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El Cdigo Civil y los Contratos Mercantiles

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El Cdigo Civil y los contratos mercantiles



lvaro Zegarra Mulnovich
*



SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. 1. Planteamiento. 2.
Nocin jurdica de contrato. 3. Alcance jurdico del concepto de contrato
mercantil. II. LOS CONTRATOS MERCANTILES ANTE EL CDIGO CIVIL.
4. Modelos de relacin entre el Art. 1353 CC y el Cdigo de Comercio.
5. Vigencia del rgimen especial de los contratos mercantiles en general.
III. CONCLUSIN.

I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. Planteamiento.
Desde la promulgacin del cdigo Civil (CC) de 1984 se ha hablado mucho acerca de la
unificacin del Derecho de los contratos privados, sea como un hecho efectivamente consumado
por ese Cdigo con mayor o menor amplitud (segn las distintas posturas doctrinales y
metodolgicas), sea como una tarea pendiente y ms o menos deseable, pero an por completar
en toda su extensin. Por ejemplo, es un hecho que se ha eliminado la doble regulacin, civil y
mercantil, de algunos contratos tpicos, como la compraventa, la permuta, los prstamos, el
depsito y la fianza (Art. 2112 CC), y ha regulado en su articulado una serie de contratos ms
propios del mbito mercantil, como son el suministro o el hospedaje
1
. Muchos autores van ms
all, llegando incluso a afirmar que el Art. 1353 CC habra derogado tcitamente muchas, si no
todas, de las reglas mercantiles referidas a los contratos en general que se contienen en los Arts.
50 a 63 del cdigo de Comercio (CdC)
2
:
Dado que el Derecho comercial es una rama del Derecho privado, y refirindose el
artculo 1353 del Cdigo civil a los contratos de Derecho privado en general, sin prever
excepcin alguna respecto a la naturaleza de stos, pienso que se ha producido una
derogacin tcita de la Seccin Cuarta del Libro I del Cdigo de comercio
3
.
Como se ve, el eje de la discusin gira en torno al Art. 1353 CC, que dispone que todos los
contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas
generales contenidas en la Seccin Primera (Contratos en general) del Libro VII (Fuentes
de las obligaciones) del CC, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares
de cada contrato.
En este trabajo examinar con cierto detalle las relaciones normativas entre el CC,
especialmente el artculo reproducido, y las normas generales sobre contratos y obligaciones
incluidas en el texto del CdC, y concretamente si stas ltimas han sido derogadas o no, y en
qu medida, por el primero. Abordo la cuestin nicamente desde la perspectiva de lege lata.
No me pronunciar aqu, por tanto, sobre la conveniencia o inconveniencia, de lege ferenda, de

*
Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Piura.
1
TORRES Y TORRES LARA, Carlos; La Codificacin Comercial en el Per. De un Cdigo formal a un
Cdigo real, en Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi, Cultural Cuzco, Lima, 1989, pp. 699 y
ss. (pp. 705-706).
2
Vid. nota n. 13, infra.
3
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del
Libro VII del Cdigo Civil, Palestra, Lima, 2003, t. I, p. 174.
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unificar o no el Derecho privado de obligaciones, ni de la forma ms adecuado de hacerlo,
llegado el caso
4
.
2. Nocin jurdica de contrato.
La palabra contrato tiene ms de un sentido en Derecho, y se usa frecuentemente para
designar cosas distintas, aunque relacionadas. Los sentidos principales son cuatro
5
: el
documento en el que consta el acuerdo de voluntades, el propio acuerdo de voluntades en cuanto
negocio jurdico, la relacin jurdica o vnculo que origina el acuerdo de voluntades y el
conjunto de reglas que las partes establecen para regir la relacin jurdica creada por ellas.
Segn en qu sentido se use el trmino, el contrato se celebra (negocio jurdico); se firma
(documento); se cumple, resuelve o modifica (relacin contractual); y se interpreta (la regla).
De los cuatro sentidos mencionados, por su relevancia, y porque guardan entre s cierta
contraposicin y al mismo tiempo una ntima compenetracin, es especialmente delicada la
distincin entre el contrato como negocio jurdico y el contrato como relacin contractual. La
distincin, entre otras cosas, ilustra el distinto significado de las tradicionales fases o
momentos del itinerario contractual
6
: una fase de preparacin o formacin del contrato y otra de
ejecucin, separadas ambas por un punto o momento: el de la celebracin o perfeccin del
contrato. Todo lo que ocurre en la primera fase est como dirigido a ese momento central, desde
el cual se juzga, y las preguntas que surgen son fundamentalmente preguntas relativas a la
validez, en las que la eficacia del contrato se basa fundamentalmente en consideraciones
estructurales
7
. En cambio, a partir de entonces, todo lo que ocurre se dirige a la efectiva
realizacin del programa contractual, tal como qued plasmado en ese momento, y en ese
sentido las preguntas que surgen se refieren al cumplimiento y a la consiguiente
responsabilidad, y la eficacia del acuerdo se contempla desde un punto de vista funcional.
En qu sentido se usa el trmino en la expresin contratos mercantiles? En realidad, como
ocurre tambin en el Derecho Civil, el estudio de los contratos mercantiles se refiere a ambos
campos
8
. Las reglas de los Arts. 50 al 55 CdC, por ejemplo, tratan preferentemente de temas
relacionados con la celebracin de los contratos mercantiles, es decir, con su condicin de
negocios jurdicos, mientras que los Arts. 60 al 63 CdC, as como la mayora de las reglas

