AGNCIAS REGULADORAS: LEGALIDADE E

CONSTITUCIONALIDADE
Tercio Sampaio Ferraz Junior


1. A QUESTO.

O Direito Administrativo brasileiro incorporou um instrumento do direito
norte-americano: as agncias reguladoras. A nova entidade considerada
autarquia especial, em face de poderes ampliados que detm, em
comparao com a simples autarquia. Sua principal caracterstica, neste
sentido, apontada na independncia (quanto a deciso, objetivos,
instrumentos, financiamento). Por conta dessa caracterstica ocorre, com a
criao de agncias, uma ostensiva delegao de poderes, uns quase-
legislativos, outros quase-judiciais e outros quase-regulamentares. Tal
delegao, obviamente, levanta srias dificuldades no que toca ao
fundamento constitucional.

Factualmente, as agncias, no Brasil, surgem por conta do processo de
privatizao e da disciplina das concesses. Neste sentido aparecem como um
novo instrumento de atuao do Estado no domnio econmico. Diz-se que
elas representam a substituio do modelo de gesto com base em controles
formais (legalidade e motivao fundamentada) e na interveno direta
(Estado empresrio), pelo modelo gerencial, com base em avaliao de
desempenho (eficincia) e interveno condicionante da eficincia (regulao
e regulamentao). Ou seja, nem o estado mnimo, protetor das liberdades
(estado de direito liberal), nem o estado promotor de benefcios sociais e
econmicos (estado social), mas o estado regulador que contribui para o
aprimoramento das eficincias do mercado (estado regulador).

A figura da agncia uma importao direta do direito administrativo dos
Estados Unidos da Amrica. Prolifera no s no Brasil, mas se espalha, por
fora da globalizao, por diversos pases da Europa continental, cuja
tradio mais centralista sempre encarara a administrao a partir dos
interesses da Coroa, tendo por paradigma o Fisco como entidade
arrecadadora e mantenedora do patrimnio do rei (cf. M.S. Giannini: Corso
2
di Diritto Amministrativo, Milano, 1966, vol. I, p. 16, 23, 26). Da uma
concepo manifestamente orgnica, em que os entes administrativos so
rgos de um nico corpo. Ao contrrio, a tradio anglo-saxnica sempre
viu a administrao como conjunto de corpos (bodies) de competncia
regionalizada, alguns sujeitos ao comando direto do Parlamento, outros at
mesmo eleitos por convenes locais. Isto conduziu famosa negao de
um direito administrativo nos moldes franceses, proposta por Dicey, com
repercusses, no direito britnico, at muito recentemente (cf. Griffith/Street
Principles of Administrative Law, London, 1951, p. 3 ss.).

No direito norte-americano, como assinala Di Pietro (Parcerias na
Administrao Pblica, So Paulo, 1999, p. 133), o vocbulo agncia tem
sentido amplo, que abrange qualquer autoridade do Governo dos Estados
Unidos, esteja ou no sujeita ao controle de outra agncia, com excluso do
Congresso e dos Tribunais, conforme consta expressamente da Lei do
Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act). E conclui:
naquele pas, falar em Administrao Pblica significa falar nas agncias,
excludo do conceito o Poder Executivo.

A tipologia americana das agncias conhece diversas distines. Do ponto de
vista da delegao de poderes normativos pelo Congresso, fala-se em
regulatory agencies e non regulatory agencies. As primeiras so atribudas
competncias normativas capazes de afetar direitos, liberdades ou atividades
econmicas dos administrados; s segundas, as atribuies limitam-se
prestao de servios sociais, que, aparentemente, no envolveriam
atividades de regulamentao. Esta distino acabou sendo superada na
jurisprudncia, que percebeu, na atividade no regulatria aspectos de
verdadeira regulamentao, o que fez submeter todas as agncias ao due
process of law. Outra distino importante entre as executive agencies,
cujos quadros dirigentes so de livre disposio do Presidente da Repblica, e
as independent regulatory agencies or comissions, cujos dirigentes tm
mandato e estabilidade.

A proliferao das agncias nos Estados Unidos encontra uma de suas
explicaes na alta complexidade da atividade administrativa, impossvel de
ser dominada por saberes genricos e formais. Da a idia de especializao
em reas de atuao demarcadas, nas quais o conhecimento tcnico exige
uma formao especial. Em conseqncia, a independncia de grande parte
delas tornou-se corolrio do alto grau de discricionariedade tcnica de seus
atos regulamentares que, destarte, se supunham politicamente neutros, se
comparados com a atividade legislativa do Congresso.

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Nenhuma dessas caractersticas ficou isenta de grandes controvrsias,
percebendo-se, sobretudo a partir dos anos 60, com a enorme proliferao de
atos regulamentares, que os atos tcnicos, a princpio restritos a decises de
casos concretos (adjudications), estendiam-se para a imposio de
verdadeiras normas gerais (rulemaking), nas quais os juzos de valor (e, pois,
polticos) eram patentes. De outro lado, o aparecimento de incontveis
regras tcnicas, para todo o tipo de atividade, levantou o problema do
engessamento e a conseqente proposta de desregulamentao, adotada
pelo governo Reagan, conduzindo o Poder Judicirio a julgar a necessidade
dos regulamentos sob o prisma da razoabilidade. Com isso, o regime inicial
das agncias, sobretudo a sua independncia, acabou por ser largamente
contestado, reduzindo-se consideravelmente a sua funo reguladora, no
que tange s suas relaes com os trs poderes.

