VENTA A PRUEBA, A GUSTO, SOBRE MUESTRA (*)

Segn len barandiaran

Cuando la venta es pura las partes, vendedor y comprador, quedan sujetas desde que se convino sobre
cosa y precio, a sus recprocas prestaciones. Mas, puede ocurrir que se den ciertas circunstancias en
relacin al contrato, que deben ser examinadas: ventas sobre muestra, venta a prueba, venta ad gustum.
El art. 1384 se refiere promiscuamente a la venta a prueba y bajo muestra. Son, empero, dos situaciones
diversas. El art. 1384 dice as: "Las ventas a prueba o sobre muestra, se reputan hechas bajo condicin
suspensiva" [arts. 1572, 1573 del C.C. 1984].

La venta sobre muestra no es una venta sub conditione, mientras que la venta a prueba (a examen, a
ensayo), s se reputa bajo condicin (*). La venta a gusto es una especie de venta a prueba.

Sobre la venta a muestra hay indicacin en el B.G.B., en su art. 494, que dice que entonces se
consideran garantizadas las cualidades de la muestra. El mismo artculo habla de compra conforme a
modelo (usa los trminos nach Probe, nach Muster).

Cuando se ha considerado una compra bajo prueba o ensayo, ello importa que el vendedor le concede
al comprador el probar, ensayar o examinar la cosa; de modo que slo despus de hecha la prueba, el
examen o ensayo, decida adquirir la cosa. Se trata, entonces, como muy bien lo califica el art. 1384 (en
cuanto slo debe referirse la indicacin a compra a prueba, pero no a compra bajo muestra), de un
contrato bajo condicin [art. 1572 del C.C. 1984]. Se aplicar, por ende, la regulacin propia de dicha
modalidad (art. 1103 y ss.) [art. 171 y ss. del C.C. 1984]. La circunstancia condicional se presenta en
atinencia al comprador interesado en probar, examinar o ensayar la cosa; no es el caso del vendedor, pues
el objeto de la prestacin por parte del comprador, pago de dinero, no queda sujeto a necesidad alguna de
prueba. En verdad, en la hiptesis a que se contrae el art. 1384 [arts. 1572, 1573 del C.C. 1984] hay
compra condicional antes bien que una venta condicional. El vendedor se ha obligado ya definitivamente
en lo que hace a la venta de la cosa por el precio convenido; el comprador puede decidir comprar o no la
cosa; pero si lo primero ocurre, lo har por ese precio predeterminado. Hay una especie de opcin
concedida al comprador, pendiente de su aceptacin o desaprobacin. Hay ya, pues, un convenio; pero
sujeto a la eventualidad antes referida, que viene a constituir en buena cuenta un caso de condicin
potestativa a parti creditoris (esto ltimo en cuanto a la prestacin consistente en la entrega de la cosa;
prestacin de la que es deudor el vendedor).

"La venta a ensayo se refiere siempre a cosas individuales, pues la cosa es entregada al comprador antes
que el contrato sea definitivamente concluido, a fin de que el comprador pueda efectuar el ensayo"
(Dalloz; p. 646. N 808; V).

Es de preguntarse si la decisin del comprador es absolutamente discrecional, es decir, que el asunto
queda librado enteramente a su criterio subjetivo, personal. Hay un criterio en sentido afirmativo.
Conforme al art. 495 del B.G.B., la aprobacin del comprador depende de la voluntad (in Belieben) de l.
Lo nico que se exige es que la aprobacin se manifieste, ya que de otro modo no podra ser tomada en
cuenta.

Escribe Enneccerus que la aprobacin del comprador queda "a su libre arbitrio" (pg. 90, T. II). Segn el
art. 563, 2 parte, del Cdigo griego, el comprador "es libre de aceptar o de rehusar".

De lo anterior desciende que no sera admisible, por lo tanto, que se objetase la decisin del comprador
de rehusar la cosa, con el argumento de que la cosa es de buena calidad, para que pudiere este ltimo
asunto ser objeto de peritaje o consideracin enjuiciatoria de tercero.

