Teora General del Proceso

Tema: Ensayo de El derecho de los jueces en Amrica Latina

Alumno: Jorge Mauricio Chvez Saballos


Derecho como segunda carrera


Turno sabatino


1er Trimestre


Catedrtico: Msc. Freddy Jerez Vargas


I. Introduccin

Con el paso del tiempo los Europeos empezaron a reconocer el uso de lo que llamaron
jurisprudencia constante en Francia y doctrina legal en Espaa las cuales fueron formndose a
medida de que los tribunales generaban sus fallos. La importancia del surgimiento de estos dos
conceptos radica en la interpretacin que los jueces realizaban en casos que no podan resolverse
en base a ley ya que esta presentaba vacos, ambigedades o contradicciones.

Como lo da a entender el Dr. Diego Eduardo Lpez Medina en su libro El Derecho de Los Jueces, la
jurisprudencia es la forma en que las instancias superiores de la justicia interpretan y aplican la ley,
dndole un sentido anlogo a los casos anteriormente decididos y los casos desconocidos
presentados a la decisin de los jueces a la hora de dictar un fallo; por lo que es preciso aclarar
que esta fuente no es solamente algo fundamental, si no que es un todo en el proceso
interpretativo, pues a la hora de emitir un fallo el juez debe primero que todo asumir una postura
imparcial e iniciar un estudio minucioso sobre las leyes que en este caso aplican, adems de
estudiar los conceptos emitidos con anterioridad por las dems instancias de la justicia.

En el presente trabajo se dar a conocer el valor que debera de tener la jurisprudencia en los
sistemas legales de Amrica Latina, el Por qu? Debera de ser tomada como fuente legtima de
derecho as como la trayectoria histrica de esta. El proceso de criollizacin de los cdigos
europeos en un claro afn de adecuarlos a los pases de nuestra Amrica Latina.





















II. DESARROLLO

Capitulo 1: El valor de la jurisprudencia como fuente del derecho en visin histrica y
comparada.

Planteamiento general del problema: la funcin normativa de la jurisprudencia en Amrica
Latina.
En Latinoamrica, dentro de nuestros sistemas jurdicos, se tiene la percepcin histrica de que los
jueces no generan leyes, sino, que solamente la aplican o que la esclarecen a travs de
pronunciamientos. Adems, que los fallos apegados a derecho solamente pueden darse en
seguimiento claro al derecho legislado y codificado. En este sentido se deja la jurisprudencia ms
como una subregla y no como una fuente legitima de derecho, la cual se ha venido utilizando en
los tribunales para consignar fallos concretos. La jurisprudencia en este sentido puede tener dos
valores:
Especfico: dar sentencia definitiva ante un caso en especfico presentado ante el judicial.
Sistmico: que ayude a la interpretacin de la normativa legal en base a conflictos entre
jueces o tribunales de diferentes instancias o vacos legales existentes en las normas
textuales.

Teniendo la idea entonces que el derecho legislado es completo en definicin y aplicacin de las
leyes se mantendr la percepcin histrica de que los jueces solamente toman decisiones en base
a lo estrictamente escrito en la ley, por lo cual, no participan en la creacin del derecho. En las
distintas corrientes de la teora jurdica esta imagen de la funcin del juez ha sido negada, el
presente texto tratara de explicar el Por qu? de la resistencia al cambio en la cultura legal
latinoamericana con respecto al uso de la jurisprudencia como fuente de derecho.

El uso sistmico de la jurisprudencia en Latinoamrica y aun ms en Centroamrica no ha logrado
cumplir con el objetivo principal que trata de la interpretacin de la ley, sino que se le ha dado una
imagen excesivamente cerrada de la funcin adjudicativa. A este exceso se le ha llamado
legocentrismo o fetichismo legal y ha venido a:
Oscurecer la naturaleza dialctica de la argumentacin legal.
Falta de transparencia en los argumentos incorporando complejidades bajo el principio de
legalidad.
Mina la toma de decisin del judicial en los casos en que el principio de legalidad no puede
cerrar por si solo sino que tiene que haber una interpretacin legal con respecto a la
direccin y sentido en que debe resolverse.
Formalizacin excesiva de la jurisprudencia afectando la interpretacin del derecho
sustantivo.
Todo lo anterior deja como resultado la negacin del papel de la jurisprudencia como
fuente de derecho y mecanismo pos legislativo de interpretacin legal y solucin de
criterios jurdicos controversiales en esencia.

Por lo tanto el objetivo que se pretende alcanzar es cumplir con la funcin sistmica de la
jurisprudencia dentro de las cortes de cierre en Latinoamrica con especial nfasis en la regin
Centroamericana, haciendo una recapitulacin histrica y comparada del papel que ha jugado la
jurisprudencia en el desarrollo jurdico de esta regin, adems, sealizar y explicar los tres
patrones fundamentales del papel de la jurisprudencia.