4
Asuma una posicin favorable a la unificacin, de lege ferenda, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel;
Estudios del Contrato Privado, Cultural Cuzco, Lima, 1983, Tomo I, pp. 21 y ss. Vid. la exposicin
general de esta cuestin que, con amplio panorama comparado, ofrece GARCA-PITA Y LASTRES, Jos
Luis; Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2003, pp.
33-44. Tambin, con especial referencia al Derecho espaol y europeo, MIRANDA SERRANO, Luis Mara;
La contratacin mercantil en general: su actual fisonoma y otras cuestiones preliminares, en MIRANDA
SERRANO, Luis Mara, VELA TORRES, Pedro J os, y PRES PICARDO, Adolfo; La contratacin mercantil.
Disposiciones generales. Proteccin de los consumidores, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2006, pp.
25-67 (pp. 40-50).
5
MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato, t. I, pp 40 y ss., EJEA, Buenos Aires 1986. Por
su parte, GARCA-PITA (Derecho Mercantil, cit., pp. 327-328), recogiendo la opinin de Luis DIEZ-
PICAZO (cfr. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 4 ed., Civitas, Madrid, 1993, t. I, pp. 122-
123), slo se refiere a los ltimos tres sentidos expuestos, que son los ms relevantes. De esta pluralidad
de acepciones se hace eco DE LA PUENTE, El contrato, cit., t. I, pp. 37-38, aunque en las pp. previas se
muestra decididamente a favor de reservar la nocin de contrato al negocio jurdico nacido del acuerdo
de las partes.
6
DE LA PUENTE, El contrato, cit., t. I, p. 38; DIEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., t. I, pp. 267-269. Otros
autores mencionan tres fases: formacin o generacin, perfeccin y consumacin (cumplimiento). Cfr.
MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos, PABLO CONTRERAS, Pedro DE, PREZ LVAREZ, Miguel ngel, y
PARRA LUCN, Mara ngeles; Curso de Derecho Civil (II). Derecho de obligaciones, Colex, Madrid,
2000, p. 359 ( 129 bis). Como la perfeccin o celebracin del contrato, ms que una fase, es un hecho
que se verifica en un momento dado, prefiero ceirme a las dos que menciono en el texto.
7
Cfr. MARTINEZ DE AGUIRRE ET AL., Derecho de obligaciones, cit., pp. 359-360 ( 129 bis).
8
Resulta indiscutible () que una parte muy sustancial del Derecho mercantil est formada por normas
e instituciones de Derecho de obligaciones y contratos (negritas en el original), como acertadamente
dice GARCA-PITA, Derecho Mercantil, cit., p. 25.
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recogidas en las secciones relativas a los distintos contratos en particular, describen y regulan la
configuracin de la relacin jurdica surgida del contrato, es decir, corresponden ms bien al
Derecho de las obligaciones. Sin embargo es muy importante distinguir unas de otras, porque el
alcance de su mercantilidad puede ser distinto (y de hecho lo es, en mi opinin
9
).
3. Alcance jurdico del concepto de contrato mercantil.
Tanto en uno como en otro sentido, es necesario preguntarse por el alcance jurdico del
concepto de contrato mercantil. Es decir, qu sentido dar al calificativo de mercantil que se
da a estos contratos? Indica o no cierta especialidad de su rgimen jurdico? Qu alcance tiene
esta especialidad mercantil? Hago notar que estas cuestiones son previas y condicionan la de
averiguar cul es el criterio de mercantilidad, el rasgo que permite calificar como mercantil a un
contrato, tema que he abordado en otro lugar
10
.
Sobre esta cuestin hay dos posiciones bsicas: o bien el concepto de contrato mercantil tiene
estricto alcance jurdico
11
(hace referencia a un rgimen jurdico de contratacin ms o menos
diferente del comn), o bien su alcance es puramente sociolgico o didctico (cumplira
simplemente la funcin de agrupar, para efectos de exposicin conjunta, una serie de contratos
especficos, no siempre tpicos, pero cuyo rgimen general nunca sera otro que el comn). Para
la primera perspectiva el Derecho Mercantil es especial tambin quiz incluso de manera
preponderante
12
en el mbito obligacional, al existir unas reglas propias de alcance general
para todos los contratos que se puedan llamar mercantiles. La segunda perspectiva, en
cambio, supone efectuada, al menos en el campo de las obligaciones y contratos, una
unificacin del Derecho privado bajo un solo conjunto de reglas.
La mayor parte de la doctrina peruana hace suya, con ciertos matices, la segunda opcin al
interpretar el ordenamiento positivo
13
, no slo respecto de los contratos especficos
mencionados en el Art. 2112 CC, sino tambin de las reglas generales de contratacin a que se
refiere el Art. 1353 CC. Se trata, pues, de un aspecto de la cuestin que intentar resolver en la
siguiente seccin.
II. LOS CONTRATOS MERCANTILES ANTE EL CDIGO CIVIL
4. Modelos de relacin entre el Art. 1353 CC y el Cdigo de Comercio.
El Art. 50 CdC, en concordancia con el Art. 2 del mismo cdigo, establece la aplicacin
supletoria del derecho comn ante la falta de reglas mercantiles propias para los contratos y las
obligaciones, sean de tipo general (aplicables a todos los contratos mercantiles) o especficas