Entre los autores franceses hay, empero, discrepancias en cuanto al anterior modo de pensar; y as
Laurent (T. XIV, 148) y Aubry et Rau (T. V, 349) son del parecer que si el comprador se niega a recibir la
cosa, cabe se rearguya contra ello, quedando a los tribunales la solucin del asunto; remarcando as una
distincin entre el art. 1587, sobre venta ad gustum, en que es absolutamente libre la decisin del
comprador, y el art. 1588 (*), sobre la venta a ensayo, en que cabe discutir la decisin. Y es que en la venta
ad gustum, no hay propiamente una venta, sino meramente una promesa unilateral de venta, en que una
persona ofrece la cosa a otra para que, opcionalmente, al gustarla, la compre o no, sin que su decisin
pueda ser discutida. Segn Baudry-Lecantinerie et Saignat (T. XIX; N 159) "es preciso decir que el
comprador tiene un derecho absoluto de apreciacin. Es su gusto personal, y exclusivamente su gusto, el
que le har aceptar o rehusar la cosa sometida a su degustacin. Poco importa que tal cosa tenga todas las
cualidades que se busca habitualmente: ella puede no convenir al comprador, que es el solo apreciador, y
que al momento de la degustacin es libre de comprar o no comprar".

El Cdigo italiano se refiere a la venta con reserva "di gradimento" (art. 1520) y a la venta a prueba (art.
1521). Con respecto a la ltima, escribe Messineo que "la cosa debe ser apreciada por el comprador segn
el criterio de la normal correspondencia de la misma a su empleo (arbitrium boni viri) no pudindose
admitir una apreciacin hecha a base de mero arbitrio o a capricho" (T. V, p. 80).

En el mismo sentido Rubino escribe: "no se trata aqu de una apreciacin librada al mero arbitrio del
comprador, como en la venta con reserva de agrado, sino de un acertamiento objetivo, en cuanto
responde a la presencia de al menos elementos objetivos predeterminados" (pg. 317).

Resulta as, que dentro del criterio al que nos adherimos, de que en la venta a prueba cabe reclamar
contra una decisin que se estime arbitraria de parte del comprador, al rechazar la cosa, se remarca la
diferencia entre tal tipo de venta y el de la venta a degustacin. No obstante, en lo que respecta a la venta
a prueba no es siempre necesariamente supeditable la decisin del comprador. El asunto lo han juzgado
Baudry-Lecantinerie, Barde et Saignat, lcidamente. Refutando el que en todo caso podra reclamarse
contra la negativa de parte del comprador, escriben: "esta solucin absoluta ira a menudo contra la
intencin de las partes contratantes y restringira ms de lo que ellas lo han querido, el alcance de la
clusula de ensayo. Para apreciar el alcance de esta clusula es necesario precisar, indagar, segn las
circunstancias, segn la naturaleza y la destinacin de la cosa vendida, si el comprador se ha reservado el
ensayo en vista nicamente de su conveniencia personal o si se lo ha reservado para apreciar si la cosa
vendida tena las cualidades necesarias para el empleo en vista de las cuales la ha comprado; en este
segundo caso una pericia puede ser ordenada para apreciar las cualidades de la cosa, en tanto que no se
puede en el primer caso, controlar por una pericia la conveniencia personal del comprador" (N 165; T.
XIX).