La desconfianza frente a los jueces en la tradicin jurdica Franco-Latinoamericana
La creacin de los cdigos civiles en Latinoamrica marc la soberana jurdica de cada pas con
respecto a Espaa, en dichos cdigos se incorpor elementos fundamentales de la cultura jurdica
liberal pos revolucionaria francesa la cual tena su principal fuente ideolgica en el cdigo
Napolen (cdigo Francs), el cual con respecto a la funcin de los jueces tenia una visin bien
definida en sus artculos 4, 5 y 6 que se tradujeron (proceso de criollizacin para algunos autores)
de la siguiente forma:

Arto. 4.- El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podr
ser perseguido como culpable de negacin de justicia.
Arto. 5.- Se prohbe a los jueces fallar por va disposicin general y reglamentaria las causas sujetas
a su decisin.
Arto. 6.- Las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres no pueden ser
derogadas por convenciones particulares.

El proceso de criollizacin del cdigo Francs por el contrario de crear una diferencia en la visin
de las funciones de los jueces las confirm, este cdigo niega el valor general y reglamentario de la
jurisprudencia (evidenciado en su artculo 5). Adems la influencia montesquiana en la segunda
oleada de cdigos civiles con la teora de la adjudicacin niega el papel del juez en la creacin de
del derecho. Por lo cual las sentencias de los jueces solo tenan efectos inter partes y no podan
crear reglas judiciales de derecho validas erga omnes.

Aun cuando se nota tambin en el cdigo civil chileno (redactado en 1855 por Don Andrs Bello y
adoptado por varios pases de la regin) la desconfianza por que los jueces interpretaran las leyes
no se dudaba de la capacidad normativa de la ley de regular el comportamiento social
evidenciada en la concatenacin dentro de su cdigo civil los artculos 4, 5 y 6 del cdigo Francs.

Las costumbres y jurisprudencia para los revolucionarios franceses representaban solo la voluntad
de la aristocracia en la cual tenda a prevalecer la voluntad individual por lo cual fue prohibitivo
que cualquiera de estas representarn fuentes legitima de derecho ya que usurparan voluntad
general la cual es la nica que puede expresarse y verse representada en la ley.




La jurisprudencia constante en Francia y su influencia en Amrica Latina
Con el paso del tiempo los Europeos empezaron a reconocer el uso de lo que llamaron
jurisprudencia constante en Francia y doctrina legal en Espaa las cuales fueron formndose a
medida de que los tribunales generaban sus fallos. La importancia del surgimiento de estos dos
conceptos radica en la interpretacin que los jueces realizaban en casos que no podan resolverse
en base a ley ya que esta presentaba vacos, ambigedades o contradicciones.

Lo cual dio paso a reducir el odio liberal al uso de la jurisprudencia como fuente de derecho ya
que el estricto apego a los textos normativos no satisfaca los criterios abordados en algunos
casos. Por tanto la jurisprudencia empez a suplir criterios no regulados por los textos de manera
explicita y despus a ser fuente creadora de derecho.

Segn el nuevo criterio de jurisprudencia constitua que las decisiones de los tribunales de
casacin instauraban una norma de obligatorio cumplimiento para los tribunales inferiores
sonando as como el stare decisis anglosajn (creado por la misma poca), pero, con la
diferencia de que el cumplimiento obligatorio no quera decir que los jueces, en casos parecidos
iban a fallar siempre de igual forma, sino, que los tribunales de casacin aclaraban cualquier duda
o vaco existente en la normativa de ley.

Dado este avance en el uso de la jurisprudencia empezaron a aparecer autores de obras de
recopilacin de temas jurisprudenciales durante la poca ya que este tema se hacia de uso
cotidiano de los hombres de leyes, estas obras recopilatorias encontraran con el tiempo espacio
en Amrica Latina (especialmente los autores Dalloz de Francia y Pantoja de Espaa)
encontrndose juristas a la vanguardia de este tema.

El concepto de doctrina legal en el derecho judicial espaol
Cdigo civil espaol arto. 1.6 la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico de la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar la ley, al
costumbre y los principios generales de derecho.

Esta inclusin representa un paso gigantesco en la aceptacin y reconocimiento normativo de la
jurisprudencia como fuente de derecho para los espaoles al contrario de los franceses que
seguan negando el papel de la jurisprudencia como fuente de derecho. En Amrica latina esta
funcin de jurisprudencia se ve representada en la cortes de casacin y tribunales superiores en
claro seguimiento al cdigo civil espaol.

En Amrica Latina especialmente en Amrica Central la aceptacin de la jurisprudencia tiene el
valor como fuente de derecho bajo la forma de doctrina legal tomada del derecho espaol.

Aunque doctrina legal y jurisprudencia no eran sinnimos en principio con el tiempo llegaron a
serlo, en Espaa la nocin de doctrina legal proviene del derecho romano ya que se estipula que la
doctrina de los autores puede ser fuente de derecho si era autorizada por el legislador y aceptada
por las cortes, debido a esto doctrina legal fuente entendida en Amrica Latina como
jurisprudencia de los jueces.

La doctrina legal viaja a las Amricas
Las legislaciones de Amrica Latina adoptan la doctrina legal espaola algunos en su totalidad
otros parcialmente en base a la situacin poltico-jurdica de cada nacin. La tendencia de
centralizacin poltica hizo que algunos imitaran el derecho europeo en parte esta es la
explicacin de la adopcin de esta institucin.