9
Puesto que la materia excede obviamente del marco de este trabajo, remito al respecto a mis Notas de
Contratos Mercantiles, apuntes para el dictado del curso de Derecho Mercantil IV Contratos
Mercantiles, pro manuscripto, Piura, 2007, pp. 10 y ss.
10
Ibid.
11
Sea que su especificidad se refiera a la nocin de derecho excepcional o simplemente a la de
derecho especial, cuestin que no abordar aqu. Vid. el apunte de GONDRA, J os Mara; Derecho
Mercantil I. Introduccin, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
1992, p. 187 in fine.
12
GARCA-PITA, Derecho Mercantil, cit., pp. 27 y ss., concluye que si bien el eje de organizacin del
Derecho Mercantil se ha desplazado de lo contractual y obligacional a lo institucional, lo primero sigue
siendo un aspecto central e imprescindible de su contenido. En el mismo sentido, MIRANDA SERRANO,
La contratacin mercantil, cit., pp. 28-29, para quien el Cdigo de Comercio concibe el Derecho
mercantil como un Derecho bsica y esencialmente contractual, aunque con el transcurso del tiempo
dicha concepcin () ha ido cediendo terreno a favor de una concepcin institucionalista centrada en las
figuras del empresario y de la empresa.
13
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho
Comercial, Grijley, Lima, 2006, Tomo III, pp. 3 y ss; MORALES ACOSTA, Alonso, Los grandes cambios
en el derecho privado moderno, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1990, p. 217 y 236;
VALLE TEJ ADA, J os, La autonoma del Derecho Mercantil y su crisis, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp.
230 y s.; GUTIRREZ CAMACHO, Walter, Introduccin. El sistema jurdico Mercantil, en Compendio de
Legislacin Comercial, Gaceta Jurdica, Lima, 1998, p. 12; DE LA PUENTE, El Contrato, t. I, pp. 172-
176.
lvaro Zegarra Mulnovich