No Brasil ao que parece, o modelo original que vem sendo tomado para a
criao de nossas agncias. Sem muita reflexo terica, mas na esteira de
uma fundamentao constitucional no muito consciente, elas comeam a
proliferar. Com efeito, a CF, no art. 174, v no Estado um agente normativo
e regulador da atividade econmica. Trata-se, neste mbito, do exerccio das
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, esta ltima apenas
indicativa para o setor privado. A noo de agente normativo e regulador
parece dar supedneo tanto competncia para baixar normas quanto para
intervenes reguladoras no sentido de evitar distores no comportamento
do mercado por meio de imposies de ordem tcnica (sobre a controvrsia a
respeito da noo de regulao ver Vital Moreira: Auto-regulao
profissional e administrao pblica, Coimbra, 1997, p. 34 e s.). No entanto,
a criao de agncias com atribuies tcnicas, de suposta neutralidade
poltica, mais voltadas para a eficincia das regulaes e, necessariamente,
independentes (com poderes quase legislativos: problema da reserva de lei,
quase regulamentares: problema da competncia privativa do Presidente da
Repblica, e quase judiciais: problema dos limites do contencioso
administrativo, esbarra em conhecidos bices constitucionais, a comear do
disposto no art. 25 do ADCT. Segue-se toda uma srie de indicativos
limitadores de uma atividade regulamentar autnoma, que pudesse ser
atribuda s agncias, mesmo quando criadas com base em sede
constitucional, como o caso da ANP e da ANATEL.

A atribuio s agncias de uma competncia normativa e reguladora funda-
se, basicamente, na sua independncia. Segundo Arnold Wald (Wald/Moraes:
Agncias reguladoras, Revista de Informaes Legislativas, 141/146) trata-se
de independncia decisria, de objetivos, de instrumentos e financeira. A
primeira lhes garante capacidade de resistir s presses polticas e
econmicas, por fora de mandato. A segunda lhes d autonomia na
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determinao de fins, tendo em vista o interesse do consumidor. A terceira,
diz com os meios, por exemplo, quanto a tarifas. A ltima refere-se
existncia de recursos prprios e disponibilidade sobre eles. Obviamente, esta
independncia e as correspondentes competncias devem estar fundadas em
lei (legalidade). A questo est, porm, em que medida possvel, em base
constitucional, a ocorrncia de verdadeira delegao, ainda que por via legal,
daquela independncia e das correspondentes competncias, tendo em vista a
tripartio dos poderes.

Isto posto, tem o presente texto o objetivo de analisar trs questes dentre
vrias que possam ser suscitadas:

a) limites constitucionais delegao de poderes;
b) a ocorrncia, no direito constitucional contemporneo, de mutaes
constitucionais e o princpio da legalidade;
c) a delegao e a independncia das agncias.


2. LIMITES CONSTITUCIONAIS DELEGAO DE PODERES.


Se olharmos a questo do ponto de vista da doutrina mais tradicional, haveria
de reconhecer-se que, na configurao de tipos legais para atos normativos, a
Administrao est adstrita lei. Tanto que o Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (art. 25) revogou, no prazo que determina, todos
os dispositivos legais que atribussem a rgo do Poder Executivo
competncia assinalada pela Constituio ao Congresso, especialmente no
que tange a ao normativa. Assim, por exemplo, embora no passado,
luz da constituio anterior, fosse possvel sustentar que a imposio de penas
administrativas pudesse resultar de regulamentos, na Constituio vigente
trata-se de expressa competncia do Congresso (art. 48 caput, cc. art. 24 - I).
Afinal, como observa Celso Bastos (Comentrios Constituio do Brasil,
vol. 2
o
, Saraiva, p. 31): Quanto aos regulamentos delegados, encontrveis
em alguns pases, tambm eles no se amoldam ao nosso direito, porque se
trata de transferir competncia legislativa, o que s se pode pela nica via
constitucionalmente aceita, que a da lei delegada. E para a expedio de
regulamentos o que resta apenas a competncia privativa do Presidente da
Repblica (regulamento para a fiel execuo de leis, art. 84 - IV da CF).
Nestes termos, a eventual competncia conferida a rgos administrativos
para elaborar e aprovar seu regimento interno diz antes respeito ao prprio
funcionamento, portanto a regras que disciplinam sua atuao no que diz
respeito a seus membros e funcionrios, no quanto a direitos dos
administrados.
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Trata-se, sabidamente, da submisso da Administrao ao princpio da
legalidade (art. 37). A legalidade dos atos administrativos, por exemplo, na
imposio de penas, compreende no s a competncia para o ato e suas
formalidades extrnsecas, tambm os seus requisitos substanciais, os seus
motivos, os seus pressupostos de direito e de fato (quando vinculantes do
ato). Assim tambm ilegal o ato que se baseie num dado fato que, por lei,
daria lugar a um ato diverso do que foi praticado (cf. Victor Nunes Leal,
Problemas de Direito Pblico e outros problemas, vol. I, ed. Ministrio da
Justia, p. 264). Citando Seabra Fagundes (no seu clssico, O Controle dos
Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 1941, p. 118, nota) diz o autor
que tais atos sero examinados tambm para aferir a conformidade do ato
com o que apurou o processo, o que uma questo de estrita legalidade. No
est em questo um tema de discricionariedade e convenincia (que se refere
ao acerto, justia, equidade, enfim, a interesses, mas no a direitos) mas
de no aplicao ou indevida aplicao do direito vigente (lei no sentido
formal).


Como esclarece Carlos Roberto Siqueira Castro (O Congresso e as
Delegaes Legislativas, Rio de Janeiro, 1986, p. 96 ss.), ao analisar as
delegaes legislativas, luz do princpio da tripartio dos poderes, a rigor
deveramos reconhecer e admitir apenas a chamada delegao nominada.
Trata-se daquela delegao disciplinada diretamente numa constituio, a
qual determina o procedimento delegatrio, seus limites e condies, e cujo
exemplo patente a lei delegada (atualmente, art. 68 da CF - 88).

A doutrina, no entanto, costuma reconhecer a existncia de fato - de um
outro tipo de delegao, cuja natureza delegatria , inclusive, discutvel,
denominada delegao inominada. Esta abarca diferentes sub-tipos, com
diferentes formas de atribuio de competncia normativa delegada,
caracterizando-se, em geral, por ocorrer sem nomeao constitucional,
fundada, pois, em legislao infraconstitucional.