Cinco ejecutorias uniformes: la protohistoria del sistema mexicano de jurisprudencia
En Mxico el acogimiento de la jurisprudencia se da por la necesidad poltica de la nacin de
centralizar la jurisdiccin de los jueces utilizando el sistema federal, se ve evidenciado en la ley de
amparo del ao 1869 al obligar a los jueces en su articulo 1 a obedecer las decisiones de la corte
suprema siempre y cuando se violarn garantas individuales. Debido a la amplitud de esta ley casi
de injerencia sobre el poder de decisin de los jueces se decide expedir una nueva ley de amparo
en el ao de 1882 que tena por principal objeto aumentar el poder de decisin e independencia
de los jueces adems de adecuarlos a la jurisprudencia de la suprema corte. Dada esta adecuacin
se sancionara penal y administrativamente a los jueces que violaran la jurisprudencia con
conocimiento de causa, si actu por ignorancia solo seria sancionado de funciones por un ao.

La ambivalencia colombiana: Doctrina legal o sistema libre de jurisprudencia?
Se empieza a vislumbrar con mayor detalle la jurisprudencia en Colombia al crear el artculo 36
con el fin de unificar la jurisprudencia, aunque se mostraban las mismas dudas que en los otros
pases de la regin. Pero se crearan sistemas judiciales independientes con la capacidad de
interpretar la ley con criterios propios y sin la obligatoriedad de seguir la misma lnea
jurisprudencial que en instancias de casacin. Para que a nivel practico se respetara la doctrina
legal se crea la gaceta judicial con el fin de difundir de manera masiva las sentencias de la
suprema corte, Colombia a contraste de Mxico bastaba con tres sentencias para establecer
doctrina probable la cual venia a ayudar a vislumbrar decisiones futuras en casos dudosos con el
mismo sentido, al igual que en Mxico tambin se penaba al judicial que con conocimiento de
causa ignorase la jurisprudencia.

La critica a la doctrina legal
La doctrina legal le daba un enorme poder a la corte suprema quitndole poder a las cortes de
cierre por la obligacin en exceso rgida de respeto hacia la doctrina. La corte rechaza el poder
obtenido mediante la doctrina legal y se queja de esta poseer defectos e incoherencias al contener
dudas, vacos y contradicciones que esta generaba en la interpretacin de las leyes. La principal
crtica a la doctrina legal fue su sentido de obligatoriedad a las cortes inferiores de hacer uso de la
regla general producida por las decisiones de casos anteriores.



Nacimiento de la doctrina probable y del sistema libre de jurisprudencia
Existieron dos disposiciones fundamentales dentro de la observacin de la corte: el primero
redefini la causal primera de casacin al establecer que podan ser atacadas la sentencia
violatoria de ley sustantiva, ya sea efecto de una interpretacin errnea de la misma ley, ya de
indebida aplicacin de esta al caso del pleito, en esta se elimina la referencia expresa a la
doctrina legal. En la segunda el artculo 4 de la ley introdujo la regla sobre el valor de la
jurisprudencia que ha quedado vigente.

Capitulo 2: Mtodos contemporneos de interpretacin constitucional

Introduccin
La jurisprudencia ha venido desarrollando un papel de control de legalidad de las sentencias por
medio de la corte de casacin la cual deba preservar el cumplimiento el cumplimiento de las
normas tal y como se expedan adems de proteger la forma de interpretacin hecha por los
judiciales en vista de proteger la voluntad de este. Mientras que en Europa la jurisprudencia se
constitua como fuente de derecho mediante la cual se podan generar interpretaciones
sociolgicas y finalistas con la finalidad de modernizar el derecho. Los jueces empiezan a jugar un
papel de control de la ley en aras que esta garantice los derechos fundamentales de los
ciudadanos, por lo tanto la argumentacin judicial contempornea parte de la constitucin y los
derechos constitucionales y tiende a ser mas asertiva que la interpretacin legal clsica ya que no
es textualista, lo cual genera un cambio en el derecho sustantivo el cual influye de forma positiva y
significativa en la funcin de la jurisprudencia.

El nuevo derecho Latinoamericano
Se puede hablar de la existencia de un nuevo derecho en la regin no fundamentado en la
superioridad de la ley sino en el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos en clara
contraposicin a las reglas positivistas que fijan su atencin en la aplicabilidad y sentido de reglas
procesales y sustantivas con lo cual pretenden ignorar los problemas morales o polticos
vinculados al debate judicial. Se puede sealar los puntos de oposicin al positivismo:
Altos niveles de indeterminacin semntica y moral en las reglas legales.
Lagunas o vacos en la aplicacin del derecho.
nfima preocupacin por el ideal de justicia.
Enfatizacin del papel de las normas constitucionales en casos surgidos en la aplicacin del
derecho.
Teorizan sobre la influencia de los valores polticos y constitucionales en todas las reas
del derecho.
Exploran en detalle los aspectos del razonamiento y argumentacin jurdica sin creer.

Hermenutica legal y hermenutica constitucional
El sistema legal se ayuda de reglas y principios que dan validez a la argumentacin de mecanismos
de subsuncin de hechos con el principal objeto de encontrar mtodos ms audaces para la
interpretacin de los conflictos. Finalmente tambin para la derrotabilidad de las reglas legisladas
a travs de anlisis basados en fines polticos y derechos fundamentales.