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(propias de un tipo contractual concreto). Resulta lgico, dada la autonoma (relativa) del
Derecho Mercantil respecto del Civil
14
, que sus normas establezcan un sistema de fuentes
propio que, en todo caso, podran variar sus propias normas en determinados mbitos de su
contenido.
Mas, como ya he dicho al inicio de este trabajo, desde la promulgacin del CC de 1984 muchos
autores nacionales postulan que este Cdigo habra realizado ya cierta unificacin del Derecho
de los contratos privados. He mencionado ms arriba dos supuestos de unificacin
pacficamente admitida por todos, como son la eliminacin de la segunda regulacin, la
mercantil, de bastantes contratos tpicos (ex Art. 2112 CC), y la inclusin en el mismo CC de
una regulacin nica de varios contratos ms propios del mbito mercantil, como el suministro
o el hospedaje
15
. Pero la mayora va ms all, llegando a afirmar que el Art. 1353 CC habra
derogado tcitamente muchas, si no todas, de las reglas mercantiles referidas a los contratos en
general que se contienen en los Arts. 50 a 63 CdC
16
, las cuales habran sido sustituidas por las
contenidas en la Seccin Primera (Contratos en general) del Libro VII (Fuentes de las
obligaciones) del CC
17
. Tal consecuencia se derivara, fundamentalmente, de algunas
expresiones del Art. 1353 CC, como la referencia a todos los contratos de derecho privado y
salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. En
definitiva, slo se admitiran las desviaciones de esa normativa general del CC en la regulacin
legal de cada tipo contractual particular.
En esta materia se pueden adoptar al menos tres posturas, y de hecho todas ellas tienen
partidarios:
1) Una tesis maximalista, que entiende derogadas en su integridad todas las normas del CdC
referidas a contratos u obligaciones en general, con lo que finalmente se habra verificado la
completa unificacin del Derecho de obligaciones civil y mercantil
18
.
2) Una tesis intermedia, que atiende a que el tenor literal del art. 1353 CC remite a las
reglas generales contenidas en esta seccin, esto es, la Seccin Primera (Contratos en
general) del Libro VII (Fuentes de las obligaciones) del CC, para concluir que la
derogacin tcita que postulan no afectara a artculos como el 63 CdC, entre otros, cuya

14
GONDRA, Jos Mara, Derecho..., cit., pp. 160 y ss.
15
Aspectos, entre otros menos prominentes, mencionados por TORRES Y TORRES LARA, La
Codificacin..., cit., pp. 705-706. No puedo decir hasta qu punto el autor asenta o disenta de la
posicin de la mayora respecto de la cuestin ms amplia de cmo afecta el CC al rgimen general de las
obligaciones y contratos mercantiles (cfr. nota n. 13, supra), porque en el trabajo consultado trataba slo
algunas manifestaciones de la penetracin del rgimen mercantil de contratos y obligaciones en el Cdigo
Civil, y no al revs, como sera el caso de la posicin sostenida por la mayora respecto del Art. 1353 CC
16
Vid. nota n. 13, supra.
17
Es importante anotar, para recordarlo despus en su momento, que dicha seccin comprende los
principios generales de la contratacin, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los contratos
preparatorios, etc. En general, se puede resumir su contenido diciendo que trata de las normas generales
del contrato en cuanto negocio jurdico, aunque no de todas ellas (otras, lgicamente, estn en el Libro II,
sobre el Acto Jurdico).
18
Sostiene explcitamente esta postura DE LA PUENTE, El contrato..., cit. pp. 174-175 (Esto determina
que no slo sean ineficaces aquellas disposiciones generales sobre los contratos de comercio que se
opongan a las disposiciones generales de los contratos civiles, sino que la ineficacia abarca a toda la
materia de las disposiciones generales de la Seccin Cuarta del Libro I del Cdigo de comercio) y 176
(el propio artculo 1353 del cdigo civil () ha determinado la unificacin de toda esta rea de manera
muy efectiva), a quien sigue VALLE TEJ ADA, La autonoma..., cit., p. 230. Ms ambiguos, por no decir
que contradictorios, son los MONTOYA, que afirman explcitamente la derogacin integral de los Arts. 50
a 63 CdC (Derecho Comercial, cit., t. III, p. 4), pero luego examinan algunos de ellos en particular (as, el
Art. 55 CdC, en p. 7, el Art. 51, en p. 8, los Arts. 59 y 60, en pp. 8-9, etc.), como si fueran Derecho
vigente.
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materia (la mora del deudor) no es regulada por el CC en ese lugar, sino en el Libro VI
(Las obligaciones)
19
.
3) Y una tesis negativa, que sostiene que el CC slo ha derogado las normas del CdC que
explcitamente menciona en su art. 2112, y que por lo tanto el rgimen general de las
obligaciones y contratos mercantiles contenido en los arts. 50 y ss. CdC siguen vigentes en
su integridad
20
.
Cada una de estas tesis se vincula ms especialmente a alguna de las formas de derogacin de
las normas jurdicas previstas y reguladas en el Art. I del Ttulo Preliminar del CC, a saber
21
: la
derogacin expresa (para la tesis negativa), la derogacin tcita por incompatibilidad de la
norma anterior con la posterior (para la tesis intermedia) y la derogacin tcita por regulacin
integral del mismo objeto (para la tesis maximalista). Adems de estas tres posibilidades, es
doctrina comn que una norma tambin pierde vigencia cuando su propsito u objeto queda
enteramente cumplido (normas provisionales o para circunstancias determinadas, cuando tales
circunstancias desaparecen; por ejemplo, las normas transitorias)
22
, pero es evidente que las
normas mercantiles a las que me estoy refiriendo no estn en ese caso.
5. Vigencia del rgimen especial de los contratos mercantiles en general.
El argumento de la regulacin integral de la materia propugnado por la tesis maximalista tendra
la ventaja de que alcanzara verdaderamente el objetivo de simplificar el ordenamiento positivo
de las obligaciones y contratos privados
23
, que es una de las principales argumentos a favor de
quienes proponen la unificacin definitiva del Derecho Civil y el Mercantil, y que no se
cumplira con la derogacin por simple incompatibilidad que alega la tesis intermedia
24
. Pero no
puede apoyarse en el tenor del Art. 1353, que claramente limita su eficacia a las normas
comprendidas en la seccin primera del Libro VII CC, sino que se basa ms bien en una
concepcin totalizante del influjo del (entonces) nuevo CC en su conjunto sobre la totalidad del
ordenamiento jurdico privado peruano, mucho ms difcil de justificar en el Derecho positivo.
Pareciera que los defensores de la posicin intermedia pisan terreno ms firme, al fundar su
razonamiento en las expresiones concretas en que est redactado el Art. 1353 CC. Sin embargo,
una consideracin atenta de sus tesis llevan a concluir que tampoco resultan convincentes. Y
como, por otra parte, es evidente que tampoco se ha producido su derogacin expresa, debo
adherirme firmemente a la tesis negativa, en los trminos que expongo a continuacin.

