'Acte Uniforme
de l'OHADA, en son article 30 alina 1er a pos le principe d'immunit d'excution, principe
qui sera attnu l'gard de certaines Socits d'Etat nominativement cites en son alina 2;
que figurent dans cette numration, les entreprises publiques, catgorie dans laquelle est
classe l'intime; qu'il n'existe aucun doute l'gard de cette dernire sur sa qualit de
bnficiaire de l'immunit d'excution alors que, selon le moyen, l'alina 1er de l'article 30,
qui ne prcise pas les personnes bnficiant de l'immunit d'excution, ne fait qu'noncer le
principe gnral de droit selon lequel l'Etat et les personnes morales de droit public
bnficient d'une immunit d'excution attache leur statut ( ... ), [et] l'alina 2 de l'article
30 innove simplement lorsqu'il autorise la compensation, privant ainsi les personnes publiques
de ce privilge de protection; ... que le fait que les entreprises publiques soient cites dans
l'alina 2 de l'article 30, ne signifie pas qu'elles bnficient automatiquement de l'immunit
d'excution ... que le TOGO ayant voulu rendre comptitives ses entreprises publiques les a
soustraites au droit public pour les soumettre au droit priv ... qu'il est donc manifeste que
l'arrt dfr a err en nonant que l'Acte Uniforme de l'OHADA en son article 30 alina 1er
a pos le principe d'immunit d'excution ... ; que ledit arrt doit tre cass de ce chef
407
.
La CCJA, rpondant la question de droit en cause, dcidait ce qui suit Quen application
de lart. 30 (1er et 2) AUPSRVE, les entreprises publiques, quelles qu'en soient la forme et la
mission, bnficient du principe gnral de l'immunit d'excution accorde aux personnes
morales de droit public. Il en est ainsi mme si la loi de lEtat partie o est domicilie
lentreprise concerne en dispose autrement. Par consquent, en jugeant que lart.30 (1er)
AUPSRVE pose le principe d'immunit dexcution, et que les entreprises publiques,
catgorie dans laquelle est classe TOGO TELECOM, figurent dans l'numration des
Socits contre lesquelles s'applique la compensation, il n'y a aucun doute l'gard de cette
dernire sur sa qualit de bnficiaire de l'immunit d'excution , la Cour d'appel de Lom
n'a point err dans l'interprtation des dispositions de lart. 30(1 et 2) .
A travers cet arrt la CCJA confirme son statut de garant de lorthodoxie juridique dans
lordre communautaire pour rpondre les termes de Monsieur Henri TCHANTCHOU
408
. Ce
constat rsulte de lanalyse mme de lun de ses considrants ainsi libell : Quen
application de lart. 30 (1er et 2) AUPSRVE, les entreprises publiques, quelles qu'en soient la
forme et la mission, bnficient du principe gnral de l'immunit d'excution accorde aux

407
Texte reproduit de Flix ONANA ETOUNDI (cf. rflexion sur lArrt du 7 Juillet 2005 espce Aziablevi
Yoyo et autres c/ Togo tlcom, revue de droit uniforme Africain n 000-09/ 08/ 2010 op cit).
408
Henri TCHANTCHOU, la supranationalit judiciaire dans le cadre de lOHADA, Harmattan 2009, Paris p
146.
86

personnes morales de droit public. Il en est ainsi mme si la loi de lEtat partie o est
domicilie lentreprise concerne en dispose autrement .
En dcidant comme elle la fait, la CCJA tout simplement cart lapplication de la loi
togolaise qui, en soumettant les entreprises publiques au rgime de droit priv, les soustrayait
ainsi du bnfice de limmunit dexcution ce qui constitue une vritable contrarit la
norme supranationale qui est larticle 30 de lAUPSRVE.
Parlant des tablissements publics caractre industriel et commercial, aprs moult
hsitation
409
, la jurisprudence franaise admet, dsormais que les tablissements publics
caractre industriel et commercial bnficient de limmunit dexcution au mme titre que
lEtat, les collectivits territoriales et les tablissements publics dits administratifs
410
.
Dans lespace OHADA les points de vue divergent aussi bien en doctrine quen
jurisprudence.
Sur le plan doctrinal certains auteurs soutiennent que les tablissements publics caractre
industriel et commercial ne devraient pas tre couverts par limmunit dexcution, les
activits quils mnent tant similaires celles des socits commerciales
411
. Cette approche
est en phase avec celle qui, chafaude par une partie de la doctrine franaise, a t jadis reue
par certaines juridictions
412
.
Dautres au contraire sont favorables la reconnaissance toutes les personnes publiques,
donc y compris les E.P.I.C, de limmunit dexcution mais on y suggrant une application
restrictive
413
.
Cette dernire solution nous parait plus favorable au motif que ltablissement public
caractre industriel et commercial, certes mne des activits commerciales, ne conserve
cependant pas un particularisme juridique consistant en une privatisation pousse au
maximum
414
que conserverait en revanche lentreprise publique alors bnficiaire de
limmunit dexcution.
Dailleurs, lobjet industriel et commercial dun tablissement public peut valablement tre
associ un objet purement administratif c'est--dire de service public traditionnel comme
lavait admis la jurisprudence
415
. Sil est vrai que cette solution nest pas en elle-mme
suffisante, la reconnaissance dune immunit dexcution en faveur des E.P.I.C reposerait

409
, Cour dappel de Paris 11 Juill. 1984 SNCF c/ Groupement rgional des ASSEDIC de la Rgion Parisienne,
A.J 1984. 615, note de Bazex
410
Cass civ 1
re
21 dcembre 1987 Bull civ I n 348, p 249 RTD Civ. 1989. 145 obs. Perrot, Gaz. Pal 1988.J.
685 note de Vron. JCP 1989.II. 21183 note de Nicod.
411
Cf note de bas de page, Anne Marie H. ASSI-ESSO et Ndiaw DIOUF, recouvrement des crances OHADA,
coll. Droit Uniforme ed Bruylant 2002 p 42
412
Cour dappel Aix 30 Nov 1949 JCP 1950.II. 5245 bis note de Lavau.
413
Flix ONANA ETOUNDI, revue de droit uniforme Africain n000-09/08/2010 commentaire de larrt
n043/2005 CCJA du 7 Juillet 2005 op cit.
414
Andr DE LAUBADERE, trait lmentaire de droit administratif-grands services publics et entreprises
nationales. Ed LGDJ, paris p 549.
415
TC 10 fvrier 1949 Guiss. 590.
87

aussi, par exemple, sur la volont gnrale de garantir lexcution normale du service public
minimum quils assurent quelquefois. La prservation de leur capital, du reste constitu par
les fonds
416
et biens en principe proprit de lEtat
417
peut dans une certaine mesure tre
range au nombre des motivations faire valoir.
Notons toutefois que le rgime de droit commun ne devrait tre appliqu qu lgard des
biens qui servent essentiellement lobjet conomique ou commercial, tous les biens des
E.P.I.C ntant ncessairement pas destins jouer un tel rle.
Il importe par ailleurs de savoir si limmunit dexcution est une garantie procdurale qui
porte sur la personne ou si elle assure une protection plutt matrielle ou relle que
personnelle au point de produire directement ses effets sur les biens des personnes publiques.
Par un effort danalyse et suivant une dmarche comparative, nous allons, dans la mesure du
possible, rendre compte des diffrenciations conceptuelles qui existent entre limmunit
dexcution et linsaisissabilit des biens. Ensuite, nous examinerons la porte relle de
limmunit dexcution et ses applications en droit OHADA.

II PORTEE JURIDIQUE ET INCIDENCE PRATIQUE DE LA NOTION
DIMMUNITE DEXECUTION EN DROIT OHADA

La notion dimmunit dexcution est souvent utilise de faon interchangeable avec celle de
linsaisissabilit des biens des personnes publiques supposes tre, tort, la consquence de
celle-ci. Cest pourquoi, travers une dmarche comparative entre les deux notions, nous
allons examiner limmunit dexcution entant quobstacle procdural dordre personnel (A)
avant de forger lanalyse sur ses applications pratiques en droit OHADA (B).
A. Immunit dexcution : un obstacle procdural dordre personnel
A lvidence, limmunit dexcution est un obstacle
418
la mise en uvre, lencontre des
seules personnes publiques, de lune quelconque des mesures excutoires ou conservatoires
prvues lAUPSRVE. Elle a ainsi un effet personnel.
Certains auteurs soutiennent que, du fait de limmunit dexcution, les biens des personnes
publiques deviennent insaisissables
419
. Dautres, pour conforter cette construction juridique,
concluent que cest une insaisissabilit qui tient la personne
420
.

416
Les rgles de la comptabilit publique tant applicables aux E.P.I.C dots dun comptable public nadmettent
pas que soit pratiques des saisies sur les fonds qui en sont soumis.
417
Le C.E a, par avis du 10 mars 1948, estim que les biens des entreprises du secteur public appartiennent
lEtat et font ainsi partie de ses dpendances prives. Lappartenance au domaine priv de ces biens ne leur fait
cependant pas perdre le particularisme quils bnficient des lois et rglement, leur insaisissabilit tant
considre comme un principe gnral de droit.
418
Roger PERROT et Philippe THERY, procdures civiles dexcution, d Dalloz 2000, Paris p 206.
88

Pris comme tels, ces raisonnements semblent donner limmunit dexcution un effet
beaucoup plus rel que personnel au motif quils font de linsaisissabilit des biens des
personnes publiques une consquence de celle l. Il faut simplement dire quil ne sagit pas
des biens qui sont concerns par limmunit dexcution, aussi, celle-ci ne peut tre vue
comme une sorte dinsaisissabilit qui tiendrait la personne puisque la personne ne peut en
soi constituer une assiette saisissable, seuls les biens le sont. Par consquent linsaisissabilit
ne peut tre personnelle, elle porte toujours sur un bien mobilier ou immobilier.
Dailleurs, larticle 2092 du code civil qui dfinit lassiette saisissable de tout dbiteur prcise
clairement que quiconque sest oblig personnellement, est tenu de remplir son
engagement sur tous ces biens mobiliers et immobiliers, prsents et venir . De la sorte la
saisie ne pourra valablement ltre que si elle porte sur les biens du dbiteur.
Cest autant dire que le concept dinsaisissabilit employ en guise de consquence au
principe de limmunit dexcution, quoiqutant malais, doit cependant ne pas tre entendu
dans son sens strict au risque doccasionner des confusions conceptuelles, chacune de ces
deux notions (immunit dexcution et insaisissabilit) admet un contenu juridique prcis :
cest donc une conciliation en trompe-lil .
Cette approche est sans nul doute conforme la volont intrinsque du lgislateur OHADA,
limmunit dexcution et linsaisissabilit des biens ont chacune delle un fondement lgal
propre
421
. Linsaisissabilit des biens des personnes publiques est, quant elle, prvue par les
dispositions de droit interne relatives au domaine de lEtat ainsi que par les accords
internationaux tel que la convention de vienne de 1961 relative aux relations diplomatiques
422
.
La frontire entre les deux rgles nest pas toujours maitrise par le juriste mme
professionnel tel quen tmoigne dailleurs lordonnance de rfr du 12 dcembre 2001
rendue par le prsident du Tribunal de commerce de Brazzaville dans laffaire ONPT c/ Ets
Air Mer congolaise et socit STHIC.
423

419
Grard COUCHEZ, voies dexcution, paris 9
me
d, 2007, p 28 ; Anne Marie H. ASSI-ESSO et NDIAW
DIOUF, recouvrement des crances ohada, collection droit uniforme, d Bruylant, Bruxelles 2002 p41.

420
Vincent, voies dexcution, 14
me
d, n21 bis. (Voir dans le mme sens A.M.H ASSI-ESSO et NDIAW
DIOUF prcit).
421
Limmunit dexcution a pour fondement lgal larticle 30 tandis que linsaisissabilit (du moins sagissant
des biens autres que ceux des personnes publiques) est vise aux articles 51 et 52 de lAU/RVE, charge aux
Etats parties de dfinir la liste des droits et biens dclars insaisissables.
422
Larticle 22 de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques interdit toute saisie sur
lameublement, les moyens de transports et tout autre objet affects la mission diplomatique dun Etat
accrditant.
423
LONPT (office national des postes et tlcommunication), sur la plume de son conseil, avait formul devant
le juge des rfrs du Tribunal de Commerce de Brazzaville une demande de mainleve des saisies pratiques
sur ses comptes par les Ets Air Mer congolaise et la socit STHIC au motif que larticle 77 de la loi congolaise
portant charte des entreprises, faisant suite aux dispositions des articles 51 et 52 de lAU/RVE, dclarait
insaisissables les biens des entreprise dEtat (statut dont bnficie loffice ), qu ce titre aucune mesure
dexcution ne serait tre applicable lencontre des entreprises dEtat lesquelles, prcise lONPT, bnficie de
limmunit de saisie. Pour ordonner la mainleve des saisies, le juge des rfrs, sappuyant sur les articles 51 et
52 de lAU/RVE ainsi que larticle 77 de la charte des entreprises, conclu que ces dispositions rendaient
89

Disons que le juge qui, loccasion dune procdure en excution, constate lexistence dune
immunit dexcution, ne devra pas dire et juger insaisissables les biens de la personne
publique poursuivie en raison de cette immunit, mais devra plutt dclarer irrecevable
laction ainsi engage, limmunit dexcution tant, comme limmunit de juridiction, une
fin de non recevoir.
Par del, Larticle 30 de AUPSRVE dont le contenu est emprunt du texte franais, est en soi
claire puisquil y apparait expressment que lexcution force et les mesures
conservatoires ne sont pas applicables aux personnes . Cette formulation ne demande
pas assez deffort de comprhension pour en dduire que limmunit dexcution a un effet
personnel indpendant de tout lien avec les biens.
Limmunit dexcution et linsaisissabilit sont donc des protections de nature distincte. La
premire, personnelle, sapplique sur la personne, tandis que la seconde, relle, protge les
biens.
La loi n 9-2004 du 26 mars 2004 portant code du domaine de lEtat en Rpublique du Congo
par exemple, en ses articles 51 et 80, fait des biens du domaine public de lEtat, des
collectivits dcentralises et des tablissements publics, une catgorie juridique insaisissable.
Les biens du domaine priv des personnes publiques, qui sont en principe soumis au rgime
juridique de droit commun, ne peuvent galement, autant quexiste limmunit dexcution au
profit de leur propritaire, subir des mesures conservatoires ou dexcution force
424
.
En principe, limmunit dexcution est un obstacle qui empche le crancier datteindre le
patrimoine saisissable
425
de son dbiteur personne publique. Elle pose en ralit le
problme de linaccessibilit au patrimoine du dbiteur
426
et non celui de
linsaisissabilit des biens de celui-ci . Cest pourquoi la personne publique ne peut faire
obstacle une saisie pratique entre ses mains entant que tiers saisi
427
en y excipant son
immunit dexcution. Cela se justifie par le fait quelle nest ainsi ni destinataire de la saisie,
ni propritaire des biens viss par ladite saisie.
Le problme de la renonciation limmunit dexcution nest en fait pas sans incidence
relle sur la distinction ainsi opre puisquil fait naitre des considrations nouvelles tenant au

insaisissables les biens de lONPT et que son caractre industriel et commercial ne fait obstacle (ce qui parait
surprenant) limmunit de saisie dont il bnficie.
424
Les biens du domaine priv de lEtat sont, comme ceux du domaine public, insaisissables. Le rgime de droit
commun auquel ils sont soumis ne leur prive cependant pas de ce particularisme.
425
Les volutions rcentes de la jurisprudence tendent relativiser le principe de linsaisissabilit des biens de
lEtat et ses dmembrements. certains biens, en raison de leur affectation exclusive aux activits prives,
devraient dsormais ne plus tre couverts par linsaisissabilit qui, elle, a pour vocation de protger les biens
affects, sur le plan international, aux activits de souverainet, et, sur le plan interne, un service public ou
lusage direct du public voire amnags spcialement cet effet. Lon sinterroge si cette voie sera exploite par
le juge communautaire OHADA dont la tache consiste raffermir lunit dinterprtation du droit OHADA dans
les Etats parties.
426
Le patrimoine ayant un lien indissociable avec la personne qui en est la dbitrice (voir la thorie du
patrimoine dveloppe par AUBRY et RAU).
427
Pour voquer limmunit dexcution, la personne publique doit tre dbitrice du crancier poursuivant et la
mesure excutoire ou conservatoire devra viser son patrimoine propre.
90

sort des biens des personnes publiques dclars insaisissables ; Ce sur quoi allons nous mettre
un accent avant douvrir la rflexion sur lavenir de limmunit dexcution des personnes
publiques sur la scurisation des relations daffaires.
A. Implications pratiques et lavenir de limmunit dexcution en droit OHADA
1)- La renonciation limmunit dexcution
Sil nest pas impossible pour les personnes publiques de renoncer expressment
428
, par voie
conventionnelle, leur immunit dexcution devant les juridictions tatiques, leur recours
larbitrage, dsormais admis en droit OHADA
429
, pose davantage de problmes de fond.
Le recours au rglement arbitral des litiges dont est partie prenante lEtat ou tout autre
personne publique rend galement compte de la distinction quil faille faire entre immunit
dexcution et insaisissabilit.
Tout en laissant en ltat le principe dinsaisissabilit des biens publics, le recours au
rglement arbitral dun litige emporte celui de limmunit de saisie. Cest ici le lieu de
sinterroger sur les incidences pratique de limmunit dexcution.
Dun point de vue assez rpandu lon saccorde dire que lacceptation, par les personnes
publiques, du rglement arbitral de certains litiges dont elles sont parties prenantes vaut, de
faon prsomptive, renonciation limmunit dexcution prvue par lActe Uniforme sur les
procdures simplifies de recouvrement et voies dexcution.
Du fait de la renonciation donc, tout crancier dune personne publique peut par consquent
entreprendre, sur les biens de cette dernire, des mesures conservatoires ou dexcution
force.
Il va sans dire qu travers ce schma, la renonciation te la personne publique, et non aux
biens de celle-ci, le privilge dont elle bnficie de la loi (article 30 AUPSVE).
Mais, il ne faudra cependant en exagrer le fait puisque l encore certains biens continueront
de bnficier un traitement de faveurs par rapport dautres quoiqutant somme toute la
proprit de la personne publique poursuivie. Ici intervient donc la distinction bien connue
des actes de gestion et des actes de puissance publique.
En effet, seuls les biens destins servir les besoins purement priv ou commerciaux de lEtat
deviennent saisissables
430
tandis que ceux affects aux activits de souverainet ou de service

428
Par arrt n 11-13323 du 28 mars 2013 la premire chambre civile de la Cour de Cassation, en France, a
rappel dans lespce Air France c/ NML capital Ltd (socit dtenue par le fonds dinvestissement amricain
Elliott) que un Etat ne peut renoncer son immunit dexcution que de manire expresse et spciale, en
mentionnant les biens ou la catgorie de biens pour lesquels la renonciation est consentie .
429
LActe Uniforme sur le droit de larbitrage, en son article 2 al 2 consacre dsormais le principe de
larbitrabilit des litiges contractuels dont sont en cause lEtat et les autres collectivits publiques territoriales
ainsi que les tablissements publics.
430
cette solution est admise aussi bien en jurisprudence quen doctrine, dans larrt Creighton c/ lEtat du Qatar
rendu le 6 juillet 2000 la 1
re
chambre civile de la Cour de cassation avait jug que lorsque lEtat renonce son
immunit dexcution, la condition du lien entre lactivit litigieuse et le bien saisi nest plus exige ; le crancier
peut ainsi saisir tout bien de lEtat sur le territoire du for, condition que ce bien ne soit pas affect une activit
91

public restent toujours couverts par un rgime juridique spcifique qui est linsaisissabilit. La
saisie des biens destins la satisfaction de lintrt gnral mettrait invitablement mal le
sacrosaint principe de la continuit du service public ; or paralyser le service public cest,
dans une certaine mesure, priv lEtat de sa raison dtre.
En toute logique, il nous semble que les biens qui constituent, titre exclusif, le support
matriel des actes de gestion accompli par la personne publique ne saurait bnficier dun
rgime juridique distinct des activits quils servent.
De cette faon, la renonciation ne fait que dmanteler la barrire qui rendait le patrimoine
saisissable de lEtat inaccessible. Le droit dentreprendre les voies dexcution que le
crancier se rapproprie demeure tout de mme matriellement limit puisque quil se trouve
une fois de plus confront un autre principe mais qui cette fois ci, tout en tant autonome et
indpendant du premier, nest du reste que spcial
431
en ce quil vise une catgorie prcise et
dtermine des biens et des droits du dbiteur.
Ce qui signifie en principe, quaucune saisie ne peut toujours tre pratique sur les biens
affects aux activits de souverainet et de service public aprs la leve de la barrire qui
faisait obstacle au crancier de la personne publique dagir directement sur le patrimoine de
celle-ci.
LEtat par exemple peut raisonnablement invoquer les rgles de son droit interne ou du moins
conventionnelles pour sopposer une saisie entreprise sur ses biens destins aux activits de
souverainet ou de service public quoiquil y ait eu renonciation limmunit dexcution.
Linsaisissabilit des biens affects aux activits de souverainet ou de service public est une
protection dordre public et peut sinscrire au nombre des rgle gouvernant lordre public
international dont la violation devrait entrainer lannulation de la sentence arbitrale
432
.
Par ailleurs, le problme du prononc des mesures conservatoires, en cas de recours
larbitrage, fait souvent naitre une interrogation importante relative la comptence
dattribution. Il se pose ici la question de savoir qui du juge arbitral et du juge tatique est
comptent pour prononcer une mesure conservatoire sachant que la comptence du fond est
exclusivement attribue au premier ?
Lon a toujours soutenu que le juge tatique est un juge dappui
433
la procdure arbitrale, de
cette faon il peut, au mme titre que la juridiction arbitrale constitue par les parties,

de souverainet ou une mission de service public et quil appartienne lentit dbitrice. (Voir philippe
LEBOULANGER : immunit dexcution des personnes morales de droit public, rev cam de larb n spcial fev
2010 p 127 135.
431
Contrairement linsaisissabilit, limmunit dexcution est pour sa part gnrale en ce quelle protge
toutes les personnes morales de droit public ainsi la dailleurs fait observer la CCJA dans larrt du Juillet 2005
op cit.
432
La violation dune rgle dordre public international des Etats signataires du trait relatif lharmonisation du
droit des affaires en Afrique est inscrite au nombre des causes dannulation dune sentence arbitrale (article 26
de lActe Uniforme relatif au droit de larbitrage).
433
Paul Grard POUGOUE, Droit de larbitrage dans lespace OHADA, d 2000 PUA, p 104.
92

prononcer des mesures conservatoires
434
. Larticle 13 alina 3 de lActe Uniforme de
lOHADA sur le droit de larbitrage, qui en est la base, prcise que lexistence dune
convention darbitrage ne fait pas obstacle ce qu la demande dune partie, une
juridiction, en cas durgence reconnue et motive ou lorsque la mesure devra sexcuter
dans un Etat non partie lOHADA, ordonne des mesures provisoires ou conservatoires,
ds lors que ces mesures nimpliquent pas un examen du litige au fond, pour lequel seul le
tribunal arbitral est comptent .
Dire de cette manire, lintervention du juge tatique, en la matire, savre comme une
possibilit, certes conditionne
435
, qui nexclue nullement celle de la juridiction arbitrale.
Divers rglements darbitrage, dans lespace OHADA, reprennent cette solution
436
et
quelquefois en adoptant une formulation diffrente
437
.
Si le prononc des mesures provisoires par la juridiction arbitrale ne pose pas des
observations particulires, celui des mesures conservatoires semble poser des problmes de
comptence sagissant essentiellement des saisies conservatoires. Larticle 49 de lAUPSRVE
attribue au juge tatique de lurgence la comptence matrielle pour statuer sur les mesures
dexcution force ainsi que des mesures conservatoires.
Il y en ressort clairement que la juridiction comptente pour statuer sur tout litige ou toute
demande relative une mesure dexcution force ou une saisie conservatoire est le
prsident de la juridiction statuant en matire durgence ou le magistrat dlgu par lui .
Cela suppose que le droit matriel OHADA, issu du livre II de lActe Uniforme sur les voies
dexcution, notamment partir des articles 28 et suivant, sauf exception lgale, fait dfense
toute autre juridiction
438
que le juge tatique de lurgence de prononcer lune quelconque des
mesures qui y sont expressment rglementes. En principe, la juridiction arbitrale ne peut
davantage que prononcer les mesures provisoires ainsi que celles qui, tout en ayant un effet
conservatoire, ne rentrent pas dans les prvisions de larticle 49 de lActe Uniforme sur les
voies dexcution.
En prsence dune clause compromissoire ou dun compromis, le juge tatique de lurgence,
devant qui une saisie conservatoire est sollicite, devra simplement constater la renonciation

434
Cour dAppel de Dakar, arrt n282 du 23 juin 2000, st E.BETI c/ SETI obs Ndiaw DIOUF.
435
Au sens de larticle 13 de lActe Uniforme relatif au droit de larbitrage le juge tatique ne peut prononcer des
mesures provisoires ou conservatoires quen cas durgence reconnue et motive ou lorsque la mesure devra
sexcuter dans un Etat non partie lOHADA. Ces conditions ne seront, notre avis, exiges que pour les
mesures provisoires et conservatoires qui ne se traduisent pas en des saisies.
436
Article 25 du rglement darbitrage du centre darbitrage, de mdiation et de la conciliation de Dakar.

437
Article 10.5 du rglement darbitrage de la Cour Commune de justice et darbitrage.

438
Le juge tatique de lurgence bnficie l dune comptence dite spciale par dtermination de la loi, les
parties ne disposent pas de la libert du choix du juge des saisies. Cela est dautant plus vrai dans la mesure o la
CCJA, sagissant du juge de lurgence, renvoie lorganisation judiciaire des Etats parties. Or, les rgles
relatives lorganisation judiciaire sont dordre public.
93

limmunit dexcution sous leffet dvolutif de la convention darbitrage
439
et en tirer les
consquences de droit ncessaires puisque sa dcision, tant dpourvue de lautorit de la
chose juge au principal, demeure toutefois laccessoire du principal conventionnellement
soumis la juridiction arbitrale.
2)- Lavenir de limmunit dexcution sur la scurisation des relations daffaires dans
lespce OHADA
La participation de lEtat, sous quelle que forme que se soit, lactivit conomique devra
tre vue comme un stimulant indispensable pour la construction des conomies de march
440

au sein de lespace OHADA.
Les entreprises publiques et les tablissements publics caractre industriel et commercial
(instrument dintervention conomique de lEtat) jouent ainsi un rle non seulement suppltif
mais aussi actif puisquils mettent sur le march, entre autres, les biens et services marchands
quelquefois non satisfaits par linitiative prive. Leur place dans laffermissement du climat
des affaires en zone OHADA nest donc pas ngliger nonobstant les problmes de gestion
qui les affectent souvent.
Le recours au procd contractuel qui constitue donc le dterminant du monde des affaires
exige cependant quil y ait un rquilibrage des relations entre lEtat, agent conomique, avec
ses partenaires privs. Le rgime exorbitant de droit commun auquel lEtat bnficie ne
semble pas tre totalement compatible avec certains pans du droit o la bonne foi et surtout
lgalit des armes demeurent la rgle. Le domaine des affaires, o lintervention de lEtat
nest dailleurs pas exclue, constitue cependant lun de ces ples soumis un rgime
dgalit.
Loin de penser une quelconque galit entre lEtat et les personnes prives, il demeure
cependant souhaitable que les Etats parties lOHADA adoptent dans leur lgislation interne
des rgles complmentaires (le lgislateur OHADA nayant quant lui prvu que la
compensation pour les dettes rciproques du moins reconnues par les personnes et entreprises
vises lalina 2 de larticle 30 de lAUPSRVE) de nature rsoudre les problmes de
recouvrement que rencontrent souvent les cranciers des personnes publiques.
En effet, pour rpondre les termes de Destin Jefford MATSIONA MASSENGO, les
partenaires privs de lEtat ne son pas au bout de leurs peines mme en possession dune
dcision de justice favorable. Mme dans lhypothse o lEtat renoncerait son immunit
dexcution, son excution force est inimaginable sur le territoire congolais
441
.

439
Lorsque la renonciation est expresse son constat par le juge coule de source puisquil suffit seulement de
produire lacte dans lequel celle- ci est transcrite, acte qui sera naturellement la convention darbitrage.
440
Selon Roger GUESNERIE toutes les conomies de march modernes sont des conomies mixtes c'est--
dire o limbrication de lEtat et du march dans lactivit conomique est considrable (Roger GUESNERIE,
conomie du march coll. Dominos ed Flammarion 1996 p 30.
441
Destin Jefford MATSIONA MASSENGO, le juge congolais et la scurit des investissements internationaux
au Congo, Mmoire pour lobtention du diplme de Magistrature, ENAM, 2010, p 81
94

Les procdures de mandatement doffice ou de mandatement obligatoire
442

constituent, avec lastreinte, des voies dexcution administrative qui, si elles sont bien sur
institues au sein des Etats parties, pourraient peu ou prou vaincre la rsistance de lEtat au
paiement dune dette constate par un titre excutoire. Cela aura pour effet dencourager
linvestissement direct international et surtout de le scuriser
443
.
Limmunit dexcution, il faut le dire, est un risque juridique qui, prise labsolu, peut
freiner le dveloppement des relations daffaires entre les personnes publiques et les tiers.
Cest dautant dire que la tendance absolutiste du juge communautaire ne semble pas tre
conforme lesprit gnral de ce que lon nommerait par lobjectif OHADA . Restreindre
la porte de limmunit dexcution nous parait plus conciliable avec les objectifs recherchs
par les Etats parties lOHADA, et, sinscrirait avant tout sur la droite ligne des volutions
actuelles du droit de limmunit des personnes publiques.

442
Le mandatement doffice ou obligatoire, mis en place par le lgislateur franais en 1980, est une procdure
dinscription dune dette au budget de la personne morale dbitrice. Elle ne peut tre mise en exergue quen
prsence dune dcision de justice passe en force de chose juge. Le mandatement est dit doffice lorsquil
sagit des dettes dune collectivit territoriale et obligatoire pour les dettes qui incombent lEtat.
443
Linvocation par lEtat ou ses dmembrements de limmunit dexcution constitue sans nul doute une
inscurit juridique dfavorisant le crancier qui ne pourra ainsi recouvrer sa crance mme constate par un titre
excutoire. Or linstauration dun climat de confiance propice aux investissements trangers devra tre soutenue
non seulement par des rgles sures, stables et prvisibles (comme lindique le prambule du trait de lOHADA)
mais galement par celles qui devraient assurer une effective scurisation judiciaire de linvestissement. Le juge
est un correcteur des desiderata du monde des affaires
95

LE NANTISSEMENT DE COMPTE DE TITRES FINANCIERS DANS LESPACE
OHADA : REGARD SUR UNE SURETE NOUVELLE DANS UN CONTEXTE
DEMERGENCE DES MARCHES FINANCIERS
Par
SUNKAM KAMDEM Achille
Docteur en Droit des Affaires
Assistant
Universit de BUEA

RESUME

Lune des innovations majeures de la rvision de lacte uniforme de lOHADA portant
sur le droit des srets intervenue le 15 dcembre 2010 est lintroduction du nantissement de
compte de titres financiers dans lunivers des srets. Or les titres financiers sont des
instruments juridiques dont le dploiement seffectue exclusivement sur les marchs
financiers. Le contexte de la rforme tant galement celui de lmergence des marchs
financiers dans lespace OHADA, un regard attentif sur le rgime juridique du nantissement
de compte de titres financiers permet de mettre en lumire sa contribution lattractivit des
marchs financiers de lOHADA. Toutefois, le sort de cette nouvelle sret est
intrinsquement li au fonctionnement des marchs financiers de lOHADA. Par consquent,
le plein succs de cette sret ncessite que soient rsolues les nombreuses difficults
auxquelles les marchs financiers de lOHADA font face.

96

97

INTRODUCTION

LOHADA
444
est vritablement en marche
445
. Elle sest engage ces dernires annes
sur la voie de changements importants qui traduisent la volont incessante des Etats membres
de la rendre plus dynamique, mais aussi dadapter le droit des affaires de cet espace
communautaire aux exigences du monde moderne. Le 17 octobre 2008 en effet, la Confrence
des chefs dEtats et de gouvernements de lOHADA en a rvis le Trait crateur
446
. Plus
rcemment encore, le 15 dcembre 2010, le Conseil des ministres de lOHADA a adopt un
nouvel acte uniforme : lacte uniforme relatif aux socits coopratives ; il a dans la foule
rvis lacte uniforme portant droit commercial gnral et celui relatif au droit des srets.
La rvision de lacte uniforme portant organisation des srets rentre dans une logique
doptimisation du niveau de scurit des prteurs en leur garantissant des srets faciles
mettre en place et dune ralisation aise
447
, afin de faciliter la pratique du crdit dans lespace
OHADA
448
. Ce faisant, cette rvision introduit des srets nouvelles telles que : la rserve de
proprit, la cession de crances titre de garantie, le transfert fiduciaire de sommes dargent,
le nantissement de compte bancaire et le nantissement de compte de titres financiers.
Le nantissement de compte de titres financiers est dfini par larticle 146 de lacte
uniforme portant organisation des srets comme : la convention par laquelle le constituant
affecte en garantie dune obligation lensemble des valeurs mobilires et autres titres
financiers figurant dans ce compte . Cette dfinition suggre que lon considre les valeurs
mobilires comme des titres financiers. Elle conduit galement admettre que les valeurs
mobilires ne sont pas les seuls titres financiers qui existent et qui sont susceptibles de figurer
au crdit dun compte. Cependant, si la notion de valeur mobilire a reu en droit OHADA
une dfinition qui mrite dtre rappele, celle de titre financier est encore mal connue de ce
droit et doit tre prcise.

444
LOHADA est lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Elle a t cre le 17
octobre 1993 Port-Louis en Ile Maurice par un trait conclu entre 14 Etats membres. LOHADA compte
aujourdhui 17 Etats membres. Elle a t institue dans la perspective dune unification lgislative du droit des
activits conomiques des pays membres travers ladoption dactes uniformes dune part ; et dautre part, en
vue dune unification jurisprudentielle travers linstitution dune Cour Commune de Justice et dArbitrage
(CCJA), lobjectif tant de crer un espace juridique intgr scurisant les relations et oprations conomiques,
favorisant lessor de lconomie, encourageant linvestissement et propulsant un ple de dveloppement et un
vaste march . V. P-G. POUGOUE, Doctrine OHADA et thorie juridique , Revue de lERSUMA, n
spcial nov-dc. 2011, P. 9.
445
V. F. ANOUKAHA, LOHADA en marche , Annales de la Facult des Sciences Juridiques et Politiques
de lUniversit de Dschang, Tome 6, PUA, 2002, n spcial, PP. 7-11 ; galement F. ONANA ETOUNDI,
LOHADA en marche , ditorial Revue de lERSUMA, n spcial, nov-dc. 2011, P. 1.
446
Il convient de signaler que la rvision du trait de lOHADA a introduit des changements institutionnels
denvergure. On observe dans les grandes lignes de ces changements que la Confrence des Chefs dEtats et de
Gouvernements est dsormais un organe part entire de lOHADA, mais surtout lorgane suprme. ( art. 27 al.
1 du Trait de 2008). En outre, lERSUMA passe du statut dcole de formation continue des magistrats et
auxiliaires de justice celui dtablissement de formation, de perfectionnement et de recherche en droit des
affaires (art. 41 du trait de 2008). Cela saccompagne de la volont de mise en application effective, ds le 1
er

janvier 2009, du mcanisme de financement autonome de lOHADA dcoulant du Rglement n002/2003/CM
du 18 octobre 2003 relatif au mcanisme de financement autonome de lOHADA. V. Dclaration de Qubec sur
le mcanisme de financement autonome , 17 octobre 2008.
447
O. FILLE-LAMBIE et A. MARCEAU-COTTE, Les srets sur meubles incorporels : le nouveau
nantissement de lActe uniforme sur les srets , in Bientt un nouveau droit des srets dans lOHADA, Droit
et Patrimoine, 197, nov. 2010, P. 72.
448
V. G. KENFACK DOUAJNI, Les nouvelles srets introduites dans lacte uniforme sur les srets adopt
le 15 dcembre 2010 , Revue de lERSUMA, n spcial, nov-dc. 2011, P. 81.
98

Il se dgage de larticle 744 de lacte uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique que les valeurs mobilires sont des
titres qui confrent des droits identiques par catgorie et donnent accs directement ou
indirectement une quotit du capital de la socit mettrice, ou un droit de crance gnral
sur son patrimoine . Elles sont constitues pour lessentiel
449
des actions et des
obligations, et ne peuvent tre mises que par des socits anonymes.
Les titres financiers quant eux doivent tre entendus comme des titres mis par des
entits publiques ou prives et admis aux ngociations sur le march financier
450
. Il sagit
concrtement des valeurs mobilires dj voques lorsquelles sont inscrites en bourse, des
titres publics admis en bourse et des parts dorganismes de placement collectif en valeurs
mobilires
451
.
Il se trouve que lorsquils sont admis aux ngociations sur le march financier, les
valeurs mobilires et autres titres ainsi numrs doivent ncessairement tre inscrits en
compte
452
. Cette nouvelle forme de reprsentation des titres est connue sous le nom de
dmatrialisation
453
, de scripturalisation
454
et mme de dtitrisation
455
. Dans lespace
OHADA, elle nest rendue obligatoire que par les rglementations spcifiques aux marchs
financiers, le lgislateur de lOHADA nayant pas fait de linscription en compte de valeurs
mobilires une obligation pour toutes les socits anonymes. Il apparat donc que cest
lexistence ou lmergence des marchs financiers dans la CEMAC et dans lUEMOA qui
amorce une obligation de dmatrialisation des valeurs mobilires et par consquent inspire le
lgislateur de lOHADA dans lintroduction du nantissement de compte de titres financiers
dans lacte uniforme portant droit des srets lors de sa rforme du 15 dcembre 2010. Il
convenait donc dadapter le droit des srets aux volutions du monde conomique moderne
et surtout, de tirer avantage des possibilits offertes par les marchs financiers naissant dans
lespace OHADA
456
. Cela est dautant plus vrai que les biens dits incorporels linstar des
actifs inscrits en compte, reprsentent ou sont susceptibles de reprsenter une valeur
conomique importante. Ils constituent de ce fait une source de crdit intressante. Le droit
des srets est donc forcment concern par le phnomne de linscription en compte des
valeurs mobilires et autres titres financiers susceptibles de constituer une assiette attractive

449
Les Socits anonymes peuvent crer dautres valeurs mobilires dont le rgime est prvu larticle 822 de
lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique.
450
T. BONNEAU et F. DRUMMOND, Droit des marchs financiers, 3
e
d. Paris, Economica 2010, PP. 83 et ss.
V. galement Ph. GOUTAY, La notion dinstrument financier , in Les instruments financiers : dernires
volutions, Dossier, Droit et patrimoine, n82, mai 2000, PP. 69-70.
451
V. art. 1 de la loi camerounaise du 22 dcembre 1999 portant cration et organisation dun march financier ;
art. 52 du Rglement n06/03-CEMAC-UMAC du 12 novembre 2003 portant organisation, fonctionnement et
surveillance du march financier de lAfrique centrale. V. galement J. DEVEZE, A. COURET et G.
HIRIGOYEN, Lamy droit du financement, 2011, P. 438.
452
V. art. 114 du Rglement gnral de la COSUMAF ; art. 87, 88 du Rglement gnral de la Commission des
marchs financiers du Cameroun. V. art 111 et 112 du Rglement gnral du Conseil Rgional de lEpargne
Publique et des Marchs Financiers de lUEMOA.
453
V. G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 2008, P. 288. La dmatrialisation y
est dfinie comme lassujettissement des valeurs mobilires une inscription en compte chez la socit mettrice
ou un intermdiaire habilit, do il rsulte que les titres inscrits ne peuvent se transmettre que par virement de
compte compte, mode de transmission qui abolit, pour les titres au porteur, le systme antrieur de
lincorporation du droit dans le titre.
454
C. LASSALAS, Linscription en compte des valeurs : la notion de proprit scripturale, Thse, Clermont-
Ferrand, PUFDCF et LGDJ, 1997, P. 7.
455
V. D.R. MARTIN, Gage dinstruments financiers , Dict. Joly Bourse et produits financiers, 1997, T2, PP.
1-2.
456
V. D. LEGEAIS, Lapport du droit des marchs financiers au droit des garanties relles , Mlanges M.
CABRILLAC, Paris, Litec, 1999, P. 365.
99

de garanties
457
. Par ailleurs, au-del de cette valeur conomique statique qui ressortit au droit
des biens, affect en tant que sret, le compte de titres financiers acquerra une valeur
conomique dynamique, circulante et utilisable dans le circuit conomique de lchange,
mettant ainsi en vidence la valorisation conomique des biens par le droit des srets
458
. Tout
ceci montre au passage comme le relve le Professeur Jean GATSI un des aspects de la
robustesse du cordon ombilical
459
qui existe entre le droit des srets et le droit des biens.
Le contexte tant celui de lmergence des marchs financiers dans lespace OHADA,
une rflexion sur le nantissement de compte de titres financiers, sret susceptible dtre
constitue uniquement sur les marchs financiers, mrite donc dtre conduite. Elle suggre
une problmatique formule dans les termes suivants : quel est lapport du nantissement de
compte de titres financiers pour les parties et pour les marchs financiers de lOHADA ?
Constitue-t-il une garantie efficace pour le crancier de linvestisseur et un moyen appropri
pour ce dernier dobtenir du crdit ? Cette sret nouvellement introduite dans lacte uniforme
portant organisation des srets peut-elle prosprer dans lenvironnement juridique,
conomique et social des Etats membres de lOHADA ?
Cette rflexion revt un intrt considrable tant sur le plan thorique que sur le plan
pratique.
Sur le plan thorique, elle permet de saisir la spcificit du nantissement de compte de
titres financiers par rapport au nantissement des droits dassocis et des valeurs mobilires
considr comme droit commun. Elle met galement en exergue lamorce dune volution des
modes de reprsentation des valeurs mobilires dans lespace OHADA conduisant ainsi
faire dsormais une place lcriture en compte ct du support papier.
Sur le plan pratique, la rflexion permet de mettre en vidence lattractivit du
nantissement de compte de titres financiers pour les parties et son apport au dveloppement
des marchs financiers. Dans le mme temps elle relve les contraintes dont il faut tenir
compte pour le succs de la garantie.
Lanalyse combine du droit applicable cette nouvelle sret et du contexte dans lequel
elle intervient montre que le lgislateur de lOHADA la introduite et organise dans le but de
contribuer lattractivit des marchs financiers dans cet espace communautaire (I).
Cependant, il convient de signaler que le sort de cette garantie est nettement influenc par le
fonctionnement des marchs financiers (II).
I- LA CONTRIBUTION DU NANTISSEMENT DE COMPTE DE TITRES
FINANCIERS A LATTRACTIVITE DES MARCHES FINANCIERS DANS
LESPACE OHADA (envoyer ce titre sur la page suivante)
Louverture des comptes de titres dans lespace OHADA est une obligation des intervenants
sur les marchs financiers
460
. Dans le but de permettre aux parties de tirer le plus grand

457
V. V. PINTO HANIA, Les biens immatriels saisis par le droit des srets relles mobilires
conventionnelles, Thse, Universit de Paris-Est Crteil, 2011, P. 23.
458
V. J. GATSI, Droit des biens et des srets dans lespace OHADA, PUL, 2012, P. 107.
459
V. J. GATSI, op. cit. ; P. 11.
460
Art.114 du rglement gnral de la Commission de Surveillance du March Financier dAfrique centrale ; art
87 et 88 du rglement gnral de la Commission des marchs financiers du Cameroun. Il convient de prciser
que dans lOHADA, lobligation dinscrire en compte les valeurs mobilires nest faite que pour les valeurs
mobilires de la socit anonyme. Il nexiste donc pas en ltat actuel du droit positif de lOHADA lobligation
dinscrire en compte toutes les valeurs mobilires comme cest le cas ailleurs, notamment en France. Dans ce
pays l en effet, linscription en compte des valeurs mobilires est obligatoire depuis une loi du 30 dcembre
100

avantage de cette nouvelle forme de reprsentation des biens, le lgislateur de lOHADA a,
lors de sa rvision de lacte uniforme portant organisation des srets, introduit le
nantissement de compte de titres financiers. Cela sest accompagn dun rgime juridique
attractif et adapt aux exigences du march financier. Ce qui laisse penser que lattractivit du
nantissement de compte de titres financiers est de nature susciter le recours aux marchs
financiers. En dautres termes, pour quun agent conomique puisse offrir en garantie un
compte de titres financiers, il faudra quil ait au pralable ralis des investissements sur le
march financier. De mme, pour quun crancier accepte cette forme de reprsentation des
biens en garantie de sa crance, il importe que les rgles de constitution et de ralisation
lintressent. En organisant donc lattractivit du nantissement de compte de titres financiers,
le lgislateur de lOHADA a, indirectement fait ou voulu faire la promotion des marchs
financiers de lOHADA. Pour y parvenir, des rgles souples rgissant lexistence du
nantissement de compte de titres financiers ont t adoptes (A). En outre, la simplicit des
modes de ralisation de cette garantie est assure (B).
A- LA SOUPLESSE DES REGLES REGISSANT LEXISTENCE DU
NANTISSEMENT DE COMPTE DE TITRES FINANCIERS
La souplesse des rgles qui rgissent lexistence du nantissement de compte de titres
financiers sobserve dune part au niveau de la constitution de la garantie (1), et dautre part
au niveau de la gestion du compte nanti (2).
1- La souplesse des rgles de constitution de la garantie
La souplesse de la constitution du nantissement de compte de titres financiers sobserve
dune part dans les formalits de constitution et dautre part dans ltendue de lassiette de
cette garantie.
Sagissant des formalits de constitution, larticle 147 de lacte uniforme rvis dispose
que : le nantissement de compte de titres financiers est constitu, tant entre les parties qu
lgard de la personne morale mettrice et des tiers, par une dclaration date et signe par le
titulaire du compte . Il se dgage clairement de cette disposition que le lgislateur
communautaire a fait de la dclaration date et signe par le titulaire du compte, la formalit
unique de constitution
461
. Il nest donc pas exig dinscription au registre du commerce et du
crdit mobilier comme condition dopposabilit aux tiers comme cest le cas avec le
nantissement des droits dassocis et valeurs mobilires de droit commun
462
. Cela traduit
incontestablement la souplesse de la constitution, facteur dattractivit pour les acteurs de la
vie juridique et conomique. Toutefois, pour tre valable, la dclaration de nantissement doit
contenir des mentions obligatoires puisque ces dernires sont exiges peine de nullit
463
. En
outre, il convient dadmettre que le nantissement nest constitu qu compter de la rception

1981. Cette scripturalisation officielle et obligatoire des actifs encore connue sous le nom de dmatrialisation
trouve son explication dans plusieurs raisons : les difficults de conservation et de gestion pour les
intermdiaires financiers dues la multiplication des valeurs mobilires places par les metteurs privs ou
publics ; les cots de plus en plus insupportables quoccasionnaient la conservation et la gestion de ces valeurs
ainsi que les avantages quoffrait cette dmatrialisation sur le plan fiscal. V. C. LASSALAS, op. cit., P. 7 ;
galement, P. LE CANNU, Lambigut dun concept ngatif : les valeurs mobilires , Bull. Joly, avril 1993,
P. 395.
461
V. L. AYNES, Srets, Publicit foncire, 9
e
d. Paris, Cujas, 1998-1999, P. 203 ; galement F. MACORIG-
VENIER, Droit civil : Les srets, Lyon, LHerms, 1
re
d. 1999, P. 59. Certains auteurs considrent ainsi que
la dclaration apparat comme le pivot de la procdure de nantissement de compte de titres financiers. V. H.
de VAUPLANE et J-P. BORNET, Droit des marchs financiers, 3
e
d. Litec 2001, P. 74.
462
V. art. 143 du nouvel acte uniforme portant sur le droit des srets.
463
V. art 147 alina 2 du nouvel acte uniforme portant sur le droit des srets.
101

par le teneur de compte de la dclaration, laquelle prive le titulaire du pouvoir dagir sur les
titres financiers engags, et constitue donc lquivalent de la dpossession, le teneur de
compte jouant ainsi le rle dagent de publicit
464
. Par ailleurs, le crancier nanti peut obtenir,
sur simple demande de sa part, une attestation de nantissement du teneur de compte nanti
prouvant que le compte a bel et bien t nanti. Le mcanisme ainsi mis en place rend
concevable la possibilit dune pluralit de cranciers nantis de comptes de titres financiers
465

dont le sort sera rgl en fonction de la date de rception de chaque dclaration par le teneur
de compte.
En ce qui concerne lassiette de la garantie, son tendue est particulirement large et
flexible puisque le nantissement porte non seulement sur les titres initialement inscrits au
crdit du compte nanti, mais galement sur ceux qui leur sont substitus ou les compltent de
quelque manire que ce soit, ainsi que leurs fruits et produits. Lassiette du nantissement ne
porte donc pas sur des actifs particuliers comme cest le cas avec le nantissement des valeurs
mobilires, mais sur une masse dactifs, certes circonscrite au dpart, mais doue dvolution
substantielle et de crot, sans cesser de rpondre en son tout, de son affectation en garantie.
Par ailleurs, les titres financiers et les sommes en toute monnaie inscrites au crdit du compte
nanti postrieurement la date de dclaration sont rputs avoir t remis la date de ladite
dclaration.
Au regard de la souplesse dans les formalits de constitution dune part, de la flexibilit et
de ltendue particulirement large de lassiette du nantissement dautre part, il se dgage une
attractivit indiscutable de cette garantie voulue par le lgislateur de lOHADA. Mise en
rapport avec le contexte actuel dmergence des marchs financiers dans lespace OHADA, il
est lgitime de penser que le lgislateur communautaire a voulu faire de lattractivit du
nantissement de compte de titres financiers un facteur dattirance des investisseurs sur les
places financires dAfrique noire francophone. Deux arguments supplmentaires peuvent
tre avancs au soutien de ce point de vue. Dabord, le domaine ou lassiette de la garantie qui
est exclusivement rserv aux titres cots en bourse, montrant ainsi que le champ daction de
cette garantie est le march financier. Ensuite, les difficults de dcollage constates sur
certains de ces marchs financiers depuis leur cration, quil sagisse de la faiblesse du
nombre de titres cots, de la capitalisation boursire ou du volume des transactions.
Lattractivit des rgles de constitution de cette nouvelle sret apparat ainsi comme une
contribution indirecte lattractivit des marchs financiers de lOHADA. Il en est de mme
pour les rgles de gestion du compte nanti.
2- La souplesse des rgles de gestion du compte nanti
La contribution du nantissement de compte de titres financiers lattractivit des marchs
financiers de lOHADA se rvle galement travers la souplesse des rgles de gestion du
compte nanti. A ce sujet, larticle 151 de lacte uniforme dispose que : le crancier nanti
dfinit avec le titulaire du compte nanti, les conditions dans lesquelles ce dernier peut disposer
des titres financiers et des sommes en toute monnaie figurant dans ce compte. Le crancier
nanti bnficie en toute hypothse dun droit de rtention sur les titres financiers et sommes
en toute monnaie figurant au compte nanti . Vraisemblablement, lobjectif poursuivi par le
lgislateur de lOHADA est de permettre au titulaire du compte de poursuivre la gestion de
son compte tout en rservant les droits du crancier
466
, lobjectif tant de parvenir un

464
V. L. AYNES, op. cit., P. 203 ; H. de VAUPLANE et J-P. BORNET, op. cit., P. 74.
465
V. D. LEGEAIS, Surets et garanties de crdit, 5
e
d. Paris, LGDJ, 2006, P. 391.
466
V. H. de VAUPLANE et J-P. BORNET, op. cit., P. 75.
102

accroissement de la valeur du portefeuille de titres travers une gestion dynamique
467
. Ainsi,
la garantie est-elle attractive aussi bien pour le dbiteur que pour le crancier.
Le dbiteur peut ngocier avec succs auprs du crancier une certaine marge de
manuvre dans ladministration du compte dans le but de prserver la valeur des titres
inscrits en compte, vu quil envisage une fois la dette paye, de recouvrer lentiret de ses
pouvoirs sur son compte. En outre, les rgles de droit commun du nantissement des valeurs
mobilires sappliquent dans une certaine mesure. En effet, le droit de vote est exerc par le
titulaire des titres, ce dernier conserve dailleurs lexercice de ses droits pcuniaires
(perception des dividendes par exemple) sauf stipulation contraire de lacte de
nantissement
468
. Ces sommes sont toutefois affectes la garantie et sincorporent au compte
nanti tel que cela ressort de larticle 148 de lacte uniforme.
Le crancier quant lui trouve, dans les pouvoirs lui confrs propos de la gestion du
compte nanti, une assurance pour la prservation de ses droits. Tout dabord, il dispose en
toute hypothse
469
dun droit de rtention sur les valeurs figurant au compte. Ensuite, tout
en consentant une gestion directe par le constituant, le crancier peut se rserver des cls de
scurit telles quun droit de vto discrtionnaire aux ordres qui lui paraissent inopportuns ou
trop risqus
470
. Etant donn que les actes de gestion du titulaire du compte peuvent
transformer la nature des titres engags, le droit du crancier nanti porte dans ce cas sur la
valeur dun actif flottant quil cristallisera au moment de la ralisation
471
. Enfin, larticle 151
de lacte uniforme rvis prvoit que : lorsque ntant pas le teneur de compte nanti, le
crancier nanti a autoris le titulaire du compte disposer des valeurs mobilires et des
sommes en toutes monnaie figurant dans le compte nanti, le titulaire du compte et le crancier
nanti informent par crit le teneur de compte des conditions de cette disposition. Le teneur de
compte ne peut droger aux instructions reues sans laccord du crancier nanti .
Il se dgage de ces analyses que la souplesse de la gestion du compte nanti est un
indniable facteur dattrait des investisseurs pour les titres inscrits en bourse, et partant, pour
les places financires de lOHADA
472
. En effet, non seulement les mesures de protection du
crancier pendant la gestion du compte linciteront accepter facilement une telle garantie,
mais aussi, le dbiteur y trouve le moyen de veiller la prservation de la valeur de ses titres
en attendant de recouvrer lintgralit de ses pouvoirs une fois la dette paye. Tout ceci
dmontre bien lobjectif de la rforme du droit des srets intervenue le 15 dcembre 2010,
savoir : parvenir la satisfaction effective du crancier sans spolier le dbiteur
473
. Mais
lattractivit du nantissement de compte de titres financiers de lOHADA va plus loin. Elle se
traduit galement par la simplicit des modes de ralisation de la garantie.

467
V. L. AYNES, op. cit., P. 203.
468
Larticle 144 prvoit en effet que le nantissement des droits dassocis et des valeurs mobilires confre au
crancier le droit de percevoir les fruits des droits sociaux et des valeurs mobilires nantis si les parties en ont
convenu ainsi.
469
Cela signifie que le droit de rtention lui est reconnu quil ait laiss au constituant lentire libert de gestion
ou pas.
470
V. D.R.MARTIN, op. cit., P. 26.
471
V. L. AYNES, op. cit., P. 203.
472
V. D.R. MARTIN, op. cit., P. 3.
473
V. G. KENFACK DOUAJNI, Les nouvelles srets introduites dans lActe uniforme sur les srets adopt
le 15 dcembre 2010 , Revue de lERSUMA, n spc. nov-dc. 2011, P. 81.
103

B- LA SIMPLICITE DES MODES DE REALISATION DU NANTISSEMENT DE
COMPTE DE TITRES FINANCIERS
La ralisation du nantissement de compte de titres financiers, prrogative du crancier en
cas de dfaillance du dbiteur dans le paiement de sa dette
474
, est organise par les articles 152
155 de lacte uniforme rvis. Il se dgage dabord de ces dispositions que le crancier nanti
peut raliser le nantissement huit jours ou lchance de tout autre dlai convenu avec le
titulaire du compte, condition que sa crance soit certaine, liquide et exigible, et que mise en
demeure du dbiteur soit faite en mains propres ou par courrier recommand
475
. Cette mise en
demeure doit galement tre notifie au constituant sil nest pas le dbiteur et au teneur de
compte sil nest pas le crancier nanti
476
.
Il se dgage ensuite de ces dispositions que des modes simples de ralisation de la garantie
sont prvus dans le but de faciliter au crancier la prservation de ses droits. Cela se traduit
par labsence dintervention du juge puisque le crancier nanti est investi du pouvoir de
dcider seul de lexcution de la sret
477
. Cette simplicit de la ralisation rend donc la
garantie attractive pour tout prteur de deniers et, vu quelle porte sur des titres inscrits en
bourse, elle est de nature susciter auprs des investisseurs de lintrt pour les places
financires de lOHADA.
La simplicit de la ralisation ainsi releve se retrouve aussi bien dans lattribution en
pleine proprit des valeurs inscrites en compte (1) que dans la vente sur un march
rglement des titres financiers inscrits en compte (2).
1- Lattribution en pleine proprit des valeurs inscrites dans le compte nanti
Lattribution en pleine proprit au crancier nanti des valeurs inscrites en compte est
consacre par larticle 154 de lacte uniforme rvis comme mode de ralisation du
nantissement de compte de titres financiers. Les valeurs inscrites en compte dont il sagit sont
dune part les sommes en toute monnaie figurant dans le compte nanti et dautre part les titres
financiers admis aux ngociations sur un march rglement, et dsigns par le titulaire du
compte nanti, ou, dfaut, par le crancier nanti. Par ailleurs, ce dernier dtermine la quantit
des titres financiers concerns sur la base du dernier cours de clture disponible sur un march
rglement
478
.
Lattribution en pleine proprit des valeurs inscrites en compte consiste donc en
lapprhension effective par le crancier de la valeur des actifs engags : elle saccomplit par
le virement son bnfice de ladite valeur
479
, ce qui est exprim dans le texte par le transfert
en pleine proprit des sommes en toute monnaie figurant dans le compte et par
lattribution en pleine proprit des titres financiers inscrits en compte et ngociables en

474
Il convient de rappeler que le crancier nanti dispose galement dun droit de rtention quil peut exercer en
toute hypothse selon les termes de larticle 151 alina 1 de lacte uniforme rvis. Le crancier nanti de compte
de titres financiers dispose ainsi dun droit dune vigueur particulire puisque la prcision ainsi faite par le
lgislateur est charge dune intention non quivoque ; assurer au crancier en tout cas de figure ou
circonstances, une primaut non seulement quant la dtention de la chose mais galement quant la captation
de sa valeur. Il en rsulte que le crancier nanti ne peut tre vinc de sa rtention, sauf par paiement, mme en
cas de procdure collective ouverte contre le constituant. V. D.R. MARTIN, op.cit., P. 288.
475
Le contenu de cette mise en demeure exige peine de nullit figure larticle 153 de lacte uniforme rvis.
476
Art. 152 de lacte uniforme rvis.
477
V. art. 155 de lacte uniforme rvis. Il convient de prciser que cela doit tre fait dans la limite du montant
de la crance garantie et dans le respect de lordre indiqu par le titulaire du compte nanti.
478
Article 154 (2) de lacte uniforme rvis.
479
V. D.R. MARTIN, op. cit., P. 32.
104

bourse. Etant donn quil revient au crancier nanti seul de procder la ralisation du
nantissement sil estime les conditions runies, il pourvoira lattribution en proprit par lui-
mme sil est teneur de compte ; et sil ne lest pas, il demandera par crit au teneur de
compte doprer les virements montaires et/ou de titres financiers ncessaires son
dsintressement. On le voit bien, lattribution en proprit des valeurs inscrites en compte
sopre sans intervention judiciaire, ce qui contraste avec la situation du crancier dans le
nantissement des droits dassocis et des valeurs mobilires. Ce dernier doit en effet, exercer
son droit de ralisation conformment larticle 104 de lacte uniforme relatif au droit des
srets qui prvoit une autorisation du juge pour lattribution en paiement
480
.
Labsence dintervention judiciaire couple au mcanisme du virement par lequel
lattribution devra soprer sur le plan pratique, constituent une marque indiscutable de
simplicit de ce mode de ralisation, elle-mme facteur dattractivit de la garantie et, par
consquent des marchs financiers de lOHADA. Il en va de mme pour la vente sur un
march rglement des titres financiers inscrits en compte.
2- La vente sur un march rglement des titres financiers inscrits en compte
La ralisation du nantissement de compte de titres financiers peut galement prendre la
forme dune vente sur un march rglement des titres inscrits dans le compte nanti. Il
convient de prciser que lexpression march rglement utilise par le lgislateur de
lOHADA fait rfrence des marchs financiers reconnus de manire textuelle par lautorit
publique ; cette reconnaissance tant elle-mme subordonne la garantie du fonctionnement
rgulier des transactions
481
. Ainsi, les marchs rglements sont des marchs financiers
organiss par une entreprise de march qui fixe notamment les conditions dadmission des
titres aux ngociations sur le march, les rgles dexcution des oprations sur le march et
les conditions de leur suspension, ainsi que les rgles relatives la publicit des
ngociations
482
. Tout ceci sous la surveillance dune autorit de contrle. Dans lespace
OHADA, les marchs rpondant ces caractristiques sont : le march financier rgional de
lUEMOA, le march financier rgional de lAfrique centrale et le march financier du
Cameroun. Il convient donc de comprendre que la vente des titres financiers admis aux
ngociations sur les marchs rglements et inscrits dans le compte nanti doit rpondre aux
rgles dexcution des transactions applicables sur lun ou lautre de ces marchs. Il sagit
notamment des rgles gouvernant les ordres de bourse, les ngociations proprement dites et
linformation relative aux transactions. Elle seffectue donc en marge de toute intervention
judiciaire, ce qui permet dviter quelle soit entrave par quelque tracasserie, lenteur ou
lourdeur procdurale.
La cession des titres seffectuera par le teneur de compte, soit pour lui-mme sil est le
crancier nanti, soit pour le compte du crancier
483
. Le dsintressement de ce dernier
soprera, aprs montisation, sur le prix de cession des titres inscrits, par la technique du
virement
484
.
Au regard de tout ce qui prcde, il est incontestable que la souplesse dans lexistence du
nantissement de compte de titres financiers et la simplicit de ses modes de ralisation sont
des gages de sduction de cette garantie. A ce titre, la garantie est facteur dattrait des

480
V. articles 144 et 104 de lacte uniforme rvis.
481
V. T. BONNEAU, op. cit., P. 15.
482
H. de VAUPLANE et J-P. BORNET, op. cit., P. 387-390.
483
Article 155 de lacte uniforme rvis.
484
D.R. MARTIN, op. cit. P. 32.
105

investisseurs sur les marchs financiers qui sont le lieu o se dploient les titres concerns.
Toutefois, il convient de garder lesprit que les marchs financiers en gnral et ceux de
lOHADA en particulier sont marqus dun particularisme dans leur fonctionnement, ce qui
est de nature influer de manire considrable sur le sort du nantissement de compte de titres
financiers.

II- LINCIDENCE DU FONCTIONNEMENT DES MARCHES FINANCIERS DE
LOHADA SUR LE SORT DU NANTISSEMENT DE COMPTE DE
TITRES FINANCIERS
Comme toute sret, le nantissement de compte de titres financiers a pour principale
finalit de garantir le crancier contre le risque dinsolvabilit de son dbiteur
485
. Il sagit
donc de permettre au crancier de faire confiance au dbiteur afin de favoriser le crdit
ncessaire aux changes, la production, la consommation, bref au financement de
lconomie
486
. Cependant, le nantissement de compte de titres financiers a ceci de spcifique
quil a pour assiette un compte sur lequel figurent des titres inscrits en bourse. Or, la valeur
des titres inscrits en bourse ainsi que lintrt que leur portent les investisseurs sont largement
tributaires du fonctionnement du march financier
487
. En effet, autant lapprciation de la
valeur des titres inscrits en bourse par un investisseur doit intgrer lala boursier, autant
lintrt quun investisseur porte sur les valeurs inscrites sur un march financier tient compte
de la scurit de celui-ci, de sa liquidit et dune manire gnrale de son attrayance. Ces
paramtres sont de nature rejaillir sur la valeur de la garantie et sur son avenir dans
lenvironnement juridique et conomique des Etats membres de lOHADA. Il importe donc
de noter que lacceptation par le crancier du nantissement de compte de titres financiers doit
tenir compte du fait que la valeur des actifs inscrits en compte sera influence par lala
boursier (A). Par ailleurs, lavenir de cette garantie est galement fonction de lvolution des
marchs financiers de lOHADA (B).
A- LINCIDENCE DE LALEA BOURSIER SUR LA VALEUR DES ACTIFS
INSCRITS DANS LE COMPTE NANTI
Lintrt dune garantie est sa capacit satisfaire de manire efficace le crancier en cas
de dfaillance du dbiteur. Lorsque le dbiteur est dfaillant dans le paiement de sa dette, le
dsintressement du crancier nanti de compte de titres financiers sopre de deux manires :
soit par attribution en proprit soit par vente sur le march financier de la quantit desdits

485
V. D. LEGEAIS, Srets et garanties de crdit, 5
e
d. Paris, LGDJ, 2006, PP. 2 et 4 ; P. ANCEL, Droit des
srets, 5
e
d. Paris, Litec, 2008, P. 1. On dfinit dailleurs les srets comme des prrogatives ou techniques
dorigine conventionnelle, lgale ou judiciaire, destines, pour le crancier qui en est titulaire, rendre plus sr
le paiement de sa crance ou plus largement lexcution du rapport dobligation auquel elles sajoutent. V. F.
MACORIG-VENIER, op. cit., P. 5. Pour une dfinition lgale, V. article 1 de lActe uniforme rvis.
486
V. Ph. MALAURIE et L. AYNES, op. cit., P. 11.
487
On sait par exemple que le cours dun titre est la rsultante de la confrontation pendant la sance de bourse,
de tous les ordres dachat et de vente reus par les prestataires de services dinvestissement. V. article 53 du
rglement de la Douala Stock Exchange ; article 1 du rglement de la Bourse des Valeurs Mobilires de la
CEMAC. Les explications rationnelles de la formation des cours boursiers supposent que ceux-ci refltent les
anticipations des investisseurs relatives aux rendements attendus sur les socits cotes. Ces anticipations ne sont
cependant pas toujours rationnelles car elles sont fausses par des mcanismes de surraction tant la hausse
qu la baisse, qui proviennent des dsquilibres existant sur les marchs qui tiennent principalement de la trop
grande convergence des comportements lis au mimtisme ou au paralllisme des comportements des grants de
portefeuille. V. M NUSSENBAUM, La formation des cours boursiers in Le droit boursier en mouvement,
RJ Com, n spc. nov. 2003, P. 100.
106

titres dtermine par le crancier nanti. Cette quantit est tablie sur la base du dernier cours
de clture disponible sur le march financier
488
. Cela revient dire que la valeur des titres
inscrits dans le compte nanti servant de base au dsintressement du crancier est fonction du
cours de bourse au moment de la ralisation. Or ce cours de bourse intgre lui-mme lala
boursier (1). Mais les parties la convention de nantissement disposent de la facult
denvisager de manire conventionnelle des mesures alternatives au cas de perte de valeur des
titres inscrits en compte (2).
1- Lala boursier, facteur daccroissement ou de perte de valeur des actifs inscrits
en compte
Le cours de bourse intgre lala boursier. Mais la question se pose de savoir ce quil faut
entendre par cours boursiers. On se demande sils refltent la vraie valeur des actions ou
bien sils nont quune signification conjoncturelle, reflet de la spculation et de lhumeur
instantane des marchs ?
489
Classiquement, le cours boursier dsigne le prix atteint par un
titre lors dune sance de cotation
490
. Il est fonction de loffre et de la demande dont le titre est
lobjet. Mais les choses ne sont pas aussi simples car le cours boursier ne se rfre pas
seulement lide de prix mais galement celle de valeur. Cest dans ce sens que certains
auteurs indiquent que le cours de bourse dune socit cote reflte la faon dont elle est
value par le march financier
491
. En effet, loffre et la demande de titres exprime par les
investisseurs est la rsultante dvaluations financires qui prennent en considration un
certain nombre de facteurs. Certains sont propres aux titres : bnfices raliss par lmetteur,
perspectives dactivit, montant du dividende, doutes sur la solvabilit de lentreprise,
augmentation de capital ralise
492
; dautres tiennent lenvironnement politique et
conomique : cours des matires premires, inflation, politique fiscale, crises
internationales
493
etc A cela sajoute le comportement erratique des investisseurs nettement
influencs par la qualit de linformation disponible et parfois par la simple rumeur.
Tous ces facteurs font varier la hausse ou la baisse le cours des titres. Investir sur un
actif cot est donc un pari sur lavenir puisquil est particulirement difficile denvisager avec
certitude le cours des titres. Elment de hasard, dincertitude qui introduit dans lconomie
dune opration, une chance de gain ou un risque de perte
494
, lala est, par hypothse bien
prsent sur le march boursier. Il influence ncessairement la valeur des actifs cots parmi
lesquels ceux inscrits dans le compte nanti. Il va sen dire que si la valeur des actifs inscrits
dans le compte nanti crot, le crancier aura dautant plus de garantie de satisfaction dans la
ralisation de la sret. En revanche, si elle a dcru au moment de cette ralisation, alors le
dsintressement du crancier sera menac voire impossible. Il est donc clair que
lacceptation par le crancier de cette nouvelle forme de garantie doit tenir compte du risque

488
Article 154 de lacte uniforme. Cet article prcise cependant que la ralisation du nantissement doit intervenir
dans la limite du montant de la crance garantie et, le cas chant, dans le respect de lordre indiqu par le
titulaire du compte nanti.
489
V. M. NUSSENBAUM, op. cit., P. 83.
490
V. G. RIPERT et R. ROBLOT, Trait de droit commercial, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, T2,
16
e
d.Paris, LGDJ, 2000, P. 80 ; galement, B. SOUSI-ROUBI, Lexique de la banque et des marchs
financiers, 6
e
d. Dunod, P. 94.
491
V. H. de VAUPLANE et J-P. BORNET, op. cit., P. 477.
492
V. T. BONNEAU et F. DRUMMOND, op. cit., P. 667 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., P. 80.
493
T. BONNEAU et F. DRUMMOND, op. cit., P. 667 ; M. BROWN, La bourse, d. de LHomme, 1988, P. 69.
494
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 2008, P.47
107

de march encouru par linvestisseur
495
. Ainsi, lattractivit de la garantie pour le crancier est
galement tributaire de lattractivit des titres inscrits dans le compte objet du nantissement. Il
est vrai quen ltat actuel des marchs financiers de lOHADA les cours boursiers sont
stables dans lensemble et ne connaissent par consquent pas de variations importantes. Sans
doute cela est-il d au fait que la liquidit des titres cots est assez limite, surtout que la
culture boursire des populations de lespace OHADA nest pas encore grande. Cependant il
convient davoir une vision prospective de ce que doit ou devra tre lattitude du crancier
qui est propos le nantissement de compte de titres financiers, afin quen cas de variations
importantes des cours de bourse il sache quoi sen tenir.
Quoiquil en soit, les parties lopration de nantissement ont toujours la possibilit
denvisager des mesures alternatives au cas de perte de la valeur de lassiette du nantissement
au moyen dajouts conventionnels.
2- Les mesures conventionnelles alternatives la perte de valeur des actifs inscrits
en compte
Les parties une convention de nantissement de compte de titres financiers peuvent
insrer dans cette convention une clause darrosage ou une clause daccroissement ou
dcrtement afin de faire face aux cas de perte de la valeur de lassiette du nantissement.
La clause darrosage porte, pour le cas de perte de valeur de lassiette du nantissement,
engagement du constituant de compenser cette diminution de valeur par le versement, au
compte nanti, de titres financiers additionnels de manire maintenir la valeur globale du
nantissement un niveau convenu
496
. Dveloppe par la pratique, cette clause trouve, dans le
nantissement de compte de titres financiers de lOHADA matire spanouir puisque le
nantissement a pour assiette non des actifs dtermins, mais le compte nanti en lui-mme
susceptible dtre aliment tout au long de son existence. En effet, les titres verss au compte
nanti en vertu de la clause darrosage font partie intgrante de celui-ci, par interprtation de
larticle 148 de lacte uniforme portant organisation des srets. Cet article prvoit en effet,
que les titres qui compltent de quelque manire que ce soit ceux dj inscrits sont
compris dans lassiette du nantissement.
La clause daccroissement ou dcrtement quant elle ne tend pas comme la clause
darrosage une reconstitution de lassiette du nantissement, mais plutt une augmentation
de la valeur du nantissement en cas daccroissement de la crance garantie par accumulation
dintrts impays par exemple ou de fractions chues et non rgles
497
. Elle constitue ainsi
une promesse de nantissement supplmentaire faite dans lintrt du crancier dans le but de
linciter faire du crdit.
Aussi intressantes que ces mesures puissent tre, elles doivent saccompagner dune
rsorption des difficults de succs que connaissent les marchs financiers de lOHADA afin
que lavenir du nantissement de compte de titres financiers dans cet espace communautaire ne
soit pas compromis.

495
Sur le risque financier en gnral, V. Lapprhension du risque financier par le droit, Actes du colloque
organis le 18 juin 2010par le laboratoire DANTE de la facult de droit de luniversit Saint Quentin en
Yvelines, RDBF, nov-dc. 2010
496
V. D. R. MARTIN, op. cit., P.22-23.
497
V. D.R. MARTIN, op. cit., P. 25 et ss.
108

B- LINCIDENCE DE LEVOLUTION DES MARCHES FINANCIERS DE
LOHADA SUR LAVENIR DU NANTISSEMENT DE COMPTE DE TITRES
FINANCIERS
Dans la logique de lincidence du fonctionnement des marchs financiers de lOHADA
sur le sort du nantissement de compte de titres financiers, il convient de ressortir lide selon
laquelle lvolution positive ou ngative, lchec ou le succs de ces marchs financiers va
dterminer le sort de la garantie.
Il importe de rappeler que la cration des marchs financiers dans lespace OHADA
procde de la volont des Etats membres de sappuyer sur les marchs financiers pour
relancer leur processus de dveloppement conomique tout en garantissant linsertion de ces
marchs dans un environnement financier international plus que jamais marqu du sceau de la
globalisation
498
. Ainsi, les marchs financiers sont-ils perus comme un crneau susceptible
de donner un nouveau souffle aux entreprises
499
, face aux difficults de collecte de
lpargne tant par les canaux formels que par les canaux informels auxquelles sajoutent le
faible niveau dintermdiation financire. Ils sont mme considrs comme un facteur de
notorit et de crdibilit pour les entreprises cotes
500
. En outre, on observe un recours de
plus en plus frquent des Etats et autres organismes publics aux marchs financiers travers
la technique de lemprunt obligataire. Lobjectif est de trouver les ressources suffisantes et
adaptes au financement des projets de dveloppement des infrastructures ncessaires au
progrs conomique et au bien-tre social.
Pour que cela soit possible, une combinaison de plusieurs paramtres simpose. Ces
paramtres qui constituent autant de gages de sduction des marchs financiers tiennent
notamment une rglementation moderne et adapte, lorganisation du bon fonctionnement
de ces marchs, leur surveillance et la protection des investisseurs. Des efforts
considrables allant dans ce sens ont t faits par les Etats membres de lOHADA. Cependant,
des difficults ou obstacles lessor de ces places financires subsistent. Ils sont de nature
freiner le recours ces marchs par les investisseurs et saper les espoirs de succs ou
dutilisation massive du nantissement de compte de titres financiers comme mcanisme de
garantie de crdit. Il convient de les relever (1) et de proposer des pistes de solution de nature
contribuer lamlioration du fonctionnement des marchs financiers de lOHADA et,
partant, rserver au nantissement de compte de titres financiers un avenir meilleur (2).
1- Les obstacles lessor des marchs financiers rejaillissant sur le sort du
nantissement de compte de titres financiers
Dans le contexte dmergence des marchs financiers observ dans lespace OHADA,
nombreuses sont les difficults auxquelles ces marchs financiers font face. Elles sont
dordre structurel, culturel ou encore lies au climat des affaires.