Escritura e interpretacin: la invencin de la hermenutica jurdica moderna
Siempre se requiere interpretar la norma no porque la norma sea en un sentido lingstico clara
necesariamente no requiere interpretacin ya que los trminos pueden ser claros pero no el
sentido de la vigencia y conveniencia de aplicarla a un caso pero no es fcil lograr una correcta
interpretacin si no se cuentan con reglas precisas y claras, metdicas y sistemticamente
establecidas. De ello se ocupa la hermenutica jurdica que establece los principios elaborados
doctrinaria y jurisprudencialmente para que el intrprete pueda efectuar una adecuada
interpretacin de las disposiciones normativas.

La interpretacin moderna: fines, consecuencias e intereses en la interpretacin jurdica
La interpretacin debe de hacerse teniendo en cuenta el fin o sentido del caso, se debe de
interpretar la ley no aplicarla textualmente ya que rara vez la ley es tan completa y clara que no
requiere de interpretacin del judicial, por lo cual el judicial debe de tener una preparacin
interdisciplinaria con el fin de: Identificar los fines o propsitos de la ley a la luz de las necesidades
y calcular correctamente si una cierta interpretacin, aplicacin o integracin de la norma
producira las consecuencias que su fin exiga.

El sustrato de la interpretacin jurdica: del principio de legalidad a la supremaca constitucional
en el derecho contemporneo
El problema de la interpretacin jurdica se resolva mediante interpretacin de la ley, despus de
la revolucin francesa se instauro una idea radical de legalidad en la cual se destacaban dos
caractersticas, primero el derecho tenia como fuente privilegiada la ley: razn por la cual se habla
de legocentrismo, segundo la interpretacin hiper-literalista el cual era la nica solucin al
problema de evitar la usurpacin de la voluntad general en mano de los jueces. La supremaca de
la ley justifico la decisin de los revolucionarios de prohibir la revisin judicial de los actos del
parlamento, por los cual estaba prohibido a los jueces revisar el contenido de las leyes
pretextando que vulneraban la constitucin o los derechos fundamentales. El aporte a la corriente
liberal por parte del constitucionalismo norteamericano fue el judicial review el cual consista en
que la corte suprema de Estados Unidos asuma el poder de anular leyes expedidas por el
congreso que violaran a su entender la constitucin, este sistema se fue extendiendo en el mundo
ya que se comprob que las legislaturas podan violar los elementos fundamentales del pacto
poltico.

Los mtodos de interpretacin constitucional
1. El textualismo o literalismo
Se define dos corrientes de los tericos positivistas que son primero pesimista sobre el valor
racional de los mtodos y segundo optimistas que podra decirse es la escuela contempornea
de interpretacin constitucional al cual busca hacer listas eclcticas de elementos o afirmar la
preponderancia de alguno de ellos. Tambin se hace una distincin dentro de las normas jurdicas
las reglas por un lado y principios por otro lado. Definiendo que las reglas son las normas que
tpicamente en los cdigos de derecho comn y no requieren de mucha interpretacin razn por
la cual el juez tendr la obligacin de subsumir hechos en la regla para aplicar la consecuencia el
caso concreto. Los principios en cambio parecen ser normas jurdicas en las que no hay relacin de
subsuncin entre hechos y consecuencias y su contenido se expresa en lenguaje moral y poltico
de alta abstraccin. Se puede decir que los mtodos de interpretacin meramente gramaticales o
lgicos no dan cuenta del sentido de la constitucin pero ellos constituyen el comienzo ineludible
de la interpretacin constitucional.

2. Historicismo y originalismo
Los textos indeterminados o abiertos son interpretados mediante el uso de criterios y fuentes
histricas y originales para el complemento de los vacos, lagunas o ambigedades que pudiesen
existir en el texto, se da principal importancia al interprete como forma de control a la intromisin
ilegitima de juicios de valor personal dentro del texto constitucional.

3. Interpretacin sistemtica y finalista de la constitucin
La interpretacin finalista surge histricamente en al segunda mitad del 19 en Europa con Ihering
proponiendo que los mtodos de Savigny eran excesivamente conceptualistas y formalistas. La
aplicacin de cualquier texto legal requiere de una previa identificacin del propsito o valor que
la norma busca proteger.

El nacimiento del conflictivismo en la interpretacin jurdica: la jurisprudencia de intereses
Es una nueva forma de interpretacin del derecho a la que se le llamo conflictivista por su firma
de entender el derecho, la cual es una critica radical que se le hace en Europa a los mtodos
conceptualistas de interpretacin del derecho. Para el conflictivismo la ley no debe de leerse a
partir de una teora general sino que debe de ser un esquema organizativo en pro de ayudar a la
interpretacin de conflictos concretos. La jurisprudencia de intereses tena tres propsitos:
primero Confirmar y ahondar la crtica que Ihering y otros ya haban iniciado a la jurisprudencia de
conceptos y a su metodologa de interpretacin del derecho. Segundo Aclarar y superar la nocin
de fin o propsito en la que Ihering haba hecho tanto nfasis y mediante la cual guiaba la
reincorporacin del derecho a la vida. Tercero Proponer una nocin de coordinacin de intereses
como piedra de toque de una moderna interpretacin del derecho que superara los defectos
fatales del conceptualismo y los lmites relativos del vitalismo/finalismo. Esta teora es de gran
utilidad para el judicial ya que le permite interpretar sin ser conceptualista en los casos que
presenten la ley duda, vaco o ambigedad. En fin se ve la jurisprudencia como un movimiento
progresivista en cual en todo caso se respeta la ley.