19
As, para MORALES ACOSTA, Los grandes cambios, cit., p. 217, en virtud del Art. 1353 CC
quedaran tcitamente derogadas las disposiciones generales sobre contratos mercantiles del Cdigo de
Comercio, de conformidad con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil vigente, pero no
existe norma alguna en la seccin de reglas generales de contratos que sustituya la regulacin de los
Arts. 60 a 63 CdC. Sigue a este autor GUTIRREZ CAMACHO, Introduccin..., loc. cit.
20
En este sentido se pronuncia ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; Exgesis del Cdigo civil Peruano de
1984, 2 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 1995, Tomo I, pp. 51 y s., aunque no desarrolla sus razones. A pesar
de ello, la postura es importante en s misma porque, en el seno de la Comisin Reformadora, el Prof.
ARIAS-SCHREIBER fue el ponente principal del Proyecto que se convertira en la seccin I del Libro VII
del CC, promulgado precisamente durante su gestin como Ministro de Justicia, en 1984. Tambin RUBIO
CORREA, Marcial; Para leer el Cdigo Civil III: Ttulo Preliminar, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1986, p.
164, aunque inicialmente se muestra dubitativo, termina por pronunciarse a favor de la continuada
vigencia de las normas expresas y tradicionales sobre materias mercantiles, las cuales, en trminos
generales, no han sido derogadas.
21
RUBIO, Para leer, cit., pp. 30-31. TORRES VSQUEZ, Anbal; Introduccin al Derecho. Teora
general del Derecho, 3 ed., Idemsa, Lima, 2006, p. 459.
22
LACRUZ BERDEJ O, Jos Luis, ET AL.; Elementos de Derecho Civil, Dykinson, Madrid, 2000, t. I, vol. 1,
p. 204. TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 459.
23
Y que es, por cierto, una de las principales razones esgrimidas por DE LA PUENTE en sus Estudios...,
cit. supra, para propiciar la unificacin del Derecho privado.
24
Ya que habra que averiguar, por ejemplo, si han quedado derogados, y hasta qu punto, los Arts. 57 y
59 CdC, en cuanto regulan la interpretacin de los contratos mercantiles, materia que no est claramente
recogida en la Seccin I del Libro VII del CC.
lvaro Zegarra Mulnovich