La cosa entregada debe ser probada o examinada dentro de un plazo prudencial, si no se prefij
contractualmente uno, a solicitud de cualesquiera de los contratantes y, sobre todo, lo que interesa es que
se declare dentro de un plazo la aceptacin o no por el comprador en lo concerniente a la cosa. El B.G.B.,
en su art. 496 dispone: "La aprobacin de un objeto comprado a prueba o bajo examen solamente puede
ser declarada dentro del plazo estipulado y, a falta de semejante plazo, slo hasta el transcurso de un
plazo prudencial sealado por el vendedor al comprador. Si la cosa haba sido entregada al comprador con
finalidad de prueba o examen, su silencio vale como aprobacin". Sobre todo, puede haber inters en el
vendedor en que defina la situacin el comprador, con tanto mayor razn si la cosa la ha recibido este
ltimo para probarla. Pero tambin puede haber ese inters en el comprador. Este podr exigir que se le
proporcione la cosa o los medios para verificar la prueba. Si el vendedor se mostrara reacio, entonces no
habr contrato de compraventa. Y, de otro lado, si el comprador no procede oportunamente a declarar
que le satisface la cosa y que la compra, habindola recibido oportunamente del vendedor, se reputar su
silencio como asertivo, como que aprueba la venta. En tal sentido: art. 1337 del Cdigo argentino. El
comprador puede renunciar a la prueba; con lo cual la venta se convierte en una pura. Tal renuncia puede
ser an tcita, como si el comprador alienara, consumiera o transformara la cosa, antes de someterla a
prueba (Rubino, pg. 315).

Es de toda evidencia, por lo dems, que el vendedor estar obligado a permitir que el comprador
proceda a examinar la cosa (como lo previene el inc. 2 del art. 495 del Cdigo alemn).

Con relacin a la modalidad de la compra a examen, el art. 331 del Cdigo de Comercio indica: "El
comprador que, al tiempo de recibir las mercaderas, las examinare a su contento, no tendr accin para
repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad de las mercaderas. El
comprador tendr el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las
mercaderas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su accin dentro de los cuatro das siguientes
al de su recibo, y no proceda la avera de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude. En estos casos
podr el comprador optar, por la rescisin del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido;
pero siempre con la indemnizacin de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas. El
vendedor podr evitar esta reclamacin exigiendo, en el acto, de la entrega, que se haga el
reconocimiento en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador" (*).

Por regla, la venta a prueba se reputa, hecha bajo condicin suspensiva: en tal sentido el mandato del
artculo 1384 [art. 1572 del C.C. 1984], ahora comentado. Pero podra tambin haberse convenido esa
venta bajo condicin resolutoria; y as el art. 1144 del Cdigo brasileo dispone que: "La venta a contento
se reputar bajo condicin suspensiva, si en el contrato no se le hubiera dado expresamente el carcter de
condicin resolutiva".

La circunstancia de haberse ajustado la compraventa con la modalidad de "si dentro de tal plazo te
hubiere agradado Stico", no se presume, por lo mismo que se trata de una modalidad, o sea, de un
elemento accidental en el acto jurdico. Por regla debe, pues, haberse pactado expresamente, pero como
lo dicen los Cdigos argentinos (art. 1336), chileno (art. 1823), colombiano (art. 1009), espaol (art. 1453)
y venezolano (1477), la circunstancialidad de considerarse como una compra librada al libre examen y
contentamiento del comprador, opera cuando se trata de cosas que se presume o se acostumbra comprar
de ese modo.

Se trata entonces de la compra ad gustum. El art. 1587 del Code Civil indica que: "Respecto al vino,
aceite y otros artculos que se acostumbra a probar antes de la compra, no hay venta mientras el
comprador no los haya probado y aceptado". Se requiere que la venta se refiera a cierta cosa que se
acostumbra y que habitualmente son objeto de degustacin antes de considerarse concluido el contrato; y
se necesita que no exista ni se demuestre ningn uso en contrario y que ningn pacto en diferente sentido
resulte del contrato celebrado. (Planiol y Ripert; 1, X; N 302).

La venta ad degustationem se caracteriza porque la aprobacin de la cosa queda sujeta "a la voluntad
absolutamente discrecional y no averiguable del comprador: no se trata de establecer si la cosa tena o no
los requisitos pactados o aquellos requeridos normalmente en la cosa del gnero (como, por ejemplo, en
la venta a prueba), decisivo es nicamente que la cosa agrade o no agrade al comprador. Este ltimo, si no
encuentra la cosa de su gusto, no est obligado a precisar las razones" (Rubino; p. 50-1).