498
D-E. KEUFFI, La rgulation des marchs financiers dans lespace OHADA, Thse, Strasbourg, 2010, P.32.
499
V. Y. KALIEU et D-E. KEUFFI, Lmergence des marchs financiers dans lespace OHADA ,
www.afrilex.u-bordeaux4.fr, P.40. Sur les marchs financiers comme technique de financement alternative au
crdit bancaire, V. S. VEMEILLE, Rgle de droit et dveloppement des modes alternatifs au crdit bancaire ,
RTDF, n2, 2012, P. 28et ss.
500
V. B. KENGNI MBOM, Lavenir des socits cotes en bourse au Cameroun, Mmoire de DEA, Universit
de Dschang, 2004, P. 6 et ss.
109

Les difficults dordre structurel peuvent tre de diverse nature. Il en est ainsi de
ltroitesse des marchs financiers de lOHADA
501
laquelle sajoute la coexistence de deux
places boursires dans la CEMAC, de linsuffisance et la qualit des ressources humaines au
sein des structures de march, linsuffisance de dispositifs de contrle interne au sein de
certaines structures de march, du faible professionnalisme de certains acteurs et de labsence
de teneurs de marchs sur le march financier de Libreville compromettant ainsi la liquidit
du march
502
.
Les difficults dordre culturel tiennent essentiellement la faible culture boursire des
metteurs et des investisseurs qui ne comprennent pas toujours lensemble des mcanismes et
des avantages du march financier. A cela sajoute la peur pour les entrepreneurs africains de
perdre le contrle de leurs entreprises la suite dune introduction en bourse.
Le climat des affaires dans les Etats membres de lOHADA nest pas toujours propice au
dveloppement des marchs financiers. Le cadre rglementaire de certains marchs financiers
comporte bon nombre dinsuffisances (dfaut de dlai de dclaration de franchissement de
seuil sur les marchs financiers dAfrique centrale, non adoption de linstruction devant fixer
le montant de lamende en cas de manquement administratif sur la bourse de Libreville, etc.)
En outre, le contexte socio politique nest pas toujours des plus encourageant. Un auteur a pu
crire avec une certaine justesse sagissant du continent Africain que ce dernier baigne dans
les dissensions ethniques, les rgimes dictatoriaux et les dtournements de fonds
503
. Il
soulignait ainsi limage ngative de lAfrique aux yeux des investisseurs trangers.
Tous ces problmes sont de nature compromettre la russite ou le dveloppement des
marchs financiers de lOHADA et par consquent obscurcir lavenir du nantissement de
compte de titres financiers. Il est donc ncessaire que les Etats membres de lOHADA
adoptent des solutions en vue de rsorber les difficults auxquelles font face les marchs
financiers. Lattractivit de ces marchs financiers en dpend.
2- La ncessit damliorer le fonctionnement des marchs financiers de lOHADA,
gage de succs du nantissement de compte de titres financiers
Si les marchs financiers fonctionnent avec succs alors lengouement pour le
nantissement de compte de titres financiers sera grand. Si au contraire leur dcollage ou leur
croissance est plombe par les problmes qui les minent, alors la rticence recourir au
nantissement de compte de titres financiers comme mode de garantie va tre observe.
Lavenir de cette garantie est donc intimement li lattractivit des marchs financiers de
lOHADA. Il convient donc damliorer le fonctionnement des marchs financiers de
lOHADA, de rsoudre les problmes qui les minent afin que, metteurs, investisseurs et leurs
cranciers puissent en avoir une meilleure perception. Ainsi ils trouveront dans le
nantissement de compte de titres financiers une sret intressante pour leurs transactions
conomiques.

501
Le nombre de socits dont les actions sont cotes sur ces marchs est faible, leur taille est relativement petite
et lchange dune ou de quelques valeurs seulement domine souvent lactivit boursire. V. J. IRVING, Les
difficults des bourses africaines , Afrique Relance, oct. 2000, P. 25 ; B. KENGNI MBOM, op. cit., P. 45 et ss.
502
V. Lcho de la COSUMAF, Hors srie n01, oct. 2009, P. 27.
503
V. Stephen A. JAISLOSWSKY et CRAIG TOOMEY, Dans la jungle du placement, comment jai tir mon
pingle du jeu, Collection Affaires Plus, 2005, P. 32, cit par A. ATIOPOU, Marchs financiers africains :
rendements exceptionnels, mais srieux problme dimage limitant lafflux de capitaux trangers ,
www.pazisma.ca, consult le 20 dcembre 2010.
110

Pour que le nantissement de compte de titres financiers puisse prosprer dans
lenvironnement juridique, conomique et socio politique des Etats membres de lOHADA, il
importe donc que les conditions de fonctionnement des marchs financiers puissent tre
amliores. Cela suppose la rsorption des difficults que ces marchs connaissent. Quelques
pistes de solutions non exhaustives peuvent tre envisages.
Dun point de vue structurel, la ncessit de lintgration des marchs financiers de
lAfrique centrale simpose. Non seulement elle contribuera la rsolution du problme
dtroitesse de ces marchs financiers, elle conduira une mobilisation plus importante des
ressources disponibles dans la CEMAC
504
. En outre, le bon fonctionnement des marchs
financiers passe galement par la mobilisation des techniques et des professionnels de haut
niveau.
Par ailleurs, dun point de vue culturel, des efforts doivent encore tre faits par les
autorits publiques afin de susciter davantage lintrt de leurs populations pour les marchs
financiers. Il sagit pour ces autorits de sinvestir un peu plus dans la promotion des marchs
financiers de lOHADA afin damliorer la culture financire du public.
Enfin, il est ncessaire que le climat des affaires dans son ensemble soit amlior de
manire accrotre la confiance des investisseurs. Il en est notamment ainsi de lamlioration
du cadre rglementaire de certaines places boursires de lOHADA (dtermination du dlai de
franchissement de seuil sur les marchs financiers dAfrique centrale, adoption de
linstruction devant fixer sur le march financier de Libreville, le montant des amendes
applicables en cas de manquement administratif etc.), et dune manire gnrale de
lamlioration de limage socio politique de lAfrique.

CONCLUSION

La confiance nexclut pas la mfiance . Voil un adage bien connu qui pourrait bien
rsumer la raison dtre des srets conventionnelles. Loctroi dun crdit suppose la
confiance du crancier en la personne et en la solvabilit du dbiteur. Cependant, tant donn
que le risque de non paiement de la dette par le dbiteur nest jamais nul, la ncessit pour le
crancier de se munir de srets pour y faire face apparat. Lventail des biens susceptibles
den constituer lassiette est large, les types de garantie aussi. Or il semble que de plus en plus
limmatriel envahit nos vies
505
. En tmoigne lobligation de dmatrialisation des valeurs
mobilires et autres titres financiers sur les marchs financiers de lOHADA. Linscription en
compte qui en est la concrtisation est donc un phnomne dont il faudra dsormais tenir
compte dans le contexte dmergence des marchs financiers observ dans lespace OHADA.
Tirant avantage de ce phnomne, le lgislateur communautaire a introduit, lors de sa rforme
du droit des srets, le nantissement de compte de titres financiers. Cest donc la ralit des
marchs financiers qui suggre au lgislateur de lOHADA la conscration et lorganisation
du nantissement de compte de titres financiers.

504
V. Lcho de la COSUMAF, op. cit., P. 6.
505
V. P-Y. GAUTIER, Rapport de synthse , in Le droit et limmatriel, Archives de philosophie du droit, t.
43. Sirey, 1999, P. 233, cit par V. PINTO HANIA, Les biens immatriels saisis par le droit des srets relles
mobilires conventionnelles, op. cit., P. 11.
111

Lobjectif est certainement de fournir aux investisseurs un outil supplmentaire
daccs facile au crdit en garantissant au crancier un moyen efficace de remboursement
506
.
Il convient cependant daller plus loin dans lanalyse pour constater que lattractivit du
rgime juridique du nantissement de compte de titres financiers traduit galement lambition
du lgislateur de lOHADA de contribuer lattractivit des places financires de cet espace
communautaire qui font face de nombreuses difficults.
Par ailleurs, il a t dmontr que la spcificit de lassiette du nantissement de compte
de titres financiers fait que le sort de cette garantie est intimement li au fonctionnement des
marchs financiers de lOHADA. La rsolution des problmes auxquelles ils font face est
donc galement la condition sine qua non du succs de cette garantie dans lenvironnement
juridique, conomique et social des Etats membres de lOHADA.
Il est donc ncessaire dviter davoir une vision partielle, partiale et mme parcellaire
des solutions ncessaires la rsolution de lquation du succs des marchs financiers de
lOHADA, et partant, de celui du nantissement de compte de titres financiers.

506
G. KENFACK DOUAJNI, op. cit., P. 81; galement M. SAKHO, Le nouvel acte uniforme OHADA portant
organisation des srets : propos introductifs autour dune refonte denvergure du droit des srets, Revue
ERSUMA, n spc. dc. 2011, P. 91
112

113

Lvocation en matire judiciaire : obligation ou simple facult pour la Cour Commune
de Justice et dArbitrage?
Par
Dr. Ibrahim NDAM
Charg de Cours la Facult des Sciences Juridiques et Politiques
Universit de Yaound II

Rsum
Lvocation en matire judiciaire est-elle une obligation ou une simple facult pour la
Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) ? La question semble aberrante parce que
conformment la lettre voire lesprit de larticle 14 (5) du Trait OHADA, elle est un
devoir pour la CCJA. Par contre, la proccupation trouve son intrt dans la confrontation de
cette disposition ses applications par la Cour commune. Il ressort, en effet, de cette
confrontation que bien que lvocation en matire judiciaire soit lgalement une obligation,
elle est plutt pratiquement une simple facult pour la Cour commune.
Is evocation in judicial matters an obligation for the Common Court of Justice and
Arbitration (CCJA) or simply facultative? Such a question is absurd because according to the
letter and even the spirit of article 14(5) of the OHADA Treaty, it is a duty for the CCJA. On
the contrary, the importance of our concern is underpinned by the comparison of this
provision and its practical application by the common Court. The conclusion is that although
evocation is legally an obligation in judicial matters, it is rather practically facultative for the
CCJA.

Plan
Introduction

I. Lgalement une obligation
A. Limpossibilit lgale dapprciation de lopportunit de lvocation
B. Les consquences de la conscration de lobligation dvocation
1. Les consquences positives
2. Les consquences ngatives
a. Vis--vis de la CCJA
b. Vis--vis des justiciables
II. Pratiquement une facult
A. La multiplicit des cas de renvois
1. Les cassations suivies de renvoi sans vocation
2. Les renvois dans le cadre de lvocation
B. Lexistence des cas de cassation sans renvoi et sans vocation
1. Les cassations sans renvoi tacitement non suivies de lvocation
2. Les cassations sans renvoi explicitement non suivies de lvocation
Conclusion

114

115

Introduction

En bref, toujours la pratique trahirait un temps soit peu la
thorie. Et le modle reste lhorizon du regard. Retir
dans son ciel, lidal est inaccessible . F. JULIEN, Trait de
lefficacit, Paris, Grasset, 1996, p. 14.

Trs souvent pratique par les Cours dappel dans les systmes juridiques
francophones et les Cours suprmes anglo-saxonnes, lvocation est un pouvoir qui permet
une juridiction dattraire elle le fond dun litige afin dy statuer dfinitivement
507
. Elle est
une attribution que possde une juridiction, dans tous les cas o elle est saisie,
dexaminer compltement le dossier dune affaire, de la rformer, de corriger les erreurs
de qualification des juges primitivement saisis, de relever toutes les circonstances lgales qui
accompagnent les faits
508
. En droit franais, elle notamment une facult qui appartient au
juge du deuxime degr, saisi de lappel de certains jugements de premire instance, de
semparer de toute laffaire, et de statuer sur le tout, cest dire sur le fond du procs, par
une seule et mme dcision
509
. Pour bien cerner lvocation, il importe de la distinguer de
leffet dvolutif. Substantiellement, ils se distinguent par deux aspects principaux.
Dune part, lvocation est une prrogative des juges dont lexercice est soumis des
conditions strictes : dans certaines lgislations, la dcision attaque doit tre infirme
510
ou
casse
511
alors que dans dautres, la Cour doit estimer de bonne justice de donner laffaire
une solution dfinitive
512
, ou encore laffaire doit tre en tat dtre juge au fond
513
. La
dvolution par contre est une consquence de lexercice de certaines voies de recours. Par
consquent, dans le cadre de la dvolution, le juge examine, en principe, les points soumis
son apprciation par les parties
514
. Lvocation ne comporte pas de telles limitations. Il est
communment admis quen cas dvocation, la juridiction saisie sempare de toute laffaire
pour la juger au fond
515
. Par leffet de lvocation, ce nest plus uniquement ce qui a t
appel par les parties qui est dvolu, mais lintgralit du litige sur lequel le juge doit
obligatoirement se pencher
516
.
Dautre part, lvocation nest gnralement quune simple facult, un pouvoir
discrtionnaire dont le juge nuse que sil lestime opportun. Il en rsulte quil peut toujours,
aprs avoir statu sur les prtentions qui lui ont t exposes, renvoyer les parties devant les
premiers juges pour lexamen du fond. A contrario, leffet dvolutif entrane la saisine
obligatoire du juge et, par consquent, exclut toute possibilit de renvoi; le juge tant investi

507
GUILLIEN (R.) et Vincent (J.), Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13
me
d., 2001, p. 248.
508
DIALLO (B.), Rflexions sur le pouvoir dvocation de la Cour Commune de justice et dArbitrage dans le
cadre du Trait de lOHADA , Jurifis Info n
o
1, janvier/fvrier 2009, p. 6.
509
VINCENT (J.) et GUINCHARD (S.), Procdure civile, D., coll. Prcis Droit priv, 27
me
d., 2003, pp.1031
1032.
510
Cas de lvocation par la Cour dappel sur incident de procdure en droit franais. V. art. 89 du Code de
procdure civile franais.
511
Cas de lvocation devant la CCJA. V. art. 14 al. 5 du Trait.
512
Cas de lvocation de droit commun en droit franais, art. 568 du Code de procdure civile franais.
513
V. art. 67 al. 2, 104 al. 4 et 137 de la loi camerounaise n
o
2006/016 du 29 dc. 2006 fixant lorganisation et le
fonctionnement de la Cour suprme.
514
Cependant, la dvolution peut exceptionnellement soprer pour le tout lorsquen, droit franais par exemple,
lappel nest pas limit certains chefs ou lorsquil tend lannulation du jugement ou si lobjet du litige est
indivisible (article 562 al. 2 du NCPC franais).
515
DUMAS (F.), Lvolution de lvocation en matire civile, thse, Droit, Rennes, 1968, p. 1.
516
DUMAS (F.), thse, op. Cit., p. 37.
116

dans le cadre de la dvolution, du devoir de statuer nouveau en fait et en droit. Si la
dvolution a donc un caractre impratif, lvocation par contre, revt un caractre facultatif
pour les juridictions.
La notion dvocation nest pas nouvelle. En France, ses premires manifestations sont
apparues dans le droit ecclsiastique ds le dbut du 13
e
sicle
517
. Ce premier aspect de
lvocation tait divis en deux catgories : lon pouvait distinguer les vocations de grce
518

des vocations de justice
519
. Ces deux types dvocation taient des moyens de transfrer un
litige de la juridiction primitivement saisie une autre juridiction dans le but dassurer une
meilleure distribution de la justice. Elles taient mises en uvre soit sur linitiative du Roi
pour des raisons purement politiques
520
, soit la requte des parties seulement lorsque leur
intrt personnel tait en jeu
521
. Par la suite, lvocation en droit franais constituait une
application du principe du double degr de juridiction. Elle intervenait dans lintrt des
plaideurs parce quelle abrgeait la dure des procs en vitant la multitude des degrs de
juridiction, source de retards et frais supplmentaires
522
.
Lvocation est une facult reconnue en droit interne des Etats parties lOHADA,
certaines juridictions de cassation. A titre dexemple, aux termes des articles 510 du Code de
procdure pnale camerounais, la chambre judiciaire de la Cour suprme voque et statue
lorsque les moyens de pourvoi soulevs, soit par les parties, soit doffice sont fonds
523
. Cette
solution est gnralise tout le contentieux par les articles 67 alina 2, 104 alina 4 et 137 de
la loi n
o
2006/016 du 29 dcembre 2006 fixant lorganisation et le fonctionnement de la Cour
suprme, qui traitent respectivement du contentieux judiciaire, du contentieux administratif et
du contentieux des comptes
524
. Plus rcemment, larticle 11 de la loi n2011/028 du 14

517
A lorigine, elle fonctionnait en dehors de la voie dappel et avait une importance considrable pour lAncien
Rgime franais.
518
Les vocations de grce taient essentiellement des privilges dordre politique, car elles dpendaient du bon
plaisir du Roi. Par des lettres dites de Commitimus (terme de chancellerie qui se trouvait en tte des lettres
par lesquelles le Roi donnait commission aux juges du privilge), le Roi accordait certaines personnes, titre
drogatoire et raison de leur qualit, le droit de ne plaider que devant le parlement de Paris ( Commitimus au
Grand Sceau ) ou bien devant le parlement de leur province ( Commitimus au Petit Sceau ), sans passer par
les juridictions infrieures normalement comptentes. Les vocations de grce se traduisaient par le renvoi de
loffice du tribunal qui aurait d en connatre un autre tribunal, toujours suprieur, devenu exceptionnellement
comptent. Elles taient lun des nombreux moyens utiliss par le Roi pour tendre la comptence de ses
tribunaux et rduire un rle subalterne les juridictions seigneuriales . v. DUMAS (F.), thse op. cit., p. 7.
519
Les vocations de justice taient fondes sur les dispositions des Ordonnances royales. Elles navaient lieu
que dans les cas limitativement prvus et selon les rgles dictes par ces Ordonnances.
520
Le Roi intervenait alors au cours dun procs dj commenc devant la juridiction normalement comptente
pour voquer laffaire sa personne et la juger lui-mme en son Conseil ou lattribuer une autre juridiction
prsume plus qualifie, le plus souvent, au Grand Conseil. Ainsi pouvait-il lutter efficacement contre
limmixtion des parlements dans le domaine politique . V. DUMAS (F.), thse, op.cit., p. 8.
521
Il sagit par exemple des vocations pour parent ou alliance existant entre la partie adverse et un certain
nombre de juges.
522
Cependant, le Code de procdure civile franais est plus tard revenu sur la premire logique : lvocation
redevenait fonde essentiellement sur lintrt des parties.
523
Il sagit plus prcisment de la loi n
o
2005/007 du 27 juillet 2005 portant Code de procdure pnale. Larticle
527 de cette loi tablit une nuance entre les arrts dannulation totale et les arrts dannulation partielle au
regard du pouvoir dvocation de la Cour suprme. Lalina 2 de cette disposition mentionne qu en cas
dannulation totale, la cause et les parties sont remises au mme et semblable tat o elles taient avant
lintervention de la dcision annule. Dans ce cas, la Cour suprme voque et statue sur le tout . Il sagit ici de
lvocation totale. Par contre, lalina 3 de cet article prvoit le cas dvocation partielle quand elle dispose
qu en cas dannulation partielle, la Cour suprme statue exclusivement sur les points annuls .
524
Contrairement aux dispositions du Code pnal, ces derniers textes prvoient que lorsque la Cour suprme
casse et annule la dcision qui lui est dfre, elle voque et statue si laffaire est en tat dtre jug au fond.
Pour bien faire comprendre la solution, le lgislateur camerounais prcise que laffaire est en tat dtre jug au
fond lorsque les faits souverainement constats et apprcis par les juges du fond, permettent dappliquer la
rgle de droit approprie ou si la Cour suprme est en mesure de statuer au fond sur le vu des seules pices
117

dcembre 2011 portant cration d'un Tribunal criminel spcial consacre la possibilit, pour la
Cour suprme du Cameroun, dvoquer et de statuer sur le fond
525
. Dans la mme lance,
larticle 28 de la loi ivoirienne n
o
97-243 du 25 avril 1997 modifiant et compltant la loi n
o

94-440 du 16 aot 1994
526
, dterminant la composition, lorganisation, les attributions et le
fonctionnement de la Cour suprme, dispose qu en cas de cassation, la chambre judiciaire
voque laffaire dont elle est saisie .
Dans le cadre de lOHADA, lvocation puise ses sources dans deux dispositions. La
premire rfrence au pouvoir dvocation de la Cour commune est lalina 5 de larticle 14
du Trait qui dispose quen cas de cassation, la CCJA voque et statue sur le fond ; cest
lvocation en matire judiciaire. La seconde rfrence lvocation figure la fin de larticle
29 du Rglement darbitrage de la CCJA qui, dans lhypothse o la Cour estime que la
demande de contestation de validit de la sentence arbitrale est fonde, prvoit qu: elle
voque et statue au fond si les parties en font la demande . Il sagit ici de lvocation en
matire darbitrage
527
.
Lvocation est une technique procdurale qui fait de la Cour rgionale une
juridiction communautaire particulire en Afrique. En effet, la Cour de justice de
lUEMOA
528
, la Haute Cour de justice de la CEDEAO
529
, la Cour de justice de la
CEMAC
530
, ne disposent pas dun tel pouvoir
531
.
Contrairement lvocation de grce et lvocation de justice ci-dessus dcrit en
droit franais, lvocation en matire judiciaire dans le cadre de lOHADA nest pas un
privilge politique. Elle est notamment fonde sur lide de clrit, de simplification de la
justice, de garantie dune jurisprudence uniforme et de rduction du cot de la justice.

verses dans la dcision dont pourvoi ( art. 137 al. 2 de la loi camerounaise fixant lorganisation de la Cour
suprme prcite). Dans ces cas, la Cour suprme ne saurait tre un troisime degr de juridiction parce quelle
ne peut pas apprcier la matrialit des faits puisquelle ne peut voquer que si le pourvoi ne soulve plus les
questions de fait qui relvent de lapprciation souveraine des juges du fond. Dailleurs, elle a rpt
inlassablement quelle ntait pas un troisime degr de juridiction chaque fois quun moyen de pourvoi linvitait
rexaminer les faits ou tait seulement mlang de fait et de droit (cf. notamment CS, arrt n
o
66/CC du 7 fvr.
2002, aff. Kamdem Bruno c/ Kam Mathias, Juridis-Priodique n
o
56, 2003, p. 61 ; 127/CC du 27 fvr. 2003, aff.
SGBC c/ Tchouente Louis, Juridis-Priodique n
o
56, 2003, p. 62). Cependant, avec la loi n2011/028 du 14
dcembre 2011 portant cration d'un Tribunal criminel spcial, lon peut envisager la nature de troisime degr
de juridiction de la Cour suprme statuant en matire pnale. En effet, larticle 11 de cette loi consacre la
possibilit pour la Haute juridiction dvoquer et de statuer sur le fond. Son article 11 al. 2 prcise que Le
pourvoi du Ministre Public porte sur les faits et les points de droit . Il lui permet ainsi dtre saisie et de
connatre des questions de fait. Pour une analyse de la nature juridique de la Cour suprme du Cameroun avant la
loi portant cration du Tribunal criminel spcial, v. TCHAKOUA (J.-M.), Introduction gnrale au droit
camerounais, Presses de lUCAC, coll. APRRENDRE, 2008, pp. 272-275.
525
Cest un tribunal qui sige Yaound, capital politique du Cameroun, mais dont le ressort couvre lensemble
du territoire national et qui est comptent pour connatre des infractions de dtournements de deniers publics et
des infractions connexes lorsque le prjudice est d'un montant minimum de 50.000.000 FCFA.
526
J.O. RCI du 12 juin 1997, p. 603 et s.
527
Seule lvocation en matire judiciaire fait lobjet de notre proccupation dans ces lignes.
528
Union Economique et Montaire Ouest Africaine.
529
Communaut Economique des Etats de lAfrique de lOuest.
530
Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale.
531
La situation est diffrente devant la Cour de Justice des Communauts Europennes (CJCE). En cas de
violation dune rgle de droit communautaire par le Tribunal de premire instance des communauts
europennes, la CJCE dispose de deux possibilits. Elle peut renvoyer laffaire devant le Tribunal de premire
instance qui sera li par les points de droit quelle a tranchs ou statuer elle-mme diffremment sur le litige,
lorsque celui-ci est en tat dtre jug. (V. VINCENT (J.), GUINCHARD (S.) et VARINARD (A.), La justice et
ses institutions, 3
me
d., D., Paris, 1991, n
o
159 ; VINCENT (J.), GUINCHARD (S.), MONTAGNIER (G.) et
VARINARD (A.), Institutions judiciaires, Organisation, Juridictions, Gens de justice, Prcis D., 6
eme
d., 2001,
p. 293).
118

A loppos de lvocation en matire darbitrage qui est une simple facult pour la
Cour commune car elle est subordonne la demande pralable des parties, la confrontation
de la thorie la pratique de lvocation en matire judiciaire laisse perplexe. Lon est fond
de se demander si elle est en ralit une obligation pour la CCJA ou une simple facult.
Linterrogation semble saugrenue dautant plus quau regard de la lettre voire de
lesprit de larticle 14 alina 5 du Trait, elle est une obligation pour la Haute juridiction
communautaire. Dailleurs, la doctrine qui a prcd cette tude adoptent unanimement cette
position tire de la loi
532
. Toutefois, elle trouve sa raison dtre dans la confrontation de cette
disposition la pratique de lvocation par la CCJA. La proccupation nest pas sans intrt
car elle sinscrit au cur de la scurit judiciaire dans lespace OHADA. Elle vise
contribuer juguler le sentiment dinscurit judiciaire que peuvent dvelopper certains
justiciables qui, en se basant sur la lettre de larticle 14 alina 5 du Trait, estimeraient que la
CCJA commet un dni de justice en les renvoyant devant les juridictions nationales
notamment comptentes aprs cassation de certaines dcisions. Par consquent, elle vise
asseoir la qualit des dcisions de la Cour commune, voire la qualit de la justice
communautaire en gnral car la justice ne rgne pas seulement par ses dcisions ; elle
domine surtout par la confiance quelle inspire
533
.
Contrairement la mthode adopte par la doctrine prcdant cette tude qui a
consist sen tenir la seule exgse du texte communautaire, il sest avr ncessaire, pour
rpondre cette proccupation, dadopter une dmarche pragmatique, raliste, rationnelle,
concrte qui combine la mthode exgtique avec lanalyse jurisprudentielle de lvocation en
matire judiciaire devant la Cour supranationale. La dmarche permet de raliser que
lvocation en matire judiciaire est lgalement une obligation (I) et pratiquement une simple
facult (II).

I . Lgalement une obligation

Lalina 5 de larticle 14 du Trait qui traite de lvocation en matire judiciaire
prcise qu En cas de cassation, elle [la CCJA] voque et statue sur le fond . Le lgislateur
communautaire a ainsi fait de lvocation en matire judiciaire un pouvoir li pour la
CCJA.
534
Il met la charge des hauts juges une obligation et non une facult. En effet, une

532
V. notamment, MEYER (P.), Commentaire sous article 29 du Rglement de procdure de la CCJA, in
OHADA, Trait et Actes uniformes comments et annots, 2
me
d ., Juriscope 2002, p. 171 et s ; DIALLO (B.),
Rflexion sur le pouvoir dvocation de la CCJA de lOHADA , op. cit., p. 6 et s ; LOHOUES-OBLE (J.),
Commentaire du Trait OHADA, in OHADA Trait et Actes uniformes comments et annots, Juriscope, 2
me

d., 2002, p. 44 ; ONANA ETOUNDI (F.) et MBOCK BIUMLA (J. M.), Cinq ans de jurisprudence commente
de la Cour Commune de Justice et dArbitrage de lOHADA (CCJA) (1999-2000), Presses de lAMA, 1
re
d.,
2005, p. 19 ; ONANA ETOUNDI (F.) et BOUBOU (P.), OHADA : La problmatique de lunification de la
jurisprudence par la Cour Commune de Justice et dArbitrage, coll. Pratique et Contentieux de Droit
Communautaire , d. Droit au Service du Dveloppement , fv. 2008, p. 16 et YUEGO TCHUENTEU (L.
S.), Le pouvoir dvocation de la Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA), mmoire DEA, Universit
de Yaound II, 2003-2004, 100 p.
533
ARPAILLANGE (P.), cit par SAKHO, (P. O.), Allocution douverture au deuxime Congrs de
lAssociation des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage lusage du franais (AHJUCAF), in
Lindpendance de la justice, Actes de ce deuxime Congrs, Dakar, 7 et 8 nov. 2007, AHJUCAF 2008, 229 p.
534
Le pouvoir li se distingue du pouvoir discrtionnaire. Gnralement, cest en droit public, plus
spcifiquement en droit administratif, que ces concepts sont les plus courants. En cette matire, ils permettent
doprer une classification entre les pouvoirs de lAdministration. Ils servent apprcier la plus ou moins
grande libert reconnue une autorit administrative pour apprcier lopportunit dune mesure prendre.
Lautorit administrative investie dun pouvoir li est contrainte lexercer sans un contrle dopportunit alors
que tel nest pas le cas en ce qui concerne lexercice du pouvoir discrtionnaire. Par transposition, lautorit
dont il est question dans le cadre de lOHADA est constitue par les juges de la CCJA, et ladite mesure consiste
119

telle disposition te la Cour tout pouvoir d'apprciation du caractre opportun de l'vocation
(A). Le schma est le suivant: ds lors que les conditions lgales pour voquer sont remplies ,
la Cour supranationale doit mettre en uvre son pouvoir d'vocation sans aucun examen
dopportunit ; ce qui entrane plusieurs consquences juridiques (B).

A. Limpossibilit lgale dapprciation de lopportunit de lvocation

La formulation de larticle 14 (5) du Trait ne laisse aucune latitude la Cour
supranationale qui casse une dcision rendue en dernier ressort par un juge national,
dapprcier lopportunit de lvocation. La lettre et lesprit de cette disposition concourent
soutenir que la cassation doit automatiquement et systmatiquement tre suivie de
lvocation, sans aucune possibilit de renvoyer laffaire une juridiction nationale. Cela
sexplique dautant plus que mme titre exceptionnel, le lgislateur na pas consacr la
possibilit de renvoi aprs cassation.
Cette position radicale est surprenante car elle diffre non seulement de celle adopte
par le lgislateur communautaire lui-mme dans la rglementation de lvocation en matire
darbitrage, mais aussi de celle prise par les lgislateurs nationaux des Etats membres de
lOHADA.
Dans le premier cas, force est de constater que contrairement lvocation obligataire
en matire judiciaire, lvocation en matire darbitrage est facultatif. En effet, en prvoyant
dans lhypothse o la Cour estime que la demande de contestation de validit de la sentence
arbitrale est fonde qu: elle voque et statue au fond si les parties en font la demande ,
larticle 29 du Rglement darbitrage de la CCJA fait de lvocation en matire darbitrage
une simple facult. La mise en uvre du pouvoir dvocation de la CCJA en matire
darbitrage tant subordonne la requte pralable des parties, lon ne saurait dire quil
sagit dune obligation dvocation.
Dans le second cas, deux exemples permettent de relever la diffrence entre
lvocation en matire judiciaire consacre par le lgislateur communautaire et lvocation
rglemente par les lgislateurs nationaux. Dune part, le lgislateur ivoirien prvoit deux
exceptions au pouvoir dvocation de la Cour suprme de Cte dIvoire: le renvoi obligatoire
en cas de cassation pour incomptence et de cassation dune dcision intervenue sur laction
publique
535
. Dautre part, si la position adopte par le lgislateur communautaire se rapproche
de la position du lgislateur camerounais en matire pnale
536
, elle diffre davantage de celle
de ce dernier contenue dans les articles 67 alina 2, 104 alina 4 et 137 de la loi n
o
2006/016
du 29 dcembre 2006 ci-dessus, qui traitent respectivement du contentieux judiciaire, du
contentieux administratif et du contentieux des comptes. Il ressort de ces derniers textes que
lorsque la Cour suprme casse et annule la dcision qui lui est dfre, elle nvoque et ne
statue que si laffaire est en tat dtre jug au fond, cest- dire si elle ne soulve plus des
questions de fait ou peut tre juge sur le vu des seules pices verses dans la procdure
537
.
A loppos du pouvoir discrtionnaire, lvocation en matire judiciaire est donc un
pouvoir li pour la CCJA. Cela suppose que ds lors que les conditions lgales sont runies
notamment la cassation de la dcision nationale aprs que le pourvoi ait t jug recevable- la
Cour supranationale doit voquer et statuer sur le fond de laffaire
538
. Au regard de

en lvocation. Dire que lvocation est un pouvoir li pour la Cour, revient affirmer que la runion des
conditions lgales loblige mettre en uvre ce pouvoir.
535
Art. 28 de la loi ivoirienne n
o
97-243 du 25 avril 1997, op. cit.
536
Aux termes des art. 510 du Code de procdure pnale camerounais, la chambre judiciaire de la Cour suprme
voque et statue lorsque les moyens de pourvoi soulevs, soit par les parties, soit doffice sont fonds.
537
Art. 137 al. 2 de la loi camerounaise fixant lorganisation de la Cour suprme prcite.
538
Si lal. 5 de lart. 14 du Trait soumet lusage de lvocation la cassation pralable de la dcision nationale,
cela suppose implicitement que le pourvoi form devant la Cour soit pralablement recevable car on ne saurait
120

lensemble du droit positif communautaire et de son application par la Cour commune, la
conscration de lobligation dvocation est de nature entraner plusieurs consquences
juridiques.

B. Les consquences de la conscration de lobligation dvocation

Lobligation dvocation nentrane pas seulement des consquences ngatives (2).
Elle est aussi lorigine des consquences positives (1).

1. Les consquences positives

Linstitution de lobligation dvocation vise asseoir la scurit juridique et
judiciaire dans lespace OHADA : elle est notamment fonde sur le souci dassurer la
clrit, la simplicit de la justice, lunification jurisprudentielle et la rduction du cot de la
justice.
Dabord, lobligation dvocation en matire judiciaire a le mrite dassurer la
clrit procdurale en vitant les renvois aux juridictions nationales et en faisant chec aux
manuvres dilatoires des plaideurs de mauvaise foi qui, dans le cadre dune cassation avec
renvoi, seraient tents de se pourvoir en cassation devant la CCJA pour mettre en jeu le
mcanisme de renvoi afin de gagner du temps. Le Professeur Jacqueline LOHOUES OBLE
avait dj prvu cette situation quand elle crivait que lvocation par la CCJA prsente
lavantage de faire gagner du temps
539
.
Ensuite, lobligation dvocation entrane pour consquence dassurer la simplicit
procdurale et dviter la chert de la justice car le renvoi est, non seulement source de lenteur
judiciaire comme il vient dtre soulign, mais aussi de complexit et de la chert de la
justice.
Enfin, le devoir thorique dvocation permet la CCJA dtre outille pour
accomplir sa mission: garantir lunification des interprtations et des applications du droit
communautaire. Lobligation dvocation apparat ainsi comme la technique matresse sans
laquelle lobjectif de scurisation juridique par lunification travers le contrle de la lgalit
des dcisions de justice rendues par les juges nationaux, serait inachev car elle vite les
divergences de solutions qui proviendraient des diffrentes Cours dappel des Etats membres
de lOHADA. En effet, linterdiction du renvoi une juridiction nationale qui est son
corolaire, permet la Cour communautaire de construire une jurisprudence uniforme car les
juridictions de renvoi aprs cassation ne sont toujours pas tenues dadopter lorientation de la
Cour de cassation. Le pourvoi ntant pas systmatique mme aprs la dcision rendue sur
renvoi, il y a lieu de craindre la divergence jurisprudentielle
540
.

parler de lvocation si le pourvoi ne remplit pas les conditions de recevabilit prvues par les textes
communautaires.
539
LOHOUES OBLE (J.), Commentaires du Trait OHADA in OHADA Trait et Actes uniformes comments
et annots, op. cit., p. 44. Dans le mme sens, v. ONANA ETOUNDI (F.), OHADA Grandes tendances
jurisprudentielles de la Cour Commune de Justice et dArbitrage en matire dinterprtation et dapplication du
Droit OHADA (1997-2010), col. Pratique et Contentieux de Droit des Affaires , oct. 2011, p. 27 ; ONANA
ETOUNDI (F.) et BOUBOU (P.), OHADA : La problmatique de lunification de la jurisprudence par la Cour
Commune de Justice et dArbitrage, op. cit., p. 26 et YUEGO TCHUENTEU (L. S.), mmoire prc., pp. 59 et
s ; et DIALLO (B.), Rflexions sur le pouvoir dvocation de la Cour Commune dArbitrage dans le cadre du
Trait de lOHADA , op. cit., p. 6.
540
Lobligation dvocation rpond donc au souci des rdacteurs du Trait dviter quil nexiste au sein de
lespace unifi une jurisprudence divergente qui rsulterait de solutions contradictoires des juridictions
nationales auxquelles la Cour commune renverrait aprs cassation.
121

Ces consquences positives de lobligation dvocation ne doivent aucunment
occulter les multiples consquences ngatives lies lexercice de cette obligation lgale.

2. Les consquences ngatives

Lobligation dvocation aprs cassation produit des consquences ngatives qui sont
rechercher vis--vis de la CCJA (a) et des plaideurs (b).

a . Vis--vis de la CCJA

Lobligation dvocation met la Cour Commune de Justice et dArbitrage dans
plusieurs types de difficults dont les principales mritent dtre releves.
Dabord, elle oblige la CCJA apprcier la matrialit des faits comme toute
juridiction de fond alors que la juridiction supranationale nentend pas jouer ce rle car elle
maintient le principe classique selon lequel les juridictions de fond apprcient souverainement
la matrialit des faits. En effet, la particularit de lvocation est quelle permet une Cour
de connatre des faits et du droit. Or, linstitution de la cassation repose sur la distinction
fondamentale du fait et du droit en sorte que les fonctions du juge de cassation et du juge de
fait sont, par nature, antinomiques
541
. Cette affirmation rappelle une rgle tablie selon
laquelle en tant que juge de droit, une Cour suprme ne doit pas statuer en fait, sa fonction
consiste vrifier si la rgle de droit a t correctement applique ou interprte.
Conformment cette particularit, la CCJA peut franchir, dans le cadre de lvocation tout
au moins, les limites traditionnelles des pouvoirs de la juridiction de cassation pour connatre
des faits alors quelle nabandonne pas le principe selon lequel les juridictions de fond
statuent en premier et dernier ressort
542
. Ces juridictions continuent exercer un pouvoir
souverain dapprciation de la matrialit des faits, puisque la Cour commune leur reconnat
lexclusivit et la souverainet de lexercice de ce pouvoir
543
. Bien plus, la CCJA refuse
mme de connatre des moyens nouveaux mlangs de fait et de droit
544
et les moyens
vagues et imprcis
545
.
Si la CCJA rejette les moyens nouveaux mlangs de fait et de droit, ce nest pas
seulement parce quils sont nouveaux et-par souci de prservation du droit au double degr de
juridiction- ne doivent pas tre connus pour la premire fois en cassation. Cest surtout parce
quils sont mlangs de faits ; les moyens nouveaux de droit, entre autres, la contradiction,
linsuffisance ou le dfaut de motifs, tant connus par la CCJA
546
. Dans la mme perspective,
la Haute juridiction communautaire ne connat pas des moyens visant lamener procder
lapprciation non seulement des pices verses dans les dossiers des procdures
547
, mais

541
PERDRIAU (A.), La chambre civile de la Cour de cassation juge-t-elle en fait ? , JCP, d. G, 1993, I, p.
267.
542
Le principe du double degr de juridiction est consacr par la CCJA quand elle exclut des dcisions
susceptibles de pourvoi en cassation, toute dcision nationale rendue en premier ressort par une juridiction
infrieure aux Cours dappel et qui doit dabord faire lobjet dun appel avant tout pourvoi. Cf. CCJA, arrt n
o

002/2002 du 10 janvier 2002, RJCCJA n
o
spcial, janvier 2003, p. 5.
543
V. notamment, CCJA, arrts n
os
009/2002 du 21 mars 2002, RJCCJA n
o
spcial, janv. 2003, pp. 21 et s ;
010/2002 du 21 mars 2002, RJCCJA n
o
spcial, janvier 2003, pp. 23 et s ; 20/2003 du 06 nov. 2003, RJCCJA n
o

2, juil.-dc. 2003, p. 9 ; 029/2004 du 15 juil. 2004, RJCCJA n
o
4, juil.-dc. 2004, pp. 5 et s et 018/2005 du 31
mars 2005, RJCCJA n
o
5, Vol. 1, janvier juin 2005, pp. 68 et s.
544
V. par exemple CCJA, arrt n
o
20/ 2003 du 06 nov. 2003, RJCCJA n
o
2, juil.-dc. 2003, pp. 5 et s.
545
Cf. titre illustratif, CCJA, arrt n
o
022 du 26 dc. 2002, RJCCJA n
o
spcial, janvier 2003, pp. 10 et s.
546
Lexemple de la cassation pour dfaut de motif est donn par larrt CCJA n
o
019/2005 du 31 mars 2005,
RJCCJA n
o
5, vol. 2, janvier-juin 2005, pp. 38 et s.
547
Arrt n
o
029/2004 du 15 juillet 2004, RJCCJA n
o
4, juil.-dc. 2004, p. 5.
122

aussi de lexistence de la preuve
548
; elle prcise que ce pouvoir relve de la comptence
souveraine des juges du fond. En refusant de connatre ces derniers moyens, le moyens
vagues et imprcis et ceux mlangs de fait et de droit, la Cour commune laisse entendre
quelle nvoque que si laffaire est en tat dtre jug au fond, cest--dire lorsque les faits
souverainement constats et apprcis par les juges du fond, permettent dappliquer la rgle
de droit communautaire approprie ou lorsquelle est en mesure de statuer au fond sur le vu
des seules pices verses dans les dossiers de procdure et des preuves dont lexistence est
souverainement apprcies par les juges du fond.
Au regard de tout ce qui prcde, lobligation dvoquer aprs cassation reconnue la
Cour aprs chaque cassation dune dcision nationale, apparat incongrue puisque par essence,
lvocation permet la juridiction de connatre des faits. Malgr tout, lon ne saurait proposer
la suppression du pouvoir dvocation de la CCJA pour la simple raison que, par essence,
lvocation oblige connatre des faits. Deux raisons fondamentales permettent de soutenir
cette position. Dune part, sil revient aux Cours de cassation de veiller au respect de la loi
en contrlant sa correcte application au fait, la nature des choses impose, par
consquent, que la Cour connaisse du fait ; dfaut, elle ne pourrait remplir convenablement
son office
549
. La Cour de rgulation ne peut donc pas se passer de connatre les faits car Il
nest normalement ou le plus frquemment ni possible, ni utile disoler linterprtation dune
rgle ou dune norme, des faits ou des circonstances qui la rendent ncessaire
550
. Dautre
part, lon ne saurait interdire la CCJA dvoquer pour la simple raison que lvocation
loblige connaitre des faits car mme en usant de son pouvoir dvocation, elle ne connat
des faits que comme une juridiction de cassation classique et non pas comme une juridiction
de fond. En effet, en plus du constat dj fait selon lequel elle napprcie pas la matrialit
des faits, comme toute juridiction de cassation, elle se limite la qualification et au contrle
de la qualification des faits
551
. Aussi, la dvolution nopre-t-elle pas pour le tout devant la
Cour commune : il nest dvolu devant cette dernire quautant quil a t pourvu ; le procs,
tel quil a t prsent aux juges nationaux, formant le cadre maximum dans lequel le pourvoi
dveloppe ses effets puisque la CCJA ne reoit pas les moyens nouveaux mlangs de fait et
de droit
552
.

Par contre, il serait plutt ncessaire que le lgislateur rvise sa position en faisant de
lvocation par la CCJA une facult qui ne peut tre mise en exergue que si laffaire est en
tat dtre juge au fond. Pour bien faire comprendre la solution, le lgislateur rgional,
pourrait prciser que laffaire est en tat dtre jug au fond lorsque les faits souverainement
constats et apprcis par les juges du fond, permettent dappliquer la rgle de droit

548
CCJA, arrt n
o
010/2002 du 21 mars 2002, RJCCJA n
o
spcial, janvier 2003, p. 24. V. dans le mme sens,
larrt CCJA n
o
009/ 2002 du 31 mars 2002, RJCCJA n
o
spcial janvier 2003, p. 21.
549
GERARD (Ph.) et GREGOIRE (M.), Introduction la mthode de la Cour de cassation , in Les Cours
suprmes. Rev. dr.U.L.B. vol. 20, 1999, pp. 105-106 ; RIGAUX (F.), La nature du contrle de la Cour de
cassation, 1966, Bibliothque de la Facult de droit de luniversit catholique de Louvain, cits par DIALLO
(B.), Rflexions sur le pouvoir dvocation de la Cour Commune op. cit., p. 10.
550
HERON (J.), Droit judiciaire priv, 2
e
d. par Th. Le Bars, 2002, p. 611, n 795.
551
CCJA, arrt n
o
007/2005 du 27 janvier 2005, RJCCJA n
o
5, vol. 2, janvier-juin 2005, p. 20 et s. La
qualification des faits peut tre entendue comme leur classement dans les cadres juridiques correspondants (
GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), Lexique des termes juridiques, op. cit ; p.452) ; cest lappellation juridique
des faits. La qualification forme la jonction entre les faits et le droit et constitue une difficult que les juges du
fond ou de cassation sont appels rsoudre. Elle se distingue de lapprciation de la matrialit des faits qui est
purement factuelle, relve, du pouvoir souverain des juges du fond et consiste dire un fait est fond ou non.
552
Il ressort de lexamen de la jurisprudence CCJA que leffet dvolutif devant la Cour rgionale de justice est
pratiquement limit par lacte du pourvoi et par les conclusions dposes en dfense, car elle ne connat que des
chefs de demande et de dfense qui lui sont soumis. V. par exemple CCJA, arrts n
os
001, 003, 004/2006 du 09
mars 2006, RJCCJA n
o
7, janvier-juin 2006, pp. 50 62.
123

communautaire approprie
553
ou si la CCJA est en mesure de statuer au fond sur le vu des
seules pices verses dans la dcision dont pourvoi et des seules preuves dont lexistence est
tablies par les juges du fond
554
. A contrario, la Cour supranationale devrait tre lgalement
investie du pouvoir de cassation avec renvoi si laffaire nest pas en tat dtre juge au fond
et du pouvoir de cassation suivie de lvocation, dans le cas chant
555
. Ce renvoi risque de
perptrer linscurit judiciaire observe dans les Etats parties lOHADA que le lgislateur
voulait viter en consacrant lobligation dvocation. Il prenniserait certaines causes de cette
inscurit, notamment la disparit jurisprudentielle et les lenteurs judiciaires. Pour remdier
cette situation en cas de renvoi, il serait important de donner un dlai raisonnable au juge de
renvoi pour vider sa saisine et dinstituer un second pourvoi contre la dcision du juge de
renvoi qui sera examin par lAssemble plnire de la Cour suprme communautaire. Cette
Assemble plnire pourrait tre fonde du pouvoir dvoquer obligatoirement si elle casse la
dcision du juge de renvoi.
La proposition a le mrite de lgaliser une double pratique observe devant la CCJA
qui semble tre en contradiction avec lobligation dvocation. Dune part, elle permet au
lgislateur de lgaliser la position de la CCJA qui rappelle constamment que lapprciation de
la matrialit des faits relve du pouvoir souverain des juges du fond. Dautre part, elle sera
une rcupration juridique dune autre position, ci-dessus voque, adopte par la Cour
commune qui consiste refuser de procder lapprciation non seulement des pices verses
dans les dossiers des procdures
556
, mais aussi de lexistence de la preuve
557
en soutenant que
ce pouvoir appartient exclusivement et souverainement aux juges du fond.
Ensuite, lexcution de lobligation dvocation par la CCJA entrane une autre
consquence : elle lui permet dtendre son domaine de comptence la connaissance des
rgles de droit national. Elle fait basculer invariablement la CCJA de la posture de juridiction
supranationale charge de contrler linterprtation et lapplication non seulement des rgles
de droit communautaire, mais aussi des rgles de droit national
558
. Comme la si bien relev
un auteur, la particularit de son pouvoir dvocation rside dans le fait quelle est appele
rexaminer laffaire au fond aussi bien pour les questions relevant des actes uniformes que
pour celles intressant les textes de droit interne
559
. Limmixtion de la CCJA dans les textes
de droit national est incompatible avec sa vocation qui est dassurer le contrle de la
lgalit des textes nationaux par rapport aux textes communautaires.

553
Cf. art. 67 al. 2, deuxime paragraphe de la loi camerounaise n
o
2006/016 du 29 dcembre 2006 fixant
lorganisation et le fonctionnement de la Cour suprme.
554
V. art. 137 al. 2 de la loi camerounaise prcite.
555
Cette solution rejoint celle qui prvaut devant CJCE. En cas de violation dune rgle de droit communautaire
par le Tribunal de premire instance des Communauts europennes, la CJCE dispose de deux possibilits. Elle
peut renvoyer laffaire devant le Tribunal de premire instance qui sera li par les points de droit quelle a
tranchs ou statuer elle-mme diffremment sur le litige, lorsque celui-ci est en tat dtre jug. (VINCENT (J.),
GUINCHARD (S.), MONTAGNIER (G.) et VARINARD (A.), institutions judiciaires, organisation,
juridictions, gens de justice, op. cit., p. 293).
556
Arrt n
o
029/2004 du 15 juillet 2004, op. cit. .
557
CCJA, arrt n
o
010/2002 du 21 mars 2002, op. cit.
558
Dans larrt de cassation avec vocation n
o
025/2004 du 15 juil. 2004 (RJCCJA n
o
4, juil-dc. 2004, p. 16 et
s), la CCJA contrle lapplication des art. 262 al. 1, 266 al. 2 de lAUPSRVE, 294 du Code camerounais de
procdure civile et commerciale, 79 du Code Camerounais de lenregistrement, 2127 et 1328 du Code civil.
Dans un autre arrt n
o
013/2006 du 29 juin 2006, (RJCCJA n
o
7, janvier-juin 2006, p. 70 et s), elle casse larrt
de la Cour dappel et voque au motif quil a viol larticle 453 du Code malien de procdure civile,
commerciale et sociale.
559
ONANA ETOUNDI (F.), OHADA Grandes tendances jurisprudentielles de la Cour Commune de Justice et
dArbitrage en matire dinterprtation et dapplication du Droit OHADA (1997-2010), col. Pratique et
Contentieux de Droit des Affaires , oct. 2011, p. 28.
124

Pour juguler cet inconvnient de lexercice du pourvoir dvocation, il importe de
proposer que le lgislateur communautaire prenne un texte dans lequel il interdira
explicitement la Cour dexercer le contrle de la lgalit des textes nationaux tant dans le
cadre de la cassation que de lvocation.
Enfin, lobligation dvocation met la Cour commune dans des difficults de
dterminer avec prcision les balises de sa comptence contentieuse. Cette situation peut se
vrifier en matire pnale. Le nud de lvocation en matire pnale prend sa source dans les
dispositions ambigus de larticle 14 (3) du Trait. Il ressort de cet alina que : saisie par la
voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les dcisions rendues par les
juridictions dappel des Etats parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives
lapplication des Actes uniformes et des Rglements prvus au prsent Trait lexception
des dcisions appliquant des sanctions pnales . Lon peut sinterroger sur lambigut de
lexpression dcision appliquant des sanctions pnales contenue dans cette disposition au
regard du pouvoir dvocation de la Cour commune. Sagit-il uniquement de la sanction ou
faut-il y voir lintgralit de la dcision contenant la sanction pnale? Linterrogation
sexplique dans la mesure o lalina 2 de larticle 5 du Trait se limite prvoir que
lOHADA est comptente pour inclure dans les Actes uniformes des dispositions
dincrimination pnale, les Etats parties sengageant dterminer les sanctions pnales
encourues
560
. La question est davantage fonde car lanalyse du droit positif OHADA permet
daboutir au constat selon lequel il est parsem des dispositions tablissant des peines
pnales
561
. Pouvons-nous imaginer un pouvoir dvocation dans le cas o la violation de ces
dispositions serait mise en exergue par une partie au pourvoi ?

A partir de ces interrogations, le spectre des complications tires de lusage du pouvoir
dvocation par la Cour commune en matire pnale, se dessine dj. Si lon retient la
solution selon laquelle la Cour ne peut voquer que sur les questions relatives
lincrimination retenue par la dcision attaque, le justiciable qui conteste la sanction
prononce devra sadresser une autre Cour nationale, on assistera un dpeage des
pourvois en matire pnale entre la CCJA et les juridictions nationales suprmes.
Lhypothse sera la suivante : insatisfaite de la qualification et de la sanction retenues son
gard, le requrant devra saisir dabord la Cour rgionale pour quelle apprcie
lincrimination et ensuite, la Cour suprme nationale pour quelle connaisse de la peine. Cette
rflexion est fonde sur larticle 16 du Trait qui prvoit la suspension de toute procdure
engage devant une juridiction nationale du seul fait de la saisine de la Cour commune pour la
mme dcision. Ainsi, la saisine concomitante de la CCJA et de la Cour nationale de cassation
entranera la paralysie temporaire de cette dernire jusqu rception de larrt
dincomptence de la premire. Cela se comprend car malgr le morcellement du pourvoi, il
sagit dune seule et mme dcision. Or, la sanction est le complment ncessaire de
lincrimination en matire pnale car elle vient toujours rprimer un comportement rig en
infraction. Lune ne saurait donc tre dissocie de lautre. Une fois larrt dincomptence
intervenu, chacune des deux juridictions vrifiera que les conditions de recevabilit du
pourvoi sont remplies, le cas chant, chacune pourra statuer. Sagissant de la CCJA, si ces
conditions ne sont pas remplies, elle rendra un arrt dirrecevabilit du pourvoi, au cas
contraire elle jugera de ladquation entre lincrimination retenue et les dispositions de lActe

560
De telles dispositions peuvent tre releves dans tous les Actes uniformes : AUDCG, articles 10 dernier
paragraphe, 43, 68, 108 al. 2 ; AUSCGIE, art. 876 dernier alina et 886 905 ; AUS, art. 111.
561
A titre illustratif, lart. 203 de lAUPCAP, fixe des sanctions pnales que doit contenir la dcision qui
prononce la faillite personnelle et lart. 876 de lAUDSCGIE, prvoit la condamnation une peine
contraventionnelle.
125

uniforme concern : tous les lments constitutifs de linfraction sont-ils runis ? Si elle se
rend compte que les juges nationaux ont fait une exacte application du droit, elle rendra un
arrt de rejet. Par contre, sil savre quil y a eu une mauvaise application des textes, elle
cassera la dcision nationale. En cas de cassation, larticle 14(5) lui fait obligation dvoquer
laffaire et de statuer sur le fond. Dans ce cas, elle rejugera laffaire et prononcera la
qualification qui simpose. Mais ce niveau, semble sarrter sa mission : une fois
lincrimination effectue, elle ne saurait, conformment lalina 3 dudit article 14,
prononcer la sanction. La solution consisterait renvoyer laffaire devant une juridiction
nationale afin quelle prononce la sanction.

Pour remdier cette situation, il serait ncessaire que le lgislateur communautaire
procde lunification gnrale du droit pnal des affaires et lextension totale du pouvoir
dvocation de la CCJA dans cette matire. La solution ne saurait constituer une panace aux
complications rsultant de lobligation dvocation parce que ce devoir dvocation nentrane
pas seulement des consquences ngatives lgard de la Cour commune ; elle produit aussi
des consquences nfastes vis--vis des justiciables.

b : Vis--vis des justiciables

Lobligation dvocation entrane le sacrifice des droits des plaideurs ; elle constitue,
un obstacle la ralisation de certains avantages techniques qui garantissent le droit une
bonne administration de la justice auxquels les justiciables pouvaient sattendre. En effet,
devant la juridiction de renvoi, le procs nest pas fig, les justiciables peuvent prsenter les
moyens nouveaux ou des nouvelles preuves. Les juges statuant sur renvoi, peuvent tenir
compte des faits postrieurs larrt de cassation dans la mesure o ils sont de nature
exercer une influence sur la solution du litige
562
.
En cas de renvoi, une partie peut mme former un appel incident. Cependant,
lvocation par la CCJA comme toute vocation fige le procs
563
. Cela sexplique aisment :
la Cour commune nest pas lorigine saisie des moyens nouveaux mlangs de fait et de
droit, ni des moyens visant lapprciation de la matrialit des faits. De mme, elle ne connait
pas des moyens visant lapprciation de la preuve et des pices de procdure
564
ainsi que les
moyens vagues et imprcis
565
. Par consquent, le procs devant la CCJA ne peut qutre fig
dans la phase de cassation tout comme dans la phase dvocation. Au regard de cet
inconvnient de lobligation dvocation ou plus exactement de la pratique de cette institution
communautaire par la CCJA, il serait judicieux denvisager la rtrocession du pouvoir de
statuer sur le fond de laffaire aux juridictions nationales de fond. Toutefois, cette rtrocession
consacrerait le retour pur et simple aux systmes judiciaires nationaux et aux diffrents maux
que le lgislateur entendait juguler en instituant le devoir dvocation, notamment la diversit,
lopacit de la jurisprudence et les lenteurs procdurales. Pour lutter contre ce dernier flau

562
En droit franais, larticle 632 du NCPC qui prcise que devant la juridiction de renvoi, les parties
peuvent invoquer de nouveaux moyens lappui de leurs prtentions . Ce texte ne fait que confirmer une
jurisprudence qui tait bien tablie en la matire. Cass soc. 26 oct. 1960, Bull.civ.IV, n 950. Cass. Com., 1
er

dc. 1969, Bull. civ. IV, n 354. V. aussi, GUINCHARD (S.), Droit et pratique de la procdure civile, Dalloz
Action, 1999, n6363- 6365.
563
Limpossibilit de renouvellement du litige en matire dvocation est juge pnalisante pour le perdant,
ASSEPO ASSI (E), La Cour Commune de Justice et dArbitrage est-elle un troisime degr de juridiction ? ,
RIDC, n
o
4, oct.-dc. 2005, p. 954).
564
Arrt n
o
029/2004 du 15 juillet 2004, RJCCJA n
o
4, juil.-dc. 2004, p. 5.
565
V. par exemple CCJA, arrts n
o
022 du 26 dc. 2002, RJCCJA n
o
spcial, janvier 2003, p. 10 et s.
126

procdural, il est judicieux de proposer que la rtrocession soit accompagne de la fixation
dun dlai raisonnable la Cour dappel pour vider sa saisine
566
. Afin de garantir lunit des
applications et des interprtations du droit communautaire dans le cas o la rtrocession est
consacre, il est ncessaire dinstituer une possibilit de second pourvoi dans un dlai bien
dtermin. Ce second pourvoi sera examin par lAssemble plnire de la CCJA qui statuera
dfinitivement pour viter les lenteurs prjudiciables aux justiciables. Les solutions ci-dessus
envisages ne sauraient tre efficaces si les attributions des deux Chambres et de la
lAssemble plnire de la CCJA ne sont pas nettement dfinies
567
.
Ces suggestions rendent compte de lopportunit pour le lgislateur communautaire
douvrir une rflexion sur les perspectives dune rforme du pouvoir dvocation de la
CCJA
568
. La position sexplique dautant plus que contrairement au devoir dvocation qui
mane de lesprit et de la lettre de larticle 14 (5) du Trait, la CCJA semble plutt instituer
une facult dvocation.

II. Pratiquement une facult

Lvocation en matire judiciaire est, sur le plan pratique, une simple facult car la
CCJA nentend pas les termes de larticle 14 alina 5 du Trait comme lobligeant voquer
et statuer sur le fond aprs chaque cassation. Par consquent, la cassation sans renvoi nest
pas toujours systmatique comme le voudrait la loi. Lon note plutt une multiplicit des cas
de renvois spciaux aprs cassation pour rgler les questions de comptence juridictionnelle
(A) et lexistence des cassations sans renvoi et sans vocation (B).
A. La multiplicit des cas de renvois

En dpit du fait que larticle 14 alina 5 du Trait impose un devoir dvocation
la CCJA, dans plusieurs cas, celle-ci renvoie aprs cassation notamment pour rgler des
questions de comptence juridictionnelle. Au sens classique, le renvoi aprs cassation consiste
pour la juridiction suprme renvoyer les parties, soit devant une juridiction de fond de mme
ordre, de mme nature et de mme degr que celle qui a rendu la dcision casse, soit devant
la juridiction de fond ayant prcdemment statu mais autrement compose. Contrairement
la situation classique, la Cour supranationale renvoie plutt devant une juridiction nationale
quelle estime comptente qui peut tre de degr, nature ou ordre diffrent de celle qui a
rendu la dcision casse nonobstant son incomptence
569
. La Cour commune recourt deux

566
Ce dlai est laiss lapprciation du lgislateur communautaire aprs une tude srieuse des difficults
pratiques que peut susciter cette rtrocession.
567
La Cour commune compte aujourdhui trois (03) Chambres et une Assemble plnire ( v. Dcision n
o

46/2011/CCJA portant cration de trois chambres la Cour Commune de Justice et dArbitrage). Malgr cette
division en Chambres et en une Assemble plnire, les attributions de cette dernire ne sont pas nettement
dfinies.
568
La doctrine a dj formul plusieurs suggestions. V. par exemple, ONANA ETOUNDI (F.) et BOUBOU (P.),
La problmatique de lunification de la jurisprudence par la Cour Commune de Justice et dArbitrage, op. cit.,
p. 26 et s. ; ONANA ETOUNDI (F.), OHADA Grandes tendances jurisprudentielles de la Cour Commune de
Justice et dArbitrage en matire dinterprtation et dapplication du Droit OHADA (1997-2000), prc. p. 27 et
s et DIALLO (B.), prc. p. 6 et s.
569
Cf. CCJA, arrt n
o
012/2005 du 24 fvrier 2005, RJCCJA n
o
5, vol. 2, janvier-juin 2005, p. 27. La CCJA
casse ici larrt de la Cour dappel dAbidjan et renvoie devant la juridiction arbitrale comptente. Avant
darriver cette solution, la CCJA relve que la juridiction comptente ne peut tre quune juridiction
arbitrale constitue sous lgide de la Chambre de Commerce Internationale et devant fonctionner selon le
Rglement de cette dernire . Elle prcise quen consquence, toute juridiction tatique saisie dun tel litige
doit se dclare incomptente conformment aux dispositions de larticle 13 alina 1 et 2 de lActe uniforme
sur larbitrage.
127

types de renvois pour rgler les questions dincomptence. Dune part, elle renvoie devant une
juridiction nationale comptente pour rgler la question de lincomptence de la juridiction
dont la dcision fait lobjet dun pourvoi en cassation. Dautre part, elle renvoie pour rgler la
question de sa propre incomptence
570
. Si ce dernier renvoi ne pose pas de problme de la
transformation de lobligation lgale dvocation en une simple facult pratique puisque la
CCJA ne casse pas la dcision attaque, mais se dclare incomptente, la situation est
diffrente selon quil sagit du renvoi pour des questions dincomptence de la juridiction
ayant statu car dans ce cas, la Cour commune casse la dcision querelle. Ce dernier type de
renvoi a t ignor par le lgislateur communautaire qui a prescrit une obligation dvocation
aprs cassation. Lexploitation de la jurisprudence de la Cour supranationale permet de
distinguer les situations o elle casse et renvoie sans vocation (1) des situations o elle casse
et ne renvoie que dans le cadre de lvocation (2).

1. Les cassations suivies de renvoi sans vocation

Dans plusieurs arrts de cassation, la CCJA renvoie les parties devant les juges
nationaux sans vocation, et ce, pour rgler les questions de comptence juridictionnelle. Lon
peut, par exemple, distinguer les situations dans lesquelles, sans vocation, elle renvoie
devant les juges nationaux du fond comptents, des situations dans lesquelles elle casse et
renvoie plutt devant une juridiction arbitrale comptente.
Dans larrt n
o
002/2005 du 27 janvier 2005
571
, la CCJA constate lincomptence
dune Cour dappel qui, bien que saisie en matire de rfr, a statu nonobstant le
dclinatoire de comptence comme une juridiction de fond en se prononant non seulement
sur lexistence dune crance conteste travers lapprciation des pices justificatives des
versements faits, mais aussi sur la rgularit du pouvoir de vendre de gr gr. Par
consquent, elle casse larrt de la Cour dappel sans voquer ni statuer sur le fond, mais
renvoie la cause et les parties devant le juge du fond comptent.
Dans larrt n
o
012/2005 du 24 fvrier 2005
572
, et loppos de ce que prvoit la loi, la
CCJA casse les deux arrts de la Cour dappel et renvoie les parties mme devant une
juridiction arbitrale comptente ds lors quil est vident que la juridiction dappel sest
dclare tort comptente. Pour dire autrement, la CCJA casse les deux arrts attaqus,
renvoie les parties mieux se pourvoir et prcise quelle na pas besoin dvoquer ;
les questions restant juger ressortissant, selon elle, de la comptence dune juridiction
arbitrale. En prcisant quelle na pas besoin dvoquer, la CCJA apprcie lopportunit de
lvocation rendant ainsi facultative lobligation lgale dvocation.
A propos des cassations et renvois sans vocation qui sexpliquent, certes, par
lincomptence de la juridiction nationale dont la dcision est casse, certains auteurs
soutiennent quau regard de larticle 14 alina 5 du Trait, la CCJA ne saurait renvoyer
immdiatement la cause devant le juge du fond aprs cassation ; elle ne devait valablement le
faire que dans le cadre de lvocation
573
. A notre sens, le lgislateur communautaire na
pas prvu de renvoi aprs cassation car il est trs explicite quand il prcise, sans exception ni
nuance, lalina 5 de larticle 14 du Trait quen cas de cassation la CCJA voque et statue
sur le fond. Il convient de linciter le prvoir dans le cas o la Cour supranationale, pour

570
Cf. CCJA, arrt n
os
014/2005 du 24 fvr. 2005, aff. BROU KOUASSI Firmin c/ KOFFI ASSE et Socit
Gnrale de Banques en Cte dIvoire (SGBCI), RJCCJA n
o
5, vol. 1, janvier-juin 2005, p. 37 et 036/2005 du 02
juin 2005, aff. Socit Chronopost International Cte dIvoire c/ Chrif Souleymane, RJCCJA op. cit., p. 52.
571
Affaire Abdoulaye Baby BOUYA c/ Banque Internationale pour lAfrique dite BIA-NIGER, RJCCJA n
o
5,
vol. 2, janvier-juin 2005, p. 14.
572
CCJA, arrt n
o
012/2005 du 24 fvrier 2005, RJCCJA n
o
5, vol. 2, janvier-juin 2005, p. 27.
573
ONANA ETOUNDI (F.) et MBOCK BIUMLA (J. M.), Cinq ans de jurisprudence commente de la Cour
Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) (1999-2004), op. cit, p. 20.
128

rgler une question de comptence juridictionnelle, est oblige de casser une dcision rendue
par une juridiction nationale incomptente en application du droit communautaire. Elle le
ferait quelle aurait rendu effectif lun des principaux objectifs communautaires : assurer aux
justiciables la scurit judiciaire car cette dernire ne peut tre effective si les juges
communautaires sont obligs de violer eux-mmes les textes communautaires.
Au regard des dispositions de lalina 5 de larticle 14 du Trait, les cas de renvois
sans vocation ci-dessus examins, ne devraient donc pas tre possibles. Il en va de mme des
renvois dans le cadre de lvocation.

2. Les renvois dans le cadre de lvocation

Dans la phase dvocation, la Cour commune renvoie aux juridictions nationales
notamment pour faciliter la continuation des poursuites
574
au niveau national. Dans lune
de ces dcisions, aprs avoir infirm lordonnance querelle en toutes ses dispositions, elle a
renvoy la Cour suprme de Cte dIvoire, aux fins de statuer sur la difficult rsultant de
la contrarit existant entre les arrts n
o
150 du 04 juin 1998 et n
o
351 du 15 juin 2000
575
.
Pour procder ce renvoi, la Cour avance quen ltat, le litige prsente juger une
question soulevant une difficult srieuse de nature justifier le renvoi devant la Cour
suprme de Cte dIvoire, seule comptente pour interprter ses propres dcisions, et quil y
a lieu ds lors de surseoir statuer jusqu ce que ladite Cour se prononce sur ce point .
Pour cette raison, la CCJA sursoit statuer sur la demande de suspension des poursuites
jusqu la dcision de la Cour de cassation nationale. En parlant de difficult srieuse , la
Cour ne permet pas de savoir dans quels cas elle procde aux renvois dans le cadre de
lvocation car il lui revient dapprcier le caractre srieux de la difficult.
Dans une autre espce, en outre, la Cour commune casse une dcision nationale et
renvoie les parties se pourvoir ainsi quelles aviseront au motif que le premier juge, a
appliqu tort les dispositions de lActe uniforme portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif une procdure collective ouverte antrieurement sa date
dentre en vigueur au Sngal, soit le 1
er
janvier 1999
576
. Bien que stant dclare ici
comptente, la CCJA ne pouvait statuer sur le fond dans le cadre de lvocation sans violer
davantage les dispositions pertinentes des articles 257 et 258 de lActe uniforme
577
. Cette
dcision contraste avec bien dautres toujours rendues par la CCJA. En effet, en dcidant de
casser et de renvoyer dans le cadre de lvocation alors que les premiers juges du fond ont t
saisis sans que le texte communautaire querell soit entr en vigueur au niveau national, la
CCJA contredit certaines de ces dcisions o elle laisse entendre que dans de pareilles
situations, elle est plutt incomptente
578
. Deux exemples tirs de la jurisprudence de la Cour
commune permettent de rendre compte de cette contradiction.