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La regulacin integral del mismo objeto no es aplicable cuando entre las normas en aparente
conflicto media una relacin de general (CC) a especial (CdC)
25
. En tales supuestos, como se
sabe, prima la norma especial y ambas, cada una en su mbito, rigen a la vez. Que entre ley
general y especial no cabe derogacin tcita por regulacin integral, es algo obvio: si as fuese,
cada nuevo CC (ley general) al regular ntegramente todas las materias (por su misma
generalidad), debera derogar ntegramente todo el resto del ordenamiento positivo (al menos,
del ordenamiento privado), cosa que evidentemente no ocurre. El hecho de que uno de los ms
finos juristas que ha producido el Derecho Civil peruano
26
aduzca ese argumento para
considerar derogadas en su integridad todas las disposiciones contenidas en los Arts. 50 a 63
CdC, y no slo las que encuentren un paralelo en la Seccin I del Libro VII del CC (casos en los
cuales acepta, adems, el argumento de la incompatibilidad), no es sino un testimonio
elocuente de lo poco deseable que es, desde el punto de vista de la seguridad jurdica y de la
certeza del Derecho, una derogacin tcita selectiva por mera incompatibilidad en los
ambiguos trminos del tenor literal del Art. 1353 CC. Es doctrina comn que la derogacin
tcita por incompatibilidad se produce slo dentro de los lmites de la incompatibilidad
27
. Y
como ya he adelantado
28
, a veces no es nada fcil averiguar hasta qu punto la materia de
determinados artculos del CdC est tambin regulada en la Seccin I del Libro VII del CC.
Ahora bien, si realmente el Art. 1353 fuera incompatible, en los trminos del art. I del Ttulo
Preliminar del CC, con una o ms normas del CdC, por muy oscura, ambigua y difcil de
determinar que fuera la situacin, habra que aceptarla como tal, y hacer el esfuerzo necesario
en cada caso para determinar el Derecho vigente. No se tratara entonces de un problema de
conveniencia de un determinado estado jurdico de lege ferenda, sino de algo positivamente
estatuido de lege lata. Sin embargo, es tan imposible que haya una derogacin tcita de una ley
especial por incompatibilidad con una ley general posterior como lo es por la ya examinada
regulacin integral de la materia. No hay incompatibilidad alguna precisamente por la
diferencia de mbitos entre una norma y otra, ya que es presupuesto ineludible para la existencia
de una verdadera antinomia normativa que las dos normas tengan el mismo mbito de validez
29
.
No puede decirse que la subsistencia de las normas propias del Derecho Mercantil impida la
aplicacin del Art. 1353 CC (o sea, que resulte incompatible con el mismo), no slo porque ste
desplegar todo el resto del derechos privados especiales que no tengan un conjunto de normas
como las del los Arts. 50 a 63 CdC, sino porque incluso los contratos mercantiles quedarn
sujetos a lo que ella dispone en todos los casos, muy numerosos, en los que las normas
mercantiles no prevean nada en particular. Es ms, desde el punto de vista del CC, lex maxime
generalis, hasta las normas ms generales sobre obligaciones y contratos mercantiles son
normas particulares de cada contrato mercantil, lo que demuestra que la pretendida
incompatibilidad de los Arts. 1353 CC y 50 y ss. CdC es slo aparente, aun atenindonos
rigurosamente a la letra del primero.
Hablando en trminos lgicos, si una proposicin P es incompatible con otra proposicin Q, es
obvio que sta a su vez es incompatible con la primera. Segn esto, si el Art. 1353 CC fuese
incompatible con todos o parte de los arts. 50 a 63 CdC (que por tanto habran quedado
derogados), pese a ser stos leyes especiales, cualquier ley posterior al CC que estableciese una
regla especial para un grupo de contratos privados sera a su vez incompatible con el susodicho
Art. 1353, y por lo tanto lo habra derogado. Pues bien, tal cosa ha ocurrido varias veces ya (en
materia de proteccin al consumidor, por ejemplo), de modo que tal disposicin estara

25
TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 293, a propsito de la aplicacin preferente de los
principios de jerarqua (la ley superior deroga a la inferior, pero no a la inversa) y especialidad (la ley
especial deroga a la general en su propio mbito, y no a la inversa) sobre el de temporalidad (la ley
posterior deroga a la anterior.
26
DE LA PUENTE, El contrato..., loc. cit.
27
TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 459.
28
Cfr. nota n. 24, supra, y texto al que se refiere.
29
TORRES, Introduccin al Derecho, cit., p. 291.
El Cdigo Civil y los Contratos Mercantiles