A delegao inominada diz respeito ao fenmeno do poder regulamentar,
em princpio atribudo privativamente ao chefe de governo, portanto restrita
forma nominada na constituio, para a fiel execuo das leis formais;
desta passa-se, tambm, a uma forma inominada, de estabelecer normas de
implementao de leis que contenham princpios e diretrizes gerais (as lois-
cadres dos publicistas franceses ou as Massnahmengesetze dos alemes) e,
para uma forma ainda mais independente, para a regulamentao autnoma
da consecuo de servios pblicos e do exerccio regular do poder de
polcia. Correspondentemente, temos os chamado regulamentos de execuo,
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cujo objetivo explicitar o contedo das leis e descer a pormenores que
tornem regular, disciplinada e vivel a sua efetiva aplicao. Em seguida, os
regulamentos de complementao, que exigem do Legislativo o
estabelecimento explcito das normas gerais, dos princpios e dos critrios
diretores, sob cuja gide ocorrero especificaes de natureza executiva que
no apenas particularizam o contedo de regras gerais, mas, de algum modo,
criam regras dentro das linhas fixadas pelo legislador. Por fim, temos os
regulamentos autnomos, constitudos por atos normativos do Executivo,
incondicionados em face de lei ordinria e fundados em reserva regulamentar
autnoma prevista na constituio, por meio dos quais so disciplinadas
matrias no submetidas reserva legal ou para as quais no haveria,
eventualmente, lei ordinria.

Contudo, costuma ser bastante discutvel, na doutrina, que o poder
regulamentar inominado tenha o sentido de uma delegao legislativa (isto ,
competncia para fazer leis), pois isto equivaleria a uma renncia em buscar
critrios diferenadores entre lei e regulamento (cf. Afonso Rodrigues
Queir, Estudos de Direito Pblico, Coimbra, 1989, vol. I - O Poder
Discricionrio na Administrao -, p. 435). Do ponto de vista da diviso dos
poderes, a faculdade regulamentar antes uma competncia prpria, inerente
ao exerccio da atividade administrativa, que requer uma certa margem de
discricionariedade, mas sempre balizada pela ordem legal. Conforme o grau
dessa discricioneriedade, contudo, possvel falar em poder regulamentar
stricto sensu, que , diferena das delegaes nominadas, toma a
configurao de uma impropriamente chamada delegao lato sensu, que
se chama, por isso, delegao inominada. Nesta linha de raciocnio, salvo os
regulamentos de execuo, que, seguramente, no constituem nenhuma
forma de delegao legislativa (eles existem apenas para a fiel execuo das
lei), os regulamentos de complementao (e tambm os autnomos), se
tomados como delegao, apontariam para um tipo de discutvel sustentao
luz da tripartio dos poderes.

Uma tal delegao inominada, se pudesse ser admitida, suscitaria ademais um
problema de delimitao entre lei e regulamento, problema j conhecido (e
tratado de longa data com mais preciso) no que se refere aos regulamentos
de execuo, de competncia privativa do chefe de governo. diferena
destes, os regulamentos de complementao e os autnomos parecem no
cingir-se fidelidade, embora exijam outros critrios de delimitao em face
das leis.

Assim, ainda mais complicada a delimitao, no caso da delegao
inominada de complementao e a autnoma, que deveria continuar, de todo
modo, submetida exigncia da diviso dos poderes, cuja necessidade
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emerge clara na famosa advertncia de Montesquieu, segundo a qual quando
na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados, o poder legislativo
est reunido ao poder executivo, no h liberdade; pois pode-se temer que o
mesmo monarca ou o mesmo senado estabelea leis tirnicas para execut-las
tiranicamente (LEsprit des Lois, Paris, sem data, Livro XI, captulo VI).

De modo geral, partindo-se do princpio de que o poder de legislar uma
competncia constitucional que, nos sistemas contemporneos, pode ser
atribuda tambm ao Executivo (decreto-lei, medida provisria, lei
delegada), o primeiro critrio para determinar limites entre lei e regulamento
de complementao estaria na verificao daquilo que, pela constituio,
considerado reserva de lei ou, admitindo-se uma competncia do Executivo
para editar normas com fora de lei, qual o seu alcance. Com isto, a chamada
delegao de complementao no passaria de um problema de
discricionariedade administrativa, mas no de delegao propriamente dita.

Assim, no primeiro caso - reserva de lei -, estar proibido tudo o que
caracterizar uma delegao abdicatria (conforme a expresso de Siqueira
Castro), ou seja, tudo que significar uma renncia ao poder-dever do
Legislativo de exercer sua competncia constitucional (vide o art. 25 do
ADCT). No segundo, sempre que o Executivo, com relao a determinados
contedos e sob certas condies, estiver autorizado pela constituio a
emanar normas com fora de lei (decreto-lei, medida provisria), excluda
estar a sua competncia regulamentar inominada. Por exemplo, admitida a
competncia para editar normas com fora de lei sobre certas matrias, o
Executivo no pode regulament-las por delegao inominada, s cabendo a
regulamento de execuo nos limites do dispositivo legal (regulamentao
para fiel execuo, privativa do Presidente da Repblica).

Restaria, em conseqncia, apenas explicitar com mais cuidado o limite em
que deve ocorrer uma atribuio de poder de regulamentao de
complementao enquanto mera interpretao discricionria ou em que limite
este extrapolado, ocorrendo, ento uma (vedada) delegao abdicatria.

Obviamente no existe uma linha divisria objetivamente universal para esta
delimitao (Queir, p. 433). No obstante, algumas orientaes tpicas,
doutrinria e jurisprudencialmente, esto assentadas. Assim, mesmo quando
parea ao legislador que as necessidades coletivas devam ser satisfeitas pela
administrao, pois admitem uma variao intensa, de difcil detalhamento,
requer-se que a lei-quadro estabelea com clareza os limites, as condies e
as diretrizes para o exerccio da complementao. Por exemplo, a doutrina
norte-americana, para a qual os regulamentos de complementao so
considerados uma forma de delegao admitida mas no fundada
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constitucionalmente, a lei deve ser acompanhada de standards adequados
(delegation with standard bem a propsito das agencies).