El comprador al aceptar la cosa, cierra el contrato; la aceptacin puede ser expresa, o derivar de algn
hecho demostrativo del agrado, como consumirla, transferirla a tercero. El comprador debe proceder a
definir su voluntad aceptando o no la cosa, dentro del trmino del contrato, y si no se fija trmino, ser el
usual segn lo que se acostumbra sobre el particular, y, en ltimo trmino, el vendedor le fijar un
trmino congruo (art. 1520, parte 2 del C. italiano). Si el comprador no acepta la cosa debe devolverla al
vendedor.

Cuando se ha considerado una compra bajo muestra o modelo, ello importa que el vendedor debe hacer
entrega de la cosa conforme a calidad y caractersticas idnticas a las que aparecen de la muestra o
modelo. Si no, el vendedor no cumple con el contrato y habr lugar a que el comprador obtenga la
rescisin consiguiente o el cumplimiento normal (es decir, de acuerdo a la muestra), con daos y
perjuicios. "En el caso que la cosa suministrada se aparte de la muestra en trminos de tan poca
consideracin, que no se tienen en cuenta en el trfico, sera extrao a la buena fe el ejercicio de esas
pretensiones, y por consiguiente est excluido" (Enneccerus, T. II; vol. II: pg. 115).

Si se entrega la cosa que se ajusta a la muestra, el contrato se ejecuta de parte del vendedor, y el
comprador, a su vez, queda obligado al pago del precio, lo que significara, que este pago por regla ha de
hacerse con la entrega de la cosa, y no antes, o cuando menos con la verificacin de la conformidad de la
cosa con la muestra (Rubino; pg. 95). Por lo dems como se comprende "la propiedad y con ella el riesgo
y peligro de la cosa misma, pasan sin ms, al comprador desde el momento de la individuacin de la cosa"
(Id. pg. 95).

Al comprador corresponde el derecho como un dato de funcionamiento propio del tipo de contrato que
ahora nos ocupa de verificar la conformidad o no, de la cosa con la muestra.

Mas, que ocurrira si la muestra se ha perdido? Rubino se ha detenido en este punto. Si la
reconstruccin de la muestra no es posible, y el contrato se disuelve; considerndose que ha sobrevenido
una imposibilidad que no hace responsable al comprador, si la destruccin se ha producido sin culpa de
ste, y que se ha producido inejecucin del contrato con responsabilidad del comprador, si ha habido
culpa en ste en cuanto a la prdida de la muestra (pg. 100, 101).

Como la compra a muestra es una circunstancia que se puede aadir al convenio, corresponde a quien
le interesa, el probar tal circunstancia, como asimismo lo relativo a si la mercadera entregada es igual o se
diferencia de la muestra o modelo.

Segn se observa, y como se ha dicho ya antes, el contrato de compra sobre muestra no es bajo
condicin suspensiva, como equivocadamente lo califica el art. 1384. El contrato ya est definitivamente
concertado; ya se ha preindicado la cosa y el precio; no hay ninguna eventualidad de la cual dependa la
ejecucin del contrato (*). Slo es el caso de esa ejecucin, que ha de hacerse de modo tal que la cosa sea
entregada de conformidad con la muestra convenida. En efecto, como dice Staudinger, la compra en el
caso referido, "exige el acuerdo de las partes contratantes: que el vendedor debe entregar un objeto
correspondiente a la muestra o modelo, entendindose pues que el objeto a la muestra corresponda" (p.
757; T. II, 1 parte).

Por lo dems, si resulta demostrado que se concert una compra como la que venimos tratando,
refirese a la seguridad (mentada en el art. 494 del C. alemn) a todas las cualidades de la muestra, que
conforme a la lealtad comercial y en consideracin a las reglas del trfico como esenciales deben ser
tenidas (Warneyer T. I; pg. 911).

Por otra parte, nada impide que las partes "limiten la conformidad de la muestra a determinativamente
especiales cualidades" (Warneyer, t. I; pg. 911); en cuya hiptesis hay que suponer, pensamos nosotros,
que debe todo ello preindicarse con precisin, pues de otro modo la regla es que la cosa no se diferencia
sustancialmente de la muestra (pg. 100, 101).