El conflictivismo en interpretacin constitucional: el aporte de la corte suprema de los Estados
Unidos
El siguiente problema terico del conflictivismo es la ponderacin abierta la cual busca de forma
razonable quien tiene un derecho prexistente a ganar el caso y no simplemente la legislacin
jurisprudencial aplicada con efecto retroactivo. La historia de esta teora procede de la siguiente
manera: desde finales del siglo XIX y durante la primera dcada del siglo XX la corte suprema de
Estados Unidos fue creando unas cuantas lneas jurisprudenciales en consonancias con algunas
tradiciones hermenuticas legitimas del common law en las que realizaba ponderaciones
abiertas de intereses en conflicto, lo que entraba en choque no era tanto los intereses sino los
derechos o poderes.

Capitulo 3: Precedente vinculante versus jurisprudencia indicativa: examen de las practicas y
usos jurisprudenciales de las cortes de cierre

Caracterizacin preliminar
En el capitulo anterior implcitamente se reconoce un nuevo valor normativo a la jurisprudencia
dado que los principios constitucionales son altamente abstractos e indeterminados se requiere
una especificacin de su sentido normativo en casos concretos, al jurisprudencia pasa de tener un
valor meramente indicativo para transformarse en precedente, esta concepcin permite cambios
frecuentes de criterio sin que se defina o discuta la doctrina jurisprudencial fijada en casos
anlogos. Un ejemplo de esto se da en Colombia donde la corte suprema de justicia y el consejo
de estado tienden a utilizar sus fallos anteriores dentro del modelo de jurisprudencia indicativa y
la corte constitucional en contraste dentro del modelo de precedente vinculante. Este estudio
permita hacer una excelente caracterizacin de la forma como las cortes de cierre de Amrica
Latina utilizan la jurisprudencia, las cortes supremas que siguen el modelo de casacin poseen
similitudes muy notables con el uso meramente indicativo que de la jurisprudencia hacen las corte
suprema y consejo de estado colombiano.

Tipologa de las formas de autoridad con las que se reviste la jurisprudencia
Se tiene una amplia gama de citacin jurisprudencial: primero las que tienen una relacin fctica
estrecha con el caso, segundo precedentes que tiene relacin fctica amplia, tercero las que
tienen tan solo un referente conceptual comn y cuarto las que no tienen ninguno de los tres tipos
de conexin interna que se acaban de mencionar. A continuacin se explica las tipos que
utilizacin jurisprudencial:

1. Analoga estricta y analoga permisiva
Es aquella en la que un fallo mas reciente cita la ratio decidendi (razn para decidir) de una
sentencia como norma jurdica aplicable prima facie (primera vista o en principio) al caso que se
esta decidiendo.



2. Referencia conceptual comn
La autoridad jurisprudencial se base en conceptos en las que toma en cuenta las conexiones
temticas o conceptuales abstractas entre las sentencias.

3. La jurisprudencia como autoridad meramente retorica
Se presenta en aquellas sentencias en las que abundan extractos de jurisprudencia sobre muchos
temas que no influyen directamente en la resolucin final del caso y en los que no existe una
conexin analgica o conceptual clara entre el precedente y el caso.

Capitulo 4: La lnea jurisprudencial: anlisis dinmico de precedentes

Conceptos fundamentales de la lnea jurisprudencial
Lo estudiado en el capitulo anterior nos ayuda a realizar el siguiente anlisis: el uso conceptualista
de las decisiones judiciales a llevado a que los repertorios nacionales de jurisprudencia se
estructuren en torno a conceptos o definiciones jurdicas mas o menos abstractos, el recopilador
busca definiciones jurdicas y va extrayendo de estas la esencia de la definicin de distintas
sentencias en la medida que lo requiere, por lo tanto, no se presta una atencin suficiente al
desarrollo histrico de la lnea jurisprudencial sino que salta de manera mas o menos libre entre
sentencias que tengan los conceptos que se han descrito con anterioridad. As la jurisprudencia es
una herramienta mas para la construccin de una dogmtica jurdica abstracta pero no de un
verdadero derecho jurisprudencial. El derecho de origen jurisprudencial es un fenmeno histrico
en el que se van produciendo y agregando decisiones en las que por consideracin de casos
similares se van aclarando intereses y derechos en juego.