Na doutrina nacional, Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de
1967, t. I, p. 575) assim se expressou: o princpio prtico que corresponde
vedao das delegaes legislativas pode ser enunciado do seguinte modo: h
delegao legislativa sempre que a funo outorgada ao Poder Executivo
permite que, sem nus de afirmar e aprovar se terem dado as circunstncias
que permitem variaes, varia de resoluo dentro da mesma classe de atos
administrativos. Quando a delegao proibida, tambm o a extradelegao
( - delegao do Poder Executivo a comisses, entidades para-estatais,
carteiras, diretorias, etc.). Ou seja, se o Executivo, para editar normas com
contedo diverso e at oposto, estiver agindo apenas com base no seu
exclusivo critrio, sendo seu o nus de provar as circunstncias que
autorizam as variaes, ento houve delegao legislativa vedada. Neste
sentido, o antigo Tribunal Federal de Recursos j reconhecera que no podia
a lei atribuir ao Executivo aptides que implicassem criar, modificar ou
extinguir direitos, pois isto seria admitir que um ato sem a fora vinculante da
vontade popular veiculasse disciplina prpria de lei, mediante delegao no
admitida pela Constituio (v. TRF, AC n 85500 - RJ, DJ, 23/5/85, p. 7882).

Em face deste posicionamento doutrinrio e jurisprudencial, haveria, como
salta aos olhos, uma ostensiva inconstitucionalidade em muitos dos
dispositivos que garantem, s agncia reguladoras, sua caracterstica
independncia. Note-se que o problema no est, propriamente, na
delimitao da discricionariedade administrativa em face da lei, questo
conhecida e bastante discutida na doutrina e na jurisprudncia, mas na
delegao de competncia regulamentar diretamente s agncias e isto nos
quadros de uma Constituio que, em princpio, s admite delegao para fiel
cumprimento da lei, competncia privativa do Presidente da Repblica.

Ao contrrio deste preceito, a delegao direta de competncia
regulamentadora s agncias poderia significar para elas, pela independncia
de suas decises em face da hierarquia ministerial e at presidencial, o
estatuto de um verdadeiro quarto poder: um poder burocrtico, no dizer dos
doutrinadores americanos (cf. Jethro K. Lieberman: The Evolving
Constitution, 1992, p. 35). Afinal, nos Estados Unidos, o vulto tomado pelas
agncias chega a conferir-lhes considerable power to declare, enforce and
interpret the law, de tal modo que, por exemplo, much detail in the federal
tax law comes not from Congress but from regulations written by the Internal
Revenue Service and the Treasury Department. Trata-se de uma
configurao que, obviamente, contrariar a posio tradicional e
conservadora do direito brasileiro e que merece, no entanto, uma reflexo
9
mais detida em face do advento do estado regulador, at para descobrir-lhe
os fundamentos e os limites constitucionais apropriados Constituio ptria.


3. O PRINCPIO DA EFICINCIA E AS MUTAES
CONSTITUCIONAIS.

luz das limitaes constitucionais, mormente em face do princpio da
legalidade, a questo da delegao de poderes exige uma considerao mais
precisa. preciso entend-la no que ela tem de sentido ampliado, mas
tambm no que este sentido tenha de ser convenientemente balizado.

Justamente em face da independncia das agncias, parece que, por fora da
Constituio Federal, deve-se partir de um princpio inelutvel: vedada a
delegao com abdicao legislativa, isto , a delegao do poder-dever de
legislar, que importe em renncia do mago intransfervel dessa competncia
poltica. Este princpio est claro no art. 25 do ADCT. O problema est em
determinar em que se constitui aquele mago.

Um primeiro limite (funo de bloqueio do princpio da legalidade) definidor
deste mago est nos casos de expressa exigncia constitucional de reserva
de lei. o caso do disposto no art. 150 I. Tratando-se de tributo, s por lei
pode ser este exigido ou aumentado. Obviamente aqui se inclui tambm o
disposto no art. 5
o
XXXIX (nullum crimen sine lege). Admitida, porm, a
legalidade como princpio geral da atividade administrativa, o problema
maior est nos limites determinados por aquele princpio, em face de outros,
como o da eficincia, na definio daquele mago.

Uma pista para o seu entendimento d-nos Sotirios Barber (The Constitution
and the Delegation of Congressional Power, Chicago, 1975): Congress
evades its constitutional obligations when it deliberately transfers to others
the responsability for decision among what public debate shows to be the
most salient policy alternatives presented to it (p. 38 as citaes de Barber
so apud Siqueira Castro, op. cit. p. 182 e s.).

A pista vaga, mas aponta para algumas direes. O prprio Barber avana
na sua explicitao: Since Congress does not necessarly have an obligation
to perform itself ...it may delegate decisions to others, even important
decisions, as long as these delegations appear to be necessary and proper
exercises of power; in other words, as long as it can be said that Congress
has arrived at clear policy decision among salient alternatives and that the
delegations in question are instrumental to such decisions...The question in
every case should be whether Congress has delegated as a means to persuing
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policy or as a way of evading reponsability for decision (p. 40-41, 89 -
grifei).

Com efeito, a noo importante trazida por Barber, em termos de teoria
constitucional sobre o mago da competncia do Congresso, a da validade
de delegaes instrumentais a rgos independentes, na presuno de que
tenha havido prvia deciso do Congresso sobre destacados pontos de dvida
poltica referentes questo. Tais delegaes, enquanto autnticas
delegaes complementares, nessas condies, e se for possvel encontrar-
lhes um fundamento na Constituio brasileira, no feririam o princpio da
irrenunciabilidade do poder-dever de legislar, at porque, no plano dos fatos,
emergem da necessidade de lidar com a complexidade social e econmica em
termos de tcnicas e saberes especializados.

O modelo do Estado Regulador tem a ver com este problema. Nele, a
atuao do Estado deixa de ser estritamente a de mera proteo da liberdade
(Estado de Direito e proteo da livre iniciativa), tambm menos
intervencionista isto , menos assuno, pelo Estado, do dever de atuar
diretamente no mercado, caso dos monoplios estatais, por exemplo (Estado
Social), passando a um Estado em que a dimenso da Administrao
(empresarial) torna-se menor, com o conseqente crescimento da participao
da iniciativa privada na gesto de servios pblicos lato sensu, donde decorre
a necessidade de maior flexibilizao da Administrao para exercer funes
de controle normativo e regulador. Neste contexto pode-se entender a
introduo do princpio da eficincia no art. 37 da Constituio Federal.

