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SECTOR PRIVADO
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SOLUCIONES LABORALES N 64 / Abril 2013
LUCES Y SOMBRAS EN LA APLICACIN DEL
PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN LA
JURISPRUDENCIA LABORAL PERUANA
Jos Humberto RUIZ RIQUERO
(*)
El trabajo es parte de la vida diaria de todos y el factor determinante para
alcanzar la dignidad humana, el bienestar y el desarrollo como seres huma-
nos; sin embargo, todava hay empleadores que, con la finalidad de obtener
mayores ganancias reduciendo costos, se aprovechan de las facilidades de
ocultacin de la relacin laboral, bajo la apariencia de un contrato civil,
para eludir la proteccin brindada por el ordenamiento laboral al sujeto que
presta el servicio.
En el presente trabajo de investigacin se realiza un anlisis del contrato
de trabajo, denominado contrato de realidad por el Tribunal Constitu-
cional, que en uso de su funcin antifraude en los Contratos de Locacin
de Servicios; el Principio de la Primaca de la Realidad constituye para el
Derecho Laboral una verdadera proteccin para el trabajador, a fin de que
este no pueda ser marginado de los hechos mediante la adopcin de algunas
figuras jurdicas que disimulan la realidad. Para ello, se debe evaluar si en
los hechos se presentaron en forma alternativa y no concurren: primero, los
elementos tpicos del contrato de trabajo, y segundo, alguno de los rasgos
sintomticos de laboralidad.
I. Hechos materia del caso
Margiory Nancy Loayza aduce que ingres a
laborar para la empresa Telefnica del Per
S.A.A. desde el 27 de setiembre de 2001, bajo
un contrato verbal, y que, con fecha 1 de di-
ciembre de 2001, suscribi un Contrato de
Locacin de Servicios con plazo de vigencia
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hasta el 31 de diciembre de 2002, labor rea-
lizada bajo subordinacin y sujeta a un hora-
rio, recibiendo por ella una remuneracin. Es
despedida el 27 de enero de 2003 de mane-
ra verbal y arbitraria. Ella alega vulneracin
de su derecho constitucional al trabajo. Ante
esta situacin Margiory interpone una accin
de amparo con la pretensin de que se deje sin
efecto legal el despido de que ha sido objeto el
(*) Abogado por la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo - Per. Asistente Acadmico del Centro para
la Investigacin y Mejora de la Calidad en el Servicio de la Administracin de Justicia (CIDAJ-USAT). Miembro Activo de
la Clnica Jurdica Especializada en Derecho Penal y Procesal Penal USAT. Asociado Pleno Adherido a la Asociacin Jur-
dica Erga Omnes. SECIGRA Derecho 2012 (Servicio Civil de Graduandos), que dirige el Ministerio de Justicia y Dere-
chos Humanos - Minjus a travs de la Direccin Nacional de Justicia, asignado en la Unidad Receptora de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque para desempear actividades jurdicas y complementarias en la Sala Especializada en Derecho
Constitucional.
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
101
27 de enero de 2003, y que, por con-
siguiente, se la reponga en su pues-
to habitual de labores y que se le pa-
guen las remuneraciones dejadas de
percibir.
La empresa demandada responde di-
cha pretensin explicando que no
existe vulneracin a dicho derecho,
debido a que la relacin existente no
es una relacin laboral, sino una re-
lacin nacida de un Contrato de Lo-
cacin de Servicios, y que no existe
despido arbitrario, pues solo se tra-
ta del vencimiento del plazo de dicho
Contrato de Locacin de Servicios.
Una vez expuestos los hechos y argu-
mentos, que fueron materia del an-
lisis de parte del Tribunal Constitu-
cional, se verificar si aquellos, de
acuerdo con lo expuesto en la doctri-
na y jurisprudencia, bastan para de-
terminar si nos encontramos ante un
contrato de trabajo, o por el contra-
rio, ante un Contrato de Locacin de
Servicios.
II. Introduccin
La crisis econmica y necesidad de
reducir costos laborales, la flexibili-
dad y desregulacin legal, la falta de
adecuacin de los agentes laborales a
los nuevos cambios sociales y econ-
micos, el fenmeno de individualiza-
cin de las relaciones laborales, la
promocin del Estado de figuras no
laborales, formacin laboral juvenil,
tercerizacin, as como una deficien-
te fiscalizacin estatal, entre otros;
crearon el marco necesario para que
las empresas privadas y el Estado
utilicen contratos civiles especial-
mente el de locacin de servicios
que ocultan una autntica relacin
laboral. En este contexto, es nece-
sario utilizar una de las herramien-
tas del Derecho Laboral, el principio
de primaca de la realidad, de enorme
arraigo en la jurisprudencia y los r-
ganos administrativos nacionales
(1)
.
En nuestro ordenamiento jurdi-
co existen dos formas contractua-
les cuyo objeto es la prestacin de
servicios en el mbito privado. Tene-
mos as, por un lado, al Contrato de
Locacin de Servicios, regulado en
el Cdigo Civil de 1984 en sus ar-
tculos 1764 y ss., y por otro lado, al
Contrato de Trabajo, regulado en la
Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, Decreto Legislativo
N 728 en sus artculos 4 y ss. (En
adelante LPCL).
A pesar de esa similitud, en lo que
respecta al objeto de ambos contra-
tos, aquellos tienen caractersticas
propias, las cuales nos permitirn di-
ferenciarlos. Respecto al Contrato
de Locacin de Servicios, se puede
mencionar que se trata de una insti-
tucin jurdica del mbito civil que
responde a una singularidad propia,
consistente en que ambas partes se
presentan al momento de la celebra-
cin en condiciones similares, en la
que ninguna de ellas es superior. Ba-
sndose en esa igualdad se permite
que la autonoma de la voluntad, de
modo amplio, sea la base fundamen-
tal del contrato, y es en base a aquella
que las partes contractuales llegan a
un acuerdo respecto de todos los ele-
mentos del contrato.
A diferencia de lo anterior, en el
Contrato de Trabajo, las partes no
se encuentran en condiciones simi-
lares al momento de celebrar el con-
trato, donde es el empleador que se
encuentra en una posicin superior,
sea por su mayor poder econmico u
otras circunstancias. Es por ello, que
en estos casos, la autonoma, si bien
tambin es la base fundamental, va
a estar limitada respecto de algunos
temas, por ejemplo, irrenunciabili-
dad de derechos, jornada y horario
de trabajo, entre otros, aplicndose
en su lugar lo regulado en la legisla-
cin laboral.
Aparte de la diferencia, en la que se
presentan las partes al momento de
la celebracin del contrato, existen
otras diferencias respecto de los con-
tratos entre s, pues mientras que en
el contrato civil la prestacin del ser-
vicio se realiza de manera autnoma,
originndose por ella una retribucin
para el locador, en el Contrato de
Trabajo la prestacin de servicios se
realiza de manera subordinada, ori-
ginndose por ella una remuneracin
para el trabajador.
Si bien se puede decir que terica-
mente el Contrato de Locacin de
Servicios y el Contrato de Trabajo
se distinguen claramente, esto no ha
evitado, que en la realidad, se cele-
bren Contratos de Locacin de Servi-
cios en situaciones donde debi ce-
lebrarse un Contrato de Trabajo. Es
decir, una utilizacin propia del m-
bito del Derecho Civil volcada a la
del Derecho Laboral
(2)
, conllevan-
do un atentando contra los derechos
que el Contrato de Trabajo atribu-
ye al trabajador. Esto es, el Contrato
de Locacin de Servicios ha venido
siendo utilizado como instrumen-
to por el cual, como se dice comn-
mente, el empleador intenta sacarle
la vuelta a la ley.
Una situacin que ha sido analiza-
da por el Tribunal Constitucional en
varias oportunidades, siendo obje-
to de estudio para este trabajo uno
de sus pronunciamientos, el conte-
nido en el Exp. N 2371-2004-AA/
TC, que consider que en realidad
la relacin existente no era una re-
lacin surgida de un Contrato de
Locacin de Servicios, sino que se
trata de una relacin laboral, debi-
do a que las caractersticas eran las
propias de un Contrato de Traba-
jo, pues exista prestacin personal,
(1) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del derecho laboral. Editorial Gaceta Jurdica,
Per, 2005, p. 80.
(2) El Derecho del Trabajo es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las relaciones en-
tre el empleador y sus trabajadores, las asociaciones sindicales y el Estado. El Derecho del Trabajo
se encarga de normar la actividad humana, lcita, prestada por un trabajador en relacin de dependen-
cia a un empleador (persona fsica o jurdica) a cambio de una contraprestacin principal. Cfr. NE-
VES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo, 2 edicin, Pontificia Universidad Cat-
lica del Per. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2007, pp. 15-16.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
102
SOLUCIONES LABORALES N 64 / Abril 2013
subordinacin y lo que en realidad
se deba no era una retribucin sino
una remuneracin. En razn de ello,
aplic el principio de primaca de la
realidad, el cual obliga al emplea-
dor a reconocer la relacin laboral
y otorgar los derechos, provenientes
de aquella, al trabajador.
El estudio de este pronunciamiento
nos permitir determinar si la utili-
zacin del Contrato de Locacin de
Servicios fue correcta o si el Tribu-
nal Constitucional, producto de una
proteccin desmedida del trabajador,
se equivoc en su decisin. Es decir
si la aplicacin del principio de pri-
maca de realidad no fue la debida.
Esto ltimo se realizar analizando
los hechos del caso, y cmo se pro-
b la existencia de los elementos del
Contrato de Trabajo.