574
Sur les renvois dans le cadre de lvocation, v. notamment : CCJA, arrts n
o
004/2008 du 28 fvr. 2008, aff.
Compagnie Bancaire de lAtlantique Cte dIvoire (COBACI) c/ Epoux AHORE et Epoux MIEZAN ; n
o

008/2008 du 27 nov. 2008, aff. Daouda SIDIBE c/ Batio DEMBA et Dionk YARANANGORE ; n
o
015/ 2008
du 24 avr. 2008, aff. KINDA Augustin Joseph et autres ayanats droit de feu KINDA Valentin, c/ Socit
Gnrale des Banques en Cte dIvoire et autres ; n
o
020/2008 du 24 avr. 2008, aff. SOW Yerim Abib c/
Ibrahim soulmane AKA et KOFFI Sachouot Cdric ; n
o
043/ 2008 du 17 juillet 2008, aff. Monsieur DAM
SARR c/ Mutuelle dAssurances des Taxis Compteurs dAbidjan.
575
CCJA, arrt n
o
021 du 26 dcembre 2002, aff. St Mobil Oil Cte dIvoire c/ SOUMAHORO Mamadou,
RJCCJA n
o
spcial, janvier 2003, p. 65 et s.
576
Arrt n
o
027/2007 du 19 juil. 2007, aff. Socit Civile Immobilire DAKAR INVEST et SCI DAKAR
CENTENAIRE c/ Socit BERNABE SENEGAL et Autres.
577
Larticle 257 prvoit substantiellement quil nest applicable quaux procdures collectives ouvertes aprs
son entre en vigueur et larticle 258 fixe la date dentre en vigueur de cet Acte uniforme au 1
er
janvier 1999.
578
V. notamment, CCJA, arrts n
os
001/2001 du 11 oct. 2001, aff. Etablissement THIAM BABOYE c/
Compagnie Franaise Commerciale et Financire ; 005/02 du 10 janv. 2002, aff. CTM c/ Compagnie
129

Dune part, la Cour supranationale retient son incomptence ds lors quelle se rend
notamment compte que sur le plan temporel, le pourvoi est introduit alors que les premiers
juges du fond ont t saisis au moment o lActe uniforme querell navait pas encore intgr
lordre juridique interne de lEtat partie lOHADA la date de lexploit introductif
dinstance et ne pouvait, de ce fait, tre applicable devant les juges du fond
579
. A titre
illustratif, dans son arrt n
o
031/2005 du 26 mai 2005
580
, la Cour supranationale se dclare
incomptente. Au soutien de cette dcision, la Haute juridiction communautaire fait
remarquer que le pourvoi est htif du fait que lActe uniforme sur le droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique navait pas intgr lordre juridique de
la Rpublique de Guine la date de lexploit introductif dinstance
581
.
Dautre part, la CCJA retient plus distinctement son incomptence au motif que
lActe uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des
voies dexcution, entre en vigueur le 10 juillet 1998, navait pas intgr lordre juridique
interne de la Rpublique du Tchad au moment o les juges du fond taient saisi du
contentieux et quil ne pouvait de ce fait tre applicable
582
.
En cassant et en renvoyant les parties se pourvoir ainsi quelles aviseront aprs stre
dclare comptente, la Cour commune applique implicitement la rgle traditionnelle de droit
transitoire selon laquelle les lois de procdure et de comptence sont dapplication immdiate.
Nanmoins, faut-il le relever, elle le fait alors que le droit communautaire semble avoir
drog cette rgle en consacrant la comptence transitoire des juridictions suprmes
nationales
583
par des dispositions transitoires aussi bien du Trait que des Actes uniformes
584
.

dAssurances COLINA S. A. ; 009/2004 du 26 fvr. 2004, aff. ASSITA NEYA COULIBALY c/ Socit RANK
XEROS-CI.
579
CCJA, arrts n
os
001, 003/2001 du 11 oct. 2001, respectivement aff. Etablissement Thiam Baboye ETB c/
Compagnie Franaise Commercial et Financire CFCF, Emile WAKIM c/ Socit IAMGOLD/AGEM,
RJCCJA n
o
special, janvier 2003, pp. 13 et s.
580
Aff. BANA Sidib c/ Sidiki KEITA et SARL Guine Inter Air, RJCCJA n
o
5, vol. 1, janvier-juin 2005, pp.
45 et s.
581
Dans cette espce, la Cour adopte une dmarche temporellement rationnelle. Elle constate dabord que lActe
uniforme querell a t sign le 17 avril 1997 et la Rpublique de Guine a adhr au Trait institutif de
lOHADA le 05 mai 2000 et dpos linstrument dadhsion le 22 septembre 2000. Ensuite, elle constate que
lActe uniforme tant entr en vigueur dans ce pays le 21 novembre 2000, il navait pas intgr lordre juridique
de cet Etat partie la date de lexploit introductif dinstance, soit le 28 juillet 1999 et ne pouvait, de ce fait, tre
applicable. Enfin, elle enseigne que dans ce contexte spcifique, aucun grief ni moyen relatif lapplication de
ce texte juridique communautaire navait pu tre formul et prsent aux juges du fond et se dclare
incomptente.
582
CCJA, arrt n
o
001/ 2001 du 11 octobre 2001, aff. Les Ets THIAM BABOYE (ETB) c/ Compagnie Franaise
Commerciale et Financire (CFCF), RJCCJA n
o
spcial, janvier 2003, p. 13 ; RCDA, spcial CCJA n
o
010,
janvier-mars 2002, pp. 66 et s. Dans le mme sens, cf. CCJA, arrt n
o
001/2002 du 10 janv. 2002, aff.
Compagnie de Transport de MAN dite CTM c/ Compagnie dAssurances COLINA S. A., RJCCJA op. cit., pp.
16 et s. dans cet arrt, la CCJA saperoit que le pourvoi est exerc contre une dcision nationale rendue en
appui larbitrage alors que la juridiction arbitrale avait t saisie avant lentre en vigueur, dans lordre
juridique interne, de lActe uniforme relatif larbitrage et se dclare, par consquent, incomptente.
583
Dans le meme sens, F. ANOUKAHA, La dlimitation de comptence entre la Cour Commune de Justice et
dArbitrage de lOHADA et les Cours suprmes nationales en matire de recouvrement des crances ( propos
de larrt pamol) , Juridis Priodique n
o
59, juil.- aot- sept. 2004, p. 119.
584
A titre transitoire, larticle 9 du Trait rvis attribue implicitement la connaissance des pourvois aux Cours
de cassation nationales au dtriment de la CCJA. Il ressort de cette disposition que les Actes uniformes sont
publis au Journal officiel de lOHADA par le Secrtariat permanent dans les soixante jours suivant leur
adoption. Ils sont applicables quatre-vingt dix jours aprs cette publication, sauf modalits particulires
dentre en vigueur prvues par les Actes uniformes . La comptence transitoire des juridictions nationales de
cassation dcoule de certaines dispositions transitoires des Actes uniformes, notamment les articles, 257, 258 et
337 de lActe portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution. Pour
une application de ces dispositions transitoire de cet AU, v. CS du Cameroun, arrt n
o
201/CC du 05 juin 2003,
publi dans Juridis Priodique n
o
59, juillet- aot- septembre 2004, p.121 et s; commentaire F. ANOUKAHA. ,
130

Conformment aux dispositions notamment de larticle 28 alina 2 du Rglement de
procdure de la CCJA qui ne retiennent la comptence de la cette dernire que pour
lapplication du droit communautaire, elle devrait se dclarer incomptente au lieu de casser
et renvoyer
585
. Bien que cette cassation suivie du renvoi semble illgale, le renvoi qui est sa
suite conforte la position selon laquelle en matire dvocation, la thorie est diffrente de la
pratique. La diffrence ainsi observe est davantage remarquable dans la mesure o il existe
des cas de cassation sans renvoi et sans vocation.
B . Lexistence des cas de cassation sans renvoi et sans vocation

La Cour Commune de Justice et dArbitrage est parfois amene casser les dcisions
nationales sans renvoyer et sans voquer. Dans certains arrts, elle casse sans renvoyer, sans
voquer et ne relve pas explicitement quil ny a pas lieu vocation ; ce sont des cassations
sans renvoi tacitement non suivies de lvocation (1). Par contre, dans dautres arrts, elle
casse les dcisions nationales tout en prcisant expressment quil ny a pas lieu
dvoquer

ou que lvocation est dpourvue dintrt . Il sagit ici des cassations sans
renvoi explicitement non suivies de lvocation (2).

1. Les cassations sans renvoi tacitement non suivies de lvocation

Dans certaines situations, la CCJA casse les dcisions sans renvoyer devant une
juridiction nationale, ni voquer et ne prcise pas explicitement quil ny a pas lieu voquer
ou que lvocation est dpourvue dintrt. Il sagit ici des cas dans lesquels elle ne renvoie
pas aprs cassation et, implicitement, nvoque pas.
Lexemple illustratif de cette cassation est offert par le clbre arrt dit des Epoux
Karnib
586
. Dans cette espce, la Cour supranationale casse et annule une ordonnance du
Premier Prsident de la Cour dappel dAbidjan suspendant lexcution dun jugement de
condamnation sur le fondement des articles 180 et 181 du Code de procdure civile ivoirien.
Au soutien de sa dcision, elle avance le motif de la violation de larticle 32 de lActe
uniforme relatif aux voies dexcution auquel, selon elle, ne peuvent se substituer les articles
1
er
et 181 du Code de procdure civile prcit, au regard de larticle 10 du Trait. Elle
nvoque pas et ne renvoie pas aux juridictions nationales. Labsence dvocation est perue
dans cet arrt par linexistence des formules couramment employes par la Cour dans les
arrts de cassations avec vocation : Sur lvocation ou encore Evoquant et statuant sur
le fond
587
.
Une lecture attentive de cette dcision permet de trouver une explication labsence
dvocation. En effet, la Cour rgionale nvoque pas parce quil ny a plus rien juger, la
dcision nationale casse stant limite suspendre lexcution force engage sans rsoudre
une question de fond qui, dailleurs, ne se posait pas. Il y a lieu, par consquent, de rendre
facultatif le devoir lgal dvocation pour permettre la Cour commune de demeurer dans la
lgalit quand elle est oblige de casser sans renvoyer et sans voquer ds lors qu la suite de
la cassation, il ny a plus rien juger sur le fond.

La dlimitation de comptence entre la Cour Commune de Justice et dArbitrage , Juridis Priodique op. cit.,
pp. 118 et s.
585
Il ressort de cet alina que Le recours [le pourvoi en cassation]indique les Actes uniformes ou les
Rglements prvus par le Trait dont l'application dans l'affaire justifie la saisine de la Cour .
586
Arrt n
o
002/2001 du 11 oct. 2001, aff. Les Epoux Karnib c/ Socit Gnrale de Banque en Cte dIvoire
(SGBCI), RJCCJA n
o
spcial, janvier 2003, p. 37.
587
Cf. arrts n
os
025/2004 du 15 juil. 2004, RJCCJA n
o
4 juil.-dc. 2004, p. 16 et s et 017/2006 du 26 oct. 2006,
RJCCJA no 8 juit.-dc. 2006, p. 52 et s.
131

Sur le plan pratique la CCJA nest donc pas toujours tenue dvoquer et de statuer sur
le fond. Cette conclusion simpose dautant plus que dans certains arrts de cassation sans
renvoi, elle apprcie explicitement lopportunit de lvocation travers plusieurs formules.

2. Les cassations sans renvoi explicitement non suivies de lvocation

Plusieurs exemples jurisprudentiels renseignent sur le pouvoir pratique de cassation
sans renvoi et sans vocation dont jouit expressment la CCJA quand elle solutionne les
problmes poss par les pourvois
588
. A titre illustratif, dans son arrt n
o
001/2006 rendu le 09
mars 2006, la Cour commune casse lordonnance n
o
112/2003 rendue le 11 mars 2003 par le
Premier Prsident de la Cour dappel dAbidjan qui a suspendu lexcution force dj
engage dun titre excutoire. Elle prcise-ce qui est trs surprenant au regard de la lettre de
larticle 14 alina 5 du Trait-quil ny a pas lieu dvoquer
589
. Lorsque lon scrute de
prs cette dcision, force est de constater que la CCJA nvoque pas- pour reprendre ses
propres termes- parce quil ny a pas lieu dvoquer, cest--dire parce quil ny a plus rien
juger sur le plan du fond ; la dcision casse se limitant suspendre une excution force
engage et ne posant pas un problme de fond dans la mesure o elle na pas trancher de
contestation ni de litige entre les parties comme la si bien relev le dfendeur au pourvoi.
Dans une autre espce, la Cour commune constate que larrt de la Cour dappel objet
de la cassation viole larticle 15 de lAUPSRVE
590
en ce quil dclare recevable lappel alors
que celui-ci avait t form plus de quatre jours aprs le dlai lgal prvu par cette
disposition. Par consquent, elle casse larrt confirmatif de la Cour dappel sans renvoyer
laffaire devant les juges nationaux, mais souligne plutt que lvocation est dpourvue
dintrt
591
. Ici, il y a bien matire juger, mais lvocation est simplement dpourvue
dintrt parce que le jugement confirm par larrt de la Cour dappel ayant subi la cassation
de la CCJA avait dj acquis force de chose juge avant que le juge dappel ne soit saisi. Cet
arrt offre un bel exemple de cas pratique pour lequel il plus respectueux de la scurit
judiciaire, de ne pas voquer. Le lgislateur na qu tirer les consquences qui simposent en
rendant facultatif le devoir dvocation.
En dcidant qu il ny a pas lieu dvoquer et que lvocation est dpourvue
dintrt, la CCJA est particulirement audacieuse car elle apprcie lopportunit de
lvocation ; ce que le lgislateur communautaire na pas prvu.

Conclusion

Contrairement lvocation en matire darbitrage, lvocation en matire judiciaire
est, en dfinitive, la fois une obligation lgale et une simple facult pratique. Cette
obligation est lorigine de plusieurs consquence tant positives que ngatives.
Au regard de ces consquences et du constat selon lequel la Cour rgionale nvoque
pas toujours aprs cassation comme laurait voulu le droit uniformis, lon peut formuler deux
niveaux de propositions lies la comptence de cette juridiction.

588
Cf. notamment CCJA n
o
036/2007 du 22 nov. 2007, aff. St Mobil OIL Cameroun S.A. c/ NAWESSI Jean
Gaston, RJCCJA n
o
10, juil.-dc. 2007, p. 50 et s; n
o
015/ 2008 du 24 avr. 2008, aff. KINDA Augustin Joseph et
autres ayants droit de feu KINDA Valentin, c/ Socit Gnrale des Banques en Cte dIvoire et autres.
589
Aff. Socit Abidjan Catering S. A. c/ Ly Moussa, RJCCJA n
o
7, janvier-juin 2006, p. 50 et s.
590
Acte uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution.
591
CCJA, arrts n
o
003/ 2006 du 09 mars 2006, affaire KOUA ne Assita Banfran c/ DJOBO Benjamin Esso,
RJCCJA n
o
7, janvier-juin 2006, p. 54 et s.
132

Dans un premier niveau, lon peut envisager la rtrocession du pouvoir de statuer sur
le fond aux juridictions dappel nationales. Pour garantir la scurit judiciaire dans ce cas,
une triple action est envisageable. Dabord, pour lutter contre les lenteurs judiciaires, la
rtrocession devrait tre accompagne de la fixation dun dlai raisonnable la Cour dappel
pour vider sa saisine. Ensuite, pour garantir lunit jurisprudentielle dans lespace OHADA, il
serait ncessaire dinstituer un second pourvoi dans un dlai bien dtermin qui sera examin
dfinitivement par lAssemble plnire de la CCJA. Enfin, il serait opportun de distinguer les
attributions des deux Chambres de la CCJA de celles de son Assemble plnire.
Dans un second niveau, lon peut proposer le maintien de la comptence dvocation
de la CCJA en y apportant quelques correctifs. Au regard de la pluralit des cas de renvois
aprs cassation et de la prise en compte du fait que dans certains arrts, la CCJA casse sans
voquer et sans renvoyer devant les juridictions nationales, il y a lieu de penser la
transformation du devoir dvocation en une facult dvocation. Le lgislateur peut disposer
clairement quen cas de cassation, la Cour peut voquer si laffaire est en tat dtre juge au
fond, sil y a lieu voquer ou si lvocation nest pas dpourvu dintrt. Pour garantir
lunification jurisprudentielle en cas de renvoi, il peut tre institu un second pourvoi contre
la dcision du juge de renvoi qui sera examin dfinitivement par lAssemble plnire de la
Cour suprme communautaire.
Dans les deux cas de figures ci-dessus, il y a lieu de suggrer la prise dune disposition
selon laquelle la CCJA peut casser sans renvoi condition que la porte de sa cassation et
celle de son pouvoir dvocation stendent seulement aux seules questions soulevant
lapplication du droit uniformis, sauf en cas de connexit entre droit communautaire et droit
national.
Au-del de toutes ces propositions, lvocation en matire judiciaire constitue-t-elle
lunique mcanisme communautaire dont lanalyse permet de constater que la thorie est
parfois diffrente de la pratique dans lespace OHADA ?

133

LA PROTECTION DU DEPOSANT DES ETABLISSEMENTS DE MICROFINANCE
Par Sara Nandjip Moneyang, Docteur en Droit Priv
Universit de Douala
Facult des Sciences Juridiques et Politiques
Dpartement de Droit des Affaires.

RESUME

Depuis quelques annes, le nombre croissant des tablissements de microfinance
ferms ou mis sous administration provisoire, avant de connatre la dissolution, tmoigne de
ce que le secteur de la microfinance souffre dun grave problme de gestion. Au point o lon
est en droit de sinterroger sur la place de lthique dans le droit des entreprises OHADA. Les
dposants sont ainsi, chaque fois, laisss sur le carreau, sans dfense. Or, ce nest pas faute
pour le lgislateur ou les pouvoirs publics en charge de la microfinance davoir pris des
dispositions pour les protger. En effet, aprs avoir analys le systme de protection mis en
place, force est de constater que le lgislateur na pas lsin sur les moyens de protection du
dposant de la microfinance. Cependant, dautres pistes doivent tre explores, de mme que
des mesures defficacit des outils de protection existants doivent tre mises en place.

ABSTRACT

In recent years, the microfinance industry has witnessed a serious management
problem, reflected by the growing number of microfinance institutions closed or placed under
provisional administration, before being dissolved. This lays ground to a questioning on the
place of ethics in OHADA business law. Depositors are therefore often left out, stranded and
helpless. However, this is not due to a lack of protective measures from the part of the
legislature or public authorities in charge of microfinance institutions. Indeed, an analysis of
the security system in place reveals that the legislature did not skimp on means of protecting
depositors of microfinance institutions. However, other avenues need to be explored, and
measures taken for an effective implementation of existing protection tools.

MOTS CLES
Protection dposant tablissement de microfinance.
KEYWORDS
Protection depositors - microfinance institution
Le terme micro finance sutilise pour dsigner tous les systmes de financement de
proximit. Aux termes de lart.1 de la Rglementation COBAC No
134

01/02/CEMAC/UMAC/COBAC du 13 Avril 2002 relatif aux conditions dexercice et de
contrle de lactivit de micro finance dans la Communaut Economique et Montaire des
Etats de lAfrique Centrale, la micro finance est une activit exerce par les entits agres
nayant pas le statut de banque ou dtablissement financier tel que dfini lannexe de la
convention du 17 Janvier 1992 portant harmonisation de la rglementation bancaire dans les
Etats de lAfrique Centrale, et qui pratique titre habituel, des oprations de crdit et/ou de
collecte de lpargne et offrent des services financiers spcifiques au profit des populations
voluant pour lessentiel en marge du circuit bancaire traditionnel . Ces entits prennent la
dnomination d Etablissement de Micro Finance (EMF)
592
. Avec le temps et le
dveloppement de ce secteur particulier de la finance partout dans le monde, y compris dans
les pays dvelopps, la micro finance est partie de loffre de crdits au faible montant des
familles pauvres, pour slargir en incluant dsormais une gamme de services tels que
lpargne, lassurance, le transfert dargent etc Parmi ces services, lpargne reprsente la
branche la plus vulnrable, au regard des problmes que peut engendrer linsolvabilit de
linstitution. Cest la raison pour laquelle il convient denvisager la protection de lpargnant
afin de consacrer le principe selon lequel les EMF doivent oprer de faon responsable vis--
vis de leurs clients
593
. La protection du dposant renvoie ds lors la notion de protection du
consommateur, qui vise un ensemble de mesures tendant limiter la fragilit des clients face
aux vendeurs professionnels. Ce concept a merg aux Etats-Unis dans les annes 1960, sous
limpulsion dun mouvement dit consumriste dirig par Ralph Nader
594
, et sest rpandu
en Europe et mme en Afrique. En Europe, la protection du consommateur fait partie
intgrante du droit communautaire depuis 1978, avec la conscration de cinq principes : le
droit la protection de la sant et de la scurit, le droit la protection des intrts
conomiques, le droit une position juridique renforce, le droit linformation et
lducation, le droit la consultation et la reprsentation dans la prise de dcision
595
.
Conscient de lintrt dune formalisation lgislative
596
de la protection des
consommateurs, le Cameroun a lui aussi vot une loi
597
qui instaure un minimum dquit
dans les relations entre oprateurs conomiques et les usagers, notamment en relevant les
niveaux de qualit, de fiabilit, de scurit et defficacit des biens et services proposs aux
consommateurs.
Pour la micro-finance, plusieurs raisons expliquent que la protection des consommateurs
soit particulirement sensible. En effet, ce secteur sadresse des personnes gnralement

592
Art. 2 du Rglement CEMAC
593
Elouna Didace, Problmatique de la mise en uvre du Rglement COBAC dans le paysage de la micro
finance , Mmoire Master de Micro finance (Economie et Finance), Universit Africaine pour le
dveloppement, Bnin, 2007, mmoire on line.
594
Mahammed Abdou Ammer (vice-prsident de la confdration des associations de consommateurs du
Maroc), risque et protection des consommateurs en Micro finance , in Voix de la micro finance, Maroc, 2009.
595
Loi franaise No 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et linformation des consommateurs des produits
et services (dite, LOI SCRIVENER).
596
Il existe dj des associations de protection des droits du consommateur au Cameroun.
597
Loi-cadre No 2011 / 012 du 6 mai 2011 portant protection du consommateur au Cameroun. Cependant, il
sagit dune loi-cadre, cest--dire une loi qui se limite proposer de manire succincte les rgles gnrales,
invitant alors le pouvoir rglementaire prendre des dispositions de nature mieux prciser les contours de cette
protection.
135

sensibles. Celles-ci ont un accs plus difficile linformation, tant souvent faiblement
duques ou analphabtes, parlant parfois des langues diffrentes de la langue officielle dun
pays
598
et habitant dans des zones enclaves. De plus, elles souffrent frquemment de
discrimination qui les exposent davantage aux abus et au ddain des institutions charges de
faire respecter le droit, lequel nest par ailleurs ni adapt, ni mme appliqu. Enfin, tant les
plus dmunies conomiquement, elles restent particulirement exposes aux pressions
extrieures ou aux alas propres leurs activits conomiques
599
.
Par ailleurs, la visibilit dont bnficie le secteur de la micro-finance, conduit ce dernier
des drives, entranant des scandales mdiatiques qui rejaillissent sur lensemble du secteur
et nuisent la relation avec les gouvernements et la clientle
600
. Cest ce qui est arriv au
dbut des annes 2000 en Bolivie ou en Afrique du Sud
601
, entranant des mesures restrictives
et inadaptes.
Aujourdhui, plusieurs tendances impliquent de prendre en compte la protection du
consommateur de la micro finance
602
, notamment, La faillite intempestive des institutions de
micro finance.
Dans le contexte actuel de crise des institutions de micro-finance, lpargnant doit tre
protg encore plus contre le risque dinsolvabilit. Cette protection a t mise en place par
les rglements CEMAC/UMAC du 13 avril 2002 relatif aux conditions dexercice et de
contrle de lactivit de micro-finance dans les pays membres de la Communaut
Economique et Montaire de lAfrique Centrale (CEMAC). Ce rglement labore un
ensemble de rgles prudentielles dans le but spcifique dassurer la protection du systme
financier, ainsi que celle des petits dpts des particuliers. En effet, lorsquune institution qui
reoit des fonds en dpt devient insolvable, elle ne peut plus rembourser ses dposants. Plus
encore, dans le cas dune institution de grande taille, sa faillite peut entraner une dtrioration

598
Sexprimant le plus souvent en leur dialecte.
599
Les banques classiques sont regroupes dans les grandes villes et ne reoivent quune certaine catgorie
dpargnants, les seuils financiers douverture dun compte bancaire ntant pas la porte de tout le monde. Ce
qui a favoris lmergence des institutions de micro crdit des conditions plus accessibles aux populations
pauvres ou revenus intermdiaires.
600
En effet, les clients des micro- finances indexent trs souvent ( raison), les pouvoirs publics qui sont prompts
accorder les autorisations douverture, mais qui ne se dploient pas pour assurer un contrle de lexercice de
lactivit afin de prvenir les drives et les situations de crise.
601
Cf. Oboulo.com, Document Internet, 20/07/2011, La protection du consommateur de crdit .
602
On peut aussi noter la mdiatisation de la micro-finance (prix Nobel, anne du crdit etc), qui a augment
lampleur des dnonciations dont elle peut faire lobjet. A ce titre, le malaise suscit par les profits raliss a
conduit de nouveaux questionnements et des interrogations sur des pratiques potentiellement prdatrices des
EMF vis--vis de leurs clients ; laugmentation de la concurrence et la commercialisation du secteur qui
induisent des pressions relles de drive de la mission sociale des EMF, et risquent dbranler les garde-fous que
celle-ci stait fixe ; les valuations techniques telles que le mobile banking ou la rmunration au rendement
des agents de crdit, modifient le fonctionnement des institutions et appellent renouveler les mcanismes de
contrle (le mobile banking est un systme de transfert dargent qui consiste effectuer des oprations
bancaires via GSM, avec accs internet, nimporte o et en toute scurit) ; lenvironnement international, en
particulier la crise des subprimes (la mthode dite de subprime consiste accorder un prt immobilier dit
risque des personnes dont la solvabilit est fragile, mais un taux trs lev, celui-ci tant la contrepartie du
risque que prend linstitution bancaire) et la crise alimentaire, modifient lenvironnement du secteur et
conduisent questionner ses spcificits (proximit et connaissance des clients, produits simples, mission sociale
etc).
136

suffisante de limage du systme bancaire aux yeux du public, et provoquer un mouvement de
retraits massifs pouvant conduire la fermeture de linstitution
603
.
La rglementation impose alors aux pouvoirs publics de surveiller la liquidit et surtout
la solvabilit financire des institutions rglementes et de prendre des sanctions appropries
en cas de manquement de lEMF lune des exigences de son existence.
Il est clair que le lgislateur entend ici rgir la finance formelle et non informelle
604
.
Pourtant, cette dernire catgorie mrite une attention particulire, car il sagit dun ensemble
dactivits et doprations financires lgales, mais qui ne sont cependant pas officiellement
enregistres et rglementes, et par consquent chappent lorbite des institutions
officielles.
605
Il revient ds lors aux pouvoirs publics dexercer un contrle judicieux aux fins
de dtecter ceux des groupements qui ne remplissent pas les conditions pour tre rglements,
et de trouver un encadrement juridique pour ceux qui ne peuvent, au regard de leur taille et de
leur volume de transactions, tre soumis la loi de lune des catgories lgales
dtablissement de crdit. Cest un pralable ncessaire la protection du dposant de la
micro finance. Nonobstant ce prrequis, lon observe que cette protection devrait soprer
deux niveaux : une protection en situation normale, autrement dit, lorsque la lEMF est in
bonis, (I), et une protection en cas de difficult de lEMF (II).

I LA PROTECTION DES EPARGNANTS DE LEMF IN BONIS
La protection du dposant doit tre une proccupation permanente. Elle doit tre
envisage ds la cration de lEMF et se poursuivre mme lorsque les dpts et les retraits
soprent sans plainte. Or cette apparente accalmie nexclut pas pour autant tout risque
dinsolvabilit pouvant affecter lpargnant. Ce dernier doit alors bnficier dune protection
qui le met en confiance, mme lorsque lentreprise ne prsente pas encore ouvertement les
vellits de dfaillance. Cette protection a t mise en place par les rglements
CEMAC/UMAC/COBAC relatifs aux tablissements de micro-finance et plus prcisment, le
rglement COBAC N 01/02/CEMAC/UMAC/COBAC du 13 avril 2002 relatif aux
conditions dexercice et de contrle de lactivit de micro finance dans la Communaut
Economique et Montaire de lAfrique Centrale.
Ce rglement expose un ensemble de rgles prudentielles dans le but spcifique
dassurer la protection de lensemble du systme financier ainsi que celle des petits dpts des
particuliers
606
. Pour atteindre ses objectifs, la COBAC contrle leffectivit du respect de ces

603
Dans la pratique, la faillite des institutions de micro finance est lune des causes essentielles de lmergence
des micro-finances informelles, notamment, les tontines.
604
La finance informelle est celle qui se dveloppe en marge des rgles crites. Lallocation et la mobilisation
des ressources qui sy droulent sont assures par des mcanismes tels que la confiance, la proximit et la
rputation. Voir en ce sens, Mayoukou (C) Le systme des tontines en Afrique, un systme bancaire
informel , lHarmattan, Logiques Economiques 1994, P. 14-15.
605
Chandavakar ( AG), The role of informal credit markets, in Support of micro businessman in developing
countries, Washington, Juin 1988. Lire galement dans ce sens, Bulletin Financier No 2255, 1991.
606
En effet, le souci du lgislateur CEMAC cest dentourer la micro finance dun ensemble de garanties
protectrices de cette catgorie de la population qui na pas accs aux services des banques classiques, comme
137

rgles (A), mais il est vident que dans le contexte actuel de crise des institutions de micro
finance, la politique de protection des pargnants doit tre repense (B).

A- LE CONTROLE DES REGLES PRUDENTIELLES

Le rglement COBAC N 01/02/CEMAC/UMAC/COBAC sus vis impose aux
pouvoirs publics de surveiller la solvabilit financire des institutions rglementes (1) et de
sassurer de lefficacit des mesures de contrle (2).

1) La surveillance du respect des rgles prudentielles

Aux termes de larticle 1
er
de lannexe la Convention du 16 octobre 1990 portant
cration de la Commission Bancaire de lAfrique Centrale (COBAC), la COBAC est
charge de veiller au respect par les tablissements de crdit des dispositions lgislatives et
rglementaires dictes par les autorits nationales, par la Banque des Etats de lAfrique
Centrale ou par elle-mme, et de sanctionner les manquements constats . Dans ce sens,
elle est alors le principal garant de la rgularit des activits bancaires dans la
CEMAC
607
. Pour bien assumer cet important rle, elle nonce quatorze rgles prudentielles
que doivent respecter les EMF pour assurer leur crdibilit aux yeux des pouvoirs publics et
dont de leurs clients.
Ces rgles concernent aussi bien les conditions dexercice de lactivit que les normes
qui assureraient la solvabilit permanente de linstitution. Aux termes de larticle 46 du
rglement COBAC n 01/02 du 13 avril 2002, La Commission bancaire fixe les rgles
relatives lquilibre financier des tablissements et plus gnralement, celles relatives la
prennit du secteur de la micro-finance notamment : les conditions de recours aux
emprunts, les rgles relatives aux normes de gestion que les tablissements de micro-finance
sont tenus de respecter en vue de garantir leur liquidit, leur solvabilit et lquilibre de leur
situation financire, les conditions de prise de participation des tablissements de micro-
finance dans dautres institutions et les conditions de crdits aux membres, actionnaires,
administrateurs, dirigeants et personnels ; les conditions relatives au maximum des parts

lexprime lexpos des motifs du comit ministriel en ces termes : Prenant acte des diverses actions
menes en faveur dune plus grande frange de la population aux services financiers et bancaires ; considrant
que lvolution et la croissance des structures de micro finance dans la sous rgion de lAfrique Centrale,
rendus possibles grce lexistence des besoins spcifiques en matire bancaire et financire non satisfaits,
militent en faveur de la mise en place dun cadre rgissant les activits des initiatives conomiques de
base ;considrant que certaines dispositions de la rglementation bancaire en vigueur se sont rvles en
pratique difficilement applicables aux structures de micro finance, en raison de la particularit qui les
anime
607
Njoya Kamga (B), La COBAC dans le systme bancaire de la CEMAC , Annales de la Facult des
Sciences Juridiques et Politiques, Universit de Yaound- II SOA, Tome 13, 2009.
138

dtenues par un membre dans un tablissement de micro-finance de premire catgorie : les
conditions de liquidit
608
.
La question est celle des mesures de surveillance mises en place par la COBAC (a), des
moyens quelle se donne pour accomplir sa mission avec succs et quels sont les rsultats
obtenus (b).

a) Lconomie des rgles prudentielles

Elles consistent essentiellement au contrle des activits des micro-finances. Ce contrle
a pour but de sassurer de la conformit de lactivit exerce avec les rgles lgales et surtout
de la liquidit et de la solvabilit de linstitution. Nous nous arrterons aux rgles relatives
aux personnes sur lesquels repose le fonctionnement de linstitution et celles qui concernent
la solvabilit.
(1) Les rgles relatives aux personnes

Ces personnes sont le dirigeant et les socitaires
- Le dirigeant de lEMF

Lacquisition de la qualit de dirigeant dun EMF est soumise lobtention
dun agrment dont les lments sont numrs larticle 29 du rglement. Le dirigeant doit
tre une personne physique approuve par avis conforme de la COBAC. Le rglement opre
cependant une graduation dans les fonctions de dirigeant. Cette graduation tient compte de
limportance du portefeuille que le dirigeant en question sera appel grer
609
.
Le dirigeant doit aussi justifier de solides rfrences et dune exprience
professionnelle de cinq ans au moins dans une fonction dencadrement de haut niveau. En
labsence de diplme de lenseignement suprieur, une exprience professionnelle de dix ans
dans une fonction dencadrement de haut niveau est suffisante
610
. Cependant, que faut-il
entendre par fonction dencadrement de haut niveau ? Cette expression est vague et ne
renseigne pas assez sur la qualit dun dirigeant. Le lgislateur fait-il allusion la capacit
intellectuelle du dirigeant nanti de diplmes, ou sa capacit morale grer de manire
intgre les finances de lentreprise ? Nous pensons que cette distinction
611
ne devrait pas tre
faite, et que la loi doit exiger tout dirigeant de lEMF non seulement un niveau
dalphabtisation et scolarisation soutenu et une exprience professionnelle dans le domaine
de la gestion des EMF, mais aussi des conditions de moralit et dhonorabilit qui font de lui

608
Voir, Recueil des textes relatifs aux tablissements de crdits et aux tablissements de miro-finance, Cabinet
Ngassam Njike, 2
e
d 2009.
609
Art. 30 du Rglement COBAC No 01.
610
Art. 30 Op. Cit.
611
Il est important de relever que les gabegies observes dans les EMF ne peuvent pas seulement se justifier par
le niveau dalphabtisation ou de scolarisation des dirigeants. A lobservation, ceux-ci dveloppent au quotidien
un esprit dincrdulit, dgosme, et de corruption difficile combattre.
139

un tre intgre. Il devrait par exemple exiger comme pour le dirigeant des socits
commerciales, de navoir pas fait lobjet dune condamnation pour vol, escroquerie ou abus
de confiance
612
.
Le dirigeant dun EMF devrait en outre, jouir dune crdibilit financire
613
. Lexigence
de fournir une caution la prise de ses fonctions contribuerait mettre en confiance les clients
de linstitution. Le lgislateur doit en effet, au regard de la mesure des gabegies dont les
dirigeants des EMF sont les auteurs, amliorer en ce sens les conditions daccs la qualit de
dirigeant dun EMF. Enfin, la responsabilit des dirigeants doit tre envisage conformment
larticle 66 AUSCOOP.
- Les socitaires

Ils sont viss par les rglements n 11 et 12 qui fixent le nombre des socitaires et le
maximum des parts et dpts dtenus par un membre : un mme socitaire ou membre ne peut
dtenir ni directement, ni par personne interpose, plus de10% des parts sociales. De plus,
aucun membre ne peut dtenir plus de 20% des dpts de lECCS
614
.
Ces dispositions ont pour but dviter la mainmise dun socitaire sur la gestion et
dassurer la protection financire de linstitution. En effet, dans la pratique, les socitaires
usent de leur position pour soctroyer des crdits exorbitants quils ne parviennent pas (par
mauvaise foi ou par incapacit relle ?) rembourser, mettant en mal les dpts des clients
615
.

b) Les rgles relatives la liquidit et la solvabilit

Pour la commission bancaire, le problme de la liquidit et de la solvabilit des EMF est
une proccupation majeure. Les rgles y affrentes sont nombreuses, au point o il semble
redondant de sinterroger sur la protection des dposants par le rglement CEMAC.

- Les rgles relatives la liquidit

er
du rglement n 14 relatif aux conditions de recours aux
lignes de financement, toute ligne de financement assortie dune clause de remboursement

612
Mme en labsence dune disposition expresse du rglement CEMAC, on pourrait bien sinspirer de lActe
uniforme OHADA rgissant les socits commerciales, pour apprcier la qualit du dirigeant social.
613
Dans le cas de la COFINEST et trs probablement dans plusieurs autres cas, les problmes financiers ayant
entrain linsolvabilit de la microfinance sont dus aux sommes importantes des crdits non rembourss
octroys aux administrateurs et aux actionnaires sans tude pralable et sans garantie ou avec garantie trs
insuffisante. Lire ce sujet, David Kengne in La mocrofinance dans la tourmente , Journal Mensuel Horizon
Plus, No 43, rubrique Management, P. 10 et suivants.
614
ECCS : Etablissement de Crdit Caractre Spcial.
615
Le cas de la Compagnie Financire de lEstuaire (COFINEST) est rvlateur.
140

doit faire lobjet dune dclaration la commission bancaire . Larticle 2 de ce mme
rglement impose aux ECCS, le respect dun rapport minimum entre dune part, le niveau de
leurs ressources propres ou leurs fonds propres net, et dautre part, les lignes de financement.
Deux objectifs ressortent de ce rglement : il sagit dans un premier temps, de limiter
lendettement externe des ECCS et dans un deuxime temps, dviter la mise en concurrence
excessive de largent froid
616
avec les dpts et pargnes patiemment constitus par la
clientle. En dautres termes, il faut viter que les dpts des clients ne servent au
financement des crdits qui ne sont pas toujours rembourss et que la fonction pargne ne soit
srieusement compromise.
Aux termes du rglement n 15, les EMF doivent aussi respecter un rapport minimum
entre leur disponibilit et leur exigibilit moins de trois mois. Ce rapport est appel
rapport de liquidit . Celui-ci doit tout moment tre au moins gal 80%. Les ECCS
doivent veiller ne pas transformer la totalit de leurs ressources en crdits immobiliss, et
avoir toujours en caisse des disponibilits et valeurs rapidement ralisables pour faire face aux
retraits des dposants.
Le rglement n 18 est relatif la comptabilisation et au provisionnement des crances
douteuses. Sont ainsi appeles, les crances comportant au moins une chance impaye
depuis plus de quarante cinq (45) jours pour les crdits mobiliers, les comptes ordinaires
dbiteurs sans aucun mouvement crditeur significatif depuis plus de quarante cinq jours, et
les crances ayant un caractre contentieux (recouvrement confi au service contentieux,
procdure judiciaire ou arbitrale engage, liquidation des biens, redressement judiciaire).
Par les rglements n 3 et 4 relatifs aux fonds propres nets
617
, la COBAC entend viter
que les EMF ne prennent des engagements au-del de leur possibilit financire. Un fonds de
solidarit
618
est galement impos par la COBAC (rglement n 5). Le fonds de solidarit est
approvisionn par les membres de manire quitable au dbut de chaque exercice et chaque
adhsion. Lobjectif est de couvrir le risque de non remboursement de lemprunteur, surtout
dans les premires annes dactivits, alors que les rsultats de fin dexercice nont pas encore
abond les rserves.
La dernire rgle de liquidit pose par la COBAC est contenue dans le rglement n 6
relatif la constitution des rserves. Les EMF doivent constituer une rserve obligatoire de
20% des bnfices effectuer, sans limitation de dure et de montant. Cette rserve est de
15% pour les ECCS 1 et 2
619
. La constitution des rserves permet en effet de consolider les
fonds propres et de renforcer lassise financire de linstitution.

616
Contrairement largent chaud qui est celui que les membres ont cumul eux-mmes, largent froid
est celui des usagers. On pense que largent chaud est toujours mieux rembours.
617
Les fonds patrimoniaux et les fonds propres nets sont lensemble des ressources constitues par le capital et
les rserves, auxquelles il faut ajouter dautres ressources telles que les titres de participation dans les ECCS.
618
Le fonds de solidarit est une somme dargent que les ECCS sont tenus de constituer ds leur cration, dans le
but de faire face aux pertes. Ce fonds de solidarit nest pas toujours approvisionn et en labsence de contrle
srieux, les clients sont exposs au risque dinsolvabilit.
619
Les Etablissements de micro-finance sont diviss en trois catgories :
- Les Etablissements de crdits caractre spcial 1
re
catgorie (ECCS 1)
141

- Les rgles relatives la solvabilit

Il est vrai que la liquidit est un gage de solvabilit. Mais le lgislateur CEMAC a cru
devoir renforcer ce dernier volet en prenant des mesures spcifiques relatives la capacit de
lEMF tre toujours prt rembourser les dpts.
En effet, la liquidit nest pas forcment synonyme de solvabilit. La liquidit est
lensemble des moyens financiers dont dispose linstitution, notamment les fonds propres, les
rserves, les fonds de solidarit, les provisions, le capital, les crances etc qui permettent
linstitution de mettre en place un certain nombre de services financiers la disposition des
usagers, dont les emprunts.
La solvabilit suppose que linstitution est capable de faire face ses engagements
financiers envers la clientle, tout moment
620
. Dans ce sens, la COBAC invite les EMF
respecter en permanence un rapport de couverture de risque, qui tient compte des fonds
propres nets et des fonds patrimoniaux de lEMF et du montant des risques quil encourt du
fait des oprations avec la clientle. En dautres termes, lactivit de crdit doit tre
proportionnelle au niveau des fonds propres des EMF ; ceux-ci doivent adapter le niveau de
prise de risque leur force financire. Les risques doivent tre diviss. Il ne faut pas en effet
quun seul crdit au montant lev puisse, en cas dimpay ou de difficult de recouvrement,
oblitrer le rsultat annuel de lexercice ou plus grave encore, mettre en pril les fonds
propres de ltablissement
621
. De mme, les EMF doivent contrler leurs immobilisations,
pour viter par exemple que le financement de leur sige social repose sur les fonds de la
clientle. La COBAC exige que le financement dune immobilisation soit assur 100% par
lEMF
622
.

Ainsi, on constate lanalyse que la COBAC a mis en place des rgles qui permettraient
dviter de mettre en pril les droits des clients et donc un affaiblissement du secteur de la
micro-finance. Mais dans la pratique, tout se passe comme si ce secteur a soif de
rglementation surtout en ce qui concerne sa capacit assurer aux dposants le retrait
permanent de leur pargne. Do le problme de lefficacit de ces rgles prudentielles.

re
catgorie (ECCS 2)
re
catgorie (ECCS 2)

620
Cela suppose alors quun usager qui veut tre rembours de son pargne, ne peut se voir opposer le fait que
certains emprunts nont pas t rembourss.
621
Rglements n 7 et 8 de la COBAC.
622
Articles 4 et 5 Rglement n 9 de la COBAC.
142

2) Le problme de lefficacit des rgles prudentielles

A lvidence, le lgislateur CEMAC na pas lsin sur la quantit des rgles
prudentielles pour protger au mieux le dposant et lEMF. Si ces mesures demeurent peu
oprationnelles, cest certainement parce quelles sont plus quantitatives que qualitatives.
Lon peut dores et dj relever la faiblesse des moyens de contrle (a) et les difficults du
contrle externe (b).

a) La faiblesse des moyens de contrle

Pour assurer le respect des rgles prudentielles, la COBAC prvoit un contrle trois
niveaux : un contrle interne, exerc au sein de la structure par ses propres organes, un
contrle externe effectu par les commissaires aux comptes ou des auditeurs externes et une
surveillance de la commission bancaire
623
.
Le contrle interne est le premier mcanisme de gestion des risques dans une institution
de micro-finance. Il est mis en uvre par tout le personnel de linstitution. Sil est efficace, il
va permettre didentifier, de mesurer et dattnuer les risques oprationnels. Il est mis en place
et utilis par les dirigeants afin de contrler les activits de linstitution de micro-finance. Il
doit permettre atteindre les objectifs fixs par linstitution en corrigent les contradictions des
systmes mis en uvre et en dtectant les anomalies. Ce contrle peut se concevoir en trois
phases : un contrle de prvention, qui permet dviter les incidents avant quils ne se
produisent, un contrle de dtection qui permet didentifier les incidents lorsquils
surviennent (cest--dire aprs leur production), et un contrle de correction qui permet de
prendre des mesures correctives pour rparer les incidents et viter quils ne se reproduisent.
Si ces trois phases sont effectivement mises en uvre, lpargnant voit son risque de non
remboursement fortement rduit car lEMF se retrouvera rarement dans une situation
irrmdiablement compromise.
Lefficacit du contrle interne est aussi lie la prise en considration du risque
humain. En effet, une organisation qui gre une importante somme dargent est extrmement
vulnrable la fraude. Cette vulnrabilit est encore plus grande dans des institutions de
micro-finance, qui disposent dun systme dinformation et de gestion peu fiable ou peu
cohrent, des procdures et politiques non clairement dfinies, un taux lev de
renouvellement du personnel technique, ou encore lorsque lEMF atteint prcocement un fort
taux de croissance
624
.
Dans la pratique, certains facteurs sont favorables la fraude des agents : une mauvaise
rpartition des tches (par exemple entre dcaissement et enregistrement), un contrle interne
laxiste ou inexistant, des agences gographiquement disperses et des processus

623
Article 49 Rglement CEMAC.
624
Abdou Ndao Gestion des risques dans les institutions de micro-finance , Universit Cheikh Anta Diop
Master en Finance et Banque, 2009, Mmoire on line, file://K//Gestion des risques 1.htm, 4/5/2011.
143

dapprobations dcentraliss. Les consquences sont dsastreuses: les remboursements de
crdits sont parfois dtourns avant davoir t enregistrs ; un agent de crdit cre des
groupes ou des emprunteurs fictifs et effectue des dcaissements leur nom, ou encore, le prt
octroy est effectif mais une partie du montant dcaiss revient lagent de crdit sous forme
de pot de vin ; les prts sont dlivrs des amis ou la famille des employs de
linstitution
625
. Lon abouti videmment la perte dactifs liquides circulant de la clientle et
la dtrioration rapide de la notorit de lEMF. Ainsi, lorsquune fraude est dtecte, il est
crucial de circonscrire et de rsoudre le plus tt possible le problme la source, en prenant
des mesures et sanctions subsquentes en direction du personnel concern. Or, dans la
pratique, la sanction nest pas prise pour des raisons inavoues lies la parent de lagent
fraudeur au dirigeant ou aux actionnaires, ou la peur des autres agents de le dnoncer et de
mettre ainsi en pril leur emploi
626
.

b) Les difficults du contrle externe
627

Laudit externe est celui effectu par un organisme extrieur linstitution notamment le
commissaire aux comptes
628
. Il permet didentifier les faiblesses dans les systmes de contrle
interne. Son efficacit est lie la gestion par lEMF, du risque de corruption et de la prise en
considration des dfaillances dtectes. Mais, si lissu des rapports rendus par les
commissaires aux comptes aprs leur contrle, aucune dcision nest prise, cet audit demeure
inefficace ; ce qui est gnralement le cas, car il revient la COBAC de tirer les consquences
de ces contrles et de sanctionner.
En effet, il a t cre au sein de la COBAC, un dpartement de la micro-finance qui est
charg seulement du contrle des EMF. Il fait le contrle sur pice et dresse le calendrier du
contrle sur place, dont lexcution est dlgue au dpartement de linspection bancaire ; ce
nest donc pas un problme dorganisation, mais un problme de moyens. Au Cameroun, le
MINEFI sest dot de deux organes ad hoc : la direction de la micro-finance (avec quatre
sous directions), et la cellule des enqutes
629
. Cette cellule ou brigade de contrle na jamais
pu pleinement jouer son rle, cause du manque de ressources humaines et budgtaires
adquates.

625
Ces informations reues auprs de deux grandes institutions de micro-fiance Douala (Cameroun) nous ont
t donnes sous condition de garder confidentiels les noms desdits EMF. Nous implorons votre indulgence.
626
Les EMF oprent dans un contexte de pauvret dominante. Le personnel mal pay est expos au vol et autre
maltraitance.
627
Il convient de relever que la COBAC na effectu aucune descente sur le terrain pendant les 5 annes de grce
accordes aux EMF pour se conformer la nouvelle rglementation de 2002, car le premier contrle sest fait en
2007, et cest alors que des dgts normes sont constats, avec pour consquence, le retrait massif des
agrments, les mises sous administration provisoire (EMF NISCAM, COFINEST). Cf . David Kengne op. cit.
628
Les commissaires aux comptes doivent tre recruts par les EMF. Or ceux-ci ne peuvent pas toujours les
rmunrer, leurs moyens financiers tant limits. Le contrle est alors gnralement effectu par le suprieur
hirarchique sur les activits de son subalterne, lequel suprieur hirarchique na pas toujours les comptences
requises. Do linefficacit du contrle.
629
Avant 2008, ctait la sous direction de la micro-finance et la brigade de contrle
144

La commission bancaire jouant le rle de superviseur, doit descendre sur le terrain pour
sassurer de leffectivit des contrles et de lapplication des rgles prudentielles. Cest une
mission fastidieuse qui requiert un nombre impressionnant de personnel dont ne dispose pas la
COBAC
630
. Bien videmment, ces lacunes rendent inefficaces ou inadaptes les sanctions
envisages par le lgislateur CEMAC.
Au regard du nombre important des EMF dans la zone CEMAC
631
, la COBAC et les
autorits montaires
632
malgr leurs efforts, ne parviennent pas toujours assurer
convenablement le contrle des activits des EMF dont la protection des pargnants
633
.
Dautre part, la supervision est centralise Yaound (Cameroun), sige de la COBAC,
pour des IMF rparties dans six pays.
Mme la coopration financire internationale ne semble pas venir bout des difficults
que rencontrent la COBAC
634
et les autorits montaires assurer une supervision et une
surveillance srieuse des EMF.

B- LA NECESSITE DE REPENSER LA POLITIQUE DE PROTECTION

En dehors de ladhsion obligatoire des associations professionnelles des EMF qui assurent
la formation et la dfense de leurs intrts
635
, les pouvoirs publics ont un devoir rgalien de
mettre en place un droit de la protection du dposant. En effet, les analyses faites du contrle
ou de la supervision des EMF, montrent quil y a un rel problme assurer la protection des
avoirs des pargnants de ces institutions sur le terrain. Les difficults pratiques de la COBAC
et du MINEFI, laissent les EMF voluer dans une sorte dillgalit masque et ouvrent la voie
toute sorte de gabegie. Fort de lappui financier international dont bnfice les autorits de
contrle des EMF et au regard des problmes sociaux cres ces dernires annes par la
fermeture des EMF et la distraction des pargnes des particuliers, quelques solutions peuvent
tre envisages pour rduire, dfaut dradiquer, le problme de la difficult des pargnants
retrouver tout moment leur pargne. Ces solutions ne sont pas nouvelles en soi, mais elles
nont pas t prises en compte par le lgislateur CEMAC. Nous pensons notamment la

630
Le Cameroun a lui seul compte plus de 460 EMF micro-finance enregistres (fin 2008) sur les 880 que
compte la zone CEMAC en 2009. Source : International Developpement Law Organization (IDLO 2009).
631
Le Cameroun lui seul en compte un peu plus de 460 de nos jours, sans compter ceux qui ne sont pas
enregistrs !
632
La supervision des EMF incombe la COBAC, avec la collaboration des ministres des finances des pays
membres.
633
Goujon (A) Administrer la supervision de la micro-finance. Expriences compares en Afrique de lOuest
et en Afrique Centrale International Development Law Organization (IDLO), 2009).
634
La COBAC a bnfici dun programme dappui de la banque mondiale en 2009. De plus, le MINEFI du
Cameroun sest organis pour crer une base de donnes finance par les ressources du Fonds International de
Dveloppement Agricole (FIDA), mais cette base de donnes na pas fonctionn parce que non alimente. Il
aurait fallu davantage de ressources pour envoyer des cadres sur le terrain pour y collecter des donnes
permanentes.
635
Au Cameroun, il est cre une Association Nationale des Etablissements de Micro finance (ANEMCAM) rgie
par la loi No 90 /053 du 19 dcembre 1990 relative la libert dassociation.
145

cration dune centrale de crdit (2), qui accompagnerait la mise sur pied dune politique de
crdit (1). Les EMF pourraient galement se voir imposer une obligation dassurance (3).

1) Linstauration dune politique du crdit
636

Le crdit joue un rle fondamental dans le fonctionnement dune institution de micro
finance. Octroyer du crdit quelquun signifie lui faire confiance. En effet, les populations
bnficiaires de ces crdits ne disposent pas, de toutes les conditions et garanties ncessaires
pour accder aux services financiers des banques classiques. Les EMF sont fondes sur les
principes dunion, de solidarit et dentraide. Le fonds de crdit est donc constitu en majeure
partie de lpargne des adhrents. Loctroi de crdit doit alors tre accompagn dun suivi
rgulier et dun encadrement en assurer le remboursement.
Cet objectif doit tre confi un comit de crdit. Celui-ci a pour rle et responsabilit
dassurer le suivi des prts en cours et des prts en retard, de participer au recouvrement des
prts en retard, et de contrler et adapter les pratiques de crdit. Nos recherches ont abouti
constater que ce comit existe dans la plupart des institutions de micro finance au Cameroun.
Mais, lexistence de ce comit sapparente plus au souci dorganigramme de lentreprise que
de suivi du crdit. Des considrations partisanes lempchent de fonctionner normalement. Il
manque gnralement ce comit, une politique de crdit ou alors, il enfreint celle qui est
mise en place.
La politique de crdit tant lensemble des rgles et procdures doctroi, de suivi et de
recouvrement du crdit, elle vise ce que les oprations cadrent avec la mission et les
objectifs de linstitution de micro finance. Elle permet de dfinir et de faciliter les tches des
gestionnaires de portefeuille (agents de crdit) ou toute autre personne intervenant dans
lorganisation du crdit. Cest aussi un moyen de sassurer que tous les membres verront leurs
dossiers de demande de crdit traits de faon similaire. Enfin et cest le plus important,
lapplication de la politique de crdit assure la sauvegarde des dpts des pargnants, qui
voudront tout moment rentrer en possession de leur pargne, et mme la surveillance des
emprunteurs au regard des conditions dligibilit de crdit. Ces conditions renvoient le plus
souvent aux rgles prudentielles. Par exemple, le rglement COBAC 2002/10 relatif aux
engagements des EMF en faveur de leurs actionnaires, administrateurs, dirigeants et
personnels soumet ces personnes des restrictions concernant laccs au crdit par eux-
mmes ou en tant que cautions
637
.
Le rcit dune procdure doctroi de crdit par une EMF
638
de la place nous montre
que le crdit nest pas analys avant dtre octroy. A notre avis, les critres danalyse dun
crdit doivent tre les suivants : lobjet, le dlai de capitalisation, la dure du crdit, le

636
La politique de crdit ici englobe lensemble des moyens mis en place pour assurer loctroi, le suivi et le
recouvrement du crdit, ce dernier tant lopration par laquelle une personne (gnralement un banquier ou un
tablissent de crdit) met ou fait mettre une somme dargent la disposition dune autre personne en raison de la
confiance quelle lui fait. (Littralement, le crdit signifie la confiance quune personne inspire sur sa
solvabilit).
637
Voir aussi Emo Castel Njike, Le contrle de conformit dans les EMF au Cameroun , mmoire on line,
Universit Catholique dAfrique Centrale, Master en Banque et Finance 2010.
638
Dans le but de retenir le client, il lui est octroy un crdit dun montant trs lev sans sassurer de sa capacit
de remboursement ; il lui suffit douvrir un compte !
146

montant du crdit, le taux dintrt, lchancier, les garanties, les ratios
639
. En effet, le
gestionnaire de crdit doit connatre la situation actuelle et un aperu de la situation venir.
Cela permet dtablir opportunment, une provision pour mauvaises crances, qui soit raliste
en fonction des performances passes. Il est en plus, comptable dune obligation
dinformation ou de mise en garde envers cet emprunteur inexpriment que peut tre le client
de la micro finance
640
.
Ce qui arrive le plus souvent cest linattention des gestionnaires, due la bonne marche
habituelle des affaires : tout sest jusque l bien pass et la ngligence sinstalle. Cette
ngligence peut tre fatale pour lemprunteur qui se rend compte seulement bien plutard de
ltendue de son engagement et de son obligation rembourser une dette gonfle par le taux
dintrt sur lequel il navait pas t renseign. Nonobstant ces dsagrments dus au non
remboursement, limplantation dune centrale de crdit ne serait-elle pas une piste de
solution ?

2) La cration dune centrale de crdit
641

Aprs une analyse srieuse, lon se rend compte que le plus grand risque quencourent
les EMF dans la zone CEMAC est contre toute attente, le risque humain
642
(au lieu du risque
de crdit !).
En Europe (France et Belgique plus prcisment), les pouvoirs publics ont opt pour
des mesures prventives au risque de non remboursement. Il a t ainsi cre, une centrale de
crdit afin damliorer la qualit de loffre de crdit. Comme son nom lindique, cest une
centrale qui enregistre les donnes sur la personne de lemprunteur. Son identit, les
rfrences du contrat de crdit, le type de crdit (court ou long terme), les caractristiques qui
permettent de suivre lvolution de la situation de lemprunteur, le cas chant, le motif du
dfaut de paiement et les facilits de paiement. Lidal serait que cette centrale de crdit soit
gre par la COBAC, mais les difficults rencontres au niveau du potentiel humain pour
mener bien ses missions de contrle font douter de son aptitude soccuper dune telle
centrale. Elle pourrait alors en confier ladministration lautorit montaire de chaque Etat,
qui sefforcerait de mettre en place une cellule cet effet, avec des connections rciproques.
Cette dcentralisation confinerait la COBAC au rle de superviseur et responsabiliserait les
organes tatiques
643
.
Les prteurs (gestionnaires de crdit des EMF) devraient consulter la centrale avant la
conclusion dun contrat de crdit, et communiquer la centrale des informations concernant
le contrat de crdit.

639
Il sagit des ratios de qualit du portefeuille. Le ratio est un indicateur dterminant pour la sant financire de
linstitution. Il permet de classer les portefeuilles crdit par jour de retard et de renseigner sur les possibilits
futures de dlinquance.
640
En ce sens, lire Tientcheu Njiako (A), La responsabilit du banquier pour crdit abusif (tude de la
jurisprudence camerounaise et franaise) , Cahiers Juridiques et Politiques, FSJP, U N, 2008/1.
641
Il est vrai que lide de la centrale de crdit a t mise pour les banques classiques, mais rien nempche
quelle soit applique aux IMF, surtout dans le cas qui nous concerne, lorgane de tutelle central est le mme, la
COBAC.
642
Le risque humain est celui qui porte sur les personnes qui ont en charge linstitution. Ce risque est constitu
de la fraude des agents, leur faible comptence, labsence de prise de dcision approprie etc, la malhonntet
des clients.
643
Il faut dire que lun des problmes du droit communautaire est la rpartition des comptences, qui aboutit trs
souvent un conflit, susceptible dannihiler les dcisions prises par lautorit montaire tatique et lorganisme
communautaire sur un point o ils se rclament tous les deux comptents. Voir Njeufack Temgoua (R) La
protection de la concurrence dans la CEMAC , thse, Universit de Dschang, dc. 2005, 307 p.
147

Il est vrai que la mission de la centrale doit tre entoure dun maximum de
prcautions pour ne pas heurter la vie prive des clients. En effet, ceux-ci, accepteraient mal
que toutes leurs dettes soient rpertories dans une centrale
644
. Au-del de cette susceptibilit,
il convient de voir en la centrale de crdit, un moyen efficace de protger lemprunteur en
luttant contre son surendettement et de protger lpargnant et linstitution financire qui
aurait de bonnes raisons de lui refuser un autre prt.
Mais, en attendant de crer une centrale de crdit qui ncessite videmment de gros
moyens financiers, la COBAC peut envisager lamnagement dune plate forme
dinformations ou de formation qui formalise les pistes envisages, tout comme elle pourrait
aussi imposer une obligation dassurance aux EMF.

3) Lobligation dassurance contre le risque dinsolvabilit

Cette obligation viendrait sajouter au fonds de solidarit dj impos par la COBAC dans
son rglement No 5, dans le but de palier au risque de non remboursement de lemprunteur
645
.
La constitution du fonds de solidarit devant se faire par lEMF, il ya de forte chance quil
contourne cette exigence lgale, le contrle de la COBAC tant trs souvent dfaillant. De
plus, il lui serait facile le cas chant, de faire croire par des critures au client qui lexige
646
,
que ce fonds existe alors quil nen est rien. En revanche, lEMF ne peut prendre le risque de
brandir au client, une fausse attestation dassurance auprs dune compagnie qui a accept de
couvrir son risque dinsolvabilit auprs de ses pargnants. Car, en cas de sinistre (ici
limpossibilit de rembourser lpargne), lpargnant serait alors en droit de se retourner
contre le prtendu assureur pour rclamer lindemnisation.
II LA PROTECTION DES EPARGNANTS DE LEMF EN DIFFICULTE
Force est de constater que malgr le dispositif impressionnant des rgles prudentielles et
le dploiement de la COBAC et du Ministre des Finances, pour en assurer lapplication
effective, le contrle demeure encore trs limit au regard du nombre des EMF. La
consquence tant que la COBAC ninterviendra que lorsque lEMF commence connatre
des difficults graves, gnralement rvles par les plaintes des pargnants qui ne
parviennent plus rentrer normalement dans leurs droits. Lintervention du gendarme des
EMF quest la COBAC commence le plus souvent par la nomination dun administrateur
provisoire (A), pour se terminer par la fermeture et la liquidation de lEMF (B). Dans ces
diffrents cas, il faut rgler le sort des pargnants.

644
Imaginons par exemple ici le cas dun client de plusieurs IMF, qui est emprunteur dans chacune delles !
645
Il faut dire que ce fonds de solidarit se justifie par lappartenance un mme corps de mtier et ne revt
aucun fondement juridique dcoulant du droit de la responsabilit !
646
LEMF en tant que professionnel prestataire de service, a une obligation dinformation envers ses clients. Sil
ne sexcute pas spontanment, le client peut ly obliger.
148

A- LE RECOURS A LADMINISTRATION PROVISOIRE : LESPOIR DES
EPARGNANTS ?

Ladministration provisoire est un procd qui permet de grer pour un temps donn, la
socit qui connat des difficults auxquelles les dirigeants sociaux nont pu apporter une
solution satisfaisante en vue de la sauver. La nomination dun administrateur provisoire dans
les EMF est de la comptence de la COBAC, qui tire son pouvoir de larticle 63 du
Rglement COBAC No 01/02/CEMAC/UMAC/COBAC du 13 avril 2002 relatif aux
conditions dexercice et de contrle de lactivit de micro finance. Cet article prcise les
cas
647
dans lesquels ladministration provisoire peut tre ouverte. En ce qui concerne la
protection des dposants, la COBAC peut nommer un administrateur provisoire lorsque la
gestion de ltablissement ne peut plus tre assure dans les conditions normales . En effet,
lorsque les pargnants ne parviennent plus rentrer dans leurs droits, la gestion de
linstitution est normalement compromise, les dirigeants sociaux ayant montr leur incapacit
les satisfaire. Mais, la question est celle de la mission de ladministrateur provisoire dans
cette situation de cessation des paiements (1) ? Quelle est sa responsabilit sil manque sa
mission (2) ?

1) Le rle de ladministrateur provisoire

La mission de ladministrateur provisoire ne peut mieux se dfinir que si lon rpond
la question pralable de lopportunit de sa nomination. Il sagit de se demander quel est le
degr de dfaillance qui commande la dsignation dun administrateur provisoire. La question
est pertinente car lon se rend compte que celui-ci arrive trs souvent lorsque la situation,
irrmdiablement compromise , exige plutt la mise en place dune procdure de
liquidation et non la dsignation dun administrateur provisoire. Par ailleurs, La COBAC doit-
elle attendre que les tiers ou les membres se plaignent, ou doit-elle, lissu dun contrle
648
,
dsigner, si elle le juge utile, un administrateur provisoire ? Normalement, la rgularit et
leffectivit du contrle de la COBAC et du MINEFI devraient donner la pleine mesure de la
sant de linstitution et conduire les autorits comptentes prendre les dcisions qui
simposent, car les tiers et les membres se plaignent trs souvent lorsque ltablissement ne
peut plus visiblement faire face ses engagements.
Ladministrateur provisoire dans lesprit du lgislateur CEMAC, et par interprtation de
larticle 63 du Rglement, qui dans son alina 2 in fine prvoit un cas douverture de
ladministration provisoire pour la sauvegarde
649
des intrts des membres , constitue

647
Lart. 63 numre quatre cas dans lesquels la COBAC peut dcider de nommer un administrateur provisoire :
- Le cas de carence constate dans ladministration, la grance ou la direction dun tablissement ;
- Le cas o la gestion ne peut plus tre assure dans les conditions normales ;
- Le cas de dmission doffice des dirigeants de lEMF ;
- Le cas o la sauvegarde des intrts des membres de lEMF lexige.
648
Dans la pratique, ce contrle est trs souvent tardif, lEMF souffrant dj de graves difficults financires.
649
Cest nous qui soulignons.
149

une mesure de redressement de lentreprise qui est au bord de la faillite
650
. Il doit alors mettre
en place un plan de redressement de linstitution. Autrement dit, il doit organiser le
dsintressement des pargnants, tout en continuant lactivit. Sur son principe,
ladministration provisoire est donc une mesure de protection des pargnants
651
contre la
persistance de la mauvaise gestion qui entrainerait la fermeture de lEMF car, la
recapitalisation, qui est lun des atouts majeurs de ladministration provisoire, permettrait de
dsintresser assez allgrement les pargnants. Il est regrettable de constater que dans la
plupart du temps, ladministrateur provisoire ne parvient pas une fin heureuse et fatalement,
ltablissement doit tre ferm et liquid
652
. De sorte que lon est en droit de se demander quel
est le profil dun administrateur provisoire
653
. Il est certainement un expert que la COBAC
choisit parmi des spcialistes de banques, de la finance et de la comptabilit, et qui justifient
des expriences dans le domaine des EMF
654
. Cependant, il est souhaitable que la COBAC
use de la facult que lui confre larticle 63 alina 4 in fine, pour prciser les pouvoirs et les
obligations de ces derniers, en leur assignant des objectifs atteindre, notamment ladoption
dune politique fiable de remboursement des pargnants dont lchec entrainerait la mise en
jeu de leur responsabilit, aussi bien par les membres que par les dirigeants.

2) La responsabilit de ladministrateur provisoire

Aux termes de larticle 63 alina 5, la mise sous administration provisoire entraine le
dessaisissement des dirigeants et des organes sociaux, la suspension doffice de leurs
pouvoirs qui sont, selon le cas, transfrs en totalit ou en partie ladministrateur
provisoire . Il est clair que la COBAC donne mandat un individu de diriger provisoirement
ltablissement, mais dans le sens de palier lincomptence ou la mauvaise gestion des
dirigeants qui sont ainsi dessaisis de tout acte et engagement li au fonctionnement de lEMF.
Ladministrateur provisoire remplace le conseil dadministration et tous les autres organes de
gestion, il prend tous les actes de gestion. Il est donc premptoire pour la COBAC de prciser
la porte et ltendue de son mandat, afin que ladministration provisoire ne deviennent pas
dfinitive . La COBAC doit galement contrler la gestion de ladministrateur provisoire,

650
Dans le cas de la COFINEST, les missions de ladministrateur provisoire tait clairement dfinies :
rapatrier les avoirs extrieurs, organiser le recouvrement rapide des crances compromises, organiser la
recapitalisation de ltablissement, amliorer la gouvernance au sein de ltablissement, notamment en
renforant les attributions du Comit de crdit et en formalisant les dlgations de pouvoir en matire de crdits
et de mettre en uvre lorganisation du renouvellement des organes sociaux .Voir Journal LInfo No 103 du 7
mars 2011 Les missions de ladministrateur provisoire COFINEST . P. 6
651
Nous remarquons ici, la contradiction qui existe entre cet art. 63 et le droit commun des procdures
collectives : la sauvegarde des intrts des pargnants naboutirait jamais ou plutt rarement au redressement
de lentreprise, car il sagit de dcaisser dans une entreprise qui a dj de graves difficults de trsorerie ! et cest
la raison pour laquelle, ladministration provisoire est toujours un prlude la liquidation.
652
Cas de First trust Saving and Loan , Cofinest, Fiffa (ce dernier cas na mme pas eu le temps de connatre du
passage dun administrateur provisoire, la COBAC ayant t certainement alerte trs tardivement).
653
Cette question est dautant pertinente que trois administrateurs se sont succds durant ladministration
provisoire de COFINEST !
654
Voir Nemedeu (R), Ladministration provisoire dans les tablissements de microfinance (EMF) en 10
questions , Juridis Priodique No 91, Juillet-Aot-Septembre 2012, P. 113 et S.
150

celui-ci tant tenu de rendre compte son mandataire
655
. Elle doit alors vrifier si, comme
tout bon grant, les stratgies quil met en place sont de nature permettre le remboursement
des pargnants et la continuit de lexploitation
656
. En effet, il est dans la position de tout
gestionnaire qui encourt des sanctions en cas de faute de gestion, celle-ci tant entendue
comme tout acte dommageable commis loccasion de son activit et dont la rparation lui
est imputable
657
. Sa responsabilit peut ds lors tre mise en jeu aussi bien par les pargnants,
par la COBAC qui la nomm que par les dirigeants suspendus
658
.
La COBAC peut engager la responsabilit de ladministrateur provisoire lorsque ce
dernier a outrepass ses pouvoirs qui taient bien dfinis dans lacte de nomination. Il en sera
ainsi par exemple lorsque, au moment de sa prise de fonction, la situation de lEMF lui
permettait de dsintresser mme partiellement les pargnants et quil ne la pas fait, prfrant
passer des contrats dont la ncessit ne simposait pas pour le moment
659
. Ce serait mme une
marque dincomptence fonde sur lincapacit apprcier judicieusement et opportunment
les besoins dune socit en difficult. Les pargnants peuvent aussi contester les dcisions de
ladministrateur provisoire, lorsque celles-ci sont prises leur dtriment, sans tre justifies
par un intrt lgitime de survie de linstitution. Se sera le cas par exemple lorsque
ladministrateur dcide dun plan de remboursement dfavorable aux pargnants pour
privilgier un investissement immobilier en cours.
Ladministration provisoire aboutit trs souvent la liquidation de lEMF, ce qui va
rendre plus ardue la situation des pargnants.

B- LA LIQUIDATION DE LEMF : LA RUINE DES EPARGNANTS ?

Aux termes de larticle 64 du Rglement COBAC No 01/02/CEMAC/UMAC/COBAC du
13 avril 2002 relatif aux conditions dexercice et de contrle de lactivit de micro finance, la
liquidation de lEMF est dcide par la COBAC qui lui retire lagrment. Ce retrait entraine
alors fermeture de lEMF
660
. Sagissant des pargnants, cest une dcision trs grave, car elle

655
La question se pose aussi de savoir sil doit aussi rendre compte aux associs. La rponse est affirmative car,
mme sil ne dtient pas son mandat des associs, ceux-ci demeurent propritaires de la structure quil est appel
grer pour un temps. Lire aussi Nemedeu Robert Op. Cit.
656
Dans ce sens, lon pourrait bien soulever la responsabilit de la COBAC, qui maintient longtemps une EMF
sous administration provisoire pour par la suite en dcider la fermeture. Cest le cas de la COFINEST, dont
ladministration provisoire a dur 3 ans (14 dcembre 2007) pour aboutir une dcision de liquidation (18
fvrier 2011). Cette situation repose le problme du contrle de la COBAC et de lautorit montaire nationale !
657
Voir aussi art. 3 de la loi No 74/18 du 5 dcembre 1974 relative au contrle des ordonnateurs, gestionnaires et
grants des crdits publics et des entreprises dEtat, modifie par la loi No76/4du 8 Juillet 1976, qui donne une
dfinition de la faute de gestion en parlant des irrgularits dans la gestion.
658
Dans lhypothse dun grant associ.
659
Lun des administrateurs provisoires a t dmis par la COBAC pour gestion calamiteuse, marque par la
sortie de prs de 4 milliards fcfa pour payer des honoraires comptables et judiciaires exorbitants, lachat des
quipements dont la ncessit ne simposait pas, alors que les pargnants taient aux aboies. Voir le Journal
Linfo Op. Cit.: Essimi Menye bloque une enqute judiciaire et financire COFINEST . P. 6.
660
Il convient de remarquer que la COFINEST par exemple, a continu de fonctionner encore pendant six mois
aprs le retrait de lagrment ! Ce qui conforte la question sur les critres qui ont prsid sa fermeture le 18
fvrier 2011.
151

met forcment en pril le recouvrement de leurs crances, le lgislateur CEMAC nayant pas
rgl la question de la procdure de liquidation dun EMF. Or, la question est pertinente pour
au moins trois raisons : premirement, la procdure de liquidation des socits commerciales
prvue par lacte uniforme OHADA sur les procdures collectives ne peut sappliquer aux
EMF
661
, ceux-ci ntant pas des socits commerciales au sens de lacte uniforme relatif aux
socits commerciales ; deuximement, lacte uniforme rgissant les socits coopratives ne
prend pas en compte les EMF
662
; enfin, les EMF ayant fait lobjet de rglementation
particulire, les mesures de remboursement de leurs cranciers ne peuvent aussi tre que
spciales et adaptes, les EMF sadressant en principe des personnes rejetes par le
systme bancaire ordinaire. Fort des tribulations dont fait gnralement lobjet la liquidation
dune EMF, il ne serait pas surabondant de faire lconomie de cette importante dcision de la
COBAC, pour en juger lopportunit (1), avant de se pencher sur les solutions qui pourraient
favoriser le dsintressement des pargnants en pareille circonstance (2).

1) La question de lopportunit de la liquidation

Dans la zone CEMAC, les cas de retrait dagrment et donc de fermeture en dehors
des situations de non respect des rgles prudentielles de liquidit et de solvabilit sont plutt
rares, la COBAC ne dcidant de fermer que lorsque la conjoncture est irrmdiablement
compromise et les dposants sur le carreau. Il est cependant pertinent de sinterroger sur la
notion de compromission irrmdiable ou irrversible , et donc sur le critre de
dfaillance de lEMF, pouvant conduire sa fermeture et sa liquidation. Le cas de la
Compagnie Financire de lEstuaire (COFINEST) nous interpelle ici nergiquement. En
effet, cet tablissement de micro finance lun des plus logieux dans la zone CEMAC mis
sous administration provisoire pendant un peu plus de trois ans (soit du 14 dcembre 2007
au 18 fvrier 2011), sest vu ordonner sa liquidation alors que de lavis de quelques
employs et pargnants surpris et choqus par la dcision, les activits se droulaient
normalement et lon pouvait dailleurs au vue des chiffres
663
de lentreprise, esprer une
sortie de crise avec recapitalisation de lEMF
664
. En effet, ces chiffres pouvaient utilement
permettre le fonctionnement de ltablissement. On peut alors se demander si cette fermeture
nest pas la consquence de ce que larticle 63 du Rglement CEMAC donne limpression
qu lissue dun redressement (du ct des membres) lon ne peut aboutir qu la fermeture

661
Sous rserve des EMF constitus sous la forme de Socit Anonyme.
662
Ce qui est assez curieux car les EMF sont pour la plupart des socits coopratives ayant un objet financier.
663
Des sources proches de lactionnariat et de ladministration provisoire, il ressort que les dpts de la clientle
slevaient plus de 20,5 milliards fcfa, les engagements la clientle tant estim 12 milliards fcfa, pour une
trsorerie de 8 milliards fcfa. Pendant le mandat de ladministrateur provisoire, le nombre dpargnants aurait
mme connu une lgre progression pour atteindre 85 mille rpartis sur un rseau de 27 guichets travers le
Cameroun, faisant de la COFINEST la plus importante cooprative aussi bien en termes de dveloppement et de
dploiement quen termes de mobilisation de lpargne . Source : Journal Les Afriques No 216 du 10 /10 au
17/10/2012. Titre : La COBAC ordonne la liquidation dun Etablissement de Micro Finance.
664
Les souscriptions avaient t effectivement libres au titre de la recapitalisation prescrite par la COBAC
ladministrateur provisoire.
152

de ltablissement. Ladministration provisoire telle quenvisage par la COBAC nous
semble extrmement critiquable.
Par ailleurs, cette institution bnficiait dune assistance technique dune banque,
Afriland First Bank, avec laquelle elle avait sign une convention dassistance. Il est ds lors
permis de se demander comment, avec une trsorerie si fournie, la COBAC a t incapable
de redresser la COFINEST. Peut-on en dduire que la dfaillance financire ne constituerait
pas le critre le plus logieux de dcadence dune EMF ? Comment comprendre que la
COBAC ait pu ainsi sacrifier les droits des pargnants alors que la micro finance pouvait
encore survivre ? Mme si la constatation dune irrgularit de ltablissement au regard de
la rglementation
665
constitue le critre le plus sr de la dfaillance car elle prsage de
mauvais lendemains, lapprciation de la situation socioconomique des pargnants et du
rle de la micro finance peut permettre de reconsidrer les critres de dfaillance en matire
de micro finance, de telle sorte que, chaque fois que les pargnants peuvent encore effectuer
des dpts et des retraits, il vaut mieux maintenir la structure en vie et rechercher les voies et
moyens de rgulariser les manquements.