Entende-se, desde logo, que o princpio da eficincia traz para a discusso
constitucional da delegao de competncias um elemento novo. A eficincia
cria para a Administrao uma responsabilidade que no se reduz nem ao
risco administrativo (responsabilidade pelo risco) nem igualdade perante os
encargos pblicos (responsabilidade institucional), mas antes as incorpora em
nome da obrigao imposta ao poder pblico, ao exercer funes reguladoras
no mercado, de evitar as assimetrias de informao que funcionem como um
incentivo para o comportamento oportunista dos agentes privados, levando o
mercado a uma disfuno (responsabilidade pelo xito). Lembre-se, a
propsito, a doutrina francesa, que, ao tratar da responsabilidade objetiva
(sans faute) da Administrao, falava apenas de duas tendncias: a) a
civilista, que aplica a teoria do risco para explicar a responsabilidade,
pressupondo que a Administrao tambm tira vantagens de sua atividade,
decorrendo da um risco assumido, tendo em vista a correlao
vantagem/encargos; b) a publicista, que aplica o princpio da igualdade de
todos perante os atos decorrentes de encargos pblicos para justificar a
responsabilidade por atos que ofendam o princpio (G. Vedel: Droit
11
Administratif, Paris, 1961, p. 258 ss.). O princpio da eficincia cria, pois,
uma outra forma de responsabilidade.

Est a, assim, o fulcro da eficincia e desta como base constitucional para
uma delegao de poder s agncias, bem como de seus limites por fora da
sua responsabilidade pela solidariedade de meios e fins por atos normativos
e reguladores. Afinal, o princpio da eficincia tem por caracterstica
disciplinar a atividade administrativa nos seus resultados e no apenas na sua
consistncia interna (legalidade estrita, moralidade, impessoalidade). Por
assim dizer, um princpio para fora e no para dentro. No um princpio
condio mas um princpio fim, isto , no impe apenas limites (condio
formal de competncia) mas impe resultados (condio material de
atuao). Por seu intermdio, a atividade administrativa continua submetida
legalidade, muito mais, porm, legalidade enquanto relao solidria entre
meios e fins e pela qual se responsabiliza o administrador.

Entende-se, assim, a possibilidade de que uma delegao (instrumental)
venha a inserir-se na competncia do Estado como agente normativo e
regulador da atividade econmica, basicamente nas funes de fiscalizao e
incentivo, ambas em termos do princpio da eficincia. Ou seja, o princpio
da eficincia exige que a Administrao, em vista do mercado, seja dotada de
competncias reguladoras de natureza tcnica e especializada sob pena de
paralisia. Isto , impossvel exigir-se eficincia da Administrao sem dar-
lhe competncia para alocar fins especficos e encontrar meios
correspondentes A especializao tcnica exigncia da eficincia.

Uma discusso sobre se possvel uma tal delegao instrumental, num
sentido diferente do tradicional e conhecido problema da mera interpretao
discricionria, principia por um entendimento, a comear, do prprio sentido
da legalidade. Isto porque sua responsabilidade no est na escolha
discricionria de meios, em face de fins definidos na lei, mas na eleio dos
fins especficos, genericamente estabelecidos em lei, e da escolha dos
correspondentes meios.

Como assinala Karl Loewenstein (Teoria de la Constituicin, Barcelona,
1970, p. 165 s.) h uma importante diferena entre o processo de reforma
constitucional conforme as regras previstas para o exerccio do poder
derivado e a chamada mutao constitucional, caso em que se produz uma
transformao na real configurao do poder poltico, da estrutura social e do
equilbrio de interesses, sem que isto se reflita no texto da constituio que,
de resto, permanece intacto. A conseqncia desta segunda hiptese
significativa, pois ser possvel dizer que, por fora da mutao
12
constitucional, a norma textual ou se distancia da realidade (problema de sua
eficcia) ou mesmo posta fora de vigor (problema de validade).

Um exemplo tpico desta segunda hiptese est contido na expresso
constitucional Estado Democrtico de Direito. Nela j se contm, de um
lado, os tradicionais princpios do estado de direito ( dentre eles, a proteo
da liberdade conforme a lei no sentido negativo de no ser constrangido
arbitrariamente e, em decorrncia, uma certa formalidade hermenutica,
garantidora da certeza e segurana) e, de outro, as exigncias do estado social
(dentre elas, o reconhecimento de um contedo positivo da liberdade como
participao e da lei como condio de acesso cidadania, donde uma certa
desformalizao hermenutica cf. Ferraz Jr., Constituio Brasileira:
modelo de Estado, Estado Democrtico de Direito, objetivos e limites
jurdicos, in O Brasil no limiar do sculo XXI, Frankfurt am Main, 1996, p.
63 ss.).

Ora, o problema de uma mutao constitucional aparece nesse quadro,
dentre outras, na concepo do princpio da legalidade. Isto se percebe na
medida em que aqueles princpios e essas exigncias se entremeiam na
realidade da prtica social que, de uma parte, pede uma situao de
compromisso entre os diferentes grupos sociais, de outra, delimitaes
normativas claras ao exerccio do poder. A situao de compromisso ,
nestes termos, um tpico problema de adequao entre meios e fins. J as
delimitaes normativas, um problema de controle das condies,
independentemente dos fins a atingir. Seguem-se da dois sentidos de
legalidade a esclarecer.

No me refiro conhecida distino entre legalidade e legalidade estrita
(poder fazer tudo que a lei no probe e poder fazer apenas o que a lei
permite), mas distino entre a lei como estrutura condicional e a lei como
estrutura finalstica.

Estrutura condicional e finalstica so formas de validade normativa e tm a
ver com a relao meio/fim (cf. Ferraz Jr. -Teoria da Norma Jurdica, So
Paulo, 1999, p. 109 ss.). Trata-se de conceitos oriundos da ciberntica que
explicam a tomada de deciso e sua programao. Uma deciso pode, assim,
ser programada condicionalmente quando condies (meios) so
estabelecidas e tornadas vinculantes, independentemente de os fins
condicionados serem ou no atingidos. J uma programao finalstica
estabelece e torna vinculantes certos fins, de tal modo que os meios se tornam
deles dependentes. Neste caso, quem assume os fins, assume tambm a
responsabilidade pelo encontro dos meios. No outro caso, quem assume os
13
meios, no tem responsabilidade sobre os fins, s pelo fiel cumprimento das
condies.