En definitiva, el trabajo de analizar
la presente Sentencia busca que las
personas puedan identificar si una
relacin cumple con las caracters-
ticas de un Contrato de Locacin de
Servicios o de un Contrato de Tra-
bajo en un caso concreto sin impor-
tar el tipo de contrato que se haya
celebrado.
III. Generalidades
Como antecedente histrico del Con-
trato de Locacin de Servicios se en-
cuentra la figura romana de la locatio
conductio, figura que haca referen-
cia al contrato de arrendamiento, el
cual era entendido de manera amplia,
en ese entonces, como el contrato
por el cual una persona se compro-
mete a procurarle el goce tempo-
ral de una cosa, o a ejecutar por ella
cierto trabajo, mediante una remune-
racin en dinero, llamada merces
(3)
.
Como se puede notar, el Contrato de
Locacin de Servicio en el Derecho
Romano estaba comprendido dentro
del contrato de arrendamiento. Esta
misma concepcin fue recogida en
el Cdigo Civil de 1936, en su ar-
tculo 1490: contrato por medio del
cual una persona cede a otra el uso
de alguna cosa, o se obliga a prestar-
le su servicio o trabajo personal, du-
rante un plazo y por cierta renta con-
venida. Por su parte el Cdigo Civil
de 1984 en su artculo 1764, corrigi
esa confusin.
Ahora, tambin como anteceden-
te histrico del Contrato de Traba-
jo se puede mencionar la misma fi-
gura romana, debido a que tanto el
Contrato de Locacin de Servicios y
el Contrato de Trabajo tienen en co-
mn la prestacin de servicios a fa-
vor de otro y la retribucin (remune-
racin) como contraprestacin. Sin
embargo, la aparicin del Contrato
de Trabajo, como figura distinta, se
debi a una serie de cambios, como
el establecimiento de caractersticas
(subordinacin) y principios pro-
pios, lo cual permiti percatarse que
nos encontrbamos ante un supuesto
que escapaba de la regulacin civil.
Se trata as, de la situacin, que per-
mitira el nacimiento del Derecho
Laboral, cuya caracterstica princi-
pal es su carcter protector del tra-
bajador, en virtud de la desigualdad
en la que se presentaba ante el em-
pleador, buscando as que se respe-
te su dignidad humana, y sancionan-
do las situaciones que vulneren sus
derechos
(4)
.
Surgiendo esta nueva rama del Dere-
cho carcter laboral, cuyo objeto
de regulacin es el Contrato de Tra-
bajo, los derechos y las obligaciones
que surgen de este; es necesario men-
cionar como ha sido definido aquel,
y cmo se diferencia del Contrato de
Locacin de Servicios.
IV. Contrato de trabajo y con-
trato de locacin de ser-
vicio: sus connotaciones
El Contrato de Trabajo se encuentra
regulado en el artculo 4 de la LPCL,
el cual establece lo siguiente: en
toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados, se pre-
sume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado
(5)
. El
Tribunal Constitucional (en adelante
TC), ha tenido la oportunidad de re-
ferirse al Contrato de Trabajo en di-
ferentes sentencias conceptundo-
lo de la siguiente forma: el contrato
de trabajo presupone el estableci-
miento de una relacin laboral per-
manente entre el empleador y el tra-
bajador, en virtud de la cual este se
obliga a prestar servicios en benefi-
cio de aquel de manera diaria, con-
tinua y permanente, cumpliendo un
horario de trabajo
(6)
.
Con este contrato laboral, se permi-
te realizar un acuerdo de volunta-
des entre el trabajador y el emplea-
dor para la prestacin de servicios
personales, por el cual aquel se com-
promete y ofrece su fuerza de traba-
jo a travs de la realizacin de actos,
la ejecucin de obras o la prestacin
de servicios a favor del empleador
de forma subordinada bajo una rela-
cin de inters servicios subordina-
dos por otra persona, a cambio de
un remuneracin y por un plazo de-
terminado o indeterminado
(7)
. Cabe
resaltar que la determinacin de la
aplicacin de los elementos esen-
ciales del contrato de trabajo pro-
cede inclusive sobre cualquier otra
(3) Definicin ofrecida por Petit, citado por BELTRN PACHECO, Jorge. Contratos Nominados: Lo-
cacin de Servicios. Definicin. En: Cdigo Civil Comentado: comentan 209 especialistas en las
diversas materias del Derecho Civil, 2 Edicin, Tomo IX, Lima, Gaceta Jurdica, 2007, p. 122.
(4) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Madrid, editorial Tecnos, 2008, pp. 51-69.
(5) En concordancia con los artculos 11, 12 y 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N 728.
(6) STC Exp. N 3012-2004-AA/TC, del 23 de junio de 2005, Fundamento. Dilogo con la Jurispruden-
cia, Nmero 117, Lima, Gaceta Jurdica, Junio 2008, p. 316.
(7) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho
Laboral. Lima, Gaceta Jurdica, 2009, p. 68.
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
103
estipulacin que establezcan las par-
tes. As, se estableci en la Casacin
476-2005-Lima
(8)
: si se acredita que
entre las partes existi un contrato de
trabajo, se enerva as, en forma ab-
soluta, la eficacia de los contratos de
locacin de servicios. Si bien el ar-
tculo 62 de la Constitucin establece
que la libertad de contratar garanti-
za que las partes puedan pactar se-
gn las normas vigentes al momen-
to del contrato y que los trminos
contractuales no puedan ser modifi-
cados por las leyes u otras disposi-
ciones de cualquier clase, dicha dis-
posicin debe interpretarse en forma
sistemtica y en concordancia con el
artculo 2, inciso 14 de nuestra Cons-
titucin que reconoce el derecho a la
contratacin con fines lcitos, siem-
pre que no contravenga las leyes de
orden pblico.
El TC tambin define al contrato de
trabajo como un Contrato de Reali-
dad: el contrato de trabajo constitu-
ye un contrato de realidad, esto quie-
re decir, que se tipifica por la forma y
las condiciones bajo las cuales se ha
prestado el servicio, con prescinden-
cia de la denominacin que se pu-
diese otorgar a dicha relacin es de-
cir que habiendo contradiccin entre
la verdad real y la verdad formal, el
juez debe preferir la primera
(9)
. Por
lo tanto, la presuncin de existencia
de un contrato es por tiempo indeter-
minado (presuncin iuris tantum).
Para Sanguineti Raymond, un Con-
trato de Locacin de Servicios ha
venido operando como mero nego-
cio jurdico de cobertura para quie-
nes pretenden evitar la aplicacin del
Derecho Laboral a ciertas activida-
des que se desarrollan con grados de
independencia organizativa o tcnica
superiores a los normales u ordina-
rios () pareciendo la subordinacin
disimulada por un manto aparen-
te de autonoma, como ejecuciones
de obra en las que el resultado debi-
do no se aprecia con suficiente niti-
dez
(10)
. Consecuentemente, un Con-
trato de Locacin de Servicio viene
usado como instrumento de evasin
de la legislacin laboral y para abar-
car pocos costos laborales conforme
lo podemos apreciar en las senten-
cias reseadas, en virtud de que cual-
quier actividad realizada por un tra-
bajador puede quedar excluida del
Derecho Laboral al amparo del men-
cionado contrato civil y las dificulta-
des probatorias que entraa muchas
veces probar la subordinacin
(11)
.
El empleador con la finalidad de no
reconocer los derechos laborales a
sus trabajadores ha venido utilizan-
do, en lugar del Contrato de Trabajo,
entre otros contratos civiles, al Con-
trato de Locacin de Servicios, el
cual ha sido definido, de acuerdo a lo
expuesto en el Cdigo Civil de 1984,
en su artculo 1764, como aquel con-
trato por medio del cual el locador
se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios
por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retri-
bucin. De la literalidad de este ar-
tculo, se puede afirmar que la acti-
vidad a realizarse no se encuentra
sujeta a la fiscalizacin de parte del
locatario, sino que es una actividad
realizada de manera independien-
te. De esta manera, la indebida uti-
lizacin de los contratos de locacin
de servicios ha significado su des-
naturalizacin, puesto que, si se de-
termina la presencia conjunta de una
prestacin personal, subordinada y
remunerada, caractersticas propias
del Contrato de Trabajo, se estar
ante una relacin laboral.
Para Beltrn Pacheco, la diferencia
entre la Locacin de Servicios y el
Contrato de Trabajo, afirmando la
necesidad de la autonoma contrac-
tual, es la prestacin de servicios
del primero de los contratos mencio-
nados. Dicha autonoma se expre-
sa en la libertad de actuacin y deci-
sin del deudor en la realizacin del
servicio, siempre que acte de modo
diligente y en la bsqueda de satis-
facer el inters del acreedor. Si bien
es cierto el acreedor puede dar indi-
caciones o exteriorizar condiciones,
estas podrn ser evaluadas por el su-
jeto del deudor a partir de sus conoci-
mientos y cumplidas o no, segn sea
el caso. No se puede confundir el po-
der de direccin del acreedor en una
relacin laboral (donde el empleador
es quien determina cmo se usar la
energa laboral puesta a disposicin
del trabajador), con el inters mani-
fiesto del acreedor de un Contrato de
Locacin de Servicios
(12)
.
(8) CAS. N 476-2005, del 16 de agosto de 2005, Fundamento. Soluciones Laborales, Nmero 16, Lima,
Gaceta Jurdica, 2009, p. 312.