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derogada hace bastante tiempo. Si, como es evidente, esto ltimo no ha ocurrido, tampoco ha
ocurrido lo primero. Y es que la nica forma de derogar un rgimen especial con una norma
general es hacerlo expresamente.
En realidad, esta conclusin no tiene nada de novedosa, sino que pertenece desde hace siglos al
acervo de la tradicin jurdica occidental. Como ya deca PAPINIANO (s. III), en todo el
Derecho, al gnero se deroga por la especie (y no al revs), y se tiene por predominante aqul
que se refiere a la especie
30
, de lo cual dedujo BALDO (s. XIV) que la ley posterior general no
deroga la ley anterior especial
31
. Por eso, en materia de aplicacin de la ley y de solucin del
aparente conflicto entre leyes, como todo el mundo sabe, antes que el principio la ley posterior
deroga la ley anterior hay que aplicar el principio de especialidad (la ley especial prima sobre
la ley general, independientemente de cul sea anterior o posterior). De hecho, aunque los
artculos del CC y del CdC cuyo aparente conflicto tuvo a la vista en esa ocasin eran distintas
de las que vengo considerando, nuestra Corte Suprema as lo ha declarado explcitamente
32
,
cuando afirma que la sentencia de vista:
contiene un error que estriba en confundir los criterios cronolgico y de especialidad
para la aplicacin de las normas, puesto que el hecho de que el Cdigo Civil sea
posterior al Cdigo de Comercio no determina que el primero sea aplicable
preferentemente al segundo.
Para abundar en razones, podra recurrirse a una interpretacin histrica y teleolgica del Art.
1353. Segn se deduce de sus antecedentes
33
, el artculo en cuestin tiene la clara intencin, no
de unificar la regulacin general de los contratos privados, sino de proveer un marco normativo
mnimo aplicable a los contratos innominados o atpicos. En efecto, se aprecia cmo de un texto
claro en el sentido de someter a las reglas generales los contratos atpicos
34
se pas, por el deseo
de decirlo mejor (en sentido esttico), al actual texto lleno de ambigedad. La Exposicin de
Motivos elaborada por el Ponente de la seccin
35
sobre el Art. 6 de la cuarta Ponencia
sustitutoria (prcticamente idntico ya al resultado final) se limita a glosar el texto del propio
artculo. Pero si se tienen en cuenta los Arts. 5 y 7 de esa misma Ponencia
36
, el pasaje adquiere
en el contexto que lo rodea un significado meridianamente claro como norma que proporciona
un marco de referencia normativo mnimo para el problema de los contratos atpicos o
innominados, sin que sea en ningn caso posible referirla a las relaciones del CC con otras leyes
o cdigos especiales. Esta ltima materia sera el objeto del Art. 7 de la Ponencia, cuya EM
expresamente declara que no hace sino repetir la norma del actual Art. IX del Ttulo Preliminar

30
D.48.19.41 (in toto iure generi per speciem derogatur) y D.50.17.80 (et illud potissimum habetur, quod
ad speciem derectum est).
31
Ad Digestum Vetus, 9.2.2, citado por DOMINGO, Rafael y RODRGUEZ-ANTOLN, Beatriz; Proncipios de
Derecho global. Aforismos jurdicos comentados, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 139 ( 2, 379:
lex posterior generalis non derogat legi priori speciali; vid. tambin el 2, 378). Tambin TORRES,
Introduccin al Derecho, cit., p. 293, se hace eco de este aforismo latino.
32
Cas. 428-97 (Lima), del 12 de diciembre, Considerando 5 (el nfasis es aadido). La sentencia aplica
el art. 404 CdC preferentemente a los arts. 1318, 1333 inc. 3 y 1334 CC.
33
Pueden verse suscintamente resumidos en DE LA PUENTE, El contrato, cit., pp. 149-150.
34
Todos los contratos quedan sometidos a las reglas generales contenidas en este ttulo, sin perjuicio de
lo que se establezca en otros cdigos o leyes especiales (texto de la primera Ponencia de la Comisin
Reformadora).
35
El Prof. Max ARIAS-SCHREIBER. Puede verse en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL
CDIGO CIVIL CONGRESO DE LA REPBLICA; Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil,
Lima, 1980, t. II, pp. 421-544 (la EM est a partir de la p. 447); vid. especialmente pp. 452 y 453.
36
Las partes pueden celebrar contratos de derecho privado que no tengan una disciplina especial segn
este Cdigo u otras leyes () (art. 5). Los contratos y, en general, todos los actos jurdicos que estn
sujetos a una legislacin especfica sern regulados conforme a sta y supletoriamente por las
disposiciones contenidas en el Cdigo Civil (art. 7).
lvaro Zegarra Mulnovich