2) Les solutions envisageables en cas de liquidation

A la lecture de larticle 64 prcit, il est vident que le lgislateur CEMAC envisage la
liquidation de lEMF comme celle de toute socit. Or, lon sait que les pargnants
666
de cette
catgorie dtablissement financier ne peuvent tre traits de la mme faon que ceux des
autres banques et tablissements financiers, mme si le prjudice est au fond le mme. En
effet, Le client de la micro finance est en principe ce que Madame Franoise Domont-
Naert
667
, appelle le consommateur dfavoris cest--dire un individu appartenant aux
couches dfavorises de la population, apprhend dans sa fonction de consommateur
668
.
Une procdure de liquidation en bonne et due forme serait pratiquement insupportable
pour ces cranciers, car dans le meilleur des cas, seuls les petits pargnants parviendraient
rentrer dans leurs droits. Par ailleurs, une solution lgislative consisterait crer ce type de
crancier, un privilge particulier dans le classement des cranciers de la personne morale, ce
qui ne serait pas nouveau, car sans attendre cette conscration lgislative, la liquidation de la

665
Cette constatation doit tre le fruit dun contrle assidu de la COBAC et de lautorit montaire et doit aboutir
un rappel lordre qui viterait une irrgularit grave pouvant entrainer la fermeture.
666
Dans les EMF, lon retrouve des pargnants dont les avoirs se situent entre 5000fcfa et 50 000fcfa et mme
moins. En effet, lorsque le Ministre des Finances tablit un chronogramme de remboursement des pargnants de
la COFINEST, sont concerns dans un premier temps, les pargnants dont les avoirs se situent entre 5000fcfa et
50 000fcfa.
667
Domont-Naert (F) Consommateurs dfavoriss : crdit et endettement . Contribution ltude de
lefficacit du droit de la consommation coll. Droit et consommation 1992 p. 76.
668
Aujourdhui, le secteur de la micro finance a un autre visage ; nonobstant la souplesse de leur organisation et
de leur fonctionnement, les institutions de micro finance semblent une cible porteuse pour les dtenteurs de
capitaux. Mais cela nocculte pas lesprit du lgislateur qui entendait assigner ces institutions un rle
dencadrement des petits pargnants rejets par le systme bancaire. Lexpression consommateur dfavoris
est prfre celle de consommateur pauvre dont la connotation parat trop misrabiliste, ou de
consommateur faible revenu qui reflte mal laspect multidimensionnel de la pauvret
153

compagnie arienne CAMAIR avait dj en son temps dfier le classement des cranciers fait
par lacte uniforme sur les srets, en faisant passer en priorit, tous les cranciers dont les
crances taient lies directement lactivit de lentreprise, et quelle a nomm cranciers
bloquants notamment, lautorit aronautique responsable des survols et des crneaux
horaires qui rclame les droits de survol, les demandeurs de remboursement des billets
davions, les socits de navigation arienne responsable de la scurit et du guidage des
aronefs, les autorits aroportuaires responsables des traitements des vols au sol, les socits
ptrolires, les socits de Handling
669
. Nonobstant un classement plus favorable aux
pargnants de la micro finance, nous pensons que deux pistes de solutions peuvent dores et
dj tre explores : lventualit dune scission-liquidation et la reprise par lEtat.

a) Lventualit dune scission - liquidation

La scission-liquidation permettrait de repartir sur de nouvelles bases afin de sauver
lpargne et ventuellement les emplois. Cest une opration qui permet tout au moins de
sauvegarder le patrimoine de lentreprise et de prserver ainsi le gage des cranciers sociaux,
mme si ceux-ci ne peuvent avoir lassurance de rentrer totalement dans leurs droits. Elle
consiste pour le repreneur, analyser la situation de la compagnie dans les moindres dtails et
de proposer une sorte de sparation entre ce qui est irrmdiablement compromis et ce qui est
redressable . Deux entits peuvent alors tre cres : lune qui reprend la partie saine de
lexistant et peut poursuivre ou redmarrer les activits, et lautre qui hrite de ce qui serait
difficilement vendable . Cette solution avait dj t envisage il ya quelques annes par
lEtat Cameroun pour lancienne compagnie arienne CAMAIR devenue CAMERCO
670
.
Mais, encore faut-il trouver repreneur. Dans le cas de la COFINEST, certaines sources la
COBAC, appuy par un expert financier
671
reconnaissent quune institution financire fiable
en loccurrence, la banque Sud Africaine Financial Bank
672
, aurait montr son intrt
reprendre cette micro finance, mais elle a t dcourage par le lourd passif de linstitution.
b) La possibilit de reprise par lEtat

Au regard du caractre socio conomique du problme de la protection des pargnants des
EMF et fort de lesprit du lgislateur et de la politique qui a prsid la mise en place de ces
institutions, lon est en droit aujourdhui de sinterroger sur la responsabilit de lEtat face aux
pargnants qui ne parviennent pas recouvrer leurs dpts. Cest conscient de cette
responsabilit de lEtat que lautorit montaire nationale, en loccurrence, le MINEFI na pas
manqu de monter au crneau pour voler au secours des pargnants en proposant des

669
Source : liste des cranciers prioritaires dits bloquants obtenus des services de liquidation de la socit
CAMAIR. Cf. Sara Nandjip Moneyang, Rflexion sur lgalit des cranciers dans les procdures
collectives OHADA , Revue des Procdures Collectives Civiles et Commerciales No 4, juillet-aot 2010, p31.
670
Cameroun Tribune, 23 fvrier 2005, La Camair sera place en scission-liquidation .
671
Dr Robert Soh Tangakou, Expert Financier.
672
Cette banque avait dj eu reprendre lEMF First Trust Savings and Loan, qui avait fait faillite, ce qui a
permis de sauver les pargnes.
154

solutions de remboursement
673
. Mais cette solution demeure trs limite face lampleur de la
situation et montre bien que de la sorte, bon nombre dpargnants ne rentreront jamais dans
leurs droits. Il serait souhaitable que lEtat procde une reprise du passif en rentrant dans le
capital de lEMF, avec lespoir de rentrer dans ses frais ds que la conjoncture serait
quilibre. Il pourrait alors sinspirer de la solution de la banque centrale europenne
674
lors
de la crise des subprimes de 2007 : La banque centrale reprend son compte les titres de
crances de lEMF et lui fournit en change de la monnaie. En d'autres termes, les
remboursements des crances iront directement sur les comptes de la banque centrale, en
contrepartie des liquidits prtes.
Cette solution nest pas sans danger
675
, mais a lavantage de remettre les pargnants en
confiance et de redorer le blason des EMF dont limage est suffisamment ternie dans le
paysage conomique
676
.

673
Dans le cas de la COFINEST par exemple, le MINEFI a tabli un chronogramme comme suit : dans un
premier temps, seront concerns par le paiement, les pargnants dont les avoirs se situent entre 5000cfa et
50 000 cfa ; puis suivront les pargnants dont les montants vont jusqu 100 000 fcfa, les crances assez
consistantes, cest--dire partir de 1 000 000 fcfa, seront pays plus tard . Cf. journal Les Afriques Op.
Cit.
674
La banque centrale est la banque des banques. L'ensemble des tablissements bancaires possdent en principe
un compte la banque centrale. Lorsqu'une banque prive n'a plus assez de liquidits, elle peut s'en procurer
directement la banque centrale, dont le rle le plus important est de refinancer les banques.
675
La monnaie injecte par la banque centrale n'existe pas : c'est elle qui la cre. Cette cration de monnaie doit
tre continue pour tre sans effet. Mais lorsque la banque centrale fait "tourner la planche billets" afin de crer
massivement de la monnaie, elle favorise l'augmentation des prix, l'inflation. Cette cration massive de la
monnaie peut entrainer la longue un resserrement de la politique de crdit.
676
De plus en plus proccup par le problme des micro finances, le ministre des finances a organis un atelier
de rflexion le 3 dcembre 2012, appuy par le PNUD, afin dtudier les voies et moyens pouvant permettre
dinsuffler une nouvelle dynamique aux EMF, au regard de leur importance conomique indniable.

155

La ralisation de lhypothque en droit OHADA : Etude de lAUS la lumire du droit
franais
Par Christine YOUEGO, Matre de confrences HDR en droit lUniversit Paris 8 Saint-
Denis - FRANCE
Rsum
Entr en vigueur le 15 mai 2011, lAUS a rform lexcution de lhypothque en consacrant
lattribution judiciaire ou conventionnelle du bien hypothqu. Ces nouvelles voies de
ralisation de lhypothque sont offertes au choix du crancier hypothcaire en mme temps
que la saisie immobilire. Ce sont des mcanismes apparemment simples et rapides qui
devraient susciter la confiance des investisseurs en rendant lhypothque plus attractive. Le
cadre libral et les rgles de mise en uvre des modes de ralisation de lhypothque tendent
cette fin. Nanmoins, cette rforme soulve des questions de fond et dordre technique qui
offrent dintressantes perspectives de rflexion.

Introduction
I Le cadre libral de la ralisation de lhypothque
A La coexistence de trois modes de ralisation de lhypothque
B Le caractre alternatif des modes de ralisation de lhypothque

II La mise en uvre dun mode de ralisation de lhypothque

A Les conditions de ralisation de lhypothque

B Lefficacit de la ralisation de lhypothque

156

1. Jusquen mai 2011
677
, la saisie immobilire

a t le seul mode de ralisation de
lhypothque prvu par lActe Uniforme portant organisation des Procdures Simplifies de
Recouvrement et des Voies dExcution (AUPSRVE) en ses articles 246 334. Cette
exclusivit trouvait son fondement dans larticle 246 de lAUPSRVE, disposition dordre
public, interdisant la clause de voie pare. Sur ce fondement, la Cour commune de justice et
de larbitrage (CCJA) annulait systmatiquement les conventions contraires
678
par des motifs
qui mritent dtre repris : en effet, autoriser le crancier vendre de gr gr limmeuble
de son dbiteur au mpris des conditions obligatoires prescrites par lAUPSRVE et les lois
nationales, reviendrait non seulement mettre nant la porte de ces dispositions dordre
public et la protection lgale du dbiteur, mais aussi lgitimer la voie de la fraude aux droits
des autres cranciers, surtout les titulaires de privilges de rang suprieur celui du crancier-
vendeur. Le souci de protection du dbiteur et des autres cranciers pouvait galement
justifier linterdiction implicite du pacte commissoire par lAUPSRVE.
2. Imprimant la saisie immobilire son caractre rigide, lexclusivit na fait que renforcer
les multiples autres dfauts de cette voie d'excution juge trop lourde, coteuse, inefficace et
pnalisante pour le crdit. Malgr ces cueils et contrairement au lgislateur franais qui a
modifi les rgles de la saisie immobilire
679
aprs avoir institu lattribution du bien
hypothqu, le lgislateur OHADA na pas envisag la rvision de la saisie immobilire. Bien
au contraire, pointant son inefficacit pour les cranciers, le diagnostic pralable effectu
par lOHADA avec lappui dexperts reconnus
680
a conclu la ncessit dassouplir les
conditions de ralisation des srets relles conventionnelles en gnral, de lhypothque en
particulier, par la reconnaissance de lattribution de limmeuble hypothqu au crancier
hypothcaire. LActe uniforme portant organisation des srets (AUS), entr en vigueur le 15
mai 2011, consacre ces prconisations qui sinspirent trs largement des dispositions de
lordonnance franaise du 23 mars 2006, codifies dans les articles 2458, 2459 et 2460 du
Code civil.
3. En effet, comme larticle 2458 du Code civil franais, larticle 198 de lAUS consacre
lattribution judiciaire, en nonant que le crancier hypothcaire impay peut demander en
justice que l'immeuble lui demeure en paiement . A linstar de larticle 2459 du mme code,
larticle 199 de lAUS autorise le pacte commissoire en disposant qu il peut tre convenu

677
Adopt le 15 dcembre 2010 Lom au Togo, lActe uniforme portant organisation des srets, rvis, a t
publi au Journal Officiel de lOHADA du 11 fvrier 2011. Il devait entrer en vigueur le 15 mai 2011,
conformment larticle 228 disposant que : Le prsent Acte uniforme sera publi au Journal Officiel de
l'OHADA dans un dlai de soixante jours compter de la date de son adoption. Il sera galement publi dans les
Etats Parties, au Journal Officiel ou par tout moyen appropri. Il sera applicable quatre-vingt-dix jours compter
de la date de sa publication au Journal officiel de lOHADA conformment larticle 9 du Trait relatif
lharmonisation du droit des affaires en Afrique, sign Port Louis le 17 octobre 1993, tel que rvis Qubec
le 17 octobre 2008.
678
CCJA, 2
e
ch., arrt n 007 du 26 fvrier 2009, aff. BINCI c/ B., Juris OHADA, n 2/2009, avr.-juin p. 10 ;
CCJA, 2
e
ch., arrt n009/2012 du 08 mars 2012 : Aff. Abdoulaye Baby Bouya C/ Banque Islamique du Niger
Pour linvestissement (BINCI).
679
Ordonnance n 2006-461 du 21 avril 2006 rformant la saisie immobilire et Dcret n 2006-936, 27 juill.
2006, entrs en vigueur le 1
er
janvier 2007. Pour un commentaire, v. notamment, A. Leborgne, Ordonnance
portant rforme de la saisie immobilire, JCP N 2006, 1254.
680
L. Black Yondo, in Le nouvel acte uniforme portant organisation des srets La rforme du droit des srets
de lOHADA, Lamy Axe Droit, 2012, sous la direction de P. Crocq, n4.
157

dans la convention d'hypothque que le crancier deviendra propritaire de l'immeuble
hypothqu .
Ainsi, sans toucher la saisie immobilire, lAUS prvoit deux modes spcifiques
d'attribution du bien hypothqu, lun judiciaire, lautre conventionnel, autrement appel
pacte commissoire. Il ouvre ensuite les trois voies au choix du crancier hypothcaire impay.
La volont de simplifier la ralisation de lhypothque est certaine, le recours au juge tant
exceptionnel, voire exclu. Par ailleurs, laccroissement du pouvoir des volonts
individuelles
681
est tout fait remarquable. Mais cest surtout le pouvoir du crancier qui est
sensiblement accru, lordre des intrts que le lgislateur a jug ncessaire de protger tant
ds lors invers. Ce sont les intrts du crancier hypothcaire que les deux modes
dattribution de lhypothque protgent, bien que ceux du dbiteur et ceux de ses autres
cranciers ne soient pas totalement ignors. Lobjectif affich par les promoteurs de la
rforme est clair : faciliter la ralisation des garanties et [de] dsengorger les
juridictions
682
. La simplicit et la rapidit des nouveaux modes de ralisation devraient
moderniser lhypothque en la rendant plus efficace et attractive pour les financiers.
4. Pour autant, ces nouveaux modes dattribution du bien soulvent de nombreuses
interrogations au vu des rserves de la doctrine
683
relaye par les praticiens
684
au sujet de
lordonnance franaise du 23 mars 2006, source dinspiration de lAUS. Les dbats portent
essentiellement sur lopportunit dune rforme instaurant une voie de justice simplifie par
laquelle le crancier, par principe en position de force, sattribue limmeuble qui nest pas un
bien comme un autre, dans un pays o la proprit foncire est fortement enracine dans les
murs
685
.
Ces remarques ont galement un sens en Afrique en gnral et dans les pays membres de
lOHADA en particulier. Elles nont cependant pas dissuad le lgislateur OHADA qui a
finalement dcid, en consacrant des modes simplifis de ralisation de lhypothque, de
faciliter lintgration de limmeuble dans lactif patrimonial
686
et le march foncier contrl
par des acteurs privs formels
687
. Le conflit dintrts qui en rsulte est particulirement
complexe. Du point de vue de lemprunteur, limmeuble traditionnellement charg de
signification socio-psychologique
688
devient un instrument de crdit. Limmeuble cristallise
ensuite le conflit entre les intrts financiers du dbiteur et ceux du crancier, voire les
intrts concurrents des cranciers dun mme dbiteur. On peut donc sinterroger sur le sort
de ces conflits dans lAUS rvis.

681
Ph. Dupichot, Le pouvoir des volonts individuelles en droit des srets, Ed. Panthon Assas, 2005
682
L. Black Yondo, op. cit., n 7.
683
J.-M. Hocquard, Le pacte commissoire en matire immobilire : une fausse bonne ide, Droit & patrimoine
2005, n 142, p. 80 ; C. Jacomin, B. Lacourte, De lintrt du pacte commissoire dans les srets relles, RLDC
2012/99, p. 25-29 ; D. Bazin-Beust, Une analyse du pacte commissoire ou prudence est mre de sret chez
les financeurs ?, LPA, 19 mai 2011, n 99, p. 50.
684
F. Martin, B. Grard-Godard, Le pacte commissoire, JCP N, 2011, 1183 ; C. Carbonnel, Le pacte
commissoire en matire de srets relles immobilires ou la rforme inacheve, JCP N, 2007, 1335.
685
Ph. Delebecque, Le rgime des hypothques, JCP E 2006, 8.
686
Ph. Dupichot, La rforme du rgime hypothcaire, D. 2006, p. 1291.
687
A. Durand-Lasserve et E. Le Roy, La situation foncire en Afrique lhorizon 2050, AFD, janvier 2012, p.
93.
688
G. Flora, La ralisation de lhypothque, RLDA mars 2007, n14, p. 96.
158

5. Les difficults ne se limitent pas aux conflits dintrts prcits, car en dpit de
lapparence, le constituant et le crancier hypothcaire ne sont pas les seuls acteurs des
deux nouveaux mcanismes de ralisation de lhypothque. Le lgislateur OHADA en a bien
conscience puisquil accorde au juge un rle minimal dans lattribution judiciaire. Pourtant, le
juge risque dtre rgulirement sollicit afin dclairer le silence et les imprcisions de
lAUS sur les deux voies dattribution du bien. La rforme produit galement leffet indirect,
mais essentiel, daccrotre le rle des rdacteurs dactes, surtout celui du notaire. En somme,
dans les deux cas, lAUS attribue au juge et au rdacteur dactes, en termes explicites ou
implicites, des pouvoirs quil importe dexaminer.
Outre ces questions de fond, le lgislateur OHADA semble avoir t confront des
difficults tenant la technique lgislative. Sous les deux angles, le fond et la technique,
lAUS offre dintressantes perspectives de rflexion, lobjectif tant dapprcier lefficacit
des nouveaux mcanismes de ralisation de lhypothque et, plus gnralement, la
scurisation du crdit par voie de justice prsente comme simple et rapide. Ces questions
seront alors abordes selon lordre suggr par le lgislateur communautaire qui a dfini le
cadre libral (I) dans lequel le crancier hypothcaire est appel mettre en uvre le mode de
ralisation de lhypothque quil aura choisi (II).
I Le cadre libral de la ralisation de lhypothque
6. La priode antrieure lAUS a t marque par la rigidit de la ralisation de
lhypothque, la vente force tant incontournable par le crancier hypothcaire. Pour mettre
fin cette situation, lActe uniforme prvoit deux modes dattribution du bien qui viennent
sajouter la saisie immobilire. Au final, le lgislateur communautaire instaure un cadre
libral dans lequel coexistent trois modes de ralisation de lhypothque (A). Aprs avoir
consacr cette coexistence lAUS devait dfinir larticulation entre ces mcanismes. Cest
pourquoi il a accord au crancier hypothcaire un droit doption qui imprime ces modes de
ralisation de lhypothque leur caractre alternatif (B).
A La coexistence de trois modes de ralisation de lhypothque
7. La saisie immobilire nayant pas t rforme par lAUS
689
, il ny a pas lieu de lanalyser.
Il faut tout de mme observer que larticle 198 rappelle le maintien de la saisie pour en faire
une voie alternative comme lattribution judiciaire vise par ce texte. Lattribution
conventionnelle fait lobjet de larticle 199. Or, lanalyse des deux textes, il apparat que le
lgislateur dfinit, non sans difficults, leur champ dapplication (1), larticle 199 laissant
toute latitude la libert contractuelle pour ce qui concerne tout spcialement lattribution
conventionnelle (2).
1 Champ dapplication des modes de ralisation de lhypothque

689
M. Brizoua-Bi, lun des experts ayant contribu la rforme du droit des srets OHADA, prcise, (op. cit. n
413) : sil ne pouvait tre envisag un assouplissement de la procdure de ralisation traditionnelle, par voie de
saisie immobilire, dans la mesure o une telle question ne ressort pas de la comptence dun Acte uniforme
portant organisation des srets, le lgislateur a toutefois offert une alternative la saisie immobilire dans la
ralisation de la garantie hypothcaire. Cela sest traduit par la conscration expresse du pacte commissoire et
par la facult de demander lattribution judiciaire du bien hypothqu .
159

8. Trois critres permettent de dlimiter le domaine des modes de ralisation de
lhypothque : la fonction de limmeuble (a), la qualit du constituant (b) et la date de
souscription de lhypothque (c).
a) La fonction de limmeuble, critre de dlimitation du domaine des modes de
ralisation de lhypothque
9. Les articles 198 et 199 excluent du champ de lattribution judiciaire ou conventionnelle
limmeuble raison de sa fonction. Lattribution judiciaire est, selon le premier texte,
inapplicable la rsidence principale du constituant , tandis que lattribution
conventionnelle de limmeuble usage dhabitation est interdite par le second. Les deux
articles font rfrence la fonction de limmeuble par deux expressions imprcises, semant le
doute sur le domaine des deux modes dattribution, alors que les articles 2458 et 2459 du code
civil franais interdisent tout simplement lattribution de la rsidence principale du
dbiteur par les deux voies. Se dmarquant formellement du droit franais, le droit OHADA
semble retenir deux critres distincts du domaine des deux modes dattribution du bien, sans
pour autant trancher la question de la date dapprciation de laffectation de limmeuble
hypothqu.
a1) La rsidence principale du constituant, obstacle lattribution judiciaire de
limmeuble hypothqu
10. La notion de rsidence principale nest dfinie ni dans lAUS, ni dans lordonnance
franaise du 23 mars 2006. Or, cest en lassimilant lhabitation principale que le droit
franais protge la rsidence principale
690
. Lon peut dailleurs souligner leffort de
clarification de cette notion dans le rcent projet de loi logement et urbanisme
691
qui
substitue purement et simplement lhabitation principale la notion de rsidence principale
quil dfinit comme le logement occup au moins huit mois par an sauf obligation
professionnelle, raison de sant ou cas de force majeure, soit par le bnficiaire ou son
conjoint, soit par une personne charge au sens du code de la construction et de
lhabitation . Dans le mme souci de simplification, larticle R. 641-1 du code de la
construction et de lhabitation nonce qu est prsum rsidence principale de son
dtenteur le local que celui-ci occupe de faon effective et continue avec sa famille . Ces
textes de protection du logement noncent comme lment matriel caractristique de la
rsidence principale, loccupation ou la prsence effective du dtenteur ou de ses proches. A
cet lment matriel sajoute
692
llment intellectuel ou psychologique quest la volont dy
sjourner.
Gnralement indiffrente, la dure de loccupation est exceptionnellement requise pour le
bnfice de certains rgimes de protection du logement

comme en tmoignent les textes
prcits. Toutefois, on constate quils ont une conception large de la notion de rsidence
principale dsignant le lieu occup soit par le dtenteur, soit par ses proches et les personnes
sa charge. Cette conception de la rsidence principale est intressante pour lapplication de

690
C. com., art. L. 526-1 et suiv. rgissant la dclaration dinsaisissabilit de la rsidence principale.
691
D. 2013. Actu. 1475, 1548, 1622.
692
N. Randoux, note sous Cass. civ. 2
e
, 4 juill. 2007, Defrnois, 15 dc. 2008 n21, p. 2405.
160

larticle 198 de lAUS qui envisage largement les immeubles insusceptibles dtre attribus
judiciairement en excluant de ce cadre la rsidence principale du constituant, visant ainsi le
dbiteur ou un tiers non dbiteur qui occupe en principe les lieux avec sa famille. Le seul
problme qui va se poser sera didentifier ces membres de la famille dans le contexte africain
o rgne une conception particulirement large et imprcise de celle-ci.
Quoiquil en soit, limmeuble hypothqu servant comme rsidence principale au constituant
chappe lattribution judiciaire et non la saisie. Par contre, la rsidence principale dune
personne autre que le constituant, telle, le locataire ou lemprunteur pourra tre saisie ou
attribue par voie judiciaire. Enfin, la question de lattribution conventionnelle de la rsidence
principale mrite dtre discute dans le cadre de larticle 199 de lAUS.
a2) Lusage dhabitation, obstacle lattribution conventionnelle du bien
hypothqu
11. Visant lhabitation sans en prciser loccupant, larticle 199 de lAUS fait
automatiquement penser la rsidence principale abritant le dbiteur ou le constituant avec
les membres de sa famille. Pourtant, le problme se pose de savoir si le local occup par des
personnes autres que le constituant ne devrait pas tre protg sur le fondement de ce texte.
Deux thses sopposent sur la question. Lune
693
propose de ne protger que lhabitation du
dbiteur ou du tiers constituant. Or, si telle avait t lintention du lgislateur, pourquoi na-t-
il pas repris dans larticle 199 la formule de larticle 198 visant expressment la rsidence
principale du constituant ? La seconde thse
694
, invoquant ladage ubi lex non distinguit,
semble plus convaincante, soutenant que le lgislateur aurait voulu interdire lattribution
conventionnelle de limmeuble occup par le constituant ou par des tiers occupants du chef du
constituant. On peut nanmoins se demander si les rsidences secondaires, lieux dhabitation
temporaire, ne seraient pas elles aussi exclues du domaine du pacte commissoire.
Cette seconde lecture de larticle 199 de lAUS, combine avec larticle 198, permet de
conclure que seuls les immeubles usage professionnel peuvent tre attribus par voie
judiciaire ou conventionnelle. Les intrts familiaux du constituant sont ainsi sauvegards car
les immeubles abritant de tels intrts sont protgs soit au titre de la rsidence principale du
constituant (article 198), soit en vertu de lusage dhabitation (article 199). Cest une
protection somme toute relative car, la saisie immobilire reste applicable ces immeubles
qui nchappent donc pas au crancier hypothcaire. Quant aux immeubles servant
dhabitation aux personnes autres que les membres de la famille du constituant, le pacte tant
interdit, ils peuvent seulement tre saisis ou tre attribus par voie judiciaire. Un problme
demeure cependant, lorsque limmeuble est usage mixte, en raison de laffectation partielle
la rsidence du constituant ou lhabitation des siens et lexercice dune activit
professionnelle, cette situation tant courante dans les villes africaines. La protection de la

693
A. Fnon, Le pacte commissoire : Une innovation importante du nouvel Acte uniforme sur les Srets,
Penant n 877, p. 429.
694
M. Brizoua-Bi, Les hypothques, in Le nouvel acte uniforme portant organisation des srets La rforme
du droit des srets de lOHADA, Lamy Axe Droit, 2012, sous la direction de P. Crocq, n 449.
161

rsidence ou du logement pourrait justifier lextension de linterdiction dattribuer aux
immeubles usage mixte.
a3) Date dapprciation de laffectation de limmeuble hypothqu
12. La date d'apprciation de laffectation de l'immeuble sera, de toute vidence, celle de la
demande dattribution judiciaire du bien par le crancier. En revanche, dterminer la date
dapprciation de lusage dhabitation aux fins de lattribution conventionnelle sera plus
dlicat. En effet, larticle 199 de lAUS semble dire quil faut se placer au jour de la
conclusion du pacte commissoire pour apprcier laffectation de limmeuble hypothqu.
Dans ces conditions, que faire en cas de changement daffectation constat la date de la
ralisation du pacte, cest--dire, parfois, bien des annes aprs la souscription du crdit ? Le
problme peut se poser surtout pour la rsidence principale dont nous avons constat
lviction du cadre des deux modes dattribution du bien par combinaison des articles 198 et
199 de lAUS. Il y a un risque de fraude de la part du constituant qui pourrait affecter
limmeuble sa rsidence dans le seul but de le soustraire lattribution judiciaire puisque
lattribution conventionnelle est libre. Mise part la prvention de la fraude
695
, lobjectif de
protection
696
du constituant milite en faveur de lapprciation de la fonction de limmeuble
la constitution et lors de la mise en uvre du pacte commissoire.
b) La qualit du constituant, critre de dlimitation du domaine des modes de
ralisation de lhypothque

13. Selon larticle 199 de lAUS, le constituant, souscripteur du pacte commissoire, doit tre
une personne morale ou une personne physique dment immatricule au Registre du
Commerce et du Crdit Mobilier () . Il sensuit que seules des personnes immatricules
ont qualit pour souscrire le pacte commissoire. La mise lcart des personnes non inscrites
est perue comme une mesure de protection des intresses ; leur immeuble hypothqu
n'chappe cependant pas au crancier hypothcaire qui pourrait en demander lattribution
judiciaire ou le faire saisir.
14. Lexigence de limmatriculation du constituant risque de poser quelques difficults
dapplication. On peut en effet se demander si cette condition sapplique indistinctement aux
personnes physiques et aux personnes morales. A ce sujet, lun des experts
697
OHADA
prcise qu En ralit, le lgislateur OHADA a seulement voulu, par cette condition, limiter
la possibilit de conclure un pacte commissoire certaines personnes physiques en
loccurrence les commerants lgard desquels il paraissait utile de favoriser laccs au
crdit ; il en conclut que la condition dimmatriculation ne sapplique quaux personnes
physiques, de sorte que les personnes morales immatricules et celles non immatricules
peuvent consentir un pacte commissoire .

695
S. Piedelivre, Droit des srets, Cours magistral, Ellipses, 2008, n 682.
696
D. Bazin-Beust, Une analyse du pacte commissoire ou prudence est mre de sret chez les financeurs ?,
LPA, 19 mai 2011, n 99, p. 50, spc. n 28.
697
Ibid, n 449.
162

On comprend donc que, seules des personnes physiques commerantes sont autorises
souscrire le pacte commissoire, les personnes dispenses de cette formalit ne peuvent pas
convenir de l'attribution de leur bien hypothqu. Tel sera le cas de lentreprenant-non
commerant, car celui-ci est soumis une simple dclaration pralable de son activit
698
.
Lexclusion des entreprenants est loin dtre une mesure de protection puisque ce statut
prcaire nest quune mesure dintgration des activits informelles dans le cadre formel,
laccs au crdit pouvant leur tre interdit par les Etats membres de lOHADA
699
.
15. Une difficult surgit propos de limmeuble indivis dont lhypothque a t consentie
par tous les indivisaires , selon larticle 194, alina 2, de lAUS. Le problme est de savoir si
la condition dimmatriculation ncessaire la souscription du pacte commissoire est requise
de tous les indivisaires. La question est dautant plus intressante que limmatriculation au
Registre du Commerce et du Crdit Mobilier (RCCM) est personnelle
700
. Logiquement, seuls
des indivisaires, tous immatriculs au RCCM, devraient pouvoir souscrire un pacte
commissoire sur limmeuble hypothqu lunanimit. Dans le cas contraire, cette
convention devrait tre interdite afin dviter que limmeuble collectif soit transfr au
crancier hypothcaire par une voie de justice prive hors du contrle judiciaire.
En toute hypothse, seule l'attribution conventionnelle est interdite au constituant non inscrit ;
la saisie immobilire et l'attribution judiciaire du bien restent ouvertes au crancier
hypothcaire.
c) La date de souscription de lhypothque, critre de dtermination du domaine
des modes de ralisation de lhypothque

16. Rglant un problme de droit transitoire, larticle 227, alina 1
er
, de lAUS abroge lActe
uniforme portant organisation des srets de 1997 dont il limite lapplication aux srets
consenties ou constitues aprs son entre en vigueur . Le second alina de cet article prcise
que Les srets consenties ou constitues antrieurement au prsent Acte uniforme et
conformment la lgislation alors en vigueur restent soumises cette lgislation jusqu leur
extinction.
On retient de ce texte que les cranciers inscrits sous le rgime de 1997 ne disposent que de la
saisie immobilire, le bnfice de lattribution judiciaire ou conventionnelle leur tant interdit.
En revanche, seuls les cranciers inscrits depuis le 15 mai 2011, date dentre en vigueur de
lAUS adopt le 15 dcembre 2010, peuvent profiter de la coexistence des trois modes de
ralisation de lhypothque. Les problmes de scurit lis, entre autres, cette exclusion
seront abords dans la seconde partie de la prsente tude.
17. Les dveloppements prcdents rvlent des difficults cerner le domaine de chacun des
modes de ralisation de l'hypothque. Il faut en effet procder par combinaison des trois

698
Acte uniforme rvis portant sur le droit commercial gnral, art. 62. Cet acte, rvis, a t adopt le 15
dcembre 2010 Lom (Togo), publi dans le Journal Officiel n 23 du 15 fvrier 2011.
699
J. Issa-Sayegh, Lentrepreneur, un nouvel acteur conomique en droit Ohada : ambiguts et ambivalence,
Penant 2012, n 878, p. 5 s.
700
Acte uniforme rvis portant sur le droit commercial, art. 49.
163

critres, savoir, la fonction de limmeuble, la qualit du constituant et la date de souscription
de lhypothque. Le tableau ci-aprs essaie de synthtiser cette combinaison.
Fonction de
limmeuble
Saisie immobilire Attribution
judiciaire
Attribution
conventionnelle
Usage professionnel Oui oui Oui, mais seulement
si le constituant est
immatricul, art.199
Rsidence principale
du constituant
Oui Non, car interdite par
lart. 198
Non, car
implicitement
interdite par lart.
199
Usage dhabitation Oui oui Non, car interdite par
lart. 199

2- Le pacte commissoire, une convention librement souscrite par les parties

18. Larticle 199 de lAUS nonce qu il peut tre convenu dans la convention dhypothque
que le crancier deviendra propritaire de limmeuble hypothqu , autorisant ainsi le pacte
commissoire. Cette innovation est particulirement intressante pour les professionnels du
crdit qui, excds par la longueur et le cot de la saisie immobilire, avaient exprim le
besoin dun mode conventionnel de ralisation de lhypothque, mais par un moyen illicite,
savoir, la clause de voie pare. Larticle 199 devrait les rassurer, car le pacte commissoire
relve du pouvoir des volonts individuelles. Cela mrite dtre soulign car, dun point de
vue technique, le contrat devient un excellent acte de prvision
701
par lequel le crancier
hypothcaire et le constituant peuvent anticiper le risque de la dfaillance du dbiteur en
organisant leur convenance lattribution du bien.
Mais llaboration du pacte ne sera pas chose facile. Les difficults concerneront notamment,
le consentement des parties (a), la forme du pacte (b). Un troisime homme , le rdacteur
de lacte (c), jouera certainement un rle considrable.
a) Le consentement des parties au pacte commissoire

19. Se refusant instituer directement le pacte commissoire
702
, larticle 199 de lAUS se
contente daffirmer par une expression impersonnelle, qu il peut tre convenu () . Il
sous-entend que ce sont le constituant et le crancier qui saccordent sur ce point en toute
libert. Si le lgislateur valide le pacte pour en abandonner lorganisation aux parties, cest
parce quil estime quelles doivent tre seuls juges de lutilit pratique, notamment, en termes
dconomie de temps et dargent
703
. Ainsi, le crancier a toujours intrt souscrire le
pacte afin dlargir le cadre du choix du mode de ralisation de lhypothque. Quant au
constituant, il peut avoir intrt viter les cots de la procdure de saisie immobilire. Bien

701
H. Lecuyer, Le contrat, acte de prvision, Mlanges F. Terr, Lavenir du droit, Dalloz, 1999, p. 643s.
702
Voir en ce sens A. Fnon, art. prc., qui souligne que Le pacte ne peut exister du seul fait quil soit contenu
dans la loi, telles que le sont les srets. Il faut que les parties le retiennent dans le cadre de leur convention et
que cette rfrence sinscrive dans les limites fixes par le lgislateur .
703
Ph. Dupichot, Le pouvoir des volonts individuelles en droit des srets, Ed. Panthon Assas, 2005, n 746.
164

que les intrts ne soient pas ncessairement identiques, les parties doivent ngocier afin
daboutir un accord constitutif du pacte.
A dfaut dun tel accord, le crancier ne peut se prvaloir du pacte commissoire qui est un
accessoire conventionnel et non de droit la convention dhypothque. Cette conclusion est
conforte par la jurisprudence franaise qui, statuant sur le pacte commissoire en matire de
gage, a adopt une solution transposable lhypothque. En effet, une cour dappel
franaise
704
a jug quun crancier ne pouvait pas se prvaloir de lattribution des parts
sociales dont lacte de nantissement ne stipulait pas que la proprit sera attribue au
crancier en cas de dfaillance du dbiteur du prix de cession. Les juges du fond auraient
probablement suivi ce raisonnement sils avaient t saisis de lattribution conventionnelle
dun immeuble hypothqu.
Lexigence de laccord des parties signifie que le constituant peut en principe accepter ou
refuser la souscription du pacte propose par le crancier, le juge devant contrler lexistence
dun tel accord.
b) Forme du pacte commissoire

20. Exiger que lattribution soit convenue dans la convention dhypothque signifie que le
pacte est ncessairement un crit. Mais, des interrogations subsistent concernant la nature de
lcrit (b1), le contenu (b2) et la publicit (b3) de lacte.

b1) Nature de lcrit, support du pacte commissoire

21. Selon une lecture littrale de larticle 199, le pacte commissoire est insr dans la
convention dhypothque. Lunit de support ne devrait cependant pas faire oublier que les
parties doivent sentendre spcialement sur la clause dattribution, ce quoi le rdacteur
dacte doit particulirement veiller.
La convention dhypothque nest pas le seul support du pacte commissoire. En droit franais
comme en droit OHADA, la doctrine suggre la souscription du pacte commissoire
postrieurement lhypothque, par voie davenant. Cet acte viendrait alors modifier la
convention (au sens de negotium) dhypothque en y ajoutant les clauses relatives
lattribution du bien hypothqu. Lavenant prsenterait lavantage de la souplesse pour les
parties qui pourraient librement dcider du moment de la souscription du pacte si le besoin
sen faisait sentir postrieurement la convention dhypothque. En toute hypothse, laccord
du constituant et du crancier reste indispensable. Il convient de rappeler que le pacte
commissoire est inapplicable limmeuble hypothqu sous le rgime de lAUS de 1997.
b2) Contenu du pacte commissoire

22. Llaboration du contenu du pacte commissoire est une tape importante et dlicate. Cest
loccasion pour les deux parties dutiliser la libert qui leur est laisse pour organiser leurs
rapports juridiques. Il sagit d'anticiper les difficults de la mise en uvre du pacte. Mais, il

704
CA Grenoble Ch. com., 7 octobre 2012 n 10/04108.
165

est craindre que le crancier, investisseur tranger, seul matre des techniques de garantie de
financement nouvellement introduites dans lespace OHADA, pse de tout son poids culturel
et conomique sur la conception et la rdaction du contenu du pacte commissoire, si le notaire
ne matrise pas parfaitement les nouveaux modes dexcution de lhypothque.
Dans le silence de la loi et faute de dcisions jurisprudentielles, mme en droit franais, qui
auraient t une prcieuse source dinspiration pour llaboration du contenu dun pacte
commissoire, on peut identifier dans larticle 199 de lAUS les points qui, en raison de leur
caractre sommaire ou imprcis, sont laisss la discrtion des parties. Ce besoin de clart
concerne notamment la dfaillance du dbiteur, le transfert de la proprit et lexpertise de
limmeuble hypothqu.
23. Dispositions contractuelles relatives la dfaillance du dbiteur.- Larticle 199, alina
2, de lAUS pose comme conditions du transfert de la proprit du bien hypothqu, la
dfaillance du dbiteur et sa mise en demeure. En raison du silence de ce texte sur les
conditions de cette dfaillance, les parties peuvent librement y consacrer une clause spcifique
prcisant le sens de la dfaillance et, ventuellement, les modalits dune concertation afin de
remdier cette dfaillance.
Par contre, larticle 199, alina 2 impose lacte extra-judiciaire pour la notification de la mise
en demeure au dbiteur. Une clause autorisant la mise en demeure par lettre missive ou par
lettre recommande avec avis de rception serait donc illicite au regard de ce texte. Les
parties auraient cependant le choix entre lacte rdig par lhuissier de justice ou par un autre
auxiliaire de justice (avocat ou notaire), mais dlivr par lhuissier
705
. Enfin, le contenu de la
mise en demeure mriterait galement des prcisions notamment sur le modle prvu par
d'autres actes uniformes de lOHADA
706
.
24. Dispositions contractuelles relatives au transfert de la proprit.- Les parties au pacte
commissoire conviennent que le crancier deviendra propritaire de l'immeuble
hypothqu , formule consacre par larticle 199, alina 1er. Pour des raisons pdagogiques
et juridiques tenant la nouveaut de la technique dans lespace OHADA, il serait utile de
reproduire ces dispositions, sans faire rfrence lexpression pacte commissoire dnue
de toute utilit pratique
707
. Une fois lobjet du pacte nonc, suivraient alors les modalits
prcises de lopration, notamment, la date du transfert, de faon viter toute difficult sur
ce point lors de lexcution du pacte. La clause pourrait galement organiser la notification de
la dcision du crancier qui aurait choisi lattribution conventionnelle et enfin la prise en
charge des frais de transfert.
25. Dispositions contractuelles relatives lexpertise de limmeuble hypothqu.
Larticle 200 de lAUS impose lestimation de limmeuble hypothqu par un expert

705
V. G. Cornu, Vocabulaire juridique, qui dfinit lacte extrajudiciaire en ces termes : par opposition acte
judiciaire, acte dun auxiliaire de justice notifi en dehors de toute instance judiciaire par acte dhuissier de
justice() .
706
Acte uniforme portant sur le droit du commerce gnral, art. 133, alinas 1 et 2 relatifs la mise en demeure
pralable la demande de rsiliation du bail commercial.
707
D. Bazin-Beust, op. cit.
166

dsign amiablement ou judiciairement . Pratiquement, les parties ont trois options lors de
la souscription du pacte : dsigner immdiatement lexpert, reporter cette dsignation la date
dexcution du pacte, s'en remettre la dsignation qui sera faite par le juge. Dans les deux
premiers cas, l'expertise peut tre confie lexpert qui a valu limmeuble pour la
constitution de lhypothque. Le choix de lexpertise amiable implique par ailleurs que les
parties s'accordent sur la dfinition de la mission de lexpert et la prise en charge des frais et
des honoraires.
b3) Publicit du pacte commissoire

26. Outre la publicit de lhypothque, celle du pacte commissoire est ncessaire pour
scuriser le droit reconnu au crancier de choisir ce mode de ralisation de lhypothque. La
publicit consiste en une mention ou inscription du pacte dans les registres et documents tenus
par le service en charge de la conservation foncire dans chaque Etat membre de lOHADA.
Le pacte devient alors opposable aux tiers puisquils peuvent en prendre connaissance. La
publicit du pacte commissoire est donc une condition de son efficacit.
LActe uniforme ne la pourtant pas envisage. Cela ne signifie cependant pas quil
abandonne la publicit du pacte commissoire la discrtion des parties. En effet, la
rglementation de la publicit foncire ne relve pas de la comptence de lOHADA,
insuffisance normative
708
reconnue par larticle 195, alina 1er de lAUS qui renvoie au droit
national en disposant que Tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d'hypothque doit
tre inscrit conformment aux rgles de publicit dictes par lEtat Partie o est situ le bien
grev et prvues cet effet . La publicit du pacte commissoire devrait pareillement tre
faite selon le droit interne aux Etats membres de lOHADA.
27. Encore faut-il que ce droit existe et soit accessible. Or, les textes nationaux concernant la
publicit foncire sont antrieurs lAUS rvis, aucune mesure nayant t prise pour les
adapter ce nouveau texte, alors que dans le droit franais ayant inspir lAUS, le dcret n
2008-466 du 19 mai 2008
709
a prvu, dans les bordereaux hypothcaires, la mention spciale
de la clause prvoyant que le crancier hypothcaire impay deviendra propritaire de
l'immeuble hypothqu . Il est mme surprenant que le premier texte intervenu depuis
lentre en vigueur de lAUS rvis, savoir, la loi numro 2013-01 du 14 janvier 2013
portant code foncier et domanial en Rpublique du Bnin
710
, ait ignor les deux nouveaux
modes dattribution de lhypothque, alors mme que larticle 206
711
de ce texte rappelle
linterdiction de la clause de voie pare pose par larticle 246 de lAUPSRVE.

708
G. Ngoumtsa Anou, Droit OHADA et conflits de lois, LGDJ 2013, n 49.
709
Dcret n 2008-466 du 19 mai 2008 modifiant le dcret n 55-1350 du 14 octobre 1955 pour l'application du
dcret du 4 janvier 1955 portant rforme de la publicit foncire.
710
https://docs.google.com/file/d/0B3YSEdpKv61TUHM4VW9SQU9IcWs/edit?usp=sharing
711
Larticle 206 de la loi numro 2013-01 du 14 janvier 2013 portant code foncier et domanial en Rpublique du
Bnin nonce : Le crancier ne peut faire vendre les immeubles appartenant son dbiteur qu'en respectant les
formalits prescrites par les dispositions de lacte uniforme de lOrganisation pour lharmonisation en Afrique du
droit des affaires (OHADA) portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies
dexcution et du prsent code et que Toute convention contraire est nulle.
167

Les pays membres de l'OHADA devraient donc prendre toutes les dispositions ncessaires
lapplication des deux nouveaux modes dattribution de lhypothque.
3.- Rle des rdacteurs dactes

28. Lintervention des rdacteurs dactes est indispensable pour llaboration du pacte
commissoire. En effet, outre les difficults techniques et juridiques de lacte, certains textes
des pays membres de lOHADA
712
exigent que les conventions portant sur les droits rels
soient constates par acte notari ou sous seing priv dpos au rang des minutes du notaire.
Les parties au pacte commissoire doivent donc solliciter le notaire ou tout autre rdacteur
dactes qualifi par le droit interne, au risque, dans ce dernier cas, dalourdir les cots de
lopration.
29. Lintervention dun ou de plusieurs rdacteurs dactes dans cette matire suscite des
interrogations concernant leurs obligations lgard des parties. Ainsi, sagissant du notaire, il
est, en gnral, tenu dune obligation dinformation et de conseil envers sa clientle. Certains
textes
713
prcisent quil lui doit linformation la plus complte , laquelle se dcline en
devoir de sinformer et informer . La conscration du pacte commissoire va
ncessairement accrotre et alourdir ces obligations. On peut lgitimement penser que,
pralablement la rdaction du pacte, le notaire doit senqurir des intentions des parties,
sinformer sur les charges de limmeuble hypothqu (autres pactes commissoires ou autres
droits des tiers) ; il devra galement sassurer que les conditions de souscription du pacte sont
runies. Les informations ainsi recueillies lui permettront dclairer les parties sur lensemble
des problmes dlaboration et dexcution de ce pacte.
Ces obligations incomberaient galement aux rdacteurs dactes sous seing priv. Il est
dailleurs intressant de souligner luvre remarquable de la jurisprudence franaise qui
impose des obligations de cette nature tout rdacteur dacte titre principal ou accessoire.
Ainsi, saisie du contentieux de la responsabilit de lavocat et de lexpert-comptable, la Cour
de cassation a affirm que le rdacteur dacte pour autrui a lobligation dinformer et
dclairer de manire complte les parties sur les effets et la porte de lopration
714
,
quelles que soient les comptences personnelles du client. Elle a pris soin de prciser les
contours de lobligation de conseil du rdacteur dacte, notamment, celle de lavocat, en
nonant que le rdacteur d'acte, tenu de veiller assurer l'quilibre de l'ensemble des
intrts en prsence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties la convention sur
la porte et les incidences, notamment fiscales, des engagements souscrits de part et d'autre,
peu important que son concours ait t sollicit par l'une d'elles, doit rapporter la preuve qu'il
a rempli cette obligation leur gard, quelles que soient leurs comptences personnelles
715
.
Cette jurisprudence pourrait clairer les rdacteurs du pacte commissoire. Restera alors

712
Exemple : article 157, loi prcite du 14 janvier 2013 portant code foncier du Bnin.
713
Arrt n 009821/MJ/DACS du 25 octobre 2000 approuvant le code de dontologie des notaires du Sngal,
Article 5.
714
Cass. com., 4 dc. 2012, n 11-27454, dcision rendue propos de la responsabilit dun expert-comptable
ayant accept, dans lexercice de ses activits juridiques accessoires, dtablir un acte de cession de droits
sociaux. V. dj, dans le mme sens : Cass. civ. 1
re
, 9 nov. 2004, n 02-12415.
715
Cass. civ. 1
re
, 25 fvr. 2010, n 09-11591.
168

dterminer le dbiteur de ces obligations dans lhypothse dun pacte souscrit par acte sous
seing priv et dpos au rang des minutes du notaire.
30. La coexistence des modes de ralisation de lhypothque appelle finalement deux sries
dobservations. Le lgislateur OHADA semble avoir voulu rduire le champ dapplication des
deux modes dattribution par deux critres, la fonction de limmeuble et la qualit du
constituant. Mais, les difficults dapprhension du domaine spcifique de ces voies de
ralisation de lhypothque subsistent. Elles tiennent, dune part, la ncessit de combiner
ces critres au demeurant imprcis, dautre part, la technicit du pacte commissoire. Ces
difficults renforcent lintrt de la saisie immobilire en tant que voie de ralisation de droit
commun applicable tout immeuble hypothqu, indpendamment de son affectation et de
limmatriculation du constituant.
B Le caractre alternatif des modes de ralisation de lhypothque

31. Aux termes de larticle 198, le crancier hypothcaire impay peut demander en justice
que limmeuble lui demeure en paiement ; larticle 199 nonce, quant lui, qu il peut tre
convenu [] que le crancier deviendra propritaire de limmeuble hypothqu . Malgr
quelques diffrences de forme, les deux textes offrent au crancier la facult de choisir lun
des modes de ralisation de lhypothque. Avant tout examen au fond (2), il importe de
sarrter sur la forme adopte par le lgislateur communautaire soucieux de la lisibilit et de
laccessibilit du droit doption accord au crancier hypothcaire (1).
1.- Lisibilit et accessibilit du droit doption accord au crancier hypothcaire

32. La lisibilit et laccessibilit du droit des srets figuraient parmi les objectifs viss par
lAUS
716
. La mthode suivie pour consacrer les deux modes dattribution du bien et offrir au
choix du crancier hypothcaire les trois voies de ralisation de lhypothque traduit cette
proccupation, ces innovations tant intgres dans lActe relatif aux srets et non pas dans
lActe relatif aux voies dexcution. Cette mthode lgislative nallait pas de soi compte tenu
des dbats possibles
717
sur la nature de lattribution du bien hypothqu, le problme tant de
savoir sil sagit de vritables voies dexcution ou de modes de ralisation spcifiques aux
srets relles
718
.
33. Le lgislateur communautaire sinspire indubitablement des riches rflexions de la
doctrine franaise
719
sur la question, en dcidant dintgrer les deux nouveaux modes
dattribution du bien hypothqu au sein de lAUS. Ce rattachement se justifie dun point de
vue juridique et au plan pratique.

716
L. Yondo Black et al., Bientt un nouveau droit des srets dans lOHADA, Droit & Patrimoine n 197,
2010, p. 48.
717
Sur les dbats en France, v. P. F. Cuif, J.Cl. Civil Code, Art. 2458 2460, ns 32 37.
718
C. Hugon, Les incidences sur les srets relles des voies dexcution, in Evolution des srets relles :
regards croiss, Universit-Notariat, colloque organis par le laboratoire de droit priv de la facult de droit de
Montpellier et lArnu, sous la direction de S. Cabrillac, C. Albigs et C. Lisanti, Litec 2007.
719
Ph. Delebecque, Le rgime des hypothques, in Commentaire de lordonnance du 23 mars 2006, JCP G 2006,
suppl.
169

Au plan juridique, on peut relever une certaine convergence entre la saisie immobilire et
lattribution du bien en ce sens que leur objectif est le mme, la satisfaction du crancier avec
extinction de sa crance. Mais, la satisfaction du crancier sobtient par des voies propres
chaque mode de ralisation de lhypothque. Le crancier exerce sa prfrence sur la valeur
de limmeuble saisi. En revanche, lattribution de limmeuble lui offre dexercer sa prfrence
directement sur le bien dont il acquiert finalement la proprit sans passer par la saisie. Le
droit des autres cranciers hypothcaires lexcdent ventuel de la valeur du bien
720
est
subsidiaire par rapport lattribution. On peut donc affirmer avec P.-F. Cuif
721
que
lattribution du bien, notamment lattribution judiciaire, est un mode original ou une
technique spcifique de ralisation de lhypothque. Ce lien entre lhypothque et lattribution
du bien justifie sa place au sein de lAUS rvis.
34. Cette mthode prsente un intrt pratique. Lintgration des modes dattribution du bien
hypothqu dans lAUS offre aux investisseurs qui ont accs cet acte, une vision de
lensemble des mcanismes de scurisation dont ils pourraient bnficier. Autrement dit,
lunit de support facilite laccs matriel et intellectuel linformation concernant ces
mcanismes et contribue leur lisibilit. Laccessibilit et la lisibilit constituent, nen pas
douter, des facteurs non ngligeables dattractivit des garanties offertes aux cranciers
hypothcaires par le lgislateur OHADA.
2.- Sens et porte du droit doption accord au crancier hypothcaire

35. Les articles 198 et 199 de lAUS consacrent une libert de choix (a) dont les limites
doivent tre discutes (b).

a) La libert de choix dun mode de ralisation de lhypothque

36. Larticle 198 de lAUS fait expressment rfrence la facult de demander
lattribution judiciaire. Ce terme de facult est videmment applicable au pacte commissoire
vis par larticle 199. Le crancier a donc le choix soit entre lattribution judiciaire et la vente
force en labsence de pacte commissoire, soit entre les trois modes de ralisation de
lhypothque lorsque les parties lont souscrit. Le crancier qui veut largir son choix a donc
intrt prvoir le pacte commissoire. Il na aucun choix dans les cas o lattribution du bien
est interdite, la saisie immobilire restant alors la seule voie dexcution de lhypothque.
37. La dcision du crancier exerant son choix est discrtionnaire, car, en gnral, quand la
loi accorde une option, elle sen remet lintress, lequel dcide souverainement
722
. Ainsi,
le crancier hypothcaire dcide seul, dans son intrt personnel, sans avoir solliciter
lautorisation pralable du constituant, ni justifier sa dcision quelque autorit que ce soit,

720
Larticle 200, alina 2, de lAUS dispose, propos du sort de lexcdent de la valeur du bien hypothqu, que
Si sa valeur excde le montant de la crance garantie, le crancier doit au constituant une somme gale la
diffrence. Sil existe dautres cranciers hypothcaires, il la consigne. Toute clause contraire est rpute non
crite.
721
P.-F. Cuif, Lattribution judiciaire de limmeuble hypothqu : spcificit et efficacit, RLDC mars 2010, p.
25 ; v. galement R. Pierrot et Ph. Thry, Procdures civiles dexcution, Dalloz 2005, n 4, II, qui crivent :
Le droit des srets peut avoir ses techniques propres de ralisation des droits du crancier .
722
J. Dabin, Droit subjectif et prrogatives juridiques, Examen des thses de M. Paul Roubier, 1960, p. 46.
170

celle-ci ft-elle le juge
723
. Bien au contraire, le crancier hypothcaire impose son choix
au constituant et au juge dont le rle se limite la vrification des conditions de la voie
choisie.
38. Le droit doption subsiste tant que sa crance nest pas intgralement rgle. Le crancier
peut donc abandonner une voie au profit dune autre. La doctrine
724
plaide pour louverture du
choix entre la saisie immobilire et lattribution judiciaire jusqu lintervention dun
jugement dattribution pass en force de chose juge ou dun jugement dadjudication. Enfin,
le choix entre le pacte commissoire et les voies judiciaires prcdentes est possible tant que
lun des jugements prcits nest pas intervenu. En somme, tant que la crance garantie
subsiste parce que le mode de ralisation choisi na pas permis de lteindre, le crancier peut
modifier son choix, en faveur de lun des deux autres modes de ralisation de lhypothque.
39. La facult vise expressment ou implicitement par les articles 198 et 199 de lAUS
sentend de la possibilit lgale de choisir entre faire et ne pas faire
725
. La libert de choix
a donc pour corollaire celle de renoncer son droit. La renonciation avait d'ailleurs t admise
par la jurisprudence franaise
726
antrieurement lordonnance du 23 mars 2006, dans les cas
o le pacte commissoire tait autoris. Rien ninterdit apparemment lextension de cette
solution lattribution de lhypothque, sous la seule rserve que la volont de renoncer soit
certaine, car en principe
727
, la renonciation un droit ne se prsumant pas, elle ne peut rsulter
que dactes manifestant sans quivoque la volont du renonant.
La libert de choix ainsi comprise sera fort utile au crancier hypothcaire, notamment
lorsquil sera confront dautres cranciers hypothcaires du constituant. Dans cette
hypothse, il pourra valuer en toute srnit les lments dterminants de la meilleure voie
pour se protger contre ses concurrents.
b) Problme des limites du libre choix dun mode de ralisation de lhypothque

40. La libert de choix offerte au crancier hypothcaire nexclut pas le contrle judiciaire
qui reste indispensable, bien que limit la vrification des conditions des modes de
ralisation de lhypothque. En effet, saisi dun litige relatif la mise en uvre de lun des
deux modes dattribution du bien, le juge aura vrifier les conditions dexistence du droit
d'option. Il convient de rappeler que le crancier na aucun choix lorsque limmeuble
hypothqu est la rsidence principale du constituant ou un local dhabitation tout court, la
saisie tant la seule voie de ralisation de lhypothque.
A lissue du premier contrle judiciaire portant sur les conditions dexistence du droit
doption, le juge conclura lexistence ou linexistence de ce droit. Suivra alors le second

723
Ibid.
724
725
J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, t. 26, 1999, n 162.
726
Cass. com., 21 avr. 1977, n 75-14171; Bull. civ., IV, n 101 ; 3 juin 1997, n 93-21322 ; Bull. civ., IV, n
168.
727
Pour lanalyse systmatique de la jurisprudence ayant consacr ce principe, cf. P. Morvan, Les principes
gnraux du droit et la technique des visas dans les arrts de la Cour de cassation, www.
courdecassation.fr/IMG/File/intervention_morvan.pdf
171

contrle portant sur les conditions dexercice du choix, notamment sur la dfaillance et la
mise en demeure du dbiteur. Mais, contrairement au premier, ce contrle permettra au juge
de conclure ventuellement que le crancier, dont le droit doption existe bien, la
prmaturment exerc en mettant en uvre le mode dattribution de son choix, sans que la
dfaillance du dbiteur soit tablie. Cette mise en uvre prmature pourrait constituer un
abus de droit sanctionn par des dommages et intrts sans que le crancier hypothcaire soit
priv de son droit substantiel qui est ici le libre choix de lun des modes de ralisation de
lhypothque.
41. Le problme des limites du libre choix est plus difficile cerner dans les rapports du
crancier hypothcaire et de la caution. Lon se demande en effet si la caution peut se
prvaloir de larticle 29, alina 2, de lAUS disposant que La caution simple ou solidaire est
dcharge quand la subrogation aux droits et garanties du crancier ne peut plus s'oprer, en
sa faveur, par le fait du crancier. Toute clause contraire est rpute non crite . Ce texte a le
mrite de protger la caution par la rgle de lopposabilit de lexception de non-subrogation
renforce par son imprativit. La caution peut-elle invoquer ce texte contre le crancier
hypothcaire qui aurait choisi une voie plutt quune autre, ou qui aurait omis den choisir ?
42. Ces questions font dbat en droit franais, du moins propos de lattribution du gage.
Ainsi, pour la premire chambre civile
728
, lexercice ou le non-exercice dune facult nest
pas, en lui-mme, constitutif dune faute , sauf preuve dun engagement spcifique du
crancier au profit de la caution. Pour la chambre commerciale, au contraire, la simple
omission de demander lattribution du gage peut constituer une faute du crancier lgard de
la caution
729
. Il nest donc pas surprenant quelle ait approuv
730
une cour dappel ayant
retenu que la banque crancire avait t ngligente en tergiversant aprs l'expertise et en
choisissant une solution tardive et inadapte, rduisant ainsi sa garantie une somme drisoire
par rapport la valeur initiale du gage , concluant que la cour d'appel a pu en dduire que
ce comportement tait fautif et devait entraner pour M. X... dcharge concurrence de la
valeur des droits pouvant lui tre transmis par voie de subrogation . Saisie de la controverse
entre les deux chambres, la Chambre mixte de la Cour de cassation avait vaguement jug par
un arrt du 10 juin 2005
731
qu en retenant que la banque avait renonc au bnfice du

728
Cass. civ. 1
re
, 22 mai 2002, n 99-13085 ; D. 2002, AJ 2403, obs. V. Avena-Robardet, somm. 3336, obs. L.
Ayns ; AJDI 2002, p. 700 : arrt statuant sur lattribution de lindemnit aprs sinistre du bien grev prvue par
larticle L. 121-13 du code des assurances.
729
Cass. com., 13 mai 2003, Bull. civ. IV, n 73 ; D. 2003, AJ 1629, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2004, Somm.
52, obs. P.-M. Le Corre ; RTD com. 2003, p. 803, obs. B. Bouloc ; D. 2004, p. 153, obs. A. Martin-Serf ; Banque
et Droit, juill.-aot 2003, p. 61, obs. N. Rontchevsky. Cet arrt nonce : Mais attendu que si l'attribution
judiciaire du gage prvu par l'article 159, alina 3, de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 622-21, alina
3, du Code de commerce, ne constitue qu'une facult pour le crancier, ce dernier, lorsqu'il est par ailleurs
garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l'article 2037 du Code civil si, en s'abstenant de
demander cette attribution, il prive la caution d'un droit qui pouvait lui profiter ;
730
Cass. com., 17 fvr. 2009, n07-20458 ; D. 2009, AJ. 625 ; RTD com. 2009, 425, obs. D. Legeais ; JCP 2009,
I, 150, obs. Ph. Simler ; Banque et Droit, mars-avr. 2009, p. 52, obs. F. Jacob.
731
Cass. ch. mixte, 10 juin 2005, n 02-21296 ; JCP G 2005, II, 10130, note P. Simler ; JCP E 2005, 1088, note
D. Legeais ; D. 2005, act. P. 1773, obs. Delpech et jurispr. p. 2020, note S. Piedelivre ; Banque et droit, aot-
sept. 2005, p. 63, obs. F. Jacob.
172

gage, la cour d'appel en a exactement dduit que la caution tait dcharge de son obligation
. En somme, le dbat reste ouvert sur le caractre fautif de la renonciation une facult
732
.
43. Au-del de cette controverse, force est de constater que la jurisprudence comme la
doctrine franaises tentent de rpondre au problme gnral de savoir si le concept de facult
nest pas exclusif de toute restriction. Pos en ces termes, le problme appelle des solutions de
porte gnrale, applicables toutes les facults. Ainsi, rien ne soppose ce que les solutions
dgages propos de lattribution du gage soient transposes lhypothque, extension
suggre dailleurs par une partie de la doctrine
733
. Si tel tait le cas, la caution pourrait faire
valoir comme fait du crancier justifiant lexception de non-subrogation, soit la
renonciation au choix, soit le comportement fautif du crancier hypothcaire dans lexercice
de son droit. Pour obtenir finalement gain de cause, la caution devra prouver les autres
conditions de lexception de non-subrogation
734
qui se ramnent pour lessentiel la perte
prjudiciable dun droit exclusif ou dun droit prfrentiel certain lors de lengagement de la
caution.
44. De ce qui prcde, on retient quen dfinissant le cadre de la ralisation de lhypothque,
le lgislateur OHADA dvoile clairement son objectif de rendre cette sret attractive pour
des investisseurs potentiels dans lespace OHADA. Telle est, du reste, la finalit du
libralisme que lon dcle dans les articles 198 et 199 de lAUS. Ce libralisme revt
plusieurs aspects. Dune part, lAUS supprime le monopole de la saisie en y substituant la
coexistence de trois modes de ralisation de lhypothque. Dautre part, ce sont les parties qui
sont appeles mettre en place en toute libert lun de ces modes, savoir, lattribution
conventionnelle. Enfin, cest le crancier qui doit tirer profit de ce libralisme en souscrivant
le pacte commissoire et en choisissant le mode dexcution de lhypothque quil entend
mettre en uvre.
II La mise en uvre dun mode de ralisation de lhypothque

45. La mise en uvre des modes de ralisation de lhypothque est un aspect particulirement
important de la rforme des srets dont on se rappelle quelle a t justifie par les nombreux
cueils de la saisie immobilire. Contrairement celle-ci, les deux nouveaux modes
dattribution du bien prsentent apparemment comme avantages essentiels la rapidit et la
simplicit et devraient donc satisfaire les attentes des oprateurs conomiques. On verra ce
quil en est, en examinant les conditions de mise en uvre (A) et lefficacit des deux modes
dattribution du bien (B).
A Les conditions de mise en uvre des deux modes dattribution du bien

46. Deux sries de conditions sont ncessaires la mise en uvre de lattribution judiciaire ou
conventionnelle. La dfaillance du dbiteur (1) est dailleurs une condition commune toutes

732
V. Cass. com., 30 juin 2009, n 08-17789 ; D. 2009, p. 2325, note Y. Picod, qui confirme la jurisprudence de
la chambre commerciale selon laquelle la simple omission de demander lattribution judiciaire alors que la
crance est garantie par un cautionnement, peut constituer une faute opposable par la caution au crancier
hypothcaire.
733
P.-F. Cuif, J.CL Civil Code, n 38 ; D. Bazin-Beust, op. cit., 11.
734
Ph. Malaurie P. Crocq, Les srets La publicit foncire, Defrnois, 5
e
d., 2011, n 283 s.
173

les voies de ralisation de lhypothque. Par contre, lvaluation du bien (2) simpose
spcialement en cas dattribution judiciaire ou conventionnelle.

1.- La dfaillance du dbiteur

47. Qu'elle soit judiciaire ou conventionnelle, l'attribution du bien au crancier hypothcaire
est une opration suffisamment grave pour justifier que lon sinterroge sur la notion de
dfaillance (a) et la ncessit de mettre en demeure le dbiteur dfaillant (b).
a) Notion de dfaillance du dbiteur

48. Le dbiteur est dfaillant lorsquil ne rgle pas une crance prsentant les trois caractres
classiques, en tant certaine, liquide et exigible. La Cour Commune de Justice et de
lArbitrage (CCJA) a, sur le fondement de larticle 1er de lAUPSRVE
735
, apport aux trois
caractres des prcisions intressantes pour lexcution de lhypothque. Ainsi, selon elle, la
crance est certaine lorsque son existence ne souffre daucune contestation ds lors quelle
tire son essence dune relation contractuelle non conteste par les parties
736
. Elle a
galement prcis que la crance est liquide ds que son quantum est dtermin dans sa
quantit, en dautres termes, chiffre
737
. Elle a enfin jug
738
la crance exigible lorsque le
dbiteur ne peut se prvaloir daucun dlai ou condition susceptibles den retarder ou den
empcher lexcution , en dautres termes, si le dbiteur ne se prvaut ni dun terme
conventionnel ni dun moratoire, seuls cas, sils existent, pouvant constituer un obstacle
lexigibilit de la crance . Or, au cas despce, pour conclure lexigibilit de la crance
recouvrer, la juridiction communautaire sest fonde sur une clause du contrat prvoyant
quen cas de retard de paiement [par le dbiteur], la totalit du compte deviendra, si bon
semble [au crancier] immdiatement exigible sans qu'il soit besoin, pour ce dernier, de
recourir une quelconque mise en demeure pralable, ni formalit judiciaire ou
extrajudiciaire. La juridiction communautaire a donc valid la clause qui, en lespce,
prvoyait lexigibilit immdiate en dispensant de la mise en demeure.
Si les prcisions apportes aux caractres de la crance impaye valent pour la mise en uvre
des modes de ralisation de lhypothque, la dispense de mise en demeure semble en revanche
plus discutable.
b) La mise en demeure du dbiteur dfaillant

49. Alors que larticle 198 relatif lattribution judiciaire est muet sur la mise en demeure,
larticle 199 limpose en disposant que cest lissue dun dlai de trente jours suivant une
mise en demeure de payer par acte extra-judiciaire demeure sans effet que le crancier fait

735
Larticle 1er de l'AUPSRVE dispose que le recouvrement d'une crance certaine, liquide et exigible peut
tre demand suivant la procdure d'injonction de payer.
736
CCJA, arrt n 19 du 06 novembre 2003, affaire Socit gnrale de financement par crdit-bail dite
SODEFIBAIL c/Monsieur Dramer Mamadou.
737
CCJA, arrt n 21 du 17juin 2004, Affaire SDV-CI c/ Rial Trading, RJCCJA n 3, janv.-juin 2004, p. 130 et
suiv. ; v. aussi arrt n 017.2002 du 27 juin 2002, St El Nasr import-export c/St Domomies de Cte-dIvoire
dit DDCI, Le Juris-ohada n 4/2002, p. 47.
738
CCJA, arrt n 21 du 17 juin 2004 prc.
174

constater le transfert de proprit. Le problme se pose de savoir si, dans le silence de larticle
198, la mise en demeure est galement un pralable la mise en uvre de lattribution
judiciaire du bien.
b1) Ncessit de la mise en demeure en matire dattribution conventionnelle
50. En exigeant la mise en demeure pralable lattribution conventionnelle, larticle 199,
alina 2, de lAUS reprend lide traditionnelle selon laquelle un crancier doit
ncessairement rclamer sa crance, faute de quoi, son silence vaut prolongation tacite de
lchance. Cette formalit est utile pour plusieurs raisons. Elle permet au crancier dexiger
de son dbiteur lexcution, sous la menace des sanctions encourues. Outre la constatation de
la dfaillance du dbiteur, elle tmoigne de la bonne foi du crancier
739
qui sabstient de
mettre les sanctions excution sans que la dfaillance soit avre.
Au-del de lutilit de la mise en demeure pour le crancier, cette formalit doit surtout tre
perue comme une charge
740
impose au crancier hypothcaire qui choisit lattribution
conventionnelle. Cette qualification de charge se justifie au regard de larticle 199. En effet,
ce texte ne se contente pas dimposer laccomplissement de cette formalit pralable ; il prend
soin de prciser la forme de la notification - par acte extra-judiciaire , et fixe en outre la
dure dun mois pendant laquelle le crancier est invit patienter sans pouvoir
entreprendre aucune voie de contrainte
741
. Le lgislateur communautaire entend marquer sa
fermet par de telles prcisions, bien quil faille apparemment nuancer cette analyse par le
constat de son silence sur le contenu de lacte et sur le point de dpart du dlai dun mois
dattente.
51. Le silence du lgislateur communautaire sur les points prcits sme le doute sur le sens
de ce silence du point de vue de la technique lgislative et, par voie de consquence, sur la
porte de lexigence de la mise en demeure en matire dattribution conventionnelle. Il sagit
en effet dune illustration du caractre inachev du droit OHADA se traduisant par des
lacunes du droit
742
. Si, lvidence, ces lacunes de la loi doivent donc tre compltes par
celui qui lapplique ou linterprte
743
, on se demande par quelles rgles remdier aux
insuffisances de larticle 199 concernant la mise en demeure. Le problme est dautant plus
srieux quil nexiste aucune disposition gnrale du droit OHADA sur cette formalit. Mais
tant donn que lon a affaire un mode dattribution relevant de la libert contractuelle, les
parties auraient la libre apprciation du contenu de la mise en demeure, tandis que le point de
dpart du dlai dattente pourrait tre la date de la rception de la notification puisque la mise
en demeure est faite dans lintrt du dbiteur.
En tout tat de cause, concernant la mise en demeure, la libre apprciation du contenu ne
devrait pas autoriser une clause contraire aux objectifs poursuivis par le lgislateur qui, en
imposant cette formalit, a voulu favoriser le paiement sous la menace de la sanction et viter

739
B. Fages, Droit des obligations, LGDJ 2007, n 350.
740
N. Cayrol, Mise en demeure, Notarial Rpertoire, V Contrats et obligations, fasc. 21, n5.
741
J.-C. Boulay, Rflexion sur la notion dexigibilit de la crance, RTD com. 1990 p. 339.
742
G. Ngoumtsa Anou, op. cit., ns 24 et suiv.
743
G. Cornu, Vocabulaire juridique.
175

que le dbiteur perde trop facilement, par une voie de justice prive, un bien charg de
signification socio-conomique et sentimentale. Cest pour cela quon pourrait dailleurs se
demander si lexigence de la mise en demeure ne serait pas en elle-mme dordre public.
b2) Problme de la mise en demeure en matire dattribution judiciaire
52. Le silence de larticle 198 est tout aussi droutant que celui de larticle 199 dont nous
venons de parler, et ce, pour la mme raison, labsence dun rgime communautaire de la
mise en demeure auquel lon pourrait se rfrer en cas dimprcision dune disposition
spciale sur le sujet. Mais, par une interprtation a contrario de larticle 199, alina 2, de
lAUS, on peut considrer quen nexigeant la mise en demeure que dans le cas de
lattribution conventionnelle, le lgislateur OHADA a laiss toute la latitude aux parties pour
prvoir cette formalit en matire dattribution judiciaire dans le contrat dhypothque. La
clause de mise en demeure en prciserait les conditions, les formes de la notification et la date
deffet. Mais mme en labsence dune telle clause, la mise en demeure est le meilleur moyen
de preuve de la dfaillance du dbiteur
744
. Cette formalit serait donc en ralit ncessaire
pour les deux modes dattribution.
2.- Lvaluation du bien hypothqu

53. Les deux modes dattribution, conventionnelle ou judiciaire, procds simplifis
dexcution de lhypothque, exposent le dbiteur au risque de la spoliation par le crancier
hypothcaire en position de force. Cette crainte justifie larticle 200, alina 1er de lAUS qui,
reprenant larticle 2460, alina 1
er
du Code civil franais, nonce que Dans les cas prvus
aux deux articles prcdents, l'immeuble doit tre estim par expert dsign amiablement ou
judiciairement . Comme on le constate, ce texte impose lvaluation par expert, obligation
dont on ignore les contours (a). Par ailleurs, il convient de souligner que lefficacit de cette
mesure dpend de la valeur accorde la dcision de lexpert (b).
a) Les contours de lobligation de faire valuer le bien hypothqu

54. Lobligation de faire valuer le bien est formule dune faon particulire par le
lgislateur communautaire qui se contente dimposer aux parties le recours lexpertise. Il
leur interdit en consquence dvaluer elles-mmes, quelles que soient leurs comptences
personnelles en la matire. La dsignation de lexpert doit tre faite dun commun accord, soit
par les deux parties elles-mmes, soit, leur demande, par le juge qui ne peut rejeter cette
demande. Mais larticle 200, alina 1er, de lAUS semble autoriser le juge procder la
dsignation doffice dun expert. Il en sera probablement ainsi lorsque le juge sera saisi de
lattribution judiciaire. Finalement, dans les deux cas dattribution du bien hypothqu,
lintervention de lexpert nest facultative ni pour les parties, ni pour les juges.
55. Nanmoins, certains lments ncessaires lefficacit de lvaluation ne sont pas du tout
envisags par le lgislateur. Tel est le cas, notamment, des qualits de lexpert, des conditions
dexcution de sa mission et de la date laquelle lexpertise doit avoir lieu. Sur ce dernier
point, on peut penser que, dans le souci de renforcer la protection du constituant, voire de

744
M. Brizoua-Bi, op. cit., n 445, note 2.
176

moraliser les relations du crdit
745
, lvaluation doit intervenir avant la constatation du
transfert de la proprit du bien par acte notari ou par dcision judiciaire. Quant la date
exacte de lvaluation, elle fait partie des questions ncessitant laccord des parties. Le seul
problme - et non des moindres - sera la situation de faiblesse du constituant lors de la
ngociation de ces lments. Lingalit des parties risque de jeter le doute sur limpartialit
de lexpert et lobjectivit de sa dcision. Do la question de savoir quelle valeur accorder
lvaluation faite par lexpert.
b) Valeur de la dcision dvaluation

56. Concernant la valeur de la dcision dvaluation, une question risque de se poser : cette
dcision simpose-t-elle aux parties et au juge ? La rponse semble dpendre de la nature
juridique de lexpertise que lon a du mal cerner, des hsitations tant possibles entre deux
conceptions. On peut en effet considrer lexpert comme un simple donneur davis
contestable par les parties et modifiable par le juge. Cette thse, dfendue par une partie de la
doctrine franaise
746
, met en avant le fait que limmeuble est un bien particulier dont
l'valuation est difficile. Elle prsente lavantage de la souplesse en admettant la remise en
cause de lvaluation par nimporte laquelle des parties qui en serait insatisfaite. Mais
accorder tant de pouvoirs aux parties ouvre la voie des manuvres dilatoires de celles-ci.
57. Selon la thse soutenue par la doctrine majoritaire
747
, lexpertise en vue de lattribution du
bien hypothqu sidentifie celle des droits sociaux prvue par larticle 1844-3 du Code
civil
748
. Ce qui lamne suggrer que lexpert, tiers valuateur, soit considr comme
mandataire exerant sa mission (la dtermination de la valeur ou du prix) dans lintrt
commun des deux parties
749
. Son valuation simposerait alors aux parties et au juge, seul
un vice du consentement ou une erreur grossire
750
pouvant justifier la contestation, une
simple erreur ne donnant droit qu des dommages et intrts.