Para poder explicar la lnea jurisprudencial se presentan grficos lineales en los cuales se propone
a como puede estar, la jurisprudencia, de un lado de la lnea haciendo clara referencia a que
puede favorecer claramente a una de las partes en litigio puede estar tambin en un punto medio.
Tambin pueden converger varias lneas jurisprudenciales creando todava mas polmica de la que
acarrea de por si el litigio. El principal inters de la graficacin radica, sin embargo en la
identificacin de los patrones de cambio decisional a lo largo de la jurisprudencia. As, por tanto,
es posible encontrar patrones donde el cambio a pesar de ser radical, se ha logrado
incrementalmente mediante sucesivas reorientaciones de la lnea. As tambin los grficos nos
ayudan a comprender que tambin existen lneas solidas ya que existe un vnculo de precedentes
entre todos los puntos (sentencias) que componen la lnea jurisprudencial. Ejemplo de grafico:
Problema Jurdico

*
*
Solucin * Solucin
X * Y
*
*
La graficacin adems, permite "ver" las dinmicas de decisin colegiada al interior de la Corte.
As, por ejemplo, muestra que una lnea irremediablemente catica es el producto de disensos
agudos que no han sido todava arbitrados al interior de la Corte. Los magistrados de cada
"bando", por tanto, tendern a estar lo ms cerca posible al polo que
mejor describa sus convicciones jurdicas y polticas.

El problema jurdico como encabezamiento de la lnea: la teora de los escenarios en litigio
ES importante para solucionar el problema jurdico utilizar la tcnica de lnea y la identificacin
de la ratio decidendi con fundamento en los hechos materiales de la sentencia, en
contraposicin al conceptualismo aun dominante en el anlisis jurisprudencial que se inclina por
creer que los problemas jurisprudenciales estn situados al nivel de los derechos o conceptos
jurdicos abstractos. Ya que cada derecho muestra cierto numero de escenarios constitucionales
en los que se ha desarrollado la discusin sobre su sentido. Entonces una teora general de ese
derecho consistir en la capacidad de ver los elementos comunes a estos diferentes escenarios
constitucionales. Ejemplo claro de este tema es el derecho a la intimidad, expresado en el
siguiente diagrama:






Escenarios constitucionales del libre desarrollo de la personalidad
Escenario constitucional en realidad es una "zona" de choque de intereses donde la Corte puede
desplegar el anlisis de la Constitucin para encontrar balances que maximicen la proteccin de
derechos en conflicto dentro de diversos sectores de la vida social. As se puede representar este
tema en el siguiente diagrama:



Clases de sentencias dentro de una lnea jurisprudencial
Sentencias (dentro de una lnea jurisprudencial y su correspondiente escenario constitucional):
1. Sentencias Importantes
a. Sentencias Hito
a.1 Sentencias fundadoras de lnea: son fallos usualmente proferidos en el periodo
inicial de actividad de las cortes o en cortes maduras cuando temas o conflictos
nuevos se ven reflejados en el litigio.
a.2 Las sentencias consolidadoras de lnea: son aquellas en la que la corte trata de
definir con autoridad una sub-regla de derecho constitucional y en las que usualmente
se decanta un balance constitucional ms complejo que el que en un comienzo fue
planteado por las sentencias fundadoras de lnea.
a.3 Sentencia reconceptualizadora de lnea: en estas sentencias la corte revisa una
lnea jurisprudencial en su conjunto y la afirma aunque introduce una nueva teora
que la explica mejor a lo largo del tiempo.
a.4 Sentencia dominante: es aquella que segn el analista contiene los criterios
actualmente vigentes por medio de los cuales la corte resuelve un conflicto de inters
dentro de determinado escenario constitucional.
2. Sentencias no importantes
a. Sentencias afirmadoras de principio: son aquellas que se ven as mismas como puras y
simples aplicaciones a un caso nuevo de principio o ratio contenido en una sentencia
anterior.
b. Sentencias argumentativamente confusas o incluyentes: son aquellas que pierden parte
de su poder precedencial debido a la baja calidad de su argumentacin o las dificultades
de la identificacin de la ratio decidendi que presentan.
c. Sentencias en exceso abstractas: plagadas de obiter dicta y que ni terminan por hacer
relacin concreta con el escenario constitucional que buscaban resolver.

Tcnicas de investigacin de la lnea jurisprudencial
Esta metodologa comprende tres pasos:
1. El punto arquimedico de apoyo: en referencia a la expresin de Arqumedes dadme un
punto de apoyo y mover al mundo, es una sentencia con la que el investigador tratara
de dar solucin a las relaciones estructurales entre varias sentencias, que cumpla con los
dos siguientes requisitos: primero que sea lo mas reciente posible, segundo que en sus
hechos relevantes tenga el mismo patrn factico.
2. Ingeniera reversa: consiste en el estudio de la estructura citas del punto arquimedico.
3. La telaraa y los puntos nodales de jurisprudencia: el investigador estudiar el nicho
citacional formado mediante el anlisis de sentencias.

Breve introduccin a otras lneas jurisprudenciales
1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencias: analizar el conjunto de sentencias de
igual sentido con el fin de encontrar las caractersticas de lnea jurisprudencial adecuadas
al caso en conflicto.
2. El problema del nivel de generalidad de la lnea: con la diferenciacin de los escenarios
constitucionales es difcil la existencia de una lnea jurisdiccional sin hacer nfasis en el
sentido de la sentencia que se requiere investigar por lo cual el investigador debe de tener
sumo cuidado con la diferenciacin de los sentidos jurisdiccionales.