(9) STC Exp. N 3824-2002-AA/TC, del 12 de marzo de 2007, Fundamento. Dilogo con la Jurispru-
dencia, Nmero 117, Lima, Gaceta Jurdica, junio 2007, p. 241.
(10) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El contrato de Locacin de servicios. 2 Edicin, Lima, Ga-
ceta Jurdica, 2000, p. 15.
(11) En nuestra jurisprudencia constitucional laboral, manifiesta que en el caso de autos, si bien ambas
partes aceptan que originalmente el demandante suscribi un contrato de locacin de servicios, se
debe tener en consideracin que el actor ha acreditado haber desempeado labores de carcter subor-
dinado como profesor de nios de la calle, tal como se desprende de documentos (). Los recibos
por honorarios profesionales demuestran que el actor percibi en forma permanente un ingreso de la
parte demandada, siendo el caso que el hecho que estos no hayan cumplido los requisitos exigidos
por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, en nada desvirta el carcter laboral
de la relacin existente resultara atentatorio contra los principios de primaca de la realidad e irre-
nunciabilidad de derechos (), de acuerdo con el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley Proce-
sal del Trabajo el magistrado laboral debe velar por los derechos reconocidos a los trabajadores por
la Constitucin y la ley, por lo que este colegiado, aplicando el principio de primaca de la realidad,
desestima aceptar la existencia de un contrato de locacin de servicios y, por el contrario, aplicando
el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, reconoce que ha existido un contrato de trabajo. STC Exp. N 72392-2006-B.E.
(S), del 23 de abril de 2006, Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.
(12) Cfr. BELTRN PACHECO, Jorge. Contratos Nominados: Locacin de Servicios. Definicin. En:
Cdigo Civil Comentado: comentan 209 especialistas en las diversas materias del Derecho Civil,
2 edicin, Tomo IX, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 120.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
104
SOLUCIONES LABORALES N 64 / Abril 2013
Sobre la definicin del Contrato de
Trabajo, si bien existe una serie de
definiciones sobre cmo debe ser en-
tendido, solo utilizaremos algunas de
ellas
(13)
. As se puede mencionar que
se trata de un convenio mediante el
cual una persona fsica (el trabaja-
dor) se obliga a poner a disposicin
y, consecuentemente, subordinar su
propia y personal energa de trabajo
(su actividad) a la voluntad y fines de
otra fsica o jurdica
(14)
.
Otra definicin expone que el con-
trato de trabajo supone la existencia
de un acuerdo de voluntades por la
cual una de las partes se comprome-
te a prestar sus servicios de forma re-
numerada (el trabajador) y la otra al
pago de la remuneracin correspon-
diente y que goza de la facultad de di-
rigir, fiscalizar y sancionar los servi-
cios prestados (el empleador)
(15)
.
En trminos sencillos, el Contrato
de Trabajo se puede definir como un
negocio jurdico por el cual un tra-
bajador presta servicios personales
por cuenta ajena en una relacin de
subordinacin a cambio de una re-
muneracin
(16)
. De esta manera, no
cabe ms que no dar el brazo a tor-
cer, respecto a la situacin objetiva
de la relacin laboral que integran
principios, instituciones y normas,
que implicara un acuerdo volunta-
rio entre el trabajador y el empleador
para intercambiar trabajo subordi-
nado por una retribucin econmica
(remuneracin)
(17)
.
As, de la lectura de las anteriores
definiciones, se puede determinar
que para que un contrato pueda ser
calificado como un acuerdo en el que
subyace una relacin jurdico-labo-
ral, requerir que las partes se pre-
senten en determinadas posiciones
empleador y trabajador, adems,
requerir la presencia conjunta de
tres elementos: la prestacin perso-
nal, subordinacin y remuneracin.
Ahora, respecto al caso, doa Mar-
giory Nancy Loayza Caldern aduce
que ingres a laborar para la empresa
demandada desde el 27 de setiembre
de 2001, bajo un contrato verbal, y
que, con fecha 1 de diciembre de
2001, suscribi un Contrato de Loca-
cin de Servicios con plazo de vigen-
cia hasta el 31 de diciembre de 2002.
Es decir, reafirmando que doa Mar-
giory ha reconocido que el contrato
que celebr fue un Contrato de Lo-
cacin de Servicios, cuyo plazo es de
un ao. Lo cual en primer lugar, nos
permite afirmar que ella realiz de-
terminadas funciones a favor de la
empresa Telefnica del Per S.A.A.,
producto de un acuerdo de volunta-
des, con lo cual queda confirmada la
existencia de una relacin contrac-
tual, quedando a determinar si ella es
de naturaleza laboral o de locacin
de servicios.
V. Situacin jurdica laboral
de las partes
De acuerdo al caso planteado, al ha-
berse celebrado un Contrato de Lo-
cacin de Servicios doa Margiory
Nancy Loayza Caldern tiene la po-
sicin de locadora, mientras que la
empresa Telefnica del Per S.A.A.,
tiene la posicin de comitente. Vea-
mos ahora, si sus posiciones con-
cuerdan con los requisitos para ser
locador (a) y comitente.
Respecto al Contrato de Locacin de
Servicios las partes son denomina-
das locador (quien presta sus servi-
cios) y comitente (a favor de quien
se prestaran los servicios). Solo po-
dr ocupar la posicin de locador
una persona fsica, mientras que el
comitente podr ser una persona f-
sica o natural.
En el Contrato de Trabajo, las partes
son denominadas empleador y traba-
jador. Respecto del primero, al igual
que en el Contrato de Locacin de
Servicios, solo podr ocupar esta po-
sicin una persona fsica. Dicho esto
se podr descartar la posibilidad de
que una persona jurdica pueda ocu-
par tal posicin, en razn a que no
podra cumplir con uno de los tres
elementos exigidos como es el de la
prestacin personal. En otros trmi-
nos la persona fsica en la posicin
de trabajador ofrece su personal ac-
tividad al empleador e ingresa al ser-
vicio de este en atencin a sus cua-
lidades o aptitudes individuales
(18)
,
lo cual no puede ser cumplido por
una ficcin jurdica, puesto que una
persona jurdica no puede dar ener-
gas de trabajo
(19)
. Es por esto que,
adems, se justifica la imposibilidad
que tiene el trabajador de ceder su
posicin.
Una cuestin, comn, respecto del
trabajador es determinar desde qu
momento una persona fsica se en-
cuentra en la posicin de trabaja-
dor. Al respecto se ha expresado que
desde el punto de vista jurdico, no
es una realidad antecedente a la ce-
lebracin del contrato ni deriva de
un estatus permanente, sino que se la
adquiere al convertirse en sujeto del
trabajo, en tanto se celebre un con-
venio que rena los elementos cons-
titutivos de este
(20)
. De lo escrito
se puede afirmar que ser desde el
(13) Esto por considerar que su mencin permite identificar cules son los elementos caractersticos de un
contrato de trabajo.
(14) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., 2000, p. 103.
(15) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
p. 92.
(16) Cfr. Ibd., p. 93.
(17) ANGULO JUGO, Jos. El trabajo y la relacin laboral (anlisis especializado). En: Revista RAE
Jurisprudencia Laboral. Ediciones Caballero Bustamante, Ao II, N 14, Lima, agosto 2009, p. 407.
(18) GREDA ALIAGA, Jorge Orlando. El principio de primaca de la realidad a propsito de una sen-
tencia del Tribunal Constitucional. En: Los principios laborales en la Jurisprudencia Constitucio-
nal. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2010, p. 61.
(19) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., 2000, p. 105.
(20) dem.
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
105
momento de la celebracin del con-
trato en que una persona fsica se en-
cuentra en la posicin de trabajador,
antes de aquel momento el Derecho
Laboral solo proteger su derecho de
acceder a un trabajo.
Respecto del empleador, de la defi-
nicin expuesta, se puede estable-
cer que esta posicin podr ser asu-
mida, bien por una persona fsica o
por una jurdica, quien en razn del
Contrato de Trabajo adquiere el de-
recho a la prestacin de servicios
de parte del trabajador y se obliga
a realizar, como contraprestacin de
tales servicios, el pago de una re-
muneracin. Sin embargo, y ya no
por contrato celebrado, el emplea-
dor cuenta con una serie de facul-
tades como son la facultad directriz,
organizadora y sancionadora, las
cuales le son otorgadas por el dere-
cho constitucional a la libertad de
empresa.
Respecto a la cuestin sobre desde
qu momento una persona asume la
posicin de empleador, la respuesta
es la misma que se expuso en el caso
del trabajador, es decir, ser solo des-
de el momento de la celebracin del
contrato. Negndose as, que tal po-
sicin sea obtenida de un estatus an-
terior o de una funcin social o eco-
nmica especfica de quien requiere
los servicios
(21)
.
Si bien es cierto que la mayora de
contratos de trabajo se realizan en las
empresas, cabe hacer una aclaracin
sobre la posicin de empleador, es
que la persona fsica o jurdica no ne-
cesariamente va a ser un empresario,
sino que tambin puede ser emplea-
dor un no empresario, como ejemplo,
est aquel padre de familia en rela-
cin a su personal de servicio doms-
tico. Una aclaracin expuesta por la
doctrina ya desde los aos cincuen-
ta del siglo anterior, as tenemos lo
expuesto por Messineo, para quien la
condicin de empleador puede no
depender del ejercicio de una activi-
dad sino de necesidades directas del
dador del trabajo
(22)
.