Aceitando-se que a validade das normas expressa uma relao entre normas,
numa seqncia progressiva e regressiva ( a norma constitucional valida a
infraconstitucional, esta tem sua validade na norma anterior), possvel ver
no processo de validao ora uma programao condicional, ora finalstica
(cf. Ferraz Jr. Teoria da Norma Jurdica, 1
a
edio, So Paulo, 1978, 3
a
edio
1999, p. 109 ss.).

Uma norma valida outra, condicionalmente, se preestabelece condies que
devem ser respeitadas e nestas condies localiza a validade da norma
subseqente, independentemente se os fins normativos so ou no atingidos.
Por exemplo, uma norma constitucional que impe uma vedao (proibio
de instituir tributo que no seja uniforme) valida normas legais que estatuam
tributaes, se respeitada a vedao, independente de se os fins (provimento
de recursos adequados s necessidades) esto ou no sendo alcanados.

J uma norma valida outra, finalisticamente, se preestabelece fins que devam
ser alcanados, devendo ser encontrados os meios adequados. Neste caso, a
validade da norma subseqente localiza-se na solidariedade entre fins e
meios, donde a questo da validade levantar problemas de proporcionalidade,
razoabilidade, adequao etc. Por exemplo, o caso de uma norma
constitucional que preestabelea o regime legal para concesses e permisses
e nele o respeito aos direitos dos usurios, poltica tarifria e obrigao de
manter servio adequado. Neste caso a validade constitucional da norma legal
exige respeito solidariedade de meios e fins.

As duas formas de validao nem sempre esto radicalmente separadas na
linguagem do legislador. Cabe ao intrprete perceb-las e dar-lhes a devida
relevncia. Elas afetam, nestes termos, o prprio sentido do princpio da
legalidade, na medida em que a ofensa ao princpio gera desrespeito a um
comando constitucional e invalidade (condicional e finalstica). Em termos
hermenuticos possvel, pois, entender a legalidade sob uma perspectiva de
bloqueio (legalidade condicional) ou de legitimao de objetivos (legalidade
legitimadora). Na primeira, prevalece a validao condicional. Na segunda, a
validao finalstica.

O dispositivo constitucional ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF art. 5
o
II) tem, conforme a
tradio e primeira vista, um ostensivo sentido de bloqueio. No plano do
Direito Administrativo, na melhor tradio da doutrina e jurisprudncia
francesa, a lei encarada como condio essencial da atividade
14
administrativa e no apenas o seu limite (como na primitiva tradio alem)
cf. Queir, op. cit. p. 347. tambm limite, porque apenas dentro dos
quadros legais pode agir o administrador. Mas sobretudo condio porque
sem lei ele no pode agir. Neste sentido se fala em legalidade estrita.

O sentido de bloqueio da legalidade estrita est em que a atividade
administrativa, quer interfira com os direitos dos administrados, quer tenha
efeitos fora deste campo, s pode exercer-se com fundamento em lei. Em
termos da relao meio/fim, a lei como condio (meio) da atividade
administrativa (fim) d ao administrador a equao completa da sua ao: ela
concede ao agente competncia, isto , poder de praticar aqueles atos ou de
produzir as condies para que tenham lugar aqueles efeitos jurdicos que
forem postulados pelas necessidades do servio considerado, necessidades
que, porque previstas pelo legislador, so as nicas que podem determinar o
agente. Neste quadro, a discricionariedade se reduz a um juzo de
oportunidade. No h distino, por conseguinte, entre conceitos
indeterminados e conceitos discricionrios: quando a lei se expressa por
conceitos indeterminados isto no abre ao agente a possibilidade de escolher
entre um dos sentidos possveis, mas exige que ele encontre o sentido querido
pelo legislador. E a atividade regulamentadora da lei s pode ser para o seu
fiel cumprimento.

J o sentido de legitimao da legalidade v na lei no tanto uma condio e
um limite, mas, basicamente um instrumento de exerccio da atividade
administrativa. Como instrumento, seu princpio hermenutico est na
solidariedade entre meios e fins, donde a razoabilidade da atividade
administrativa, submetida, ento, a uma avaliao de sua eficincia. Nestes
termos, o respeito legalidade exige do intrprete uma distino entre
conceitos indeterminados e discricionrios, bem como uma concepo da
discricionariedade que no se limita a um juzo de oportunidade, mas alcana
os juzos de realidade (avaliao de polticas de implementao de objetivos,
de adequao dos meios escolhidos em face dos fins propostos).

Quanto distino entre conceitos indeterminados e discricionrios, deve,
ento, o intrprete admitir que conceitos indeterminados no so
indeterminveis, presumindo, assim, que deve haver um sentido nuclear que
cabe jurisprudncia encontrar. J os conceitos discricionrios pressupem
uma pluralidade de sentidos que se determinam em cada caso por escolha,
mas que, renovadamente, abrem um leque de opes conforme as
circunstncias. O conceito indeterminado tende a um fechamento, por via
interpretativa. O discricionrio no se fecha nunca. O regulador hermenutico
do primeiro a certeza e a segurana. O do segundo, a eficincia e a
adequao.
15

Contendo a lei conceitos discricionrios, a discricionariedade, para alm de
um juzo de oportunidade (restrito obedincia formal lei e correta
motivao), passa a um juzo de realidade. A discricionariedade admite,
ento, num campo de possibilidades fticas, a escolha de objetivos e a
exigncia de meios correspondentes, pedindo-se comprovao da eficincia
das medidas tomadas. Por presuno em termos de eficincia, a atividade
administrativa considerada livre, salvo quando vinculada estritamente
(absoluta reserva de lei). Esta liberdade, porm, no igual liberdade
privada, pois imputa ao administrador no o arbtrio, mas a razoabilidade das
medidas tomadas (proporcionalidade, proibio de excessos, compatibilidade
tcnica e poltica). Trata-se de uma liberdade delegada por lei no sentido de
solidariedade de meios e fins (legalidade por legitimao).

Neste quadro, a figura da delegao e sua legalidade adquire nuances que
merecem ser explicitadas.