58. Aucune des deux thses nest satisfaisante au regard des objectifs de la rforme des voies
de ralisation de lhypothque. Au contraire, elles dmontrent que le risque de la spoliation du
constituant subsiste et que lvaluation peut tre beaucoup plus complexe et coteuse que lon
ne peut limaginer.

59. Malgr tout, il convient de retenir que lexigence des deux conditions dexercice de
loption dont bnficie le crancier tait absolument ncessaire pour protger le constituant

745
D. Bazin-Beust, art. prc.
746
P. Delebecque, Le rgime des hypothques, JCP E 2006, 8 ; J.-M. Hocquart, art. prc.
747
V. Synthse du professeur P.-F. Cuif, op. cit.
748
Cette valuation est prvue par l Acte uniforme relatif au droit des Socits Commerciales et du Groupement
dIntrt Economique, en son article 59 en ces termes : Dans tous les cas o est prvue la cession des droits
sociaux dun associ, ou le rachat de ceux-ci par la socit, la valeur de ces droits est dtermine, dfaut
daccord amiable entre les parties, par expert dsign, soit par les parties, soit dfaut daccord entre elles, par
dcision de la juridiction comptente statuant bref dlai.
749
P.-F. Cuif, J.CL Civil Code, n 53.
750
Sur les difficults cerner les contours de lerreur grossires, v. Com., 15 janv. 2013, n 12-11666 ; D. 2013,
p. 342, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly 2013, 74, p. 182, note R. Mortier ; J. Moury, Supplique ladresse de
mesdames et messieurs les Hauts conseillers afin quils accordent grces aux praticiens de la tierce estimation
A propos des arrts : Com. 4 dcembre 2012, n 10-16280 et Com. 15 janvier 2013, n 12-11666 , Rev. socits
2013 p. 330.
177

contre certains des nombreux abus que lon
751
a pu redouter de la part le crancier
hypothcaire. Ces exigences compltent les lments de dfinition du domaine dapplication
des voies de ralisation de lhypothque en instaurant un certain quilibre entre les intrts du
crancier et ceux du constituant. En somme, lefficacit de lattribution judiciaire ou
conventionnelle ne pouvait tre recherche au mpris des intrts du constituant.

B Lefficacit des deux modes dattribution du bien hypothqu

60. Lefficacit du mode de ralisation mis en uvre par le crancier hypothcaire sapprcie
laune des objectifs de simplicit , de rapidit et de rduction des cots qui devraient faire de
l'attribution du bien hypothqu une alternative conomiquement intressante
752
.
Or, lattribution du bien hypothqu consiste en un mcanisme (1) dont la complexit risque
de compromettre lefficacit recherche par le lgislateur communautaire. Par ailleurs, lActe
uniforme ne fait qu'voquer la situation des autres cranciers hypothcaires alors qu'il faudrait
apprhender globalement le conflit entre le crancier attributaire et les autres cranciers
hypothcaires du dbiteur (2).
1- Le mcanisme de lattribution du bien hypothqu

61. Quelle soit judiciaire ou conventionnelle, lattribution du bien hypothqu n'est pas un
acte instantan. Bien au contraire, la mise en uvre de chacune de ces voies dexcution de
lhypothque consiste en un processus ncessitant laccomplissement dun certain nombre
dactes (b). La dtermination de la date dattribution du bien (a) devient galement
problmatique.
a) Problme de la date dattribution du bien hypothqu

62. Du fait que le lgislateur OHADA, comme le lgislateur franais, a pass sous silence la
date du transfert du bien hypothqu, diverses propositions sont envisageables. Le temps
dattente pour que sopre le transfert de la proprit dpend en consquence de la solution
retenue. Ainsi, le crancier acquiert rapidement le bien si lon
753
considre que le transfert a
lieu la conclusion du pacte commissoire, sous la condition de dfaillance du dbiteur ou
lchance dans les deux cas dattribution. En revanche, admettre le transfert lexpiration du
dlai de la mise en demeure
754
ou au moment de la notification du choix du crancier au
constituant
755
ou enfin, la date destimation du bien, est une solution intressante pour le
constituant qui va donc perdre son bien le plus tard possible probablement lorsque les parties
nauront pas trouv une solution alternative.

751
752
C. Hugon, op. cit.
753
L. Ayns, P. Crocq et P. Delebecque (dir.), Lamy Droit des srets, n 231-65.
754
Ph. Malaurie, L. Ayns, P. Crocq, Les srets, La publicit foncire, Defrnois, 4
e
ed., 2011, n 515.
755
C. Jacomin et B. Lacourte, De lintrt du pacte commissoire dans les srets relles, RLDC n 99, dc.
2012, p. 25 ; S. Herbert, Le pacte commissoire aprs lordonnance du 23 mars 2006, D. 2007, p. 2052 ; R.
Dammann et G. Le Beuze, Rforme des srets et des procdures collectives : quelles srets choisir ?, Cahier
de droit de lentreprise n 2, mars 2007, dossier 9.
178

Ces propositions prouvent lincertitude qui rgne sur la date du transfert alors que le temps est
essentiel pour lefficacit du mcanisme de lattribution du bien hypothqu. Mais le silence
de la loi pourrait signifier que les parties ont toute la latitude pour dterminer la date du
transfert de la proprit dans le contrat dhypothque (pour lattribution judiciaire) ou dans le
pacte commissoire, sur les conseils aviss du notaire.
b) Les actes ncessaires au transfert du bien

63. Larticle 199 prvoit la constatation du transfert conventionnel dans un acte tabli selon
les formes requises par chaque Etat Partie en matire de transfert dimmeuble . Larticle 198
nonce simplement, propos de lattribution judiciaire, que le crancier impay la demande
en justice, sans autre prcision, ce qui signifierait un renvoi aux droits internes des Etats
parties pour dterminer la juridiction comptente
756
. La nature de lacte juridictionnel qui
constate le transfert du bien va donc dpendre de la juridiction saisie. Ds lors, il importe
dexaminer distinctement la nature et les fonctions des actes ncessaires au transfert dans les
deux cas.
b1) Nature et fonctions des actes ncessaires au transfert conventionnel

64. Dans les droits nationaux auxquels lAUS renvoie, la forme du transfert dimmeuble est
en gnral rgie par des textes portant organisation du rgime foncier. Ainsi, certains codes
fonciers et domaniaux disposent que le transfert doit tre constat par acte authentique ou
sous seing priv dpos au rang des minutes du notaire
757
ou dun greffier-notaire
758
.
Sur plusieurs points, ces textes africains se rapprochent de larticle 4, alina 1
er
, du dcret
n 55-22 du 4 janvier 1955 portant rforme de la publicit foncire en droit franais, codifi
depuis 2011
759
par larticle 710-1, alina 1
er
, du code civil. Dune part, le notaire n'a pas le
monopole de lacte authentique ncessaire au transfert des droits rels immobiliers. Lacte
peut tre valablement tabli par nimporte laquelle des personnes qualifies selon ces textes,
solution qui permet de remdier labsence doffice notarial certains endroits en Afrique.
Dautre part, outre la nature de lacte acte authentique cest sa fonction qui est identique,
malgr quelques diffrences dans la forme des textes. Selon le texte franais, tout acte sujet
publicit dans un bureau des hypothques doit tre dress dans la forme authentique . Les
textes africains exigent, quant eux, que lacte soit en la forme authentique pour
laccomplissement de la formalit dinscription. Ainsi, en droit franais comme dans les droits
africains concerns, lacte authentique ne sert qu la publicit du transfert. La justification
qui en est donne tient la fiabilit de lintervention dun officier public, laquelle garantit la

756
M. Brizoua-Bi, op. cit., n 446.
757
Ordonnance n 00-27/P-RM du 22 mars 2000 portant Code domanial et foncier du Mali, art. 174 ; Loi n
2013-01, 14 janvier 2013 portant code foncier du Bnin, art. 157, alina 1.
758
Loi n L/99/013/AN (sans date), portant Code foncier et domanial de la Rpublique de Guine, art. 201 ; Loi
n 17-2000 du 30 dcembre 2000 portant rgime de la proprit foncire au Congo, art. 60 ; Loi n 15/63 du 8
mai 1963 fixant le rgime de la proprit foncire au Gabon, art. 48.
759
Cette codification rsulte de larticle 9 de la loi n 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des
professions judiciaires ou juridiques et certaines professions rglementes, JORF n0074 du 29 mars 2011 p.
5447, texte n 1.
179

bonne excution des formalits ultrieures de publicit. L'abandon du formalisme aux
intresss, simples particuliers, tendrait assurment en amoindrir l'efficacit
760
.
Etant ncessaire la publicit foncire, lacte authentique nest pas une condition de validit
du transfert. Le dfaut dacte authentique n'est qu'un obstacle la publicit
761
. Cest donc
juste raison que la jurisprudence franaise dcide que la seule sanction du dfaut
dauthenticit est linopposabilit aux tiers de lacte, qui nen demeure pas moins valable dans
les rapports rciproques des parties
762
.
65. Puisque lAUS renvoie au droit interne pour la forme de lacte qui constate lattribution
conventionnelle, on devrait conclure des dveloppements prcdents que cette constatation
rsulte dun acte authentique ncessaire la publicit et non la validit du transfert. Mais
une telle conclusion suppose une conception uniforme de la nature et de la fonction de lacte
authentique translatif des droits rels dans lensemble des pays membres de lOHADA. Or,
la lecture des textes camerounais et bninois, on ralise que luniformit des droits internes en
cette matire est beaucoup plus un souhait quune ralit.
En effet, larticle 8 de lordonnance camerounaise n 74-1 du 6 juill. 1974 fixant le rgime
foncier au Cameroun dispose que les actes constitutifs, translatifs ou extinctifs de droits
rels immobiliers doivent peine de nullit, tre tablis en la forme notarie . Ce texte se
rapproche, quant la nature de lacte, de larticle 157, alina 3 de la loi bninoise n 2013-01
du 14 janvier 2013 portant rgime foncier qui dispose qu En cas de ralisation ou de
constitution des hypothques sur lesdits immeubles, les actes sont constats par acte notari .
Ces deux textes, camerounais et bninois, consacrent le monopole du notaire pour confrer
lauthenticit aux actes translatifs de proprit.
Quant la fonction de lacte notari, le texte bninois ne la prcise pas, laissant ainsi penser
que lintervention du notaire ne simpose quen vue de la publicit et de lefficacit de lacte.
Cette conclusion serait dailleurs conforte par larticle 157, alina 1
er
, disposant que les actes
translatifs doivent tre constats par acte notari ou par acte sous-seing priv dpos au rang
des minutes dun notaire, en vue de linscription . Contrairement la loi bninoise et aux
textes portant rgime foncier dans les autres pays examins plus haut, lordonnance
camerounaise de 1974 dclare nuls les actes translatifs de droits rels non tablis en la forme
notarie, faisant ainsi de cet acte une condition de validit du transfert.
66. Il ressort des dveloppements prcdents qu'une certaine incohrence va rgner en matire
dactes ncessaires au transfert conventionnel du bien hypothqu. Ce ne sont pas les diverses
conceptions de lacte authentique qui sont en cause, puisque lAUS les a adoptes en
affirmant que le transfert devait se faire dans les formes en vigueur requises dans chaque
Etat Partie en matire de transfert dimmeuble . Le problme rside dans la fonction de lacte
qui constate le transfert, lequel ne sert qu la publicit dans certains pays alors que dans
dautres, il conditionne la validit du transfert. En somme, lattribution conventionnelle est un
acte solennel chez les uns et non chez les autres. Cette divergence qui tient au fait que les

760
A. Fournier, Publicit foncire, Rp. immob., n 271.
761
Cass. civ. 1
re
, 14 mars 2000, n 97-21692
762
Cass. civ. 3
e
, 11 dc. 1969, Bull. civ., III, n 833.
180

droits nationaux ne sont pas encore mis en conformit avec lActe uniforme, n'est pas
rassurante pour les cranciers hypothcaires.
b2) Nature et fonction de lacte juridictionnel ncessaire au transfert judiciaire

67. Le renvoi implicite au droit interne par larticle 198 de lAUS pour connatre le juge
comptent en matire dattribution judiciaire invite explorer les textes nationaux afin de
dterminer la nature et la fonction de lacte juridictionnel ncessaire ce mode d'attribution
du bien hypothqu,
Le crancier hypothcaire sera tent de saisir le juge des rfrs, dmarche comprhensible,
compte tenu des avantages de cette procdure. La rgle de la collgialit prescrite par les
droits nationaux est inapplicable au rfr qui relve de la comptence exclusive dun juge
unique en instance comme dans les juridictions suprieures ; rendue dans des dlais courts,
lordonnance est excutoire par provision et mme au vu de la minute. Ainsi, le rfr se
caractrise par la rapidit et la simplicit recherches par le lgislateur communautaire qui a
consacr lattribution judiciaire du bien hypothqu.
68. Cependant, on peut hsiter entre la comptence du juge des rfrs et celle du juge du
fond
763
. Seule une analyse des pouvoirs du juge saisi dune demande dattribution judiciaire
du bien hypothqu permet dclairer le dbat. En effet, bien que la facult reconnue au
crancier hypothcaire lui confre un droit potestatif dont la mise en uvre dpend de sa seule
volont, sans que le juge puisse lentraver, le dsquilibre qui caractrise la situation du
constituant par rapport au crancier hypothcaire rend ncessaire un contrle judiciaire
intense des conditions dexercice du droit lattribution du bien. Ltendue de ce contrle,
portant sur des questions essentielles telles que la dfaillance du dbiteur, l'objectivit et la
crdibilit de l'valuation, milite en faveur de la comptence du tribunal de grande instance ou
rgional, juridictions gnralement comptentes pour connatre des actions immobilires dans
les pays membres de lOHADA
764
.
Quoiquil en soit, l'acte juridictionnel qui constate l'attribution judiciaire doit ensuite faire
l'objet d'une inscription dans les registres ou livres fonciers pour en assurer la publicit et le
rendre opposable aux autres cranciers du constituant.
2.- Le conflit entre le crancier attributaire et les autres cranciers hypothcaires

69. Larticle 200, alina 2, de lAUS, prvoit la consignation de la soulte par le crancier,
lorsque la valeur de limmeuble excde le montant de la crance garantie et quil existe
dautres crancier hypothcaires . Ce texte aborde sommairement le problme du sort des
cranciers hypothcaires autres que lattributaire du bien (b) en voquant la consignation de la
soulte. Reste savoir comment rgler le conflit entre cranciers hypothcaires propos de
lattribution du bien hypothqu (a).

763
M. Brizoua-Bi, op. cit. n 446.
764
Exemple : art. 21, loi n 010/93/ADP du 17 mai 1993 modifie, portant organisation judiciaire au Burkina
Faso.
181

a) Critres de rsolution du conflit relatif lattribution du bien hypothqu

70. Lorsque le constituant consent sur le mme immeuble plusieurs hypothques ouvrant droit
lun ou aux deux modes de transfert, on se demande lequel de ces cranciers hypothcaires
devra bnficier de lattribution, lAUS, comme lordonnance franaise de 2006 portant
rforme du droit des srets, nayant pas envisag cette situation. Deux solutions mritent un
examen attentif. La premire se fonde sur la date de linscription hypothcaire, tandis la
seconde repose sur la date dexigibilit de la crance.
a1) La date de linscription hypothcaire, critre de dtermination du crancier
attributaire

71. Le rang de linscription hypothcaire vient immdiatement lesprit en cas de coexistence
de plusieurs cranciers hypothcaires. La raison est toute simple. En effet, traditionnellement,
cest au moment de la distribution du prix de vente sur saisie immobilire, seule voie de
ralisation de lhypothque, que la coexistence des cranciers hypothcaires pose des
problmes. Le rang de linscription, dtermin en fonction de date laquelle elle a t prise,
selon larticle 195, alina 2, de lAUS, est le critre de distribution du prix. Cest bien ce qui
ressort dailleurs de larticle 225 de lAUS, notamment en son 3, disposant, propos des
cranciers hypothcaires, que les deniers provenant de la ralisation des immeubles leur sont
distribus chacun selon le rang de son inscription au registre de la publicit immobilire .
72. Lapplication du critre de la date de linscription hypothcaire permet au crancier
hypothcaire de premier rang dexclure tout autre crancier de rang infrieur. La doctrine
franaise est majoritairement favorable cette solution, soutenant quil faudrait rserver
lattribution judiciaire au crancier de premier rang
765
. Cette rgle est applicable toutes les
configurations de conflit entre cranciers hypothcaires. Ainsi, qu'ils demandent tous
l'attribution judiciaire
766
ou lattribution conventionnelle
767
ou que l'un demande lattribution
et l'autre la saisie immobilire
768
, cest le premier crancier inscrit qui devrait lemporter.
Tout au plus les cranciers vincs viennent en concours la soulte si du moins la valeur du
bien attribu au vainqueur est suprieure au montant de sa crance.
a2) La date dexigibilit de la crance, critre de dtermination du crancier
attributaire

73. Pour les auteurs favorables
769
ce critre, en prsence de plusieurs cranciers
hypothcaires, la facult dattribution du bien devrait tre ouverte celui dont la crance
devient exigible en premier lieu. Un crancier de rang infrieur pourrait donc avoir droit
lattribution du bien malgr lexistence des cranciers dun meilleur rang. La jurisprudence

765
Ph. Simler, Ph. Delebecque, Les srets La publicit foncire, Dalloz 2012, n 491 ; dans le mme sens, S.
Piedelivre, Droit des srets, Cours magistral, Ellipses 2008, n 684 ; M. Cabrillac, S. Cabrillac, C. Mouly, Ph.
Ptel, Droit des srets, Litec, 2010, n 1093.
766
M. Mignot, Droit des srets, Montchrestien Lextenso ditions, 2010, n 2613
767
C. Carbonnel, op. cit., JCP E 2007, 2536 ; Hbert, Le pacte commissoire aprs lordonnance du 23 mars
2006, D. 2007, 2052.
768
M. Mignot, op. cit., n 2614.
769
Ph. Malaurie, L. Ayns et P. Crocq, op. cit., n 686.
182

franaise a jug ainsi, affirmant, bien avant lordonnance du 23 mars 2006 portant rforme
des srets, que le droit lattribution du gage est indpendant des rgles concernant lordre
dans lequel sexercent sur le prix les divers privilges en cas de vente du bien nanti
770
. Cette
solution, reprise par la chambre commerciale dans un arrt du 3 juin 2008
771
pour admettre
lattribution des parts sociales un crancier nantis en second rang, devrait, selon certains
auteurs
772
, tre tendue toutes les srets relles et notamment lhypothque.
74. Sagissant particulirement du droit OHADA, il a t observ que le silence du lgislateur
communautaire concernant la qualit de celui qui demande ou qui invoque lattribution du
bien hypothqu signifie quune telle facult est ouverte tous les cranciers
hypothcaires
773
. Un crancier non prioritaire pourrait donc acqurir le bien hypothqu, au
risque de se voir opposer le droit de priorit du crancier non attributaire. Quel que soit
dailleurs le critre dattribution du bien, le problme du sort des cranciers hypothcaires non
attributaires reste pos.
b) Sort des cranciers non attributaires du bien

75. Larticle 200, alina 2 de lAUS fait une simple allusion aux cranciers non attributaires
du bien, en prvoyant la consignation de la soulte sans rien dire de la distribution entre les
intresss. En ralit, comme la doctrine
774
le remarque si bien, le sort de ces cranciers
dpend du critre dattribution du bien, savoir, le rang de linscription hypothcaire ou la
date dexigibilit de la crance.
b1) Sort des cranciers non attributaires en cas d'attribution selon le rang de
l'inscription hypothcaire
76. Lorsque le crancier de premier rang est attributaire du bien et que la valeur est suprieure
au montant de sa crance, l'excdent est consign au profit des autres cranciers
hypothcaires. Si cette soulte permet de les dsintresser tous, ce sont alors tous les cranciers
hypothcaires qui seront finalement - fort heureusement - satisfaits. Dans le cas contraire, la
soulte tant insuffisante pour payer tous les cranciers hypothcaires non attributaires, le
problme du critre de distribution va se poser. Or, larticle 225, alina 1, 3, de lAUS
dispose, dune faon gnrale, que les deniers provenant de la ralisation des immeubles
sont distribus aux cranciers titulaires dune hypothque chacun selon le rang de son
inscription au registre de la publicit immobilire . Parce quelle est calcule dans le cadre
de lattribution du bien, la soulte provient donc de la ralisation de lhypothque. Elle devrait
en consquence tre rpartie entre les cranciers non attributaires, selon lordre de leur
inscription. Les cranciers non satisfaits ne pourront pas opposer leur droit de suite au
crancier attributaire du bien sur la base de son rang meilleur. Ces cranciers insatisfaits

770
Cass. com., 31 janv. 1983, n 81-15783 ; 16 juill. 1981, n 80-11922 ; 4 mai 1981, n 79-16061.
771
Cass. com., 3 juin 2008, n 07-12017 et 01-15228 ; D. 2008, 1691, obs. A. Lienhard ; RD banc. fin. juill.-aot
2008. 55, obs. D. Legeais ; RLDC sept. 2008. 31, obs. G. Marraud des Grottes.
772
P. Crocq, RTD civ., 2008 p. 701 ; P.-F. Cuif, J.CL Civil Code, n 59.
773
M. Brizoua-Bi, op. cit., n 445.
774
C. Mouly, J.CL Civil Code, art. 2393 2396, actualis par F. Jacob, v. spcialement, ns 268 et 271.
183

deviendront de simples cranciers chirographaires de leur dbiteur. Lhypothque de second
rang ne sera donc daucune utilit.
b2) Sort des cranciers non attributaires en cas d'attribution selon la date
d'exigibilit de la crance
77. Dans cette hypothse
775
, c'est le crancier de second rang qui, ayant obtenu l'attribution du
bien en raison de la date dexigibilit de sa crance, doit consigner le supplment de la valeur
du bien au profit des autres cranciers hypothcaires. La distribution aura lieu en fonction du
rang de chacun. Il n'y aura aucun problme si le montant de la soulte permet de les payer tous.
Or, la soulte peut tre insuffisante pour rgler le premier crancier inscrit. Quelles en seraient
les consquences pour l'intress, voire pour le crancier attributaire du bien ?
La rponse ces questions est plutt troublante. En effet, le crancier hypothcaire de premier
rang reste titulaire d'un droit de suite qui n'est pas supprim par l'attribution du bien au
crancier de second rang. Fort de ce droit, il pourra saisir le bien attribu son concurrent qui
devra alors le dsintresser pour pouvoir conserver limmeuble acquis. Ce conflit aurait pu
tre vit si l'attribution du bien hypothqu avait pour effet de purger toutes les hypothques
inscrites sur le bien attribu. Or le lgislateur n'en dit rien, encore quune telle mesure serait
fort regrettable.
Dans ces conditions, attribuer le bien en fonction de la date dexigibilit ne prsente aucune
scurit pour l'attributaire. En revanche, lattribution selon le rang de linscription parat
beaucoup plus rationnelle pour le crancier de premier rang qui peut tre un crancier
hypothcaire relevant du rgime de 1997 qui interdisait implicitement lattribution du bien
hypothqu. Le crancier inscrit en second rang et en connaissance de lexistence dune
inscription prioritaire, prend et accepte le risque dtre vinc par le crancier prioritaire. Il
faut donc noter que les nouveaux modes dattribution instaurs par lAUS ont vocation
sappliquer uniquement en cas dinscription dune seule hypothque sur limmeuble et que
lefficacit de la rforme se trouve ainsi limite.
78. En conclusion, ltude nous a permis de constater lvolution remarquable des rgles
relatives lexcution de lhypothque dans le droit OHADA. Ainsi, mettant fin
lexclusivit de la saisie immobilire, le lgislateur OHADA a instaur un cadre libral dans
lequel trois modes alternatifs de ralisation de lhypothque sont ouverts au libre choix du
crancier hypothcaire. Les pouvoirs du crancier sont en consquence renforcs, ce qui
devrait rendre lhypothque plus attractive en suscitant la confiance des investisseurs.
Si le nouveau rgime de lexcution de lhypothque est globalement emprunt au droit
franais, on peut cependant souligner l'originalit de certaines mesures de protection du
constituant lexamen du domaine et des conditions de mise en uvre des modes de
ralisation de lhypothque, le lgislateur OHADA rpondant ainsi certaines rserves
suscites par la privatisation des voies dexcution de lhypothque.

775
P.-F. Cuif, J.CL Civil Code, n 59.
184

Nanmoins, on ne peut ignorer certaines difficults dapplication de lAUS. Elles tiennent,
dans une certaine mesure, aux lacunes de la loi que le juge aura probablement combler. Par
ailleurs, lActe uniforme accorde implicitement un rle considrable aux rdacteurs dactes,
notamment au notaire. Il sera donc ncessaire dadapter le statut de ces officiers publics
leurs nouvelles fonctions.
Enfin, lAUS fait de nombreux renvois aux droits nationaux que lon peine identifier parce
quils sont confus ou simplement inexistants. Il incombe en consquence aux Etats membres
de lOHADA de crer des conditions defficacit de lAUS, notamment en apportant leur
droit interne les modifications qui simposent et en rorganisant les services de la publicit
foncire.
185

LEXPRESSION DE LA SOUVERAINETE DES ETATS MEMBRES DE LOHADA :
UNE SOLUTION-PROBLEME A LINTEGRATION JURIDIQUE
Par Docteur MONEBOULOU MI NKADA Herv Magloire,
Ph./D en droit priv,
Assistant la Facult des Sciences juridiques et politiques lUniversit de Douala, Tel :
79783741 ; moneboulou@yahoo.fr

Rsum
Lexpression de la souverainet des Etats membres de lOHADA : une solution-
problme lintgration juridique est une thmatique au cur du dynamisme ou de linertie
de lintgration par le droit pour les Etats de lespace OHADA. Cette modeste analyse peroit
les Etats comme le moteur de la dfinition et de la ralisation des objectifs du Trait OHADA.
Pour ce faire, les Etats doivent exercent leur souverainet par le biais de leurs reprsentants.
Si cet exercice de la souverainet par dlgation a favoris une intgration juridique
normative, lexercice direct de la souverainet rpressive a compromis cet objectif
dintgration juridique. La rsolution de cet cueil passe par luniformisation rpressive.

Abstract
The title of this contribution concerns the sovereignty of OHADAs States as a
solution or a problem of juridical integration. In our analysis, we consider that the States of
the OHADAs area are the main actors of this integration. In fact, the States express their
sovereignty towards organs and tools of OHADA. In one hand, the way States express their
sovereignty enable to have the same law amongst OHADAs States. In another hand, by
allowing any State to have his own criminal law (as far as sanctions are concerned) the aim of
integration (unification) has been jeopardized. The solution of this problem is to have the
same penal approach.

186

PLAN DE TRAVAIL
I-LEXPRESSION PAR DELEGATION DE LA SOUVERAINETE DES ETATS
MEMBRES DE LOHADA : UNE SOLUTION RACCOURCIE DINTEGRATION
JURIDIQUE
A-Le fondement de lintgration juridique raccourcie dans le cadre de lOHADA
1-Lexclusion des thories lourdes de la souverainet classique au sein de lOHADA
2-Lamnagement allg dune souverainet reprsentative contemporaine
B-La matrialisation de la souverainet de lEtat dans le processus dintgration
juridique de lOHADA
1-Les organes tatiques de lintgration juridique au sein du Trait OHADA
2-La centralit des Etats dans les instruments dintgration juridique de lOHADA
II-LEXERCICE DIRECT DE LA SOUVERAINETE REPRESSIVE PAR LES ETATS
MEMBRES DE LOHADA : UN PROBLEME FRAGILISANT LINTEGRATION
JURIDIQUE
A- Les cueils relativisant luniformisation pnale du systme OHADA
1-Les cueils attribuables au droit pnal OHADA de fond
2-Les cueils attribuables au droit pnal OHADA procdural
B-Vers une uniformisation rpressive pour une intgration juridique exhaustive
1-Luniformisation normative du droit pnal communautaire OHADA
2-L uniformisation judiciaire en matire pnale dans lespace OHADA

187

Si pour certains auteurs, on assiste un abandon
776
de souverainet des Etats dans le
cadre de lOHADA
777
, nen dplaisent ces derniers, car on estime quil sagit plutt dune
expression ou dun exercice de la souverainet. Ce constat impose une clarification des
concepts pour viter le syndrome de Babel
778
au sein de cette analyse. Ces concepts
concernent les expressions suivantes : souverainet des Etats, OHADA, intgration juridique.
La souverainet des Etats est une expression qui comporte deux notions singulires.
Concernant la souverainet, elle dsigne le caractre suprme dune puissance (summa
potestas) qui nest soumise aucune autre. Cest aussi le caractre dun organe qui nest
soumis au contrle daucun autre et se trouve investi des comptences les plus leves
(souverainet dans lEtat)
779
.
Pour ce qui est de lEtat, Max Weber, sociologue, la entendu comme une entreprise
politique de caractre institutionnel dont la direction administrative revendique avec succs,
dans lapplication des rglements, le monopole de la violence physique lgitime
780
. Sous le
prisme juridique, lEtat dsigne une personne morale titulaire de la souverainet
781
. Dans un
sens plus troit et concret, lEtat englobe lensemble des organes politiques, des gouvernants,

776
Abandon signifie action dabandonner, de quitter, de cesser doccuper. Abandonner consiste confier un droit
quelquun. (V. Le Petit Larousse, Paris, 1999, p. 25). En droit civil, abandon dsigne lacte juridique par lequel
une personne renonce un droit. (V. R. Guillien et J. Vincent, S. Guinchard et G. Montagnier, Lexique des
termes juridiques, 17
e
dition, Dalloz, Paris, 2010, p.1). Il ressort de ces dfinitions que la finalit de labandon
est la renonciation un droit au profit dun nouveau titulaire, sur qui on na pas dinfluence ; bref le nouveau
titulaire est souverain et indpendant dans lexerce de ce droit. Or les Etats, qui dit-on, abandonnent leur
souverainet au profit de lOHADA, sont fortement reprsents par des mandataires qui agissent en leurs noms
et les engagent. Ce qui hypothetise labandon. En effet, labandon entraine une perte de contrle et dinfluence
dans le processus de prise de dcision ; ce qui nest pas le cas avec le Trait OHADA o les Etats membres de
lOHADA sont au centre du processus dcisionnel. Cette lecture vidente contraste avec celle dune certaine
doctrine, qui voit dans labandon : la mise a lcart du pouvoir lgislatif, et par voie de consquence, les
populations quil reprsente cf, P. Bourel, A propos de lOHADA : libres opinions sur lharmonisation du
droit des Affaires en Afrique , Recueil Dalloz, n 14, 2007, p.3.
777
G. Kenfack Douajni, Labandon de souverainet dans le Trait OHADA , Revue Penant n 830 mai-aout
1999, p. 125 ; J. Fometeu, Le clair-obscur de la rpartition des comptences entre la Cour Commune de Justice
et dArbitrage de lOHADA et les juridictions nationales de cassation , in Les mutations juridiques dans le
systme OHADA, lHarmattan, Paris, 2009, pp. 40-41 ; S. Yawaga, Regard sur lmergence dun droit pnal des
affaires en Afrique : le cas du droit pnal OHADA , in Mutations juridiques dans le systme OHADA, op.cit,
p.75 ; J. Issa Sayegh, Lintgration juridique des Etats africains dans la zone franc , Revue Penant, 2
e
partie, n
824, 1997, pp.147-148 ; H. M. Noah, Lespace dual du systme OHADA , in Leffectivit du droit OHADA,
PUF, Yaounde, 2006, pp. 37-38 ; , p.77., A. M. Mdontsa Fone, A propos de lExtension de la Comptence
Pnale OHADA ,R.A.S.J.,Vol.5,n 1, Universit de Yaounde II, 2008, 77. ; R. Sockeng, Droit pnal des
affaires, collection Lebord, Presses MINSI, 2007, pp. 14-17. ; M. Akouete Akue, Droit pnal
OHADAMythe ou Ralit , Revue de Droit Uniforme Africain, n 00/1
er
trimestre 2010, pp. 2-3. M.
Tematio, Droit ohada face la souverainet des Etats , http ://tematio.blogspot.com/2012/03/droit-ohada-
face-la-souverainete-des.html
778
Le syndrome de Babel renvoie la situation ou chacun a sa propre comprhension des concepts. Cest ainsi
que chacun ira de son entendement compromettant un dbat scientifique cohrent parce que les postulats
conceptuels sont fausss. Voir La sainte bible, Gense, chapitre 11, La tour de Babel .
779
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8e dition, Paris, 2007, p.882.
780
D. Chagnollaud, Droit constitutionnel contemporain, Editions Sirey, Dalloz, Paris, 1999, p. 6.
781
R. Guillien et J. Vincent, S. Guinchard et G. Montagnier, Lexique des termes juridiques, 17
e
dition, Dalloz,
Paris, 2010, p.311.
188

par opposition aux gouverns
782
. Selon la conception marxiste, lEtat se dfinit comme un
appareil doppression au service de la classe dominante ; en rgime capitaliste, instrument de
la bourgeoisie en vue de lexploitation du proltariat
783
. Dans une dynamique synthtique et
oprationnelle propre au droit international, M. Kamto propose la dfinition suivante :
LEtat est une personne morale, cest--dire un tre juridique construit, mais reposant sur
des lments physiques constitutifs, apte tre titulaire de droits et dobligations ou se voir
reconnatre ou attribuer des pouvoirs lui permettant de participer, en tant que sujet de droit,
la formulation et lapplication des rgles de droit dans lordre juridique
international
784
.
La souverainet de lEtat sentend donc du caractre suprme du pouvoir tatique au
sens initial. Au sens driv, le pouvoir tatique lui-mme est un pouvoir de droit
785
,
originaire
786
et suprme
787
. La doctrine classique fait de la souverainet, le critre de lEtat
788
.
La souverainet en tant que pouvoir ou puissance ne saurait sauto-exprimer. Cest pourquoi
les personnes physiques, comptentes pour reprsenter lEtat, doivent lexprimer ou lexercer.
En effet, si lEtat nest pas apprhend comme un tre juridique, il serait malais dexpliquer
le mcanisme juridique qui permet la volont de sexprimer ; cest dire la
reprsentation
789
.
Quant lOHADA, ce sigle signifie lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique
du Droit des Affaires. A dfaut de tout exposer sur lOHADA, il est opportun dclaircir les
raisons de sa cration. Outre lenvironnement conomique international qui limpose,
plusieurs raisons sont voques pour justifier la cration de lOHADA. En effet, la diversit
qui caractrise les lgislations africaines
790
est un handicap pour la cration dun espace
conomique intgr dune part, et, dautre part, cette diversit est accompagne dune
inscurit juridique et judiciaire
791
consquence de la vtust et de la caducit des
lgislations applicables- qui dcourage les investisseurs privs. Enfin, lintgration

782
Ibd.
783
Ibid.
784
M. Kamto, La volont de lEtat en droit international, Acadmie de droit international de la Haye, Recueil de
cours, tome 310, 2004, p. 27.
785
En raison de son institutionnalisation
786
Cest- - dire ne drivant daucun autre pouvoir.
787
En ce sens quil na pas dgal dans lordre interne ni de suprieur dans lordre international, ou il nest limit
que par ses propres engagements et par le droit international.
788
R. Guillien et J. Vincent, S. Guinchard et G. Montagnier, op.cit, pp. 676-677.
789
M. Kamto, op.cit., p. 24.
790
J. Issa Sayegh, J. Lohoues-Oble, OHADA-Harmonisation du droit des affaires, dition Bruylant-Juriscope,
2002, n 4, 5 et 7.
791
M. Kirsch, Historique de lOHADA , Revue Penant n spcial OHADA, n 827-mai-aout 1998, p. 129.
189

juridique
792
prsente plusieurs avantages, car elle permet au continent africain de sinsrer
dans les circuits des changes internationaux
793
.
Sagissant de lintgration juridique, il convient de remarquer que lide et la volont
dintgration ne sont pas nouvelles en Afrique. Bien avant lindpendance de la plupart des
Etats africains, les tenants du panafricanisme
794
avaient plaid pour une intgration politique
et conomique de lAfrique. On comprend des lors pourquoi de nombreuses organisations
panafricaines ou rgionales furent cres ; mme si beaucoup disparaitront avec lavnement
de lOrganisation de lUnit Africaine (OUA) en 1963. Celle-ci est devenue lUnion Africaine
et regroupe aujourdhui 53 pays membres. Dans loptique des panafricanistes, lambition tait
de constituer un vritable Etat fdral, devant prendre en charge lavenir du continent noir. De
nos jours, une telle entreprise savre fort illusoire, pour ne pas dire utopique. Force est de
considrer que si lobjectif dune intgration politique et conomique a t mis en avant
795
, la
ncessit dune intgration juridique ne fut pas en reste et sest progressivement impose
796
.
Lintgration se justifie par le souci de raliser un environnement juridique commun
en attnuant, voire en liminant les distorsions entre systmes juridiques
797
. Au del,
lintgration juridique-qui peut se traduire par lunification ou lharmonisation des normes-
prsente un double avantage au plan de la scurit juridique. Le premier est la connaissance
de la lgislation unifie dun pays donn, garantissant quil sagit de la mme dans les autres
Etats faisant partie de lespace juridique intgr. Le second est que toute modification de la loi
unifie se fait selon une procdure communautaire plus lente quune procdure nationale.
Enfin, lintgration juridique limine ou attenue les conflits de lois dans les relations entre
ressortissants des Etats membres dune mme organisation
798
.
Au terme de cette tude conceptuelle, on peut mieux cerner les composantes de la
thmatique intitule : lexpression de la souverainet des Etats membres de lOHADA : une

792
Keba M`Baye, Lhistoire et les objectifs de lOHADA , Petites affiches, n 205 du 13 octobre 2004, pp. 4-
7.
793
Alhousseini Mouloul, Comprendre LOHADA, 2e dition, 2008, p. 7.
794
La figure de proue est sans doute NKrumah.
795
Sur cette intgration, V. par exemple A. Watteyne, Une intgration conomique africaine limage de
lintgration conomique europenne : le cas de lUEMOA , Revue Burkinab de droit, n spcial 2001 (39-
40), p.83 ; J. Djeukou, La CEMAC, rtrospective et perspectives : rflexions sur lvolution rcente du droit
communautaire de lAfrique centrale , Juridis-Priodique, 2001, n 47, p. 106.
796
V. Keba MBaye, Lunification du droit en Afrique , Revue sngalaise de droit, n 10, dcembre 1971, p.
65 ; M. Alliot, Problmes de lunification du droit africain , Journal of african law, vol. II, n 2, 1967 ; J. Issa
Sayegh et R. Degni-Segui, Codification et uniformisation du droit , Encyclopdie juridique de lAfrique, tome
1, sur limpact de lintgration juridique, V. E.Cerexhe, Lintgration juridique comme facteur dintgration
rgionale , Revue Burkinab de droit, n spcial 2001(39-40), p. 21.
797
J. Issa Sayegh, J. Lohoues-Oble, op.cit, p. 42.
798
A. Akam Akam, LOHADA et lintgration juridique en Afrique , in Les mutations juridiques dans le
systme OHADA, op.cit, pp.21-22.
190

solution-problme lintgration juridique. Ce sujet comporte une question axiale :
lexpression ou lexercice de la souverainet des Etats membres de lOHADA constitue-t-elle
une solution ou un problme leffectivit de lintgration juridique ?
Lintrt de la prsente question na pas besoin dune argumentation prolixe. En effet,
si lintgration juridique tait exhaustive et effective, il serait superftatoire daccorder la
plume et lencre ce thme. Toutefois, lexpression par dlgation de la souverainet des
Etats favorise lintgration juridique en raccourci dune part (I), et lexercice direct de la
souverainet rpressive
799
des Etats fragilise luniformisation juridique dautre part (II).

I-LEXPRESSION PAR DELEGATION DE LA SOUVERAINETE DES ETATS
MEMBRES DE LOHADA : UNE SOLUTION RACCOURCIE DINTEGRATION
JURIDIQUE
Le Trait instituant lOHADA a t sign Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre
1993. Cette organisation regroupe les pays membres de la zone franc et les Comores. Les
Etats membres de lOHADA exercent leur souverainet par le biais des organes et instruments
visant lintgration juridique (B). Toutefois, le mcanisme dintgration juridique procde
dune solution raccourcie laune des thories classiques sur lexpression de la souverainet
(A).

A- Le fondement de lintgration juridique raccourcie dans le cadre de lOHADA
Le processus dintgration juridique dans le cadre de lOHADA est qualifi de
raccourci raison de lexclusion des thories lourdes de la souverainet classique (1). Les
Etats membres de lOHADA ont amnag une souverainet reprsentative contemporaine (2).
1-Lexclusion des thories lourdes de la souverainet classique au sein de lOHADA
La souverainet dsignant la source du pouvoir dans lEtat, il reste dterminer quelle
est cette source : cest--dire qui est le souverain, titulaire lgitime de la puissance dEtat
800
.
La source de ce pouvoir est Dieu et lorgane charge dexercer le pouvoir est le Roi. Le
rgime politique correspondant est la monarchie absolue de droit divin. On parle de

799
Le choix opr sur la souverainet rpressive se justifie par les efforts duniformisation accrue en matire
commerciale. Les juridictions nationales voient leurs dcisions incohrentes subir un rexamen auprs de la
CCJA (Cour Commune de Justice et dArbitrage). Ce qui devrait garantir une uniformisation normative J. Issa
Sayegh, J. Lohoues-Oble, et jurisprudentielle. Les difficults ce niveau relvent de lapplication par les juges
et non de linertie thorique des Etats uniformiser les matires commerciales. Voir sur la question, J. Fometeu,
op.cit.
800
P. Trk, Theorie gnrale du droit constitutionnel, Mmentos, LMD, 3e dition, Gualino, Paris, 2010, p. 39.
191

souverainet royale
801
. Or au XVIIIe sicle, les philosophes libraux rflchissent au moyen
de mettre fin labsolutisme monarchique. Ils se posent les questions suivantes : si le Roi
nest pas souverain, au nom de qui la puissance publique est-elle exerce ? Quelle est la
source naturelle du pouvoir ? Qui donne aux gouvernants la lgitimit pour exercer le pouvoir
politique : le peuple ou la nation
802
? Il en ressort la distinction classique entre la souverainet
populaire (a) et la souverainet nationale (b). Ces deux thories ne seront pas mises en uvre
dans la qute dune solution lintgration juridique dans lespace OHADA.
a-Le refus de recourir la souverainet populaire
803

Si lon en trouve les prmices dans lantiquit grecque, la souverainet populaire a t
thorise par Rousseau
804
au XVIIIe sicle. Selon cette conception, le peuple est le seul
titulaire de la souverainet. Le peuple est constitu de lensemble des citoyens, chacun dentre
eux dtenant, dans le cadre du pacte social, en propre et galit avec les autres, une fraction
de la souverainet lui permettant de participer lexpression de la volont gnrale
(laboration de la constitution et des lois de lEtat)
805
.
Selon la thorie de la souverainet populaire, les organes chargs dexercer le pouvoir
doivent maner du peuple souverain. En principe, cest lassemble des citoyens qui
gouvernent directement, sur le modle de la cit antique athnienne. Mais pour des raisons
pratiques, les citoyens peuvent tre amens confier lexercice du pouvoir des dlgus.
Quil sagisse dune assemble des citoyens ou de leurs dlgues, le pouvoir est remis une
assemble populaire
806
.
Le rgime politique correspondant la souverainet populaire est la dmocratie directe
ou tout au moins semi-directe, lorsque le peuple se choisit des dlgus. Le suffrage est
universel (galit des citoyens
807
, thorie de llectorat-droit
808
). Le mandat des dlgus est
particulier et impratif
809
. On en veut pour exemple de souverainet populaire : la Cit

801
J. Bodin, Les six livres de la Rpublique 1576, voir P. Trk, op.cit, p. 40.
802
P. Trk, op.cit, p. 41.
803
E. Oliva, Droit constitutionnel, Aide mmoire, 4
e
dition, Sirey, Paris, 2004, pp. 47-48 ; D. Chagnollaud,
op.cit, pp. 103-105 ; P. Blacher, Droit constitutionnel, Hachette, Paris, 2005, pp. 40-42.
804
J.J.Rousseau, Du contrat social, 1762.
805
806
807
Le suffrage universel est une consquence de lgalit des citoyens, aucun dentre eux nayant plus ou moins
de lgitimit disposer du pouvoir de suffrage que les autres.
808
Selon cette thorie, le vote est un droit de chaque citoyen. En effet, chacun disposant dune parcelle de
souverainet, doit pouvoir lexprimer en choisissant ses dlgus dfaut de participer directement
llaboration des lois.
809
Les dlgus reoivent des citoyens un mandat pour agir en leurs noms. Leur mandat est impratif, car ils
sont soumis aux instructions des citoyens et leur rendent des comptes. Ils peuvent galement tre destitus par
eux, en application du pouvoir de rvocation populaire. Leur mandat est particulier, car ils ne sont que les
192

athnienne antique, Cantons Suisses, Constitution franaise montagnarde de 1793 (non
applique
810
).
Il convient dadmettre que la souverainet populaire se singularise par sa lourdeur et sa
rigueur. La lourdeur est tributaire de limplication du peuple comme une masse de personnes
physiques dans lexpression de la souverainet de lEtat. La rigueur, quant elle, est
apprciable dans lhypothse de la dsignation des dlgus. Il pse sur eux le mandat
impratif linstar dune pe de Damocls. Cette lourdeur et cette rigueur nont pas inspire
les gniteurs de lOHADA ; encore moins la souverainet nationale stricto sensu.

b-Lexclusion du recours la souverainet nationale stricto sensu
Linvention du concept de la souverainet nationale au XVIIIe sicle, notamment par
lAbbe Sieys
811
partir des crits de Montesquieu, apparait comme la rponse des
rvolutionnaires la prtention des monarques de ramener lEtat tout entier la personne du
Roi
812
. Cette thorie permet aux rvolutionnaires modrs de justifier labolition de la
monarchie absolue en dissociant la puissance dEtat de la personne royale, sans pour autant
remettre le pouvoir au peuple, dont les excs et linculture civique et politique de lpoque
suscitent mfiance. Une entit abstraite et fictive est donc conue spcifiquement, afin de
donner une permanence au pouvoir et de soustraire la souverainet tatique au Roi : la nation,
source de la puissance publique au nom de laquelle le pouvoir pourra tre exerc
813
.
En tant quentit abstraite, la nation sexprime par le truchement des reprsentants,
personnes physiques, qui parlent et prennent des dcisions en son nom. La nation est
reprsente par des dputs runis en assemble nationale, et par un organe charg du pouvoir
excutif, qui pourra tre un Prsident dans le cadre dune Rpublique, ou un Roi ; car la
thorie de la souverainet nationale saccommode trs bien de la monarchie. Le rgime
politique correspondant est un rgime reprsentatif
814
. Le suffrage nest pas forcment

commis de ceux des citoyens qui les ont lus pour participer en leur lieu et place, a lexpression de la volont
gnrale. Ainsi, comme lcrit Rousseau : Les dputs du peuple ne sont donc ni ne peuvent tre ses
reprsentants, ils ne sont que ses commissaires , V. P. Trk, op. cit, p.43.
810
P. Trk, op. cit, p.40.
811
E. Sieys, Quest ce que le Tiers Etat ? 1789
812
Carr de Malberg.
813
Dans la thorie de Sieys, la nation est une personne morale dote de sa propre volont, dont la souverainet
est unique, indivisible, inalinable et imprescriptible. Elle ne peut pas tre retire la nation, ni tre dlgue
dfinitivement, son exercice ne pouvant tre confi des reprsentants que pour une dure limite.
814
Il peut tre monarchique ou rpublicain, selon le type de reprsentants choisis pour la nation.
193

universel, do la thorie de llectorat-fonction
815
. Le mandat des reprsentants est gnral et
reprsentatif
816
et non impratif
817
.
Il ressort de la souverainet nationale, une exigence dlection des reprsentants de la
nation et une immunit durant le mandat. Ce sont ces reprsentants qui expriment la
souverainet de lEtat. Conformment lOHADA, ce mcanisme dexpression de la
souverainet nest pas identique. Ce ne sont pas les lus de la nation qui expriment la
souverainet de lEtat dans le cadre du systme OHADA. On observe toutefois, un
amnagement allge dune souverainet reprsentative contemporaine.

2-Lamnagement allg dune souverainet reprsentative contemporaine
Entre la souverainet populaire et la souverainet nationale, il ressort que le Trait
OHADA sinscrit dans la logique dun amnagement de la souverainet nationale. Le fruit de
cet amnagement est le recours la souverainet reprsentative contemporaine
818
. Il importe
de sappesantir sur le fondement de cette souverainet reprsentative contemporaine (a) et le
mcanisme de nomination des reprsentants de lEtat (b).
a-Le fondement de la souverainet reprsentative contemporaine
Les Etats membres de lOHADA nont pas connu un dveloppement marginal en
comparaison aux autres Etats. Ils procdent dune volution des socits traditionnelles,
interrompue par larrive des colons. Ces derniers ont impose leur vision du modle dEtat.
Des lors, aprs le dpart des colons, la dmocratie reprsentative a t impose comme
modle du choix des gouvernants
819
. Ne voulant pas ouvrir la boite de pandore sur le
mcanisme daccs au pouvoir des Prsidents des Etats de lOHADA, il convient de retenir
quils sont pour la plupart lus, avec un mandat reprsentatif. On est bien en prsence de la
souverainet nationale. Celle-ci fait valoir le mcanisme de la reprsentation. Elle sentend

815
Contrairement la thorie de la souverainet populaire, le vote nest pas un droit. En effet, choisir les
meilleurs reprsentants pour la nation est une mission dlicate, quil convient de confier des lecteurs clairs.
Thoriquement, il nest pas ncessaire que tous les nationaux participent au vote. Elire les reprsentants nest
donc pas un droit, mais une fonction, que lon confiera soit tous les nationaux (suffrage universel), soit
certains dentre eux seulement (suffrage restreint). Les critres pour dterminer les citoyens actifs peuvent tre la
comptence ou laisance financire.
816
P. Trk, op. cit, p.40.
817
Si dans le mandat impratif le people peut rvoquer les dlgus en cours de mandat, dans le mandat
reprsentatif, les lus exercent la fonction sans risquer de rvocation durant tout le mandat. Ils ne rendront
compte quau terme de la dure du mandat.
818
On entend par souverainet reprsentative contemporaine, le fait pour ltat dexprimer sa souverainet non
plus par le canal de ses reprsentants choisis par le people, mais par le reprsentant du people.
819
Cet hritage est difficile assurer, car le choix des gouvernants en Afrique en gnral et dans les Etats
membres de lOHADA en particulier oscille entre coup dEtat, cooptation et lection du dirigeant.
194

du procd par lequel lEtat fait valoir sa volont par ses organes et cest par cela seul quil
devient un sujet de droit actif jouissant de son pouvoir juridique
820
.
En effet, les reprsentants de lEtat ici sont : le Prsident et les dputs (bientt les
snateurs), qui ont reu un mandant du peuple par le biais des lections. Toutefois, ce ne sont
pas ces lus du peuple qui officient dans les cercles de dcisions de lOHADA. On observe
plutt un recours mthodique au mcanisme de nomination des reprsentants des Etats.
b-Un recours mthodique au mcanisme de nomination des reprsentants de lEtat dans
lOHADA
Il existe un dnominateur commun entre la souverainet royale, la souverainet
populaire et nationale : cest la ncessit davoir un reprsentant, qui agira au nom du peuple.
Cela revient admettre la difficult mobiliser le peuple souverain pour prendre certaines
dcisions, sans toutefois lui priver de lopportunit de se prononcer sur des questions
essentielles. Cest ce qui ressort des dispositions de larticle 2 de la constitution du 18 janvier
1996 au Cameroun. Il dispose en substance : (1) La souverainet nationale appartient au
peuple camerounais qui lexerce soit par lintermdiaire du Prsident de la rpublique et des
membres du Parlement, soit par voie de referendum. Aucune fraction du peuple, ni aucun
individu ne peut sen attribuer lexercice. (2) les autorits charges de diriger lEtat tiennent
leurs pouvoirs du peuple par voie dlections au suffrage universel direct ou indirect, sauf
dispositions contraires de la prsente constitution .
Il sopre donc une reconnaissance de la lgitimit du Prsident de la Rpublique
comme autorit comptente pour exprimer la souverainet de lEtat
821
. Ne jouissant pas du
don dubiqut, il lui est reconnu le pouvoir de former un gouvernement en nommant des
ministres. Ces ministres agissent en son nom et ont pour lgitimit, celle du Prsident qui les a
nomms
822
. La souverainet de lEtat se trouve ainsi exprime, non pas par les lus de la
Nation, mais par les personnes qui tirent leur lgitimit de celle du Prsident lu. Cette
reprsentation tatique non lective nest pas une premire en droit international. Il convient
au pralable de prciser que le lgislatif et le judiciaire ne participent pas de linstitution de la
reprsentation de lEtat, ils concourent lexpression de la volont de celui-ci
823
. De faon
classique lEtat est reprsente internationalement par : le chef lEtat, le ministre des Affaires

820
Voir dans ce sens R. Carr de Malberg qui va plus loin en disant que lEtat acquiert par cela seul un pouvoir
juridique qui suffit faire de lui un sujet de droit (Contribution la thorie gnrale de lEtat, Sirey, Paris,
1920-1922, rd., CNRS, 1962, t. I, p. 32).
821
Article 5 (1) de la constitution camerounaise du 18 janvier 1996: Le Prsident de la Rpublique est le chef
dEtat ; article 6 : le Prsident de la Rpublique est lu au suffrage universel direct .
822
Article 11(1); article 10 (1) de la constitution camerounaise de 1996.
823
M. Kamto, op.cit., p. 82.
195

trangres et les chefs de missions diplomatiques ; et les autres catgories de reprsentants. A
ceux-ci, il convient dajouter les autorits tatiques comptence spciale. Il faut reconnatre
quen pratique, en ce qui concerne le niveau central de lEtat, diverses autorits concourent de
nos jours lexpression de la volont de ce dernier : divers ministres techniques, autres que
le ministre des Affaires trangres, sont amens conclure des accords avec des
administrations quivalentes ou des organismes publics dautres pays pour la mise en uvre
de certaines activits entrant dans le champ de leurs comptences
824
. En gnral, ces
ministres techniques sont considrs comme reprsentant lEtat et les accords passs
directement entre eux sont de vritables traits internationaux
825
. Cest dans cette optique
quil faudra inscrire loffice des ministre de la justice et ministre de lconomie dans le
conseil des ministres de lOHADA. Bien plus, lEtat peut se faire reprsenter mme par un
fonctionnaire de fait
826
.

En bref, pour raliser lintgration juridique raccourcie dans le cadre de lOHADA, les
Etats vont esquiver les thories lourdes de la souverainet classique, pour prfrer une
souverainet reprsentative base de nomination. Cette expression de la souverainet de
lEtat nest pas seulement thorique. Elle se matrialise dans le processus dintgration
juridique de lOHADA.
B-La matrialisation de la souverainet de lEtat dans le processus dintgration
juridique de lOHADA
Les Etats membres de lOHADA ne sont pas en dehors, mais lintrieur du processus
dintgration juridique de lOHADA. Ils y expriment leur souverainet. Cela est perceptible
travers les organes tatiques (1) et la centralit des Etats dans les instruments dintgration
juridique de lOHADA (2).
1-Les organes tatiques de lintgration juridique au sein du Traite OHADA

824
Voir Genevive Burdeau, Les accords passs directement entre autorits administratives ou organes publics
de pays diffrents , Mlanges offerts Paul Reuter, Le droit international : unit et diversit, Paris, Pedone,
1981, pp. 103 ss.
825
Voir Pierre-Marie Dupuy, Droit international public, 5e d., Dalloz, Paris, 2000, p. 247.
826
On en trouve un exemple dans le processus de mise en uvre de larrt de la CIJ du 10 octobre 2002 dans le
cadre de la commission mixte (des Nations Unies) Cameroun-Nigeria : le Nigeria a dsign comme
plnipotentiaire conduisant sa dlgation dans ce processus un ancien ministre de la Justice, Attorney-General de
la Fdration et ancien juge et ancien juge ad hoc dsign par le Nigeria lors de la phase juridictionnelle de cette
affaire devant la CIJ, mais nexerant plus, au moment de sa dsignation, aucune fonction officielle dans son
pays (il sagit de M. Bola Ajibola). La valeur juridique des engagements pris par cette personne en tant quacte
engageant le Nigeria rsulte de sa dsignation par le chef de lEtat nigrian, qui a entrin plusieurs reprises
ces engagements comme tant ceux du Nigeria. Voir Maurice Kamto, op.cit., p.82.
196

Les Etats expriment leur souverainet dans le Trait OHADA par le biais de la
confrence des Chefs dEtat et de gouvernement
827
. Ces chefs dEtat se font reprsenter
activement par le Conseil des ministres (a). Les Etats expriment aussi leur souverainet dans
les institutions comme la Cour Commune de Justice et dArbitrage (b) et le Secrtariat
permanent (c).
a-La reprsentation des Etats dans le conseil des ministres
Il convient de cerner lexpression de la souverainet des Etats travers la composition,
le fonctionnement et les attributions du conseil des ministres.
Sagissant de la composition, il ressort des dispositions de larticle 27 alina 1
er
du
Traite que : Le Conseil des ministres est compos des ministres chargs de la justice et des
ministres chargs des finances . Chaque Etat membre dispose donc de deux reprsentants au
sein du conseil
828
. Pour ce qui est du fonctionnement, chaque Etat membre assure la
prsidence du conseil pour un an, suivant une liste dresse par ordre alphabtique. Le conseil
se runit au moins une fois par an, soit sur convocation du prsident, soit la demande du
tiers des Etats parties. Il ne peut valablement dlibrer, que si les deux tiers (2/3) au moins des
Etats parties sont reprsents. Chaque Etat membre dispose dune voix (article 30)
829
.
Quant aux attributions, le Conseil des ministres dispose dun pouvoir normatif et du
pouvoir de dcision. Au titre du pouvoir normatif, le Conseil des ministres est le vritable
organe lgislatif de lOHADA. A loppose dautres organisations communautaires, qui
attribuent le pouvoir lgislatif aux parlements nationaux, le Trait OHADA rserve ce pouvoir
un organe excutif
830
. Le Conseil des ministres prend les rglements pour lapplication du
Trait la majorit absolue
831
. Il adopte les Actes uniformes lunanimit des reprsentants
des Etats parties prsents et votants
832
. Le Conseil des ministres dispose dun pouvoir de

827
Le Trait de Port-Louis nayant pas prvu de Confrence des Chefs dEtat, le sommet du Qubec du 17
octobre 2008 a remdi cette absence en prvoyant une Confrence des Chefs dEtat et de gouvernement
comme institution suprme de lOHADA. La Confrence est compose des Chefs dEtat et de gouvernement,
dont le pays assure la prsidence du Conseil des Ministres. Elle connait des questions relatives au Trait et se
runit linitiative de son Prsident ou celle des deux tiers des Etats membres. Les dcisions sont prises par
consensus ou, dfaut, la majorit absolue des Etats prsents, V. article 27 (1) du Traite portant rvision du
Traite relatif lharmonisation du droit des affaires en Afrique, sign Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre
1993.
828
A. Akam Akam, LOHADA et lintgration juridique en Afrique , op.cit, p. 26.
829
Ibid.
830
Sur cette question, V, J. S. Nkotto Zengue, Rpartition des comptences lgislatives entre lOHADA et les
Etats parties : regard prospectif sur les rapports entre le lgislateur OHADA et le lgislateur national, mmoire
de DEA, Universit de Yaounde II, 2005/2006.
831
Article 4 du Traite OHADA
832
197

dcision, qui impacte les autres instances de lOHADA. Il sagit en loccurrence de la
CCJA
833
et le secrtariat permanent, lERSUMA

b-Le poids des Etats dans la CCJA

La CCJA est le second organe de lOHADA
834
. Une prsentation sommaire simpose
pour ensuite apprcier la pesanteur des Etats au cur de cette institution.
La CCJA comprend sept juges lus pour une dure de sept ans renouvelable une fois.
Les juges peuvent tre, soit des magistrats de carrire, soit des avocats ou professeurs de droit
ayant au moins quinze ans dexprience. Ils ne peuvent exercer aucune fonction politique ou
administrative sauf autorisation de la Cour
835
. Les magistrats de la CCJA sont inamovibles
pendant la dure de leur mission
836
et bnficient de privilges, dimmunits diplomatiques
837
.
La CCJA a son sige Abidjan.
Relativement aux fonctions
838
, la CCJA exerce une fonction consultative
839
et
contentieuse
840
. En plus, la CCJA remplit une fonction jurisprudentielle
841
. Loriginalit de la
CCJA est quen cas de recours en cassation, elle voque et statue sur le fond
842
.
Concernant la pesanteur des Etats dans la CCJA, elle est apprciable via le rle que
joue le Conseil des ministres. En effet, les juges de la CCJA sont lus par le Conseil des
ministres ; qui est la reprsentation des Etats. Au terme de leur mandat de sept ans, les Etats
travers le Conseil des ministres doivent encore renouveler ou congdier ces juges, selon le
choix de leur lection. Cette fonction lective nest pas triviale ; car les juges de la CCJA
tirent leur lgitimit de llection des reprsentants des Etats. Ce faisant, les Etats expriment
leur souverainet, tout comme au sein du Secrtariat permanent.

c-Les pesanteurs tatiques au sein du Secrtariat permanent

833
Cour Commune de Justice et dArbitrage.
834
B. Diallo, La Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) et le contentieux des Actes uniformes ,
Recueil Penant, n 850, p. 22 et s ; E. Nsie, La Cour Commune de Justice et dArbitrage , Penant, 1998, n
828, p. 308.
835
836
837
838
P. Moudoudou, Rflexions sur les fonctions de la Cour Commune de Justice et dArbitrage , Revue EDJA,
n 64, janvier-fvrier-mars 2005, pp. 7-24.
839
Depuis son entre en fonction, la CCJA a eu loccasion de rendre de nombreux avis. V. J. Issa Sayegh, J.
Lohoues-Oble, op.cit, p. 172.
840
B. Diallo, op.cit, p. 22 et s.
841
V. J. Issa Sayegh, La fonction jurisprudentielle de la CCJA , www.ohada.com, ohadata D-02-16.
842
E. Assi Assepo, La CCJA de lOHADA, un troisime degr de juridiction ? , Revue International de Droit
Compar, n4, 2005.
198

Aux termes de larticle 3 du Trait, le Conseil des ministres est assist dun Secrtariat
permanent. Il sagit de lorgane excutif de lOHADA en ce sens quil est charg de
ladministration. A ce titre, il assure le lien entre les Etats parties et les instances de
lOHADA (Conseil des Ministres, CCJA, ERSUMA
843
) ainsi quentre celles-ci. Parmi ses
attributions, la plus importante est la prparation des projets dActes uniformes. Ceux-ci sont
ensuite soumis aux Etats parties pour examen et observations ; ainsi qu la CCJA pour avis.
Il met au point le projet dfinitif et en propose linscription lordre du jour du Conseil
des ministres. Le Secrtariat permanent a son sige Yaound (Cameroun)
844
.
Il ressort de cet expos que le Secrtariat permanent nest quun assistant du patron
quest le Conseil des ministres. On en veut pour preuve la nomination du secrtaire permanent
par le Conseil des ministres. En tant que secrtaire, le Secrtariat permanent se limite
prparer les projets dActes uniformes, que les Etats via le Conseil des ministres adopteront
ou pas. Cette libert dadopter ou pas les projets dActes uniformes participe de lexpression
de la souverainet des Etats.
On observe grosso modo que les Etats sexpriment au sein des organes dintgration
juridique du systme OHADA. Ces Etats sont aussi au centre des instruments dintgration
juridique de lOHADA.
2-La centralit des Etats dans les instruments dintgration juridique de lOHADA
Les instruments dintgration juridique de lOHADA sont constitus par le Trait (a),
les Rglements (b) et les Actes uniformes (c). A lobservation de ces instruments, une
impression premire se dgage : cest que lEtat occupe une place centrale. Pour ne pas se
contenter dune simple impression, il est apodictique de scruter ces instruments pour apprcier
la place quoccupent les Etats.

a-Le Trait OHADA : un fruit de laccord entre les Etats
Le Trait dsigne tout accord conclu entre deux ou plusieurs sujets du droit
international, destin produire des effets de droit et rgi par le droit international
845
. Le

843
LERSUMA est une institution spcialise de lOHADA, qui est appele jouer un rle dterminant dans le
processus dintgration juridique et notamment dans luniformisation de lapplication et de linterprtation du
droit OHADA. Son sige est Porto-Novo au Benin.
844
A. Akam Akam, op.cit, p. 31.
845
P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7e dition, L.G.D.J, EJA, Paris, 2002, p. 118.
199

terme trait sentend galement dun accord des volonts
846
conclu par crit entre sujets de
droit international
847
, notamment les Etats, quelles quen soient la forme et la
dnomination
848

Le Trait OHADA ne droge pas cette dfinition. Il constitue un vritable fruit de
laccord entre les Etats membres, si lon prend en compte non seulement sa gense et son
instrumentum sommairement.
Sintressant la gense du Trait OHADA, les 5 et 6 octobre 1992, les Chefs dEtats
de la zone franc se runissent Libreville. A loccasion de cette runion, le Prsident Abdou
Diouf (Sngal) prsente lconomie du projet labor par la Mission dexperts
849
. Les Chefs
dEtats dcident de ltendre lensemble des Etats africains et non plus seulement aux seuls
Etats de la zone franc. Dans le communiqu final de cette runion, on pouvait lire que les
Chefs dEtats et de dlgation ont approuv le projet dharmonisation du droit des affaires
conu par les ministres des finances et de la justice de tous les Etats intresss den faire une
priorit . Les chefs dEtats ont ainsi adopt le rapport des sept (7) personnalits ; ils
dsignent un Directoire de trois membres
850
, charg de coordonner la prparation du Trait
portant cration de lOHADA.
Le Directoire prpare le projet de Trait et le soumet la runion des ministres de la
justice, tenue Libreville les 7 et 8 juillet 1993. Le projet est adopt aprs avoir t amend et
rflchi. Il est finalis Abidjan les 21 et 22 septembre 1993 par la runion des ministres de la

846
Voir la dfinition de l accord comme rencontre de deux volonts dans le Vocabulaire juridique, publi
sous la direction de G. Cornu, p. 10.
847
Larticle 2, paragraphe 1, lettre a), de la Convention de Vienne de 1969 ne parle que des Etats ; mais il va
sans dire que le trait est lacte juridique concert entre deux ou plusieurs sujets de droit international : entre
Etats, entre Etats et dautres sujets de droit international, ou entre ces derniers entre eux. Il convient de relever
que lors de la deuxime session de la Confrence de Vienne sur le droit des traits, le 1er mai 1969, un
amendement cet alina a) propos par les Etats-Unis demandait que le trait soit dfini comme un accord
international conclu entre deux ou plusieurs Etats ou autres sujets du droit international... (doc.
A/CONF.39/C.1/L.16) ; voir Documents officiels de la Confrence, premire et deuxime session, Nations
Unies, New York, 1971, p. 121.
848
Formule voisine de celle contenue dans larticle 1 du rglement de lAssemble gnrale relatif
lenregistrement qui parle de tout trait ou accord international, quelle que soit la forme et sous quelque
appellation que ce soit . Notons, par exemple, que la Convention anglo-franaise du 5 aot 1890, par laquelle,
dune part, la France modifiait larrangement du 10 mars 1862 en ce qui touche le sultan de Zanzibar et,
dautre part, la Grande-Bretagne reconnaissait le protectorat de la France sur lle de Madagascar, tait constitue
de deux dclarations juxtaposes : la dclaration du Gouvernement franais signe Londres le 5 aot 1890 par
Waddington, et la dclaration du Gouvernement britannique signe Londres la mme date par Salisbury (Rf.
Afrique VI/82, 5 aot/M6 1150, IM6 S1 et IM6 S2, Archives de la France doutre-mer, Aix-en-Provence). Au
demeurant le droit international nexclut mme pas les accords verbaux , mais, notre avis, ce nest pas
ncessairement dans le sens o lentend Jean Salmon, Les accords non formaliss ou solo consensus ,
AFDI, 1999, pp. 13-15.
849
Cette mission est compose de sept membres, juristes et spcialistes des affaires, prside par Keba M Baye.
850
Prsident: M. K. M Baye; membres: Martin Kirsch, conseiller honoraire de la Cour de cassation franaise,
Avocat au Barreau de Paris, et Michel Gentot, prsident de la section du contentieux au Conseil dEtat franais.
200

justice, puis celle conjointe des ministres des finances et de la justice, runion prcde dun
rapport dexperts.
Enfin le 17 octobre 1993, se tient Port-Louis (Ile Maurice), la confrence des pays
ayant en commun lusage du Franais. A cette occasion, le projet fut soumis la signature des
Chefs dEtats et de dlgations des pays africains francophones. Le Trait portant cration de
lOHADA est sign par quatorze Etats
851
; et deux autres
852
y adhrent ultrieurement
853
. La
RDC est le dernier adhrer.
Sagissant de linstrumentum au plan de la forme, le Trait est compos de 63 articles
repartis entre IX titres. Dans le prambule, les Chefs dEtats et de dlgation ont ritr leur
dtermination raliser progressivement lintgration conomique de leurs Etats. Ce qui
suppose la mise en place et lapplication dun droit harmonis afin de garantir la scurit
juridique aux investisseurs. En outre, larticle 2 du Trait dtermine son objet et les domaines
qui relvent du droit des affaires
854
. Le Trait compte raliser lintgration juridique par les
instruments et les organes prcis
855
. Les organes de lintgration tant examins, on va
sappesantir sur les Rglements et les Actes uniformes au titre dinstruments dintgration
juridique au sein de lOHADA.
b-Les Rglements : un acte dapplication du Trait
Il sagit dune catgorie dactes juridiques pris par le Conseil des ministres pour
lapplication du Trait. On considre quils sont des actes de mme nature que le Trait et, par
consquent, sont dapplication directe et obligatoire dans tous leurs lments et ce dans tous
les Etats parties
856
. Pris en application du Trait, les Rglements dictent des dispositions
gnrales et impersonnelles ; et portent sur diverses matires. A ce jour, parmi les rglements
mis par le Conseil des ministres, on peut citer : le Rglement de procdure de la CCJA (11
avril 1996), le Rglement darbitrage CCJA (11 mars 1999), le Rglement financier des
institutions de lOHADA, le Rglement portant statut des fonctions et le rgime applicable au
personnel de lOHADA (30 janvier 1998). En bref, si le Trait comporte les rgles
fondamentales rgissant lOHADA (missions, institutions, fonctionnement), le Rglement

851
Benin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo (Brazza), Cote dIvoire, Gabon, Guinee-
Equatoriale, Mali, Niger, Senegal, Tchad et Togo.
852
La Guinee Conakry et la Guine-Bissau.
853
Alhousseini Mouloul, Comprendre lOHADA, op.cit, pp. 16-17.
854
Sur la dfinition du droit des affaires voir; H. D. Modi Koko Bebey, La reforme du droit des affaires de
lOHADA au regard de la mondialisation de lconomie , p. 2.www.ohada.com ; sur le domaine du droit des
affaires et les controverses quil suscite, voir, H. D. Modi Koko Bebey, Lharmonisation du droit des affaires
en Afrique : regard sous langle de la thorie gnrale du droit , p. 2 et pp. 13-15.www.ohada.com
855
Alhousseini Mouloul, op.cit. p.19.
856
201

fixe les rgles complmentaires et ncessaires la ralisation effective de luvre
dharmonisation du droit des affaires
857
.
Apres lexpos synthtique sur les Rglements, il se dgage un rle certain jou par les
Etats. En fait, les Rglements sont une manation du Conseil des ministres, qui se veut une
reprsentation des Etats. Ces derniers expriment une fois de plus leur souverainet en prenant
des actes juridiques pour appliquer le fruit de leur accord quest le Trait. Cest dans la mme
optique quon admet les Actes uniformes comme une cration des Etats membres de
lOHADA.