Una vez realizado un estudio sobre
las posiciones que ocupan las par-
tes, tanto en el Contrato de Locacin
de Servicios y el Contrato de Traba-
jo, se puede afirmar que, hasta aho-
ra, el Contrato de Locacin de Servi-
cios celebrado es el debido. Esto
pues, solo podr ser locador(a) una
persona fsica, y en este caso es doa
Margiory Nancy Loayza Caldern,
mientras que la posicin de comiten-
te bien puede ser una persona fsica
o jurdica, y en el caso se trata de la
empresa Telefnica del Per S.A.A.,
quien tiene la posicin de comitente.
Realizado un estudio sobre las par-
tes contractuales en los distintos con-
tratos, es momento de realizar un es-
tudio de los elementos esenciales de
todo Contrato de Trabajo: prestacin
personal, subordinacin y remunera-
cin, y establecer, a travs de ellos,
su diferencia con el Contrato de Lo-
cacin de Servicios.
VI. Elementos esenciales del
contrato de trabajo
Los elementos tpicos del Contra-
to de Trabajo, como ya se ha men-
cionado, sumado al hecho que las
labores prestadas constituyen activi-
dades propias de la empresa emplea-
dora, determinan, en primer lugar, la
existencia de un Contrato de Trabajo
a plazo indeterminado y, en segundo
lugar, que en dicha relacin laboral,
necesariamente, debe existir causali-
dad para su extensin
(23)
. La existen-
cia de estos elementos esenciales que
caracterizan al contrato de trabajo,
radica en el hecho que se reflejen en
la realidad. De no presentarse estos
elementos esenciales, no nos encon-
traremos ante un contrato de trabajo.
De esta manera, la presencia de es-
tos elementos en una relacin laboral
determinada cumple una doble fun-
cin
(24)
: en primer lugar, para presu-
mir que estamos ante un vnculo de
naturaleza laboral; en segundo lu-
gar, para que la legislacin otorgue
su proteccin o grade sus benefi-
cios. En nuestro ordenamiento se
presume, salvo prueba en contrario,
que en toda prestacin de servicios
remunerados y subordinados, existe
un Contrato de Trabajo indetermina-
do, el cual no se encuentra sujeto a
formalidades, por lo que su celebra-
cin podr realizarse por escrito o en
forma verbal
(25)
. En tal sentido, ini-
ciamos un anlisis pormenorizado de
cada uno de estos elementos tpicos.
a. Prestacin personal
En relacin a este primer elemen-
to, es necesario partir mencionan-
do que se trata de una obligacin
del trabajador surgida, como ya
se explic, de la celebracin del
Contrato de Trabajo. Una obli-
gacin que se materializa con la
puesta a disposicin que hace el
trabajador de sus servicios al em-
pleador. Como se puede notar, el
elemento de prestacin personal
significa para el empleador el de-
recho que adquiere, y para el tra-
bador la obligacin que asume.
Tal como se dijo anteriormente,
este elemento solo es realizable
por una persona fsica, ahora en
la relacin laboral, lo importan-
te de la prestacin personal, no
es la obtencin de los resultados,
sino su prestacin por s misma.
Es decir para determinar la exis-
tencia de una relacin laboral no
se debe esperar los resultados de
(21) Ibd., p. 106.
(22) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p.106.
(23) STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, del 14 de setiembre del 2005, Fundamento. En: Dilogo con la
Jurisprudencia, N 117, Gaceta Jurdica, Lima, junio 2008, p. 251.
(24) Cfr. ANACLETO GUERRERO, Vctor. Los principios del Derecho del Trabajo. En: Revista Jus
Doctrina & Prctica. Editorial Grijley, N 12, Lima, diciembre 2007, p. 308; Cfr. CASTILLO GUZ-
MN, Jorge; ABAL ABARCA, Jaime; SNCHEZ EDWARDS, Susana. Compendio de Derecho In-
dividual del Trabajo. 4 edicin, Editorial Tinco S.A., Lima, 2007, p. 53.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
106
SOLUCIONES LABORALES N 64 / Abril 2013
la actividad realizada, sino que
es la realizacin de dicha activi-
dad la obligacin que surge para
el trabajador. Dicho en otros tr-
minos el trabajador promete ya
no un resultado, sino su fuer-
za de trabajo (). Es lgico que
esa fuerza de trabajo se oriente
a menudo hacia la obtencin de
un resultado. Pero este ltimo ha
de alcanzarse segn las directi-
vas o las rdenes del empleador,
() sobre el empleador o princi-
pal recae en definitiva, la respon-
sabilidad del resultado ()
(26)
.
De este modo, se puede afirmar
que el responsable de los resulta-
dos de la actividad realizada por
el trabajador, ser el empleador,
y lo ser en virtud de las faculta-
des, mencionadas anteriormente,
como la facultad directriz
(27)
. Es
as que si el resultado de la acti-
vidad no es el esperado, no ser
responsabilidad del trabajador
sino del empleador por sus equ-
vocas o insuficientes decisiones.
Para agregar, se puede decir que
es el empleador quien se obliga
con un tercero por los resultados,
y no el trabajador.
Para Sanguineti Raymond, la
prestacin de servicios persona-
les es: la obligacin del traba-
jador de poner a disposicin del
empleador su propia actividad la-
borativa la cual es indispensable
de su personalidad, y no un resul-
tado de su aplicacin que se inde-
pendice de la misma
(28)
. Es decir,
la prestacin de servicios que flu-
ye de un Contrato de Trabajo es
personal intuito personae y no
puede ser delegada a un tercero.
Los servicios que presta el traba-
jador son directos y concretos no
existiendo la posibilidad de efec-
tuar delegaciones o ayuda de ter-
ceros, salvo el caso del trabajo
familiar.
Un tema que no es muy mencio-
nado, pero sin duda de suma im-
portancia, es la caracterstica de
especificidad de este elemento.
Es decir no se podra tratar de un
Contrato de Trabajo, aquel en el
cual no se determina en qu con-
sistir la actividad a realizar por
parte del trabajador, sino que por
el contrario se haga una men-
cin genrica e indeterminada
de la misma. Es por ello que al
momento de la celebracin del
Contrato de Trabajo la actividad
a ser realizada debe ser espec-
fica, con lo cual se evitar que
un empleador contrate a un tra-
bajador para la realizacin de ac-
tividades que deberan ser remu-
neradas con un mayor monto o a
ser obligado a realizar activida-
des para las cuales no es apto.
Por tal razn, esta determinacin
de actividades conlleva la consti-
tucin de la categora profesional
del trabajador, permitindose as,
determinar si el trabajador es ca-
lificado como trabajador de con-
fianza, de direccin, etc.
(29)
.
Con relacin al caso, doa Mar-
giory afirma haber realizado la
prestacin de manera personal, la
cual consista en ser representan-
te comercial del servicio de Tele-
fnica de larga distancia, lo cual
ha quedado ratificado por el Acta
de Visita de Inspeccin Espe-
cial, que se realiz el 30 de ene-
ro de 2003, en la que se constata
que la recurrente empez a labo-
rar para la emplazada a partir del
1 de diciembre de 2001, como
representante comercial del ser-
vicio de Telefnica de larga dis-
tancia, con un horario de trabajo
de lunes a viernes de 9:00 a.m. a
6:30 p.m. Por todo ello se puede
afirmar que, en el caso, se cum-
ple este elemento, sin embar-
go, como aquel se presenta tan-
to en el Contrato de Locacin de
Servicios como en el Contrato de
Trabajo, an no podemos esta-
blecer que haya una desnaturali-
zacin de Contrato de Locacin
de Servicios que se celebr.
b. Remuneracin
El Contrato de Trabajo al ser
uno por cuenta ajena, el trabaja-
dor (deudor del servicio) ofrece
su trabajo a un tercero (trabaja-
dor), quien a cambio de esa pues-
ta a disposicin est obligado al
pago de una retribucin, la cual
se denomina remuneracin, que
consiste segn el artculo 6 de
la LPCL
(30)
en el ntegro de lo
que el trabajador recibe por sus
servicios prestados, y que ade-
ms por ser un contrato de tracto
sucesivo, la remuneracin no se
agota en el primer pago, sino que
se mantiene en el tiempo. Tal de-
finicin es aceptada por la doctri-
na, la cual hace una mencin de
la definicin legal, exponindola
como el ntegro de lo que el em-
pleador paga al trabajador como
contraprestacin de sus servicios,
en dinero o en especie
(31)
.
(25) Todo lo dicho de acuerdo a lo expresado al artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
(26) SPOTA, autor citado por SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 107.
(27) Entre otras facultades que le son reconocidas en el artculo 9 de la ley de productividad y competiti-
vidad laboral: Artculo 9.- (...) tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar
las rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los
lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del tra-
bajador ().
(28) SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. El derecho del trabajo como categora histrica. En:
Revista Ius Et Veritas. N 12, Editorial Ius Et Veritas, Lima, 1996, p. 424.
(29) Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 109.
(30) Artculo 6.- Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga, siempre
que sean de su libre disposicin ().
(31) Cfr. CASTILLO GUZMN, Jorge; ABAL ABARCA, Jaime; SNCHEZ EDWARDS, Susana.
Ob. cit., p. 53.
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
107
Para el Tribunal Constitucional
peruano, la remuneracin es la
obligacin del empleador de pa-
gar al trabajador una contrapres-
tacin, generalmente en dinero,
por la actividad de este que pone
a su disposicin
(32)
, es tambin
la retribucin que recibe el tra-
bajador de parte del empleador a
cambio de su trabajo. Es el prin-
cipal derecho del trabajador sur-
gido de la relacin laboral, de
all que se diga que tiene carcter
contraprestativo, en cuanto cons-
tituye una retribucin por el tra-
bajador brindado
(33)
.