Capitulo 5: Anlisis esttico del precedente judicial

Cmo se interpreta una sentencia? Introduccin al anlisis esttico del precedente en
Colombia.
La consolidacin de la lnea jurisprudencial ha generado dinmica en el derecho constitucional
colombiano: mientras que para el tradicionalismo de fuentes todas las normas controlantes de un
caso deban ser halladas en el texto constitucional o mediante tcnicas de expansin o
interpretacin, ahora cada vez ms, las discusiones constitucionales parecen girar en torno a las
subreglas que va definiendo la Corte Constitucional con ms frecuencia denominadas
precedentes.

El sistema de fuentes se abre hacia una mezcla efectiva entre textos positivos y derecho
jurisprudencial, sin que sea fcilmente discernible cul de las dos fuentes del sistema sea la
dominante. Por sta razn, en muchos casos el derecho aplicable vigente es extrado de
precedentes anteriores. Esos precedentes constituyen la norma controlante del caso y la
hermenutica jurdica se abre por tanto, no solo a la interpretacin del derecho legislado, sino, a la
hermenutica del derecho jurisprudencial.

Las antiguas muestras de interpretacin del cdigo civil se muestran parcialmente insuficientes
para lidiar con los nuevos problemas de interpretacin a que hace frente el derecho
jurisprudencial.

La argumentacin en derecho aspira a aplicar a un caso nuevo una regla controlante prexistente.
Para que la regla controlante de un caso sea legtimamente aplicada debe cumplir dos
condiciones:
Tiene que provenir de alguna de las fuentes aceptadas de derecho.
La aplicacin de la regla controlante tendr mayores posibilidades de ser considerada
como legtima entre ms cerca est su contenido de la cuestin jurdica que el caso
plantea.

La utilizacin de uno y otro tipo de derecho tiene importantes diferencias desde el punto de vista
hermenutico.

Derecho legislado (No precedente)
Canonicidad: la regla se fija en un lenguaje cannico y preciso que el operador puede aprender
verbatim. Regla independiente de patrones argumentativos y economa textual. Las reglas
legisladas son rdenes cuya validez no depende explcitamente de cadenas argumentativas. Posee
cierto nivel de economa, decide en prrafos cortos, directos e imperativos al tratar de proponer
una regla. Regla con aplicabilidad a cosas futuras. Nace de un litigio concreto. La regla nace y
adquiere su sustancia de conjuntos facticos concretos que le den significado

Derecho jurisprudencial (precedente)
Ausencia de canonicidad: no existe modelo aceptado para redactar en una frmula legal precisa la
regla de derecho. Una sentencia judicial puede constituir un precedente obligatorio, pero no
existe una formulacin autorizada y nica de la regla jurisprudencial all contenida. La definicin
de regla es el primer problema hermenutico del derecho jurisprudencial. Regla dependiente de
su razonamiento y abundancia textual. En el derecho jurisprudencial, la decisin depende de
cadenas argumentativas que justifican la forma de resolver el problema jurdico. Se caracteriza por
su densidad argumentativa. Se busca, no la puntualidad legislativa de una orden sino la
justificabilidad concreta de una decisin judicial.

El tradicionalismo de fuentes insiste en el papel meramente auxiliar de la jurisprudencia. Esta idea
genero tcnicas de lecturas de jurisprudencia. Estas tcnicas eran modestas en comparacin al
entrenamiento que reciban los abogados en la utilizacin e interpretacin del derecho legislado.
Si era cierto que la ley resolva la mayora de los casos, los abogados estudiarn y aprendern en
detalle los protocolos de lectura, interpretacin y utilizacin de estas normas. Slo en casos
excepcionales recurrirn a la jurisprudencia. Esta subsidiariedad del derecho jurisprudencial
gener as estas tcnicas modestas que pueden ser caracterizadas de la siguiente manera:

En la atribucin de autoridad a las fuentes del derecho vale mucho ms poseer una regla
legislada que una regla jurisprudencial de dudosa legitimidad. Por tanto de no contarse con una
regla legislada ms vale buscar argumentos de ampliacin que acudir a otras fuentes del derecho.
En estos casos de vaco normativo incluso la doctrina de los juristas es comnmente aceptada
como una fuente ms valida que la misma jurisprudencia de los jueces. El esfuerzo de
investigacin en la jurisprudencia es por consiguiente, una inversin que promete menos
utilidades que la que se consiguen mediante el hallazgo o la elaboracin en alguna regla
legislada. La regla jurisprudencial no puede constituirse en regla controlante del caso. Su
virtualidad consiste en meramente aclarar el sentido o extensin de una regla legislada. No posee
entidad normativa independiente.