c-Les Actes uniformes : une cration des Etats membres de lOHADA

Les Actes uniformes constituent un ensemble de rgles matrielles qui empruntent ou
sinspirent de diffrentes sources, tel que le droit franais (pour ce qui est du droit
commercial, du droit des socits), le droit international
858
(on peut citer la Convention de
Vienne de 1990 sur la vente internationale de marchandises, les lois types de la CNUDCI
859

sur larbitrage et linsolvabilit, la Convention de Genve relative au contrat de transport
de marchandises par route, etc). Pour ce qui est du projet dActe uniforme sur le droit des
contrats, il sinspire largement des Principes Unidroit
860
. Les Etats membres de lOHADA
crent une catgorie nouvelle, celle des Actes uniformes. Larticle 5 du Trait nonce
que : Les actes pris pour ladoption des rgles communes () sont qualifis Actes
uniformes . En application des dispositions de larticle 2, le Conseil des ministres de
lOHADA a pris huit Actes uniformes, qui sont dj entrs en vigueur
861
.
Les Etats expriment encore leur souverainet en crant les Actes uniformes. Toutefois,
lexgse de larticle 10 du Trait
862
peut crer une confusion factice. En effet, cet article
prsente les Actes uniformes comme un droit supranational. La CCJA corrobore en affirmant
que : Larticle 10 contient une rgle de supranationalit
863
parce quil prvoit lapplication

857
858
Sur les sources dinspiration du droit OHADA voir, Kenfack Douajni, Linfluence de linternationalit dans
llaboration du droit OHADA , Penant, n 851, avril-juin 2005, p. 174 ; C. Sietchoua Djuitchoko, Les
sources du droit de lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) , Recueil
Penant, 2003, n 843, p. 140.
859
Convention Des Nations Unies sur le Droit du Commerce International.
860
V M. Fontaine, le projet dActe uniforme OHADA sur les contrats et les principes dUnidroit relatives aux
contrats de commerce international , Revue de droit uniforme, 2004, p. 253.
861
862
Article 10 du Trait OHADA: L es Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les
Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne antrieure ou postrieure .
863
Abarchi Djibril, La supranationalit de lOHADA , Revue EDJA, n 44, jan-fev-mars, 2000, p. 7 et s.
202

directe et obligatoire des Actes uniformes et institue, par ailleurs, leur suprmatie sur les
dispositions de droit interne antrieures et postrieures. En vertu du principe de la
supranationalit quil consacre, larticle 10 du Trait contient bien une rgle relative
labrogation du droit interne par les Actes uniformes dans les Etats parties .
Il ne convient gure dadmettre une supranationalit des Actes uniformes en dehors de
la volont des Etats. Cest bien le choix souverain des Etats qui permet aux Actes uniformes
dabroger un droit interne antrieure ou postrieure contraire. Cette supranationalit rime avec
la finalit du Trait : lharmonisation, en fait luniformisation du droit des affaires. Toute
lecture excluant la volont des Etats comme permissive de cette supranationalit est
errone
864
.
A lobservation, les Etats membres de lOHADA exercent leur souverainet en
dsignant des organes et instances les reprsentant. Ils parviennent ainsi une solution
raccourcie dans loptique dune intgration juridique. Bien plus, ces Etats amnagent la
possibilit dexprimer leur summa potestas par organes interposs. On conclut une
expression par dlgation de la souverainet comme solution de lintgration juridique.
Cependant la finalit dintgration juridique par luniformisation se fragilise avec lexercice
direct de la souverainet rpressive par les Etats.
II-LEXERCICE DIRECT DE LA SOUVERAINETE REPRESSIVE PAR LES ETATS
MEMBRES DE LOHADA : UN PROBLEME FRAGILISANT LINTEGRATION
JURIDIQUE
Lintgration juridique peut se traduire par lunification ou lharmonisation des
normes
865
. Mais le Trait OHADA nentretient pas une confusion entre unification et
harmonisation . Le modle dintgration OHADA est lunification ou luniformisation
866
.
Si ce dessein est aisment atteint au niveau de la production normative ; lexercice direct de la
souverainet rpressive par chaque Etat membre de lOHADA fragilise cette uniformisation
juridique. Ceci peut se justifier de par la nature et lesprit du droit pnal ; qui est lexpression
de la puissance publique troitement lie la souverainet
867
de chaque Etat. En fait, le droit

864
Lexclusion de la volont des Etats comme permissive dune supranationalit voulue aboutirait a faire des
Etats des sujets passifs du Trait OHADA. Ce qui nest pas fond ; car les Etats sont les sujets actifs et passifs
du droit communautaire OHADA conformment leur statut de sujet du droit international.
865
866
P.G. Pougoue, Prsentation gnrale du systme OHADA , in Les mutations juridiques dans le systme
OHADA, op.cit, p. 16.
867
R. De Gouttes, Vers un droit pnal europen? , RIDP, 1994, p. 643.
203

pnal gnral est au cur du sanctuaire de la souverainet des Etats
868
. Les Etats se montrent
jaloux de leurs prrogatives en ce domaine et sont rticents abandonner des parcelles de
souverainet. Chacun entend conserver une large indpendance dans la dfinition de sa
politique criminelle nationale
869
. Il simpose en consquence une solution (B) conscutive la
relativisation de luniformisation pnale du systme OHADA par certains cueils (A).
A-Les cueils relativisant luniformisation pnale du systme OHADA
Les objectifs de lOHADA devraient conduire la construction dun vritable droit
uniforme pour tous les Etats membres. Mais, la ncessit dadopter une dmarche progressive
et de prendre en considration certaines spcificits relatives au droit pnal conduira ne pas
effacer totalement les lgislations internes
870
. On a ainsi un concours entre le droit OHADA et
les lgislations internes. Ce concours relativise luniformisation pnale du systme OHADA
raison de nombreux cueils. Certains sont attribuables au droit pnal OHADA de fond (1) et
dautres au droit pnal OHADA procdural (2).
1-Les cueils attribuables au droit pnal OHADA de fond
Le droit pnal de fond englobe les lments constitutifs de linfraction. Il sagit en
dtails : des incriminations (lment matriel, lment lgal et lment intentionnel ou moral)
et des sanctions. Au regard du droit pnal OHADA, on observe une existence spare des
constituants de linfraction (b). Cependant, avant de scruter le droit pnal de fond, il convient
de conforter la difficile uniformisation par linsuffisante dlimitation du domaine du droit
pnal OHADA (a).
a- Une insuffisante dlimitation du domaine du droit pnal OHADA
Larticle 2 du Trait OHADA a retenu comme relevant du droit des affaires, toutes les
matires relatives au droit des socits et au statut juridique des commerants, au
recouvrement des crances, aux commerants, au recouvrement des crances, aux srets et
aux voies dexcution, au rgime de redressement des entreprises et de la liquidation
judiciaire, au droit de larbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente
et des transports, et tout autre matire que le conseil des Ministres dciderait a lunanimit
dy inclure, conformment a lobjet du Trait OHADA . Il y a lieu de relever un effort de
dlimitation du droit des affaires. Lobjet du droit pnal OHADA serait ainsi la prvision des

868
M. Virally, Cours gnral de droit international public, RCADI, 1983, p. 124 ; M. Mahouve, Le systme
pnal OHADA ou luniformisation mi-chemin , Penant, n 846, janvier-mars, 2004, p. 87-96.
869
J.J. Fomchigbou Mbanchout, De quelques rflexions sur la codification pnale communautaire du
lgislateur de lOHADA , in Leffectivit du droit de lOHADA, PUA, Yaounde, 2006, p. 64.
870
S. Yawaga, op.cit, pp. 76-77.
204

incriminations qui encadrent ces matires
871
. Or le droit pnal des affaires ne concerne pas
seulement les socits commerciales. En ralit le droit pnal des affaires est la fois le droit
pnal de lactivit conomique et le droit pnal de lactivit commerciale ou individuelle. Les
protagonistes de ce droit sont tous ceux qui, de prs ou de loin, participent ces activits : le
notaire qui certifie les apports, le grant qui fait des faux en criture de commerce ou qui
distribue des dividendes fictives, les salaris qui empchent le fonctionnement de lentreprise,
lexpert comptable qui ne dnonce pas les infractions constates lors de son contrle, le
directeur gnral de socit qui dpose des produits nocifs dans une zone habite et qui
nuisent lenvironnement, le chef de service de vente qui fait distribuer des produits abms,
lassoci ou lemploy qui vend un concurrent des secrets de fabrique
872
.
Tous ces protagonistes prcits ne font pas partie directement de lentreprise
commerciale. Certains font partie des structures de la socit, dautres sont des collaborateurs
occasionnels, des concurrents, dautres enfin une population voisine ou lointaine. Le
lgislateur OHADA ne couvrant pas ce vaste et riche domaine, la latitude est laisse aux Etats
de prvoir dautres infractions
873
. Ce qui ouvre la voie une diversit de lgislations pnales
au sein dun espace, qui se veut uniforme. Les difficults duniformisation des lgislations
pnales compromettent la finalit dintgration juridique. Cette compromission est amplifie
par une existence spare des constituants de linfraction.

b-Une existence spare des constituants de linfraction
874

Une infraction se caractrise par lexistence cumulative dune incrimination et dune
sanction. Dans cette veine, linfraction est rgulirement constitue lorsque la sanction
complte lincrimination
875
. A linverse de cette approche classique, le Trait OHADA
procde une dtermination des incriminations par les Actes uniformes (b-1) dune part et
la dtermination des sanctions pnales par les lgislations nationales (b-2) dautre part. Cette
dissociation des incriminations avec les sanctions fragilise luniformisation en particulier et
lintgration juridique en gnral.
b-1 Une dtermination des incriminations par les Actes uniformes

871
872
J.J. Fomchigbou Mbanchout, op.cit, pp. 66-77.
873
Ibid.
874
Comportement actif ou passif (action ou omission) prohib par la loi et passible selon sa gravit dune peine
principale, soit criminelle, soit correctionnelle, soit de police, ventuellement assortie de peines complmentaires
ou accessoires ou de mesures de srets ; terme gnrique englobant crime, dlit, contravention; voir G. Cornu,
op.cit, p.490.
875
R. Sockeng, Droit pnal des affaires, op.cit., p. 33.
205

Le terme incrimination renvoie une mesure de politique criminelle consistant
pour lautorit comptente riger un comportement dtermin en infraction, en dterminant
les lments constitutifs de celle-ci et la peine applicable
876
. Cette conception de
lincrimination nest pas partage par le lgislateur OHADA ; car ce dernier restreint
lincrimination aux lments constitutifs de linfraction, l exclusion des sanctions. Cest ce
qui ressort de larticle 5 alina 2 du Trait OHADA, qui dispose : Les Actes uniformes
peuvent inclure les dispositions dincriminations pnales. Les Etats parties sengagent
dterminer les sanctions encourues .
Lengagement du lgislateur OHADA amorcer une codification dans le domaine
spcifique du droit pnal apparait comme la rponse au souci dune solidarit plus pousse
lmergence intrts communs dpassant ceux de chaque Etat et surtout la reconnaissance
dune forme de communaut constitue autour de ces Etats. Il sagit de contribuer la dfense
de la justice et de la paix, voire de la civilisation au sein de la sous-rgion
877
ou dassurer un
minimum dordre public communautaire ou une forme de dfense sociale universelle
878
. La
stratgie adopte par le lgislateur OHADA pour venir bout de la dlinquance daffaires a
consist harmoniser les infractions en dfinissant les incriminations, et en laissant le soin
aux Etats parties de dterminer les sanctions qui leurs sont applicables
879
.

b-2 La dtermination des sanctions pnales par les lgislations nationales
Larticle 5 alina 2 du Trait OHADA attribue la dtermination des incriminations au
lgislateur communautaire et les sanctions aux Etats parties. Une telle approche est
surprenante car, la politique criminelle selon Marc Ancel apparait comme : une stratgie
mthodique de raction anticriminelle ; il est difficilement concevable de soumettre les deux
lments de sa structure que sont le phnomne criminel et la rponse de la politique
criminelle a une logique diffrente
880
. Le choix de cette dynamique iconoclaste a pour
drivs : la multiplication des lgislations (b-2-1) et lmergence des paradis pnaux (b-2-2).

876
G. Cornu, op.cit, p. 480.
877
V. Pella, Lassociation international de droit pnal et la protection de la paix, RIDP , 1946, p. 185 ; J.
Graven, Pour la dfense de la justice internationale, de la paix et de la civilisation par le droit pnal, ibid.
878
R. Saldana, La justice pnale internationale , RCADI, vol 10,1925, p. 370.
879
J.J. Fomchigbou Mbanchout, op.cit, pp.68-69.
880
F. Anoukaha, A. Ciss, Ndiaw Diouf, Nguebou Toukam, P.G. Pougoue et Moussa Samo, Socits
commerciales et GIE, coll, Droit uniforme africain, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 227.
206

b-2-1 La multiplication des lgislations pnales : un problmatisation de
luniformisation de lOHADA
L harmonisation du droit des affaires en Afrique a pour but de mettre un terme aux
fissures et drives qui menacent le bloc homogne du droit des affaires lgu par les
anciennes puissances coloniales la veille des indpendances et qui stait par la suite
dcompose en sous ensembleIl est donc apparu ncessaire darrter ce phnomne de
dislocation des systmes juridiques et concevoir une uvre dintgration dbouchant sur
lunit du droit
881
. Il convenait en consquence mme en matire pnale, de promouvoir un
droit unifi
882
. A contrario, le lgislateur OHADA a offert la latitude chaque Etat partie de
prvoir les sanctions des infractions dfinies dans un texte communautaire. Il faut relever que
cette vision semble causer plus de problmes quelle nen resoud
883

En fait lEtat choisit selon ce que lui commande son propre systme juridique, et
surtout selon sa propre hirarchie des normes, les voies pertinentes pour aboutir une
organisation efficace de la rpression. Mais cela peut crer des distorsions importantes dans
les sanctions encourues, si les Etats ne coordonnent pas leurs dispositions. Certains peuvent
oublier de fixer les sanctions applicables aux diffrents dlits prvus par les Actes
uniformes
884
; alors que les autres
885
les auront dfinies. Certains peuvent avoir une
apprciation plus rigoureuse des faits incrimins et les sanctionneront plus svrement que les
autres
886
.
Lattribution de la comptence rpressive aux Etats en produisant des lgislations
pnales multiples et varies, compromet lobjectif duniformisation ou dunification du droit
OHADA. Bien plus, on assiste une exportation de la criminalit vers les paradis pnaux.
b-2-2 Lmergence des paradis pnaux : un corollaire dune uniformisation en crise
Lide de paradis pnaux, encore appel pays refuge ou forum shopping
887
a
souvent t avance pour traduire la disparit entre les diffrentes lgislations et les
consquences qui en rsultent, notamment les divergences de solutions auxquelles elles
aboutissent. Ces divergences conduisent retenir un comportement comme constituant une

881
882
S. Yawaga, op.cit, p.84.
883
J.J. Fomchigbou Mbanchout, op.cit, p.72.
884
La plupart des Etats membres de lOHADA nont pas encore fix les sanctions aux infractions de lActe
uniforme.
885
Le Cameroun et le Sngal.
886
J.J. Fomchigbou Mbanchout, op.cit, p.72.
887
M. Delmas Marty, Droit pnal des affaires, partie gnrale : responsabilit, procdure, sanction, 3
e
dition,
PUF, Paris, 1990.
207

infraction grave en certains lieux, alors que le mme comportement est considr comme
licite ou comme une infraction bnigne dans dautres
888
.
Pour que tous les dlinquants daffaires soient soumis aux mmes sanctions pnales, il
faut que tous les Etats adoptent les mmes gammes de sanctions. Ce qui nest lhypothse de
larticle 5 alina 2 du Trait OHADA. On a en consquence deux groupes de pays appliquant
des textes diffrents.
Le premier groupe comporte les pays nayant pas encore transpos la lgislation
communautaire dans leur droit interne. En effet, ces Etats nont pas encore lgifr sur les
sanctions pnales devant accompagner les comportements incrimins dans le Trait OHADA.
Il est ainsi difficile de parler dinfraction en raison de labsence des sanctions. En
consquence, si ces comportements incrimins dans le Trait OHADA sont commis dans ces
Etats, il sera impossible de les poursuivre au titre dinfractions. Ces pays
889
constituent donc
des paradis pnaux car la perptration des actes incrimins en droit OHADA ne peut tre
suivie de sanctions. Ce nest pas le cas du deuxime groupe.
Le deuxime groupe est constitu de deux pays : le Cameroun
890
et le Sngal
891
. Ils
ont adopts des sanctions pnales internes pour complter le droit communautaire. Toutefois,
au lieu de lharmonisation ou uniformisation, ces deux pays ont procd la confirmation de
leur droit pnal antrieur. Il ressort en effet de lexpos de motif de la loi sngalaise que :
Par llaboration dun texte lgislatif interne, chaque Etat partie fixera le quantum des
peines en conformit avec son systme pnal pour complter lActe uniforme en se fondant
toutefois sur les incriminations dj vises par lActe lui-mme .
Il ressort de cet expos des motifs quil na pas t question dharmoniser les sanctions
pnales, mais plutt de conforter les disparits antrieures au droit communautaire. Cest ainsi
que, la loi camerounaise n 2003/008 du 10 juillet 2003 portant rpression des infractions
contenues dans certains Actes uniformes OHADA, se dtache de la loi sngalaise deux
points de vue. Le premier point concerne le domaine dapplication de la loi. La loi
camerounaise couvre un champ plus important que la loi sngalaise ; qui se limite aux

888
S. Yawaga, op.cit, p. 85.
889
Ces pays concernent tous les pays qui ont sign et adhre ultrieurement au Trait OHADA, lexclusion de
deux: Cameroun et Sngal. Il sagissait de 14 pays, la Rpublique Dmocratique du Congo est le quinzime
sajouter au 14.
890
Loi n 2003/008 du 10 juillet 2003 portant rpression des infractions continues dans certains Actes uniformes
OHADA. Sur cette loi, V. annexes a louvrage de R. Sockeng, Droit pnal des affaires, Presses MINSI, 2007,
pp.207 et suiv.
891
Loi n 98/22 du 26 mars 1998 portant sanctions pnales applicable aux infractions continues dans lActe
uniforme relative aux droits des socits commerciales et du groupement dintrt conomique. Sur cette loi, V.
galement annexes louvrage de R. Sockeng, op.cit, pp. 201 et suiv.
208

incriminations prvues dans lActe uniforme. Le second point intresse la nature des peines
prvues dans les deux lois. Les peines ne sont pas les mmes. Alors que le droit sngalais
considre toutes les infractions commises par les dirigeants sociaux comme tant des dlits ;
le droit camerounais soumet certains actes commis par les dirigeants des socits publiques ou
parapubliques non seulement des textes spciaux (la loi de 2003), mais aussi larticle 184 du
code pnal relatif au dtournement. Si la loi de 2003 punit des peines correctionnelles,
larticle 184 du code pnal sanctionne des peines criminelles, les abus commis par les
dirigeants de certaines socits commerciales
892
.
En bref, la multiplication des lgislations pnales et lmergence des paradis pnaux
illustrent bien la crise de luniformisation juridique en particulier et celle de lintgration
juridique au sein de lOHADA en gnral. Cette analyse nest pas dsolidariser avec la
difficile dlimitation du domaine du droit pnal OHADA. Tout ceci rend compte des cueils
attribuables au droit pnal de fond. Quid de ceux attribuables au droit pnal procdural ?
2-Les cueils attribuables au droit pnal OHADA procdural
893

La mise en uvre ou lapplication du droit pnal OHADA de fond ncessite le recours
au droit pnal procdural. A ce stade, la dissociation des incriminations avec les sanctions
cre des conflits de lois dans le temps (b) et dans lespace (a).
a-Le conflit de lois dans lespace
894
OHADA
La question du conflit de lois dans lespace juridique intgr ne devrait pas se poser.
Toutefois, les difficults relatives au fait que certains Etats de lOHADA naient pas dict
des sanctions aux incriminations, ressuscitent des conflits de lois. Une apprciation du conflit
de lois est plausible au regard de lexigence de la double incrimination et de la rgle non bis
in idem.
Relativement lexigence de la double incrimination, elle intervient lorsque
linfraction poursuivie prsente un lment dextranit. La poursuite dune telle infraction
exige la rciprocit des incriminations. Cette condition ne devrait pas poser de problme au
sein de lOHADA, car ces incriminations existent dans tous les Etats parties. Cependant, le
principe de la double incrimination na de sens en droit pnal international que lorsquil est

892
S. Yawaga, op.cit, pp.86-87.
893
La procdure pnale dsigne lensemble des rgles qui dfinissent la manire de procder pour la constatation
des infractions, linstruction prparatoire, la poursuite et le jugement des dlinquants; V. R. Guillien et J.
Vincent, S. Guinchard et G. Montagnier, op.cit, p.573.
894
En droit international priv, le conflit de lois dans lespace dsigne le concours de deux ou plusieurs ordres
juridiques manant dEtats diffrents et susceptibles dtre appliqus un mme fait juridique, V. R. Guillien et
J. Vincent, S. Guinchard et G. Montagnier, op.cit, p. 167.
209

apprci en mme temps que les sanctions. Ainsi, la loi camerounaise traitant des conditions
dextradition exige un minimum de deux ans demprisonnement (article 642 CPP). Cela
amne parler de la double rpression et non de la double incrimination. Dans ces conditions,
seuls le Cameroun et le Sngal pourront faire jouer le principe de la double incrimination.
Jusque la, la solution est fragile car si les peines au Sngal sont majoritairement pcuniaires
(peines correctionnelles), le Cameroun a adopt des peines demprisonnement (peines
criminelles)
895
. Ce qui ruine la rciprocit des incriminations. Dautres difficults sont
relatives la rgle non bis in idem.
Quant la rgle non bis in idem, elle est invoque pour designer lautorit de la chose
juge au pnal sur le pnal
896
. Elle dsigne le principe selon lequel lindividu ayant fait lobjet
dune dcision rpressive irrvocable ne peut plus tre poursuivi en raison des mmes faits.
Etant donn que deux seulement des dix sept pays ont institu des peines, il nest pas exclu
quun fait soit poursuivi comme dlit dans un de ces pays et que le mme fait soit poursuivi
comme contravention dans un des Etats nayant pas encore prvu de sanction aux
incriminations OHADA. Le reflexe des dlinquants sera daller commettre des infractions
dans les pays refuges
897
. On se demande si le Cameroun- qui considre certaines
infractions daffaires comme des crimes- pourra engager des poursuites contre une personne
condamne des peines correctionnelles ou contraventionnelles dans un autre Etat. De telles
poursuites sont interdites par la rgle non bis in idem. De ce fait, certaines lgislations
nationales paralyseront le droit pnal OHADA
898
.
En bref, le conflit de lois dans lespace OHADA est perceptible par le biais de
lexigence de la double incrimination dune part et de la rgle non bis in idem dautre part. Ce
conflit de lois nest pas dtachable de la crise duniformisation de lOHADA et donc de
lintgration juridique. Il en est de mme du conflit de lois dans le temps.

895
V. S. Yawaga, op.cit, pp. 90-92.
896
V. J. Pradel, Procdure pnale, 13e dition, 2006/2007, n 1025 et suiv; S. Guinchard et J. Buisson,
Procdure pnale, 2003, pp. 180 et suiv.
897
Les investisseurs pourraient alors privilgier ces pays rpression moins rigoureuse , A. M. Mdontsa
Fone, A propos de lExtension de la Comptence Pnale OHADA , op.cit., p. 81.
898
V. S. Yawaga, op.cit, pp. 92-94.
210

b-Le conflit de lois pnales dans le temps au sein de lOHADA
Un conflit de lois pnales dans le temps suppose lexistence de deux normes pnales :
une ancienne et lautre rcente. La solution classique est le recours au principe de la non
rtroactivit
899
, suivi de sa drogation : la rtroactivit in mitius
900
.
Ces principes sappliqueraient facilement si les Actes uniformes portant incriminations
taient assorties de sanctions. De la sorte, on procderait une comparaison entre les
sanctions anciennes et celles rcentes pour dterminer la loi pnale la plus douce. En ltat
actuel, le principe de la non rtroactivit est inoprant pour les Etats qui ont accompagn les
incriminations communautaires des lois pnales nationales. La raison repose sur la
substitution de la loi nouvelle communautaire par la loi nationale ancienne ou postrieure
contraire. Pour les Etats qui nont pas encore complt les incriminations communautaires
par les sanctions pnales nationales, on observe un vide juridique. Ce vide cre une zone de
non droit, car les textes rpressifs nationaux anciens sont inoprants. Qui plus est, labsence
de nouvelles sanctions nationales prolonge indfiniment la priode transitoire vers un droit
pnal communautaire multiple. Cette configuration nest pas de nature servir
luniformisation rpressive.

En synthse, les cueils attribuables au droit pnal OHADA procdural et de fond
matrialisent une uniformisation relative du systme pnale OHADA. Bien plus, le droit
pnal tant lexpression de la summa potestas des Etats, ces derniers doivent trouver un
terrain dentente pour uniformiser la rpression communautaire.

B-Vers une uniformisation rpressive pour une intgration juridique exhaustive
On na pas loutrecuidance dtre premier proposer une uniformisation de la
rpression dans lespace OHADA. Certains ont propos lharmonisation dun droit pnal de
fond et de forme OHADA
901
. Sans exclure ces considrables propositions, on adopte une

899
Article 3 CP : Ne sont pas soumis a la loi pnale les faits commis antrieurement a son entre ou ceux qui
nont pas t jugs avant son abrogation expresse ou tacite .
900
Application dune loi plus douce des faits commis avant sa promulgation et non dfinitivement jugs, V. R.
Guillien et J. Vincent, S. Guinchard et G. Montagnier, op.cit, p.640. Article 4 CP : (1) Toute disposition pnale
nouvelle et moins rigoureuse sapplique aux infractions non dfinitivement juges au jour de son entre en
vigueur. (2) Si la disposition nouvelle est plus rigoureuse, les infractions commises avant son entre en vigueur
continuent tre juges conformment a la loi ancienne .
901
J. A. Ndiaye, L0HADA et la problmatique de lharmonisation du droit pnal des affaires : bilan et
perspectives dun modle de politique criminelle communautaire , Bulletin dinformation de la Cour suprme,
n 3, dcembre 2011, p. 79.
211

approche plus simple
902
. Cest dans cette veine quune uniformisation rpressive dans
lespace OHADA impose une uniformisation normative (1) et judiciaire (2).
1-Luniformisation normative du droit pnal communautaire OHADA
Il importe de saluer leffort consenti par les Etats membres de lOHADA, qui ont
surmont leurs gosmes nationaux en faveur des incriminations communautaires. Cependant,
la technique consistant sparer les lments de linfraction de la sanction, a plomb
lintgration juridique par luniformisation ou lunification du droit applicable. Il convient
donc dachever luvre commence par la communautarisation des sanctions uniformes. Qui
plus est, le pouvoir de prvoir les sanctions est inhrent celui de fixer les rgles et ne peut
pas en tre dissoci
903
.
Si les disparits dans lapprciation du quantum de la sanction sont effectives, il nest
pas impossible de trouver une moyenne commune tous les Etats de lOHADA ou de crer
les sanctions communautaires au prorata de lordre public des affaires protger. Un recours
aux experts en pnologie nest pas exclu pour clairer le lgislateur OHADA sur ladquation
entre la typologie des sanctions pnales et la rduction de la dlinquance daffaires. A linstar
des sanctions pnales nationales, les sanctions OHADA devraient avoir un minimum et un
maximum communs tous les Etats membres. Des lors quun droit pnal communautaire sera
mis sur pied, restera lpineuse question de luniformisation judiciaire.
2-Luniformisation judiciaire en matire pnale dans lespace OHADA

Faut-il crer une juridiction pnale communautaire ou confier aux Etats la rpression
des infractions communautaires ? Il nest pas exclu que les Etats, aprs avoir uniformis les
incriminations et les sanctions du droit pnal OHADA, dcident de recourir une juridiction
communautaire. Bien plus, la cration dune juridiction pnale communautaire est
avantageuse plusieurs gards. En effet, elle supprime les conflits de lois dans le temps et
dans lespace dune part et garantit une rpression uniforme supprimant les paradis pnaux
dautre part. Cest lide qui a sous-tendu la cration de la CCJA. Toutefois, il sest pos la
question de lappropriation de ce mcanisme dintgration judiciaire par les Etats membres
de lOHADA. En effet, les Etats se comportent comme si la CCJA leur a t impose. On en

902
Le but est dviter un mimtisme des solutions dj proposes et de noyer la spcificit de notre approche.
903
R. Fornasier, Le pouvoir rpressif des Communauts europennes et la protection de leurs financiers ,
Revue du March commun, 1982, pp. 398 a 413 ; p. 406.
212

veut pour preuve la rflexion de Joseph Fometeu sur la question
904
. Or la CCJA nest que le
fruit de la volont des Etats dans loptique de garantir une uniformisation judiciaire et
jurisprudentielle. Elle tire sa lgitimit de llection du Conseil des ministres. Ce qui fait de la
CCJA une manation tatique, un instrument matrialisant la politique judiciaire des Etats
membres de lOHADA. Les conflits qui naissent entre la CCJA et les cours de cassation
nationales tmoignent dune difficile appropriation de cette juridiction communautaire par les
Etats membres de lOHADA.
Qui plus est, lide dune juridiction pnale communautaire, bien que thoriquement
plausible, peut faire face des cueils pratiques. Au nombre de ces cueils, il convient de
mentionner les difficults de transport de tous les dlinquants devant le sige de la cour pnale
communautaire ; la saturation des rles au regard du volume quantitatif du contentieux ; et le
difficile financement de cette justice pnale communautaire. On dnonce simplement la
lourdeur dun tel systme pnal.
Au regard de ces difficults, il nest pas exclu de recourir la rpression tatique des
infractions communautaires. Disposant des mmes incriminations et sanctions, les juges
pnaux nationaux des Etats membres du Trait OHADA pourront aisment satisfaire au
principe : aut judicare, aut dedere . Le juge doit choisir la sanction applicable dans une
fourchette lgale, qui oscille entre un minimum et un maximum
905
. Des disparits peuvent
exister dans lapprciation entre le minimum et le maximum de la peine. On retrouve les
asprits propres lapprciation humaine diverse dune mme situation. Cest qui humanise
la justice pnale dfaut de la robotiser. Il sagit dune solution de pis-aller.

Conclusion

En dernire analyse, la thmatique sintitule : lexpression de la souverainet des Etats
membres de lOHADA : une solution-problme lintgration juridique. Cette thmatique a
suscit une question centrale relative la considration de la souverainet des Etats de
lOHADA comme une solution ou un problme lintgration juridique. En effet,
lexpression de la souverainet des Etats de lOHADA est la force et la faiblesse, lassurance
et le danger, bref le bon et le mauvais risque, selon que les Etats dcideront davancer ou de
reculer dans la ralisation dune intgration juridique exhaustive. Nest ce pas la nature de la

904
J. Fometeu, Le clair-obscur de la rpartition des comptences entre la Cour Commune de Justice et
dArbitrage de lOHADA et les juridictions nationales de cassation , in Les mutations juridiques dans le
systme OHADA, op.cit.
905
R. Sockeng, Droit pnal des affaires, op.cit., p.45.
213

socit internationale dtre versatile
906
, en attendant un ventuel ordre public international
OHADA, permettant dimposer aux Etats des obligations erga omnes ou de jus cogens ?

906
Mme si cette approche stratgique de la normativit internationale nest pas intgre avec le mme degr de
conscience par tous les Etats, elle nen constitue pas moins un phnomne plus ou moins clandestin de la vie
internationale. Elle permet de mieux apprhender comment et pourquoi tel Etat met sa volont en action dans
telle circonstance, suivant telle forme ou telle autre. Selon le cas, cette volont en action peut prendre soit la
forme dune interaction des volonts visant circonscrire la porte des dispositions dun trait : il en est ainsi en
cas de rserves, dobjections aux rserves ou de dclarations interprtatives ; soit la forme dun rajustement de
la volont de lEtat au moyen dun acte unilatral : cest le cas pour ce qui est des amendements, de la
suspension unilatrale ou du retrait ; soit la forme dune vritable expression de la politique de lEtat lgard
dun trait dont il ne conteste pas la validit globale, mais celle de certaines des normes dudit trait en raison de
ses intrts du moment, choisissant ainsi au sein mme du mme trait de respecter certaines dispositions et pas
dautres. Voir, M. Kamto, op.cit., p. 182.
214

215

ETUDES

216

Le recouvrement de la dette publique intrieure dans les Etats de lOHADA.

Apollinaire A. de SABA, Lgal & Finance Risk Manager
Global Finance Securities, Paris- FRANCE.
Tl. + 33 6 46 00 32 04 / + 33 1 83 62 01 18- Fax. + 33 1 83 62 01 19
adesaba@glofinance.com

Rsum

Dans les Etats de lOHADA, les cranciers sont exposs des difficults de recouvrement de
la dette publique intrieure. Quelques chiffres statistiques donnent la mesure de la situation :
la dette publique intrieure des Etats de lAfrique de louest est estime 1450 milliards
F.CFA par la Banque centrale des Etats de lAfrique de louest (BCEAO).

Lun des facteurs lorigine de ce passif abyssal est rechercher dans linterdiction qudicte
le droit de lOHADA de saisir le patrimoine des Etats et de leurs dmembrements. Ce
privilge conduit ces entits prendre des engagements financiers sans les honorer. Ce
comportement pnalise les entreprises crancires et des effets dominos sur la croissance
rgionale. Do lintrt de rechercher les voies et moyens de garantir lEtat et ses
dmembrement la scurit dont ils ont besoin pour assurer la continuit du service public tout
en les soumettant aux voies dexcution.
La solution nest pas aise mais la pratique trangre offre des pistes de remde qui pourraient
nourrir la rflexion du lgislateur de lOHADA.

Sommaire

I - Les instruments de recouvrement de la dette publique intrieure

A- Le choix de la procdure de recouvrement

B- Linadaptation des procdures de recouvrement

1- Protection des dbiteurs publics
2- Amnagement de la protection des dbiteurs publics

II- Les pistes de rforme du statut des dbiteurs publics

A- Les enseignements des pratiques amricaine et franaise

B- Les Best Practices en Afrique
Conclusion

217

Introduction
La dette publique intrieure recoupe les engagements financiers que le secteur priv a sur
lEtat et ses dmembrements
907
. Le quantum de cette dette est proportionnel limportance de
lEtat dans le commerce et lindustrie. Dans lespace OHADA, lEtat est un commerant
important et stratgique. Il occupe une position quasi monopolistique dans les secteurs haute
valeur ajoute comme la tlcommunication, les industries extractives des matires premires,
les marchs de travaux publics, llectricit, les douanes, les transports arien et maritime, les
chemins de fer, les banques, les assurances, lagriculture, leau etc. Pour exercer ces
diffrentes activits, lEtat cre souvent des entreprises publiques qui nouent des relations
commerciales avec les acteurs du secteur priv. Lintensit de cette activit dans les Etats de
lAfrique de louest gnre des dfauts de paiement estims 1450 milliards F.CFA par la
BCEAO
908
. Lagence de notation FICHT donne un autre angle de vue en valuant ces dfauts
de paiement 1, 8% du PIB des Etats de la BCEAO
909
. Dans les Etats de la CEMAC
910
la
dette publique intrieure reprsente 3, 6% du PIB des Etats
911
.
Ces chiffres traduisent des difficults de recouvrement de la dette publique intrieure et
invitent rechercher les causes de cette dette abyssale ainsi qu sinterroger sur lefficacit
des instruments de recouvrement dont disposent les cranciers.
La question est dun enjeu majeur pour le tissu conomique africain. La dette publique
intrieure pnalise les entreprises et prcipite celles qui nont pas un coussin financier de
scurit dans la faillite
912
. Les effets dominos de ces dfaillances sur la croissance rgionale
ont oblig la BCEAO et le FMI allouer, en juillet 2009, aux Etats concerns une somme de
plus de 900 milliards de F.CFA pour rsorber ce passif sans malheureusement voquer les
voies et moyens dviter ou du moins de limiter laugmentation exponentielle de la dette
publique intrieure
913
.
Les causes de laccumulation de la dette publique intrieure sont multiples
914
. Mais, la
principale raison est rechercher dans linterdiction, en droit de lOHADA
915
comme dans la

907
La dette publique est traditionnellement constitue par la dette publique extrieure et la dette publique
intrieure. La dette publique intrieure est contracte par lEtat et ses administrations auprs des agents
conomiques intrieurs (mnages, entreprises, institutions financires) tandis que la dette extrieure est finance
par des intervenants trangers.
908
Banque Centrale des Etats de lAfrique de lOuest (BCEAO) regroupant le Bnin, le Togo, le Mali, le
Sngal, la Cte dIvoire, le Niger et le Burkina Faso. Pour plus dinformations sur la dette publique intrieure
dans les pays cits : http://www.bceao.int.
909
http://economie.jeuneafrique.com/regions/afrique-subsaharienne/4833-afrique-les-impayes-menacent-la-note-
de-plusiers-pays-de-la-zone-franc-selon-fitch-ratings.html.
910
Communaut conomique des Etats de lAfrique centrale regroupant le Cameroun, le Gabon, lAfrique
centrale et le Congo Brazzaville.
911
http://economie.jeuneafrique.com/regions/afrique-subsaharienne/4833-afrique-les-impayes-menacent-la-note-
de-plusiers-pays-de-la-zone-franc-selon-fitch-ratings.html.
912
http://www.lesafriques.com/droit-africain/senegal-la-dette-interieure-peut-conduire-a-une-faillite-
genera.html?Itemid=225?articleid=10736.
913
Sur le montant allou par les institutions internationales et la BCEAO, consulter :
www.bceao.int/internet/bcweb.nsf/pages/cpr648;www.lautrequotidien.com/article.php?id_article=9142.
914
Selon une tude commandite par le patronat Burkinab (CNP) et la caisse de scurit sociale, la dette
publique est imputable aux mthodes de gestion, aux facteurs humains tels que la faiblesse numrique des agents
administratifs, la non matrise des procdures administratives, la corruption des agents administratifs. Lire aussi :
218

majorit des droits nationaux europens
916
, de pratiquer des mesures dexcution force
contre les dbiteurs publics. Aurols de cette immunit dexcution, les dbiteurs publics ne
sempressent pas souvent de payer leurs dettes
917
. Le rcent rapport de lOHADA sur les
difficults de recouvrement des crances dans lespace UEMOA na pas manqu de cibler ces
comportement
918
et les fondements sur lesquels repose la protection des personnes morales de
droit public
919
.
Les arguments qui sous-tendent le rgime immunitaire sont au nombre de deux. Le premier
argument souvent voqu est limpossibilit pour les personnes morales de droit public de
dposer le bilan, synonyme dinsolvabilit
920
. Le deuxime fondement est lincompatibilit
des mesures dexcution force avec les missions de service public dont les personnes
morales de droit public ont la charge
921
.

Mais, ces fondements qui peuvent paratre justifis une certaine poque sont tombs en
dsutude et contredits par la ralit
922
.

Dabord, lactualit conomique rvle que les personnes publiques, notamment lEtat,
puissance publique, peuvent tomber en faillite
923
. Linsolvabilit de la Grce et le placement
rcent de la ville de Detroit sous la protection du Chapter 11 du Bankruptcy Act des USA
924

sont difiants maints gards. Et que dire du dficit budgtaire quasi permanent de la plupart
des Etats de lOHADA
925
?

Ensuite, le rgime immunitaire se justifie de moins en moins ds lors que les personnes
publiques se comportent comme des acteurs privs en embrassant des activits industrielles et
commerciales
926
.
Tous ces arguments justifient les critiques visant rformer le rgime juridique des personnes
morales publiques (II) pour renforcer lefficacit des instruments de recouvrement de la dette
publique intrieure (I).

PODA Aurlien, Limportance des crances du secteur priv dtenues par lEtat et les pistes de solution pour
leur apurement, dit. CNP, mars 2009.
915
Art. 30 de lActe Uniforme relatif aux procdures simplifies et aux Voies dExcution (AUVE).
916
Art. 1
er
al. 3 de la loi franaise du 9 juillet de 1991.
917
PERROT Roger, Procdures civiles dexcution, 2
me
d. Dalloz, Paris 2005, n 196 ; LEBORGNE Annes,
Voies dexcution et procdures de distribution, 1
re
d. Dalloz, Paris 2009, n 684.
918
SAMB Moussa (Dir.), Etude sur les difficults de recouvrement des crances dans lespace UEMOA : cas du
Bnin, du Burkina-Faso, du Mali et du Sngal, Rapport final, juillet 2012, dit. OHADA & Trustafrica, p. 78.
919
SAMB Moussa (Dir.), op. cit. p. 77 s.
920
SAMB Moussa (Dir.), op. cit. p. 77 s. ; PERROT Roger, op. cit. p. 202 s.; LEBORGNE Annes, op. cit. n
684.
921
H. ASSI-ESSO Anne- Marie & DIOUF Ndiaw, Recouvrement des crances, d. Bruylant, Bruxelles 2002, n
65 ; PERROT Roger, op. cit. p. 203 ; LEBORGNE Annes, op. cit. n 684.
922
PERROT Roger, op. cit. n 198 ; LEBORGNE Annes, op. cit. n 684.
923
Sur le sujet consulter : ATTALI Jacques, Tous ruins dans dix ans ? Dette publique : la dernire chance, d.
Fayard, Paris 2010, pp. 45 ss.
924
Loi fdrale des USA sur la faillite in Selected commercial Statutes, d. West Group 2001, pp 1935 ss. Lire
aussi : TANGER Margaret, La faillite en droit fdral des Etats-Unis, d. Economica, Paris 2002.
925
HUGON Philippe, Lconomie de lAfrique, 6
me
d. La Dcouverte, Paris 2009, p. 48 s.
926
PERROT Roger, op. cit. n 198.
219

I- Les instruments de recouvrement de la dette publique intrieure

Les cranciers de la dette publique intrieure disposent des outils de recouvrement (A) qui, en
pratique, se rvlent inefficaces (B).

A- Le choix de la procdure de recouvrement
Le contentieux du recouvrement de la dette publique intrieure renvoie les cranciers et leurs
conseils au choix de la procdure de recouvrement la plus adapte la complexit du passif.
La plupart du temps, les cranciers engagent une procdure inapproprie avant de se rendre
compte de la nasse dans laquelle ils se sont enfoncs. Les volts face processuels amenuisent
les chances de recouvrement de la dette. Pour cette raison, le choix de la procdure doit tre
murement rflchi.
La solution devrait tre dicte par la nature du contrat qui fonde la dette publique intrieure.
La difficult de la qualification vient de la diversit des contrats souscrits par lEtat et ses
dmembrements.
Tout dabord, il est de principe constant que les contrats passs par les personnes morales de
droit public et les partenaires privs sont par essence des contrats administratifs
927
dont le
contentieux relve du juge administratif
928
. Les crances nes de tels contrats sont inligibles
aux procdures de recouvrement de droit commun et la procdure simplifie de
recouvrement de lOHADA
929
. Le crancier doit donc exclusivement saisir le tribunal
administratif. Dans les pays o cette juridiction nexiste pas, le crancier se reportera
utilement sa lgislation nationale qui donne toujours comptence une juridiction pour
connatre du contentieux administratif.
Ensuite, mme si les contrats administratifs constituent une part importante des conventions
de lEtat, ils ne couvrent quune partie des engagements pris par les personnes morales de
droit public qui souscrivent aussi des contrats de droit priv
930
. Tel est, par exemple, le cas
de la vente amiable des produits du domaine priv, du bail amiable dun local pour y loger
une administration ou du louage de services
931
, etc. Les impays ns de ces contrats sont de la
comptence judiciaire et entrent dans le champ des procdures ordinaires de recouvrement et
de la procdure dinjonction de paiement de lOHADA. Dans ce cas de figure, le choix de la
procdure participera dune dmarche globale de gestion recherchant la solution la plus
efficace et la moins onreuse pour le crancier.

927
Sur la notion de contrat administratif voir, CHAPUS (R.), Droit administratif Gnral, T. 1, d.
Montchrestien, Paris 2001, pp. 1187 ss.
928
de VILLIERS Michel & de BERRANGER Thibaut (Dir.), Droit public gnral, 4
me
d. Litec, Paris 2009, p.
628 s. ; RIVERO Jean & WALINE Jean, Droit administratif, 2
me
d. Dalloz, Paris 2006, p. 375 s. ; BROCCA,
Le recouvrement de limpay. La pratique, la loi et la jurisprudence, 2
me
d. Bordas, Paris 1988, p.129.
929
BROCCA, op. cit. p. 129.
930
RIVERO Jean & WALINE Jean, op. cit. p. 375 ; de VILLIERS Michel & de BERRANGER Thibaut (Dir.),
op. cit. p. 628 s.
931
RIVERO Jean & WALINE Jean, op. cit. p. 375.
220

La moralit de ces dveloppements conduit conclure que les contrats passs par les
personnes morales de droit public ne sont pas tous et ncessairement des contrats de droit
public, exclus, en raison de la matire, des procdures de recouvrement de droit commun.
Certains contrats peuvent donc tre de droit priv. Toute la difficult pour les cranciers
rside dans la distinction de ces deux types de contrat. Lintrt de la prcision des frontires
entre ces diffrentes conventions vise dterminer le tribunal comptent pour connatre du
contentieux qui slverait au sujet de ces contrats.
La question est rsolue lorsque la loi attribue la comptence administrative une catgorie de
contrats. Ce sont des contrats administratifs par dtermination de la loi
932
. Il en est ainsi par
exemple des marchs de travaux publics, des contrats doccupation du domaine public, de la
vente dimmeubles de lEtat
933
, etc. En labsence de texte, la jurisprudence donne la nature
administrative aux contrats dont lobjet est lexcution mme du service public ou qui
contiennent des clauses exorbitantes de droit commun
934
. Lensemble de ces contrats chappe
la comptence judiciaire.
En dehors du problme de la qualification ainsi lucid, le recouvrement de la dette publique
intrieure se heurte souvent limmunit dexcution dont bnficient les personnes morales
de droit public et qui empche toute saisie de leurs biens
935
. Cet obstacle qui existe quelle que
soit lorigine administrative ou prive de la dette
936
conduit sinterroger sur lopportunit
mme dintroduire une demande fin dobtention dun titre excutoire qui, en dfinitive,
restera lettre morte si la personne morale de droit public ne sexcute pas volontairement
937
.

B- Linadaptation des procdures de recouvrement

Les procdures de recouvrement actuelles sont inadaptes au recouvrement de la dette
publique intrieure en raison de la protection des dbiteurs publics (1) et de linefficacit des
mesures destines la contourner (2).

1- Protection des dbiteurs publics

932
de VILLIERS Michel & de BERRANGER Thibaut (Dir.), op. cit. p. 628 s.; RIVERO Jean & WALINE Jean,
op. cit. p. 380.
933
934
935
Art. 30 de lAUVE.
936
CCJA, arrt n 043/2005 du 7 juillet 2005, Penant n 860, juil.-sept. 2007, p. 305, comm. de SAWADOGO
Michel.
937
La paralysie de lexcution force est totale en raison de labsence de voies dexcution administratives pour
contraindre les dbiteurs publics dans les Etats membres de lOHADA: H. ASSI- ESSO Anne-Marie & DIOUF
Ndiaw, op. cit. n 65 ; NKEA NDZIGUE Francis, les droits du dbiteur dans le systme OHADA des voies
dexcution, Penant n 873, oct.-dc. 2010, p. 419 s. ; KUATE TAMEGHE Sylvain Sorel, La protection du
dbiteur dans les procdures individuelles dexcution, d. Lharmattan, paris 2004, n 446.
221

Le sige de la protection se trouve dans larticle 30 al. 1 de lAUVE daprs lequel
lexcution force et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes
bnficiant de limmunit dexcution .

Limmunit dexcution que prescrit ce texte interdit toute mesure coercitive visant
soustraire un actif du patrimoine de certaines personnes dont il ne donne pas la liste. Pour
avoir une ide sur les personnes bnficiant de ce statut, il faut se reporter lal. 2 de la mme
disposition qui renvoie aux personnes morales de droit public
938
et aux entreprises
publiques
939
. Il sagit, en gros, des dbiteurs publics
940
.

La protection accorde aux personnes publiques ainsi identifies est dune efficacit
redoutable puisquelle leur confre un privilge drogeant la rgle qui fait du patrimoine de
tout dbiteur le gage gnral des cranciers qui peuvent le vendre et se payer sur le prix
941
.

La norme renferme, ne pas en douter, un risque systmique pour lconomie moderne assit
sur le principe du respect des engagements financiers. On comprend aisment les critiques
quelle soulve au sein de la doctrine
942
et des milieux conomiques
943
. Pour eux, si la
protection accorde lEtat et ses dmembrements est comprhensible en raison de leur
mission de service public, celle des entreprises publiques industrielles et commerciales lest
de moins en moins mesure quelles se comportent comme des socits prives sans tre
astreints aux mmes rgles
944
. Limmunit dexcution prsente surtout linconvnient
dinstituer un droit de ne pas payer dont usent les personnes morales de droit public,
notamment les entreprises publiques, contre leurs partenaires commerciaux mme si la
crance est incontestable comme dans laffaire qui a oppos Togo Tlcom et ses salaris
licencis. Les faits de cette espce sont relativement simples. Togo Tlcom est une socit
anonyme dEtat occupant une position quasi monopolistique dans la tlcommunication. Elle
a t condamne par la chambre sociale de la cour dappel de Lom payer certains salaris
abusivement licencis, la somme de 118. 970. 213 F.CFA. Les salaris ont entrepris
lexcution force de cette dcision en pratiquant une saisie-attribution des comptes bancaires
de Togo Tlcom. Lentreprise publique na pas contest la condamnation mais sest

938
Les personnes morales de droit public sentendent de lEtat en tant que puissance publique mais aussi de ses
dmembrements que sont les collectivits locales, les prfectures, les mairies et les tablissements publics. Sur la
dfinition des dmembrements de lEtat, consulter aussi lart. 2 de la loi Burkinab n 25-99/AN du 16 nov.
1999 portant rglementation gnrale des socits capitaux publics.
939
Les entreprises publiques sont par dfinition des organismes dots de la personnalit juridique, cres par les
Etats ou leurs dmembrements en vue de produire des biens ou des services et soumis au pouvoir prpondrant
dune autorit publique. Lire aussi : de VILLIERS Michel & de BERRANGER Thibaut, op. cit. n 282.
940
NKEA NDZIGUE Francis, op. cit. p. 417 s.
941
Arts. 2284 et 2285 du Code civil.
942
DJOGBENOU Joseph, Lexcution force, droit de lOHADA, d. CREDIJ, Cotonou 2011, pp. 58 s. ;
AQUEREBURU Alexis Coffi, LEtat, justiciable de droit commun dans le trait de lOHADA, Penant n 832,
janv.- avril 2000, pp. 52 s. ; NKEA NDZIGUE Francis, op. cit. p. 418 s.
943
SAMB Moussa (Dir.), Etude sur les difficults de recouvrement des crances dans lespace UEMOA : cas du
Bnin, du Burkina-Faso, du Mali et du Sngal, Rapport final, juillet 2012, dit. OHADA & Trustafrica, p. 77 s.
944
DJOGBENOU Joseph, op. cit. pp. 59 s.
222

uniquement prvalue de son immunit dexcution pour obtenir la mainleve de la saisie de
ses comptes bancaires autant devant les juges de fond que devant la CCJA
945
.

Cet arrt de principe rvle liniquit et la rigueur du rgime immunitaire. Il invite surtout les
agents conomiques rflchir par deux fois avant de contracter avec les personnes morales
de droit public et mettre en place une stratgie adapte au profil du risque, dfaut de
pouvoir renoncer aux contrats publics. Ce comportement lgitime ne rend pas service aux
personnes publiques, surtout lEtat qui a, de toute vidence, besoin des investissements
privs dans les grands projets dinfrastructure
946
.

Conscient de limpact ngatif que pourrait avoir limmunit dexcution des personnes
morales de droit public et des entreprises publiques, le lgislateur de lOHADA y a introduit
des tempraments. Ltude de ces mesures va cependant rvler quelles sont loignes de
celles quattend la pratique.

2- Amnagement de la protection des dbiteurs publics

Le principal amnagement du rgime immunitaire est la compensation. Larticle 30 al. 2 de
lAUVE dispose cette fin que les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes
morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles que soient la forme et la
mission, donnent lieu compensation avec les dettes galement certaines, liquides et
exigibles dont quiconque sera tenu envers elle, sous rserve de la rciprocit . Le texte
permet aux cranciers des personnes publiques qui sont dans le mme temps dbiteurs des
mmes personnes morales dexiger que ces dettes rciproques sannulent.

Linstitution de la compensation de dettes entre les personnes morales de droit public et leurs
cranciers constitue une innovante heureuse du lgislateur africain dans la mesure o sous
dautres lgislations, la compensation est considre comme une voie dexcution dguise
lencontre des personnes morales de droit public et donc interdite
947
.

Mais, le bnfice que les cranciers peuvent tirer de la compensation est aussitt paralys par
ses conditions dapplication
948
.

Dabord, larticle 30 al. 2 de lAUVE exige la rciprocit des dettes. Ce qui signifie que la
compensation ne peut pas tre efficacement voque par les personnes qui ne portent pas la
double casquette dtre la fois cranciers et dbiteurs de la mme personne publique. La
compensation ne couvre donc pas toutes les catgories de cranciers. Outre cette limite, la
pratique a dvelopp dautres contraintes, soit pour ne pas payer ou pour retarder la
compensation. A titre dexemple, certaines personnes publiques, notamment lEtat,

945
CCJA, Arrt n 043/2005 du 07 juillet 2005, www.juriscope.org ou www.ohada.com/jurisprudence.
946
BOY Laurence, Les limites du formalisme du droit OHADA la scurisation des entreprises, Rev. ERSUMA
n 1 juin 2012, pp. 134 s.
947
KUATE TAMEGHE Sylvain Sorel, op. cit. p. 353 s. ; Art. 1291 du Code civil franais.
948
MARTOR Boris, PILKINGTON Nanette, SELLERS David, THOUVENOT Sbastien, Le droit uniforme
africain des affaires issu de lOHADA, d. Litec, Paris 2010, n 1084.
223

subordonnent le paiement de leurs dettes la prsentation dune attestation de rgularit
fiscale alors mme que cette exigence ne figure pas dans les textes organisant la
compensation.

Ensuite, larticle 30 al. 3 de lAUVE dispose que les cranciers des personnes morales de
droit public et des entreprises publiques ne peuvent invoquer la compensation que si la dette
en cause est atteste par un titre excutoire ou reconnue par le dbiteur public. Ce qui parat
contestable en lespce, ce nest pas tant lexigence dun titre excutoire pralable la
compensation
949
mais bien plutt, lexigence de la reconnaissance de la dette par le solvens.
Cette condition est contraire toute logique puisquil suffit que la personne publique dbitrice
conteste la crance ou refuse de la reconnatre pour que la compensation ne puisse pas
soprer
950
. Le texte ne prcise pas non plus la procdure diligenter ni lautorit habilite
dlivrer la reconnaissance. La forme que doit revtir la compensation pourrait tre aussi sujet
contestation puisque le lgislateur de lOHADA nen suggre aucune
951
.

En dfinitive, les difficults dapplication de la compensation montrent la ncessit de
rformer le rgime immunitaire des personnes morales de droit public en vue de faciliter le
recouvrement de la dette publique intrieure dans lespace OHADA.

II- Les pistes de rforme du statut des dbiteurs publics

Dans la perspective dune rforme du droit OHADA, les droits trangers constituent un
march dans lequel le lgislateur communautaire peut faire ses recettes de bonnes pratiques.
A cette fin, le droit amricain, le droit franais (A) et la pratique de certains Etats africains (B)
constitueront notre principal miroir.

A- Les enseignements des pratiques amricaine et franaise

La pratique amricaine (1) sera aborde avant celle de la France (2).

1- Pratique amricaine

La pratique de limmunit dexcution au bnfice des personnes morales de droit public a
connu une volution en deux tapes aux Etats Unis.

949
Elle vise viter les abus. Linquitude qui pourrait venir de la dfinition du titre excutoire requis est aussi
leve par larticle 33 de lAUVE. Le texte fournit au crancier une liste indicative des titres requis couvrant
notamment, les dcisions juridictionnelles ainsi que les actes notaris revtus de la formule excutoire. Sont
carts les jugements susceptibles de recours suspensif dexcution mais les titres excutoires par provision
semblent efficaces.
950
H. ASSI-ESSO Anne-Marie & DIOUF Ndiaw, op. cit. n 66 ; MARTOR Boris, PILKINGTON Nanette,
SELLERS David, THOUVENOT Sbastien, op. cit. n 1084.
951
H. ASSI-ESSO Anne-Marie & DIOUF Ndiaw, op. cit. n 66.
224

Avant 1976, au niveau fdral, les personnes morales de droit public bnficiaient de
limmunit dexcution. Cette immunit ne peut tre leve quavec lautorisation du Congrs.
La situation des Etats fdrs tait galement le reflet du rgime institu au niveau fdral.
Ainsi par exemple, larticle 12 de la constitution de la Louisiane stipule que les biens de lEtat
et les fonds publics sont insaisissables. Mais, lImmunity Act de 1976 a rform le droit positif
amricain. Certes, limmunit reste la rgle, mais la section 1610 de lImmunity Act de 1976
autorise le recouvrement forc contre les personnes publiques en distinguant le rgime des
Etats de celui applicable leurs manations :

- lorsque lEtat est dbiteur, lexcution force ne peut porter que sur les biens
utiliss des fins commerciales et la condition que lEtat ait renonc
implicitement ou explicitement la protection immunitaire, que les biens servent
ou aient servi lactivit commerciale lorigine de la dette, quun jugement ait
tabli les droits sur ces biens

- lorsquune manation de lEtat est en cause, lexcution sur leurs biens est
possible lune des conditions suivantes : soit lorganisme public a renonc
implicitement ou explicitement limmunit dexcution ou la dette est ne la
suite dune activit commerciale de nature permettre la leve de limmunit.

Le rgime ainsi peint succinctement fait nanmoins lobjet dune vive critique dune partie de
la doctrine amricaine qui souhaite une abolition de limmunit de lEtat ou
de meilleures garanties aux justiciables
952
. Le droit franais tend vers cette garantie.

2- Pratique franaise

Le droit franais attribue limmunit dexcution aux personnes morales de droit public sans
distinction aucune du caractre commerciale ou non de lobjet social
953
. A ct de ce rgime,
le lgislateur a conu un rgime spcifique dexcution et autorise la pratique de lastreinte
contre les personnes morales de droit public
954
.

a- Rgime dexcution spcifique

Il serait hors de propos dexaminer en dtail ce rgime. On se contentera den souligner les
apports rcents qui prennent leurs sources dans la loi 16 juillet 1980, modifie par la loi n
2000-231 du 12 avril 2000. Cette loi demande aux personnes morales de droit public dobir
toute dcision passe en force de chose juge les condamnant au paiement dune somme

952
KESSEDJIAN, La pratique amricaine en matire dexcution de lEtat tranger in limmunit dexcution
de lEtat tranger, Cahier Cedin, d. Montchrestien, Paris 1990, p. 127.
953
Cass. 1
re
civ., 21 dc. 1987, RTDC 1988, p. 145 s., Note PERROT Roger ; LEBORGNE Annes, op. cit. p.
272 s.
954
LEBORGNE Annes, op. cit. p. 272 s. ; PERROT Roger, op. cit. n 198.
225

dargent. Le paiement doit intervenir dans un dlai de deux mois compter de la notification
de la dcision lautorit charge de son excution
955
.

En cas dinexcution, la loi a mis disposition des cranciers plusieurs armes en fonction de
la qualit du dbiteur :

- lorsque le dbiteur est une collectivit publique ou un tablissement public, le
crancier lexpiration de ce dlai, peut saisir lautorit de tutelle de lorganisme
public afin que celle-ci procde un mandement doffice en inscrivant la dette
au budget de la personne morale dbitrice.

- Lorsquen revanche, la dette est impute lEtat, la loi autorise le crancier saisir
le comptable public afin que celui procde au paiement sur simple prsentation de
la dcision notifie. En cas de refus, le crancier peut saisir la Cour de discipline
budgtaire et financire. Cette Cour peut prononcer des amendes contre le
comptable public
956
.

En dehors de ces mesures, la pratique de lastreinte est aussi autorise.

b- Pratique de lastreinte

Enfin, la loi du 16 juillet 1980 et surtout la loi 8 fvrier 1995
autorisent la pratique de lastreinte contre les personnes morales de droit public qui ne
dfrent pas spontanment la dcision de justice qui les condamne
957
.

Certains Etats africains ont galement pris des mesures novatrices.

B- Les Best Practices en Afrique

En dehors du Togo qui avait align le rgime juridique des entreprises publiques sur celui des
entreprises prives
958
, la Mauritanie a trs tt organis le cadre lgal des entreprises publiques
en adoptant la loi n 77-046 du 21 fvrier 1977. Larticle 7 de cette loi dispose que les
Etablissements caractre industriel et commercial sont soumis aux mmes rgles que les
entreprises prives en ce qui concerne leurs relations avec les tiers . Ds 1978, la chambre
civile et commerciale de la Cour suprme applique cette loi dans laffaire Mends junior en
dcidant que le patrimoine de la socit mauritanienne dassurances et de rassurances doit

955
WOOG Jean-Claude, SARI Marie-Christine, WOOG Stphane, Stratgie contentieuse du crancier, 2
me
d.
Dalloz, Paris 2006, p. 209 s.
956
LEBORGNE Annes, op. cit. p. 272 s. ; PERROT Roger, op. cit. n 198.
957
WOOG Jean -Claude, SARI Marie-Christine, WOOG Stphane, op. cit. p. 209 s.
958
Art. 2 de la loi togolaise n. 90-26 du 4 dcembre 1990 portant rforme du cadre institutionnel et juridique
des entreprises publiques.
226

rpondre des obligations mises sa charge, soit par des engagements contractuels (), soit
par des dcisions judiciaires ayant acquis lautorit de la chose juge
959
.

Conclusion
Ltude de la pratique trangre montre, en conclusion, qu ct de loption prise par le
lgislateur de lOHADA, il existe dautres voies qui offrent de relles garanties aux
cranciers. Dans la perspective dune rforme du droit OHADA, les pratiques amricaine,
franaise et les Bests Practices observs au Togo et en Mauritanie ouvrent un champ de
prospection au lgislateur communautaire. La synthse de ces pratiques suggre daligner le
rgime juridique des entreprises publiques sur celui des entreprises prives tout en raffirmant
limmunit de lEtat, des collectivits locales et des entreprises publiques administratives. Le
nouveau rgime doit tre aussi accompagn de mesures dexcution spcifique pour
contraindre les personnes protges respecter leurs engagements financiers. Ce dispositif
aura surtout lavantage dinstituer, dans les Etats de lOHADA, une galit de traitement des
acteurs de lconomie.

959
Arrt cit par KUATE TAMEGHE Sylvain Sorel, op. cit. p. 399.
227

Redcouvrir la technique du Build, Operate and Transfer (BOT) pour une ralisation
optimale de projets publics et privs en Afrique
Roger Tafotie

Introduction

La technique du Build, Operate and Transfer (ci-aprs BOT) est une modalit de ralisation
de projets tant publics que privs dans diffrents domaines socio-conomiques. Empruntant
des traits du modle concessif, le BOT repose principalement sur le modle du project
financing/project finance qui est en substance une technique de financement o les prteurs
acceptent de financer un projet en se basant uniquement sur sa rentabilit et sa valeur propres.
En pratique, le remboursement du prt dpend principalement du cash-flow gnr par le
projet lui-mme, de sorte que la capacit du projet gnrer des revenus qui serviront au
remboursement du prt constitue la pierre angulaire du project financing. Le BOT repose
essentiellement sur ce mcanisme.

Lobjet de cette contribution est de revenir brivement sur les potentialits lies lutilisation
de cette technique, laquelle fait lobjet dune analyse systmatique dans un ouvrage que nous
lui avons consacr
960
. De fait, celle-ci est susceptible de permettre la ralisation optimale de
nombreux projets publics et privs en Afrique. Il simpose toutefois de souligner que cette
technique nest pas une nouveaut sur le continent. A titre dexemple en effet, la Cte
dIvoire
961
et le Mozambique
962
ont connu des projets assis sur ce modle et certains Etats
africains lui ont consacr des lgislations spcifiques, linstar du Sngal
963
et de la Guine
Conakry
964
. Aprs une brve prsentation de lconomie gnrale du BOT (I), les potentialits
lies son utilisation en Afrique pour la mise en uvre de projets seront exposes (II).
Toutefois, seule lapplication du BOT aux projets publics sera ici envisage.

Docteur en droit Avocat au Barreau de Luxembourg

960
N. R. Tafotie Youmsi, Build, Operate and Transfer Modalit de partenariat public-priv : Approche Law
and Economics, Bruxelles, Larcier, mai 2013.
961
La Cte dIvoire a en effet connu un certain nombre de projets projets assis sur le modle BOT, notamment
dans le domaine de la production gazire (projet FOXTROT combinant concession gazire et lectrique) et
de la production indpendante dlectricit (projets CIPREL et AZITO ).
962
Il sagit prcisment du Southern Africa regional gas project : Cf. pour des dtails J. Delmon,
Understanding options for Public-Private Partnerships in infrastructure Sorting out the forest from the trees:
BOT, DBFO, DCMF, concession, lease, Policy Research Working Paper 5173, The World Bank, January
2010, p. 64-66.
963
Loi sngalaise n 2004-13 du 1
er
mars 2004 relative aux contrats de construction exploitation transfert
dinfrastructures (CET), Journal Officiel Rpublique du Sngal du 03 avril 2004.
964
Loi guinenne L/97/012 du 1
er
juin 1998 autorisant le financement, la construction, lentretien et le transfert
des infrastructures de dveloppement par le secteur priv.
228

I- Brve prsentation de lconomie gnrale du BOT

Dans le cadre dun BOT de manire gnrale, un Etat daccueil slectionne une entit prive
dans le but de la conception, du financement et de la construction dune infrastructure et
accorde cette entit le droit de lexploiter commercialement durant une priode dtermine,
lexpiration de laquelle linfrastructure est transfre lEtat.
En principe, la structuration dun projet public en BOT se traduira par labsence de recours
des prteurs tant lencontre des promoteurs du projet (pas de garantie financire des
promoteurs privs) qu lencontre de lEtat daccueil (pas de garantie de remboursement des
promoteurs publics). Les choses sont cependant nuances en pratique car, il faut souvent
trouver un juste quilibre entre rentabilit et utilit du projet, cest--dire entre le soutien et/ou
les garanties de lEtat aux fins dutilit sociale du projet et le retour sur investissement attendu
par les partenaires privs.
Le BOT demeure nanmoins une solution innovante et une alternative non ngligeable par
rapport lapproche traditionnelle de ralisation de projets publics dans la mesure o, la
conception, le financement et la ralisation du projet incombent ici ses promoteurs privs,
de sorte que le remboursement des prteurs sera principalement assur par les recettes
gnres par ledit projet.
A cet gard, le BOT constitue une modalit des partenariats public-priv (ou PPP), lesquels
prsentent lavantage doffrir aux personnes publiques de nouvelles alternatives de
financement et de gestion privs tout en leur permettant de garder la haute main tant sur
lorientation stratgique des projets que sur la proprit des biens qui en sont issus
965
.
Le schma dun montage contractuel classique de BOT correspond la figure ci-aprs :

965
En ce sens, les PPP se distinguent radicalement des privatisations.
Socit du projet
Contrat de BOT
(concession)
Contrats de
construction
Sous-traitants
Contrats de sous-traitance
Constructeurs
Contrat
dexploitation et
de maintenance
Exploitant et
maintenancier
Contrats
dachat et
de
fourniture
Acheteurs et
fournisseurs
Contrat de
prt
Prteurs
(syndicat
bancaire)
Etat daccueil
Pacte dactionnaires
Promoteurs du projet
229

Tel quil peut tre constat partir du schma ci-dessus, une opration BOT implique une
multitude de partenaires : Etat daccueil ou une de ses composantes ou un de ses
dmembrements, investisseurs privs (promoteurs) intervenant gnralement par le biais de la
socit du projet, prteurs sur projet (pool de banques internationales/nationales avec, le cas
chant, le concours des institutions financires internationales), le constructeur (souvent un
consortium dentreprises) et enfin lutilisateur final du produit/service ou de linfrastructure.
Les oprations de BOT permettent la ralisation de projets dans des domaines divers et varis
tels que les centrales lectriques ou thermiques, les usines de production deau potable ou
dassainissement deaux uses, les ponts, les tunnels (le projet Eurotunnel entre la France et le
Royaume-Uni en est une illustration marquante), les autoroutes, les rseaux de
tlcommunications, les infrastructures portuaires et aroportuaires etc.

A cette varit des domaines dapplication du BOT correspond une adaptation du schma du
montage du projet, mais surtout galement plusieurs variantes du concept dont notamment : le
BOO ( Build, Own, Operate), le BOL ( Build, Operate, Lease ), le BOOT (Build, Own,
Operate, Transfer), le BTO ( Build, Transfer, Operate ), le DBFO ( Design, Build,
Finance, Operate ), le ROO ( Rehabilitate, Own, Operate ), le ROT ( Rehabilitate, Own,
Transfer ), le TOT ( Transfer, Operate, Transfer ).
En ce sens, les oprations de BOT reclent dnormes potentialits pour la ralisation de
projets en Afrique.

II- Potentialits lies lutilisation du BOT pour la ralisation de projets en
Afrique

Le BOT prsente un certain nombre davantages pour les Etats daccueil de ce type
doprations : il peut par exemple permettre de raliser de nouvelles infrastructures dans des
dlais relativement courts, sans augmenter la pression fiscale sur les contribuables ni aggraver
le dficit budgtaire national
966
. Pour certains projets, il peut mme permettre de faire
supporter le cot de ralisation, non par lensemble des contribuables de manire
indiffrencie, mais par ses seuls usagers. En outre, tout en tant un instrument de promotion
des investissements trangers, le BOT permet galement, dans une certaine mesure, un
transfert de technologie.

De manire significative, le contrat de BOT peut assurer lEtat daccueil lacquisition dune
certaine matrise juridique qui lui permet, au fur et mesure o il acquiert les connaissances
techniques ncessaires, de soumettre son cocontractant tranger un contrle que celui-ci a
accept lavance. En rsum, le BOT peut tre un instrument de coopration quilibre et
dynamique susceptible dentraner un gain mutuel pour les parties.

Le succs dun projet BOT passe nanmoins par limplication et le soutien que lEtat
daccueil peut (ou veut) donner au projet, notamment en crant un environnement politique et
conomique stable ainsi quun cadre institutionnel et rglementaire clair, dynamique,
performant et adapt lapproche BOT (et plus gnralement aux PPP).

De telles conditions participent de la rduction des risques qui sont susceptibles daffecter ce
type doprations savoir notamment, dune part, les risques pays cest--dire les risques

966
A cet gard, la transparence budgtaire et comptable (pour toute ventuelle garantie publique notamment)
constitue le meilleur gage de scurit pour les finances publiques de lEtat daccueil du projet.
230

lis au contexte politique, conomique et juridique de lEtat daccueil et, dautre part, les
risques projet cest--dire ceux relatifs notamment aux paramtres techniques,
managriaux et financiers du projet lui-mme.

Le risque pays en particulier le risque politique nest dans la ralit des choses que la
valorisation du cadre institutionnel et rglementaire de lEtat hte du projet. De fait, la
valeur du pouvoir dEtat, dans ses formes pertinentes et entre les mains dorganes appropris,
peut se voir attribuer un prix dans de nombreuses situations pouvant tre compares (ce que
font en partie les agences de notation). Un tel prix peut alors tre ngatif, si lexercice
possible du pouvoir dEtat est peru comme portant atteinte la chose promise, par exemple,
cause de la crainte dune confiscation. Des tudes ont ainsi dmontr que le risque li un
cadre institutionnel et rglementaire inappropri peut en fonction des pays et des secteurs
accrotre de 2 6% le cot du capital, ce qui entrane en gnral une compensation par des
prix de service levs ou un montant faible verser lEtat concdant au titre de droit de
concession (de nombreux pays dAmrique latine ont connu cette difficult)
967
.

Plus gnralement, le traitement
968
des diffrents risques susceptibles daffecter lopration
BOT est crucial pour assurer son succs. Aussi, faut-il dans le cadre dune tude minutieuse
de faisabilit (conomique, financire, juridique, sociale et environnementale) examiner si le
projet peut tre viable cest--dire utile et rentable. Pour cette raison, le BOT peut galement
constituer un outil inhibiteur de projets de prestige et forcer une certaine thique des
affaires.

Dun autre ct, le BOT impose dinstaurer des procdures tendant sa lgitimation, de telles
procdures devant organiser une concurrence vritable entre les futurs partenaires privs et
assurer tant une transparence quune gouvernance sans failles du projet dans son ensemble, et
ceci, mme si la slection du partenaire priv impose en pratique de combiner lexigence de
transparence et limpratif de choix individualis.

Lavantage des procdures de lgitimation est de contribuer lutter efficacement contre la
corruption, laquelle svit particulirement au moment de lattribution du projet aux candidats
concessionnaires.

A cet gard, Hong-Kong srige en modle suivre pour la ralisation de projets BOT, ce
pour au moins deux raisons : non seulement la quasi-totalit des projets BOT raliss dans ce
pays ont connu un succs incontest, mais galement une commission indpendante anti-
corruption (Independent commission against corruption ou ICAC en abrg) y assure la
supervision de tout le processus de slection des partenaires privs, ce qui y a sensiblement
rduit le niveau de corruption
969
.

Le BOT offre par ailleurs une mthode pour inverser la fragmentation des fonctions qui a
jadis caractris la ralisation de grands projets conduisant une confrontation
gnralement base sur la mfiance entre divers participants au projet. Cette technique

967
Cf. J. L. Guasch, Granting and renegotiating infrastructure concessions Doing it right, Washington DC,
World Bank Institute, 2004, p. 8.
968
Cette expression renvoie ici lidentification, lanalyse et la rpartition quilibre de tous les risques du projet
en cause.
969
Cf. pour des dtails: X. Q. Zhang, M. M. Kumaraswamy, W. Zheng and E. Palaneeswaran, Concessionaire
selection for Build-Operate-Transfer tunnel projects in Hong Kong, in Journal of Construction engineering and
Management, 2002, p. 161 et s.
231

constitue en ralit un changement de paradigme dans la ralisation de grands projets, de sorte
que ses mcanismes et procdures peuvent constituer une source dinspiration pour amliorer
les modalits classiques de ralisation de projets publics.