Ahora, este elemento es entendi-
do como uno esencial del Con-
trato de Trabajo, el cual debe ser
determinado al momento de la
celebracin del contrato, no pu-
diendo ser modificado unilateral-
mente por el empleador. A esto
habra que agregar, que el legisla-
dor, en cumplimiento del manda-
to constitucional
(34)
, debe estable-
cer mnimos legales, que debern
ser cumplidos por los emplea-
dores, sin posibilidad de que se
pague un monto menor al esta-
blecido, as sea con acuerdo del
trabajador, esto pues se trata de
una norma imperativa.
Una situacin que no ocurre en el
Contrato de Locacin de Servi-
cios, en el cual la retribucin no
se encuentra sujeta a un mnimo,
adems, que en el supuesto de no
haberse determinado aquella en
el contrato se aplicar lo dispues-
to en el artculo 1767 del Cdigo
Civil: si no se hubiera estableci-
do la retribucin del locador y no
puede determinarse por las tari-
fas profesionales o los usos, ser
fijada en relacin a calidad, enti-
dad y dems circunstancias de los
servicios prestados.
Si bien del caso analizado, no se
hace mencin de cunto era el
monto que perciba doa Mar-
giory, como contraprestacin a
su labor, ha afirmado que lo que
perciba era remuneracin. Si
bien esta afirmacin no ha sido
objetada por la empresa, no bas-
ta, a pesar que tambin se cumple
con el primer elemento, para
determinar si el Contrato de Lo-
cacin de Servicios se ha desna-
turalizado. Por ello, hasta ahora,
la empresa seguira teniendo la
razn cuando afirma que la rela-
cin existente fue originada por
la celebracin de un Contrato de
Locacin de Servicios, y que, de-
bido a que se venci el plazo, ter-
min dicha relacin, y que no
se trata de un despido arbitrario
como alega la seora.
c. Subordinacin
Elemento regulado en el artculo
9 de la LPCL: por la subordi-
nacin, el trabajador presta sus
servicios bajo direccin de su
empleador (). Este elemento
es entendido como un vnculo ju-
rdico entre el deudor y el acree-
dor de trabajo
(35)
, en virtud del
cual el primero le ofrece su acti-
vidad al segundo y le confiere el
poder de conducirla (por una par-
te se puede encontrar la sujecin
y por otro el poder de direccin,
que implica el poder dirigir, fisca-
lizar y sancionar la actividad que
est desarrollando el trabajador).
Contrariamente a lo anterior, en
el Contrato de Locacin de Servi-
cios la prestacin de servicios no
se realiza de manera subordina-
da, esto es bajo la direccin del
comitente, sino que se realiza de
manera independiente, no estan-
do obligado el locador de rendir
cuenta por el ejercicio de su pres-
tacin sino por su resultado.
Para la mayora de tratadistas el
elemento de la subordinacin es
el ms importante para diferen-
ciar entre un Contrato de Loca-
cin de Servicios y un Contrato
de Trabajo, sin embargo, tambin
han aceptado, que en algunos ca-
sos, este elemento no es muy f-
cil de ser comprobado, es por ello
que se han determinado una serie
de elementos
(36)
, cuya conjuncin
permitir concluir su existencia:
Cuando la empresa incorpo-
ra personal bajo la contrata-
cin de servicios para pues-
tos de trabajo esencialmente
subordinados.
Cuando el locador presta sus
servicios de manera perma-
nente en el centro de trabajo.
Cuando el locador presta
servicios a favor de una nica
empresa.
Cuando es la empresa quien
proporciona las herramien-
tas de trabajo al locador de
servicios.
Cuando el locador de servi-
cios es sancionado en caso
de incumplimiento de sus
funciones.
(32) STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, del 14 de setiembre de 2005, Fundamento. Dilogo con la Jurispru-
dencia, N 117, Gaceta Jurdica, Lima, junio 2008, p. 251.
(33) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Labo-
ral. Ob. cit., p. 269.
(34) Artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per.- Derechos del trabajador:
El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su fa-
milia, el bienestar material y espiritual.El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador.Las remuneraciones mni-
mas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabaja-
dores y de los empleadores.
(35) Cfr. NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 31.
(36) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. El fraude y la simulacin en la contratacin laboral: apli-
cacin del principio de la primaca de la realidad. Editorial Grijley, Lima, 2010, pp. 23-28.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
108
SOLUCIONES LABORALES N 64 / Abril 2013
En los meses de julio y di-
ciembre, el locador recibe do-
ble retribucin, o se le otor-
ga derecho de vacaciones
anuales.
Al cumplir el plazo de dura-
cin del Contrato de Locacin
de Servicios, al locador se le
hace entrega de un certificado
de trabajo.
Al respecto, otros sectores de la
doctrina, han considerado una
serie de rasgos sintomticos de
laboralidad, los cuales a su vez
han sido asumidos por el TC en
algunas de sus resoluciones
(37)

en las cuales el elemento de su-
bordinacin no poda ser de-
terminado de manera clara, as
tenemos
(38)
:
Incorporacin del trabajador a
la empresa.
El ejercicio del trabajo en el
lugar fijado por el empleador.
El cumplimiento de un hora-
rio de trabajo.
La exclusividad absoluta.
La continuidad y permanencia.
La direccin y control efecti-
vo del trabajo.
Ahora respecto de este tercer ele-
mento, doa Margiory ha afirma-
do que ella prest sus servicios de
manera subordinada, con lo cual de
comprobarse, se podra afirmar que
se est ante una relacin laboral, sin
embargo, en la resolucin no se hace
mencin a algn documento o testi-
monio que permita afirmar que la la-
bor se realiz de manera subordina-
da. Ahora, si bien existe un Acta de
Inspeccin Laboral, de ella solo se
hace mencin que ha corroborado
que Doa Margiory ha prestado per-
sonalmente sus servicios para la em-
presa, dentro de un horario de tra-
bajo. Sin embargo, tal como se ha
expuesto anteriormente, respecto de
prestacin personal esta se presenta
tanto en el Contrato de Locacin de
Servicios y en el Contrato de Traba-
jo, y en lo que refiere al horario, la
empresa podra alegar que este no
fue impuesto, sino que fue elegido
por la locadora en razn de su conve-
niencia. Por todo esto, la afirmacin
de la seora de realizar sus labores
de manera subordinada no podra ser
sustentada, lo cual hubiera llevado al
TC a declarar infundada la demanda,
y considerar que no ha existido una
desnaturalizacin del Contrato de
Locacin de Servicios.
Sin embargo, la empresa demandada,
en su escrito de contestacin no refu-
t, tal y como se puede apreciar de
sus argumentos, la afirmacin reali-
zada por doa Margiory, con lo cual
al no negarla se presume que est
confirmndola. A partir de este mo-
mento, al presentarse los tres ele-
mentos, de manera conjunta, necesa-
rios para determinar la existencia de
una relacin laboral, se puede con-
siderar que lo que en realidad exis-
ta fue una relacin laboral, y que se
desnaturaliz el Contrato de Loca-
cin de Servicios.
Si bien hasta aqu se ha podido de-
terminar la existencia de una rela-
cin laboral, se debe exponer de
qu herramienta pueden hacer uso
los jueces, y en el caso, el Tribunal
Constitucional para revertir aquella
situacin aparente, y reconocer los
derechos que le corresponden a doa
Margiory.
VII. Principios del Derecho
Laboral
Luego de haber analizado el caso y
comprobado que se trata de una rela-
cin laboral, es necesario hacer una
breve mencin de aquellos principios
que dirigen a la legislacin laboral,
y de los cuales pueden hacer uso los
jueces y tribunales, con la finalidad
de reconocer los derechos y obliga-
ciones que tienen tanto el empleador
como el trabajador.
Los principios pueden ser enuncia-
dos tanto en la legislacin positiva
como en la jurisprudencia, sin em-
bargo poseen sustantividad propia
en razn de su intrnseca generali-
dad. Todos ellos obedecen a la inspi-
racin de la justicia social de la que
sustentaba desde sus inicios la legis-
lacin del trabajo, de ah la idea cen-
tral de ellos es a favor del trabaja-
dor
(39)
. Estos principios son de orden
pblico e irrenunciable para el traba-
jador; se otorgan como una base m-
nima en una relacin laboral. De la
misma forma, podemos mencionar
la palabras de Pl Rodrguez, quien
sealaba respecto de los principios:
lneas directrices que informan al-
gunas normas e inspiran directa o in-
directamente una serie de soluciones
por lo que pueden servir para promo-
ver y encauzar la aprobacin de nue-
vas normas, orientar la interpretacin
de las existentes y resolver los casos
no previstos
(40)
.
(37) Exp. N 0125-2002-AA/TC inclusin en planilla; Exp. N 2040-2004-AA/TC sujeto a un ho-
rario de trabajo; Exp. N 0833-2004-AA/TC sujeto a un horario y control de asistencia; Exp.
N 1358-2002-AA/TC realizacin de actividades permanentes; Exp. N 1140-2000-AA/TC
entrega de certificado de trabajo; Exp. N 0991-2000-AA/TC inclusin del demandante dentro
del organigrama y estructura de la empresa; Exp. N 0621-1999-AA/TC existencia de boletas de
pago. PASCO ARRSPIDE, Katia; PUNTRIANO ROSAS, Csar. El Tribunal Constitucional y el
Principio de Primaca de la Realidad. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 8, N 63, Edito-
ra Normas Legales, Trujillo, mayo 2006, pp. 142-147.