Condicionada previso legal (legalidade em sentido de legitimao), a
correspondente delegao (direta ao rgo) no se confunde nem com as
delegaes de fiel cumprimento nem com a lei delegada. Trata-se, como
visto, de uma forma de delegao com base no princpio da eficincia e por
este introduzida no ordenamento constitucional. Afinal, no caso de atividade
reguladora, sem ela ficaria vazio o princpio, tanto no sentido de sua eficcia
quanto no sentido de controle constitucional. Ou seja, com base na eficincia,
a delegao instrumental ganha contornos prprios que garantem
independncia das agncias reguladoras seu supedneo. Mas eficincia
confere a elas tambm limites prprios.

Ora, como entender estes limites, tendo em vista o sentido da eficincia como
base da delegao instrumental?


4. OS LIMITES IMPOSTOS PELA EFICINCIA.
Em primeiro lugar, em termos de eficincia, tratando-se de uma delegao
para alocar meios e fins especficos, ela deve ser posta pelo Legislativo a
servio de uma deciso tomada entre vrias alternativas polticas. preciso
ficar suficientemente claro que o Congresso tenha assumido uma diretriz
quanto a uma poltica setorial, e que os objetivos dessa poltica tenham sido
discutidos em face de alternativas plausveis. No basta que a delegao
tenha por objetivo fins genricos do tipo interesse pblico (ainda que
setorial), mas preciso que as finalidades sejam postas na forma de
princpios finalsticos de ao. No basta, no mesmo sentido, a fixao de
16
fins do tipo interesse protegido do consumidor, mas exige-se algum
detalhamento desses interesses. Com isso, a competncia instrumental
delegada obriga-se a completar este detalhamento, estabelecendo fins
tecnicamente viveis e encontrando os meios adequados, responsabilizando-
se, afinal, pela relao solidria de meios e fins (responsabilidade pelo
xito).

Para esclarecer esta responsabilidade necessrio ter em conta a chamada
eficcia tcnica das normas contidas na lei. Neste sentido, a eficcia tem a ver
com a aplicabilidade em termos de uma aptido (de extenso varivel) para
produzir os efeitos ( a poltica finalstica adotada). Para uma realizao
normativa, a norma contm funes eficaciais (cf. Ferraz Jr. Introduo ao
Estudo do Direito, 1994, p. 199).

Em primeiro lugar, normas visam a impedir ou cercear a ocorrncia de
comportamentos. Esta funo tem o sentido de bloqueio de condutas
indesejveis (funo de bloqueio). Em segundo lugar, normas visam
consecuo de um objetivo, que funciona como um telos programtico
(funo programtica). Por fim, normas visam a assegurar um
comportamento (funo de resguardo).

Em princpio, as normas contm as trs funes, mas com graus de
intensidade e importncia diferentes. Neste caso preciso distinguir entre
funes primrias e secundrias, com o fito de estabelecer-lhes a prioridade e
a dependncia. Por outro lado, quando as trs funes esto explicitadas na
norma, sua eficcia plena. Quando a funo primria explicitada, mas no
as secundrias, a eficcia limitada (isto , sem a explicitao destas, a
eficcia da funo primria no se realiza). Se as secundrias no so
explicitadas, mas a eficcia primria tem condies de realizar-se sem um
detalhamento preciso, a eficcia contida.

A delegao instrumental tem a ver com os casos de eficcia limitada da lei,
em que preponderam as funes programticas e de resguardo. Trata-se de
situaes em que, por razes de complexidade setorial e de correspondente
exigncia de especializao tcnica, a lei que atribui a delegao autoriza
decises de mrito, responsabilizando-se o rgo competente pela alocao
de fins tecnicamente apropriados e pelo encontro do meio correto. Esta
responsabilidade avaliada pela eficincia da medida. A lei traa as polticas
setoriais, decidindo sobre as macro-alternativas, indica os meios gerais
(funo de resguardo) e, para o detalhamento de fins e meios, exige a
atividade delegada (funo programtica). A questo saber como se d,
ento, a funo de bloqueio (limites legais de atuao da agncia).

17
Na doutrina econmica norte-americana o assunto j discutido h algum
tempo. A teoria econmica da regulao, tendo por base a teoria do interesse
pblico (implcita na literatura sobre falhas de mercado e regulao exigida
pela especializao tcnica), admitia que a regulao dirigida ao mercado e
desenhada e operada primariamente para o seu benefcio ( Stigler 1971 -
teoria da captura). Da a prevalncia genrica do interesse pblico. Mas a
literatura posterior contestou o pressuposto.

O centro das discusses estava na impossibilidade de que polticas pblicas
pudessem ser reduzidas a uma explicao meramente econmica, seja
baseada na premissa de comportamento racional/maximizador, seja na idia
normativa das falhas de mercado e dos objetivos de justia e equidade, por
parte do Estado. Os estudos mostram que as polticas econmicas de governo
atendem a muitos e diferentes objetivos, inclusive os de barganha de votos,
nitidamente polticos. Peltzman, (Toward a More General Theory of
Regulation, em Journal of Law and Economics 19, n 2, p. 211-40 - 1976,
The Economic Theory of Regulation after a Decade of Regulation em
Brooking Papers on Economic Activity-Microeconomics, 1989) resume as
justificaes econmicas, mostrando que a) grupos compactos e organizados
tendem a se beneficiar mais da regulao que grupos amplos e difusos, b) a
poltica regulatria tende a preservar uma distribuio de rendas
polticamente tima dentro de coalizes, c) na medida em que a recompensa
poltica da regulao resulta da distribuio de riqueza, o processo regulatrio
sensvel a perdas.

J a teoria das escolhas pblicas (Buchanan, Liberty, Market and the State
Political Economy in the 1980s, 1983) insiste em que uma legislao , desde
sua origem, motivada pelos interesses privados que favorece, donde a
possibilidade de que, de fato, os resultados de polticas sejam muito diversos,
seno opostos, a suas motivaes iniciais, por fora de todos os outros
elementos envolvidos.

Na Constituio brasileira, este tipo de preocupao esta presente, sem
dvida., no pargrafo 8
o
do art. 37, quando autoriza a celebrao dos
chamados contratos de gesto. Diz o preceito; A autonomia gerencial,
oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e
indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas
de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I o
prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de avaliao de
desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a
remunerao do pessoal.