La modestia metodolgica empieza por simplificar de manera significativa la lgica propia del
derecho creado en sede judicial. Se asume ficticiamente que las reglas no cannicas del derecho
jurisprudencial pueden ser reducidas con facilidad a formulaciones cannicas como las que hay en
el derecho legislado. Esta reduccin de las sentencias donde se decide de manera ms o menos
arbitraria qu partes del texto jurisprudencial podan ser obviadas. Se eliminan del anlisis los
elementos meramente particulares de la decisin en la idea de que se est buscando una regla
cannica. Despojados de hechos y decisin, se buscan los prrafos ms generales y abstractos que
parezcan definir el punto jurdico en cuestin. La sentencia, as vale como autoridad de soporte y
no de solucin de patrones fcticos. Esta lectura de jurisprudencia es en esencia esttica. Una
nica decisin, por regla general, determina el punto jurdico a partir de algn prrafo de la
sentencia. La decisin es leda en soledad o acaso con referencia a otra decisin nica que hace
las veces de antagonista. Con sta metodologa las cortes parecen estar dando con mucha
frecuencia grandes virajes de doctrina.
Esta metodologa desconoce la nocin dinmica de lnea jurisprudencial y se contenta con las
ideas, ms estticas y sencillas de reglas cuasi legislativas conceptos jurdicos definidos por la
jurisprudencia o con la tpica configuracin de dos sentencias opuestas, contradictorias entre s.

La mayora de estos supuestos hermenuticos entran en crisis bajo la nueva concepcin del
precedente que aqu se ha venido exponiendo. El primer cambio fundamental consiste en evitar la
reduccin de la creacin de derecho jurisprudencial al modelo tradicional de la regla legislada. Y el
primer paso en este cambio fundamental consiste en resolver la plenitud del texto jurisprudencial.
La sentencia judicial vuelve a constituirse en la relacin compleja entre tres grandes partes:
1. Hechos
2. Consideraciones o argumentos de la corte
3. Decisin
Slo esta recomposicin permite entender las tcnicas que la Corte Constitucional ha venido
utilizando en la lectura e interpretacin de los precedentes.

Tcnicas legitimas e ilegitimas de interpretacin jurisdiccional
Son las que obligan a los jueces a respetar sus propios fallos y los fallos de la jurisprudencia de los
tribunales superiores, los argumentos son:

Argumentos Ilegtimos Argumentos Legtimos
Negacin del valor general normativo
de la jurisprudencia.
Ignorancia de la jurisprudencia
vigente.
Desobediencia o renuencia frente a
la jurisprudencia.
Obediencia al precedente.
Disanalogia o distincin fctica de los
hechos relevantes o materiales.
Distincin entre ratio dicidendi y
obiter dictum.
Indeterminacin de la jurisprudencia
previa.
Cambio de jurisprudencia.

Dos visiones sobre la distincin entre la ratio dicidendi y obiter dictum
La primera es la relativa respecto al precedente judicial que resultan prototpicas del desarrollo de
la fuerza de la jurisprudencia en la tradicin continental, se considera relativa por que se opone a
otras dos formas de ver el valor de la jurisprudencia. La primera absoluta: es la que los jueces
estn obligados a respetar a pesar de su ineficacia. La segunda Prima Facie: la lnea jurisprudencial
puede se derrotada si el judicial presenta argumentos suficientes y razonables para apartarse
de esta lnea.

La teora de la ratio dicidendi y su recepcin en Colombia
Se ha mostrado que la doctrina del precedente tiene sinuosidades que se relacionan con el anlisis
del precedente y la mas importante de estas sinuosidades es la distincin entre ratio dicidendi y
obiter dictum, as que si el precedente es obligatorio solo lo es en aquellos que sean ratio y no
para dicta, la distincin que presenta la corte en cuanto a estos dos es de contradiccin entre los
dos ya que lo que no es ratio es dicta y viceversa.

La teora angloamericana de la ratio dicidendi
La nocin de "razonamiento decisivo" es relevante cuando la jurisprudencia se invoca como fuente
de derecho que vincula en casos posteriores. Ms trascendencia tiene en los sistemas de
"common law" en los que las decisiones, aunque no correspondan a tribunales supremos, tienen
tambin fuerza de obligar como precedentes.





III. Conclusiones

La jurisprudencia es la forma en que las instancias superiores de la justicia interpretan y aplican la
ley, dndole un sentido anlogo a los casos anteriormente decididos y los casos desconocidos
presentados a la decisin de los jueces a la hora de dictar un fallo.

A la hora de emitir un fallo el juez debe primero que todo asumir una postura imparcial e iniciar un
estudio minucioso sobre las leyes que en este caso aplican, adems de estudiar los conceptos
emitidos con anterioridad por las dems instancias de la justicia.

En el caso de Colombia se hace referencia a que en la Corte Constitucional se le ve mucha
importancia al hecho de que los jueces de la Repblica desobedezcan parcialmente las sentencias
ya hechas para lo cual se propuso un sistema de disciplina jurisprudencial mediante el cual
pueden revocarse los fallos de los jueces que violen o desconozcan, sin adecuada argumentacin,
las lneas jurisprudenciales dictadas por la Corte.

Se destaca la importancia de saber la diferencia entre ratio dicidendi y obiter dictum ya que, el
"obiter dictum" tienen slo efecto persuasivo mientras que la "ratio decidendi" tiene o puede
tener efecto futuro como precedente y sobre todo es la justificacin tcnica de la decisin.

La jurisprudencia debe de ser fuente legitima de derecho y debe estar normada como tal debido a
que las leyes presentan vacos, lagunas y ambigedades que deben de dirimidas mediante la
interpretacin lgica, argumentativa y con el sentido que el caso lleve.