(38) Para un mayor anlisis de los mismos, revsese el libro de: SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo.
Ob. cit., 2000, pp. 137-139.
(39) Cfr. ANACLETO GUERRERO, Vctor. Los principios del Derecho del Trabajo. En: Revista Jus
Doctrina & Prctica. Editorial Grijley, N 12, Lima, diciembre 2007, p. 298.
(40) PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Ediciones De-
palma, 1978. p. 9. Citado por ABANTO REVILLA, Csar. Los Principios Laborales en la Jurispru-
dencia Constitucional. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, p. 6.
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
109
Se puede iniciar as, diciendo que los
principios inspiran todo el ordena-
miento laboral, de tal manera que su
conocimiento es imprescindible tan-
to para aprehender la singularidad
del Derecho Laboral como para apli-
car rectamente sus normas
(41)
. Tales
principios son los siguientes:
a) Principio pro operario: sur-
ge para proteger a los trabajado-
res, estableciendo limitaciones
a la contratacin. Este principio
es en esencia una regla de her-
menutica jurdico-laboral, se-
gn la cual all donde existan va-
rias interpretaciones posibles de
un precepto de Derecho Laboral
ser de aplicacin la interpreta-
cin que mayor beneficio d al
trabajador.
b) Principio de norma ms favo-
rable: tiene como fundamento la
existencia de dos o ms normas
en vigor, cuya aplicacin se dis-
cute. Esto significa que toda nor-
ma laboral para prevalecer so-
bre otra igual, inferior o incluso
de superior rango, ha de contener
prescripciones ms favorables
que ella.
c) Principio de condicin ms be-
neficiosa: este principio hace re-
ferencia a los derechos adquiri-
dos por el trabajador, pese a la
ulterior aprobacin de una norma
que con carcter de generalidad,
estableciese condiciones menos
favorables que las disfrutadas a
ttulo individual. Por ello se plan-
tea el saber si bajo ella se com-
prenden tan solo derechos adqui-
ridos por contrato individual de
trabajo y por concesin unilate-
ral del empleador o tambin los
adquiridos por atribucin de una
norma anterior.
d) Principio de irrenunciabilidad
de derechos: lo que se pretende
es que las renuncias hechas por el
trabajador en su propio perjuicio
sean nulas. Este principio con-
sagra la proteccin del trabaja-
dor aun en contra de sus propios
actos, cuando este pretende re-
nunciar a sus beneficios socia-
les, ya sea por desconocimiento,
ignorancia o amenaza, derechos
que por mandato de ley le corres-
ponde y que el empleador debe
darle.
VIII. Aplicacin del princi-
pio de primaca de la
realidad
La simulacin es considerada como
el acto por el cual se aparenta cele-
brar un acto jurdico cuando en reali-
dad no existe voluntad para celebrar-
lo. Existe simulacin relativa cuando
se forma una apariencia que oculta
un contrato distinto, que es el que los
contratantes han celebrado y quieren
disimular
(42)
.
En el Derecho Laboral es particular-
mente importante la simulacin rela-
tiva, por lo menos en la realidad pe-
ruana, debido a que es la que mayor
nmero de dificultades suele presen-
tar al fin protector del Derecho La-
boral. Esto en razn de que, como
se dijo, el Contrato de Locacin de
Servicios ha venido siendo utilizado
para ocultar lo que en realidad es un
Contrato del Trabajo.
Lo que mayormente se pretende con
una relacin evasiva del Derecho La-
boral, es evitar la aplicacin de las
normas tuitivas del trabajador pro-
pias del ordenamiento jurdico labo-
ral y que la relacin jurdica se regu-
le, en cambio, por normas de otras
ramas del Derecho que resulten me-
nos protectoras para una parte de
la relacin (la persona que respeta
sus servicios para la otra parte). Por
ejemplo, lo que algunos empleadores
peruanos pretenden, en ciertos casos,
esconder con el nombre y formali-
dades contractuales de un Contrato
de Locacin de Servicios es una re-
lacin de naturaleza laboral que por
lgica jurdica debi haber nacido
de un Contrato de Trabajo. La idea
es abaratar costos de contratacin,
puesto que al pretender la aplicacin
de las normas del Derecho Civil a la
relacin (a travs del ropaje de un
Contrato de Locacin de Servicios) y
no las del Derecho Laboral, no existe
la necesidad, por parte del perceptor
del servicio, de pagar, por ejemplo,
beneficios sociales como CTS, segu-
ros, gratificaciones, etc.
Como una herramienta para identifi-
car este tipo de simulaciones, el juez
y los tribunales cuentan con el prin-
cipio de primaca de la realidad
(43)
. El
cual es entendido como aquel que
permite descubrir el sustrato ontol-
gico (la realidad) que subyace bajo
la apariencia de las formas jurdicas
para, conforme a esta, aplicar el de-
recho que corresponda
(44)
.
La base constitucional de este prin-
cipio, en el mbito laboral, lo encon-
tramos en los artculos 22 y 23 de la
Constitucin que consagran al traba-
jo como un deber y un derecho, base
del bienestar material y espiritual de
la sociedad y un medio de realiza-
cin del ser humano adems de con-
siderar al trabajo como objeto de
atencin prioritaria del Estado. En la
medida que el principio de primaca
de la realidad posibilita el cumpli-
miento de las normas protectoras del
Derecho Laboral, entendemos que su
fundamento mismo se halla en el re-
conocimiento de los derechos labo-
rales y el mandato constitucional de
protegerlos.
(41) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 213 y ss.
(42) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., pp. 23-28.
(43) El cual ya ha sido utilizado en una serie de resoluciones: Exp. N 1944-2002-AA/TC; Exp. N 1869-
2004-AA/TC; Exp. N 0015-2008-PA/TC, entre otras.
(44) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., p. 45.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
110
SOLUCIONES LABORALES N 64 / Abril 2013
En buena cuenta, el principio de pri-
maca de la realidad es un principio
primordial y uno de los fundamen-
tos mismos del Derecho, pues a tra-
vs de su profundidad se descubre la
realidad que subyace bajo la aparien-
cia, para conforme a esta aplicar la
norma de orden pblico que se ha in-
tentado burlar
(45)
. Sin embargo, es en
el Derecho Laboral donde se acude
a este principio de una manera siste-
mtica debido a la mayor incidencia
de fraudes a la ley que en este cam-
po existe. Digamos tambin que en
el Derecho Laboral lo aparente y lo
real, es un conflicto presente en for-
ma mayoritaria en los procesos labo-
rales e inspecciones de trabajo.
En este sentido la Corte Suprema a
travs de la Casacin N 874-2000,
se manifiesta respecto al principio
de primaca de la realidad, denomi-
nndolo de la siguiente manera: es
una de las herramientas ms relevan-
tes del Derecho del Trabajo y su im-
portancia radica en el mbito de las
relaciones laborales, algunos em-
pleadores, con el objeto de burlar los
derechos laborales, tratan de disfrazar
una relacin laboral y hacer aparecer
como si se tratara de una relacin de
carcter civil o comercial, por lo que
en virtud del principio antes indicado
debe preferirse a los hechos de la rea-
lidad y determinar la verdadera natu-
raleza de la relacin jurdica
(46)
.
El tema de la veracidad o primaca de
la realidad siempre ha sido un tema
latente dentro del tema del proce-
so laboral ordinario; pues viene ha-
cer un instrumento procesal que debe
utilizar el magistrado al momento de
resolver un conflicto dentro del pro-
ceso; de manera que hablar de un
descubrimiento de la veracidad o pri-
maca de la realidad como lo llaman
los laboralistas es fundamental en
la operatividad del principio
(47)
. As,
en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la realidad y lo que apare-
ce en los documentos o contratos, se
debe preferir lo primero, es decir, lo
que efectivamente ocurre y se apre-
cia en el terreno de los hechos.
Ms a nuestra causa, el artculo I del
Ttulo Preliminar de la Ley Procesal
de Trabajo (D. L. N 26636), ha con-
sagrado el denominado principio de
veracidad
(48)
, bajo el cual se resuel-
ven los conflictos laborales ms re-
levantes en nuestra sociedad, tales
como: la validacin de la existencia
o no de una relacin laboral, la deter-
minacin de la autntica remunera-
cin percibida por el trabajador, etc.
Y en tanto, Rubio Correa nos seala
a la luz de las sentencias del Tribu-
nal Constitucional en materia labo-
ral que el principio de primaca de
la realidad sera laboral y consistira
en un problema de naturaleza labo-
ral constitucional que debe resolver-
se siempre a partir de los elementos
de hecho que dan las relaciones so-
ciales objetivas que producen, para
lo cual, si es preciso, hay que elimi-
nar la desnaturalizacin () que las
formas jurdicas empleadas produz-
can sobre ellos. Primaran los efec-
tos que la realidad objetiva aconseja
aplicar, y no los que aconseja las for-
mas utilizadas
(49)
.
Este principio seala que antes que
tomar en cuenta los documentos, se
debern tener en cuenta los hechos
que ocurren dentro de una relacin,
para darles la efectividad que les co-
rresponde. As, en caso de discordan-
cia entre lo que ocurre en la prcti-
ca y lo que fluye de los documentos
debe darse preferencia a lo primero;
es decir, a lo que ocurre en el terreno
de los hechos.
Ante aquella situacin de simulacin
la aplicacin del principio de prima-
ca de la realidad nos permitir que
en caso de existir discrepancia o di-
vergencia entre los hechos y lo de-
clarado en los documentos o en las
formalidades, se preferir siempre lo
que ocurre en la realidad
(50)
.