La Chine semble avoir procd de la sorte. Elle a su notamment combiner mthodes
classiques de ralisation de projets publics et projets BOT. Dans la mise en uvre de ses
nombreux projets BOT, elle a procd tape par tape, prcisment partir dune srie de
projets pilotes conus pour servir de modles et attirer les investisseurs, dabord dans les
domaines de leau, de lnergie, des transports et, par la suite, dans dautres projets
dinfrastructures
970
.

Le BOT ne constitue toutefois pas la panace. Il nest pas propice la ralisation de nimporte
quel projet public, ft-il denvergure. Il se recommande notamment pour les projets dont la
qualit ou les performances (des produits/services attendus) sont susceptibles dtre mesures
et peuvent en consquence tre contractualises. A lvidence, la seule participation du
secteur priv nentrane pas automatiquement le succs dun projet en assurant qualit,
efficacit et service au public

A cet gard, un des arguments le plus souvent avanc contre le BOT est celui de son cot
lev. Toutefois, si cet argument savre pertinent, il ne convainc pas et ne suffit pas
entamer le crdit de cette technique alternative :

Tout dabord en effet, parce que le BOT nest quune alternative au financement classique de
projets publics, il revient lEtat daccueil du projet de comparer les formules de financement
tablies et de choisir la plus approprie pour lopration projete. Cependant, rien ne doit
empcher un Etat de choisir la formule la plus onreuse si les avantages quelle prsente
paraissent globalement le mriter. Mme Dambisa Moyo a ainsi pu trs justement
sinterroger: How much better if a country pays the higher financial rate, and gets quality
investment and an improved standing in the world?
971
.

De manire dcisive ensuite, faire une bonne affaire pour un Etat consiste moins obtenir les
prix les plus bas qu obtenir la meilleure valeur possible, laquelle se mesure essentiellement
en termes defficience, deffectivit, dquit, de ractivit et de responsabilit.

Enfin par ailleurs, le BOT peut constituer un formidable outil de distinction ou signalling
972

en affichant et en augmentant la capacit dun Etat ( capacity building ) accueillir,
structurer et raliser des projets denvergure
973
.

970
En ce sens et pour une vue empirique de cette manire de procder: L. Qiao, S. Qing Wang, R. L. K. Tiong
and T.-S. Chan, Framework for critical factors of BOT projects in China, in The Journal of Project Finance,
spring 2001, p. 53 et s.
971
D. Moyo, Dead Aid: why aid is not working and how there is a better way for Africa, New York, Farrar,
Straus and Giroux, 2011, p. 85. Selon M. Sen au demeurant: The real problem here is not the need for financial
conservatism in itself, but the underlying and often unargued belief that has been dominant in some policy
circles that human development is really a kind of luxury that only richer countries can afford: A. Sen,
Development as freedom, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 143.
972
Sur le BOT comme outil de signalling Cf. notre article paratre. Notons toutefois que le signalling
correspond au comportement du fournisseur dun produit dont la qualit nest pas directement observable et
visant informer de manire fiable le client de la qualit vritable du produit. Ce concept a t propos par M.
Spence pour qualifier ces comportements ou stratgies qui permettent ainsi de se distinguer: Cf. M. Spence, Job
market signaling, in The Quarterly Journal of Economics, vol. 87, n 3, 1973, p. 355-374. Le signalling tend en
effet rpondre au problme de linsuffisance dinformation analys par George A. Akerlof dans son clbre
article sur le march des voitures de mauvaise qualit ( market for lemons ) : G. A. Akerlof, The market for
232

Conclusion

Lobjet de cette brve contribution tait de prsenter, tout aussi brivement, les potentialits
lies lutilisation en Afrique de la technique du BOT pour la ralisation de projets publics.
Si cette technique peut susciter des controverses et critiques, cest parce quelle tente
dapporter une solution la dlicate question de lquilibre entre lintrt gnral que sont
censs protger les Etats et lintrt des investisseurs privs, lesquels sont en droit dattendre
un retour sur leurs investissements.

Opration inscrite sur une longue dure, la cl du succs du BOT rside dans la coopration
fructueuse des secteurs privs et publics. Ceci implique, au-del dune tude minutieuse de
faisabilit multidimensionnelle et un transfert quilibr des risques aux diffrentes parties aux
projets, un encadrement juridique adquat dans un environnement institutionnel et
rglementaire clair, dynamique et performant, toutes choses qui participent de la rduction des
risques et des cots de transaction.

Le BOT apparat comme un outil de politique publique susceptible de permettre la ralisation
optimale assortie dune relle scurit juridique de nombreux projets publics partout en
Afrique. Cela suppose quau-del de la qute de laptitude des partenaires privs raliser
concrtement les projets, les Etats africains se dotent tout le moins dune double capacit
savoir, dune part, celle de rdiger adquatement les contrats qui permettront la ralisation des
projets et, dautre part, celle dassurer une correcte excution desdits contrats.

lemons : quality uncertainty and the market mechanism, in The Quarterly Journal of Economics, vol. 84, n 3,
1970, p. 488-500.
973
Ainsi par exemple propos du Southern Africa regional gas project dj cit et ralis au Mozambique,
M. Delmon dclare: The Southern Africa regional gas project is an example of a successful cross-border
transaction despite its complexity in the design and implementation process and highly diverse stakeholder
groups. The transaction was key to introduce international banks to Mozambique and raise the countrys
profile and set high standards for the government: J. Delmon, Understanding options for Public-Private
Partnerships in infrastructure Sorting out the forest from the trees: BOT, DBFO, DCMF, concession, lease,
op. cit., p. 64-65 (nous soulignons).
233

LE PROTET ET LA PROTECTION DU PORTEUR DUN EFFET DE COMMERCE
DANS LA ZONE CEMAC
974

Par MILINGO ELLONG Jean Joss
Doctorant Assistant la FSJP/Univ. Douala
jmilingo@yahoo.fr

RESUME
Le prott est un acte extrajudiciaire dress par un officier ministriel, dans la pratique un
huissier de justice, en vue de constater officiellement la prsentation rgulire dun effet de
commerce au paiement et le refus de paiement. Il est rglement, mais trs peu connu du
monde des affaires dans la sous-rgion CEMAC, et plus prcisment en matire de
recouvrement des crances cambiaires. Cette ignorance pose non seulement le problme de sa
mise en uvre, mais galement celui de son efficacit tant au regard du rglement CEMAC n
02/03/CEMAC/UMAC/CM du 1
er
juillet 2004 relatif aux systmes, moyens et incidents de
paiement, que des dispositions du droit commun y relatives. Aujourdhui fort gnralise dans
le milieu des affaires, lutilisation des effets de commerce connat une expansion fulgurante
tant il est tabli que prs de 70% des transactions conomiques sont rgles ou garanties par
eux. Or, peu sont ceux de ses multiples utilisateurs qui matrisent la rglementation applicable
en la matire. Par ailleurs, la loi et la jurisprudence tendent bizarrement occulter leur
rglementation ou rarfier leur usage. En ralit, le prott a une finalit qui mrite que plus
dattention lui soit porte. Dune part en effet, le prott est un acte ncessaire et pralable la
prosprit de lexercice du recours cambiaire du commerant. Dautre part, il fonde le recours
cambiaire du commerant contre les signataires de leffet de commerce.

Mots cls : Prott Effets de commerce Protection du commerant - Ngligence du
porteur Actes extrajudiciaires Recouvrement des crances

974
Nous tenons remercier vivement Matre Paul TCHUENTE, Avocat au Barreau du Cameroun, qui nous a
non seulement inspir ce sujet, mais a galement bien voulu mettre notre disposition la documentation
ncessaire. Nous remercions galement le Docteur Patrice ETHY NYAKE, qui a pris la peine de nous relire et
dapporter cet article des observations pertinentes.
234

Le prott et la protection du porteur dun effet de commerce dans la zone CEMAC
975

La protection des personnes en gnral et du commerant en particulier est une
question au cur du droit. Lintrt dune telle question nest plus dmontrer. En effet, elle
participe de la sauvegarde des droits du commerant, de linstauration dun vritable climat de
confiance mutuelle ncessaire entre partenaires lexercice de lactivit commerciale ou
laccomplissement dactes de commerce, du dveloppement des investissements et surtout de
la promotion des conomies nationale et sous-rgionale. En loccurrence, le commerant -
porteur dun effet de commerce - peut il bnficier dune quelconque protection par le biais
du prott ? Une telle protection est-elle relle ? Si oui, quelle serait son tendue ? Mieux, quel
rle doit jouer le prott dans la scurisation des droits du commerant porteur dun effet de
commerce ? Ces interrogations, banales en apparence, sont, quil nous soit permis de le
souligner, capitales dans la pratique commerciale des effets de commerce. Les raisons dune
telle affirmation sont nombreuses. Mais, avant de les prsenter, il convient de procder une
clarification des concepts composant le sujet, objet de notre dmonstration.
Leffet de commerce, pour commencer par lui, est un titre ngociable constatant au
profit de son porteur une crance de somme dargent et utilis pour son paiement. On en
distingue entre autre la lettre de change ou traite, le billet ordre et le warrant. Aux termes de
larticle 4 de lacte uniforme rvis portant sur le droit commercial gnral
976
, la lettre de
change
977
, le billet ordre
978
et le warrant
979
constituent des actes de commerce par la forme.
Les rgles relatives au prott, applicables en matire de lettre de change le sont aussi pour ce
qui est du billet ordre et du warrant. Ces dispositions ne sont pas trop distinctes de celles du
prott en matire de chque. Seulement, la nature juridique du chque, instrument de
paiement vue par excellence, est fortement discute dans la doctrine juridique en tant
queffet de commerce. Dans la pratique des affaires, la confusion sur cette nature juridique est
grande. En ralit, le chque nest pas un effet de commerce. Et, les dveloppements qui
seront faits ici sur le chque ne le seront qu titre de comparaison avec les effets de
commerce. Lutilisation des effets de commerce confre la qualit de commerant son
porteur ; ce qui nest pas forcment le cas en matire de chque. Par ailleurs, le porteur dun
effet de commerce est le propritaire ou le dtenteur dudit effet la suite dune srie

975
Communaut Economique et Montaire de lAfrique Centrale.
976 Pour corriger les lacunes qui regorgeaient ledit Acte uniforme, et assurer par extension une
meilleure protection des intrts des parties aux contrats, le lgislateur de lOHADA a dcid, aprs la priode
probatoire de dix ans prvue par larticle 62 du trait instituant lOHADA, de rviser lActe uniforme concern.
Cette rvision a finalement t opre en dcembre 2010. Elle a innov dans de nombreux domaines relatifs aux
srets.
977 La lettre de change est un crit par lequel une personne, le tireur, invite une deuxime personne, le
tir, payer une troisime personne, le bnficiaire ou porteur ou lordre de cette dernire une somme
dargent une chance prcise. Les parties une lettre de change sont : le tireur ou donneur dordre, le tir qui
doit payer, cest gnralement du banquier ; le bnficiaire qui reoit le paiement.
978 Le billet ordre est un crit par lequel une personne, le souscripteur, soblige payer court terme
ou vue une somme dtermine au bnficiaire dsign ou son ordre. Les parties un billet ordre sont : le
souscripteur qui doit payer, le bnficiaire qui en reoit paiement.
979 Le warrant est un billet ordre souscrit par un commerant et garanti par des marchandises
dposes dans un magasin gnral ou quil sengage conserver chez lui.
235

dendossements. Le prott quant lui est un acte authentique dress par un officier ministriel
la demande du porteur dun effet de commerce pour constater officiellement soit le refus de
paiement de leffet lchance, soit son refus dacceptation.
Un constat simpose. Lutilisation des effets de commerce est aujourdhui fort
gnralise dans le milieu commercial. Elle connat une expansion fulgurante tant il est tabli
que prs de 70% des transactions sont rgles ou garanties par des effets de commerce
980
. A
dfaut de jouer le rle dinstrument de paiement, ils servent trs bien la garantie des
crances et dettes commerciales. Cette gnralisation de lutilisation des effets de commerce a
dailleurs t renforce dans notre systme juridique par le Rglement CEMAC du 1
er
Juillet
2004
981
qui a consacr dans son article 3 lobligation de payer par moyen scriptural toute dette
qui excde la somme de FCFA 500.000 ou qui a pour objet le paiement par fraction dune
dette suprieure ce montant
982
. Ce texte a galement consacr le droit au compte,
lobligation pour le crancier et ce contrairement au droit commun daccepter le paiement
mme partiel dun effet de commerce. En procdant ainsi, ce rglement a contribu la
promotion et la vulgarisation de lutilisation des effets de commerce.
Mais, il faut constater pour le regretter dailleurs que, pendant que saccentue cette
ncessit dutiliser les effets de commerce dans les affaires commerciales, lusage du prott
par contre se rarfiait dans la pratique. Le mode opratoire du prott est rest ce jour sinon
mconnu des commerants, du moins rarement, voire jamais mis en uvre par ceux-ci.
Larrt rcent du 15 mars 2007
983
rendu par la Cour Commune de Justice et dArbitrage
984
est
venu donner un coup dacclrateur cette question en ramenant lactualit un dbat qui,
bien que rglement par une plthore de textes
985
, tait renvoy depuis fort longtemps dj
aux calendes grecques. La vrit est que, et ce sera lobjet de notre rflexion, le prott est un

980 Ousseynou Sow, UEMOA, Rglement n 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systmes de paiement
dans les Etats membres de lUnion conomique et Montaire Ouest Africaine, dition Ciga, Dcembre 2004 ; du
mme auteur, Directive n 08/2002/CM/UEMOA portant sur les mesures de promotion de la bancarisation et de
lutilisation des moyens de paiement scripturaux dans les Etats membres de lUnion conomique et Montaire
Ouest Africaine, dition Ciga.
981
Rglement n 02/03/CEMAC/UMAC/CM relatif aux systmes, moyens et incidents de paiement. Ce
Rglement a t sign le 04 avril 2003, mais est entr en vigueur le 1
er
juillet 2004. Voir galement les articles L.
511-38 et suivants du Code de commerce franais. Ce rglement est le nouveau droit commun des effets de
commerce. Il ne se substitue pas aux textes nationaux et communautaires existant en la matire, mais il sadjoint
eux, avec cette nuance quil simpose eux, conformment ladage specialia generalibus derogant,
lorsquune disposition nationale ou communautaire de lOHADA lui est contraire.
982
Le non respect de cette obligation tant sanctionn par une amende de 5% du montant du paiement
refus. De sorte quun commerant qui refuse un tel paiement concurrence de FCFA 5.000.000 devra supporter
une amende de FCFA 250.000
983 CCJA, 2 chambre, arrt n 008/2007 du 15 mars 2007, Pourvoi n 087/2003/PC du 23/10/2003,
affaire FISDES c/ Socit CORECA, Recueil de jurisprudence n 9 Janvier/Juin 2007, p. 28, obs. Joseph Issa-
Sayegh.
984 En abrg CCJA.
985 Le Rglement CEMAC suscit ; le Recueil comment des actes uniformes de lOHADA, dition
Juriscope, 2010 ; la loi n65/LF-24 du 12 Novembre 1965 portant institution dun Code Pnal ainsi que ses
multiples textes modificatifs, le Dcret du 30 Octobre 1935 unifiant le droit en matire de chque et son dcret
dapplication du 18 Dcembre 1936 ; le Code de commerce de 1807 rendu applicable dans les colonies par la loi
du 07 Dcembre 1850 ainsi que toutes les modifications subsquentes
236

vritable instrument de protection des droits du porteur dun effet de commerce
986
, avant
comme aprs lchance de ce dernier. Son tablissement est indispensable pour le
commerant qui en est le porteur parce quil lui permet de conserver et dexercer ses recours
cambiaires. En droit camerounais spcialement, la doctrine sur la question est vierge. Il en est
de mme en droit de la zone CEMAC dans lensemble. Mme dans la doctrine franaise, qui
est une doctrine de rfrence en la matire, la question na t gnralement aborde que de
manire incidente
987
.
Aussi, une analyse purement dialectique de la question ne serait sans doute pas la
dmarche approprie devant ce mutisme. Une telle dmarche mrite dtre couple dune
approche descriptive ncessaire pour poser les jalons de la critique en la matire. Toujours
est-il quil nest pas de notre prtention de donner au commerant une leon sur la thorie du
prott. Il nous importe simplement de lui montrer non seulement le mcanisme de mise en
uvre du prott, mais encore la place que ce dernier occupe dans la sauvegarde de ses droits.
En effet, le prott garantit dune part lexercice du recours cambiaire du porteur de
leffet de commerce. Dans ce cas, il constitue pour le commerant un acte ncessaire et
pralable la prosprit de son recours cambiaire (I). Dautre part, le prott contribue la
scurisation de la crance cambiaire du commerant. Dans ce cas, il constitue le fondement
mme du recours du porteur contre les signataires de leffet de commerce (II).

I. Le prott : un acte ncessaire et pralable la prosprit de lexercice du recours
cambiaire du commerant
Le prott est un acte procdural qui garantit au commerant porteur dun effet de
commerce lexercice de son recours cambiaire. Pour jouer pleinement ce rle, le prott doit
satisfaire certaines conditions et tre tabli dans certains dlais, faute de quoi le recours
concern ne serait que pure chimre. Nous examinerons ainsi les dlais requis pour
ltablissement du prott (B) aprs avoir dgag les conditions pralables la prosprit de
lexercice du recours cambiaire (A).

986 Le certificat de non-paiement venant sa suite en cas dimpay en est un autre ; ce dernier titre
excutoire dlivr par le tir permet en effet au porteur de leffet de commerce de poursuivre le recouvrement de
ses droits.
987
Voir dans ce sens Cabrillac (M), Porteur atteint par la dchance ou la prescription. Possibilit
dune saisie conservatoire contre le tireur qui na pas fait provision3, note sous Com. 23 oct. 2001, Meder c/
Allamand, D. 2001, AJ p. 3528, obs. V. Avena, RTD Com. 2002, p. 135 ; Clment (J.-F.), Le banquier, vecteur
dinformations , RTD Com. 1997, p. 203 ; Perrodet (A), Le conjoint du dbiteur en redressement judiciaire ,
RTD Com. 1999, p. 1. En dpit de lexistence dune rglementation prcise sur les protts, le vide doctrinal et le
dfaut dutilisation chez les praticiens du droit rend difficile et rare lexercice du recours cambiaire comme le
recouvrement des crances sur par voie cambiaire. Sur les ouvrages gnraux qui apportent quelques
observation, voir : Le Cannu (P.), Granier (Th.) et Routier (R.), Instruments de paiement et de crdit. Titrisation,
8 dition, Dalloz, 2010, 676 p. ; Gavalda (Ch.) et Stoufflet (J.), Instruments de paiement et de crdit, 7 dition,
Litec, 2009 ? 471 p. ; Prochon (F.) et Bonhomme (R.), Entreprises en difficult. Instruments de crdit et
paiement, 8 dition, L.G.D.J., 2009, 1161 p.
237

A. Les conditions pralables lexercice du recours cambiaire
Les conditions pralables lexercice dun recours cambiaire sont nombreuses et
varies. Pour leur analyse simplifie, nous prsenterons successivement les conditions de fond
(1), et les conditions de forme (2). Au-del de ces conditions, le prott prsente un caractre
obligatoire, qui conforte sa nature pralable lexercice du recours cambiaire (3).
1. Conditions de fond
Quelles sont les raisons qui peuvent amener le commerant, porteur dun effet de
commerce, exercer son recours cambiaire ? Elles sont multiples. Pour les dgager, il
convient de distinguer selon que lon se situe avant ou lchance de leffet de commerce.
Avant lchance, le porteur peut exercer son recours cambiaire pour plusieurs raisons.
Soit parce que leffet de commerce na pas t accept par le tir lors de sa prsentation ; soit,
surtout sagissant de la lettre de change, en cas douverture dune procdure de redressement
judiciaire ou de liquidation des biens lgard du tir accepteur ou non, de cessation de ses
paiements mme non constate par un jugement, ou de saisie de ses biens demeure
infructueuse ; soit enfin en cas douverture dune procdure de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens lgard du tireur dune lettre non acceptable.
A lchance, le porteur de leffet de commerce peut aussi exercer son recours
cambiaire lorsque cet effet est revenu impay. Conformment larticle 55 notamment, le
porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligs, si le
chque, prsent en temps utile, nest pas pay et si le refus de paiement est constat par un
acte authentique, nomm prott . Ce dfaut de paiement est gnralement d une absence
ou une insuffisance de provision dans le compte du tireur. Parfois aussi, le dfaut de
paiement peut provenir de la mauvaise foi du tireur susdcrit, pour empcher le bnficiaire
ou le porteur de leffet de recouvrer le montant concern, retire les fonds dans le compte avant
lchance. Une telle attitude, qui nous semble ruineuse dans les relations daffaires est
dailleurs condamne par les lgislations civile et pnale en la matire. Lexercice du recours
cambiaire ne doit pas tre prcd uniquement des conditions de fond ; sont galement
ncessaires des conditions de forme.

2. Conditions de forme
Les conditions de forme pralables lexercice du recours cambiaire par le porteur
dun effet de commerce sont de trois ordres. Dabord, le prott doit tre tabli par certaines
personnes (a). Ensuite, il doit absolument contenir certaines mentions (b). Enfin, il est soumis
au respect dune publicit minimale (c).
a. Les personnes habilites confectionner le prott
Pour dterminer dans le meilleur des cas les personnes habilites confectionner le
prott, il convient de distinguer selon quil sagit du chque ou de la lettre de change
988
.

988 Etant entendu non seulement que le chque nest pas un effet de commerce proprement parler,
mais plutt un instrument de paiement et de garantie ; et que les rgle applicables la lettre de change le sont
galement pour le billet ordre et le warrant.
238

En ce qui concerne la lettre de change
989
, et pour reprendre larticle 132 du mme
Rglement, les personnes habilites confectionner les protts faute dacceptation ou de
paiement sont : le notaire, lhuissier ou toute personne lgalement en charge de
lexcution
990
. Ici, le prott peut tre tabli au domicile de celui sur qui la traite tait payable
ou son dernier domicile connu. Par ailleurs, le prott peut galement tre dress au domicile
des personnes indiques par la lettre de change pour la payer au besoin ; ou encore au
domicile du tiers qui a accept par intervention le tout par un seul et mme acte. Les
possibilits de conservation du recours cambiaire par le commerant porteur dune lettre de
change sont donc nombreuses. Il est admis dans le mme sens quen cas de fausse indication
du domicile dans lacte, le prott nen est pas moins valable. Pour plus de scurit et de justice
dans ce cas, le prott devra tre prcd dun acte de perquisition
991
.
Sagissant du chque, et conformment larticle 69 du Rglement CEMAC relatif
aux systmes, moyens et incidents de paiement, le prott doit tre dress, contrairement au cas
prcit, par deux officiers ministriels bien prcis : il sagit du notaire ou de lhuissier de
justice. Cest dire quun prott qui manerait dautres officiers ministriels tels que les
avous, les greffiers les tribunaux, ou les commissaires-priseurs
992
ne pourraient garantir au
commerant lexercice de son recours cambiaire. En se prononant de la sorte, le lgislateur
communautaire pose la rgle selon laquelle le prott ne doit tre tabli que sous la forme
dacte authentique. Par ailleurs, ce prott doit tre tabli par un notaire ou un huissier de
justice du lieu de domicile de celui sur qui le chque tait payable ou son dernier domicile
connu. Ce dernier profite de la rduction des cots de la transaction qui lui est ainsi faite, quil
sagisse des moluments et dbours de ces officiers ministriels.
Dans la pratique cependant, toutes ces personnes semblent avoir dlgu ou
abandonn ce pouvoir dtablissement du prott aux seuls huissiers de justice. Cela nest sans
doute pas sans raison. En fait, lhuissier de justice dans notre environnement juridique dtient
le monopole de la constatation des actes. Do lintrt de cette dlgation ou de cet abandon
de comptence. Quel que soit le cas, lautorit ayant dlivr le prott est tenue de faire sous
leur signature mention du prott sur la traite, ainsi que sa date, peine de dommages et

989 Et tant donn que les rgles la matire sont aussi valables pour le billet ordre et le warrant, nous
ne parlerons donc que de la traite pour dsigner tous les autres.
990 Il sagit sans doute des agents dexcution, des bailiff dans les provinces (aujourdhui rgions)
anglophones camerounaises (Nord-Ouest, Sud-ouest), des commissaires priseurs. Cette mesure est proche de
celle pratique dans la zone de lUEMOA. Sur cette question prcisment, le systme de la zone de lUEMOA
nous semble mieux adapt puisque, et peu important leffet considr, le prott doit tre dress par un notaire, un
huissier, et par toute personne ou institution dment habilite par la loi. Cette uniformit dans la dtermination
des autorits comptentes et des effets concerns concourt lharmonisation du systme, et combat mieux ces
disparits sources dinscurit juridique et judiciaire. Elle ouvre aussi au commerant porteur de leffet de
commerce la possibilit de saisir plusieurs personnes afin de conserver le droit quil dtient de leffet de
commerce.
991
Le prsent rglement est muet sur la question ; il nous semble alors quune telle perquisition est rgie
par le droit commun en la matire. Elle ne peut donc tre mene que sur autorisation et contrle du procureur de
la rpublique ; au besoin par un officier de police judiciaire titulaire dune commission rogatoire.
992
La question est plus dlicate sagissant des commissaires-priseurs. En effet, dans les pays de la zone
de la CEMAC, les huissiers de justice font galement office de commissaires-priseurs. Il est donc difficile de
savoir laquelle des fonctions dhuissier ou de commissaires-priseurs ils exercent lorsquils tablissent le prott.
Gnralement, lon saccorde ne pas tenir rigueur ces dtails, mme si, il nous semble quil serait conforme
au droit que, lors de ltablissement du prott, que lhuissier prcise dans son acte quil agit en sa qualit
dhuissier et non en qualit de commissaire-priseur. Le non-respect de cette exigence devant entraner
linvalidation du prott concern.
239

intrts, de sanctions pnales ou du paiement des dpens. Il doit en outre laisser copie exacte
des protts ; remettre contre rcpiss au greffier du tribunal comptent du domicile du
dbiteur ou lui adresser par lettre recommande avec accus de rception deux copies exactes
des protts sil sagit dun chque ; et une copie exacte des protts faute de paiement des
traites acceptes et des billets ordre
993
. Les personnes ainsi habilites doivent veiller ce
que certaines mentions figurent dans le prott pour que ce dernier soit valable.
b. Les mentions indispensables du prott
Le prott doit comporter imprativement certaines mentions. Le prott tabli sur la
base dune lettre de change doit contenir, quelques exceptions prs, la transcription littrale
de la lettre de change, la transcription littrale de lacceptation, la transcription littrale des
endossements, la transcription littrale des recommandations qui y sont indiques, la
transcription littrale de la sommation de payer son montant, lnonc de la prsence ou
labsence de celui qui doit payer, les motifs du refus, limpuissance ou le refus de signer. Ces
mentions sont aussi ncessaires lorsque le prott a t tabli sur la base dun chque. En
labsence de lune quelconque de ces mentions, le prott ne pourra produire leffet escompt,
savoir assurer la sauvegarde des recours cambiaires du commerant.
La prsence de certains officiers ministriels et de certaines mentions dans le prott
constituent des conditions essentielles, mais non suffisantes, pour la validit du prott. Il faut
encore, pour cette validit, quune formalit essentielle et spcifique soit faite : la publicit du
prott.

c. La publicit du prott
Lexigence de publicit en ce qui concerne le prott nest pas une nouveaut du
Rglement. Cette formalit est nen point douter un moyen de prvention et de sanction des
incidents de paiement rsultant des moyens de paiements. En effet, conformment aux articles
72 et 135 du Rglement, les notaires, les huissiers ou les personnes lgalement en charge
(exclusivement pour la lettre de change) sont tenus de laisser copie exacte des protts, de
remettre contre rcpiss au greffier du tribunal du domicile du dbiteur
994
ou de lui adresser
par lettre recommande avec accus de rception - deux copies exactes des protts dont
lune est destine au parquet
995
. Cette formalit doit tre accomplie dans la quinzaine de
lacte ; dfaut de quoi ils pourront encourir des sanctions pnales, supporter les dpens,
et/ou payer des dommages et intrts envers les parties.

3. Caractre obligatoire du prott
Il est de la nature mme du prott dassurer la protection des droits du commerant
porteur dun effet de commerce. Pour raliser cette finalit, le lgislateur a dot cet acte dun
caractre spcifique, lequel caractre fait de lui une source efficace de protection des droits du

993
Lune est destine au Parquet. Cette formalit doit tre accomplie dans la quinzaine de lacte.
994
Ce dernier tient rgulirement jour, par ordre alphabtique, daprs les dnonciations qui lui sont
ainsi faites, un tat nominatif et par dbiteur des protts faute de paiement des lettres de change acceptes.
995
Sagissant spcialement des informations que certains professionnels de largent doivent fournir
leurs clients ou dautres personnes sans que puissent leur tre opposs la violation du secret bancaire, voir
notamment Clment (J.-F.), Le banquier, vecteur dinformations, RTD Com. 1997 p. 203.
240

porteur de leffet de commerce. Sous rserve de quelques hypothses limites de dispense au
prott
996
, ce dernier apparait en effet comme un acte obligatoire quil est impossible de
suppler par un autre acte.
Conformment aux articles 71 et 134 du Rglement, hors le cas prvu par les articles
46, 112 et 120 relatifs la perte de leffet de commerce ou lintervention de deux officiers
ministriels pour des raisons de comptence territoriale, nul acte de la part du porteur ne
peut suppler lacte de prott
997
. En vitant les possibilits de suppler le prott, il va sans
dire que le lgislateur de la CEMAC renforce sensiblement la ncessit pour le commerant
dtablir un prott en vue de lexercice de son recours cambiaire. Cette exigence tend
empcher le commerant dtre dispers dans lexercice de son recours cambiaire ; et lui
assure par consquent plus de chances de succs et de scurit. Ces dispositions ressortent
sans ambages la place de choix quoccupe le prott dans lexercice du recours cambiaire.
Le respect des conditions pralables lexercice du recours cambiaire par le
commerant porteur dun effet de commerce nest pas suffisant. Il faut encore, pour que le
prott produise effets, quil soit tabli dans un dlai bien prcis.

B. Les dlais requis en matire de prott
Ltablissement dun prott suppose la volont de son auteur de revendiquer son
paiement. A-t-il un dlai pour agir ? Visiblement, le respect des dlais relatifs au prott
constitue une exigence ncessaire sa validit et au recouvrement de la crance concerne. Ce
qui caractrise en revanche les dlais en matire deffet de commerce est leur brivet et leur
diversit. Ces dlais drogent dailleurs au droit commun du recouvrement des crances.
Mais, pour mieux cerner la question, il nous semble judicieux de fixer le commerant non
seulement sur les dlais de prsentation lacceptation et au paiement des effets de commerce
(1), sur les dlais dlaboration du prott (2), mais aussi et surtout sur les dlais de
prescription de son action (3).

996 La dispense est une autorisation spciale de faire ce qui est dfendu ou de ne pas faire ce qui est
prescrit. Cette autorisation peut tre accorde soit par les pouvoirs publics, soit par la loi (dispense lgale), soit
encore par une personne prive (dispense conventionnelle). La dispense au prott est donc une autorisation faite
au porteur dun effet de commerce par le tireur, un endosseur ou un avaliseur de ne pas dresser le prott raison
soit de la non acceptation, soit du non paiement de leffet de commerce lchance. Cette mesure ne dispense
pas le porteur de la prsentation de leffet de commerce dans le dlai prescrit ni des avis donner. Cette dispense
permet donc au porteur de leffet de saisir directement les autorits comptentes en vue de recouvrer sa crance
ne de leffet en question. On distingue ainsi deux sortes de dispenses au prott : les dispenses lgales et les
dispenses conventionnelles. Pour plus de dtails sur les dispenses lgales, voir larticle 119 du Rglement
CEMAC prcit. En ce qui concerne les dispenses conventionnelles, les parties peuvent prvoir une clause de
retour sans frais, une clause de dispense de prott, une clause sans prott ou toute autre clause quivalente pour
viter au porteur non seulement le recours la formalit du prott, mais aussi les dpenses en temps et mme en
argent quune telle procdure peut engendrer (V. Paris, 9 juillet 1980, RJ Com., 1981, 301, note Delebecque).
Techniquement, la clause de retour sans frais dispense le porteur de faire dresser le prott et en mme temps lui
interdit de le faire lorsquelle est inscrite par le tireur. La clause portant dispense de prott par contre accorde au
porteur la facult de ne pas le faire.
997
Ripert (G), Roblot (R), Trait de droit commercial, T2, Effets de commerce, Banques et Bourse,
Contrats commerciaux, Procdures collectives, 16e dition, sous la direction de Delebecque (Ph), Germain (M) ,
LGDJ, 2000, 1256 pages, spc. n 2084, p. 215.
241

1. Les dlais de prsentation lacceptation et au paiement des effets de
commerce
Nous examinerons la question selon quil sagit dune lettre de change ou dun chque.
La lettre de change peut tre paye soit vue
998
, soit un certain dlai de vue
999
, soit
un certain dlai de date
1000
, soit enfin jour fixe
1001
. Le porteur dune lettre de change payable
jour fixe, un certain dlai de date ou de vue doit prsenter la lette de change au paiement
soit le jour o elle est payable, soit lun des deux jours ouvrables qui suivent. A dfaut de
prsentation de la lettre de change au paiement le jour de son chance ou lun des deux jours
ouvrables qui suivent, tout dbiteur a la facult den remettre le montant un compte de dpt
au Trsor Public ou tout autre organisme habilit recevoir, titre de consignation, aux frais,
risques et prils du porteur
1002
. Lorsque la lettre de change est prsente une chambre de
compensation, cette prsentation quivaut la prsentation au paiement.
Contrairement la lettre de change, le chque est un moyen de paiement payable
vue. Lorsquil est prsent au paiement avant le jour indiqu comme date dmission, le
chque est payable le jour de la prsentation. Le point de dpart des dlais ci-dessous indiqus
est le jour port sur le chque comme date dmission. Il importe quand mme dexaminer
certaines hypothses. Tout dabord, si le chque est mis et payable sur une mme place
1003
,
il doit tre prsent dans le dlai de 08 jours. Ensuite, si le chque est mis et payable dans
lun des pays de la CEMAC
1004
, il doit tre prsent dans le dlai de 20 jours. Par ailleurs, si
le chque est mis dans lun des pays de la CEMAC et payable dans un autre pays de la
CEMAC, il doit tre prsent dans le dlai de 45 jours. Enfin, si le chque est mis en dehors
de lun des pays de la CEMAC, il doit cette fois ci tre prsent dans le dlai de 60 jours. Il
faut galement prciser que, lorsque le chque est prsent une chambre de compensation,
cette prsentation quivaut la prsentation au paiement. Dans ce cas, mme aprs
lexpiration du dlai de prsentation, et sous rserve de lexistence au compte dune provision
disponible, le tir est tenu de payer. Sauf clause contraire
1005
, il peut indiquer que cette
prsentation ne pourra avoir lieu avant un terme dtermin. Tout endosseur peut aussi stipuler
que la lettre devra tre prsente lacceptation, avec ou sans fixation de dlai, moins
quelle nait t dclare non acceptable par le tireur.
Aprs les dlais de prsentation, il convient de sintresser aux dlais de confection ou
dlaboration du prott.

998
Dans ce cas, elle est payable comme le chque sa prsentation. Elle doit tre prsente au
paiement dans le dlai dun an partir de sa date de cration, sauf si ce dlai est abrg ou allong par le tireur
ou les endosseurs.
999
Cf. article 103 du rglement.
1000
Cf. article 103 du rglement.
1001 Cf. article 104 du Rglement.
1002 Cf. la Loi camerounaise N 2008/003 du 14 avril 2008 rgissant les dpts et consignations.

1003
Par place bancaire, il faut entendre une zone gographique dtermine dans laquelle la Banque
Centrale a sa Direction ou une Agence.
1004
Cameroun, Congo, Gabon, Guine Equatoriale, Rpublique Centrafricaine, Tchad.
1005
Le tireur peut interdire dans la lettre la prsentation lacceptation.
242

2. Les dlais de confection du prott
Linitiative de la confection du prott incombe au commerant qui en est le porteur. En
effet, lorsquun effet de commerce na pas t accept ou est revenu impay lchance, il
revient au commerant de solliciter auprs des personnes habilites ltablissement dun
prott. Il pse ainsi sur le commerant une obligation de vigilance trs srieuse, laquelle est
conforte par la brivet des dlais en la matire. Les dlais de confection du prott sont brefs.
Cest ce qui fait que dans la pratique gnralement, soit le porteur de leffet concern ne les
exerce pas temps, soit il y renonce purement et simplement pour assurer le recouvrement de
sa crance sur dautres bases ou selon dautres procdures
1006
.
Sagissant de la lettre de change, la date dlaboration du prott varie selon que la
lettre na pas t accepte
1007
ou quelle na pas t paye
1008
. Le prott faute dacceptation
doit tre fait dans les dlais fixs pour la prsentation lacceptation. Par contre, le prott
faute de paiement dune lettre de change payable jour fixe ou un certain dlai de date ou
un certain dlai de vue doit tre fait lun des deux jours ouvrables qui suivent le jour o la
lettre de change est payable. Sil sagit dune lettre de change payable vue, le prott doit tre
dress dans les dlais fixs pour la prsentation lacceptation, ou le cas chant, le
lendemain du jour du dlai si la prsentation a eu lieu le dernier jour.
En matire de chque, le prott doit tre tabli avant lexpiration du dlai de
prsentation tel que ci-dessus prcis, sous peine de dchance des recours contre les
endosseurs autres que le tireur nayant pas fourni provision. Si la prsentation a eu lieu le
dernier jour du dlai, le prott peut tre tabli le premier jour ouvrable suivant. Quand la
confection du prott dans les dlais prescrits est empche par un obstacle insurmontable,
notamment la survenance dune prescription lgale ou dun cas de force majeure
1009
, ces
dlais sont alors prolongs dautant
1010
.

1006 Ceci suppose que qu dfaut dacceptation ou de paiement de leffet de commerce lchance,
le porteur dispose dune option : soit il en poursuit le recouvrement par une action cambiaire, et ltablissement
du prott devient alors ncessaire ; soit il en poursuit le recouvrement par des actions spciales notamment la
procdure dinjonction de payer sil sagit dun chque, ou par des actions civiles ou pnales de droit commun
fondes sur linexcution des obligations contractuelles. En instituant le certificat de non paiement dlivr
gratuitement par le tir la demande du porteur ou adress lui systmatiquement aprs une nouvelle
prsentation infructueuse - au dtriment du prott excutoire, le rglement a certes voulu faciliter et acclrer le
recouvrement des crances commerciales, mais il a galement contribu rarfier lutilisation du prott. Selon
Monsieur Michel Cabrillac observe que : Luxe coteux, le prott, dont le dfaut d'tablissement dans le dlai
lgal fait perdre les recours cambiaires, est devenu un luxe inutile depuis que le lgislateur de 1991 lui a
substitu le certificat de non-paiement comme plate-forme de l'excution force. Dans l'intrt mme du
remettant qui, le plus souvent, en supporterait dfinitivement les frais, les banquiers n'en font plus dresser.
(Com., 30 janv. 1996, Leygue c/ BPQA).

1007
On parle dans ce cas de prott faute dacceptation.
1008
On parle dans ce cas de prott faute de paiement.
1009 Ne sont pas considrs comme constituant des cas de force majeure les faits purement personnels
au porteur ou celui quil a charg de la confection du prott.
1010 Dans ce cas, le porteur doit sans retard donner un avis du cas de force majeure son endosseur et
de mentionner cet avis, quil a pris le soin de dater et de signer, sur le chque ou sur un allonge. Dailleurs, aprs
la cessation de la force majeure, le porteur doit sans retard procder cette formalit. Si la force majeure persiste
au-del de 15 jours partir de la date laquelle le porteur a, mme avant lexpiration du dlai de prsentation,
donn avis de la force majeure son endosseur, les recours peuvent tre exercs, sans que ni la prsentation ni le
243

3. Les dlais de prescription de laction du commerant porteur dun effet de
commerce
Le porteur dun effet de commerce doit agir en recouvrement dans un intervalle de
temps bien prcis, afin de conserver lexercice de son recours cambiaire. Il risque dtre
dchu de son droit daction, sil ne fait pas tablir le prott dans les dlais qui lui sont
impartis.
Aux termes de larticle 67 alina 3 du Rglement, laction du commerant porteur
dun chque contre le tir se prescrit par un an partir de lexpiration du dlai de
prsentation. Toutefois, en cas de dchance ou de prescription, il subsiste une action contre
le tireur qui na pas fait provision ou les autres obligs qui se seraient enrichis injustement
1011
.
Sil agit en vertu dune lettre de change, toutes actions y rsultant contre laccepteur se
prescrivent par trois ans compter de la date dchance (cf. art. 155 al.1).
En outre, les actions en recours du porteur dun chque contre les endosseurs, le tireur
et les autres obligs se prescrivent par six mois partir de lexpiration du dlai de
prsentation (cf. art. 67 al. 1). Par contre, les actions du porteur dune lettre de change contre
les endosseurs et le tireur se prescrivent par un an partir de la date du prott dress en temps
utile, ou de celle de lchance en cas de clause de retour sans frais
1012
.
Par ailleurs, les actions en recours contre les divers obligs au paiement dun chque
les uns contre les autres se prescrivent par six mois partir du jour o loblig a rembours le
chque ou du jour o il a t lui-mme actionn. Il en est de mme des actions des endosseurs
dune lettre de change les uns contre les autres et contre le tireur.
Face la multiplicit et la diversit de ces dlais, il incombe donc au commerant qui
souhaiterait recouvrer sa crance cambiaire daprs les mcanismes y relatifs dtre
extrmement vigilant. Quelle que soit la nature de leffet de commerce, les prescriptions en
cas daction exerce en justice ne courent que du jour de la dernire poursuite judiciaire. Elles
ne sappliquent pas sil y a eu condamnation ou si la dette a t reconnue par acte spar (cf.
art. 68 et 155 alina 3 et s). Linterruption de la prescription na deffet que contre celui
lgard duquel lacte interruptif a t fait. Nanmoins, sils en sont requis, les prtendus

prott soit ncessaire. Cette situation, il faut le dire pour sen rjouir dailleurs, vient conforter le recours
cambiaire du commerant porteur de leffet.
1011 Cabrillac (M), Porteur atteint par la dchance ou la prescription. Possibilit dune saisie
conservatoire contre le tireur qui na pas fait provision, note sous Com. 23 oct. 2001, Meder c/ Allamand, D.
2001, AJ p. 3528, obs. V. Avena, RTD Com. 2002, p. 135. La jurisprudence franaise assimile dailleurs au
dfaut de provision l'opposition illgale (Com. 4 juin 1991, RD bancaire 1991.227, obs. Crdot et Grard ; cette
revue 1991.616 ; Com. 30 mai 1995, D. 1996. Somm. 35, obs. Michel Cabrillac). Voir galement : Cabrillac
(M), note sous Com. 17 oct. 1995, BPTP c/ Alquier : Lendossement fait aprs le prott ou aprs l'expiration du
dlai de prsentation ne produit que les effets d'une cession ordinaire.
1012 Encore dsigne clause sans prott ou toute autre clause quivalente. La clause de retour sans frais
est une clause qui, inscrite sur le titre, dispense le porteur de faire tablir un prott pour exercer ses recours. Il
nous semble quune telle clause, trs pratique, concourt non seulement renforcer lefficacit du prott, mais
aussi scuriser le recours du porteur de leffet. Cest pourquoi, il serait sans doute plus avantageux au porteur
dun effet de commerce de linsrer sur le titre afin de contourner la brivet gnrale des dlais inhrents au
prott en particulier, et au recours de change en gnral.
244

dbiteurs seront tenus daffirmer sous serment quils ne sont plus redevables de sorte que
leurs conjoints survivants, hritiers ou ayants cause, estims de bonne foi ne doivent plus rien.
Le prott est donc, au regard des conditions et dlais prcits, un acte ncessaire et
pralable pour la prosprit de lexercice du recours cambiaire. Mais, cette vision nest pas
limitative car le prott est galement un acte fondant le recours du porteur dun effet de
commerce contre les signataires de cet effet. Cest le lieu de le dmontrer.

II- Le prott : un acte fondant le recours du porteur dun effet de commerce contre les
signataires de cet effet
Le prott, qui doit obir certaines conditions, est intrinsquement dot de la
solidarit
1013
. De la sorte, sans le prott, le recours contre une pluralit de personnes nest pas
possible. En revanche, lorsquil existe, le prott facilite la rclamation du paiement de la
crance contre les diffrents signataires de leffet de commerce (A). Le mcanisme de la
solidarit, inhrent de nature aux effets de commerce, et non expressment au prott, concourt
de manire efficiente la garantie de la crance du commerant, porteur de leffet. Mais, la
ngligence du porteur de leffet peut relativiser la scurit et lefficacit que lui offre ce
mcanisme (B).

A. Lexistence du prott et la rclamation du paiement contre les signataires de leffet de
commerce
Le mcanisme de la solidarit garantit le paiement de la crance cambiaire. Mais,
quest ce que la solidarit en matire cambiaire ? Quel est le contenu dune telle notion ?
Cette solidarit est-elle distincte de la solidarit de droit commun ? Comment participe t-elle
la scurisation de la crance du porteur ? Autant dinterrogations dnues dexhaustivit qui
nous permettrons de dceler en quoi lexigence dun prott peut sauvegarder au mieux la
crance que le porteur dun effet de commerce dtient sur les parties en relation en prsence
dun effet de commerce. Il convient de prsenter la notion de solidarit cambiaire (1) avant de
ressortir les applications de cette solidarit (2).
1. La notion de solidarit cambiaire
La solidarit est une modalit dune obligation pluralit dacteurs o, selon
lobligation, chacun des cranciers peut demander au dbiteur le paiement du tout (solidarit
active) ou bien chacun des dbiteurs peut tre tenu du tout lgard du crancier (solidarit
passive)
1014
. Sont donc solidaires des personnes qui rpondent juridiquement les unes des
autres.

1013 Le mcanisme de la solidarit est inhrent de nature aux effets de commerce, et non expressment
au prott. Par le principe de laccessoire, cette nature solidaire de leffet de commerce se transmet au prott qui
tend garantir le recouvrement de la crance qui sy rattache.

1014 Dictionnaire Larousse.
245

Dans le rapport juridique, la solidarit constitue un lien particulier entre sujets passifs
(dbiteurs) et sujets actifs (cranciers) de lobligation
1015
. Lobligation solidaire sentend
alors, prcisment lorsquelle est passive, de lobligation liant plusieurs dbiteurs, chacun
pouvant tre poursuivi pour la totalit de la dette, quitte pour celui qui a pay de se retourner
contre les autres pour obtenir paiement. Il convient ainsi de distinguer la solidarit active de la
solidarit passive. Il y a solidarit active lorsque lun quelconque des cranciers dun mme
dbiteur peut exiger de ce dernier le paiement de la totalit de la dette sans avoir reu mandat
des autres. Par contre, et cest le cas qui nous intresse en matire deffet de commerce, il y a
solidarit passive lorsque le crancier (ici le porteur de leffet de commerce) peut exiger de
lun quelconque de ses dbiteurs (tireur, tir, endosseurs, avaliste, autres obligs) le paiement
de la totalit de sa crance. Cest ce qui ressort de larticle 124 du Rglement. En vertu de ce
texte, Tous ceux qui ont tir, accept, endoss ou avalis une lettre de change sont tenus
solidairement envers le porteur (al. 1). Le porteur a le droit dagir contre toutes ces personnes,
individuellement ou collectivement, sans tre astreint observer lordre dans lequel elles se
sont obliges (al. 2) . Les rgles de solidarit en matire de chque sont prvues larticle 59
du Rglement selon lequel, toutes les personnes obliges en vertu dun chque sont tenues
solidairement envers le porteur
1016
.
Il faut nanmoins retenir que la solidarit ne se prsume pas. Elle peut dcouler de la
loi, des usages ou de la volont des parties. La solidarit ne dun effet de commerce est une
solidarit dite lgale, peu importe quelle soit stipule ou non par les parties. Celles-ci sont
solidaires ds lors quelles adhrent la circulation de leffet de commerce travers son
endossement. Lendossement transmet immdiatement les droits rsultant de leffet de
commerce et prcisment la proprit de la provision. Dailleurs, mme lorsque la lettre de
change ou le chque portent des signatures de personnes incapables de sobliger par chques,
des signatures fausses ou des signatures de personnes imaginaires ou des signatures qui, pour
toute autre raison, ne sauraient obliger les personnes qui ont sign le chque, ou au nom
desquelles il a t sign, les obligations des autres nen sont pas moins valables.
En outre, en vertu des articles 84 al. 3 (pour la lettre de change) et 23 (pour le chque)
du Rglement, quiconque appose sa signature sur une lettre de change ou sur un chque,
comme reprsentant dune personne pour laquelle il navait pas le pouvoir dagir, est oblig
lui-mme en vertu du chque et, sil a pay, a les mmes droits quauraient eus le prtendu
reprsent. Il en est de mme du reprsentant qui dpasse ses pouvoirs.
La notion de solidarit ainsi clarifie, il est indiqu de ressortir ses diffrentes
applications en matire cambiaire.

1015
Cornu (G), Vocabulaire juridique, 8 dition, PUF, 2009, p. 875 et s.
1016
Voir galement Ripert (G), Roblot (R), op. cit., spc. n 2093, p. 221 ; Martin (D), Elments de droit
bancaire, ITB/CFPB, 1990, 432 pages, spc. p. 205.
246

2. Les applications de la solidarit cambiaire
Aux termes des articles 55 et 118 du Rglement, le porteur peut exercer ses recours
contre les endosseurs, le tireur et les autres obligs. Il suffit seulement que leffet de
commerce soit prsent en temps utile
1017
et que le refus de paiement ou dacceptation soit
constat par un prott. Le porteur peut donc exercer son recours contre lune quelconque des
personnes tenues en vertu du titre, quil sagisse du tir, du tireur, des endosseurs ou des
autres obligs. Celui qui a rembours le montant d peut exercer le mme recours contre ses
garants. Il dispose ainsi lencontre de ces derniers dun vritable recours solidaire,
contrairement au droit commun des obligations
1018
. Il pourra par consquent poursuivre en
paiement lun quelconque des signataires de leffet de commerce.
Malgr la protection quassure au commerant porteur de leffet de commerce le
mcanisme de la solidarit, ce dernier ne peut tre pleinement satisfaisant que si le porteur est
vigilant. La ngligence du porteur relativise de manire substantielle la garantie de sa crance
cambiaire
1019
. Cest ce quil nous importe maintenant dapprcier au regard de larrt rendu le
15 mars 2007 par la CCJA.

B. Labsence de prott et la perte du droit de rclamer la crance : larrt n 008 du 15 Mars
2007 de la 2
e
chambre de la Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) de
lOHADA
1020

Labsence de prott peut entrainer la perte du droit du porteur dun effet de commerce
den rclamer la crance. Larrt du 15 mars 2007 rendu par la CCJA, est venu fixer les
contours juridiques du prott, notamment en cas de ngligence du porteur dun effet de
commerce
1021
. Vient-il modifier la situation antrieure ou se contente t-il de la confirmer ? La
loi ivoirienne dont sagit est-elle conforme au rglement UEMOA relatif aux systmes de
paiement ? En l'espce, la Socit USICAF avait endoss en faveur de la FISDES (Fonds
Ivoiro-Suisse de Dveloppement Economique et Social) une lettre de change tire et accepte
par la Socit CORECA dune valeur de FCFA 100.000.000. A lchance, cest--dire le 26
Juillet 2000, la lettre de change prsente pour encaissement la Socit Ivoirienne de

1017
La notion de temps utile est une notion souple et imprcise au mme titre que celle de dlai
raisonnable. Nanmoins, il nous semble appropri de lassimiler aux dlais prescrits en matire de prsentation
lacceptation ou de prsentation au paiement, ou encore ceux ncessaires pour dresser prott.
1018
En droit commun des obligations en effet, il ny a pas de solidarit possible entre le garant dune
dette et les autres garants.
1019 Martin (D), Elments de droit bancaire, ITB/CFPB, 1990, 432 pages.
1020
CCJA, 2 chambre, arrt n 008/2007 du 15 mars 2007, Pourvoi n 087/2003/PC du 23/10/2003,
affaire FISDES c/ Socit CORECA, Recueil de jurisprudence n 9 Janvier/Juin 2007, p. 28, obs. Joseph Issa-
Sayegh, Ohadata J-08-218.
1021 Relativement au chque, cet arrt a t confirm en droit interne camerounais par un arrt de la Cour
dappel du Littoral (arrt n 015/C du 15/01/2010 Socit Afrique Construction Sarl c/ Socit Berami Sarl.
Dans cette espce, le chque na jamais fait lobjet dun prott, alors quil sagit dun acte ncessaire au
recouvrement de la crance cambiaire. Si cet important et rare arrt est rest imprcis sur la notion et les
modalits du prott, il affirme, sagissant du prott, que la seule preuve loyale de paiement de ce chque na
pas t produite . Le prott serait alors lunique preuve loyale de paiement ou de non paiement dun chque.
Une telle prise de position nous rvle la place du prott dans le recouvrement dune crance cambiaire.
247

Banque (SIB) est revenue impaye. La FISDES tablit alors un prott faute de paiement en
date du 29 Aot 2000, soit plus dun mois aprs lchance de la traite, alors que selon la loi
ivoirienne le prott faute de paiement dune traite doit tre dress lun des deux jours
ouvrables qui suivent lchance .
Saisi dune procdure dinjonction de payer, le Prsident du Tribunal de Premire
Instance dAbidjan condamna solidairement la Socit CORECA et la Socit USICAF
payer la FISDES la somme de FCFA 100.953.885 suivant ordonnance dinjonction de payer
n 6063/2000 du 20 Septembre 2000. Mcontente, la Socit CORECA forma opposition
contre cette ordonnance. Mais, suivant jugement n 55/1 du 22 Mars 2001, le tribunal aprs
avoir dclar lopposition recevable mais mal fond , lui a restitu plein et entier effet.
Saisie son tour de laffaire, la Cour dAppel dAbidjan a infirm ledit jugement.
Pourvoi en cassation a alors t form contre larrt rendu par la prcdente Cour, motifs pris
de la violation non seulement des articles 115, 116, 121, 128 et 147 alina 4 de la loi
ivoirienne n 97/518 du 4 Septembre 1997 relative aux instruments de paiement, mais encore
des articles 1 et 2 de lActe Uniforme portant organisation des procdures simplifies de
recouvrement et des voies dexcution.
Pour dpartager les parties, la CCJA confirma la dcision dappel selon laquelle le
FISDES, devenu porteur ngligent de la traite, a perdu son recours cambiaire contre la
Socit CORECA, sa crance ntant par consquent pas certaine, liquide, et exigible lgard
de la Socit CORECA. Autrement dit, pour la CCJA, une crance issue dune lettre de
change na les caractres de certitude, de liquidit et dexigibilit
1022
que lorsque le prott
constatant linexistence ou linsuffisance de la crance a t dress dans les dlais, cest--dire
aprs lun des deux jours ouvrables qui suivent lchance. Pour mieux apprhender cet arrt,
il est important de nous prononcer sur la notion de porteur ngligent (1) avant de ressortir
les incidences de cette ngligence sur la crance objet du recours cambiaire du porteur de
leffet de commerce (2).

1. La notion de porteur ngligent
La ngligence, matrialise par linaction ou lomission, est une faute susceptible
dengager la responsabilit civile de son auteur. Aux termes de larticle 1383 du Code civil en
effet, chacun est responsable du dommage quil a caus non seulement par son fait, mais
encore par sa ngligence ou par son imprudence . Il en est de mme en matire pnale. Cette
notion nest dailleurs pas nouvelle en droit commercial, surtout en ce qui concerne les effets
de commerce. La confection du prott lorsquelle est ncessaire est une formalit
indispensable pour la conservation et lexercice de son recours cambiaire par le porteur de
leffet, et aussi pour la scurisation de la crance y relative. Par contre, la ngligence apparat
comme une situation lgale
1023
qui entrane la dchance du droit de recours.

1022
Pour plus de dtails sur la notion dexigibilit, voir Boulay (J.-C.), Rflexion sur la notion
dexigibilit de la crance , RTD Com. 1990, p. 339.
1023
Cest--dire quil ny a ici de ngligence que dans les cas prvus par la loi.
248

Cette ngligence du porteur doit tre diffrencie de la ngligence de larticle 1383
suscite. On dit alors du porteur dun effet de commerce quil est ngligent lorsquil
naccomplit pas les obligations qui lui incombent ; notamment
1024
: sil na pas fait dresser
prott faute de paiement dans le dlai lgal ; sil na pas prsent leffet au paiement en cas de
clause de retour sans frais ; sil na pas prsent et fait protester leffet payable vue dans le
dlai dun an ; sil na pas fait dresser le prott faute dacceptation, mais seulement dans le cas
dune clause imposant la prsentation lacceptation.
Dans larrt en cause, la CCJA a rejet le pourvoi de la FISDES parce que celle-ci tait
ngligente. La ngligence de la FISDES tient au fait que cette dernire navait pas fait dresser
le prott dans les dlais prescrits, cest--dire lun des deux jours ouvrables qui suivaient le 26
Juillet 2000. Par consquent, et cest l la particularit de cette dcision, la crance objet de la
lettre de change en cause ntait ni certaine, ni liquide, ni exigible pour dfaut dtablissement
du prott dans ce dlai.
2. Les incidences de la ngligence du porteur

En matire commerciale, la vigilance doit tre de mise quil sagisse de la vigilance
lgard des actes poser ou de la vigilance lgard de son cocontractant - puisque la
confiance nexclut point la mfiance
1025
. En raison du formalisme li aux effets de commerce,
et surtout ltablissement du prott, la ngligence du porteur peut avoir une incidence
substantielle dans la prservation de ses droits ns de leffet de commerce. Cest la raison
pour laquelle la ngligence du porteur de leffet de commerce est presque toujours
sanctionne au stade cambiaire. Dans larrt en cause, la Cour commune nous apprend que la
ngligence du porteur dun effet de commerce, matrialise par le dfaut dtablissement du
prott dans les dlais prescrits, te la crance cambiaire tous ses attributs de certitude, de
liquidit et dexigibilit. La Cour commune introduit ainsi une nouvelle condition de
recevabilit du recours cambiaire. Nest-ce cependant pas l une mesure trop svre ?
Cette mesure, il faut le dire, mrite dtre nuance. Si dune part le recours cambiaire
du porteur contre le tir et le tireur peut tre maintenu (a), le porteur est dautre part purement
et simplement dchu de son droit de recours cambiaire contre les autres garants (b). Cest
reconnatre que la sanction de la ngligence est trs diffrente suivant les situations
envisages.

a. Le maintien du recours contre le tir et le tireur
En principe, aprs lexpiration des dlais fixs pour la confection du prott faute
dacceptation ou faute de paiement, le porteur est dchu de ses droits contre les endosseurs, le
tireur et les autres obligs. Si le tir na pas accept la lettre, mme sil a reu provision, il
nest pas tenu en vertu de la lettre puisquil ne la pas sign. Dans ce cas, le porteur ne pourra
exercer contre lui que les droits attachs la provision qui lui a t remise, prcisment il peut

1024
Ripert (G) et Roblot (R), op. cit., n 2093 et s, p. 220 et s.
1025
Cest dailleurs parce que lon a confiance quil faut aussi tre mfiant, le raisonnement tant
obstru par un sentimentalisme qui nest pas toujours la bienvenue dans le milieu des affaires.
249

exercer une action de droit commun fond notamment sur lenrichissement sans cause. Dans
une espce, le juge de cassation franais a mme retenu la rgle selon laquelle le porteur
atteint par la dchance ou la prescription conserve un recours cambiaire contre le tireur qui
n'a pas fait provision
1026
.
Par contre, conformment au Rglement, lacceptation suppose la provision. Et par
cette acceptation, le tir soblige payer la lettre de change lchance. A dfaut de
paiement, le porteur a contre laccepteur une action personnelle rsultant de la lettre de
change pour tout ce qui peut tre exig, quoique le prott ait t dress hors dlai. Cest dire
que le tir accepteur est garant du paiement de la lettre de change puisque lacceptation en
elle-mme matrialise lengagement du tir de payer la lettre lchance. Viole par
consquent les dispositions lgales la Cour qui, stant assure que le tir avait accept la
lettre de change, na pas fait droit sa demande motifs pris de ce que le porteur avait dress le
prott hors dlai
1027
. La dcision rendue par la CCJA en est une illustration parfaite. En effet,
il ressort de cet arrt que la lettre de change a bel et bien t tire et accepte par la Socit
CORECA, endosseur au profit de la FISDES de ladite traite. Ce qui est proccupant dans cet
arrt, cest quil semble donner une finalit nouvelle ltablissement dun prott. Ce dernier
ne serait plus seulement cet acte authentique qui constate le dfaut dacceptation ou le dfaut
de paiement dun effet de commerce lchance ; il serait galement un critre indispensable
de dtermination des caractres de certitude, de liquidit et dexigibilit dune crance
cambiaire. Autrement dit, la crance nest ni certaine, ni liquide, encore moins exigible ds
lors que le prott faute de paiement na pas t dress dans les dlais rquis.
Pour mieux apprcier cette dcision, dont limpact sur le rgime juridique du prott en
particulier nest plus douter, il convient de nous attarder sur ces caractres, tout en les
appliquant aux effets de commerce et prcisment la lettre de change.
Quand dit-on dune crance quelle est certaine, liquide et exigible ? Il est
communment admis quune crance est certaine, peut importe sa source, lorsquelle est
incontestable quant son existence ; lorsquelle ne peut tre mise en doute.
Concrtement, il ny a pas de doute que la FISDES et la Socit USICAF entretiennent une
relation daffaires ; que dans ce cadre, la seconde a endoss en faveur de la premire une lettre
de change qui a, dailleurs, t non seulement tire, mais encore accepte par la Socit
CORECA. La crance de la FISDES existe donc vritablement, et comme dit prcdemment,
lacceptation dune traite suppose la provision, et par consquent lengagement den payer le
montant chance. En outre, on dit dune crance quelle est liquide lorsque son montant
est connu, dtermin dans sa quotit, chiffr ou estim en argent. Dans le cas despce, la
traite a une valeur de FCFA 100.000.000. Dans sa requte aux fins dinjonction de payer
dailleurs, la FISDES a demand que les Socits CORECA et USICAF soient condamnes
solidairement lui payer la somme de FCFA 100.953.885 en principal, frais et intrts de
droit conformment larticle 125 du Rglement. Il nest donc pas idyllique de reconnatre le

1026
Voir dans ce sens Cabrillac (M), Porteur atteint par la dchance ou la prescription. Possibilit
dune saisie conservatoire contre le tireur qui na pas fait provision , op. cit. ; art. 52, al. 3, Dcr.-L. de 1935
devenu l'art. L. 131-59 CMF ; du mme auteur note sous Com. 30 janv. 1996, Leygue c/ BPQA.
1027
Cabrillac (M), note sous Com. 30 janv. 1996, Leygue c/ BPQA, op. cit.
250

caractre liquide de la crance de la FISDES. Enfin, on dit dune crance quelle est exigible
lorsquelle nest pas affecte dun terme suspensif, cest--dire dun vnement futur
daccomplissement certain et dont la ralisation rendrait lobligation exigible. Dans le cas qui
nous intresse, cest la date de lchance. La FISDES ne pouvait alors exiger sa crance
quaprs la date du 26 Juillet 2000, pas avant. Il ressort dailleurs de larrt que ladite lettre
na t prsente la SIB pour encaissement qu cette date. Cest reconnatre quau moment
o la FISDES exerait ses poursuites, la crance tait dores et dj exigible.
Au vu de tout ce qui prcde, il est clairement tabli que la crance dont se prvaut la
FISDES tait effectivement certaine, liquide et exigible. Nous pensons aussi que le juge
communautaire na pas fait bonne application de la rgle de droit. Cette volont de donner au
prott une finalit nouvelle ne concourt pas dans le cas despce la protection des droits des
cranciers, que les lgislations actuelles semblent promouvoir. Ladite dcision est aussi une
manifestation patente de linscurit judiciaire que le trait de lOHADA de 1993 est pourtant
venu combattre. En effet, la CCJA aurait d, notre sens, faire droit la demande de la
FISDES puisque la crance de cette dernire tait, comme nous lavons montr, certaine,
liquide et exigible. Elle aurait galement pu, mme en labsence des caractres de certitude,
liquidit et exigibilit, condamner les Socits en cause pour leur mauvaise foi notoire. En
effet, lorsque la Socit USICAF a t actionne par la FISDES, elle a incit cette dernire
poursuivre le paiement de la traite sachant pertinemment que la provision serait insuffisante
voire inexistante. Sagissant par ailleurs de la SIB, il ressort de larrt quelle na consenti
ltablissement du prott que sous la menace dune procdure de difficults dexcution. Cette
rtention abusive dinformation au dtriment de la FISDES suivie du refus de paiement laisse
planer un doute sur le comportement requis des parties un contrat
1028
, surtout lorsque lon
sait que le tireur avait incit le porteur au paiement de cette traite. La mauvaise foi de chacune
des deux socits tait alors manifeste et dune telle gravit que, dans le souci de scuriser la
crance du porteur, et mme par quit, le juge communautaire aurait d viter loccasion de
faire uvre cratrice de droit.
La situation ci-dessus dcrite est presque similaire celle du tireur. Il faut nanmoins
distinguer selon que le tireur a fourni ou non la provision. En principe, la dchance na lieu
lgard du tireur que sil justifie quil a fait provision lchance
1029
. Cest dire que le
porteur de leffet perd tout recours cambiaire contre le tireur si ce dernier avait fourni
provision lchance
1030
. Il peut donc opposer la dchance au porteur ngligent non
seulement parce quil a commis une faute, mais encore parce quil ne senrichit pas ses
dpens. Mais, au cas o il na pas fait provision, comme cest le cas dans larrt la traite
tant revenue impaye pour inexistence ou insuffisance de provision il est lgal et serait

1028
Pour plus de dtails sur la question, voir Fages (B), Le comportement du contractant, thse PUAM,
1997, 519 p.
1029
Dans ce cas, le porteur ne conserve daction que contre celui sur qui la lettre de change tait tire.
1030
Nul ne pouvant se prvaloir de sa propre turpitude.
251

quitable quil reste tenu envers le porteur, mme ngligent
1031
. Cest dailleurs ce qui
ressort de larticle 56
1032
et 67 alina 4
1033
du Rglement.

b. La dchance du recours contre les autres garants (endosseurs, avalistes)
A lgard des endosseurs ainsi que des autres signataires, le porteur ngligent est
dchu de tous les recours qui lui sont attribus par le droit de change, sans quil soit besoin de
distinguer sil y a ou non provision. Il conserve cependant contre son endosseur un recours
de droit commun fond sur le rapport extra-cambiaire qui lunissait celui-ci
1034
. Cette
situation peut, nen point douter, tre source de confusion lorsque la mme personne est la
fois tir, accepteur, et endosseur, voire mme tireur. Face une telle situation, il nous semble
raisonnable de maintenir contre elle le recours de change, quand bien mme le prott serait
dress hors dlai. Dailleurs, conformment larticle 67 alina 4, il subsiste une action contre
les autres obligs qui se seraient injustement enrichis.
Bref, nous avons montr que le prott est un acte authentique non seulement
ncessaire et pralable la prosprit de lexercice dun recours cambiaire, mais qui fonde
galement le recours du porteur contre les signataires de leffet de commerce. De la sorte, il
assure de manire efficiente la sauvegarde du recours comme de la crance cambiaire du
porteur dun effet de commerce. En raison du formalisme tenant ltablissement du prott, il
serait idoine pour le commerant qui en est titulaire ou dtenteur, den demander une dispense
au tireur, ou dfaut de respecter scrupuleusement les dlais requis en la matire. A dfaut du
respect des dlais prescrits, il peut toujours en poursuivre le recouvrement par une action de
droit commun, qui mme si elle lui est garantie, nest pas toujours scurisante en raison des
cots et des lenteurs procduraux attachs aux actes de procdure dans le systme judiciaire
des Etats de la sous-rgion CEMAC.

1031
Cass.com., 4 mars 1957, Bull. cass. 3, n 81.
1032 Le prott doit tre fait avant lexpiration du dlai de prsentation, sous peine de dchance des
recours contre les endosseurs autres que le tireur nayant pas fourni provision .
1033
Toutefois, en cas de dchance ou de prescription, il subsiste une action contre le tireur nayant
pas fait provision ou tous les obligs qui se seraient enrichis injustement .
1034 Cf. Cabrillac (M), note sous Com. 23 oct. 2001, Meder c/ Allamand, D. 2001, AJ p. 3528, obs. V.
Avena, op. cit.
252

The advent of OHADA Cooperatives companies - An Insight into management control.
By
Monkam Cyrille

Assistant Lecturer
Department of Law, Faculty of Social and Management Sciences (FSMS), University of Buea,
E-mail: cyrimo2009@yahoo.fr/monkamcyrille@gmail.com

Abstract
The stability of a cooperative society depends in part on the effectiveness of its leaders. To
maintain this efficiency, management actions are always subjected to control by a number of
people and structures that have been assigned by the legislature. They have a preventive
control (consisting of an alert procedure and management expertise) and accounting control
whose main goal remains the search for transparency in the management of social affairs.
The guarantee of this transparency is achieved by the various sanctions that threaten
managerial leaders in both their personal property and their freedom. This threat will make
the cooperative a viable economic entity and also protects the interests of its members.
Keywords: cooperatives leaders, management, control, sanctions, transparency, interest.

Rsum
La stabilit dune socit cooprative dpend en partie de lefficacit de sa gestion par les
dirigeants. Pour maintenir cette efficacit, les actes de gestion sont constamment passs au
scanner par un certain nombre de personnes et de structures investies de cette mission par le
lgislateur. Elles exercent un contrle prventif (alerte et expertise de gestion) et un contrle
comptable dont le principal but demeure la recherche dune transparence dans la gestion des
affaires sociales.
La garantie de cette transparence est assure par les diffrentes sanctions qui menacent les
dirigeants sociaux tant dans leur patrimoine que dans leur libert. Toute chose qui fera de la
socit cooprative une entit conomique viable et protectrice des intrts de ses membres.

Mots cls : dirigeants sociaux, gestion, contrle, sanctions, transparence, intrt.

I am grateful to Dr. Mikano Kiye of the University of Buea who assisted with editing the original manuscript.
253

Contents
I- Introduction
II- Who can exercise control over management in OHADA Cooperative Law?
II.1- Cooperative members
II.2- Management inspectors
II.3- Auditors
II.4- Cooperative consortium

III- What are the consequences of controlling OHADA cooperative companies?
III.1- The imposition of damages
III.2- The imprisonment sentence
III.3- The personal bankruptcy
III.4- The recovery of debts

IV- Conclusion

254

I- Introduction
The establishment of the OHADA
1035
Uniform Act on commercial companies and economic
interest groups (UACC)
1036
promoted an economic boom marked by the emergence of
companies, associations for economic purposes and especially the emergence of cooperative
movements
1037
. This certainly supports the position of the OHADA
1038
legislator who wanted,
through an independent uniform act
1039
, to devote an entire legislation to special or new
type companies because of significant changes
1040
that have occurred in this area
1041
.
Cooperative societies are in principle
1042
open to all persons belonging to the category to
which they are addressed. Indeed, Article 4 of AUSCOOP defines cooperative as an
autonomous association of persons united voluntarily to meet their common economic, social
and cultural needs, through a jointly owned and managed group and where power is
exercised democratically and according to cooperative principles. Simplistically, a
cooperative or a cooperative group is a company whose members voluntarily contribute
equally in rights and obligations. It is organized and managed according to the universally
recognized cooperative principles mentioned in Article 6 of the AUSCOOP
1043
. In furtherance

1035
OHADA is the French acronym for lorganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires,
which means in English, the Organization for the Harmonisation of Business Law in Africa (COHBLA). It was
created by the Treaty of Port Louis in Mauritius, on 17
th
October, 1993. There are 17 members including Benin,
Burkina Faso, Cameroon, Central African Republic, Chad, Comoros, Congo, Democratic Republic of Congo,
Ivory Coast, Gabon, Equatorial Guinea, Mali, Niger, Senegal, Guinea Conakry and Guinea-Bissau. The Ohada
Treaty entered into force on 19
th
September, 1995 in the member countries.
1036
This Uniform Act contains 920 Articles and was adopted on 17 April 1997 and published in the Official
Gazette of Ohada No. 2 on 1
st
October, 1997.
1037
For the historical development of modern cooperative movement in Africa, see Thiam Alioune Badara
Aspects conceptuels et valuation de lActe Uniforme de lOhada relatif aux socits cooperatives, ERSUMA
Review, Special Issue, 2011, pp. 99-125, especially pp. 99-101. See also Sarr V., "Les enjeux de la socit
cooprative : volution et perspectives, ERSUMA Review, No. 2, March 2013, p. 191, 195.
1038
This movement is within the scope of Article 2 of the OHADA Treaty.
1039
The project was brought before the OHADA Council of Minister in Bangui on 22 and 23 March 2001 and
the negotiations leading to the finalization of the ninth Uniform Act relating to Cooperative Companies called in
its French acronym AUSCOOP. This Uniform Act which includes 397 articles was adopted by the Council of
Ministers meeting in Togo on 15 December 2010 and published in the Official Journal of OHADA No. 23 of 15
February 2011, p. 1.
1040
The economy, because of globalization, is under the pressure of competition. Cooperatives are not out of this
movement.
1041
It is important to note that according to Article 2 (2) AUSCOOP Cooperative companies which are
intended for the exercise of banking or financial activities remain subject to the provisions of Community or
national law relating to the exercise of these activities.
1042
Subject to the requirements of legal capacity, Article 7 AUSCOOP
1043
This article provides six principles which are:
Voluntary and open membership to all;
The democratic power exercised by members;
The economic participation of members;
The autonomy and independence;
Education, training and information;
The voluntary commitment to the community.
255

of the general rules applicable to cooperative societies, the OHADA legislature has provided
specific rules relating to two variants of cooperatives, the Simplified Cooperative Society
(SCOOPS)
1044
and the Cooperative Company with Board of Directors (SCOOP-CA)
1045
.
Whatever the form of cooperative, cooperatives operate through two bodies: the executive
managers and assemblies of cooperators. Each of these bodies has powers, which when
exercised, can be a source of liability. This liability can only be activated subject to the
intervention of a separate control unit, which is the subject of this study.
There are many regimes
1046
applicable in the means of control of the OHADA cooperative
companies. However, the plurality of regime contributes to a common goal: to ensure
management transparency on behalf of the interests of members of the cooperatives
1047
.
Management control is for these cooperative partners a tool of transparency that should ensure
a constant and normal functioning of the cooperative society. It is therefore of great interest to
examine how the law dictates this control. It appears that the management control of the
cooperative society differs from that of corporations through the introduction of some special
organs
1048
aimed at strengthening the control.
The purpose of this article is to identify bodies and control mechanisms established by the
OHADA legislator to ensure transparency. For better understanding, it is necessary to
determine firstly the people entrusted with this mission, and secondly to dwell on the possible
consequences of such control.