198
CC
37
. Lamentablemente, en el Proyecto que finalmente se convirti en CC desaparecieron
ambos artculos, y con ello nuestra norma qued descontextualizada, oscurecindose no poco su
sentido. No obstante, como ya he adelantado
38
, el expreso pronunciamiento de quien fuera
Ponente de esta seccin del actual CC desautoriza cualquier intento de ver en el Art. 1353 CC
una norma de unificacin del Derecho privado.
Adems, como ya he dicho, el Art. 2112 CC derog, con expresa mencin de los artculos
afectados, las normas del CdC sobre determinados contratos tpicos, unificando su tratamiento
legal: nada impeda hacer lo mismo con las reglas generales sobre los contratos mercantiles si
tal hubiera sido la intencin del legislador. El no haber derogado expresamente las normas en
discusin, por tanto, no fue un simple olvido del legislador: es indiscutible que simplemente no
quiso hacerlo
39
, o no se alcanz el consenso necesario para ello en el seno de las Comisiones
Reformadora y Revisora. En consecuencia, la derogacin tampoco se produjo tcitamente.
An podra oponer alguien que no interesa tanto si el legislador tuvo o no subjetivamente la
intencin de derogar uno o ms de los arts. 50 y ss. CdC, sino que basta que el tenor objetivo del
mismo sea incompatible con ellos. No interesa tanto la intencin del legislador, en definitiva,
como la intencin de la propia ley, en cuanto se manifiesta en su tenor literal. Aunque creo
haber demostrado ya que la incompatibilidad en cuestin no existe en realidad, admitamos por
un momento que s se diese en trminos objetivos. Aun en ese caso, el efecto derogatorio que se
pretende carecera de la suficiente cobertura legal, y debera ponerse en duda su
constitucionalidad. En efecto, el CC fue aprobado no por el Congreso, sino por el Gobierno, en
funciones de legislador delegado. La Ley 23403, que deleg inicialmente en el Gobierno la
promulgacin del CC, no facult expresamente a ste para derogar o modificar otros cdigos y
leyes diferentes del CC de 1936, por lo que el Gobierno quiso asegurarse de contar con esa
potestad, pidiendo facultades expresas para ese efecto. El Congreso respondi positivamente por
Ley 23756, facultando expresamente al Poder Ejecutivo para dos cosas: dictar decretos
legislativos sobre modificacin, ampliacin o derogacin de disposiciones de cdigos diferentes
del Cdigo Civil de 1936 y otras leyes (Art. 1), y ampliar, modificar o derogar disposiciones
de cdigo (sic) u otras leyes diferentes al Cdigo Civil de 1936 en las disposiciones del propio
Cdigo Civil nuevo (Art. 2). Pero, en ambos casos, las modificaciones o derogaciones deban
hacerse en cuanto, a juicio de la Comisin Revisora creada por la Ley 23403, sean pertinentes
para la aplicacin del nuevo Cdigo Civil (Art. 1, al que remite el Art. 2)
40
. Si, como he dicho,
la Comisin Revisora jams quiso tocar estos artculos del CdC, mal puede decirse que la
pretendida derogacin se haga siguiendo el juicio de dicha Comisin sobre su necesidad para la
correcta aplicacin del CC, como exige la Ley delegatoria que legitima la norma. Por lo tanto,
aun en el supuesto negado de que el Art. 1353 fuera, conforme a su tenor literal,
verdaderamente incompatible con la continuada vigencia de uno o ms de los Arts. 50 y ss.
CdC, su efecto derogatorio carecera de cobertura legal suficiente, y debera dejarse a un lado
por inconstitucional (en el procedimiento).
III. CONCLUSIN
En definitiva, tratndose de reas jurdicas distintas, aunque vinculadas, la norma del Art. 50
CdC y la del Art. 1353 CC tienen cada una su propio mbito de aplicacin, definido solamente
por ellas mismas, y dentro de ese mbito, plena vigencia. Es indiscutible que para hallar la
norma aplicable a un supuesto mercantil se ha de acudir en primer lugar a la norma propia de
esa rama del Derecho y luego a las normas supletorias aplicables segn lo disponga su propio
sistema de fuentes. El Derecho Civil no es competente para regular estos hechos y relaciones

37
Proyectos y Anteproyectos, cit., t. II, p. 453, motivo que fue, con toda seguridad, el determinante de
su eliminacin, y no que el legislador rechazase su contenido.
38
Cfr. nota n. 20, supra.
39
El propio DE LA PUENTE, El contrato, cit., t. I, p. 176, admite que la derogacin de la seccin IV del
Libro I CdC que l postula para el Art. 1353 CC tendra que haberse producido sin que al principio lo
haya advertido as [el legislador], o sea, sin darse cuenta.
40
El nfasis, como es obvio, lo he aadido yo.
El Cdigo Civil y los Contratos Mercantiles


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sino slo supletoriamente, tanto segn lo disponen los Arts. 2 y 50 CdC, como segn el Art. IX
del Ttulo Preliminar del propio CC. Mi opinin es que el Art. 1353 CC responde exactamente a
la misma idea, y a nada ms, y por lo tanto no afecta por s mismo ninguna de la normas
contenidas en los Arts. 50 a 63 CdC, que, en principio, seguiran plenamente vigentes en su
totalidad.