Respecto al fundamento de este princi-
pio se ha expuesto, que su fundamen-
to mismo se halla en el reconocimiento
de los derechos laborales y el mandato
constitucional de protegerlos
(51)
. Con
base en dicho fundamento tambin
se puede determinar cules sern los
efectos luego de la aplicacin de aquel
principio, as tenemos: deber recono-
cerle la calidad de trabajador, incorpo-
rrsele a la planilla como tal y se le de-
ber reintegrar los beneficios sociales
que la empresa le ha venido descono-
ciendo desde que comenz a prestar
sus servicios, adems, de los intereses
devengados respectivos
(52)
.
La importancia de estudiar el Princi-
pio de Primaca de la Realidad en el
que se funda el Derecho Laboral de-
riva de un particular modelo de desa-
rrollo y sobre todo de una concepcin
especfica del Estado, de su papel en
la sociedad, y sobre todo de su parti-
cipacin en la regulacin de las rela-
ciones laborales. En todo ello, sub-
yacen normas jurdicas generales que
informan todo el ordenamiento jur-
dico y que cuentan en muchos casos
tambin con un origen derivado de
las normas de rango constitucional.
(45) Cfr. PASCO ARRSPIDE, Katia; PUNTRIANO ROSAS, Csar. El Tribunal Constitucional y el
Principio de Primaca de la Realidad. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 8, N 63, Edito-
ra Normas Legales, Trujillo, mayo 2006, pp. 146-147.
(46) CAS. N 1874-2000, del 2 de julio de 2007, Fundamento. Dilogo con la Jurisprudencia, N 110,
Gaceta Jurdica, Lima, noviembre 2007, p. 287.
(47) Cfr. ROMERO MONTES, Francisco Javier. El principio de veracidad o primaca de la realidad.
En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano (Libro Homenajes al Profesor
Americio Pl Rodrguez), Sociedad Peruana de Derecho Trabajo y de la Seguridad Social, Lima,
2004, p. 341.
(48) Cfr. ARVALO VELA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Editorial Grijley, Lima, 2008,
p. 133.
(49) Citado por CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., p. 45.
(50) GARCA MANRIQUE lvaro. Cmo se estn aplicando los principios laborales en el Per?
Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 17.
(51) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., p. 44.
(52) Cfr. EQUIPO DE SOLUCIONES LABORALES, La aplicacin del principio de primaca de la rea-
lidad en las inspecciones de trabajo. En: Soluciones Laborales, N 28, abril, 2010, pp. 30-31.
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
111
Para que una relacin contractual
pueda ser comprendida dentro del
mbito del Derecho Civil, como se
presenta en este expediente en par-
ticular, es necesario que en la ejecu-
cin del contrato no se aprecie, como
lo indica la doctrina y jurispruden-
cias laborales, las manifestaciones
de los elementos esenciales y/o de
los rasgos sintomticos de laborali-
dad que se han descrito
(53)
.
A fin de que el Contrato de Traba-
jo se configure imprescindiblemente
con sus tres elementos configurado-
res del estudio de la rama jurdico-
laboral: la prestacin de servicios
personales y voluntarios (en forma
directa), la remuneracin equitativa
y suficiente y la subordinacin de-
pendiente y por cuenta ajena (su ele-
mento distintivo)
(54)
. De este modo,
para calificar de presunta la existen-
cia laboral en el contrato suscrito por
las partes, que soslaye el disfraz de
un ttulo distinto al del Contrato de
Trabajo, debemos tomar en conside-
racin, la concurrencia real de sus
elementos esenciales, sumados a los
rasgos de laboralidad
(55)
. Estas apa-
riencias, por s solas no bastan, para
inducir una determinacin laboral de
la relacin jurdica.
Por tal razn, al momento de acu-
dir al proceso laboral, si existe dis-
cordancia entre lo que ocurre en la
prctica y lo que fluye en los docu-
mentos, se da preferencia a lo prime-
ro. Se demuestra as, dentro del pro-
ceso la existencia de los elementos
esenciales del Contrato de Trabajo
y/o los rasgos sintomticos o de la-
boralidad que no son categricos ni
decisivos, con la necesidad de que
las pruebas actuadas sean suficientes
y objetivas. El Tribunal Constitucio-
nal estima prudente que en la cons-
tatacin y valoracin conjunta de los
medios probatorios, estos tendrn
que generar la conviccin suficiente
para determinar la exigencia de una
relacin de trabajo.
Para apreciar la existencia de lo que
sucede en la realidad, por ejemplo, en
la manera como se ejecuta un Contra-
to de Locacin de Servicios no per-
sonales, se suele analizar las mani-
festaciones y rasgos sintomticos del
Contrato de Trabajo. De esta forma,
algunas de las manifestaciones de los
elementos esenciales del Contrato de
Trabajo son la entrega de boletas de
pago, inscripcin en planillas, cum-
plimiento de algunas obligaciones
tributarias propias de una relacin la-
boral (descuentos por AFP u ONP,
EsSalud, etc.), concesin de licen-
cias, el cumplimiento de determina-
dos procesos disciplinarios propios
para los trabajadores dependientes,
descuentos por tardanzas, entrega de
aguinaldos o canastas por Navidad,
etc.
(56)
. Por otro lado, los rasgos sin-
tomticos de un Contrato de Traba-
jo son pistas o caractersticas propias
de una relacin de trabajo. Estas, de
acuerdo con lo indicado por la doc-
trina y la jurisprudencia, son la ex-
clusividad de la prestacin de servi-
cios, la estabilidad, la permanencia
en los pagos mensuales, la continui-
dad, la ausencia de aportacin de ma-
teriales, la asuncin de gastos por el
usuario del servicio, etc.
A diferencia de los elementos esen-
ciales del Contrato de Trabajo, los
rasgos sintomticos no bastan para
demostrar la existencia de una rela-
cin laboral, pero son indicios que,
sumados a los elementos del Contra-
to de Trabajo, pueden inducir a labo-
ralizar una relacin
(57)
. As que, para
que una relacin contractual pueda ser
comprendida dentro del mbito del
Derecho Civil (por ejemplo, Contra-
to de Locacin de Servicios) es ne-
cesario que en la ejecucin del con-
trato no aparezca, como lo indica la
doctrina y la jurisprudencia laboral,
las manifestaciones de los elementos
esenciales y/o rasgos sintomticos de
un Contrato de Trabajo que hemos
descrito
(58)
. De lo dicho, es importan-
te anotar que en cada caso debe eva-
luarse cuidadosamente la existencia
de los elementos propios de un Con-
trato de Trabajo. En tanto la valora-
cin, depender de la forma como se
ejecutaron los servicios, as como la
prueba que presenten las partes para
determinar si estamos ante un Con-
trato de Trabajo. Ciertamente, mien-
tras el nmero de pruebas aportadas
por las partes es relativo, no debera
estimarse una pretensin basada en
el Contrato de Trabajo
(59)
.
Ciertamente, el principio de la reali-
dad se aplica nicamente en los ca-
sos donde se aprecie una disconfor-
midad entre la prctica y el contrato
suscrito. La LPCL anota que en toda
prestacin de servicios remunera-
dos y subordinados se presume, sal-
vo prueba en contrario, la existencia
de un Contrato de Trabajo por tiem-
po indeterminado. Ntese, que ms
que encontrarnos ante una definicin
del Contrato de Trabajo, hay en la
LPCL una alusin a la primaca de la
realidad, al referirse, esencialmente,
(53) PASCO ARRSPIDE, Katia; PUNTRIANO ROSAS, Csar. Ob. cit., p. 127.
(54) STC Exp. N 1944-2002-PA/TC, del 16 de julio de 2002, Fundamento 2: se presume la existencia
de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la su-
bordinacin y la remuneracin (). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de
una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este obliga a
prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un ho-
rario de trabajo.
(55) Cfr. ROMERO MONTES, Francisco Javier. Ob. cit., p. 347.
(56) Cfr. EQUIPO DE SOLUCIONES LABORALES, La aplicacin del principio de primaca de la rea-
lidad en las inspecciones de trabajo. En: Soluciones Laborales. N 28, abril, 2010, pp. 30-32.
(57) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 89.
(58) Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 106.
(59) Ibdem, p. 90.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
112
SOLUCIONES LABORALES N 64 / Abril 2013
a una presuncin de un contrato por
tiempo indeterminado de compro-
barse la existencia de un Contrato de
Trabajo
(60)
. Por otro lado, el artculo
2 de la Ley General de Inspecciones
(Ley N 28806) considera como uno
de los principios esenciales que rigen
el sistema de inspeccin a la prima-
ca. En efecto, el numeral 2 de dicho
artculo indica que el proceso inspec-
tivo debe respetar la primaca de la
realidad; importando que en caso de
discordancia, entre los hechos cons-
tatados y los hechos reflejados en los
documentos formales, debe siempre
privilegiarse los primeros.
En materia procesal laboral, el tra-
bajador debe acreditar la existencia
del Contrato de Trabajo (artculo 23,
inciso 2 de la Ley Procesal del Tra-
bajo, Ley N 29497, recogiendo una
larga tendencia legislativa jurispru-
dencial), sin perjuicio de las faculta-
des de investigacin que tienen los
jueces para apreciar la real natura-
leza del contrato vigente entre las
partes. Al respecto, debemos indicar
que los magistrados laborales han
resuelto, en el Pleno Jurisdiccional
Laboral 2000, que ante la divergen-
cia entre un Contrato de Trabajo y
un Contrato de Locacin de Servi-
cios debe privilegiarse el primero
si, en realidad, se logran apreciar
los elementos esenciales como son
la remuneracin, la prestacin per-
sonal y la subordinacin. En otros
trminos, de presentarse un caso de
discordancia entre lo que ocurre en
la prctica y lo que fluye de los do-
cumentos debe darse preferencia a
lo que ocurre en el terreno de los
hechos.