18
Ora, generalizando analogicamente tais preceitos para a discusso da
delegao instrumental e da conseqente responsabilidade pela solidariedade
meio/fim da Administrao por atos legalmente fundados, a noo de
eficincia, aplicada s agncias reguladoras, adquire alguns parmetros que
podem ser assim sintetizados. Tratando-se de princpio jurdico-
constitucional ( CF, art. 37 caput), algumas balizas normativas lei que crie a
delegao instrumental e ao conseqente exerccio desta podem ser, ento,
reconhecidas:

1. uma poltica regulatria eficiente deve procurar preservar uma
distribuio de rendas politicamente tima (ver, a propsito, o art. 170
VII da CF: reduo das desigualdades regionais e sociais);
2. polticas que reduzem a riqueza total disponvel para a redistribuio
devem, em princpio, ser evitadas na medida em que reduzem a
recompensa poltica (interesse pblico) do ato regulatrio (ver, neste
sentido de orientao, o art. 170-VIII: busca do pleno emprego);
3. regras orientadoras das anlises que conduzem a uma ao reguladora
devem ser previamente conhecidas (exigncia de transparncia do poder
pblico art. 37 caput);
4. os atos regulatrios devem ser tomados por autoridade dotada de mandato
(para minimizar a presso de interesses: importante condio para tornar
efetivo, por exemplo, o disposto no art. 175, pargrafo nico, da CF);
5. por sua (tradicional) impermeabilidade institucional, o Poder Judicirio
deve ser levado a decidir sobre o mrito das regulaes (art. 5
o
XXXV,
tomado em sua plena extenso);
6. a eficincia pressuposto tanto de atos vinculados quanto de
discricionrios, estando o agente da regulao obrigado a afinar suas
decises com os objetivos polticos setoriais prescritos em lei (legalidade
em sentido de legitimao);
7. a participao do usurio de servios e atividades regulados no controle
das atividades de regulao deve estar prevista (CF art. 37, par. 3
o
).


Por fim, tenha-se presente que estas regras gerais para controle da eficincia
no do conta, obviamente, do detalhe, mormente quanto s questes de
natureza tcnica. Elas so antes regras para polticas reguladoras, que o
implemento tcnico deve observar e cuja disciplina adstrita ao caso
concreto.


19
5. A INDEPENDNCIA DAS AGNCIAS E SEUS LIMITES NA
LEGISLAO BRASILEIRA.


O Brasil no tem uma lei geral a disciplinar as agncias. Via de regra, elas
tm sido criadas por legislao esparsa, muitas por fora dos processos de
privatizao, sendo que algumas delas tm sede constitucional. Por isso
mesmo as diferentes formas de independncia antes mencionadas no esto,
uniformemente, presentes em todas elas. E, s vezes, sucede tambm o
contrrio: rgos que gozam de algumas das importantes independncias,
mas que no so agncia. o caso do CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econmica), encarregado da fiscalizao da livre concorrncia no
Pas, cujos conselheiros e procurador geral tm mandato, exerce funes
judicantes, cujas decises no se submetem a reviso hierrquica, mas que
no foi institudo como agncia: uma simples autarquia, no uma autarquia
especial. H ademais caso de autarquia especial, criada antes do advento da
figura agncia, cujas atribuies decorrem diretamente da Constituio
Federal e da lei complementar nela prevista, cujos dirigentes no tm
mandato, mas que goza de outras formas de independncia, sem, por isso, ser
chamada de agncia: o Banco Central.

Para verificar o efetivo funcionamento de uma agncia e a efetividade dos
instrumentos de controle, tomo, como exemplo, uma delas, mencionando um
ou outro caso especfico de sua atuao.

A ANP Agncia Nacional de Petrleo uma das agncias previstas
diretamente na Constituio Federal - art. 177, par. 2
o
, III (a outra a
ANATEL, art. 21,XI).

Dispe o art. 177, par. 2
o
, III: A lei a que se refere o par. 1
o
dispor sobre:
... III a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da
Unio.

Pela Lei n 9.478/97, a ANP goza de independncia decisria, garantida quer
em face de eventuais presses polticas (seus dirigentes so nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps a aprovao do Senado Federal, para um
mandato de quatro anos art. Art. 11, par. 2
o
e 3
o
), quer em face de grupos
de presso (est previsto um regime de incompatibilidades para a nomeao,
bem como um perodo de quarentena 12 meses - aps o exerccio do
mandato, vlido tanto para empresas privadas quanto pblicas (art. 13 e 14).

Dentre suas competncias inclui-se a de resolver pendncias entre os agentes
econmicos e entre estes e consumidores e usurios de bens e servios das
20
indstrias do setor (funo judicante). As sesses deliberativas so pblicas e
tomadas na forma colegiada (art. 17). A lei prev, na soluo de conflitos,
nfase na conciliao e arbitramento, conforme vier a ser regulado em seu
regimento interno (art. 20).

A independncia financeira garantida pela previso de receitas prprias,
enumeradas expressamente no art. 15 (I - dotaes consignadas no oramento
da Unio, parcela das participaes governamentais, II - recursos
provenientes de convnios, acordos, contratos, III - doaes, legados
subvenes, IV produto de emolumentos, taxas e multas, valores apurados
em venda ou locao de bens prprios).

Conquanto sua funo de rgo regulador esteja referido especificamente
indstria de petrleo (art. 7
o
), faz parte desta funo a de fiscalizar o
adequado funcionamento (observe-se a relao solidria de meios e fins) do
sistema nacional de estoques bem como o cumprimento do plano anual de
estoques estratgicos de combustveis em geral, regulando e autorizando as
atividades com eles relacionadas (art. 8
o
XIII e XV). Neste sentido
tambm, so transferidos para a agncia o acervo tcnico-patrimonial, as
obrigaes, os direitos e as receitas do antigo DNC (art. 9
o
e art. 78, pargrafo
nico).

No exerccio de sua funo reguladora, importante, pois, verificar o alcance
de sua competncia normativa.

Veja-se, a ttulo de exemplo, o disposto na Lei n 9.847/99, que trata da
fiscalizao das atividades relativas ao abastecimento nacional de
combustveis, este, objeto da supra mencionada Lei n 9.478/97.

15/5/2000





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