II- Who can exercise control over management in OHADA Cooperative Law?
If membership in the cooperative is open to anyone in the domain to which it applies, the
exercise of management control
1049
is vested in the restricted persons or institutions
authorized under the Uniform Act relating to cooperatives law. In its inventory
1050
, the

1044
This is formed by at least five persons or entities. The same rules of management, administration and
functioning apply to cooperative consortium.
1045
It is made up of fifteen persons or entities at least. It is a society in which the responsibility of members is at
least equal to the amount of shares subscribed and which operate much closer to Ohada public limited liability
companies. Its rules of management, administration and functioning apply to union, federations and
confederations of cooperatives companies.
1046
There is a multiplicity of structures or means of control.
1047
Article 6 of AUSCOOP.
1048
This depends on the type of cooperative companies. These organs are the supervisory committee and the
supervisory board.
1049
Celier P., Le contrle de gestion dans les socits coopratives ouvrires de production, Thse, Paris I,
1968.
1050
Articles 119 to 121, 230s. and 334s.
256

Uniform Act provides an exhaustive list of persons and institutions attributed with the
authority to perform such control including cooperative members, management inspectors,
auditors, if any, and cooperative consortium.
II.1- Cooperative members
In general, cooperative members are individuals or legal entities
1051
, provided they meet the
regime of legal capacity
1052
. It should be noted that aspects such trader quality, marital status
or nationality of members are no longer required for membership into a cooperative
1053
. The
number of members depends on the type of society
1054
. The members of the cooperative
constitute the key organ in the management of the cooperative
1055
. Membership into and
resignation from the cooperative are free. However, in the case of indebtedness incurred
during the membership, the members will be jointly and severally liable.
1056
The exclusion of
members is also possible under the conditions and means of defenses set by the Uniform
Act
1057
. As such, these partners have rights
1058
, dependent on their shares
1059
and obligations
in conformity with the latinism affectio cooperatis
1060
- intention to belong to a cooperative.
In addition to participation in the management of the cooperative, the cooperative members
are entitled to intervene prior
1061
to the difficulties that can disrupt the normal functioning
1062

of the cooperative society. As such, the cooperative members representing at least twenty-five
percent of the members of the cooperative may request the President of the competent court at
the headquarters of the cooperative, to designate one or more experts to report on one or more

1051
In this situation, they are represented by individuals.
1052
1053
According to the combined provisions of Articles 3 and 4 of AUSCOOP, it is implicitly clear that the
cooperative must be formed by at least two persons and not a single person.
1054
Articles 204 and 267 of AUSCOOP.
1055
See Sarr V., "Les enjeux de la socit cooprative : volution et perspectives, ERSUMA Review, No. 2,
March 2013, p. 201.
1056
See Herail M., "Rgulation des mouvements des associs dans les socits coopratives, Droit des socits,
No. 1, Janv. 2002, pp. 6-12 cited by Gatsi J., Le droit Ohada des socits coopratives, Droits africains et
malgaches, lHarmattan, 2011, p. 60.
1057
1058
These rights include the right to information on the cooperative activities, the right of communication on all
documents that concern the management of the company, the right to participate in collective decisions and the
right to the distribution of available income.
1059
Article 46 and 239 of AUSCOOP.
1060
1061
A careful interpretation of the law allows us to infer that the cooperative members may not, individually or
collectively, seek clarification through the alert procedure to the management bodies (management committee or
board of directors), contrary to the practice under company law. This, in my opinion, limits the potential for
transparency desired by the law maker.
1062
For example, the lack of information relating to a management transaction, CA Dijon, ch. civ. B, 7
Septembre 2004, Juris-Data No. 2004-249011; Joel Monnet.
257

management operations.
1063
In order for the court to designate an expert, the request for
control must be made on a specific fact and not on the overall management of the
cooperative.
1064

If this development is welcomed, the systematic and regular recourse to it could compromise
the serenity in the management structure. To limit the recourse to this process, either the
legislator or company itself may devise methods to reduce the reliance on this procedure.
1065

II.2- Management inspectors
Depending on the form of the cooperative society, an autonomous control organ with specific
missions can collectively achieve the management control. Though ensuring the same tasks,
the appellation of these organs differ depending on whether it is the simplified cooperative
society (supervisory committee)
1066
or the cooperative company with a board of directors
(supervisory board).
1067

The supervisory committee acting in the sole interest of the simplified cooperative members is
composed of three to five individuals elected by the general meeting, if the number of
members so permit. Similarly, for purposes of clarity and independence of the control by the
committee, the legislator restrictively lists certain prohibitions related to access to the
commission.
1068

Contrary to the cooperative with a Board of directors, the management control of the
company is guaranteed by the Supervisory Board
1069
, which is composed of three to five
members elected by the General Assembly among the members, and for a term of three
years.
1070
The legislature has made a number of prohibitions to ensure that the supervisory
committee has full reliability.
1071

1063
Article 120 AUSCOOP.
1064
See Gatsi J., op.cit., p. 79.
1065
One author proposes to define their frequency to a maximum of twice per year due to its cost, as is the case
in Company Law (Articles 157 and 158), Nandjip Sara, Socits coopratives in Pougou P. G., Encyclopdie
du droit OHADA, Lamy, p. 1925, No. 68.
1066
Articles 257 and 258 of AUSCOOP.
1067
Articles 334-335 of AUSCOOP; See Le Cannu P., Directoire et Conseil de surveillance, Rpertoire
Socits, Dalloz, March 2003.
1068
For further development, See Gatsi J., op. cit., p. 138.
1069
In addition to supervisory duties, the Board is responsible for convening an annual general meeting in the
event of a serious malfunction of the board of directors. See, Chassery H., Les attributions du conseil de
surveillance, RTD Com. 1976,449.
1070
1071
258

In sum, the originality of these supervisory bodies lies in their functions.
1072
These purely
internal organs play a role in strategic thinking by exercising quality control
1073
over the
management of the cooperative. Given the nature of their missions, despite the silence of the
legislature, it can be assumed that the members of the control organ should be subject to
confidentiality especially with respect to information received from executives, which may be
of confidential nature for the company.
These bodies have a tremendous power in the management control to the extent that they can
check at any time either personally or through a third party the management of company
executives. The purpose is to trigger the alert procedure.
1074
This procedure enables the
committee or the supervisory board to ask for clarification in writing or orally to the social
body, which is required to meet on any fact likely to endanger the continuity of the
cooperative society. The refusal to answer or the discovery of facts that are compromising to
the continuity of the management of the cooperative would either lead to the organ convening
a special report to be submitted to the general meeting, or alternatively, in the event of an
emergency, a special meeting of the General Assembly would be convened for that purpose.
In reality, the right of communication attributed to these bodies is discretionary and
permanent insofar as the controls and inspections permitted are deemed necessary.
Despite the silence of the legislature, and because of the separation of the management bodies
of cooperatives companies, it is possible for OHADA to incorporate the French solution
1075

that allows the continuity of the exercise of control in the event of reorganization and even
liquidation.
II.3- Auditors
Involved in the management of cooperative societies, the auditors provide preventive control
in case of difficulties in the structure.
1076
In reality, auditors are responsible for the accounting
aspects of the management of the cooperative society. Their main mission is the certification
of the summary of financial statements. As such, they must approve the accuracy and
regularity and certify to the truthfulness of the figures relating to operations for the year and

1072
By rappr. Le Cannu P., La nature juridique des fonctions des membres du conseil de surveillance dune
socit anonyme, Bull. Joly 1989,479.
1073
A simple majority makes decisions democratically.
1074
1075
Le Cannu P., Directoire et Conseil de surveillance , Rpertoire Socits, Dalloz, March 2003, No. 165, p.
21.
1076
See Algadi Aziber S. Commissaire aux comptes et prvention des difficults des entreprises dans lespace
Ohada Penant, No. 270, p.5.
259

the financial position and assets of the company. Their mission is to report to members and
managers any wrongful act discovered in management and also to provide advice. They play
an important role to this effect in the process of management control of the cooperative as
independent guardians of management integrity
1077
.
However, it should be noted that the audit by the auditor is not effective in all forms of
cooperatives. Indeed, in the case of cooperative companies with board of directors, the
legislature requires auditors whereas in simplified cooperative companies auditors are not
obligatory.
1078
Does this mean that it is less important in this type of company? The answer is
negative because only members to set a gauge in the management control of their structure.
II.4- Cooperative consortium
The OHADA legislature has provided situations where cooperative societies could have links
between them. Thus, for the management of their common interests, cooperative societies can
be grouped into Unions when they share the same object
1079
; into Federations when they
do not have the same object
1080
; or into Confederations when their objects are different.
1081

Cooperative societies, their unions, federations and confederations, without a common link,
can be grouped into cooperative consortium. Their sole purpose is to implement in a fixed-
term, all the means to facilitate or develop the activities of their members. Further, they are
mandated to improve or increase the results of this activity in order to achieve goals for the
promotion of cooperative principles.
1082

These cooperative consortiums may be fully involved in the control of the members of the
cooperative company. Indeed, Article 144 of AUSCOOP revealed that: The federation's
mission is ... 1) to act as a control organ of unions and affiliated cooperatives; 2) to activate,
the alert procedure on behalf of its members, or seize the general meeting of unions and
cooperative societies when there are irregularities.
The evocation of the power to initiate the alert procedure by the cooperative consortium
prescribed in Article 19 presume that the exercising conditions of that action by these

1077
Tumnde Simo Martha, ne Njikam, Cameroon offers a contextual approach to understanding the OHADA
Treaty and Uniform Acts in Claire Moore Dickerson, Unified Business Laws for Africa, Common Law
Perspectives on OHADA, GMB Publishing Ltd, 2009, p. 57.
1078
1079
1080
1081
1082
260

consortiums will be the same as those used for the alert triggered by the committee and the
supervisory board.
1083

Whenever one of these individuals or institutions set in motion its supervisory powers, it is
not without consequences for social managers, especially when the control leads to criminal
acts and financial indecency.

II- What are the consequences of controlling OHADA cooperative companies?
In general, the exercise of management control may result, as required by the Uniform Act
relating to cooperative societies
1084
, in the involvement of a multifaceted responsibility of
corporate bodies.
1085
Thus, subject to the responsibility of members
1086
and promoters
1087
, the
legislature holds corporate bodies
1088
to civil and criminal liabilities. They could also be
prosecuted for the repayment of liabilities owed by the company or be subject to personal
bankruptcy. In addition, an order to pay fines is not excluded.
It shows that the sanctions are of a proprietary and personal basis. Therefore, we will examine
the impact of individual actions and that of company actions. We will also look at possible
criminal actions including the imposition of damages, possible imprisonment, personal
bankruptcy liability and the recovery of company debts.
III.1- The imposition of damages
Members of the management committee or boards of directors of the cooperative society are
responsible for their management. This tort liability is based on mismanagement that causes
harm to members, to third parties and to the company.
Indeed, executive managers can be subject to a civil action for damages suffered by those
individuals due to their negligence or reckless management.
1089
The imposition of damages
comes after an individual action or a company action.
1090

1083
In the same way Gatsi J., op. cit., p. 78.
1084
However, in order to preserve the spirit of the group, the legislator encourages members who are facing
difficulties arising from domestic disputes to use alternative dispute resolution namely mediation, conciliation
and arbitration.
1085
This refers to members of the Management Committee and or the President; members of the Board and or
the President and the official in charge of management.
1086
1087
Article 372 o0f AUSCOOP.
1088
Articles 122 to 126; 127 to 132; 230; 375 and 375 of AUSCOOP.
1089
Forms of mismanagement not provided for by the legislature could take the form of willful default, lack of
sufficient functional powers of corporate officers which can lead to the demise of the company. It can therefore
261

Individual action
1091
is the action that is exercised against the company
1092
or the manager by
a member or a third party who personally suffered an injury
1093
distinct from that suffered by
the company. Company action
1094
is an action for damages suffered by the company due to
mismanagement. In both actions, the liability is shared when several managers are responsible
in the wrong doing. In this scenario, the competent court shall determine the contribution of
each to the payment of the damage. The action is statute-barred: it shall be limited to within
three years from the occurrence of the damage or injury and in the case where the damage or
irregularity is undiscovered, it shall start counting as soon as it is revealed. If the act is a
crime, this limitation is increased to ten years. Contrary to the individual action where the
plaintiff is a member or a third party who suffered the damage, in company actions, managers
are the lead plaintiffs. However, in case of apathy of these leaders, one or more members can
sue after providing notice to the corporate bodies after thirty days in the case of inactivity.
Any decision affecting that right is void.
1095

In all cases, the occurrence of an injury due to mismanagement opens the door to
compensation. Thus, in case of conviction, the damages representing the compensation will be
paid to cooperative or a third party
1096
or to the cooperative company
1097
considering the
nature of the action.
III.2- The imprisonment sentence
The legislator under the Uniform Act on Cooperatives maintains the logic of allowing States
Parties
1098
to determine the penalties irrespective of any implications for the economy.
1099
In

consist of affirmative acts or abstentions. Incidentally, it is a violation of the Articles of Association or the law or
even acts on the fringes of the corporate interest. At Common law, a managers responsibility is derived the
breach of duties, which are in effect, duty of care and fiduciary duties.
1090
In common law, according to the rule in Foss v Harbottle (1843) this action is known as derivative claim.
The rule is that if a wrong is done to the company, the proper person to sue the wrongdoer is the company
itself. The Companies Act 2006 Part 11, Chapter 1 ss. 260-264 makes provision for a statutory derivative claim.
1091
Articles 122 to 126 of AUSCOOP.
1092
In the case of management, in acts not within the corporate purpose (Article 96 para. 2), a third party in good
faith can directly sue the company, leaving the company to exercise a recourse action against its leader.
1093
See the rule of unfair procedure in Common law.
1094
Articles 127 to 132 AUSCOOP.
1095
1096
Article 124 AUSCOOP. The English case Standard Chartered Bank v Pakistan National Shipping Corp (N
2) [2002] UKHL 43; [2003] 1 AC 959 offers an example in which the managing director was liable for damages
after committing fraud.
1097
Article 129 of AUSCOOP. Where the loss suffered by the partners is not different from that suffered by the
society as an entity, the only possible action is a corporate action. Cass. 3e civ., 22 Septembre, 2009, No. 08-
18483, Juris Data No. 2009-049619, Revue droit des socits, Jan. 2010, Comm. Marie Laure Coquelet.
1098
Article 5 (2) of the OHADA Treaty.
1099
A decade ago, some authors pointed out that Weak legislation may result in the ruin of the company,
Anoukaha F., Nguebou T. J., Pougou P. G., Le droit des socits commerciales et du groupement dintrt
conomique Ohada, P.U.A 1998, p. 272. See also Keubou P. and Kamla Foka F. C., La sanction pnale du non
262

addition, the legislator did not accept the liability of legal persons
1100
, but opted for the
principle of personal criminal liability. He has also endorsed all non-contradictory offenses
under Sections 886 to 905 of the Uniform Act on the Commercial Companies and Economic
Interest Groups.
1101

Therefore company managers are subjected to punishment should they distribute fraudulent
dividends between members, conceal the true situation of the cooperative society, manage
with bad faith the assets or credit of the company
1102
and even those who have not complied
with the formalities relating to the increase or reduction of share capital. Company executives
who have not inventoried for each financial year the stocktaking and have not prepared the
report and the social balance sheet would also be subjected to punishment. Further, those who
broke the rule on equality between members, operate on loss without disclosing it to members
or conclude disadvantageous contracts, present the untruth financial situation of the
company
1103
etc
1104
are also subjected to sanctions.
So far, only Cameroon and Senegal have passed laws punishing companies offenses defined
under OHADA. Indeed, following the example of Senegal
1105
, Cameroon enacted Law No.
2003/08 of 10 July 2003 on the repression of offenses contained in the OHADA Uniform
Acts. The Law in its Articles 7 to 9 punishes offenses relating to the management and
administration of companies. The laws in both countries provide different punishments for the
same kinds of offenses. This trend of development is likely to create forum shopping
(criminal paradise)
1106
where prospective businessmen would prefer to set up businesses in
jurisdictions that offer less punitive punishments. For example, the offense of managing with
bad faith assets or credit of the company in Cameroon is punishable by imprisonment of one
to five years and a fine of 2 million to 20 million francs CFA
1107
while in Senegal the same

respect des formalits relatives au RCCM dans lespace OHADA : le cas du Cameroun, ERSUMA Review, No.
1, June 2012, p.189-207.
1100
See Adamou Rabani, Plaidoyer pour une responsabilit pnale des personnes morales en droit Ohada,
ERSUMA Review, No. 2, March 2013, p.43-60.
1101
1102
In Common law, theft of company assets is sanctioned according to the rule in R v Philippou (1989) 5 BCC
665. In the said case, two directors withdrew 369,000 in 16 transactions from the company bank account just
before liquidation. The money was used to buy a block of flats in Spain, which the directors then transferred to a
Spanish company which they owned and controlled.
1103
Article 111 Uniform Act Organizing and Harmonizing Accounting Business.
1104
For all of these outline criminal offenses, refer to Ndoko N. C. and Yawaga S., Infractions relatives la
gestion des socits in Pougou P. G., Encyclopdie du droit OHADA, Lamy, p. 957-987.
1105
See Law No. 98-22 of 26 March 1998 dealing with the sanction of criminal offenses contained in the
Uniform Act relating to Commercial Companies.
1106
Nouemo A. D., La socit anonyme avec administrateur gnral, Mmoire DEA, Business Law, University
of Yaounde II Soa, 2004, p. 36.
1107
Article 9 of the said Act.
263

offense is punishable by a fine of 100 000 to 5 million CFA francs. The harshness of the
sanction could well obstruct the attractiveness of investors in some countries. More than ever,
the OHADA legislature should return to the principle that in private law the penalty is always
treated in the same time as the offense.
1108

Apart from offenses relating to management of cooperative companies, it may be noted that
other offenses are amenable to control
1109
and can be attributed to managers, persons, or
institutions in charge of monitoring.
Thus, with regard to social leaders, the acts constituting an obstacle to the appointment or
convening of auditors and those concerning verifications or controls by auditors are
punished.
1110

With regards to the auditor, the non-observance of ethics
1111
and the failure to comply with
his obligation to truthfully disclose information and failure to report criminal acts to the State
Counsel
1112
may result to his criminal liability.
Although not specifically mentioned, we can agree on the fact that the mission entrusted to
audit institutions (Commission and Supervisory board) can be a source of liability, especially
tortuous liability.
III.3- The personal bankruptcy
If requested by a judge following a management control, punishment may be enforced against
a cooperative company with a board of directors. The legal basis of this sanction is Article
194 of the Uniform Act of collective proceeding for the recovery of debts known in its French
acronym, AUPCAP.
Indeed, individuals permanent representatives of corporate leaders invested ex officio or de
facto, remunerated or not, apparent or hidden can, by the competent court, when they have
committed any of the acts referred to Articles 196, 197 and 198 AUPCAP be sanctioned by
personal bankruptcy. This penalty can be of a civic nature or may result in personal
disqualifications vis--vis the offending manager.
1113

1108
Anoukaha F., Cisse A., Diouf N., Nguebou T. J., Pougou P.G., Samb M., OHADA Socits commerciales et
GIE, Coll. Droit Uniforme Africain, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 430.
1109
Articles 15 to 18 of the 2003 Cameroonian Law.
1110
Article 900 of UACC.
1111
1112
1113
Article 203 of AUPCAP.
264

III.4- The recovery of debts
In the case of proprietary sanctions for cooperative with Board of directors, a possible action
contained in the Uniform Act on collective proceeding for the recovery of debts can be
successfully invoked against managing corporation. It is an action for the recovery of the
debts.
1114

This action is likely to lead to the extension of social liability of manager
1115
or even the
extension of collective proceedings. In reality, these are situations in which the acts of the
President of the Board, representing a corporate body have contributed to the insufficiency of
the assets of the cooperative company, thereby leading to its liquidation.
In this case, the administrator, a legal person, may be declared insolvent or simply called to
repay the liabilities of the failed cooperative. This penalty, which may be regarded as
exceptional, may only be applied in a situation where the administrator is solely responsible.
The sanction would be less in the case of joint responsibility of the Board of Directors.

IV- Conclusion
The law on Cooperative Societies is a breakthrough for the development of rural Africa.
Many people use the tool of cooperative to engage in different businesses including the
breeding of animals, agriculture, craft industry, fishing, etc ... However, the adoption of the
text must be followed by an awareness
1116
so that the said text serve the main actors and plays
its role as a development tool.
As for the control of the cooperative company, the OHADA legislator brings out from his text
on commercial companies a new innovation by expanding the authorities of management
control. Further, there is some reduction in the powers of members who are deprived, in
principle, of the right to carry out the alert procedure against corporate leaders. The regime of
liability arising from the exercise of such control is closer to that used in corporate law. In
sum, the normal operation of the measures and supervisory organs should ensure transparency
and better profitability of cooperative companies.

1114
Articles 183-188 and 189 of AUPCAP.
1115
That was the situation in Re Purpoint Ltd [1991] BCC 121.
1116
In a bijural and bilingual country like Cameroon, the translation of a legal text into English appears to be of
great importance, as cooperative movements are highly developed in the English-speaking part of the country.
To go far with this view, see Melong J., Implementation of Ohada laws in a bilingual and bijural context:
Cameroon as a case in point, ERSUMA Review, No. 2, March 2013, p.259-279.
265

JURISPRUDENCE

266

267

COMMENTAIRE ARRET CCJA DU 28 FEVRIER 2008

GAMALEU KAMENI Christian
Docteur en droit
Attach Temporaire dEnseignement et de Recherche
Universit dAngers (France)

Une clause rsolutoire rgulirement stipule dans un contrat mrite dtre respecte par
les diffrentes parties contractantes ; faute de quoi, en cas de contentieux, la juridiction
comptente saisie donnera effet ladite clause.

I- La validit de la clause rsolutoire stipule dans le contrat de crdit bail.
a- la lgitimit de la clause rsolutoire stipule.
b- la licit de la clause rsolutoire stipule.
II- La consquence inhrente la validit de la clause rsolutoire : lobligation de
restitution du vhicule par le crdit-preneur.
a- une restitution fonde sur les rgles de droit commun.
b- une restitution pouvant tre fonde sur les rgles de lActe uniforme de lOHADA.

1. A limage du contrat de vente
1117
, du contrat de transport
1118
ou du contrat de distribution,
le contrat de location dun bien
1119
assorti dune option dachat stipule en faveur du preneur
dudit bien constitue un instrument indispensable de dveloppement conomique
1120
.

1117
DIALLO (M.), La vente commerciale en droit OHADA, ANRT, juin 2007
1118
BOKALLI (V.-E.) et COSSI SOSSA (D.), OHADA - Droit des contrats de transport de marchandise par
route, Collection Juriscope, ditions Bruylant, Bruxelles, 2006
1119
Le bien objet du contrat peut tre de nature mobilire ou immobilire.
1120
Le contrat demeure un instrument dchange et de dveloppement conomique dans lespace de lOHADA
comme en tmoignent les colloques consacrs la question de son harmonisation : Lharmonisation du droit
OHADA des contrats colloque de Ouagadougou au Burkina Faso, novembre 2007, Revue de droit uniforme
2008, n1/2 ; les pratiques contractuelles daffaires et les processus dharmonisation dans les espaces
rgionaux colloque de Libreville au Gabon, juillet 2011. Dans la mme perspective, on pourra citer entre autres
comme tudes MEYER (P.), Lavant projet dacte uniforme OHADA sur le droit des contrats : innovations et
dbats, Revue de droit des affaires internationales 2008, n3, p. 291 ; NGWANZA (A.), La favor contractus
dans les principes Unidroit et lavant projet dacte uniforme sur le droit des contrats en OHADA, Thse de
doctorat en droit priv, Universit de Paris-Sud 11, novembre 2011
268

Gnralement qualifi de contrat de crdit-bail
1121
, le contrat de location de bien assorti dune
option dachat permet aussi aux entreprises faible capital de dployer grandement leurs
activits dans leur environnement la seule condition de respecter les diffrentes clauses qui
y sont insres. Tel na malheureusement pas t le cas pour une petite entreprise individuelle
base Abidjan en Cte divoire. En lespce, en date du 17 avril 2000, un contrat de crdit
bail est sign entre la socit BICI BAIL S.A. et la Pharmacie Saint-Joseph par lequel la
premire donne en location la seconde, avec option dachat, un vhicule automobile de
marque BMW Millenium au prix de 25 690 000 FCFA toutes taxes comprises. Une clause
dudit contrat spcifie que cette somme est payable en 48 mensualits de 603 389 FCFA
chacune sur une priode de quatre ans allant du 30 avril 2000 au 30 avril 2004. Par ailleurs,
larticle 10 du contrat de crdit-bail dispose quen cas de non-paiement par la Pharmacie -
entreprise individuelle - dun seul loyer, le contrat est rsolu de plein droit ; et le vhicule
restitu dans un dlai de 08 jours aprs une mise en demeure demeure infructueuse. Le 05
octobre 2001, la socit BICI BAIL S.A. a constat que la Pharmacie tait dbitrice de la
somme de 9 512 861 FCFA correspondant 13 mensualits non payes. Ce fait la conduite
adresser, par exploit en date du 08 octobre 2001, une mise en demeure au crdit-preneur. Face
au refus de la Pharmacie de restituer le vhicule, le crdit-bailleur la assigne le 1
er
fvrier
2002 devant le juge des rfrs du Tribunal de Premire Instance dAbidjan. La BICI BAIL
S.A. reprend la procdure contre Monsieur V. propritaire de la Pharmacie devant cette fois la
juridiction prsidentielle du Tribunal de Premire Instance dAbidjan.
Par ordonnance n 1533 du 28 mars 2002, cette juridiction ordonne la restitution du vhicule
suivant les conditions du contrat de crdit-bail et ce, sous astreinte comminatoire de 500 00
FCFA par jour de retard compter de la signification de lordonnance. Un appel est form
contre lordonnance du 28 mars 2002 devant la Cour dappel dAbidjan. Cette cour, par arrt
n 953 du 23 juillet 2002, confirme lordonnance entreprise. Non satisfait, Monsieur V. forme
un pourvoi en cassation devant la Cour commune de justice et darbitrage. Daprs le
demandeur au pourvoi, il ne saurait avoir restitution ou dlivrance du vhicule. Car, la
formule prescrivant la rsolution de plein droit par le crdit-bailleur na aucune valeur
juridique et contrevient aux dispositions du Code civil. A loppos, le dfendeur au pourvoi
estime que cette formule ou clause est lgale. Par consquent, il faudrait la mettre en uvre.
Au regard de ces deux prtentions contradictoires, il appert que la question centrale souleve
devant la Cour commune de justice et darbitrage est relative la validit de la clause
rsolutoire stipule dans le contrat de crdit-bail liant la BICI BAIL S.A. la Pharmacie et
son grant Monsieur V. La Haute juridiction communautaire africaine, par arrt n 002 du 28
fvrier 2008, rejette le pourvoi form par Monsieur V. Cet arrt valide donc la clause
rsolutoire stipule dans le contrat de crdit-bail (I). Cette validit emporte une consquence
remarquable : lobligation de restitution du vhicule par le crdit-preneur (II).

1121
Pour une tude du crdit-bail mobilier en droit OHADA, voir GUEDEGBE BIDOSSESSI (S.-I.), Le crdit-
mobilier en droit OHADA : contribution ltude de laffectation de la proprit en garantie de la crance, Thse
de doctorat en droit, Universit dAbomey-Calavi (Bnin), janvier 2012 ; voir aussi SAMB (M.), Le crdit-bail
dans lespace OHADA Etude compare des lois camerounaise et sngalaise, Revue de lERSUMA juin 2012,
n1, p. 359
269

I- La validit de la clause rsolutoire stipule dans le contrat de crdit bail.

2. Larrt du 28 fvrier 2008 rendu par la Cour commune de justice et darbitrage est sans
ambigut dans son dispositif. Le rejet du pourvoi form par Monsieur V. et sa condamnation
aux dpens laissent prsager que les hauts magistrats africains approuvent la dcision rendue
par les juridictions de fond suivant laquelle la clause rsolutoire souscrite par Monsieur V. est
valide. La validit de cette clause est fonde dune part sur le principe de la libert
contractuelle, et se justifie dautre part par sa non-contrarit aux dispositions du Code civil.
On parlerait donc de la lgitimit (a) et de la licit (b) de la clause stipule par les parties.
a- La lgitimit de la clause rsolutoire stipule par les parties.
3. En validant la clause rsolutoire souscrite dans le contrat de crdit-bail mobilier par la BICI
BAIL S.A. et par la Pharmacie avec son grant, la Cour commune de justice et darbitrage
raffirme un principe cardinal du droit des contrats : le principe de la libert contractuelle. Ce
principe donne la possibilit toutes les parties dans un contrat de librement dterminer le
contenu dudit contrat. Cest sans doute grce ce principe que le crdit-bailleur et le crdit-
preneur du vhicule automobile de marque BMX Millenium ont dcid de prvoir que le
paiement de ce bien mobilier, dun montant global de 25 690 000 FCFA, sera fix 603 389
FCFA, ralisable en 48 mensualits chacune sur une priode de quatre ans allant du 30 avril
2000 au 30 avril 2004.
4. Outre sa conformit au principe de la libert contractuelle, la lgitimit de la clause
rsolutoire stipule par les parties rside galement dans la clart et la simplicit de son
nonc. Daprs larticle 10 du contrat de crdit-bail mobilier sign le 17 avril 2000, la
prsente convention sera rsilie de plein droit par le bailleur, sans quil soit ncessaire
daccomplir une formalit judiciaire pralable . La lgitimit de cette clause rside
davantage dans les suites donnes la clause notamment la restitution prvisible du vhicule
08 jours aprs une mise en demeure reste infructueuse. A ce niveau, une question mrite
dtre pose: le moyen de droit soulev par Monsieur V. selon lequel le juge des rfrs na
aucun pouvoir pour statuer sur la restitution est-il valable ? La rponse est ngative puisque
daprs la clause, () si la suite de la rsiliation, le locataire refuse de restituer le
matriel, il suffira pour ly contraindre, dune ordonnance de rfr, rendue par le Prsident
du Tribunal dAbidjan . Cette clause rsolutoire donne donc la possibilit au crdit-bailleur
de solliciter la restitution ou la dlivrance du bien mobilier par mesures de contrainte rsultant
dune ordonnance de rfr. La contestation du volet de cette clause a conduit le crdit-
preneur soulever lexception suivant laquelle le juge des rfrs a commis un excs de
pouvoir. Il nen est pourtant pas question parce que la formulation ingnieuse de la clause
rsolutoire et son insertion dans la convention certifient sa lgitimit ; ce qui par consquent
rcuse son invalidit.
5. En marge de la question de la validit de la clause rsolutoire, les hauts magistrats africains,
dans cet arrt du 28 juillet 2008, ont entrin la recevabilit de laction de la BICI BAIL S.A.
lgard de Monsieur V. propritaire de la Pharmacie Saint-Joseph, crdit-preneur du
vhicule automobile. Cet tat de chose dmontre implicitement que cette clause est licite.
270

b- La licit de la clause rsolutoire stipule par les parties.
6. Le principal argument de droit sur lequel sest fonde la premire chambre de la Cour
commune de justice et darbitrage pour valider la clause rsolutoire stipule par les parties
contractantes est la licit de ladite clause. Ici, la licit de la clause signifie sa non-contrarit
aux dispositions du Code civil spcifiquement aux dispositions de larticle 1184. Cette
lgalit est dailleurs affirme par les hauts magistrats africains dans leur premier moyen :
mais attendu que () la clause rsolutoire insre dans le contrat de crdit-bail est une
drogation au principe de la rsolution judiciaire de larticle 1184 du Code civil . Suivant le
raisonnement mis en exergue par ces derniers, la clause prvoyant la rsolution de la
convention signe entre la BICI BAIL S.A. et le propritaire de la Pharmacie Saint-Joseph ne
remet pas en cause la rsolution judiciaire consacre par larticle 1184 du Code civil. Elle
constitue, au contraire, une drogation audit principe. A toutes fins utiles, rappelons que
lalina 3 de larticle 1184 du Code civil dispose que la rsolution doit tre demande en
justice, et il peut tre accorde au dfendeur un dlai selon les circonstances.
7. La licit de la clause rsolutoire stipule par les parties sapprcie galement travers une
lecture minutieuse des diffrents alinas de larticle 1184 du Code civil. Ces alinas
1122
, qui
nont pas un caractre dordre public, prvoient, de manire implicite, lhypothse dune
rsolution si le contrat est de nature synallagmatique et si une partie manque son obligation.
Dans le cadre de cette affaire, il sagit bel et bien dun contrat de crdit-bail ayant
manifestement une nature synallagmatique puisque la BICI BAIL S.A. et Monsieur V. sont
respectivement tenus dune obligation contractuelle bien prcise. Cette obligation, pour la
BICI BAIL S.A., tait de mettre le vhicule la disposition de la Pharmacie Saint-Joseph. Le
propritaire de la Pharmacie tait, quant lui, tenu de verser mensuellement la somme de
603 389 FCFA pendant quatre annes de manire ininterrompue. Ce dernier engagement na
pas t entirement respect puisqu la date du 05 octobre 2001, Monsieur V. est dbiteur de
la somme de 9 512 861 FCFA, soit 13 mensualits impayes. Il tait donc loisible au crdit-
bailleur de mettre en uvre la clause rsolutoire licitement souscrite avec son partenaire
contractuel le 17 avril 2000. La mise en uvre de cette clause licite emporte une consquence
importante : la restitution du vhicule automobile.

II- La consquence inhrente la validit de la clause rsolutoire : lobligation de
restitution du vhicule par le crdit-preneur.
8. Bien quelle soit la consquence de la validit de la clause rsolutoire, lobligation de
restitution du vhicule automobile a t expressment mentionne aux termes du contrat de
crdit-bail. En effet, daprs les dispositions contractuelles du 17 avril 2000, la restitution du
vhicule ne pourrait se raliser quaprs une mise en demeure adresse en bonne et due forme

1122
Daprs larticle 1184 alina 1
er
du Code civil, la condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les
contrats synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne satisfera point son engagement.
Lalina 2 dispose que : dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit. La partie envers laquelle
lengagement na point t excut, a le choix ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est
possible, ou den demander avec dommages et intrts.
271

au crdit-preneur et demeure infructueuse. Cette obligation de restitution ou obligation de
dlivrance du vhicule, qui rappelons-le, incombe Monsieur V., propritaire de la Pharmacie
Saint-Joseph, se fonde sur les voies de droit commun (a). La Cour communautaire africaine a
relev quelle pouvait tout aussi se fonder sur les voies ou procdures de lActe uniforme de
lOHADA en matire de recouvrement des crances (b).
a- Une restitution fonde sur les voies de droit commun.
9. Le contentieux opposant Monsieur V. la BICI BAIL S.A. et port devant la premire
chambre de la Cour commune de justice et darbitrage a permis cette dernire de rendre
larrt n 002 du 28 fvrier 2008. Le dnouement de ce contentieux a t heureux pour la
BICI BAIL S.A. et malheureux pour Monsieur V. Trs concrtement, aux termes de ce litige,
la Cour communautaire africaine en matire de droit des affaires a condamn le crdit-
preneur. Elle a ordonn celui-ci de restituer ou de dlivrer le vhicule automobile de marque
BMW Millenium au crdit-bailleur. Contrairement aux arguments voqus par le demandeur
au pourvoi, la restitution de ce bien mobilier est juridiquement fonde puisquelle est
conforme aux stipulations des parties. En dautres termes, la restitution du bien, daprs la
convention des parties, ne devrait obir aucune procdure judiciaire spcifique.
Lventualit dune dfaillance, telle que prvue par larticle 10 de la convention, devrait
uniquement permettre au(x) juge(s) saisi(s) de constater la rsolution du contrat en faveur de
la partie non dfaillante ou du crancier de lobligation non excute et consquemment de lui
ordonner la restitution du vhicule. Cest bien prcisment ce qui a t fait devant la
juridiction prsidentielle du Tribunal de Premire Instance dAbidjan. Par ordonnance n
1533 du 28 mars 2002, le juge des rfrs a ordonn la restitution dudit bien. Cette
ordonnance a t confirme plus tard aussi bien par la Cour dappel
1123
dAbidjan que par la
Cour commune de justice et darbitrage. Cette obligation de restitution ou de dlivrance du
vhicule tait dailleurs assortie dune astreinte comminatoire de 500 000 FCFA par jour de
retard compter de la signification de lordonnance.
10. Au-del de cette dcision de la Cour communautaire africaine, on pourrait logiquement
sinterroger sur le problme de la rsolution des contrats en droit de lOHADA et ce, dans une
vision prospective. Il serait opportun pour le lgislateur de lOHADA dinstituer la rsolution
unilatrale dans le futur Acte uniforme en matire de contrat et lencadrer comme il la fait
1124

dans le cadre de la rsolution du contrat de vente commerciale
1125
. A ce titre, la rsolution
unilatrale de tous types de contrat devrait tre fonde sur la gravit du comportement du
contractant
1126
. Lautre contractant pourra, en cas de non satisfaction, mettre en uvre les
procdures institues par lActe uniforme relatif aux procdures simplifies et voies
dexcution.

1123
Par arrt N 953 du 23 juillet 2002
1124
Le lgislateur de lOHADA en matire de droit commercial gnral utilise lexpression rupture.
1125
La rupture du contrat de vente commerciale est prvue aux articles 281 de lActe uniforme portant droit
commerciale gnral rvis le 10 dcembre 2010
1126
Outre la gravit du comportement dune partie contractante, on pourrait galement relever le critre de
privation essentielle, voir DARANKOUM (E.), Le critre de privation essentielle, condition de la rsolution de
la vente commerciale OHADA, Annales de la Facult de droit de luniversit de Dschang 2002, p. 177 ;
www.ohada.com/doctrine D-04-45
272

b- La restitution pouvant tre fonde sur les voies de lActe uniforme de lOHADA.
11. Trois principaux moyens de droit ont permis la premire chambre de la Cour commune
de justice et darbitrage de rendre larrt du 28 fvrier 2008. Le troisime moyen de droit se
distingue relativement des deux premiers parce quil voque les dispositions du Trait
OHADA . En effet, face largument de la violation ou de lerreur dans lapplication ou
linterprtation de la loi du fait de la non-conformit de la procdure de restitution aux
dispositions du Trait OHADA , la Haute juridiction donne une rponse ingnieuse.
Lingniosit de cette rponse se prsente tel que suit : mais attendu que () la procdure
simplifie tendant la dlivrance ou la restitution dun bien meuble dtermin est une
facult offerte au crancier de lobligation de dlivrance ou de restitution dun bien meuble
corporel dtermin () ; que le crancier peut donc sen passer et suivre les voies de droit
commun . Il apparait donc que la solution de la Haute juridiction visant la mise en uvre de
lobligation de restitution du vhicule, conforme aux dispositions de larticle 10 de la
convention, nest pas une violation de larticle 19
1127
de lActe uniforme de lOHADA relatif
aux procdures simplifies de recouvrement des crances et des voies dexcution. Cette
solution souligne que la restitution tait susceptible dtre ralise grce aux procdures
institues par le droit OHADA
1128
et ce, par le truchement du prsident de la juridiction
comptente. Mais alors, les voies dexcution de lOHADA nont-elles pas un caractre
dordre public ? La rponse est affirmative. Toutefois, les parties ont librement souhait que
la restitution puisse tre rgie par les voies de droit commun. Cest la raison pour laquelle le
crdit-preneur est tenu de restituer le vhicule suivant lordonnance du juge des rfrs.
12. Au demeurant, il convient de noter quun an plus tard, dans le cadre dun contentieux
relatif un contrat de vente crdit avec constitution de nantissement dun vhicule de
marque MAZDA entre la SAFCA et Monsieur J. T., avec cependant un problme de droit
diffrent, la Cour commune de justice et darbitrage
1129
, a raffirm lobligation de restitution
du vhicule, objet du contrat. En ralit, lordonnance de restitution dudit vhicule a t
valide par arrt n 042/2009 du 30 juin 2009 de la cour ci-dessus cite, en faveur de
Monsieur J. T. du fait de lopposition irrgulirement
1130
forme par la SAFCA. Au regard de
ces litiges, il est notoire de relever quen matire contractuelle, la prudence des parties est
vivement requise aussi bien lors de la souscription que lors lexcution des diffrents
engagements.

1127
Daprs cet article, celui qui se prtend crancier dune obligation de dlivrance ou de restitution dun
bien meuble corporel dtermin, peut demander au prsident de la juridiction comptente dordonner cette
dlivrance ou restitution.
1128
Pour une tude des procdures, voir ASSI-ESSO (A.-M.) et DIOUF (N.), OHADA Recouvrement des
crances, Collection droit uniforme, Bruxelles, ditions Buyant, 2002 ; DJOGBENOU (J.), Lexcution force,
Droit OHADA, 2
e
d., ditions CREDIJ, Cotonou 2011
1129
Cour commune de justice et darbitrage, arrt N042/2009 du 30 juin 2009, affaire SAFCA c/ Monsieur J. T.,
Recueil de jurisprudence n13, janv-juin 2009, p.113 ; www.ohada.com/jurisprudence/ohadata J-10-80
1130
La SAFCA avait form une opposition contre lordonnance de restitution en ne respectant pas les exigences
des articles 9 15 de lActe uniforme de lOHADA portant organisation des procdures simplifies de
recouvrement des crances et des voies dexcution.
273

LES RECENTS DEVELOPPEMENTS DE LA JURISPRUDENCE
COMMUNAUTAIRE OHADA EN MATIERE DINJONCTION DE PAYER
Par
Matre J rmie WAMBO
Avocat ; Assistant-Juriste / CCJA/OHADA

Au nombre des procdures de recouvrement institues et organises par lAUPSRVE
1131
, la
procdure dinjonction de payer figure en bonne place et constitue une bonne partie du
contentieux du recouvrement trait par la haute juridiction communautaire. Elle est par
dfinition une procdure rapide qui permet un crancier dobtenir plus simplement un titre
excutoire en vue du recouvrement forc de sa crance.
La procdure dinjonction de payer est rglemente par lAUPSRVE en ses articles 1 18.
er
de lAUPSRVE, le recouvrement dune crance certaine, liquide
et exigible peut tre demand suivant la procdure dinjonction de payer . Cette procdure,
bien que suffisamment rglemente, prsente quelques imperfections qui, sans remettre en
question sa quintessence, ont progressivement amen le juge communautaire asseoir une
jurisprudence sur certaines questions prcises.
Les dveloppements qui vont suivre, appuys par les tendances jurisprudentielles rcentes de
la haute Cour, nous permettront de nous faire une ide bien prcise de ce quest cette
procdure elle-mme (II) et des conditions pour y recourir au regard de larticle 1
er
de
lAUPSRVE ci-dessus cit (I).

I - LES CONDITIONS DU RECOURS A LINJONCTION DE PAYER
Linjonction de payer ayant pour finalit le recouvrement, elle ne peut porter que sur une
crance remplissant certaines conditions. Ces conditions tiennent tantt aux caractres de la
crance (A), tantt sa cause ou son origine (B).
A Les conditions tenant aux caractres de la crance
Larticle 1
er
de lActe uniforme susvis exige que la crance prsente le triple caractre de
certitude, de liquidit et dexigibilit.
La certitude de la crance sentend de son caractre incontestable. Cela signifie que la
crance existe rellement. Ainsi, un crancier ne peut se fonder sur des factures quelle a
produites unilatralement et qui sont contestes par le dbiteur pour tablir lexistence de sa

1131
Acte uniforme portant organisation de procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution
274

crance. La haute Cour considre dans ces conditions que la preuve de la certitude de la
crance telle que lexige larticle 1 de lAUPSRVE nest pas rapporte
1132
.
De mme, le banquier ne sautait se fonder sur un compte courant non cltur pour rclamer
un client le paiement de ce quil considre comme solde dbiteur ds lors que le principe du
compte courant est que tant quil nest pas cltur on ne peut savoir qui est dbiteur et qui est
crancier, quand bien mme les diffrentes oprations du compte pourraient laisser supposer
que le client est dbiteur de sommes. La CCJA prcise en outre que tant que le compte nest
pas cltur contradictoirement, le solde ne rpond pas aux critres de larticle 1
er
de
lAUPSRVE
1133
, de surcrot lorsque la convention de compte courant liant les parties
spcifie que tous les comptes ouverts constituent un compte unique produisant tous les
effets lgaux et usuels de compte courant transformant toutes oprations en simples articles
de crdit et de dbit, gnrateurs, lors de la clture, dun solde qui fera seul apparatre une
crance ou une dette exigible
1134
.
La liquidit de la crance signifie que le montant est dtermin. Cela suppose que le
crancier dispose dlments de preuve qui permettent de dterminer le montant rclam.
Toutefois, la jurisprudence semble indiquer que mme si le montant rclam est contest ou
contestable au moment de lordonnance dinjonction de payer, la reconnaissance par le
dbiteur, lissue de lexpertise ordonne par le juge de lopposition, dun montant infrieur
quil na pourtant pas sold tait suffisante pour justifier le recours linjonction de payer
1135
.
De mme, un juge dappel ne peut se fonder sur une diffrence de montant entre les sommes
contenues dans lordonnance dinjonction de payer et celles de condamnation lissue de
lopposition ladite ordonnance pour conclure au caractre non liquide de la crance, ds lors
que lopposition permet au juge dtre saisi de lentier dossier du litige et de rendre une
dcision qui se substitue lordonnance dinjonction de payer, tel quil ressort des articles 12
et 14 de lActe Uniforme sur les Procdures Simplifies de Recouvrement et des Voies
dExcution
1136
.
Lexigibilit de la crance signifie quelle est chue et que par consquent le paiement peut
tre rclam immdiatement. Ainsi, le paiement dune crance terme ne peut tre rclam
avant lchance du terme, sauf si le dbiteur a t dchu du terme.

1132
CCJA, arrt n004/2013 du 07 mars 2013 : Aff. St Nouvelle Scierie dAgnibilkro dite NSDA Sarl C/
FLUTEC BOIS en Liquidation, indit
1133
CCJA, arrt n009/2013 du 07 mars 2013 : Aff. St TPZC et Autres C/ BIAO-CI, indit.
1134
Mme arrt n009/2013 du 07 mars 2013
1135
que la contrarit des prtentions des deux parties a amen le juge de lopposition dcider dune
expertise relativement au solde du compte querell, mesure dont les rsultats, sans simposer au juge, ne pouvait
que lclairer dans la prise de sa dcision ; quau demeurant, mme si le caractre liquide de la crance de la
BICEC pouvait tre contest au moment de lordonnance, cette crance tait liquide au moins pour le montant
que la SCTM a reconnu sans lavoir sold et qui justifierait dj une procdure dinjonction de payer CCJA,
Arrt n079/2012 du 29 novembre 2012 : Aff. SCTM C/ BICEC, indit.
1136
Quen consquence, en fondant sa dcision de rformation sur une diffrence du montant de la crance
retenu dans lordonnance dinjonction de payer et dans le jugement dinstance, larrt incrimin a viol les
textes suscits CCJA, arrt n 031/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. Socit TRIGON ENERGY Ltd C/
BANQUE COMMERCIALE DU SAHEL, indit.
275

B Les conditions tenant la cause ou lorigine de la crance
Larticle 2 de lAUPSRVE indique que la procdure dinjonction de payer peut tre introduite
lorsque la crance a une cause contractuelle (1) ou lorsquelle rsulte de lmission ou de
lacceptation de tout effet de commerce ou dun chque dont la provision sest rvle
inexistante ou insuffisante (2). Il convient de relever que contrairement aux conditions
prcdemment releves qui doivent tre cumulatives, celles voques dans la prsente section
sont alternatives, lune excluant lautre, mme sil peut arriver que par concidence elles se
cumulent.
1) La crance doit avoir une cause contractuelle
La cause contractuelle de la crance ici suppose une relation juridique entre le dbiteur et le
crancier. Il peut sagir dun contrat synallagmatique ou dun contrat unilatral, lessentiel
tant quil sagisse dun contrat. Ainsi, une crance rsultant dune reconnaissance de dette,
engagement unilatral, a bien une cause contractuelle et peut valablement tre soumise la
procdure dinjonction de payer. Mais il nous semble que la reconnaissance de dette ne
revtira un caractre vritablement contractuel quautant quelle laissera transparatre les
consentements des personnes concernes. Cest du moins ce que la haute juridiction
communautaire semble indiquer dans laffaire BAO THIEMELE ASSANVON Lon C/
KEJZMAN Robert, objet de larrt n 015/2012 du 08 Mars 2012, indit, dans lequel une
reconnaissance de dette notarie tait libelle ainsi quil suit : par la prsente le DEBITEUR
reconnat devoir lgitimement au CREANCIER, ici prsent qui accepte, la somme de FCFA
190 000 000, pour prt de pareille somme quil a lui a consenti ds avant ce jour, directement
entre ses mains
1137
.
Dans la pratique, la cause contractuelle est le plus souvent constitue par des bons de
commandes et autres factures non honors, par des engagements non respects etc. De la
sorte, il y a rgulirement concidence et par consquent cumul entre la cause contractuelle de
la crance et lmission deffets de commerce et de chques sans provision.
2) La crance rsulte de lmission ou de lacceptation deffet de commerce ou de
chque sans provision
Lmission ou lacceptation deffet de commerce telle que la lettre de change ouvre droit au
recours la procdure dinjonction de payer ds que lengagement pris nest pas honor.
Il en est de mme sagissant dun chque mis en rglement dune crance qui, prsent
lencaissement, est retourn impay faute de provision ou pour provision insuffisante. Ainsi,
un crancier bnficiaire dun chque ne saurait recourir la procdure dinjonction de payer
du seul fait que le signataire est dcd, sans avoir pralablement prsent ledit chque
lencaissement pour pouvoir justifier le dfaut ou de linsuffisance de provision
1138
. En clair,
le bnficiaire du chque doit justifier que prsent lencaissement il na pu tre honor. Les

1137
que dans ces conditions, lacte notari librement cosign par BOA et KEJZMAN, spcifiant que la
nature de la convention entre ces derniers est un PRT , revt bien un caractre contractuel, autorisant ainsi
le crancier KEJZMAN mettre en uvre larticle 2 de lAUPSRVE
1138
CCJA, Arrt n096/2012 du 20 dcembre 2012 : Aff. Monsieur K.P.E C/ Monsieur T.R., indit
276

conditions ci-dessus runies fondent le recours linjonction de payer dont la procdure est
elle aussi scrupuleusement rglemente.

II LA PROCEDURE DINJONCTION DE PAYER EN ELLE-MEME
La procdure dinjonction de payer comporte deux phases dont lune est gracieuse (A) et
lautre contentieuse (B).
A La procdure gracieuse.
La procdure gracieuse est constitue par la prsentation de la requte aux fins dinjonction de
payer (1), laquelle peut donner lieu un rejet ou la signature dune ordonnance dinjonction
de payer (2).

1) La prsentation de la requte
Aux termes des dispositions combines des articles 3 et 4 de lAUPSRVE, le titulaire dune
crance remplissant les conditions ci-dessus voques doit adresser au Prsident de la
juridiction comptente du domicile ou du lieu o demeure le dbiteur ou lun des dbiteurs,
par lintermdiaire du greffe, une requte accompagne des documents justificatifs et
contenant, peine dirrecevabilit :
Les noms, prnoms, profession et domicile des parties ou, pour les personnes morales,
leur forme, dnomination et sige social ;
Lindication prcise du montant de la somme rclame avec le dcompte des diffrents
lments de la crance ainsi que le fondement de celle-ci.
Toute requte qui nest pas conforme aux prescriptions impratives ci-dessus doit tre
dclare irrecevable. Ainsi en a-t-il t dune requte se bornant, pour dsigner la partie
requrante, indiquer la scierie dAgnibilkrou, B.P. 39, Agnibilkrou, reprsente par
Monsieur. , dune part et, pour justifier la crance, joindre la requte quatre contrats
de location et vingt cinq factures sans faire le dcompte des diffrents lments de la
crance
1139
. De mme, la haute juridiction communautaire, aprs avoir constat dans une
espce que le fondement de la crance est hypothtique parce que la requte ne contient
pas le dcompte des diffrents lments relevs, savoir : les droits et taxes de douanes,
lASDI, les dbours et autres taxes, les honoraires du transitaire , la facture ntant par
ailleurs sous-tendue par aucune demande de prestation du prtendu dbiteur, a dclar la
requte irrecevable
1140
.
La question sest pose cependant de savoir si lirrecevabilit de la requte devrait tre
prononce toutes les fois o le requrant na pas indiqu les diffrents lments de la crance.

1139
CCJA, arrt n016/2004 du 29 avril 2004, Aff. Scierie dAgnibilkrou Wahad Nouhadet autres C/ Hassan
Sahly, Recueil de jurisprudence CCJA n3, P.116
1140
CCJA, arrt n012/2013 du 07 mars 2013, Aff. FANNY Mory C/ St ENVOL TRANSIT CI, indit.
277

La haute juridiction de cassation communautaire a, dans une espce, rpondu par la ngative
cette question en indiquant que lobligation dindication du montant de la somme rclame
avec le dcompte des diffrents lments de celle-ci na lieu dtre que lorsque la crance
rclame comporte, en plus de la somme due en principal, dautres sommes au titre des
intrts, agios, commissions et autres frais accessoires engendrs par les relations ayant
donn lieu au litige
1141
. Cette position a t raffirme dans laffaire St Technique Auto
Service (TAS) C/ Etat de Cte dIvoire o elle indique que le dcompte nest requis que si
la crance rclame peut tre fractionne en divers lments
1142
. La Cour indique tout de
mme dans une autre espce o avait t fourni le dcompte que les agios bancaires et frais
divers ne reposent sur aucun support juridique et ne dterminent pas ainsi avec
prcision, conformment larticle 4 alina 2 de lAUPSRVE, les diffrents lments qui
composent cette partie de la crance
1143
.
2) La dcision dinjonction de payer
La requte prsente conformment aux dispositions ci-dessus est examine par le Prsident
de la juridiction qui peut la rejeter si la crance ne lui parat pas fonde. Ce rejet, qui est
matrialis gnralement par une simple mention sur la requte, nest pas susceptible de
recours, mme si larticle 5 alina 2 de lAUPSRVE semble dire que cette dcision peut tre
attaque par des voies de droit commun. En ralit, le requrant na pas intrt exercer un
recours contre ce rejet dans la mesure o exploitant les motifs de ce rejet, il peut dposer sa
requte nouveau autant de fois quil le voudra.
Si le Prsident de la juridiction retient la requte, il rend au bas de celle-ci une ordonnance
dinjonction de payer pour le montant qui lui parat justifi.
Lordonnance dinjonction de payer ainsi rendue, appuye par la requte elle-mme, doit tre
signifie en expdition, dans les trois mois de sa date, la diligence du crancier, au dbiteur
ou chacun des dbiteurs. Cette signification doit tre faite personne
1144
ou domicile.
Lacte de signification doit indiquer le montant de la somme rclame telle que fixe par
lordonnance dinjonction, avec sommation soit de la payer avec les intrts et autres frais,
soit de former opposition dans un dlai de quinze jours compter de la signification (art.8
AUPSRVE). La signification qui ne respecte pas ces dispositions impratives, ni nindique la
forme de lopposition et navertit pas lopposant de prendre connaissance au greffe de la
juridiction ayant rendu lordonnance est nulle.
Cependant, une signification qui ne mentionne pas les intrts tel que prescrit larticle 8 sus
voqu est-elle nulle ? La Cour a rpondu par la ngative cette question en indiquant que
un dfaut dindication des intrts dans un exploit de signification ne remet pas en cause

1141
CCJA, Arrt n088/2012 du 04 Dcembre 2012 : Aff. Etablissements SIDI MOHAMED C/ BANQUE
INTERNATIONALE POUR LAFRIQUE AU NIGER (BIA NIGER), indit
1142
CCJA, arrt n030/2013 du 18 avril 2013, indit.
1143
CCJA, arrt n012/2012 du 08 mars 2012, Aff. St EICB C/ St Groupe EOULEE Sarl, indit
1144
La signification faite personne fait courir le dlai dopposition compter de ladite signification. Dans les
autres cas, ce dlai court compter du premier acte signifi personne ou suivant la premire mesure
dexcution (Art. 10 al.2 AUPSRVE).
278

la validit de celui-ci ds lors que ces intrts ne sont pas rclams par le crancier qui par
ailleurs na nullement lobligation de les rclamer
1145
.
Le dbiteur qui reoit signification peut accepter de payer la crance rclame sans former
opposition. Le paiement ainsi intervenu clture le dossier et partant le diffrend entre les
parties.
Si pour une raison ou pour une autre le dbiteur ne forme pas opposition, le crancier
obtiendra quil soit appos sur lordonnance la formule excutoire pour sa mise excution.
Aux termes de larticle 17 de lAUPSRVE la demande tendant lapposition de la formule
excutoire est forme au greffe par simple dclaration crite ou verbale. La dcision est non
avenue si la demande du crancier na pas t prsente dans les deux mois suivant
lexpiration du dlai dopposition ou le dsistement du dbiteur .
La dcision dinjonction de payer revtue de la formule excutoire produit les effets dune
dcision contradictoire. Elle nest toutefois pas susceptible dappel.
Mais dans le cas o il estime avoir des lments faire valoir relativement la crance, il
forme opposition et l dbute la phase contentieuse de la procdure.
B La procdure contentieuse
La procdure contentieuse est meuble par lopposition forme par le dbiteur (1) et dont les
suites dtermineront le sort de la crance (2).
1) Lopposition du dbiteur
Lorsque le dbiteur estime quil a des lments faire valoir au sujet de la crance rclame,
il forme opposition
1146
lordonnance dinjonction de payer dans les quinze jours qui suivent
la signification.
Cependant, lalina 2 de larticle 10 de lAUPSRVE prcise que si le dbiteur na pas
reu personnellement la signification de la dcision portant injonction de payer, lopposition
est recevable jusqu lexpiration du dlai de quinze jours suivant le premier acte signifi
personne ou, dfaut, suivant la premire mesure dexcution ayant pour effet de rendre
indisponible en tout en partie les biens du dbiteur . Cette disposition permet de contourner
les difficults conscutives aux mauvaises significations ou aux significations irrgulires
ayant pour but dempcher le dbiteur de former opposition en temps utile.
Mais la question sest beaucoup pose de savoir, sagissant des personnes morales, quel
moment on peut considrer comme faite personne une signification.

1145
CCJA, Arrt n079/2012 du 29 novembre 2012 : Aff. SCTM C/ BICEC, indit.

1146
Il convient de prciser que seul le dbiteur peut former opposition. Est par consquent irrecevable pour
dfaut de qualit et dintrt agir toute personne qui forme opposition contre une ordonnance dinjonction de
payer qui ne le vise nullement, mme si elle lui est signifie : CCJA, arrt n023/2012 du 15 mars 2012, Aff.
ASSEKE Fiavre C/ FOFANA SIIKI, indit
279

La Haute juridiction communautaire a rpondu cette question travers un rcent arrt en ces
termes attendu que sagissant dune socit, personne morale, doit tre considre
comme signification personne, celle faite son reprsentant lgal, un fond de pouvoir ou
toute personne habilite cet effet ; quen lespce, il ressort de lexploit de signification en
date du 26 Avril 2004 que cest Mlle NGOUAMBE KOUAKAM Batrice, Secrtaire
Assistante qui a reu copie de lexploit de signification ainsi que lexpdition de
lordonnance dinjonction de payer n216/03-04 rendue le 14 1vril 2004 par le Prsident du
Tribunal de Grande Instance du Wouri au bas dune requte date du 22 Mars 2004 , a
sign sur lexploit de signification et appos le cachet de la St JUTRANS SARL ; quil y a
lieu, en consquence, de relever que la signification de lordonnance dinjonction de payer a
t faite personnellement la St JUTRANS SARL.
1147
.
Aux termes de larticle 11 de lAUPSRVE, lopposition ainsi forme doit, peine de
dchance, tre signifie toutes les parties et au greffe de la juridiction ayant rendu
lordonnance dinjonction de payer, dune part, et comporter, dans le mme exploit,
assignation comparaitre devant la juridiction comptente une date nexcdant pas trente
jours compter de lopposition, dautre part.
Concrtement, lacte dopposition qui est un acte extrajudiciaire est gnralement libell de la
manire suivant Opposition injonction de payer avec assignation . Dans cet acte, le
dbiteur indique dans un premier temps au crancier et au Greffier en chef de la juridiction
ayant rendu lordonnance dinjonction de payer quil sy oppose pour les raisons quil
dveloppe dans un second temps dans son assignation. Certains ont cru devoir former
lopposition dans un acte distinct de celui de lassignation, en violation de larticle 11 ci-
dessus, se voyant consquemment dchus de leur opposition.
Il convient de prciser que lapplication de cette disposition est premptoire et nest
subordonne aucune condition, par exemple un prjudice justifier par la partie qui
linvoque. Cest du moins ce qui ressort dune dcision de la CCJA qui relve que que la
Cour dAppel dAbidjan, en retenant que les dispositions de larticle 11 de lAUPSRVE ne
sont pas dordre public et en soumettant leur mise en uvre la condition de la preuve dun
prjudice, a non seulement mconnu le caractre obligatoire des dispositions des Actes
Uniformes, mais surtout a procd une interprtation errone de lesprit desdites
dispositions en les soumettant une condition de preuve que la loi na pas prvue
1148
.
Cependant, ne peut pas tre considre comme faite par actes spars lopposition avec
assignation servie par un seul et mme acte, mais en copies diffrentes, les parties ntant pas
toutes domicilies dans le ressort de la juridiction qui a rendu lordonnance dinjonction de
payer, dune part, cette circonstance ayant amen lopposant signifier son acte des dates
diffrentes, dautre part. La haute Cour vient de le prciser en ces termes la NSDA,
opposante, domicilie Agnibilkro, a form opposition et assign les parties dans un mme
acte dont elle a servi une copie le 11 juillet 2007 FLUTEC BOIS en Liquidation, domicili

1147
CCJA, Arrt n051/2012 du 07 Juin 2012 : Aff. Grard POULALION S.A. C/ JUTRANS SARL, indit
1148
CCJA, Arrt n012/2012 du 08 Mars 2012 : Aff. Socit Entreprise Ivoirienne de Construction Btiment
(EICB) C/ Socit Groupe EOULEE Sarl, indit.
280

Abidjan et une autre copie le 12 juillet au Greffier en chef , domicili Abengourou au sige
du Tribunal qui a rendu la dcision dinjonction de payer ; quil ne sagit donc pas, dans ces
circonstances, dactes spars ; que toutes les parties tant domicilies dans des ressorts
diffrents, il est vident que les destinataires des actes ne pouvaient pas les recevoir la
mme date Quen statuant comme elle la fait, la Cour dappel dAbidjan sest livre une
mauvaise application de larticle 11 de lActe uniforme sus indiqu
1149
.
Par ailleurs, lopposant doit sassurer quentre la date de lopposition et celle de laudience, il
ne scoule pas plus de trente jours. Cest ce que prescrit larticle 11, peine de dchance.
Toutefois, ne viole pas ce texte, dcide la jurisprudence, lopposant qui a servi lopposition
avec assignation pour une audience intervenir dans le dlai lgal de trente jours avant de
voir la date daudience modifie par ladministration judiciaire quil apparat dans ces
conditions que MTN-CI a respect le dlai lgal de larticle 11 susvis en servant lavenir
daudience au 08 aot 2007 ; que lenrlement au 28 aot 2007 ne sest impos MTN-CI
quen raison de la mise en uvre, par la juridiction comptente dAbidjan, de lorganisation
judiciaire qui tablit des audiences de vacations des dates pralablement fixes, non
imputables MTN-CI ; quainsi, lavenir daudience dlivr le 16 aot 2007 navait pas pour
finalit de fixer un dlai dajournement, mais de dterminer en fonction du calendrier des
audiences de vacation du Tribunal de Premire Instance dAbidjan, une nouvelle date
denrlement ; quil sensuit que MTN-CI ne pouvait tre dchue de son droit
opposition
1150
.
Par contre, lopposition injonction de payer faite au greffe de la juridiction qui a rendu
lordonnance, dans le dlai de quinze jours suivant sa signification, contre un rcpiss
dopposition, ne rpond pas aux exigences de larticle 9 alina 2 de lAUPSRVE qui exige
que lopposition soit faite par acte extrajudiciaire et ne peut par consquent tre prise en
compte. Ds lors, une opposition injonction de payer avec assignation servie par la suite
au-del de la quinzaine de la signification sus voque est irrecevable comme tardive
1151
.
Lorsque les conditions de recevabilit de lopposition sont runies, celle-ci donne lieu un
examen dans le cadre dune procdure cette fois contradictoire.
2) Les suites de lopposition
Lopposition donne lieu une tentative de conciliation (a) et en cas dchec, un jugement
statuant sur le sort de la crance (b).
a) La tentative de conciliation pralable

1149
CCJA, arrt n004/2013 du 07 mars 2013 : Aff. St Nouvelle Scierie dAgnibilkro dite NSDA Sarl C/
FLUTEC BOIS en Liquidation, indit
1150
CCJA, arrt n006/2013 du 07 mars 2013 : Aff. MCS Sarl C/ MTN-CI, indit
1151
CCJA, arrt n038/2012 du 03 mai 2012, Aff. M. NDONG SIMA Raymond C/ St ALIOS FINANCE
GABON, indit
281

Larticle 12 de lAUPSRVE dispose que la juridiction saisie sur opposition procde une
tentative de conciliation. Il est question ici en effet de rapprocher les parties et daboutir, le
cas chant, une plateforme commune sur la crance litigieuse.
La question sest pose de savoir quelle est la sanction attache la violation de lobligation
de procder la tentative de conciliation pralable, lActe uniforme tant rest muet sur cet
aspect.
Une rcente dcision de la Haute Cour subordonne la nullit du jugement intervenu sans
tentative de conciliation pralable la preuve dun prjudice subi par la partie qui linvoque
attendu que larticle 12 de lActe uniforme portant organisation des procdures simplifies
de recouvrement et des voies dexcution qui prescrit la procdure pralable de tentative de
conciliation en cas dopposition dune ordonnance dinjonction de payer ne sanctionne
cependant pas labsence de lexercice de cette obligation et ne subordonne nullement la
validit du jugement intervenir aprs opposition la procdure de tentative de conciliation
qui peut aboutir ou qui peut tre sold par un chec, dans ce cas la juridiction statue
immdiatement ; que sauf si Monsieur KPE dmontre que labsence de conciliation lui a
caus un prjudice, la Cour ne peut sanctionner de nullit le jugement
1152
.
Dans une espce, la Haute cour a censur une cour dappel qui avait infirm un jugement et
renvoy la cause en instance pour observation de la tentative obligatoire de conciliation. La
Cour a indiqu que linobservation du prliminaire de conciliation ntait assortie daucune
sanction, avant de prciser que le tribunal ayant dj statu sur le fond il tait dessaisi et ne
pouvait plus statuer une seconde fois
1153
.
A lissue de cette tentative de conciliation deux situations peuvent se prsenter, savoir la
conciliation et lchec de la tentative de conciliation.
En cas de conciliation, le Prsident de la juridiction dresse un procs verbal de conciliation
sign par les parties dont une expdition est revtue de la formule excutoire. Ce procs
verbal met un terme au diffrend qui oppose les parties.
En cas dchec de la tentative de conciliation, la juridiction statue immdiatement sur la
demande par un jugement.
b) Le jugement sur opposition
La dcision qui statue sur lopposition injonction de payer doit obligatoirement se prononcer
sur la crance dont le recouvrement est poursuivi, dans la mesure o elle se substitue
lordonnance du seul fait de cette opposition. Il en est ainsi quelle que soit lissue de
lopposition.
Ainsi, en cas dirrecevabilit ou de rejet de lopposition, le juge doit condamner le dbiteur
payer le montant rclam, lordonnance dinjonction de payer ntant plus susceptible
dapposition de formule excutoire aux fins dexcution, au sens de larticle14 de

1152
CCJA, Arrt n096/2012 du 20 dcembre 2012 : Aff. Monsieur K.P.E C/ Monsieur T.R., indit
1153
CCJA, arrt n013/2013 du 07 mars 2013, Aff. SAFCA C/ St DISRIVOIRE & Autres, indit
282

lAUPSRVE qui dispose que la dcision de la juridiction saisie sur opposition se substitue
la dcision portant injonction de payer .
Dans une espce o le juge de lopposition, ayant constat que ladite opposition ntait pas
fonde, stait born restituer lordonnance attaque son plein et entier effet. La Haute
Cour avait censur cette dcision en relevant que la formulation retenue dans ce jugement,
consistant vouloir faire sortir lordonnance dinjonction de payer son plein et entier
effet , est inadquate au regard des dispositions combines des articles 12 et 14 sus noncs
qui prvoient que la juridiction saisie sur opposition statue par une dcision qui aura
les effets dune dcision contradictoire (et qui) se substitue la dcision portant injonction
de payer ; quil chet en consquence de rformer le jugement entrepris sur ce point et
statuant nouveau, condamner la BCS payer la somme de
1154
.
Cette position simpose galement lorsque cest le juge dappel ou le juge de cassation qui
invalide lopposition en la dclarant par exemple irrecevable. Une dcision invalidant
lopposition sans se prononcer sur la crance est presque inexcutable, pnalisant du mme
coup le bnficiaire de lordonnance. Cest du moins ce quoi a t confront un crancier
dans une cause.
En effet, dans cette espce l, le crancier avait sollicit et obtenu du juge des requtes une
ordonnance dinjonction de payer quil a signifie son dbiteur. Ce dernier ayant form
opposition hors dlai, le jugement conscutif rendu la dclare irrecevable, mais a
simplement indiqu quil restituait lordonnance dinjonction de payer attaque son plein
et entier effet . Lappel du dbiteur contre ledit jugement a galement t dclar irrecevable
comme tardif. Ds lors, muni de la grosse dment en forme excutoire de larrt de la Cour
dAppel, et de lordonnance dinjonction de payer contenant les sommes rclames mais non
revtue de la formule excutoire, le crancier a entrepris une saisie attribution au prjudice du
dbiteur qui a aussitt saisi le juge des rfrs (entendez ici le juge de lexcution) en nullit
de ladite saisie fonde sur labsence de titre excutoire au sens de larticle 33 de lAUPSRVE.
Le juge des rfrs a valid la saisie avant de voir sa dcision infirme par la Cour dappel qui
a estim que la saisie critique ntait pas fonde sur un titre excutoire au sens de larticle 33
susvis.
Bien que cette position de la Cour dappel nous ait paru juridiquement justifie, larrt a t
cass par la Haute Cour qui a retenu que mais attendu que lapplication de cet article
(art. 14) suppose que la juridiction comptente ait t mise en situation de statuer sur le fond
du litige alors quen lespce aussi bien lopposition lordonnance dinjonction de payer
que lappel contre le jugement ont t faits hors dlai et ont t dclares irrecevables par
des dcisions devenues dfinitives qui seraient un obstacle toute reprise de la procdure en
raison du principe de la chose juge ; que labsence de lopposition linjonction de payer
comme le fait pour les juges de navoir pas statu sur le fond de la contestation pour cause de
forclusion des opposants, alors mme quaucune faute ne peut tre reproche au crancier

1154
CCJA, Arrt n031/2011 du 06 Dcembre 2011 : Aff. Socit TRIGON ENERGY Ltd C/ BANQUE
COMMERCIALE DU SAHEL, Recueil de jurisprudence CCJA n17 juillet-dcembre 2011, PP.133 & suiv.

283

poursuivant, justifie lapposition de la formule excutoire sur lordonnance dinjonction de
payer ou sur le jugement qui vaut ds lors titre excutoire ; quen se fondant sur larticle 14
de lActe Uniforme pour en dduire que la saisie a t pratique sans titre excutoire au sens
de larticle 33 de lActe Uniforme, la dcision dont est pourvoi a fait une mauvaise
interprtation de la loi ; quil y a en consquence lieu de casser larrt attaqu et dvoquer
le fond
1155
.
Le jugement rendu sur opposition, contradictoire mme en labsence de lopposant, est
susceptible dappel dans les trente jours de son prononc, mais les dans les conditions du droit
national de chaque Etat partie
1156
. Tout appel interjet au-del de trente jours est irrecevable
comme tardif
1157
. A ce niveau, la procdure dinjonction de payer cesse dtre une procdure
rapide pour devenir une procdure de recouvrement de droit commun telle que lassignation
en paiement. En ralit, le dlai entre lexercice de lappel et le jugement de la cause est
norme dans certains Etats de lespace OHADA. Au Cameroun par exemple, la partie qui
relve appel dispose dun dlai de quatre mois compter de la notification de lordonnance de
fixation de la consignation pour consigner au greffe le montant fix
1158
, ce qui nest pas de
nature faciliter lacclration de la procdure. Il nous semble que lAUPSRVE devrait
rglementer la procdure dinjonction de payer dans tous ses aspects afin quils soient
harmoniss.

1155
CCJA, Arrt n065/2012 du 07 Juin 2012 : Aff. DIAKITE MOUSSA C/ DIOULO Serges et autres, indit
1156
Article 15 AUPSRVE
1157
CCJA, arrt n034/2013 du 02 mai 2013, Aff. KONE Ibrahim C/ TRAORE ABOU, indit
1158
Art. 191 al.2 du Code de procdure civile et commerciale du Cameroun
Ecole Rgionale Suprieure de la Magistrature Ecole Rgionale Suprieure de la Magistrature Ecole Rgionale Suprieure de la Magistrature
des Etats Membres de lOHADA des Etats Membres de lOHADA des Etats Membres de lOHADA
(E.R.SU.MA) (E.R.SU.MA) (E.R.SU.MA)
Un Etablissement de formation,
de spcialisation, de recyclage,
de perfectionnement et de recherche
en Droit des Affaires de lOHADA
E.R.SU.MA. 02 B.P 353 Porto-Novo - Rpublique du Bnin
Tl. : (229) 20 24 58 04 / 20 24 64 18 - Fax. : (229) 20 24 82 82
E-mail: ersuma@ohada.org / Site Web : http://ersuma.ohada.org

Revue de L Ersuma - No3 Septembre 2013

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lERSUMA

Docteur en Droit, Charg denseignement lUniversit Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines et lUniversit

Docteur en droit Avocat au Barreau de Luxembourg

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