La inspeccin del trabajo tiene por
objeto la verificacin del cumpli-
miento de las normas laborales y de
seguridad y salud en el centro labo-
ral por autoridad administrativa del
trabajo, Ministerio de Trabajo y Pro-
mocin del Empleo (MTPE), con la
finalidad de cautelar los derechos de
los trabajadores y prevenir futuros
conflictos o riesgos derivados de la
relacin laboral
(61)
.
La autoridad administrativa del tra-
bajo ha sido facultada para deter-
minar la existencia de una relacin
laboral mediante el principio de rea-
lidad contemplado en el artculo 3
de la Ley General de Inspeccin del
Trabajo, citando textualmente: en la
aplicacin de la ley se observan, es-
pecialmente, los siguientes princi-
pios rectores: la legalidad, primaca
de la realidad, carcter irrenunciable
de los derechos laborales (). Asi-
mismo, el artculo 3 del Reglamen-
to de la Ley General de Inspeccin
del Trabajo, aprobado por el Decre-
to Supremo N 020-2001-T, sea-
la que se debe aplicar el principio
de primaca de la realidad. En caso
de surgir discordancia entre los he-
chos verificados y lo que se advierte
de los documentos o actos formales
debe siempre privilegiarse los he-
chos constatados.
IX. El abuso del fraude laboral
Como ltimo punto de este trabajo,
vamos a realizar un breve estudio del
despido, esto en virtud de que una de
las pretensiones de doa Margiory
Nancy Loayza era que se le reincor-
porara a su puesto de trabajo, dejn-
dose as, sin efecto el despido arbi-
trario del cual fue vctima.
Asimismo, como consecuencia de
la tendencia generalizada de los or-
denamientos laborales a limitar la
facultad de despido del empleador
(Empresa Telefnica S.A.A.) como
mecanismo de proteccin del tra-
bajador ante la posibilidad de que
esta sea ejercida en forma arbitraria
o discrecional, se ha introducido la
exigencia de que aquel se base en
una causa justa, sin la cual dicho
acto extintivo carecera de validez y
eficacia
(62)
.
Por despido, entendemos el acto uni-
lateral de la voluntad del empresario
en virtud del cual este decide poner
fin a la relacin de trabajo. Se tra-
ta, por consiguiente, de una ruptura
unilateral en la cual poco importa, en
principio, que exista causa suficien-
te o no para ello. En todo caso, es-
tamos ante un supuesto en el cual el
empresario decide romper el vnculo
con el trabajador. En sentido amplio,
el despido es toda situacin que lle-
va consigo la ruptura de la relacin
de trabajo. En sentido estricto y rigu-
rosamente tcnico, por despido hay
que entender solamente aquella ex-
tincin que se produce por voluntad
unilateral del empresario, exista o no
causa justificada
(63)
.
A las caractersticas antes menciona-
das, se debe agregar que el despido
es una institucin causal, en cuanto
solo se admite como facultad o po-
testad del empleador en la medida
que se configure una causa justa que
habilite el ejercicio de la misma
(64)
.
Por lo tanto, ante la presencia de una
causa justa de despido, cualquiera
que esta sea, es voluntad del emplea-
dor extinguir o no la relacin laboral.
Segn el artculo 16 de la LPCL
constituye una causal de extincin de
la relacin laboral por voluntad del
empleador, pero quien siempre ten-
dr que fundamentar que estn ba-
sadas en la existencia de una causa
(60) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 90.
(61) Artculo 5 de la Ley de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador, aprobado por el Decreto
Legislativo N 910. Explicndose como una funcin de control, supervisin y cumplimiento, la atri-
bucin de verificar los hechos y contrastarlos con la norma laboral, lo que supone entonces la aplica-
cin del principio de primaca de la realidad.
(62) Cfr. MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO, Fermn y GARCA MURCIA,
Joaqun. Derecho del Trabajo. 5 edicin, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 537.
(63) ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho de Trabajo. 1 edicin, Editorial Ariel, Barcelona,
1975, p. 45.
(64) Cfr. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores,
Lima, 2002, p. 467.
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
113
justa prevista por la ley, tambin la
Constitucin en el artculo 27 sea-
la que ley otorga adecuada protec-
cin contra el despido arbitraria, as
bajo ningn () el trabajador pue-
de quedar sin proteccin legal. La
Constitucin del 1993, en su artculo
mencionado: la ley otorga ade-
cuada proteccin contra el despido
arbitrario.
Nuestra ley establece que el emplea-
dor no podr despedir al trabajador
por causa relacionada con su conduc-
ta o su capacidad, si previamente no le
concede un plazo razonable para que
se defienda de las acusaciones que se
formulen, o para que demuestre su ca-
pacidad o corrija su deficiencia
(65)
.
Se entiende por despido arbitrario a
la decisin unilateral del empleador
de extinguir el vnculo laboral con
un trabajador sin expresar causa, o si
la expresa, esta no es demostrada en
juicio. Es decir, estamos hablando de
una decisin que perjudica al traba-
jador, ya que lo priva injustificada-
mente de su principal fuente de in-
gresos: su empleo.
Si nos referimos a la Norma Consti-
tucional, la carta magna seala en el
artculo 27 que la ley otorga al tra-
bajador adecuada proteccin contra
el despido arbitrario, vale decir exis-
te un mandato del legislador de dise-
ar mecanismos de defensa en pro-
teccin a los trabajadores cuando los
empleadores proceden de la forma
anteriormente sealada.
Uno de sus mecanismos involucra
al Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo como un protagonis-
ta y activo partcipe, por ejemplo, de
acuerdo con lo establecido en el ar-
tculo 45 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo (Decreto Supre-
mo N 001-1996-TR), el trabajador
puede solicitar a la autoridad adminis-
trativa de trabajo que preste su con-
curso para verificar el despido arbitra-
rio del que haya sido vctima y que se
configure con la negativa injustifica-
da del empleador de permitir el ingre-
so del trabajador al centro de labores.
Prescindir de los servicios de un tra-
bajador es algo que se da comn-
mente en las empresas, pero a pesar
de que sea un proceso que transcu-
rre automticamente, existen bastan-
tes ocasiones en que los empleado-
res cometen una grave falta legal, el
despido arbitrario; y muchos traba-
jadores aceptan esta situacin, igno-
rando que la legislacin peruana los
protege contra este. Por ejemplo, en
el presente caso de anlisis, la recu-
rrente (Doa Margiory Nancy Loa-
yza) alega haber laborado bajo una
relacin de subordinacin, remune-
rada y sujeta a un horario de traba-
jo, por lo que al haber sido despedida
de manera arbitraria, sin que medie
una carta de despido, vulnerndose,
de esta manera, el derecho constitu-
cionalmente protegido al trabajo
(66)
.
Entonces, para resarcir el dao al dere-
cho constitucional al trabajo, el traba-
jador que es despedido arbitrariamen-
te tiene derecho a una indemnizacin
que equivale a una remuneracin y
media ordinaria mensual, por cada
ao completo de servicios, con un
mximo de doce remuneraciones
(67)
.
El Tribunal Constitucional en vis-
ta de que se presentaron los tres ele-
mentos configuradores de un Con-
trato de Trabajo, orden se deje sin
efecto el despido arbitrario, conse-
cuentemente se le reincorpore a doa
Margiory Nancy Loayza a su pues-
to de trabajo: representante comer-
cial del servicio de telefona de larga
distancia de la Empresa Telefnica
S.A.A., en la ciudad de Tacna.
A modo de conclusin
Del anlisis expuesto, advertimos que:
Tal como se ha expuesto entre el
Contrato de Locacin de Servicios
y el Contrato de Trabajo existe una
diferencia insalvable en el elemen-
to de subordinacin que se encuen-
tre en este ltimo. Sin embargo,
esto no ha evitado, que el emplea-
dor con el fin de evitar los costos
que conllevan el reconocimiento
de los derechos laborales, en lugar
de celebrar un Contrato de Trabajo
ha venido celebrando Contratos de
Locacin de Servicios.
Para rebatir esta situacin, los jue-
ces y el TC han venido aplican-
do el Principio de Primaca de la
Realidad, el cual nos permite pre-
valecer los hechos sobre los docu-
mentos; determinar as la existen-
cia de una relacin laboral cuando
se presentan conjuntamente los
elementos de prestacin personal,
subordinacin y remuneracin.
No obstante, a pesar de que aque-
lla situacin logre ser rebatida,
no se puede olvidar, que esto sur-
ge en un tiempo posterior al mo-
mento en que se les debi reco-
nocer los derechos laborales al
trabajador, esto es al momento de
celebracin del contrato.
Por ello, exhortamos a la Auto-
ridad Administrativa de Trabajo
(AAT), para que por medio de las
inspecciones, realice de mane-
ra ms activa la fiscalizacin de
las relaciones ente el empleador
y el trabajador; lo cual permitir
que este se sienta protegido por el
Estado.
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(66) Exp. N 2371-2004-AA/TC-TACNA, del 16 de agosto de 2004, en sus Antecedentes.
(67) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Impacto de las Sentencias Laborales del Tribunal Constitu-
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